Les enjeux de la monnaie lectronique

Rflexions juridiques aprs l'adoption de la directive monnaie lectronique (1) Par Garance Mathias Juriste spcialise en nouvelles technologies Membre de Comelex.net garancemathias@hotmail.com Alexandre Menais Juriste IP/IT Lovells Membre de Comelex.net alexandre@menais.com

Introduction L'informatisation croissante des moyens de paiement, lie la dmatrialisation des changes lectroniques et, moindre titre, la multiplicit des techniques de banque distance soulvent de nombreux enjeux. Ds 1997, la Commission europenne avait tent d'apprhender le rgime de la monnaie lectronique au travers d'une recommandation (2) et d'une communication (3). La finalit de ces textes tait de permettre le dveloppement des nouveaux instruments de paiement au sein de l'Union par l'essor du commerce lectronique, dans un cadre rglement pour garantir la confiance des consommateurs. Cependant, s'agissant des aspects portant sur la cration, la gestion et le contrle des institutions de monnaie lectronique, la Commission n'avait pas apport de rponses. En l'espce, les autorits de Bruxelles n'avaient pas souhait oprer de modifications sur les directives bancaires (4). Plusieurs projets ont t prsents depuis 1998, sans pour autant rpondre totalement aux attentes des Etats membres et, notamment, sur les aspects scuritaires. Rappelons que la monnaie demeure un attribut de la souverainet des Etats et permet surtout la dmonstration de cette souverainet, d'o la rticence "naturelle" des Etats promouvoir la libert absolue dans l'espace de la cyber-monnaie. Par deux directives (5), la C ommission vient de fixer une dfinition technique et neutre de la monnaie lectronique, tout en dlimitant les types d'activits commerciales accessibles aux tablissements de monnaie lectronique. On entend dsormais par monnaie lectronique (6), toute valeur montaire reprsentant une crance sur un metteur qui est stocke sur un support lectronique. Cette valeur montaire doit tre mise contre la remise de fonds dun montant dont la valeur n'est pas infrieure la valeur montaire mise. Enfin cette valeur montaire doit tre accepte comme moyen de paiement par des entreprises autres que lmetteur. Force est de constater que cette dfinition de la monnaie lectronique conduit la cration d'un troisime type de monnaie. En effet, selon la position de la Banque Centrale Europenne (7), la monnaie lectronique n'est qu'un type de monnaie scripturale. Par consquent, elle doit tre remboursable en monnaie de banque centrale et les fonds stocks contrepartie de la monnaie lectronique assimils des dpts bancaires. Il conviendra de voir, dans un premier temps, la nature juridique de la monnaie lectronique au regard des types de monnaie existant et des principes de remboursabilit et de limitation des placements. Puis, nous nous attarderons sur l'adquation du nouveau rgime juridique de la monnaie lectronique avec les autres cadres juridiques existants tels que la dation en paiement ou le chque de voyage.

1
Copyright Garance MATHIAS et Alexandre MENAIS Juriscom.net, 14 juillet 2001, <http://www.juriscom.net >

I. Caractristiques montaires de lobjet pcuniaire A. La monnaie lectronique : nouvelle forme juridique de monnaie ? Le doyen Hamel, dans son cours de doctorat de droit civil approfondie, considrait dans son approche de la thorie juridique de la monnaie que ce qui est important c'est d'avoir dtermine cette unit, de lui avoir donn sa place dans la vie juridique, d'avoir fix que l'instrument montaire est un des lments des patrimoines et qu'il se ramne certaines units que nous connaissons. Peu nous importe que nous ayons travailler aujourd'hui sur une unit qui est une unit idale, ou que nous ayons eu travailler hier sur une unit matrielle . Si nous faisions notre ces propos, la distinction entre la monnaie lectronique et les autres types de monnaie (9) ne prsenterait que peu d'intrt une fois les conditions de l'instrument montaire remplies. Ce que n'est pas la monnaie lectronique La monnaie fiduciaire La monnaie fiduciaire est constitue de pices mtalliques et les billets de banque qui ont une nature montaire duale. Ils sont dfinis la fois comme un support montaire et un instrument montaire. Ils sont un support montaire car ils matrialisent les units de paiement libelles en units de valeur ou de compte, ces dernires reprsentant le commun dnominateur de toutes les valeurs dont lobjet est de fixer la valeur conomique des choses par rapport un talon commun. Ils sont aussi un instrument montaire car ils permettent le transfert des units de paiement quils matrialisent dun patrimoine un autre par simple tradition. Par consquent, la capacit dun objet tre une liquidit peut-tre constitue par la runion de ces deux possibilits, lune de stockage des units de paiement et lautre de transfert de ces units dun patrimoine un autre. La monnaie scripturale Aux vues de ce qui prcde, la monnaie scripturale nest pas une liquidit. Pour autant la Banque de France lassimile de la monnaie parce que son utilisation entrane cration dune masse montaire. La monnaie scripturale est constitue de linscription en compte bancaire des units de paiement libelles en units de valeur et dtenues par le titulaire du compte. La monnaie scripturale est restrictivement un support montaire bancaire dmatrialis. Ce nest pas un instrument montaire en raison de son i ntransmissibilit par tradition manuelle. Pour circuler, la monnaie scripturale doit utiliser des instruments de paiement dont lunique fonction est de faire circuler les units de paiement contenues dans la monnaie scripturale dun compte bancaire un a utre. On les appelle parfois moyens de paiement scripturaux en raison de leur lien indissociable la monnaie scripturale. Ainsi, force est de constater que mme si la monnaie lectronique ne peut pas tre considre comme de la monnaie fiduciaire, son dveloppement remet en cause une certaine partie de la politique montaire.

2
Copyright Garance MATHIAS et Alexandre MENAIS Juriscom.net, 14 juillet 2001, <http://www.juriscom.net >

 mais ce que la monnaie lectronique doit prsenter comme caractristiques (10) Il nexiste pas de dfinition lgale de la monnaie. En pratique, la monnaie peut tre vue comme un pouvoir dachat indiffrenci permettant dteindre sans limite des dettes montaires libelles en units de valeur. Ce pouvoir dachat rsulte de la crance dont bnficie le dtenteur de monnaie contre la Banque de France, les pices mtalliques et les billets de banque, ainsi que les comptes bancaires sont les titres constatant cette crance. Prrogative du lgislateur Un objet ne sera considr comme une monnaie ds lors que le lgislateur laura dsign comme tel (11). En dautres termes, un objet pcuniaire sera utilis au titre de monnaie pour rgler des dettes montaires libelles en units de valeur lorsquil aura un cours lgal forc, c'est--dire, lorsque le lgislateur lui attribuera un pouvoir libratoire absolu sur le territoire. Ainsi, cela lui donnera une expression en units de valeur (en francs franais), savoir un taux de change lgal intra-montaire lui permettant dtre reli aux monnaies trangres en circulation. Il en rsulte que la monnaie lectronique, au mme titre que lencours exprim en units de valeur, nest assimilable ni de la monnaie fiduciaire ou un objet pcuniaire quivalent, bien que dappellation diffrente, ni la monnaie scripturale, parce quaucune loi adopte par le Parlement franais ne la dcid. Cela ne nous empche pas toutefois denvisager la possibilit quune telle loi soit adopte dans le futur (12). Cest pourquoi, nous jugeons intressant de comparer le fonctionnement de la monnaie lectronique aux caractristiques montaires de lobjet pcuniaire, dautant que lutilisation de la monnaie lectronique, bien que boude par les autorits franaises, se dveloppe en Europe. La monnaie lectronique, doit et peut remplir une fonction dunit montaire, en assurant un commerant que la quantit dunits lectroniques reues du porteur reprsente lquivalent de la somme dargent quil aurait reu sil avait t pay sous la forme scripturale ou fiduciaire. Par ailleurs, il importe que soit respect une l'identit entre la valeur de la monnaie lectronique et la valeur de la monnaie scripturale ou fiduciaire. Enfin, la monnaie lectronique devra tre libelle dans la mme unit montaire que celle fixe par lEtat dans lequel elle est utilise (franc ou euro), et non dans une unit montaire dorigine conventionnelle. Lunit lectronique est donc une unit de valeur (13). B. Principes de remboursabilit et de limitation des placements : difficults et rponses Remboursabilit La rvision de la dfinition de la monnaie lectronique dans le projet de directive a permis de mieux faire apparatre le caractre obligatoire du remboursement de la monnaie, qui tait uniquement prvu dans le texte initial sur une base conventionnelle. Dsormais, au terme de l'article 3 de la directive, au titre de la remboursabilit, le porteur de monnaie lectronique peut pendant la priode de validit exiger de l'metteur qu'il rembourse la valeur nominale, en pices et en billets de banque ou par virement un compte, sans autres frais que ceux qui sont strictement ncessaires la ralisation de l'opration. Par cette dfinition, on peut lgitimement s'interroger sur le fait de savoir si la remboursabilit ne devient pas un lment de la dfinition de la monnaie lectronique ? Aprs tout, vouloir considrer qu'elle serait distincte des autres formes de monnaie pourquoi ne pas envisager telle hypothse. Nous ne pensons pas qu'il puisse tre possible de suivre cette position. Tout simplement, comme nous pouvions l'voquer en substance, la remboursabilit doit tre considr comme une mesure

3
Copyright Garance MATHIAS et Alexandre MENAIS Juriscom.net, 14 juillet 2001, <http://www.juriscom.net >

protectrice du porteur applicable tous les moyens de paiements runissant les caractres numrs l'article 13b de la directive. Pour considrer la monnaie lectronique comme une nouvelle forme juridique de monnaie, celle-ci doit remplir la fonction d'unit de compte, de moyen de paiement et, plus particulirement, d'instrument montaire. En d'autres termes, les units lectroniques qui s'changent entre porteurs et commerants doivent aussi reprsenter une rserve de valeur quivalente celle que peuvent reprsenter les billets et pices mtalliques ou les soldes figurant sur les comptes des tablissements de crdit. Il est constant que la monnaie lectronique ne dispose pas du rgime du cours lgal ou forc. Par ailleurs, le porteur de cette monnaie doit toujours avoir le droit de demander l'metteur la conversion des units lectroniques contenues dans un porte monnaie lectronique par exemple, en monnaie fiduciaire ou scripturale. Ainsi, les units lectroniques, ntant pas matrialises, s'inscrivent dans la catgorie des biens incorporels. De plus, la monnaie lectronique est toujours assortie d'un droit de crance sur l'metteur. Elle n'est pas non plus une valeur dite autonome, savoir, on ne peut la distinguer de la valeur de la crance sur une somme d'argent auquel elle va correspondre. En effet, on ne peut imaginer les commerants accepter d'tre rgls avec un systme de paiement sans avoir l'assurance de pouvoir changer les units lectroniques auprs de l'metteur. Enfin, s'agissant de l'metteur, il faut rappeler qu'il n'y a pas de transfert de somme d'argent au moment du paiement entre le consommateur et le commerant. Ce dernier intervient au moment de la conversion des units lectroniques acceptes en paiement par le commerant. Le transfert peut aussi avoir lieu lors du chargement et rechargement de la carte d'une part et, d'autre part, entre l'metteur et le porteur dans la mesure o le second sollicite le remboursement des units lectroniques inscrites sur son support. Limitation des placements Statut dtablissement de monnaie lectronique La nouvelle directive europenne dispose que seuls les tablissements de crdit au sens de la Directive 2000/12/CE sont habilits prester des services de monnaie lectronique, lmission de monnaie lectronique tant analyse comme une opration de rception de fonds du public. Lactivit de ces tablissements est nanmoins lie cette activit particulire et strictement limite. Larticle 15 de a directive leur permet seulement lmission de monnaie lectronique, la fourniture de l services financiers et non financiers lis cette mission, tels que la gestion de monnaie lectronique, lmission dautres moyens de paiement et le stockage de donnes sur le support lectronique pour le compte dautres entreprises ou institutions publiques (14). Les tablissements de monnaie lectronique sont soumis, comme les autres tablissements de crdit, lagrment requis par la Directive 77/780/CEE qui sapplique leur activit. Toutefois, les tablissements agrs bnficient pour leurs activits dmission de monnaie lectronique du rgime de reconnaissance mutuelle prvue par la Directive 89/646/CEE. Ces tablissements doivent aussi satisfaire des exigences en termes de solvabilit (capital dun million deuros impos), de fonds propres et de gestion de leurs avoirs, afin de prvenir autant que

4
Copyright Garance MATHIAS et Alexandre MENAIS Juriscom.net, 14 juillet 2001, <http://www.juriscom.net >

possible les faillites. Ils supportent en outre lobligation dadopter des procdures de gestion et des procdures administratives et comptables saines et prudentes ainsi que des procdures de contrle interne adquates. Drogations au statut dtablissements de monnaie lectronique Les personnes ou entreprises nayant pas la qualit dtablissement de crdit au sens de larticle 1 de la Directive 77/780CEE seront seules autorises, ct des tablissements de monnaie lectronique, exercer titre professionnel lactivit dmission de monnaie lectronique. Ce monopole devra tre sanctionn par les autorits nationales. Les Etats membres ont la possibilit dinstituer dans trois cas un rgime dexemption totale ou partielle de lapplication des dispositions de la directive : pour les entreprises mettrices de monnaie lectronique dont cette activit gnre un montant total dengagements financiers ne dpassant pas 5 6 millions deuros ; pour les situations o la monnaie lectronique mise nest accepte comme moyen de paiement que par des filiales de ltablissement qui exercent des fonctions oprationnelles et dautres fonctions accessoires en rapport avec la monnaie lectronique mise ou distribue par ltablissement concern, la maison-mre de ltablissement ou dautres filiales de cette maisonmre ; pour les situations o la monnaie lectronique mise nest accepte comme moyen de paiement que par un nombre limit dentreprises se distinguant clairement par le fait quelles se trouvent dans les mmes locaux ou dans une zone locale restreinte, par leur troite relation financire ou commerciale avec ltablissement metteur.
er

Les drogations sont importantes. Par ailleurs, la Directive sur le commerce lectronique exclue de son champ d'application les exemptions prvues l'article 8 de la Directive 2000/12/CE permettant aux Etats de conserver dans ce domaine la matrise des metteurs de monnaie. Cependant, des interrogations demeurent et notamment le fait ou non de savoir si la mise disposition d'un instrument lectronique correspond un service de prestation distance par voie lectronique. En d'autres termes, l'mission d'instrument de paiement pourrait-il tre en lui-mme assimil un service de la socit de l'information ? La confusion des genres nous semble tre une menace relle. La premire et la seule que nous retiendrons, concerne la dtermination du rgime de responsabilit applicable. Ainsi peuvent tre apprhender les caractristiques tant de la dfinition que du nouveau rgime juridique issus de la directive. Nanmoins, lenjeu sous-jacent reste de savoir si la monnaie lectronique, nouvel instrument du transfert lectronique de fonds, peut tre assimile un nouveau titre de crance ou encore un nouvel objet du paiement. II. La monnaie lectronique, un titre de crance nouveau ? Les instruments de paiement ou moyens scripturaux de p aiement ont t dfinis dun point de vue montaire comme des moyens de faire circuler les units de paiement stockes sur un compte bancaire, cest--dire dans la monnaie scripturale. Ce sont des mandats de payer qui sont transmis la banque ou ltablissement de crdit du bnficiaire de lordre de payer qui sera charg de dposer les units de paiement sur le compte du bnficiaire par un simple jeu dcritures. La banque du dbiteur procdera ce mme jeu dcriture mais en inscrivant le montant des units de paiement au dbit de son compte bancaire (15). Par ailleurs, les tribunaux franais considrent que les instruments de paiement ralisent non un rglement immdiat de la dette montaire, mais un paiement conditionnel, dont la condition est lencaissement des units de paiement par le crancier (16).

5
Copyright Garance MATHIAS et Alexandre MENAIS Juriscom.net, 14 juillet 2001, <http://www.juriscom.net >

Par consquent, il convient denvisager si le rgime de la monnaie lectronique peut donner lieu la cration dun nouvel instrument de paiement notamment par assimilation au rgime du chque de banque et celui du chque de voyage. A. La monnaie lectronique et le mcanisme du chque La notion de chque de banque Le chque de banque est un crit par lequel le tireur donne lordre au tir (banque ou tablissement de crdit) de payer vue une somme dtermine lordre du bnficiaire. Cest un titre de banque ngociable ordre. Son rgime juridique est rgi en France par le Dcret-Loi du 30 octobre 1935, insr dans le Code de commerce. Son mcanisme est celui du mandat pur et simple dlivr par la banque ou ltablissement de crdit au titulaire du compte bancaire ouvert chez lui. Le titulaire nest en droit dmettre des chques que sil dtient une crance contre la banque ou ltablissement de crdit, cest ce que le lgislateur appelle l a provision. Le mcanisme de la monnaie lectronique apparent au chque de banque ? Rien ne soppose, a priori, lassimilation du mcanisme de la monnaie lectronique au chque de banque. Toutefois, les articles 1 et 2 du Dcret-Loi du 30 octobre 1935 exigent le respect dun certain formalisme. En effet, des mentions obligatoires doivent tre apposes sur lcrit pour quil puisse valoir comme chque de banque. Parmi ces mentions, il y a lindication de la date et du lieu dmission ainsi que lindication du nom tu tir. Or, force est de constater que la monnaie lectronique ne remplit pas les conditions de formalits requises par le lgislateur et ce, peine de nullit de linstrument de paiement. Nous rfutons, par consquent, lassimilation de la monnaie lectronique au chque de banque. La monnaie lectronique et le mcanisme du chque de voyage Il convient de rappeler notre attachement la dfinition donne par Michel Despax du chque de voyage quil apprhende comme un instrument montaire qui emprunte aux billets de banque leur division en coupures dun gal montant, aux lettres de crdit circulaire leur mcanisme, au chque . Rgime juridique du chque de voyage : assimilation la lettre de crdit circulaire Bien que certaines diffrences soient releves par la doctrine entre les mcanismes de chque de voyage et de lettres de crdit circulaire, tenant essentiellement la nature personnelle du titre ordre qui ne peut pas tre transmis (17), linverse du chque de voyage qui est, d ans de nombreux cas, un titre contenant une clause ordre transmissible par endossement, on peut relever de nombreux facteurs dassimilation. La Cour de cassation a qualifi le chque de voyage dans un arrt du 16 janvier 1963 (18) : le chque de voyage, qui exprime un engagement de payer contract par le banquier metteur constitue non un billet de banque, mais un titre de crance vue ou court terme . En revanche, dans un arrt rendu par la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation en date du 2 3 mars 1955 (19), le rgime du chque de voyage a t jug autonome de celui du chque de banque. Nous pouvons, par consquent, proposer de rapprocher la monnaie lectronique de cet instrument de

6
Copyright Garance MATHIAS et Alexandre MENAIS Juriscom.net, 14 juillet 2001, <http://www.juriscom.net >

paiement fond lui aussi sur le prpaiement, et dont le rgime juridique est assimil juste titre par Michel Despax celui des lettres de crdit circulaire (20). Dune part, les deux instruments ont une fonction conomique semblable. Ce sont des titres de prpaiement qui permettent leur dtenteur de se faire remettre par les correspondants de la banque mettrice des sommes gales au montant du titre, grce lengagement de payer quil contient. Dautre part, les deux titres de paiement requirent la formalit de la double signature du titulaire pour leur encaissement. Enfin, quant au paiement lui-mme, laccrdite et le porteur de chques de voyages ont chacun toute libert pour choisir le moment de la prsentation dans les limites dun dlai maximum fix au pralable par la convention initiale. Approche critique Tenant compte des caractristiques communes releves entre le chque de voyage et la monnaie lectronique, nous pourrions tre tents de les assimiler lun lautre et, par voie de consquence, dassimiler le mcanisme de la monnaie lectronique la lettre de crdit circulaire. Cependant, deux lments nous empchent dassimiler pleinement les deux mcanismes du chque de voyage et de la monnaie lectronique. Dune part, le chque de voyage nest jamais anonyme, notamment du fait de lexigence de a double l signature du titulaire des chques. A linverse, la monnaie lectronique peut tre anonyme au moment de son utilisation comme moyen de paiement et non au moment de sa collecte ou de son encaissement. Dautre part, au contraire du paysage conomique entourant le chque de voyage, il nexiste pas de cours contractuel forc de la monnaie lectronique sous forme, par exemple, de pices dmatrialises. Par consquent, tout internaute dtenteur dun porte-monnaie virtuel (PMV) est en droit de refuser le paiement dune dette montaire en monnaie lectronique. Monnaie lectronique et la dation en paiement Le rgime de la dation en paiement La dation en paiement consiste payer autrement que ce qui tait initialement convenu, cest une double opration qui ralise dans le mme temps substitution dune obligation une autre et paiement de cette nouvelle obligation. Ladmission de la dation en paiement est un principe dduit dune lecture a contrario de larticle 1243 du Code civil aux termes duquel le crancier ne peut tre contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due, quoique la valeur de la chose offerte soit gale ou mme plus grand . Par consquent, la dation en paiement ne peut intervenir sans lintervention dun nouvel accord entre les parties (21). Les conditions de la dation en paiement Elles rsultent de la nature conventionnelle de lopration. La dation en paiement obit aux conditions gnrales de validit des conventions nonces par larticle 1108 du Code civil. Nous ninsisterons que sur la condition tenant lobjet de la convention. Lobjet de celle-ci est en effet de substituer une modalit de paiement une autre. Il en rsulte deux consquences. En premier lieu, il doit exister valablement une dette prexistante.

7
Copyright Garance MATHIAS et Alexandre MENAIS Juriscom.net, 14 juillet 2001, <http://www.juriscom.net >

En second lieu, la chose donne en paiement doit avoir une valeur pcuniaire propre et ne pas constituer un simple instrument de paiement. Lide de substitution dun moyen de paiement un autre permet de distinguer la dation en paiement de lexcution dune obligation alternative. Par consquent, lorsquil est prvu que le paiement sera ralis soit par le versement dune somme dargent soit par la remise dune chose, on parlera dune excution normale du contrat lissue duquel le dbiteur a choisi parmi les obligations alternatives qui taient prvues celle qui lui convenait. Ainsi, la remise dun chque ou dun virement ne peut constituer une dation en paiement, selon Raymond Le Guidec, car il sagit de procds normaux de paiement. En revanche, on peut se demander si le chque de voyage, moyen de paiement spcial nest pas constitutif dune dation en paiement. Les effets de la dation en paiement La dation en paiement est constitue dun double mcanisme qui a, par consquent, un double effet. Dune part, lobligation originaire est teinte et le dbiteur est libr de sa dette contracte lorigine. La dation opre effectivement novation par changement dobjet. Le crancier renonce par convention au paiement immdiat de sa crance en contrepartie dun nouvel engagement. Dautre part, la dation ralise le paiement immdiat de la nouvelle obligation contractuelle. Elle ralise lextinction de lobligation nouvelle et le transfert immdiat de la chose nouvelle dans le patrimoine du crancier. Elle peut tre regarde sous cet angle comme une opration de caractre rel. Il convient de faire un rapprochement critique entre le mcanisme du chque de voyage et celui de la dation en paiement. Le mcanisme du chque de voyage entrane la substitution de ce moyen de paiement de nature conventionnel la monnaie (moyen de paiement de nature lgale) pour lextinction de la dette montaire Toutefois, le rapprochement des deux mcanismes se heurte deux limites. En effet, si la dation opre un rglement immdiat de la dette montaire, il en est autrement des chques de voyage. Si le titulaire de chques est libr de sa dette par la remise des chques, le bnficiaire ne sera rellement pay qu loccasion de lchange des units conventionnelles contre des units lgales pralablement rserves auprs de ltablissement de crdit du titulaire des chques. La remise de chques de voyage nquivaut pas, sauf volont contraire clairement manifeste, une datio in solutum. Le crancier nest cens avoir a ccept le titre en paiement que sous la condition de pouvoir lencaisser (22). De plus, les chques de voyage ne peuvent pas servir rgler une dette montaire contracte auprs de nimporte quel commerant ou prestataire de services. En effet, le chque de voyage est restrictivement admis auprs dorganismes agres qui acceptent de facto ce type de rglement. Ainsi, le rglement par chques de voyage dune dette montaire pourrait relever, dans cette circonstance, de lexercice du choix de lobligation alternative. La thse de lassimilation une dation en paiement est alors rfutable. La monnaie lectronique conue comme une dation en paiement ? Le mcanisme de la monnaie lectronique est considr par certains auteurs comme assimilable au mcanis me de la dation en paiement.

8
Copyright Garance MATHIAS et Alexandre MENAIS Juriscom.net, 14 juillet 2001, <http://www.juriscom.net >

Suivant lanalyse juridique dfendue par Messieurs Buyle et Poelmans (23), le transfert de pices lectroniques du patrimoine du dbiteur celui du crancier peut tre vu comme une dation en paiement. Ils considrent en effet que les trois conditions indispensables pour qualifier une opration de dation en paiement sont remplies. Ainsi, la chose remise pour excuter les obligations prvues est diffrente de celle due suivant la convention de dpart. Diffrente puisque, dans cette analyse, la monnaie lectronique ne peut recevoir la qualification de monnaie. Cest une sorte de monnaie de casino, qui nest pas obligatoire et ne doit pas tre accepte obligatoirement par le crancier pour rglement dune obligation. De plus, la chose est remise en vue demporter la libration du dbiteur de sa dette. Enfin, le crancier accepte que la chose remise entrane par elle-mme lextinction de lobligation du dbiteur, nonobstant le fait que cette chose ntait pas celle originairement prvue la convention. Critiques Cependant, les coauteurs prcits admettent que lacceptation par le commerant de la remise de monnaie lectronique pourrait ne pas valoir paiement et que seule la transformation de la monnaie lectronique en monnaie scripturale ralise le paiement. Dans cette hypothse, quand bien mme lextinction de la dette montaire serait relative parce que conventionnelle, le transfert de proprit de la monnaie se ferait sous la condition suspensive de lencaissement des units montaires lgales. Remarquons de faon prliminaire que ce rapprochement nopre pas de qualification du mcanisme de la monnaie lectronique. Il qualifie le mode dextinction de lobligation mais reste silencieux quant lobjet de ce paiement. Le rgime de son autorisation et de sa libre circulation nest pas identifi. De plus, il nous semble que le rapprochement de la monnaie lectronique la dation en peut tre contest pour au moins deux raisons. Tout dabord, comme nous lavons remarqu pour le chque de voyage, si le porteur dargent digital est libr de sa dette par la remise de monnaie lectronique, le bnficiaire ne sera rellement pay qu loccasion de la remise de cette monnaie son banquier qui procdera au transfert de la crance au crdit de son compte bancaire. La crance sera rgle par linscription en compte bancaire. Ensuite, il est contestable, dans certaines hypothses, de voir une dation en paiement ds lors quavant mme la conclusion de la transaction le site annonce la possibilit de payer en monnaie lectronique. Lhypothse du contractant dune transaction commerciale lectronique qui constate aprs la conclusion du contrat que le paiement en monnaie lectronique nest pas impossible en soi ne correspond en rien la ralit ni la logique de la transaction lectronique complte sur lInternet. B. Monnaie lectronique : nouvel objet du paiement ? La monnaie lectronique : objet de lchange ? Trs ancien contrat li lconomie du troc, lchange connat une renaissance spectaculaire chaque fois que lconomie montaire est en crise et surtout dans le commerce international, dans les pratiques financires (par exemple, les accords de swaps : devises contre devises) (24). Or, force est de constater que lmergence de transactions commerciales internationales lectroniques bouleverse les anciennes traditions du commerce international. Des moyens de paiement adapts cet univers rapide et dmatrialis doivent tre trouvs. Cest pourquoi nous suggrons de revenir au mcanisme conomique du troc pour apprhender le fonctionnement de la monnaie lectronique.

9
Copyright Garance MATHIAS et Alexandre MENAIS Juriscom.net, 14 juillet 2001, <http://www.juriscom.net >

La notion conomique de troc La notion de troc ou lquivalence limite (25) peut tre dfinie, dans le langage conomique, comme un change de prestations quivalentes. Ce mcanisme du troc, parfois bilatral, est souvent multilatral. Ainsi des groupes sociaux complmentaires peuvent tablir une relation dchange de biens ou de services. Nous pouvons prendre lexemple de chasseurs et de pcheurs qui tablissent leur relation dchange sur le fait que 100 poissons valent un cerf. Mais, pour rendre le procd plus souple, lopration est souvent triangulaire, telle que par exemple la livraison de bl franais, contre de lacier sovitique, livrable un chantier naval portugais qui lexporte en Union Sovitique contre du ptrole livrable en France. Le troc ouvert a t pendant trs longtemps la base mme des relations commerciales entre les pays et lintrieur dune mme nation. Toutefois, en raison des difficults dtablissement de rgles prcises dquivalence entre chaque bien et service et de maintien de ces quivalences en raison des variations saisonnires ou catastrophiques, le troc a t abandonn au profit du dveloppement de la monnaie simplifiant les changes (26). Dans un monde moderne beaucoup plus complexe en raison de la superposition de deux ralits, lune physique et lautre virtuelle, on peut se demander si la monnaie lectronique ne peut pas tre considr un instrument dchange propre au monde de lInternet. La notion de troc ntant pas en elle-mme une notion juridique mais recouvrant un simple mcanisme conomique dchange, nous nous proposons dtudier le mcanisme juridique du contrat dchange rglement par le Code civil. La notion de contrat dchange Le contrat dchange est dfini larticle 1702 du Code civil comme un contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose pour une autre . A premire vue, il pourrait sapparenter une vente o le transfert de p roprit a pour contrepartie, non une somme dargent mais une autre chose. Le principe qui domine le contrat dchange est celui de lassimilation (article 1707 du Code civil) : le consentement et la chose relvent des mmes rgles. Par analogie au contrat de vente, il est un contrat translatif de proprit, il lest mme doublement, puisque les deux choses sont rciproquement transfres. Il est aussi un contrat commutatif domin par lide dquivalence entre les prestations. Au contraire, sont notamment cartes les rgles de la vente lies au prix. Prcisons toutefois que lchange, supposant un transfert rciproque, exclut de facto son application lorsquil y a dation dune chose contre un service (27). Par consquent, la monnaie lectronique ne pourra pas tre regarde comme recourant simultanment au mcanisme de la dation en paiement et de lchange. Si lon retient une des applications, on exclut lautre. Or, nous avons exprim prcdemment notre doute quant lassimilation du mcanisme de la monnaie lectronique la dation en paiement. Il ressort de ce qui prcde quil peut tre envisag une assimilation du mcanisme de la monnaie lectronique au contrat dchange.

10
Copyright Garance MATHIAS et Alexandre MENAIS Juriscom.net, 14 juillet 2001, <http://www.juriscom.net >

Approche critique de la monnaie lectronique par rapport lchange Au cur du phnomne montaire, il y a des fonctions spcifiques lies lchange et la circulation des richesses : mesurer, compter et diviser la valeur, payer et garder en rserve le pouvoir dachat. La monnaie est, avant tout, un phnomne conomique qui comporte des incidences sociologiques et juridiques non ngligeables. Il convient daborder cet aspect sociologique. Toutefois, les poques de crise conomique voient apparatre des systmes dchange locaux permettant de dvelopper une conomie parallle, avec leur propre monnaie. Ces systmes reposent sur le postulat que toute personne qui effectue des transactions commerciales utilise une monnaie dchange, propre chaque systme. Ainsi, la monnaie lectronique pourrait tre reconnue comme le moyen de paiement des entre internautes. En effet, la monnaie lectronique nest pas une monnaie part entire, de cours lgal et repose sur le principe du prpaiement. Par consquent, pour que fonctionne il faut que le commerant accepte le rglement de sa crance par lutilisateur lectronique. transactions elle na pas ce systme en monnaie

La monnaie lectronique, en tant quobjet du paiement, soulve beaucoup dincertitudes. En effet, la monnaie tant avant tout un phnomne conomique, la monnaie lectronique pourrait entraner la cration dune nouvelle masse montaire dans le cadre de lchange dune communaut une autre (la fonction de rserve et de divisibilit tant encore limites). Cet change pourrait se limiter notamment au seul business to business abolissant les barrires gographiques comme, par exemple, pour les commerants dune mme branche dactivit. La monnaie lectronique pourrait ainsi avoir des consquences importantes sur lconomie mondiale en crant une nouvelle masse montaire. Il convient de relativiser cette position car, si le contrat dchange est un concept sduisant, la monnaie lectronique suppose toujours un prpaiement lorigine. En effet, cette notion de prpaiement reste lessence mme de la monnaie lectronique et ne correspond pas la notion dchange qui suppose un objet dtermin ds le commencement de la transaction. Les diffrents instruments de paiement mis en place lintrieur de lUnion ont notamment renforc lapplication de lun des objectifs fondateurs de lUnion : la libert de circulation des biens, des personnes, des services ayant pour corollaire la libert dtablissement. La cration dun cadre rglementaire propre la monnaie lectronique permet, par consquent, de renforcer la confiance des consommateurs dans lutilisation de ces nouvelles technologies mais, surtout, de rpondre l'ambition premire de la Commission, savoir de relancer le march unique par le commerce lectronique. Pour renforcer cette confiance, il faut esprer que les outils techniques permettront la traabilit des changes des units de monnaie lectronique, dans le respects des rgles lies la protection de la vie prive, pour viter les fraudes fiscales et le blanchiment d'argent (28). L'essor de la monnaie lectronique montre quel point l'activit bancaire apparat de plus en plus comme une activit de gestion de flux et d'informations. Tout ceci ncessite une redfinition en profondeur des mtiers, y compris des mtiers bancaires et non bancaires (29). G. M. et A. M.

11
Copyright Garance MATHIAS et Alexandre MENAIS Juriscom.net, 14 juillet 2001, <http://www.juriscom.net >

Notes (1) Directive 2000/28/CE du Parlement europen et du Conseil du 18 septembre 2000 modifiant la Directive 2000/12/CE concernant l'accs l'activit des tablissements de crdit et son exercice ; Directive 2000/46/CE Parlement europen et du Conseil du 18 septembre 2000 concernant l'accs l'activit des tablissements de monnaie lectronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces tablissements (JOCE 27 octobre 2000 L275/37 et L275/39). Sur le sujet nous recommandons trois articles majeures : Serge Lanskoy, "La nature juridique de la monnaie lectronique", Bulletin de la Banque de France, n70 octobre 1999, p. 45 et s. ; Marc Andries, "Dveloppement rcents en matire de monnaie lectronique", Bulletin de la Banque de France, n72 dcembre 1999, p. 87 et s ; Gauthier Blanluet, "La monnaie lectronique, dfinition-nature juridique", in Revue de Droit Bancaire et Financier, p. 128 et s. (2) Recommandation 97/489/CE de la Commission du 30 Juillet 1997 concernant les oprations effectues au moyen d'instruments de paiement lectronique, en particulier la relation entre metteur et titulaire, JOCE L 208 du 2 aot 1997 p. 52. (3) intitul services financiers: renforcer la confiance des consommateurs , COM(97)353. (4) Directive 77/780/CEE, JOCE L322 du 17 dcembre 1977 p. 30 et ; Directive 89/646/CEE, JOCE L386 du 30 dcembre 1989 p. 1. (5) prcit. (6) Article 1 de la Directive 2000/46/CE prcite. (7) report on electronic money, aot 1998, <http://www.ecb.int>. (8) Doyen Hamel, La thorie juridique de la monnaie, Cours de doctorat de droit civil approfondi, Paris p. 3 et s. (9) Rmy Libchaber, Recherches sur la monnaie en droit priv, Thse, ditions LGDJ, 1992, p. 32 47 et p. 72 95. (10) Serge Lanskoy, La nature juridique de la monnaie lectronique , Bulletin de la Banque de France, N70, 1999, p. 45. (11) Article 34 de la Constitution franaise du 4 octobre 1958. (12) Notamment du fait de l'adoption de la Directive 2000/46/CE dite monnaie lectronique du 18 septembre 2000. La France serait dans l'obligation de la transposer. (13) La monnaie lectronique in Revue d'Economie Financire, n 53. (14) en ce sens voir entre autre l'exprience Mondex lance par le Crdit Mutuel sur la ville de Strasbourg. (15) Voire thse prcite de Rmy Libchaber. Sur ce sujet voir l'important article de Michel Vasseur, "le paiement lectronique : aspects juridiques" JCP, G, 1985, II, 3206. me (16) Ch. Gavalda et J. Stoufflet, Droit au crdit, 2 d., Litec, 1997. (17) J. Rousseau, Les lettres de crdit , JCP 1939, p. 115. (18) D.1963, p. 517, note Despax. Voir en ce sens larticle prcit de Serge Lanskoy ; en ce sens, G. Blanduet, La monnaie lectronique Dfinition Nature juridique , in Revue de Droit Bancaire et Financier, mars/avril 200, p. 128. (19) X. Marin, Revue Banque, 1956, p. 41. (20) Michel Despax, Les travellers cheque , RTDC, 1957, p. 323. (21) Il convient de mentionner que dautres articles du Code civil y font allusion, parmi lesquels les articles 1581 et 2083, mais ils restent silencieux quant au rgime juridique de la dation en paiement. A sen tenir la lettre de larticle 1243 du Code civil, la dation en paiement serait une opration simple. En ralit, cette prtendue simplicit nest quapparente comme en tmoignent les divergences jurisprudentielles et les controverses doctrinales tant sur sa nature juridique que sur ses effets. (22) Michel Despax, Les travellers cheque , RTDC, 1957, p. 323. (23) Internet face au droit, sous la direction d'Yves Poullet, CRID, 1997 p.110. (24) Ph. Malaury et L. Aynes, Les contrats spciaux, ditions Cujas, 1998/1999, p. 428 ; voir aussi les dveloppement portant sur le traiding electronic, The implication of electronic traiding in financial markets , The Comittee on the global Financial System, janvier 2001, < <http://www.bis.org/publ/cgfs16.pdf>.

12
Copyright Garance MATHIAS et Alexandre MENAIS Juriscom.net, 14 juillet 2001, <http://www.juriscom.net >

(25) J.Brmond et A.Gldan, Dictionnaire des thories et mcanismes conomiques, d. Hatier, 1984, p. 237. (26) Melec du Halgouet, Du troc la monnaie lectronique. Lvolution des moyens de rglement , Revue dhistoire de la Banque. (27) Ph. Malaury et L. Aynes, Les contrats spciaux, ditions Cujas, 1998/1999, p. 428. (28) en ce sens, voir l'article de C. Lucas de Leyssac et X. Lacaze, "Le paiement en ligne", JCP G, 2001,I, 302. (29) sur ce sujet, il est possible de se rfrer aux articles et ouvrages suivants : J. L. Rives-Lange in La monnaie scripturale , Etude la mmoire de Pr Cabrillac, 1968 ; M. Cabrillac, Montique et droit de paiement , Mlange Juglart, 1986 p. 409 et s ; Eric Froment, L'innovation dans les paiements , Revue Banque, n 471 avril 1987 ; Franois Grua, Le dpt de monnaie en banque , Recueil Dalloz 1988, p. 259 et s.

13
Copyright Garance MATHIAS et Alexandre MENAIS Juriscom.net, 14 juillet 2001, <http://www.juriscom.net >