Derechos Reales Trabajo Prctico CEMENTERIOS PRIVADOS INTRODUCCION A lo largo del tiempo, la humanidad ha guardado un respeto sagrado por

la memoria de sus muertos. El derecho con su desvinculacin de la religin, no se ha ocupado del tema, ya sea por lo que considero sagrado, ya porque le entendi que exceda del mbito de la regulacin legal. Por ello la cuestin relativa al derecho de inhumanizacin y custodia de los despojos mortales es un problema que, por no estar legislado, cae dentro de las previsiones del art. 15 del Cdigo Civil, no pudiendo escapar de la competencia de los jueces. Habiendo un vaco legislativo, ha llevado a la doctrina como a la jurisprudencia a ocuparse del tema, en punto a determinar su naturaleza jurdica, prescriptibilidad, inembargabilidad, relaciones entre cotitulares, etc. En la actualidad con la creacin de cementerios privados con fines de lucro, crearon nuevas inquietudes sobre el tema particularmente ante la necesidad de sentar bases ciertas para su establecimiento, que ofrezca seguridad para el empresario, los usuarios y la comunidad en general. A medida que comienza a producirse la secularizacin de los cementerios se va haciendo necesario reglar su funcionamiento e integrarlo dentro de una normativa general, tarea que en nuestro pas se fue desarrollando a travs de las ordenanzas municipales y la jurisprudencia que fue originndose por situaciones particulares no previstas en las primeras, que debieron interpretarse por normas generales, en materia de derecho pblico y privado. Para un mejor entendimiento del tema, es conveniente sealar pautas generales que han sido utilizadas en materia de cementerios pblicos y luego abordaremos el anlisis de las situaciones que puedan observarse respecto de los cementerios privados. EL CADAVER Naturaleza jurdica del cadver:

Un tema que preocupa a la doctrina es el referido a la naturaleza jurdica del cadver y de los actos dispositivos de los mismos. Todos los pueblos civilizados han mirado con respeto y consideracin el cadver humano castigando la injuria y profanacin del mismo, en atencin a la persona humana que lo ha habitado en vida. Se ha discutido el tema de que si los restos mortales pueden constituir cosas en el sentido jurdico, o si nos encontramos ante un resto o residuo de la personalidad. La doctrina nacional es casi uniforme en considerar que los restos mortales no pueden constituir cosas en los trminos del art. 2311 del CC. En efecto, al no ser susceptible de tener un valor econmico o patrimonial, no pueden recaer sobre ellos derechos reales o personales. Sin embargo, determinadas partes del cadver pueden ser utilizadas para la salvacin o cura de enfermedades de otras personas, en cuyo caso, esas partes del cuerpo adquieren un valor relevante para la salud y para la existencia del hombre convirtindose en bienes En suma entendemos que el cadver es cosa en sentido fsico, aunque, en principio no puede ser considerada cosa en los trminos legales precisos del propio art. 2311 CC del cuerpo legal, y en consecuencia, no puede aplicarse al mismo la regulacin legal sobre las cosas. No obstante, cuando la finalidad inmediata que se persigue es social o cientfica, el principio cede y el cadver podr ser considerado cosa a los efectos de atribucin de derechos de propiedad. El valor que se le d en estos supuestos, no puede ser exclusivamente pecuniario, sino que esta configurado por el inters cientfico, humanitario o social que lo informa. Actos dispositivos sobre el cadver: Es principio no discutido en doctrina y jurisprudencia, que toda persona goza del derecho de suponer sobre sus propios despojos mortales. Se trata de disposiciones de ultima voluntad que no deben producir efectos, sino despus del fallecimiento de aquel, de cuya voluntad emana. La ley de trasplante de rganos 24.193 recientemente sancionada establece que, se presumir que toda persona que no ha manifestado expresamente su oposicin, ha aceptado ser donante de rganos para despus de su muerte.

Se podra afirmar que hay un derecho personalsimo sobre cosas futuras con respecto al propio cadver, limitado por los intereses pblicos. Ese derecho es el que permite disponer del mismo sin que sea necesario de que lo haga por testamento, bastando que la voluntad se manifieste por escrito. En definitiva, quin tiene derecho a decidir sobre los despojos mortales del pariente? El tema no se encuentra previsto en nuestro ordenamiento. Sin embargo, la doctrina, los antecedentes legislativos y, por analoga, la ley de trasplante de rganos establecen, un orden de prioridad similar al del derecho sucesorio. CEMENTERIOS PUBLICOS Naturaleza jurdica de los cementerios: Desde el ao 1821, los cementerios pasan a ser del dominio publico, conforme a lo dispuesto en el art. 2340, inc. 7 del CC, se trata de una obra publica construida para utilidad o comodidad comn . La propia Corte Suprema entendi que entre los bienes del dominio publico ... propiamente comunales... estaban los cementerios. Asi mismo, ha dicho que ... el derecho a la sepultura reconoce su origen en una concesin otorgada por la municipalidad... la que acta como administradora de un bien de dominio publico.... Partiendo de que los cementerios pblicos pertenecen al dominio publico municipal y que es el estado quien presta el servicio, podemos entrar a considerar la relacin entre el municipio y el particular, por un lado, y entre este y la sepultura por el otro. a)Relacin entre el municipio y el particular: el decreto del 3 de septiembre de 1823, dispona que cada una de las sepulturas se venda dejando en libertad a la que quisiera de comprar una o ms sepulturas contiguas o separadas, se refera a la venta de sepulturas temporalmente o a perpetuidad. La utilizacin de los trminos compra y venta llevo a sostener que se trataba de una propiedad civil. Sin embargo, se advierte la impropiedad de tal termino. Al referirse a la venta temporal o a perpetuidad, el vocablo pierde su significacin jurdica, ya que impide asimilarla al dominio, uno de cuyos caracteres es la perpetuidad.

Por otro lado, se hubiera tratado de una venta, sin titular tendra el IUS ABUTENDI, mientras que el dueo de una sepultura no puede servirse de la cosa para otro uso que el indicado, no puede hipotecarla y algunos niegan que pueda adquirirse por prescripcin. El cementerio es un bien de dominio publico, el acto por el que se concede al alguien una parcela para que levante all un sepulcro, no es sino una concesin regida pro el derecho administrativo. b)Relacin entre el particular y la sepultura: el derecho que los particulares poseen sobre el sepulcro all construido, no es un derecho real de derecho civil, sino un derecho administrativo configurado a la manera de un derecho real del derecho civil. Los derechos reales administrativos nacen por un acto tpicamente administrativo: la concesin. En el supuesto de los sepulcros, la concesin da lugar al nacimiento de un derecho real que se encuentra sujeto al carcter de relativa precariedad o inestabilidad propio de toda concesin de derechos realizada pro el estado. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos, a condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, as sea el estado mismo, integra el concepto de constitucional de propiedad. Si bien la Corte no se expide sobre el sepulcro como una cosa sujeta a un derecho real administrativo, tampoco se atribuye el carcter de dominio, pudiendo entenderse que el vocablo propiedad, usado en sentido constitucional, se refiere a la titularidad del derecho del concesionario. El sepulcro como objeto de relaciones jurdicas: Al ser los sepulcros cosas que se encuentran fuera del comercio en virtud de su destino a un servicio publico, no son susceptibles de relaciones y situaciones jurdicas del derecho privado. No podra admitirse la hipoteca sobre un sepulcro, como as tampoco la constitucin de cualquier otro derecho real sobre el mismo.

La referencia hecha por la ley 4128, que los declara inembargables, no nos parece vlida, porque se trata de una ley local. La ley, por si, no pudo Nunca decir que los sepulcros se encontraban no en el comercio, y la afirmacin de que la necesidad de declararlos inembargables deriva del hecho de estar en el comercio, puede ser desvirtuada por otra; al declararlos ejecutables por el precio de compra o construccin, el legislador esta entendiendo que no se encuentran en el comercio, pero que en el supuesto dado pueden ser ejecutados. El hecho de que el sepulcro no puede ser objeto de relaciones jurdicas de derecho privado, no impide la transmisin, ya sea por actos entre vivos o mortis causa, de los derechos patrimoniales que sobre el se tengan. Prescriptibilidad e insprectibilidad de los sepulcros: Las sepulturas son insesuptibles de usucapin a los fines de adquirir por tal medio un derecho en los trminos de los art. 2506 y siguientes del Cdigo Civil que se refieren al dominio privado. Si son bienes de dominio publico, las sepulturas estn fuera del comercio y en consecuencia serian , en principio, inenajenables, imprescriptibles e inembargables . Trantandose de cosas de dominio publico, sobre las que el particular no tiene mas que un derecho real administrativo, forzoso sera concluir que los sepulcros resultan imprescriptibles. Sin embargo, jurisprudencialmente se admiti la posibilidad de que los sepulcros pudieran usucapirse. Si bien debe negarse la posibilidad de adquirir el dominio sobre el sepulcro, cabe la posibilidad de adquirir los derechos que el desposedo tuviera. En tal sentido, se ha dicho que uno de los modos de adquirir un derecho real administrativo, es la prescripcin. Consideramos que la usucapin puede ayudar a completar o simplificar el arribo a la titularidad por parte de quien tiene un inters legtimo en ello, dado este inters principalmente por tener inhumados en la sepultura a sus propios deudos. Siempre quedara librada a la apreciacin judicial la suficiencia y seriedad del inters, especialmente en sus aspectos morales, en la adquisicin del sepulcro. Embargabilidad e inejecutabilidad:

Reconocido que los sepulcros constituyen un valor econmico y forman parte del patrimonio del titular, resulta procedente su embargo por los acreedores. En efecto, siendo este ultimo una medida cautelar, nada impedira su traba sobre los derechos patrimoniales que de una sepultura pudieran resultar, aunque los mismos resulten inejecutables. No se podra embargar por medio de un mandamiento domiciliario como una cosa mueble, por lo que debera notificarse por cdula al interesado. En cuanto a la ejecucin, dado el particularismo carcter de los sepulcros, los derechos que los particulares pudieron tener sobre ellos no resultan ejecutables. El respeto publico que los pueblos civilizados profesan por la muerte, se opone a que se ejecuten las tumbas y se arrojen los huesos de los ascendientes a fin de desocuparlas para que los acreedores del descendiente que no paga sus deudas se cobren de su producido. Relaciones entre cotitulares: Excepcionalmente podra ocurrir que varias personas adquirieran los derechos sobre una sepultura. Debemos recabar que no se trata de un condominio, ya que este, es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble. Es por ello que no podramos hablar de un condominio sino de cotitularidad en un derecho, y que se rige por lo que dispusieran las normas de derecho administrativo, que en principio no podran autorizar la particin de la cosa. Cuando la cotitularidad del bien resulta de una transmisin hereditaria en dos o ms sucesores del causante, se plantea la cuestin de si el sepulcro se encuentra sujeto a particin. Lgicamente se ha admitido la particin cuando se trata de un LOCUS PURUS es decir, sepulcro vaco, siempre que su desocupacin se haya producido regularme, ya que el fundamento de la indivisin reposa en la idea de respetar los restos mortales que la sepultura pudiera albergar. Por ello, careciendo de objeto protegible, la prohibicin de partir debe cesar. CEMENTERIO PRIVADO Se trata de los cementerios privados, que en los hechos, van adquiriendo cada vez mas importancia econmica y social, sin

haber encontrado hasta ahora un lugar apropiado en el contexto jurdico. Su creacin obedece a dos causas: a)Por un lado, la insuficiencia de los cementerios pblicos existentes que no reconocen en su mayora, posibilidades ciertas de ampliacin, cmo as tambin el desinters estatal en la creacin de otros por diversas razones. b)Por el otro lado, la necesidad de ciertos estratos sociales de contar con enterratorios que cubran sus expectativas en cuanto a calidad de servicio, exclusividad del lugar, etc. Los cementerios privados se crean con fines de lucro, dando as origen a problemticas tales como la clase de derecho que otorgan a los usuarios, y las relaciones de estos ltimos con el propietario del cementerio, amen de aquellas comunes a los cementerios pblicos, tales cmo posibilidad de adquisicin por prescripcin, Embargabilidad, ejecutablidlad y dificultades en la cotitularidad de los sepulcros. La ordenanza general 221, del 30 de junio de 1978, constituye la reglamentacin vigente sobre el tema, y exige que deseen afectar un predio a la instalacin de un cementerio, acrediten previamente el carcter de titulares del dominio sobre el mismo, debiendo contar el proyecto de construccin con las caractersticas de las necrpolis parquizadas. La naturaleza particularisima de esta actividad la transforma en un verdadero servicio publico y la enmarca en el mbito del poder de polica municipal. Es por ello que la citada ordenanza regula el marco de actuacin del propietario del cementerio, previendo todo lo relativo a la infraestructura, fiscalizacin municipal de las inhumaciones, exhumaciones, reducciones, etc. Se exige as mismo que la zona resulte apta, establecindose superficies mximas y mnimas, como as tambin la ausencia de restricciones religiosas, sociales, raciales o polticas, y la sujecin de las tarifas a la previa aprobacin municipal. Problemtica en cuanto al encuadre legal: Se perfilan para en encuadre jurdico del sepulcro en un cementerio privado produce confusin e incertidumbre, ya que se trata de dar seguridad a quienes pretenden tener algn derecho sobre el mismo, tendiendo cmo mira inmediata el

carcter especialisimo del inters que se busca tutelar: el respeto sagrado al culto de los muertos. Se plantea en primer lugar la opcin de considerar el derecho al sepulcro cmo de carcter personal o real; ambas categoras difieren en cuanto a su esencia, a su objeto inmediato, numero de elementos, mediatas o inmediatez, rgimen legal, numero, nacimiento, oponibilidad, publicidad, posicin, carcter permanente, duracin, inherencia, ius persequendi, ius preferendi, muerte del titular, perdida de la cosa, renuncia, competencia y ley aplicable. En la realidad actual se prev el encuadre jurdico del sepulcro bajo ambas clases de derecho. Fuera de las ventajas desventajas que pudiera acarrear la configuracin del sepulcro bajo la forma de alguno de los derechos reales previstos en la ley o de la creacin de uno especifico, el derecho real ofrece a los particulares una mayor garanta, por cuanto al recaer sobre la cosas e establece entre ambos una relacin directa e inmediata oponible ERGA OMNES, mas acorde con la naturaleza especialisima del sepulcro y el derecho que se pretende tutelar. Trantandose de una negociacin inmobiliaria, la publicidad que otorga la registracin del derecho real constituye un elemento mas de confiabilidad y seguridad para el sistema. Derecho Personal: Los contratos que el titular del cementerio celebre con los que sern titulares de los respectivos sepulcros pueden construir nuevamente derechos personales aunque el contrato sea de carcter consensual o real. Podra consistir el contrato en una locacin de cosas. En tal sentido, la ordenanza 506 de la Municipalidad de San Isidro dispone en su art. 23 que la tierra autorizada para sepulturas ser arrendada, cmo mnimo, por un periodo de cinco aos. Tal contrato no se adecua al sistema en cuestin, por la inseguridad que puede aparejar, y porque el usuario al contratar pretende otro tipo de relacin. La constitucin de derechos personales tropieza con innumerables inconvenientes, tales como, la ausencia de publicidad registral y el rgimen aplicable a las partes de uso comn, amen de la inseguridad que otorga la falta de oponibilidad de terceros.

Derecho Real Dominio y condominio: Descartemos desde ya la posibilidad de constitucin de un derecho real de dominio sobre la sepultura, ya que el mismo conforme al art. 2506 del CC, es absoluto, dando a su titular el IUS UTENDI, IUS FRUENDI E IUS ABUTENDI, no es posible transmitir el dominio sobre una cosa que carece de individualidad jurdica, puesto que la sepultura en cuanto a sus condiciones fsicas no configura una parcela, resultando jurdicamente irrelevante a los efectos catastrales. Tampoco resulta apropiada la figura del condominio, que se dara entre el propietario original del cementerio y los usuarios o entre los usuarios. Los condominios podran siempre y en cualquier momento solicitar la divisin y consecuente particin del predio, destruyendo as el sistema. Por otro lado, la indivisin solo puede ser pactada por un termino mximo de 5 aos, por lo que el inconveniente mencionado no pude ser salvado sino por tan exiguo tiempo. El condominio solo da derecho a una parte indivisa y no a una parte material, especifica y determinada. Usufructo: Se trata de un derecho temporario siendo el plazo mximo de duracin el de la vida del usufructuario y resultando instransmisible a los herederos y por actos entre vivos. El usufructuario tiene la facultad de ceder el ejercicio de su derecho, a titulo gratuito y oneroso, el derecho mismo resulta inaccesible, por lo que se dio el ejercicio ante la muerte de usufructuario, cesa el usufructo y las facultades del cesionario. Estas consideraciones llevan a excluir la posibilidad de configurar el derecho al sepulcro como un usufructo. El titular de la sepultura tendra en vida el uso y goce de la cosa, pero estas facultades se extinguen a su muerte, que es cuando en realidad necesita hacer uso de su derecho. Derecho de uso y habitacin: En materia de sepulcro este instituto ha tenido gran predicamento ya que es el que han adoptado mayora de los cementerios privados de la prov. De Bs. As. Creemos que la adopcin del derecho real de uso para regir las relaciones de los particulares con el sepulcro y con el propietario de l

cementerio no se adecua al sistema pretendido. Algunos de los contratos que instrumentan las relaciones entre el titular del cementerio y el titular del sepulcro, hacen referencia a la constitucin de un derecho real de uso a perpetuidad, lo que no se compadece con las disposiciones legales que son de orden publico. As, el particular que adquiere bajo este rotulo no pude pretender que el derecho se proyecte mas all de su muerte mientras puede ejercer el derecho que ha adquirido en vida, no lo ejerce mas que para inhumar los cadveres de sus familiares, y cuando necesita hacer uso de el , por que fallece, y ha pretendido ser enterrado en ese lugar no puede hacerlo por cuando su derecho se ha extinguido. No podra encuadrarse el derecho al sepulcro cmo un derecho de uso, sino de co-uso; lo cual produce incertidumbre en el usuario que no encuentra garanta suficiente en la determinacin de su parcela, ya que la misma podra varias a voluntad del constituyente o de los co-usuarios. En cuanto al derecho real de habitacin, el mismo se configura respecto de una casa, dando la facultad de mora en ella al habitador y su familia, por lo que resulta absolutamente incompatible con la figura que nos ocupa. No resulta fcil entender el derecho de habitacin, tal como ha sido legislado por Velez Sarfield, para ser ejercido despus de la muerte. Servidumbre: Siendo la servidumbre un derecho real perpetuo o temporario, sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de el o ejercer ciertos derechos de disposicin o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad nos resulta difcil admitir esta figura para configurar un derecho a la sepultura. Propiedad horizontal: El art. 1 de la ley 13.512 se refiere a los supuestos de distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo pido, o departamentos de un edificio de una sola planta De la sola enumeracin de los requisitos, para afectar un inmueble al rgimen de la propiedad horizontal deriva la

imposibilidad de asimilacin con un cementerio por cuanto en el no existe la conclusin jurdicamente divisible. Se realizaron varios encuentros, cmo un acercamiento a la problemtica que surge sobre los cementerios privados; jornadas nacionales de derecho civil, jornadas notariales, lo que llev a la Cmara de Diputados de la Nacin a la unificacin de los proyectos presentados por la Diputada Gmez Miranda en 1987, el Senador Carlos Jurez en 1990 y el proyecto del diputado Soria Arch. La presente unificacin mejora algunos conceptos derivados de cada uno de los Proyectos que particularmente regulan al figura de los cementerios privados. Es acertada la regulacin cmo derecho real de sepultura. Pero creemos que hubiese sido conveniente que el derecho recaiga sobre cosa propia y no sobre cosa ajena como propugna el proyecto unificado. Conclusin: Fueron varias las posibilidades que ofrecieron un encuadre del rgimen legal relativo a los sepulcros dentro de los institutos conocidos, pero ninguno de ellos se adecua al sistema que en la practica se pretende. El particular que adquiere un derecho sobre una sepultura en un cementerio privado pretende un derecho respecto de la cosa, garantas suficientes para el mismo sea oponible a terceros, poseer un titulo que instrumente su derecho en escritura publica con la garanta de prestacin de servicio. Por ello entendemos que el derecho personal no puede resultar suficiente para satisfacer las expectativas del usuario. Es el derecho real que se exige como la figura que responde a todas las pretensiones de los usuarios. Es para nosotros conveniente la creacin e un nuevo derecho real que contemplara las particulares caractersticas de los cementerios, los intereses que se procuran tutelar, y la interrelacion que debe existir con el poder publico en cuanto es depositario del ejercicio del control sanitario y mortuorio. Es necesario que la constitucin, modificacin o extincin del derecho, ellos debern inscribirse en los registros previstos par la ley, para dar oponibilidad al derecho.

Ante la expresa inejecutabilidad de los sepulcros, tendra que arbitrarse los medios para que respondan no solo por su precio de venta, sino tambin por todas la desudas que su titular contraiga en razn de la misma. Tambin debe preverse la posibilidad de cotitularidad. De acuerdo a lo expuesto, insistimos en la necesidad de creacin de un nuevo derecho real de sepultura sobre cosa propia, que constituyan pautas y bases para esta regulacin.