A Ampla Defesa Nos Processos Administrativos Disciplinares Leslie de Oliveira Bocchino Monografia aprovada no III Congresso Internacional de Direito

realizado em Recife Novembro de 1999 --------------------------------------------------------------------------------

1. INTRODUO O presente estudo tem por objetivo destacar a importncia da oportunizao da defesa nos processos disciplinares ocorridos nas reparties pblicas. Diante disto, sero abordados os princpios e critrios norteadores dos processos administrativos, os tipos de processos disciplinares com suas fases e meios probatrios, para ao final constatar-se a importncia da ampla defesa, que assume papel de destaque na busca da verdade real e principalmente na prestao da justia. Para tanto, importante frisar que nestes processos a brevidade na apurao, sua clareza e exatido, corroboram para a perfeita acepo da verdade dos fatos. Pretende-se verificar se a oportunizao de defesa ao acusado subsumese apresentao de defesa escrita no processo, ou se vai alm, permitindo seu acompanhamento de todas as fases da instruo processual. 2. PROCESSO ADMINISTRATIVO Processo o conjunto de atos coordenados desenvolvidos de maneira progressiva visando a obteno de deciso sobre uma controvrsia no mbito judicial ou administrativo. Srgio Bermudes entende que o processo alterao no estado das coisas que antecede a ele. Trata-se do devido processo legal, que hoje configura-se garantia constitucional (art. 5, LV, CF/88).

Neste estudo, cabe analisar o processo administrativo, que para Maria Sylvia Zanella de Pietro constitui-se no desenrolar necessrio de atos e fatos que levam conduta administrativa, ao ato administrativo. No processo administrativo, uma das partes interessadas, necessariamente, ser a Administrao Pblica, que poder envolver seus servidores (processo disciplinar) ou bens materiais (processos licitatrios). Trata-se de um processo em que a Administrao possui interesse no deslinde da questo, tramitando apenas no mbito da repartio at deciso final da autoridade competente naquela esfera. Este poder servir de prova em processos judiciais, por isso o dever de cumprir suas formalidades impostas pela legislao pertinente em vigor. 2.1. PRINCPIOS DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS Os processos que tramitam no mbito da administrao pblica devem obedecer a diversos princpios, muitos deles expressamente constantes na atual Constituio Federal, e mais recentemente outros trazidos pela Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, publicada no Dirio Oficial da Unio de 1 de fevereiro de 1999 que aqui sero sucintamente abordados. 2.1.1. PRINCPIO DA LEGALIDADE OBJETIVA Este princpio determina que desde a instaurao, os processos administrativos tenham como base a lei, devendo t-la como norte de toda sua tramitao, vez que respalda-se na atual Constituio Federal (artigo 37). Segundo CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, Este o princpio capital para a configurao do regime jurdico-administrativo. Com singular clareza DIOGENES GASPARIN assevera que este princpio, resumido na proposio suporta a lei que fizeste, significa estar a Administrao Pblica , em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles no se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. 2.1.2. PRINCPIO DA FINALIDADE

Este princpio impe ao administrador pblico que s pratique o ato para o seu fim legal, que unicamente aquele que a norma de direito indica expressamente como seu objetivo. Significa dizer que a Administrao Pblica deve ter como fim alcanar o bem comum da coletividade que administra. RUI CIRNE LIMA sobre este princpio evidencia que o fim, e no a vontade do administrador domina todas as formas de administrao. Supe, destarte, a atividade administrativa a preexistncia de uma regra jurdica, reconhecendo-lhe uma finalidade prpria. Jaz, consequentemente, a administrao pblica debaixo da legislao, que deve enunciar e determinar a regra de direito. Os fins da Administrao se consubstanciam na defesa do interesse pblico, assim entendidas aquelas aspiraes ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros. 2.1.3. PRINCPIO DA MOTIVAO sempre imprescindvel para a validade da aplicao da pena. No se admite como legal a punio desacompanhada de justificativa da autoridade que a impe. Para Lcia Valle Figueiredo, A motivao atende s duas faces do due process of law: a formal porque est expressa no texto constitucional bsico; e a substancial sem a motivao no h possibilidade de aferio da legalidade ou ilegalidade declarada, da justia ou da injustia de uma deciso administrativa. 2.1.4. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE A Administrao deve atuar no exerccio de discrio da atividade administrativa obedecendo os critrios aceitveis sob o ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas dentro das finalidades altura da outorga da competncia. A razoabilidade vai se atrelar congruncia lgica entre as situaes postas e as decises administrativas. Vai se atrelar s necessidades da coletividade, legitimidade, economicidade.

2.1.5. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE Conforme a gravidade do fato a ser punido, a autoridade escolher, entre as penas legais a que consulte ao interesse do servio e a que mais bem reprima a falta cometida. 2.1.6. PRINCPIO DA MORALIDADE A administrao e seus agentes tm de atuar de conformidade com os princpios ticos. Viol-los implica na violao ao prprio direito, configurando ilicitude, sujeita a invalidao. O ato e a atividade da Administrao Pblica devem obedecer no s lei mas prpria moral, porque nem tudo que legal honesto, conforme afirmam os romanos. Este princpio encontra-se constitucionalmente resguardado na atual Constituio Federal art. 37. Nas palavras imortalizadas de Hely Lopes Meirelles, o administrador pblico no ter que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo ou o injusto, o conveniente e o inoportuno, mas tambm entre o honesto e o desonesto. 2.1.7. PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA Uma vez adaptadas, na forma e procedimento legalmente exigidos, as decises administrativas e judiciais no devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razovel a alterao das mesmas quando ocorram pressupostos materiais relevantes. 2.1.8. PRINCPIO DO INTERESSE PBLICO a possibilidade, que nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigaes, mediante atos unilaterais. Significa dizer da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Configura-se no interesse da coletividade, advertindo-se que como conseqncia da supremacia do interesse pblico, encontra-se a sua indisponibilidade. 2.1.9. PRINCPIO DA EFICINCIA Todo ato ou processo administrativo deve ter uma finalidade que gere benefcios a toda coletividade. Significa justificar o porqu daquele ato.

H necessidade de surtir efeitos em benefcio pblico, com presteza e dedicao. 2.1.10. PRINCPIO DA GARANTIA DE DEFESA o contraditrio e a ampla defesa, assegurados pelo artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal e reforada na Lei n 8.112, de 11.12.90. Este tema ser abordado no item 7 deste estudo. 2.2. CRITRIOS PARA OS PROCESSOS Todo processo administrativo, nos termos da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, deve observar os seguintes critrios: atuao conforme a lei; atendimento a fins de interesse geral; objetividade no atendimento ao interesse pblico; atuao segundo padres ticos e de boa-f; divulgao oficial dos atos administrativos, adequao entre meios e fins; vedada imposio de obrigaes e restries; indicao dos pressupostos de fato e de direito; observncia das formalidades essenciais garantia de direitos; adoo de formas simples, suficientes para propiciar a certeza e segurana; garantia dos direitos comunicao; apresentao de alegaes finais, provas e recursos; proibio de cobrana de despesas processuais; impulso, de ofcio, do processo administrativo; interpretao da norma administrativa de forma a garantir o fim pblico. 3. TIPOS DE PROCESSOS DISCIPLINARES Na apurao da conduta dos servidores pblicos civis no mbito da administrao pblica so utilizados a Sindicncia e o Processo Administrativo Disciplinar, nos quais, intrnseca a necessidade do atendimento do princpio da ampla defesa, dentre outros. o que se ver. 3.1. SINDICNCIA a investigao inicial e sumria promovida no interior da repartio com o fim de verificar a ocorrncia de possveis ou provveis atos ou fatos irregulares. Tem por finalidade reunir elementos informativos para determinar a verdade em torno das irregularidades aventadas atravs da denncia.

Visa esclarecer os fatos que, se confirmados como irregulares, ensejaro a instaurao de Processo Administrativo Disciplinar, o arquivamento ou aplicao de penalidade. Ocorre atravs da ato da autoridade mxima, quando se desconhece o autor do ilcito a ser apurado ou quando o fato apresenta-se ainda com obscuridade. Este Ato dever ser publicado no rgo de divulgao da repartio. Para aplicao de penalidade na Sindicncia preciso que a comisso processante tenha oportunizado ao servidor acusado o acompanhamento da produo de provas, e ao final cit-lo para apresentao de defesa escrita. 3.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Processo destinado a apurao de faltas disciplinares, o qual dever observar normas, princpios e procedimentos prprios, objetivando o deslinde da questo, quer pelo arquivamento dos autos, quer pela sustentao legtima lavratura do correspondente ato punitivo. Distingue-se da Sindicncia pelo fato de que para a sua instaurao j se sabe quem o acusado e por qual ato seu ir responder perante Administrao. Uma das principais exigncias no Processo Administrativo Disciplinar a de assegurar ao acusado o contraditrio e a ampla defesa, para o que deve-se notific-lo da abertura dos autos contra ele, facultando-lhe o acompanhamento de toda tramitao processual, quer pessoalmente ou atravs de procurador devidamente habilitado. No caso de ter havido Sindicncia anteriormente, esta passar a integrar o processo disciplinar, podendo seus atos serem aproveitados. O Regime Jurdico nico dos Servidores Civis da Unio estabelece que a autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover imediata apurao, a qual dar-se- atravs de Ato prprio do dirigente mximo da Instituio Para dar incio aos trabalhos apuratrios, deve haver uma denncia escrita, a qual para ser vlida deve conter a identificao e o endereo do denunciante, podendo, ainda, iniciar-se de ofcio.

4. FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (art. 151, da Lei n 8.112/90) 4.1. INSTAURAO Inicia com a primeira reunio da comisso, da qual ser lavrada ata de instalao. Na apurao devero ser utilizados todos os meios de prova admitidos em direito necessrios para esclarecimento da verdade dos fatos. Nesta fase sero trazidos aos autos os documentos constantes dos assentamentos funcionais do servidor acusado. O processo receber nmero de protocolo e suas folhas sero numeradas seqencialmente e rubricadas. Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, sendo realizados em dias teis no horrio normal de funcionamento da repartio na qual tramitar o processo. 4.2. INSTRUO As atividades de instruo destinadas a averiguar e comprovar os dados necessrios tomada de deciso realizam-se de ofcio ou mediante impulso do rgo responsvel pelo processo, sem prejuzo do direito dos interessados de propor atuaes probatrias. Aps a colhida das provas ser ouvido o acusado. Com isso, a comisso far exame acurado das provas constantes dos autos, devendo ser lavrada a pea denominada "Instruo", na qual ser tipificada a infrao apurada e aberto prazo de dez dias para o indiciado apresentar defesa. 4.3. DEFESA Inauditus nemo damnari potest (ningum pode ser punido sem antes ser ouvido). Nesta fase, em que oportunizada a apresentao de defesa escrita no processo, ela pode ser de trs formas: direta quando subscrita e apresentada pelo prprio acusado, mesmo que redigida por outra pessoa; indireta quando apresentada por procurador constitudo. Embora possa o defensor no ser bacharel em direito, prudente que reuna as qualidades intelectuais decorrentes da mencionada formao profissional; ex-officio quando configurada a revelia, a defesa for apresentada por defensor dativo.

A legislao vigorante assevera que o defensor dativo dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Alerte-se que desde a citao acusatria deve ser facultado ao acusado ou a seu advogado o exame dos autos na repartio com o fim especfico de possibilitar o acompanhamento de toda a apurao, para apresentao de sua defesa e indicao de provas. Quando o denunciado encontra-se em local incerto e no sabido, deve ser feita sua citao por edital, para garantir-lhe a ampla defesa e o contraditrio. Em sendo feitas novas diligncias aps apresentao da defesa, dever ser aberto prazo para alegaes finais. 4.4. RELATRIO Aps a apresentao de defesa escrita, ser elaborado pela comisso relatrio conclusivo, o qual dever ater-se as provas constantes dos autos que sero considerados na sua motivao, levando em considerao os argumentos articulados na defesa. Nele dever constar obrigatoriamente: nmero do Ato instaurador, cumprimento do prazo legal para concluso dos trabalhos, procedimentos incidentais, nome e qualificao do indiciado, resumo das acusaes indicando o dispositivo legal transgredido, razes da defesa, elementos agravantes ou atenuantes, concluso e remessa autoridade instauradora para julgamento. 4.5. JULGAMENTO Ser efetuado pela autoridade instauradora a qual acatar as concluses da comisso, exceto se estas conflitarem com as provas constantes dos autos. J a aplicao das penalidades disciplinares, dever obedecer o disposto em lei especfica. Caso a autoridade instauradora verificar no julgamento, a existncia de vcio insanvel, declarar a nulidade do processo, que poder ser total ou parcial, ordenando no mesmo ato a constituio de novo processo apuratrio. 5. MEIOS DE PROVA ADMITIDOS NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES Os meios de prova admitidos no processo disciplinar so todos os meios lcitos admitidos em direito, podendo ser recusadas, mediante deciso

fundamentada, aquelas propostas pelo interessado quando ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias. Necessrio aqui discorrer brevemente acerca das mais utilizadas: 5.1. CONFISSO o reconhecimento formal do cometimento da transgresso funcional. Pode ocorrer em qualquer fase do processo. Apesar de configurar-se prova subjetiva, j foi tida como a rainha das provas, no mais o sendo em virtude de distrbios mentais associados a torpitude humana. 5.2. TESTEMUNHO Sempre ao ouvir alguma testemunha deve ser alertado ao depoente que o falso testemunho crime tipificado no artigo 342 do Cdigo Penal, com pena de recluso de 1 a 3 anos e multa, indagando sempre se o depoente amigo, inimigo ou parente do acusado. Quanto aos menores de 18 (dezoito) anos, este so penalmente inimputveis (artigo 27, Cdigo Penal), e por isso no prestam juramento e devem ser acompanhados por tutor, sendo seu depoimento apenas informativo (maioridade penal). Entre 18 e 21 anos prestam depoimento com juramento devendo apenas ser acompanhados por curador (maioridade civil). Alerte-se que os depoimentos devem ser levados termo, sendo as testemunhas intimadas por mandado. 5.3. PERCIA A prova pericial pode ser a grafotcnica, mecanogrfica, leses corporais e outras admitidas em direito. 5.4. DOCUMENTOS A prova documental exibida por meio de documentos pblicos ou particulares, onde o nus desta prova de quem contestar sua autenticidade. 5.5. ACAREAO

Ocorrer a acareao quando existirem depoimentos contraditrios. Se as pessoas estiverem em diferentes localidades a acareao poder ser feita por carta precatria. Consiste em ouvir novamente e juntas as testemunhas que trouxeram a comisso processante depoimentos divergentes. Este tipo de prova pretende elidir contradies. 6. RECURSOS o direito revisibilidade, o que seria equivalente ao duplo grau. O processo administrativo disciplinar poder ser revisto sempre que forem aduzidos fatos novos ou circunstncias capazes de justificar a inocncia do servidor punido. Trata-se de pedido de reexame do ato, abrangendo o pedido de reconsiderao que resolvido dentro da prpria Instituio pelo dirigente mximo e o requerimento de reviso que ser dirigido ao Ministro de Estado respectivo. Deferida a petio de reviso pelo Ministro, a autoridade competente constituir comisso revisora, e em havendo reviso, est nunca poder prejudicar o servidor punido, ou seja, a pena aplicada no poder ser agravada. 7. DA AMPLA DEFESA Uma vez abordado o processo disciplinar como um todo, mister abordar de forma separada a necessidade de oportunizar a defesa em todas as fases do processo, sob pena de serem invalidados os seu atos. A defesa um direito indisponvel, particularmente no mbito do direito pblico, posto que milita o interesse maior do Estado na busca da verdade real, o que viabiliza o ideal de uma prestao genuna e eficaz da justia, mediante a exata aplicao da lei. Constitui-se a garantia de defesa em um dos pontos nucleares destes processos, encontrando-se inclusive prevista no texto constitucional, artigo 5, inciso LV. Voltado especificamente ao processo administrativo disciplinar, os meios inerentes ao contraditrio e ampla defesa, como direitos indisponveis, compreendem ou pressupem: a) igualdade das partes em

litgio; b) conhecimento claro da imputao; c) apresentao de alegaes contrrias acusao; d) acompanhamento do processo; e) faculdade de oferecer contraprova quela em que se baseia a acusao; f) exerccio, no prazo legal, da defesa escrita, com assistncia tcnica, to logo concluda a instruo; e g) interposio de recursos instncia superior, contra deciso desfavorvel. A oportunidade de o servidor envolvido participar ativamente de todas as fases do processo a sua garantia de defesa. Em recente deciso, o TFR da 4 Regio, no julgamento da AMS 90.04.11299-5-PR, assentou: Administrativo. Processo Administrativo. Conselho Regional de Medicina. Aplicao de penalidade a mdico. Julgamento secreto. Nulidade. O julgamento disciplinar realizado a portas fechadas, excludos do recinto os acusados e seus defensores, nulo, por sua incompatibilidade radical com o regime democrtico, no qual os agentes do poder atuam em pblico, para serem controlados pelo povo (Ac. Um. Da 3 T. do TRF da 4 Regio MAS 90.04.11299-5PR Rel. Juiz Slvio Dobrowolski j. 17.12.91 Apte.: Conselho Regional de Medicina do Paran; Apdos.: Jos Luiz Pinheiro Filho e outro; Remte.: Juzo Federal da 6 Vara-PR DJU II 15.04.92, p. 9.531 ementa oficial). O contraditrio e a ampla defesa, constitucionalmente assegurados decorrem do princpio do devido processo legal. Esta garantia deve ocorrer desde o incio de seu procedimento. A postergao de tal direito, de ndole constitucional, e desde que demonstrado o efetivo prejuzo em desfavor do acusado, caracteriza a figura do cerceamento de defesa, e acarreta, como conseqncia, a nulidade do ato administrativo. Nas palavras de Jos Armando da Costa, o cerceamento de defesa no outra coisa que no a falta de prova que poderia excluir a culpa do servidor, caso no tivesse a sua pretenso probante sido indeferida pelo presidente da comisso de inqurito. O atendimento ao princpio da ampla defesa, evita que ocorra na Administrao Pblica uma luta desigual, onde ao Ru caiba somente o uso de negativas gerais. Nas sbias palavras de Celso Ribeiro Bastos por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que feito ao ru de condies que lhe

possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. por isso que ela assume mltiplas direes, ora se traduzir na inquirio de testemunhas, ora na designao de um defensor dativo, no importando, assim, as diversas modalidades, em um primeiro momento. Por ora basta salientar o direito em pauta como um instrumento assegurador de que ao autor cabe a escolha do momento e das armas para trav-la e ao ru s cabe timidamente esboar negativas. No, foroso se faz que ao acusado se possibilite a colocao da questo posta em debate sob um prisma conveniente evidenciao da sua verso. Com isso, o contraditrio constitui-se de dois elementos: a informao e a reao, como ensinam Antonio Carlos A. Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Dinamarco, na obra Teoria Geral do Processo, Ed. RT, So Paulo, 1990, pg. 57. A informao possui efetivo incio com a publicao do ato que d incio ao processo, do qual deve ter conhecimento o acusado, bem como de todos os demais procedimentos da comisso. A reao significa que o servidor, na qualidade de acusado pode esboar contradio ponto a ponto s acusaes contra si formuladas. 8. CONCLUSO Como visto, a oportunizao de defesa no subsume-se a pea escrita apresentada no processo, mas sim a possibilidade do acompanhamento ativo de toda sua tramitao. certo e justo que, em no dando condies para defesa nos processos disciplinares, dos mesmos no poder surtir efeitos, visto sua nulidade. Com muita propriedade, ensina Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (A Prova do Processo Administrativo) que o que caracteriza o Estado de direito, do ponto de vista do desenvolvimento histrico e poltico, est no reconhecimento dos direitos pblicos subjetivos e na outorga aos particulares dos meios idneos para a defesa dos mesmos direitos. Diante do trazido colao pode-se concluir com certeza que, pior do que a impunidade a injustia. Voltar