REFLEXES SOBRE A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA PELO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES TRABALHISTAS DA CONTRATADA LUZ DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL

L FEDERAL

Juliana Haas*

I INTRODUO

Administrao Pblica no est impedida de firmar contratos de servios para serem executados por terceiros do setor privado. Ao contrrio, a prpria Constituio Federal o prev (art. 37, inciso XXI), e legislao especfica (Lei n 8.666/93) coube regulamentar esse tipo de contratao. A terceirizao de servios, no entanto, objeto de permanente controvrsia, razo pela qual se dedica este trabalho a analisar a responsabilidade da Administrao na terceirizao lcita quanto s verbas trabalhistas no pagas por empresa por ela contratada. II CONTROVRSIA JURDICA ENVOLVENDO O ENUNCIADO DO TST E A LEI DE LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Inmeras so as demandas que tramitam na Justia do Trabalho em que se discute a questo da responsabilidade da Administrao Pblica quanto aos crditos trabalhistas no pagos pela contratada. Os entes federados, quando demandados judicialmente, alegam que o art. 71, 1, da Lei n 8.666/93 prev que a inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento.
* Analista judiciria do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio; ps-graduanda em Direito do Trabalho e Previdencirio pela Escola da Associao dos Magistrados do Trabalho do Paran e em Gerncia de Projetos Setor Pblico pela Fundao Getulio Vargas.

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O Judicirio Trabalhista, entretanto, vinha negando essa garantia ao aplicar o item IV da Smula n 331 do TST, segundo o qual: O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial. De acordo com Srgio Pinto Martins, embora o TST no tenha dito que o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 inconstitucional, o fundamento que vinha sendo utilizado no julgamento da matria era o fato de que o 6 do art. 37 da CF, que trata de responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito pblico e das de direito privado prestadoras de servios pblicos, no faz distino quanto ao tipo de responsabilidade, se civil ou trabalhista, razo pela qual no poderia fazer tal distino a Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. A Administrao Pblica beneficiada pela prestao dos servios, portanto, deveria responder pelo inadimplemento da prestadora, pois teria culpa in eligendo na escolha do parceiro inadequado e in vigilando por falta de fiscaliz-lo quanto s verbas trabalhistas devidas ao empregado. As opinies doutrinrias divergiam. Alguns autores pugnavam pela inconstitucionalidade do privilgio estabelecido para a Administrao Pblica no 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93. Ilse Marcelina Bernardi Lora, por exemplo, defendia a tese de que o mencionado dispositivo era ofensivo ao princpio da dignidade e da valorizao do trabalho e do trabalhador insculpidos na CF e que comprometia, portanto, o ncleo essencial dos direitos fundamentais dos trabalhadores, provocando seu esvaziamento. Nesse contexto, afirmava que afastar a responsabilidade do Estado significava deixar o trabalhador ao desamparo, numa atitude excessiva, desproporcional e afrontosa ao mnimo existencial. Sustentava ainda que o dispositivo era incompatvel com a regra insculpida no j citado 6 do art. 37 da CF, segundo a qual o Estado responde objetivamente nos casos em que seu comportamento determina o dano e tambm nas situaes em que o dano no gerado por sua atuao, mas por atividade sua que cria a situao ensejadora do dano. Conclua que nessas circunstncias, detinha o Judicirio Trabalhista, no exerccio do controle de constitucionalidade difuso, o poder-dever de afastar a
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aplicao do dispositivo em comento, reconhecendo a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica na terceirizao de servios. Tambm Helder Santos Amorim pugnava pela inconstitucionalidade de uma interpretao do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93, ou de qualquer norma com semelhante disposio, tendente a afastar do Poder Pblico a responsabilidade pela satisfao de direitos fundamentais inadimplidos pelas empresas por ele contratadas porque, segundo o autor, tal imunidade constitui violenta leso liberdade ftico-econmica do homem trabalhador, desferida pelo primeiro destinatrio de sua guarda e proteo, que o Estado. Jos Ribeiro de Campos, na mesma esteira, chegou a sustentar que a posio do TST expressada no item IV da Smula n 331 era a que mais se harmonizava com os princpios do Direito do Trabalho e da teoria da responsabilidade do Estado, pois se a Administrao Pblica, por comportamento omisso ou irregular no fiscalizava o cumprimento das obrigaes contratuais assumidas pela contratada, em tpica culpa in vigilando, devia responder pelas consequncias do inadimplemento do contrato. Contudo, ponderava que as normas referentes responsabilidade civil constantes no Cdigo Civil em vigor e mesmo no anterior no sustentavam a tese adotada pelo TST na Smula n 331, pelo contrrio, levavam concluso de que a responsabilidade da tomadora solidria. Rodrigo Curado Fleury, por outro lado, interpretava a proibio insculpida no 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 como uma vedao transferncia direta da responsabilidade trabalhista para o ente pblico contratante, via previso editalcia ou contratual, o que materializaria a figura da solidariedade contratual prevista no art. 896, 2 parte, do CC revogado (art. 265, 2 parte, do CC em vigor). Dessa forma, continuaria a empresa prestadora e real empregadora como responsvel direta e primeira pelos dbitos para com os empregados, havendo apenas a possibilidade de, esgotadas todas as formas e tentativas de execuo quanto a esta, buscar-se a satisfao do crdito trabalhista junto ao ente pblico tomador. Este, aps pagar a dvida, poderia buscar o ressarcimento junto empresa contratada, que continuaria sempre sendo titular do dbito, sub-rogando-se nos direitos do credor, de acordo com o que prev o art. 985, inciso III, do CC revogado (art. 346, inciso II, do CC vigente). No campo constitucional, o mesmo autor invocava, para defender a responsabilidade estatal subsidiria, o princpio da isonomia, afirmando que no era crvel que dois trabalhadores da mesma prestadora, com idnticas atividades e atribuies, pudessem ter tratamento absolutamente diverso, apenas porque
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um prestava servios em um local onde funcionava um ente privado e outro onde estava instalado um rgo pblico. Chamava ainda ateno para o aspecto da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, inscrita no 6 do art. 37 da CF, que, por fora do princpio da hierarquia das leis, se sobrepunha, segundo ele, vedao de que trata o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93. Alegava que salvo a hiptese de comprovada fraude documental, dispunha a Administrao de todos os elementos jurdicos suficientes garantia da execuo plena do contrato, razo pela qual eventual inadimplemento de obrigaes trabalhistas por parte da contratada certamente contaria com a conivncia, ainda que sem culpa ou dolo, dos agentes pblicos responsveis, tanto na escolha da prestadora, donde decorreria culpa in eligendo, quanto na falta ou insuficincia de acompanhamento da execuo do contrato, o que materializaria a culpa in vigilando. Utilizando os mesmos argumentos, Reane Viana Macedo reputava mais acertada a aplicao da Smula n 331 do TST ao revs da disposio do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, porque fundada aquela Na busca da verdadeira justia, na qual trabalhadores tm seus direitos resguardados e no se fazem menores diante da irresponsabilidade de quem quer que seja, mas se fazem valer perante todos, mostrando-se mais valiosa a vida e dignidade do ser humano como trabalhador do que os cofres pblicos que justamente deveria servir para oferecer qualidade de vida para os cidados em todos os aspectos fundamentais, como o trabalho. J Teresa Aparecida Asta Gemignani entendia que a diretriz jurisprudencial contida no item IV da Smula n 331 fora explicitada secundum legem, escorada no art. 186 do CC, aplicvel por compatvel com o Direito do Trabalho, tendo assim atuado o TST no desempenho de sua funo constitucional, com o escopo de proceder necessria uniformizao da jurisprudncia. Gisele Hatschbach Bittencourt, entretanto, causava estranheza a aplicao do enunciado do TST (jurisprudncia) em detrimento da fonte formal e material do direito (lei), mormente quando em torno desta no houvera qualquer pronunciamento do STF declarando a sua inconstitucionalidade. Para essa autora, a responsabilidade subsidiria, tal como vinha sendo imposta Administrao Pblica, traduzia-se em verdadeira criao de uma nova ordem jurdica por poder no legitimado a tal (TST), em ofensa ao princpio da separao dos poderes previsto no art. 2 da CF.
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Entendia ela, ainda, que o preceito inserto no art. 37, 6, da CF, que trata da responsabilidade extracontratual do Estado, no se prestava a justificar a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica, em face da circunstncia de que a terceirizao faz surgir uma relao decorrente de contrato (contratual, portanto, e no extracontratual). Alm do mais, dizia ela, ao se aplicar a responsabilidade subsidiria aos entes pblicos com base no art. 37, 6, da CF, uma incompatibilidade surgia, pois o dispositivo constitucional adota a teoria do risco administrativo isto , admite a reduo ou at excluso da responsabilidade ao passo que a Smula n 331, item IV, do TST sequer confere tal oportunidade ao Estado, que fica impedido de se defender contra as alegaes do empregado, donde conclua que responsabilidade subsidiria no campo trabalhista vinha sendo dado o tratamento da teoria do risco integral. Assim, insistia que a hiptese prevista no art. 37, 6, da CF era totalmente diversa daquela assentada na Smula n 331 do TST, at porque faltava ao Estado, quando lhe era imposta a responsabilidade subsidiria pelas verbas trabalhistas, o elemento do nexo causal, pressuposto inafastvel para a responsabilidade objetiva. No havia como imputar ao ente pblico uma conduta comissiva ou omissiva quando o fato que gerava o dano ao empregado era causado pela sua empregadora, a prestadora de servio. Identificava a autora, nesse caso, uma efetiva supremacia dos interesses coletivos, o que impedia que toda a coletividade cedesse frente a um interesse que considerava privado. Acrescentava, por derradeiro, que, porquanto legitimada pela ordem jurdica, a terceirizao efetuada pelos entes pblicos traduzia-se em um exerccio regular de direito, razo pela qual no podia voltar-se contra si mesma, mediante condenao ao pagamento de verbas no adimplidas pela empresa terceirizada. Dora Maria de Oliveira Ramos tambm era partidria da constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93. Seu entendimento era o de que no estavam presentes na terceirizao os pressupostos que do respaldo responsabilizao objetiva do Estado, in litteris: (...) a inexecuo das obrigaes trabalhistas pela prestadora dos servios no estabelece relao de causa e efeito com a conduta do Poder Pblico. Ausente o nexo causal, pressuposto indispensvel para caracterizao da responsabilidade objetiva do Estado, no se cogita de sua responsabilizao. O dano sofrido pelos trabalhadores da contratada
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no tem nexo causal com ao ou omisso antijurdica perpetrada pela Administrao. Incide na espcie, em consequncia, a norma do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, que isenta a responsabilidade do Estado, sendo descabida a invocao de sua inconstitucionalidade, porque no presentes os pressupostos da responsabilizao objetiva do Estado. Como se v, ponderosos argumentos existiam, favorveis e contrrios, tanto ao dispositivo da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, quanto ao enunciado da jurisprudncia uniforme do TST. Importa saber, pois, como o STF resolveu a questo. III POSIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Visando a afastar a controvrsia demonstrada, em maro de 2007 foi ajuizada no STF pelo Governador do Distrito Federal, Ao Direta de Constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, com pedido de providncia cautelar. A petio inicial aduzia que, diante do entendimento do TST expresso no item IV da Smula n 331, encontrava-se com presuno de constitucionalidade relativizada o art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, razo pela qual necessria interveno do STF para restabelecer a fora normativa do dispositivo legal, determinando a absteno de qualquer entendimento conflitante com a hermenutica pela Suprema Corte conferida. Argumentava que a norma legal objetivava resguardar a Administrao Pblica, a qual, aps ter tomado todas as cautelas necessrias e previstas em lei relativas qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira, regularidade fiscal e jurdica da empresa a ser contratada, no podia ser responsabilizada pelo dano que no produziu e pelo qual, diligentemente e nos termos da lei, tentou evitar, inclusive por meio de fiscalizao da execuo do contrato. Por isso, afirmava que a prevalecer o entendimento firmado pelo TST, violao haveria aos princpios da legalidade, da liberdade, da ampla acessibilidade nas licitaes, da responsabilidade do Estado por meio do risco administrativo e da separao dos poderes. Terminaria essa hermenutica por resguardar as empresas fraudulentas, transferindo o nus de maneira desmesurada e desproporcional ao Estado, que seria suportado por toda a sociedade.
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No ms seguinte, o relator, Ministro Cezar Peluso, negou pedido de liminar, por entender que a causa de pedir em que se lastreava a pretenso era por demais complexa para ser decidida em juzo prvio e sumrio. Assim que a ADC adquiriu notoriedade, diversos Municpios, Estados e a prpria Unio nela ingressaram na qualidade de amicus curiae. A ao foi submetida a julgamento em setembro de 2008, tendo sido proferidos dois votos; do Ministro Relator, que por no ver o requisito da controvrsia judicial, no conhecia da ADC, e do Ministro Marco Aurlio, que a reconhecia e dava seguimento ao. Em seguida, foi o julgamento suspenso em virtude do pedido de vista dos autos pelo Ministro Menezes Direito (hoje falecido). Recentemente, em novembro de 2010, a ADC retornou a julgamento. Aps breve debate, o Ministro Cezar Peluso (atual Presidente da Casa) resolveu dar por superada a preliminar, razo pela qual seria necessrio o pronunciamento da Suprema Corte acerca do assunto. O Ministro Marco Aurlio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no 6 do art. 37 da CF, quanto no 2 do art. 2 da CLT. Afirmou que o primeiro no encerraria a responsabilidade objetiva do Poder Pblico pelo inadimplemento da prestadora de servios porque no haveria ato de agente pblico causando prejuzo a terceiros, que seriam os empregados da contratada. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direo, o controle ou a administrao da empresa, o que no se daria no caso, haja vista que o Poder Pblico no teria esses poderes sobre a empresa prestadora de servios. Concluiu, dessa forma, que o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93, ao excluir a responsabilidade do Poder Pblico pela inadimplncia do contratado, no estaria em confronto com a CF. A Ministra Crmen Lcia, por sua vez, consignou que o art. 37, 6, da CF trataria de responsabilidade objetiva extracontratual, no se aplicando, portanto, terceirizao de servios, que decorre de contrato administrativo, diga-se. O Plenrio, ento, por maioria, pronunciou-se pela procedncia da ao, contra o voto do Ministro Ayres Britto que, por no encontrar previso constitucional para a terceirizao, entendeu que, havendo inadimplncia de obrigaes trabalhistas da contratada, deve o Poder Pblico por elas responsabilizar-se. Impedido na ocasio encontrava-se o Ministro Dias Toffoli (sucessor do Ministro
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Menezes Direito), em virtude de sua atuao anterior nos autos na qualidade de Advogado-Geral da Unio. Em vista do entendimento fixado, o Plenrio deu ainda provimento a uma srie de Reclamaes (RCL) ajuizadas no STF contra decises fundamentadas na Smula n 331 do TST, determinando o retorno dos autos ao TST, a fim de que proceda a novo julgamento, manifestando-se, nos termos do art. 97 da CF, luz da constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei 8.666/93, naquela ocasio declarada. Lembre-se, por oportuno, que no primeiro semestre de 2010, o Ministro Marco Aurlio j havia julgado procedentes as RCL n 9.016 e 8.889, ajuizadas pelos Estados de Rondnia e Pernambuco, respectivamente, contra decises do TST que, com base na responsabilidade subsidiria, haviam condenado os entes federativos a pagar as verbas trabalhistas devidas por prestadoras de servios terceirizados. Segundo as RCL, as decises do TST, tomadas com base no item IV da Smula n 331 daquela Corte, teriam desrespeitado o princpio da reserva de plenrio, assentado na Smula Vinculante n 10 do STF, segundo a qual viola essa clusula a deciso de rgo fracionrio de Tribunal que, mesmo no declarando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, afasta sua incidncia. De acordo com o Ministro, o fato de o TST ter aprovado verbete que contraria preceito legal no afasta este ltimo do mundo jurdico, sendo necessrio o exame de possvel discrepncia do ato normativo com a CF. Contudo, segundo o ponto de vista do Ministro Cezar Peluso, externado durante a sesso de julgamento, o decidido no impedir o TST de, com base nos fatos de cada causa, reconhecer a responsabilidade do Poder Pblico em relao aos dbitos trabalhistas de sua contratada. Isso porque, segundo ele, a mera inadimplncia da contratada no transfere Administrao Pblica a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas isso no significa que eventual omisso sua no dever de fiscalizar as obrigaes da prestadora de servios no venha a gerar essa responsabilidade. tambm como pensam Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa e Cavalcante, segundo os quais (...) a decretao da constitucionalidade do art. 71 pelo STF no implica na afirmao inexorvel de que a Administrao Pblica est imune responsabilidade subsidiria diante do no pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora. Em outras palavras, a responsabilidade pelos direitos trabalhistas dos empregados das empresas prestadoras de servios ser reconheci146 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011

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da, pelo exame minucioso de cada demanda, quando houver a culpa lato senso do ente pblico contratante, como nos casos de contratao sem licitao, dispensa ilegal do processo licitatrio etc. No se pode esquecer que a Administrao Pblica responde pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa (art. 37, 6, CF). De acordo com esse entendimento, portanto, no se poderia fazer uma leitura meramente literal do 1 do art. 71 da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, porque a pronncia da constitucionalidade no retomou o superado paradigma de irresponsabilidade absoluta do Estado. O que a ADC procurou afastar foi uma suposta generalizao da responsabilidade subsidiria do Estado quando o prestador de servios deixa de satisfazer suas obrigaes perante seus empregados, remetendo a cada caso concreto tal apurao. Diante disso tudo, o Ministro Milton de Moura Frana, atual Presidente do TST, anunciou para breve mudana na redao da Smula n 331, no efetivada, entretanto, at o fechamento deste trabalho. IV DEVER DE FISCALIZAR A EXECUO CONTRATUAL O reconhecimento da responsabilidade no mbito da Administrao Pblica, conforme decidido pelo STF, est intimamente ligado ao dever do Estado de fiscalizar a execuo do contrato, tanto em relao prestao dos servios propriamente ditos quanto ao cumprimento das clusulas contratuais. Com efeito, essa constitui uma obrigao inafastvel do administrador, prevista nos arts. 58, inciso III, e 67 da Lei n 8.666/93. Entretanto, conforme observa Bianca Duarte T. Lobato, no h um nico dispositivo na Lei de Licitaes e Contratos Administrativos que confira ao Poder Pblico, na celebrao de contratos de prestao de servios, o dever de acompanhar e fiscalizar o cumprimento das obrigaes trabalhistas (salariais e rescisrias) por parte da contratada. A nica obrigatoriedade legal que existe, no tocante fiscalizao, decorre das condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao, as quais, de acordo com o que dispe o art. 55, inciso XIII, da Lei n 8.666/93, devem ser mantidas pelo contratado durante toda a execuo contratual. Dessa forma, a obrigao de fiscalizao da Administrao Pblica no que diz respeito aos direitos do trabalhador estaria circunscrita exigncia da
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Certido Negativa de Dbito (CND), do Certificado de Regularidade Fiscal (CRF) ou outros documentos hbeis para verificao de sua regularidade da contratada perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), respectivamente, conforme exigncia contida no inciso IV do art. 29 da Lei n 8.666/93. Insta lembrar, no entanto, que a obrigao decorrente das contribuies previdencirias encontra-se mitigada diante da previso contida no art. 31 da Lei n 8.212/91, que condiciona o pagamento dos servios prestados reteno prvia das contribuies. Por essas razes, a responsabilizao da Administrao Pblica encontra-se restrita a eventuais dbitos previdencirios e fundirios da contratada, exclusivamente. Alguns poderiam suscitar a responsabilidade em relao aos demais direitos trabalhistas baseada na fiscalizao da destinao dos valores cotados na planilha de custos e formao de preos integrante da proposta da contratada, formulada por ocasio da licitao. Lobato ensina que Administrao compete, quanto a esses itens, a conferncia dos livros de registro da empresa e recibos que comprovem que o preo cobrado pela prestao dos servios, de fato, est sendo empregado para o custeio dos itens informados na planilha. Esse atuar, porm, tem por objetivo, segundo o mesmo autor, verificar se os valores por ela pagos esto de acordo com a proposta apresentada e no salvaguardar os direitos dos trabalhadores, pois Administrao Pblica no cabe se imiscuir na condio de empregador, passando a conferir o nmero de horas extras, a frequncia dos empregados, sua escala de frias, os atestados mdicos apresentados ou outras situaes ligadas diretamente relao de trabalho. A admisso de interferncia da Administrao nas relaes empregatcias da prestadora de servios, nesses termos, implicaria o reconhecimento de que o contrato de terceirizao de servios estaria se transformando em verdadeira locao de mo de obra, marcada pela pessoalidade e subordinao direta com o empregado, caracteres s admitidos no setor pblico, em regra, a partir de prvia aprovao em concurso pblico. Alm do mais, embora na maioria das vezes seja possvel estabelecer o nmero de trabalhadores necessrios para a realizao de determinado servio, a Administrao deve mensurar apenas os resultados, independentemente de quem ou quais trabalhadores os obteve. S para citar um exemplo, nos servios de limpeza e conservao, ao representante da Administrao encarregado da
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fiscalizao da execuo contratual cabe somente verificar se as reas objeto da contratao esto limpas e/ou conservadas. Nessa tarefa, a ele no incumbe fiscalizar o adimplemento dos dbitos trabalhistas da contratada, simplesmente porque no mantm a Administrao vnculo pessoal com os empregados daquela. Nesse sentido o ensinamento de Ramos, para quem: O dever-poder de fiscalizao da execuo contratual fixado pelos arts. 58, III, e 67 da Lei de licitaes refere-se ao adimplemento do objeto ajustado, vale dizer, execuo do contrato na forma e sob as condies pactuadas. Significa que a Administrao Pblica deve orientar a execuo do contrato, fornecendo normas e diretrizes e constatando a conformidade do que foi executado com o que estava especificado na documentao que instruiu o instrumento convocatrio da licitao e o contrato. A lei no concede pessoa jurdica pblica, enquanto parte numa relao contratual, o poder-dever de fiscalizar o adimplemento das obrigaes trabalhistas pela contratada. Dessa forma, no h como configurar nexo causal entre o dano sofrido pelos empregados da prestadora, decorrente de um eventual inadimplemento desta em relao s suas obrigaes trabalhistas, e uma suposta ao ou omisso antijurdica perpetrada pela Administrao, simplesmente porque a ela, com exceo das prestaes previdencirias e fundirias, no foi dado o dever de fiscalizar as relaes empregatcias da contratada. At porque, conforme Jorge Neto e Cavalcante, a atribuio de velar pelo cumprimento das normas trabalhistas de competncia dos rgos integrantes do Ministrio do Trabalho (atual Ministrio do Trabalho e Emprego), como as Delegacias Regionais do Trabalho (transformadas em Superintendncias Regionais do Trabalho e Emprego) e do Ministrio Pblico do Trabalho. Assim, ausente o nexo causal, pressuposto indispensvel para a caracterizao da responsabilidade objetiva do Estado, no se pode cogitar a responsabilizao da Administrao pelo cumprimento de direitos laborais dos trabalhadores terceirizados, conforme defende Ramos. A Justia Federal, alis, j se pronunciou quanto impossibilidade de se condicionar o pagamento da prestadora de servios satisfao de suas obrigaes trabalhistas, conforme ementa do Agravo de Instrumento n 2007.01.00.032697-3/DF abaixo transcrita: ADMINISTRATIVO. LICITAO. PREGO ELETRNICO. CONTRATAO DE EMPRESA PARA PRESTAO DE SERVIRev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 149

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OS. EDITAL. EXIGNCIAS: FUNDO DE RESERVA E QUITAO ANTECIPADA DA FOLHA DE PAGAMENTO. ITENS 18.1 E 21.4.1. ILEGALIDADE. 1. A exigncia de formao de Fundo de Reserva com a finalidade de quitao de possveis direitos e/ou verbas rescisrias trabalhistas, e a condicionante de que o pagamento da fatura somente ser efetuado se a Contratada comprovar a completa quitao da folha de pagamento, inclusive do valor referente s frias, caso existam, constantes do edital de licitao, para a contratao de empresa prestadora de servios de apoio tcnico-administrativo, parecem no encontrar respaldo na Lei n 8.666/93, a qual, ao autorizar a exigncia de garantia, objetiva aferir a qualificao econmico-financeira da contratada para o cumprimento do contrato, no, como no caso, para a satisfao de encargos trabalhistas. 2. Deciso suspensiva do Prego Eletrnico, que se confirma (por maioria). 3. Agravo desprovido. (grifou-se) Segundo esse entendimento, no admissvel Administrao Pblica fazer constar no contrato a ser celebrado com a prestadora de servios a obrigatoriedade de esta fornecer mensalmente, sob pena de no pagamento da nota fiscal ou fatura, os recibos de pagamento de salrios e de demais direitos trabalhistas exigveis da empregadora. Assim, se a Administrao observou as regras dos arts. 55 e 67 da Lei n 8.666/93, no pode ser responsabilizada pela satisfao dos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos servios, j que o inadimplemento desses no caracteriza inexecuo contratual. Uma vez que no se admite a ingerncia nos contratos empregatcios da prestadora de servios, no h que se falar, portanto, em culpa in vigilando da Administrao, tendo em vista que esta modalidade de culpa se caracteriza pela m fiscalizao da execuo contratual, quando a tomadora dos servios deixa de adotar as providncias necessrias ou as adota em medida inadequada ou insuficiente regularizao das faltas ou defeitos observados. Isso porque, por bvio, no se pode fundar a responsabilidade da tomadora em elementos dos quais no pode ela se utilizar. Tambm imprpria a atribuio Administrao de culpa in eligendo, caracterizada pela m escolha da prestadora dos servios, na medida em que, salvo hipteses excepcionais previstas em lei, no h como o ente pblico ex ante estabelecer com quem vai contratar. A escolha da contratada feita, em
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regra, mediante processo licitatrio, o qual o obriga a contratar com a licitante vencedora do certame. Dada essa peculiaridade enfrentada pela Administrao, ausente nas relaes privadas, desde que o ente pblico tenha observado as regras prprias do processo licitatrio, tais como as estabelecidas nos arts. 29, inciso IV, e 44, 3, da Lei n 8.666/93, relativas aos procedimentos de habilitao e julgamento das propostas, precrio e incorreto o entendimento de que escolheu empresa inidnea para contratar. Com efeito, a menos que a licitao seja considerada irregular ou fraudulenta, no h como, diante das exigncias legais para a contratao, previstas nos arts. 27 e seguintes da Lei n 8.666/93, admitir a m escolha da Administrao, conforme professa Diogo Palau Flores dos Santos. Nessa esteira tambm Maral Justen Filho, para que presume-se que o sujeito que preenche os requisitos constantes da habilitao e cuja proposta selecionada como vencedora dispor de total condio para executar satisfatoriamente o objeto do contrato. Ademais, o ato administrativo no Estado Democrtico de Direito est subordinado ao princpio da legalidade, o que equivale a dizer que a Administrao pode atuar to somente de acordo com o que a lei determina. Dessa forma, ainda que quisesse, no poderia criar no edital de licitao regras sobre fiscalizao das normas trabalhistas. O prprio TCU vem julgando ilegal a estipulao em processos licitatrios de exigncias no previstas na lei, conforme se depreende do Acrdo n 697/06 Plenrio, in verbis: [Relatrio] 3.12.1. Todavia, a exigncia da certido negativa de dbito salarial e certido negativa de infraes trabalhistas vai na contramo do colocado na Lei n 8.666/93: Art. 29. Para a habilitao nas licitaes, exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a: I habilitao jurdica; II qualificao tcnica; III qualificao econmico-financeira; IV cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal.
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3.12.2. As certides de dbito salarial e negativa de infraes trabalhistas no podem ser exigidas na habilitao de licitaes por irem contra o disposto na Lei n 8.666/93. Este nosso entendimento tambm o entendimento corrente do Tribunal de Contas da Unio. Por exemplo, o Ministro Benjamin, no voto do Acrdo n 1.355, Ata 33/04 Plenrio, colocou: Em relao exigncia de certido negativa de dbito salarial do Ministrio do Trabalho e certido negativa de todas as Varas de Justia do Trabalho da sede da licitante (item 4.14), no mbito da Tomada de Preos n 5/02, tal exigncia no est contemplada nos arts. 27 a 33 da Lei n 8.666/93. Estes dispositivos discriminam os documentos que demonstram a habilitao jurdica, a qualificao tcnica, a qualificao econmico-financeira e a regularidade fiscal. Impor a obrigao de o licitante encaminhar certido negativa de dbito salarial junto ao Ministrio do Trabalho no possui amparo legal, motivo por que no deve ser exigida do licitante. [Acrdo] ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso Plenria, diante das razes expostas pelo Relator, em: (...) 9.2. com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno, determinar Coordenao-Geral de Recursos Logsticos do Ministrio das Cidades que: (...) 9.2.5. no exija dos licitantes a apresentao da certido negativa de dbito salarial e certido negativa de infraes trabalhistas, pois tais documentos no esto listados entre aqueles que podem constar na habilitao de licitaes, conforme arts. 27 a 33 da Lei n 8.666/93. (grifou-se) No mesmo sentido, de que as exigncias de habilitao discriminadas na Lei n 8.666/93 so exaustivas e no podem ser extrapoladas, vo os Acrdos 1.899/07 e 1.391/09 Plenrio e 434/10 Segunda Cmara. Desse modo, foroso concluir que a responsabilidade da Unio e demais entes federados como tomadores de servios limita-se s hipteses de terceirizao ilcita, em que h locao permanente de mo de obra. Porm, nem mesmo nesse caso responderia o Estado pelas verbas trabalhistas, pois, segundo
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Benjamin Zymler, em decorrncia da nulidade absoluta do ato de admisso, a prestao devida pelo Estado perderia o carter salarial, porque ausente o vnculo de emprego. Em face da vedao ao enriquecimento sem causa do Poder Pblico, os valores devidos pelos servios j prestados assumiriam carter indenizatrio to somente. Cumpre esclarecer que o entendimento de que no responde o Estado, direta ou indiretamente, pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas da prestadora de servios, em nada avilta o trabalhador terceirizado, reduzindo-lhe direitos. Pelo contrrio, apenas iguala sua situao do empregado que presta servios diretamente a uma empresa qualquer, que no possui resguardo da responsabilidade solidria ou subsidiria de quem quer que seja. H que se ter em mente, ainda, que em favor da Administrao Pblica milita o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, razo pela qual, para o resguardo dos direitos do trabalhador terceirizado, solues outras podem e devem ser invocadas (como a desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica da contratada, por exemplo), que no a responsabilidade subsidiria do Estado. V CONCLUSES A Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, ao autorizar a execuo de obras e servios de forma indireta, define este modo de execuo como o que o rgo ou entidade contrata com terceiros (arts. 6, inciso VIII, e 10, inciso II, da Lei n 8.666/93). Tem-se, ento, que no mbito do Poder Pblico a terceirizao admitida e pode ser considerada lcita quando no burlar as normas constitucionais que regem as relaes do Estado com seus agentes pblicos, especialmente as que tornam obrigatrio o concurso pblico para o provimento de cargos ou empregos na Administrao. A escolha da prestadora de servios, contudo, est vinculada a um processo licitatrio rigidamente previsto em lei, cujas exigncias de habilitao no podem ir alm daquilo que prev o ordenamento. Exigncias excessivas ou muito restritivas, ainda que possam significar maior segurana para o Estado, devem ser afastadas pelos rgos de controle ou pelo prprio Poder Judicirio, por ofensa ao princpio da ampla competitividade. Por isso, no h que se falar em culpa in eligendo da Administrao Pblica, uma vez que suas contrataes de bens, obras e servios sujeitam-se a um sistema jurdico-normativo que lhe impe limitaes, ainda que realizadas
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com dispensa ou inexigibilidade de licitao. Portanto, ocorrendo contratao lcita da empresa prestadora de servio, por meio de regular licitao, dispensa ou inexigibilidade, conforme previsto no art. 37, inciso XXI, da CF, no haver como condenar a Administrao pela m eleio da contratada. Tampouco culpa in vigilando existir, uma vez que ausente no ordenamento ptrio o dever de a Administrao fiscalizar o cumprimento dos dbitos trabalhistas (salariais e rescisrias) da prestadora, sejam elas decorrentes ou no do contrato celebrado com o Poder Pblico. A responsabilidade da Administrao Pblica pelo inadimplemento da empregadora prestadora de servios, pois, no encontra respaldo na teoria da responsabilidade do Estado. Ora, a prpria Lei de Licitaes e Contratos Administrativos assim prev, ao expressamente dispor no 1 do seu art. 71 que inocorre a responsabilidade originria, tampouco a supletiva, da Administrao Pblica pelo cumprimento das obrigaes trabalhistas resultantes do contrato administrativo de prestao de servios, as quais devem ser satisfeitas exclusivamente pela contratada. Tal dispositivo foi, alis, por maioria, declarado constitucional pelo Plenrio do STF no julgamento da ADC n 16. Ademais, bom lembrar que a maior parte dos rgos e entidades da Administrao Pblica no possui quadro tcnico suficiente e qualificado para supervisionar detalhadamente todos os seus servios terceirizados, de maneira que, prevalecendo o entendimento quanto responsabilidade subsidiria da Administrao, seria o ente pblico obrigado a contratar empresa fiscalizadora para gerenciar as prestadoras de servios, num processo de quarteirizao que, embora legalmente admitido, soaria absurdo do ponto de vista do uso racional dos recursos pblicos. A assuno de um regime de responsabilidade, por conseguinte, contribuiria para aumentar o nvel de incerteza nos custos dos contratos pblicos de terceirizao de servios, com evidentes e indesejados reflexos negativos na eficincia administrativa do Estado. VI REFERNCIAS
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DOUTRINA CAMPOS, Jos Ribeiro de. A terceirizao e a responsabilidade da empresa tomadora dos servios. So Paulo: IOB Thomson, 2006. FLEURY, Rodrigo Curado. A responsabilidade trabalhista da administrao pblica na contratao de servios terceirizados. In: Synthesis: Direito do Trabalho Material e Processual. So Paulo, n 35 (jul./dez. 2002), p. 148-151. GEMIGNANI, Teresa Aparecida Asta. Artigo da Lei 8.666/93 e Smula 331 do C. TST: poderia ser diferente? In: Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio. Curitiba, a. 35, n 65, jul./dez. 2010. JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. A terceirizao na Administrao Pblica e constitucionalidade do art. 71, Lei 8.666/93, declarada pelo STF (novembro de 2010). In: Justia do Trabalho. So Paulo, v. 27, n 323, nov. 2010, p. 7-18. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 11. ed. So Paulo: Dialtica, 2005. LOBATO, Bianca Duarte T. A responsabilidade do Estado nos contratos administrativos para terceirizao de servios. In: Biblioteca Digital Frum de Contratao e Gesto Pblica FCGP. Belo Horizonte, ano 9, n 98, fev. 2010. Disponvel em: <http://www.editoraforum.com. br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=65418>. Acesso em: 07 dez. 2010. LORA, Ilse Marcelina Bernardi. Direitos fundamentais e responsabilidade da Administrao Pblica na terceirizao de servios: inconstitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei 8.666/93. In: Trabalho em Revista Encarte Curitiba: Decisrio Trabalhista, n 137 (jul. 2008), p. 4.530-4.547. MACEDO, Reane Viana. A responsabilidade da Administrao Pblica pelos crditos trabalhistas na terceirizao de servios pblicos. In: LTR Suplemento. So Paulo, v. 46, n 156, dez. 2010, p. 747-752. MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o Direito do Trabalho. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2010. RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirizao na Administrao Pblica. So Paulo: LTr, 2001. SANTOS, Diogo Palau Flores dos. Terceirizao de servios pela Administrao Pblica: estudo da responsabilidade subsidiria. So Paulo: Saraiva, 2010. ZYMLER, Benjamin. Contratao indireta de mo-de-obra versus terceirizao. In: Revista do Tribunal de Contas da Unio. Braslia: TCU, v. 29, n. 75, jan./mar. 1998.

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