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INTRODUO

O presente trabalho tem como ponto central a questo do carter punitivo das indenizaes por danos morais luz do direito brasileiro, dando nfase se cabvel ou no em nosso ordenamento jurdico. A Indenizao Punitiva vem ganhando cada vez maior destaque na discusso da funo da indenizao por danos morais, pois representa atualmente uma mudana de paradigma da responsabilidade civil e deve seguir o seguinte binmio: preveno e punio. sabido que a vigente Constituio Federal consagrou o direito indenizao por danos morais, ou seja, garante a toda e qualquer pessoa a reparao pelos danos patrimoniais e extrapatrimoniais sofridos. Ainda, no impe qualquer limite expresso, devendo ser ampla, segundo a extenso do dano e aferida a sua amplitude por arbitramento do juiz. Com efeito, pode se constatar que vem sendo suscitado nas decises judiciais dos tribunais ptrios o carter punitivo das indenizaes por danos morais, em especial nas relaes de consumo. Assim sendo, procura responder s seguintes questes: O carter punitivo da indenizao, figura tpica dos pases do sistema de common law, compatvel com o sistema jurdico brasileiro, de tradio romano-germnica? Pode o instituto norteamericano dos punitive damages, na forma com utilizado nos EUA, de alguma forma ser aplicado no Brasil? A indenizao por danos morais pode compensar o lesado e impor uma punio ao agente causador do dano, servindo como um fator de desestmulo a novas prticas lesivas? Tem por objetivos gerais: analisar o arcabouo jurdico com o objetivo de verificar a adequao do carter punitivo das indenizaes por danos morais ao nosso ordenamento jurdico; discutir o sistema de responsabilidade civil do Direito Brasileiro, em especial em relao indenizao por danos morais. O tema de grande relevncia para o direito no que tange, principalmente, ao sistema de responsabilidade civil brasileiro. O trabalho de suma importncia, eis que no Judicirio, diariamente, um grande nmero de aes so propostas, na justia

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comum e nos juizados especiais cveis, com pedidos de indenizao por danos morais. Sabe-se que algumas instituies financeiras, administradoras de cartes de crdito, operadoras de telefonia e concessionrias de servios pblicos figuram como fornecedores de produtos e servios mais acionados em sede de juizados especiais, revelando-se dessa maneira como ofensores contumazes dos consumidores. notrio que a jurisprudncia brasileira, de modo geral, tem aderido idia da funo punitiva das indenizaes por danos morais. No entanto, podemos constatar uma certa falta de coerncia entre o discurso e a pratica dos julgados, muitos dos quais invocam as funes punitiva, preventiva, pedaggica e exemplar da indenizao por dano moral, sem indicar as razes e os fundamentos jurdicos que apontam para essa finalidade e, fixam montantes que se revelam francamente insuficientes para atingir esses objetivos. No obstante alguns trabalhos acadmicos j terem sido feitos nesta rea o problema persiste, o que torna esta pesquisa relevante no campo jurdico, j que cabe ao direito regular as relaes de responsabilidade civil, garantindo, assim, a paz social. importante frisar que, tendo em vista que o carter punitivo da indenizao por danos morais tem origem na Inglaterra e nos Estados Unidos e ainda est em tmida fase de importao pela doutrina brasileira, apresenta-se como tema ainda pouco explorado pelos estudiosos da matria. Portanto, o presente estudo poder contribuir para uma reflexo ampla sobre o tema bem como, fornecer embasamento terico e propostas para que os operadores do direito tenham maior lucidez do papel a ser desempenhado modernamente pela indenizao. A metodologia fundou-se em procedimentos bibliogrficos, que se baseou em fontes primrias, com apoio de fontes secundrias, sendo que foram selecionados autores consagrados no assunto. Tambm foi feita anlise da legislao pertinente ao tema abordado. O mtodo de abordagem utilizado nesse estudo foi predominantemente o dialtico. O presente estudo se inicia com o exame da indenizao do dano moral, destacando-se a noo de dano moral, natureza jurdica e o fundamento de sua reparao, bem como sua evoluo doutrinria e posicionamento atual. Vale ressaltar que, nesse primeiro momento, considerou-se importante examinar o princpio da dignidade da pessoa humana, vez que consagrado pela Constituio Federal como

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clusula geral de tutela da personalidade. Dele irradiam-se diversos direitos, muitos dos quais inseridos na Constituio como direitos fundamentais. Nesse sentido, destacamse os direitos da personalidade, a partir dos quais se desenha a idia de dano moral. Em seguida, foi examinado o instituto dos punitive damages. Faz-se, para tanto, uma abordagem preliminar do sistema de direito conhecido como common law, no qual o instituto est inserido. So vistos, primeiro, suas origens e evoluo; depois, so mostrados em sua feio atual, dando nfase para a experincia norte-americana, onde o instituto ganhou grande impulso, gerando um grande debate doutrinrio. Encerra-se o capitulo com algumas consideraes sobre os punitive damages, em especial, sobre alguns equvocos disseminados pela mdia em relao ao instituto. Por fim, chega-se ao estudo da possibilidade de aplicao do carter punitivo na indenizao por dano moral em nosso ordenamento jurdico. Primeiramente, mostramos que a indenizao punitiva no estranha na legislao ptria, estando presente em algumas leis extravagantes. Em seguida, indicamos que tanto a doutrina quanto a jurisprudncia j vm se posicionando acerca da questo da funo punitiva da reparao por dano moral. Prosseguindo, partindo-se de premissas estabelecidas nos captulos anteriores, prope-se uma mudana de paradigma no campo da responsabilidade civil, que, tradicionalmente, se baseia no modelo compensatrio, focado no passado, que no se preocupa em desestimular ofensas futuras sem funo preventiva, sendo certo que, esse modelo no mais satisfaz os anseios sociais. Segue-se com a indicao de alguns aspectos da doutrina dos punitive damages que poderiam ser levados em considerao na aplicao do carter punitivo da indenizao em nosso sistema. Aps essa etapa demonstrado que existe amparo jurdico para a adoo da indenizao punitiva no Brasil, justamente como forma de tutela do principio da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade. Em seqncia, so expostas as finalidades perseguidas pela indenizao punitiva. Considerou-se importante demonstrar que a indenizao punitiva pode atuar como forma de equilbrio na relao consumerista. Procurou-se, em seguida, examinar as principais objees natureza punitiva da indenizao do dano moral. Termina com a apresentao dos critrios para a utilizao da indenizao punitiva, estabelecendo os seus pressupostos e definindo os critrios para a sua fixao.

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2. A INDENIZAO DO DANO MORAL

2.1. A noo de dano moral

Em sede de dano moral a questo que se coloca atualmente no mais a de saber se ele ou no indenizvel, nem, ainda, se pode ou no ser cumulado com o dano material, mas, sim, o que venha a ser o prprio dano moral. Nesse sentido, h diversos conceitos. Parte da doutrina defende o conceito negativo ou excludente que reza ser o dano moral aquele que no tem carter patrimonial. Por sua vez, h o conceito positivo, onde o dano moral dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhao. Entretanto, esses conceitos tradicionais de dano moral tero que ser revistos pela moderna concepo do dano moral, levando-se em considerao a nova sistemtica introduzida pela Constituio Federal de 1988. Seguindo essa linha, o dano moral deve ser entendido como leso a determinada categoria de direitos: os direitos da personalidade. Assim porque a atual carta institui direitos e garantias individuais e coletivos, alm de consagrar o principio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1 , III), como clusula geral de tutela da personalidade. Nesse particular, a par dos direitos patrimoniais, que se traduzem em uma expresso pecuniria, o Homem ainda titular de relaes jurdicas que, apesar de no terem expresso econmica intrnseca, representam para seu titular um alto valor, por serem relativos prpria natureza humana. So os direitos da personalidade, que encontram abrigo no direito positivo, conforme a disposio do art. 12 do Cdigo Civil. Os direitos da personalidade ocupam posio supraestatal, dos quais so titulares todos os seres humanos a partir do nascimento com vida. Pode-se afirmar que so direitos inatos, reconhecidos pela ordem jurdica e no outorgados; atributos inerentes personalidade, e que esto englobados no direito dignidade. Em linhas gerais, os direitos da personalidade envolvem o direito vida, liberdade, sade, honra, ao nome, imagem, intimidade, privacidade, enfim,

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prpria dignidade da pessoa humana. Com efeito, temos hoje o que poder ser chamado de direito subjetivo constitucional dignidade. A Constituio Federal de 1988 declarou que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurando o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao1. Assim sendo, o dano moral no est relacionado ao estado anmico, psicolgico ou espiritual da pessoa. Na verdade, as mudanas no estado de alma do lesado, subseqentes ou concomitantes ao dano moral, no constituem, pois, o prprio dano, mas efeitos ou resultados do dano. Esses efeitos ou resultados seriam decorrncia do dano moral, que lhes antecedente. Com essa idia abre-se espao para o reconhecimento do dano moral em relao a varias situaes nas quais a vitima no passvel de alteraes anmicas, como se d com doentes mentais, as pessoas em estado vegetativo ou comatoso, crianas de tenra idade e outras situaes tormentosas. Nessa perspectiva, o dano moral no est necessariamente vinculado a alguma reao psquica da vitima. Pode haver ofensa a dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violao da dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhao podem ser

conseqncias, e no causas. Portanto, podemos concluir que o dano moral est relacionado violao de uma certa classe especial de direitos, fundamentais para o homem: os direitos da personalidade, j examinados anteriormente. A noo de dano moral como leso a direito da personalidade difundida por grande parte da doutrina. Para o Professor Srgio Cavalieri Filho, os bens que integram a personalidade constituem valores distintos dos bens patrimoniais, cuja agresso resulta no que se convencionou chamar de dano moral2. No ensino do mestre Caio Mrio, o dano moral est intimamente ligado disciplina civil constitucional dos direitos da personalidade ao afirmar:
Ocorrendo leso ou ameaa contra qualquer direito da personalidade, o titular investido de legitimatio legitimidade ativa para obter a medida cautelar ou punitiva contra o terceiro. E, se lhe advier prejuzo, sero devidas perdas e danos, a serem avaliadas com obedincia aos critrios genricos destinados a
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CF, art.5,inciso X. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 83.

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sua estimativa, independentemente de no ser dotado de patrimonialidade o 3 direito lesado ou ameaado.

Antonio Jeov Santos observa que: Num sistema que coloca o homem como epicentro do Direito, o reconhecimento do dano moral, como entidade passvel de gerar indenizao, o coroar do reconhecimento dos direitos da personalidade4. Andr Gustavo Corra de Andrade registra O dano moral consiste na violao de algum daqueles interesses juridicamente tutelados que integram a personalidade5. Em perodo mais recente, asseveram os festejados juristas Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona que:
O dano moral consiste na leso de direitos cujo contedo no pecunirio, nem comercialmente redutvel a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral aquele que lesiona a esfera personalssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, 6 honra e imagem, bens jurdicos tutelados constitucionalmente.

Em relao configurao do dano moral, deve-se verificar, no caso concreto, se houve alguma agresso dignidade daquele que se diz ofendido ou, se houve alguma ofensa, mnima que seja, a um bem integrante da sua personalidade7. Sem que isso tenha ocorrido, no h que se falar em dano moral. Questo que merece destaque na noo de Dano Moral em relao a sua prova. geralmente aceito que no exigvel a prova do dano moral, ao contrario do dano material, sendo bastante a prova do fato ofensivo capaz de gerar tais alteraes, que seriam presumidas em carter absoluto. o entendimento do Professor Srgio Cavalieri Filho, para quem:
Em outras palavras, dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma presuno hominis ou facti, que decorre das regras da experincia comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cnjuge, ou de outro ente querido, no h que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do prprio fato de acordo com as regras de experincia comum; provado que a vitima teve o seu nome aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-lhe- exigido provar, por isso que o dano moral est in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do prprio 8 fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado est o dano moral. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 1v., p.242. 4 SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel. 2.ed. So Paulo: LEJUS,1999, p.57. 5 ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano Moral e Indenizao Punitiva: Os punitive damages na Experincia do Common Law e na perspectiva do Direito Brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2009, p.145. 6 GAGLIANO, P. S.; PAMPLONA FILHO, R. Novo curso de Direito Civil. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007, 3v., p.55. 7 Nome,honra, imagem, intimidade, privacidade entre outros. 8 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 90.
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Prosseguindo, uma das objees que se fazia reparabilidade do dano moral era a dificuldade para se apurar o valor desse dano, ou seja, para quantific-lo. A dificuldade, na verdade no procedia, eis que em inmeros casos a lei manda que se recorra ao arbitramento9. E tal o caso do dano moral. No h, realmente, outro meio mais eficiente para se fixar o dano moral a no ser pelo arbitramento judicial. Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbtrio, atentando para a repercusso do dano e a possibilidade econmica do ofensor, estimar uma quantia a ttulo de reparao pelo dano moral. Todavia, antes da Constituio de 1988 vrios dispositivos legais estabeleciam critrios para a quantificao do dano moral. Os tribunais, reiteradamente, adotavam o critrio previsto no Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, que manda fixar a indenizao entre 5 e 100 salrios mnimos para as hipteses de calnia, difamao ou injria 10 . A lei de imprensa 11 , por seu turno, limitava a determinados nmeros de salrios mnimos a responsabilidade civil do jornalista profissional e da empresa que explora o meio de informao ou divulgao. Ocorre que aps a Constituio de 88 no mais prevalece nenhum limite legal prefixado, nenhuma tabela ou tarifa a ser observada pelo juiz. A matria hoje resta pacifica, sendo inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justia12.

2.2. A natureza jurdica da reparao do Dano Moral

A reparao junto com a pena consiste em formas de reao do ordenamento jurdico ao dano. A finalidade precpua da reparao seria, pois, a de restabelecimento ou reconstituio de uma situao anterior que existiria se no tivesse ocorrido o evento danoso. Nesse sentido, reparar significa ressarcir o prejuzo ou tornar indene a vitima, cobrindo todo o dano por ela experimentado.

Cdigo Civil de 1916, art. 1536, 1; arts. 950, pargrafo nico, e 953, pargrafo nico, do Cdigo de 2002. Art. 84,1da lei n 4.117/62. 11 Arts 51 e 52 da lei n 5.250/67. 12 Smula n 281 do STJ A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na Lei de Imprensa.
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O cdigo civil brasileiro13 estabelece que a indenizao mede-se pela extenso do dano. a consagrao do principio da restitutio in integrum, pelo qual o dano deve ser integralmente reparado, com a reposio da vitima ao estado em que se encontrava antes da leso ou, em no sendo possvel a restaurao da situao anterior, um equivalente monetrio. Ainda, a reparao do dano pode ser especfica (in natura) ou por equivalente. D-se a reparao especfica com a restituio da situao de fato anterior ao dano, como se este no tivesse ocorrido, como, por exemplo, o concerto do veiculo danificado; a entrega do prprio objeto ou, em se tratando de bem fungvel, de outro da mesma espcie. Quando impossvel a restituio do bem lesado ou a restaurao da situao de fato anterior leso, a indenizao traduz-se no pagamento de uma soma em dinheiro, pela qual se busca restabelecer em termos econmicos o patrimnio diminudo da vitima. Fala-se, ento, em reparao por equivalncia ou compensao. Sucede que, em sede de dano moral, a reparao in natura , na maioria dos casos, impossvel. Assim, a doutrina teve de reconhecer que a indenizao, nessa espcie de dano, exerce funo diversa da desempenhada em relao ao dano material. A finalidade da reparao no alcanar uma equivalncia de ndole patrimonial em relao ao dano, mas proporcionar uma forma de satisfao ou compensao ao ofendido ainda que imperfeita. Nessa linha de entendimento, Srgio Cavalieri Filho assinala:
Com efeito, o ressarcimento do dano moral no tende restitutio in integrum do dano causado, tendo mais uma genrica funo satisfatria, com a qual se procura um bem que recompense, de certo modo, o sofrimento ou a humilhao sofrida. Substitui-se o conceito de equivalncia, prprio do dano material, pelo de compensao, que se obtm atenuando, de maneira indireta, as 14 conseqncias do sofrimento.

Atualmente, prevalece na doutrina e na jurisprudncia brasileiras o entendimento de que a indenizao pelo dano moral no cumpriria apenas o papel de compensao pelo dano ou de satisfao concedida a vitima. A doutrina, em sua maioria, acentua a dupla funo da indenizao do dano moral: do lado da vitima, atuaria como compensao pelo dano sofrido; enfocado o ofensor, funcionaria como uma pena pelo dano causado.

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Art. 944 do Cdigo Civil brasileiro. CAVALIERI, op. cit., p. 85.

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Do mesmo pensar Carlos Roberto Gonalves para quem, em matria de dano moral, a indenizao pecuniria:
Tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a reparao pecuniria do dano moral tem duplo carter: compensatrio para a vitima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espcie de compensao para atenuao do sofrimento havido, atua como sano ao lesante, como fator de desestimulo, a fim de que no volte a praticar atos 15 lesivos a personalidade de outrem.

Seguindo a mesma linha, Clayton Reis o autor registra:

Assim, medida que a verba compensatria satisfaz integralmente o sentido de recompensa almejado pela vitima, em face da leso sofrida, penaliza igualmente o transgressor. Da a razo do carter dplice da verba indenizatria, ressarcimento-preveno, eis que amplia o sentido preconizado pelo legislador, visto que, ao condenar o ofensor ao pagamento de uma soma 16 em dinheiro, satisfaz a vitima e reprime a ao ilcita do lesionador.

Ainda sobre o tema, Caio Mrio pondera que na indenizao por dano moral esto conjugados dois motivos:
a) de um lado, a idia de punio ao infrator, que no pode ofender em vo a esfera jurdica; no se trata de imiscuir na reparao uma expresso meramente simblica, e, por esta razo, a sua condenao no pode deixar de considerar as condies econmicas e sociais dele, bem como a gravidade da falta cometida, segundo um critrio de aferio subjetivo; mas no vai aqui uma confuso entre responsabilidade penal e civil, que bem se diversificam; a punio do ofensor envolve uma sano de natureza econmica, em benefcio da vtima, qual se sujeita o que causou dano moral a outrem por um erro de conduta. b) De outro lado proporcionar vtima uma compensao pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mos uma soma que no o pretium 17 doloris, porm uma ensancha de reparao da afronta [...]

Essa dupla face da indenizao por dano moral apontada por Srgio Cavalieri Filho, que enxerga, ao lado da finalidade satisfatria ou compensatria, uma funo punitiva para essa indenizao:
Em suma, a composio do dano moral realiza-se atravs desse conceito compensao -, que, alm de diverso do de ressarcimento, baseia-se naquilo que Ripert chamava substituio do prazer, que desaparece, por um novo. Por outro lado, no se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para no passar impune a infrao e, assim, estimular novas agresses. A indenizao funcionar tambm como uma espcie de 18 pena privada em benefcio da vtima.

Na mesma linha de pensamento, assevera o Ministro do TST Walmir Oliveira da Costa:

A compensao por dano moral tem dupla natureza: reparatria e punitiva. No primeiro caso, funciona como uma espcie de compensao pelo sofrimento da
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GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, 5v., p. 395. 16 REIS, Clayton. Avaliao do Dano Moral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 87. 17 PEREIRA, op. cit., p. 381. 18 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 85.

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vitima, e, no segundo, trata-se de sano que cobe ou inibe atentados ou 19 investidas indevidos contra os direitos da personalidade.

Do mesmo modo, Amrico Lus Martins da Silva reconhece que a reparao do dano moral exerce nitidamente duas funes:
Vimos que a doutrina prefere considerar a reparao do dano moral como compensao, e no um ressarcimento. Vimos tambm, que uma das objees a tal reparao reside no fato de que o dinheiro no pode ser equivalente a dor. Porm, um dois principais argumentos para se refutar tal objeo constitui o reconhecimento de que a compensao do dano moral exerce nitidamente duas funes: a) a funo de expiao ( em relao ao culpado ou quem causa a 20 leso); b) a funo de satisfao (em relao vtima ou ofendido).

Yussef Said Cahali alude a uma funo trplice da indenizao do dano moral, destacando, da funo punitiva, a finalidade preventiva. Segundo o autor A indenizabilidade do dano moral desempenha uma funo trplice: reparar, punir, admoestar ou prevenir.21 importante destacar que o STJ 22 j reconheceu a tese da dupla funo da indenizao do dano moral:
Cabe ao Superior Tribunal de Justia o controle do valor fixado a ttulo de indenizao por dano moral, que no pode ser nfimo ou abusivo, diante das peculiaridades de cada caso, mas sim proporcional dplice funo deste instituto: reparao do dano, buscando minimizar a dor da vtima, e punio do ofensor, para que no volte a reincidir.

Em sntese, no dano material busca-se a reposio em espcie ou em dinheiro pelo valor equivalente, de modo a poder-se indenizar plenamente o ofendido, reconduzindo o seu patrimnio ao estado em que se encontraria se no tivesse ocorrido o fato danoso; com a reposio do equivalente pecunirio, opera-se o ressarcimento do dano patrimonial. Sucede que, diversamente, a natureza jurdica da reparao do dano moral repousa no sentido de que a sano do dano moral no se resolve numa indenizao propriamente dita, j que indenizao significa eliminao de prejuzo, o que no possvel quando se trata de dano extrapatrimonial; a sua reparao se faz atravs de uma compensao ou satisfao, e no um ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigao de pagamento de uma certa quantia de dinheiro em favor do
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COSTA, Walmir Oliveira da. Dano moral nas relaes de trabalho: questes controvertidas aps a Emenda Constitucional n.45. In Revista do Tribunal Superior do Trabalho, ano 73, n.2, abr./jun. 2007, p.120 apud OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Indenizaes por Acidente do Trabalho ou Doena Ocupacional. 4. ed. So Paulo: LTr, 2008, p.207. 20 SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.62. 21 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.175. 22 STJ. Recurso Especial 487749/RS. 2 Turma, Relator (a) Ministra Eliana Calmon. Data do Julgamento 03/04/2003

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ofendido, ao mesmo tempo em que funciona como sano ou pena ao agravar o patrimnio daquele, que no pode atentar em vo contra esfera jurdica alheia.

2.3. O fundamento da indenizao do dano moral. O principio da dignidade da pessoa humana

Um dos grandes avanos proporcionados pela atual Constituio Federal foi a consagrao definitiva do direito indenizao por dano moral. Os incisos V23 e X24 do art. 5 da Carta Constitucional incluram, no rol d os direitos fundamentais, o direito indenizao pelo dano decorrente da violao da esfera moral da pessoa. Ao tratar do fundamento da indenizao do dano moral Andr Gustavo assim discorre:
Com a previso do direito proteo dos chamados direitos imateriais deu-se nova amplitude ao principio da inafastabilidade do controle judicial. Ao estabelecer, no inciso XXXV do art. 5 que a lei no excluir da apreciao do , Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, a constituio passou a garantir a proteo no apenas dos direitos materiais ou patrimoniais ou do direito de ter-, mas tambm,e, principalmente, dos direitos imateriais ou da personalidade que encontram sua expresso genrica no princpio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1 a consagrao do direito ): 25 de ser.

A consagrao, na Constituio Federal de 1988, da reparabilidade do dano moral acarretou, imediatamente, a identificao, em sede de legislao

infraconstitucional, do dano moral em outros campos do relacionamento humano. Estabeleceu-se o direito do consumidor efetiva preveno e reparao de danos morais
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; previu-se a reparao dos danos morais causados a interesses

metaindividuais27; fixou-se o direito indenizao por danos morais pela violao de

V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem.. 24 X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. 25 ANDRADE, op. cit., p. 07. 26 Lei n 8.078/90 art. 6,VI. 27 Art. 1 da Lei n 7.347/85, com a redao dada pela Lei n 8.884/94; e art. 6, VI, da Lei n 8.078/90.

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direitos autorais 28 . Finalmente, o novo Cdigo Civil fixou expressamente o direito genrico reparabilidade do dano moral29, ajustando-se, assim, ao texto constitucional. Continuando, logo no seu primeiro artigo, inciso III, a Constituio Federal consagrou a dignidade humana como principio fundamental do nosso Estado Democrtico de Direito. Ao assim fazer, a constituio deu ao dano moral uma nova feio e maior dimenso, pois a dignidade humana nada mais do que a base de todos os valores morais, a essncia de todos os direitos personalssimos. Portanto, o novo enfoque quem vem sendo admitido pela doutrina e jurisprudncia no sentido de que qualquer agresso dignidade pessoal lesiona a honra, constituindo, assim, dano moral e por isso indenizvel. Temos que o princpio da dignidade humana, embora de enorme abstrao, ostenta eficcia normativa. Ou seja, no necessrio que a invocao dele venha acompanhada da indicao de algum direito fundamental especifico que tenha sido alvo de violao ou de alguma norma infraconstitucional que constitua concretizao do princpio. Segundo a moderna doutrina30, a noo que se deve adotar do Direito, de que um sistema composto no somente de regras, mas tambm de princpios, que no atuam apenas como fontes subsidirias, na lacuna do sistema ou na ausncia de lei, mas como fontes primrias, sobrepondo-se inclusive aos textos legais.31 Nesse sentido, vale trazer tona a conhecida distino entre princpios e regras de Robert Alexy:
O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas,mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes. J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a distino entre regras Art. 108 da Lei 9.610/98. Art. 186 c/c 927 da Lei n 10.406/2002. 30 importante destacar a obra de juristas importantes como Ronald Dworking e Robert Alexy. 31 Na doutrina brasileira, essa corrente de pensamento conta com vrios representantes como por exemplo: Eros Roberto Grau, Luis Roberto Barroso e Paulo Bonavides.
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e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau. Toda 32 norma ou uma regra ou um princpio.

Da a concluso de que, diferentemente do conflito de regras, que se soluciona no mbito da validez, o conflito de princpios resolvido na ponderao, para que o princpio de maior peso, nas circunstncias concretas, seja aplicado. A funo ordenadora e estruturante dos princpios permite compreender a evoluo e a crescente importncia doutrinria atribuda ao estudo dos direitos da personalidade, valendo citar o conceito jurdico de princpio, adotado por Celso Antnio Bandeira de Mello:
Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a 33 tnica e lhe d sentido harmnico.

Assim sendo, foroso aceitar que o princpio da dignidade da pessoa humana funciona como clusula geral de tutela da personalidade. Dele irradiam-se diversos direitos, muitos dos quais inseridos na Constituio como direitos fundamentais. Nesse sentido, destacam-se os direitos da personalidade, a partir dos quais se desenha a idia de dano moral. Para arrematar as consideraes acima expostas, vale citar a lio da constitucionalista Crmen Lcia Antunes Rocha, atual ministra do STF:
A constitucionalizao do principio da dignidade da pessoa humana modifica, em sua raiz, toda a construo jurdica: ele impregna toda a elaborao do Direito, porque ele o elemento fundante da ordem constitucionalizada e posta na base do sistema. Logo, a dignidade da pessoa humana principio havido como superprincpio constitucional, aquele no qual se fundam todas as escolhas polticas estratificadas no modelo de Direito plasmado na formulao textual da constituio.34

2.4. Evoluo doutrinria

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p.90. 33 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p.299. 34 ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O direito vida digna. Belo Horizonte: Frum, 2004, p.38.

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A possibilidade de indenizao do dano moral foi uma conquista do progresso da civilizao, passando pelas fases da irreparabilidade e da inacumulabilidade do dano moral e material. Numa primeira fase negava-se a ressarcibilidade ao dano moral, sob fundamento ser ele inestimvel. A possibilidade reparao do dano moral era vista como imoral, pois estabeleceria um preo para a dor. Entretanto, como se viu, o dano moral no se trata de pretium doloris, no se resume dor, nem a expresso desta. O dano moral consiste na ofensa a qualquer direito da personalidade. Uma das objees reparabilidade do dano moral consistia na alegada incerteza a respeito da existncia dessa espcie de dano, na suposta dificuldade ou at mesmo na impossibilidade de comprov-lo em juzo.Essa objeo fcil de perceber, prende-se a noo de que o dano moral se confunde com a dor, elemento psicolgico que no pode ser comprovado, a no ser em algumas situaes, de forma indireta, pela reao da vitima, embora at essa possa constituir uma encenao ou representao. Mas, repetimos, o dano moral no est vinculado a elementos anmicos ou a dor, mas sim quando lesionados aqueles interesses juridicamente tutelados que integram a personalidade. O reconhecimento do direito indenizao do dano moral passou por longo perodo de maturao no Brasil. A rigor, havia mais resistncia injustificada do que fundamento jurdico para negar esse direito. O art. 159 35 do Cdigo Civil de 1916 estabelecia a obrigao de reparar o dano, sem distinguir entre o prejuzo material ou moral. O art. 7636 do mesmo Cdigo e seu pargrafo dispunham que para propor ou contestar uma ao era suficiente o interesse moral, resultando da a indenizabilidade de tal interesse. Mais adiante, quando tratava da liquidao das obrigaes resultantes de atos ilcitos, o Cdigo de 1916 cuidava da indenizao por injria ou calnia37, bem como da mulher agravada38 em sua honra, hipteses nitidamente de dano moral. Passou-se, ento, numa segunda fase, a admitir o ressarcimento do dano moral, desde que autonomamente, isto , no cumulado com o dano material. O argumento,
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Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. 36 Art. 76. Para propor, ou contestar uma ao, necessrio ter legtimo interesse econmico, ou moral. 37 Art. 1.547. A indenizao por injria ou calnia consistir na reparao do dano que delas resulte ao ofendido. 38 Art. 1.548. A mulher agravada em sua honra tem direito a exigir do ofensor, se este no puder ou no quiser reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente sua prpria condio e estado.

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dessa vez, era o de que o dano material absorve o moral, afastando, nesse caso, a sua reparao. Mais uma vez, no teve como prosperar o argumento, pois em vrios casos, o ofendido, alm do prejuzo material, sofre tambm dano moral, que constitui um plus no abrangido pela reparao material.

2.5. Posicionamento atual

Estvamos nessa fase quando entrou em vigor a Constituio de 1988, e com ela, as resistncias que existiam contra o dano moral praticamente restaram superadas. A Constituio expressamente admitiu o cabimento da indenizao decorrente da sua violao nos incisos V e X do art. 5 Da mesma for ma o Cdigo de Defesa do . Consumidor, em seu art. 6 incisos VI e VII. Desde ento, tornou-se indiscutvel a cumulabilidade do dano moral com o material, o que acabou por ser reconhecido pelo STJ com a formulao da smula 37 39 . Na seqncia, o Cdigo Civil de 2002 estabeleceu expressamente o dano moral em seu art.18640.

A smula 37 do STJ diz So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral, oriundos do mesmo fato. 40 Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

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3. A EXPERINCIA DOS ESTADOS UNIDOS: OS PUNITIVE DAMAGES. ORIGENS E CONTORNOS ATUAIS.

3.1. Noes sobre o sistema de Common Law

O carter punitivo das indenizaes por danos morais ainda timidamente tratado pela doutrina brasileira. Entretanto, nos pases filiados common law, amplamente difundida a figura dos Punitive Damages41. Embora originrio na Inglaterra, foi na jurisprudncia americana que o instituto ganhou impulso. Por isso, a experincia americana que fornece os elementos necessrios para o presente estudo. Todavia, antes da realizao de qualquer anlise dos punitive damages, torna-se necessrio entender o sistema jurdico o qual o mesmo est inserido. Segundo o Professor Ren David42, dentro da tradicional concepo de famlia de Direitos, dois dos principais grupos ou sistemas representativos do Direito ocidental so os que formam a denominada famlia romano-germnica, tambm conhecida como civil law, que tem sua origem na Europa Continental, ligada ao antigo Direito romano, e a chamada famlia do common law, esta ltima integrada pelo Direito ingls e, com algumas excees, pelos Direitos dos demais pases de lngua inglesa. Todavia, a common law no deve ser confundida por sistema ingls, pois engloba outros pases independentes, como a Republica da Irlanda (Eire) e vrios outros, como os Estados Unidos da Amrica. Em relao ao sistema de common law Andr Gustavo de Andrade assevera:
A expresso common law, dentre outras acepes, designativa de um sistema jurdico em que uma das fontes primrias do Direito a deciso ou o precedente judicial (precedent). O conjunto dessas decises (caselaw), vinculadoras do julgamento de casos futuros, constitui o Direito comum, aplicvel preferencialmente em relao s normas estabelecidas abstratamente 43 em leis ou outros diplomas emanados de rgos com competncia legislativa.

Uma traduo mais fiel ao sentido original da expresso seria indenizao punitiva, vez que damage (no singular) significa dano, prejuzo, perda, enquanto damages (no plural) significa reparao, indenizao. 42 DAVID, Ren. Os grandes sistemas do Direito contemporneo. Traduo de Hermnio A. Carvalho. So Paulo: Martins Fontes, 1986, p.19. 43 ANDRADE, op. cit., p. 169.

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A caracterstica marcante desse sistema a criao do Direito pelo juiz, denominado judge-made law, em contraposio ao Direito estabelecido por rgo no pertencente ao Poder Judicirio, o statute law. Em linhas gerais, Guido Fernando Silva Soares apresenta as caractersticas bsicas da common law:
Nos EUA como na Inglaterra (e, diga-se, nos demais direitos pertencentes famlia da Common Law) o ponto fulcral do sistema a denominada doctrine of stare decisis, tambm chamada doctrine of precedents. Diga-se que a melhor traduo para doctrine, no presente contexto, seria regra e portanto doctrine of precedents seria, em portugus, regra do precedente. Precedent a nica ou vrias decises de um appelate court, rgo coletivo de segundo grau, que obriga sempre o mesmo tribunal ou os juizes que lhe so subordinados [...] permanecendo contudo a norma de que so obrigatrios os precedentes conforme julgados pelos tribunais superiores (devendo notar-se que os julgados das inferior courts of original jurisdiction, ou seja, dos rgos de primeiro grau, 44 no constituem precedents).

Em seguida aduz o autor:

Uma deciso que se tenha constitudo em regra importante, em torno da qual outras decises gravitam (com especificaes, excees interpretativas, extenses de aplicao), se denomina leading case, que passa a ser determinante para o estudante e o advogado, como primeiro approach na soluo de uma questo prtica. Sendo assim, em matria de torts, o leading case Babcock v. Jackson; em matria de direito constitucional da competncia revisional da Corte Suprema sobre legislao estadual, o leading case Marbury v. Madison; em matria de competncia para decretao de divrcio, h dois casos, Williams v. North Carolina (I) e Williams v. North Carolina (II), que estudantes e advogados j citam como Williams-I e Williams45 II.

O precedente somente obrigatrio (blinding precedent) em se tratando de deciso anterior proferida por um tribunal (appellate court) em relao a um rgo judicial de primeiro grau ou proferida por um tribunal superior em relao a um inferior. Nos Estados Unidos da Amrica, as decises proferidas por tribunais federais geralmente constituem precedente obrigatrio para as cortes estaduais. Vale ressaltar que a regra do stare decisis flexibilizada pela possibilidade de mudana da jurisprudncia, conhecido como overrule a precedent. importante frisar que, no nosso sistema a primeira leitura dos advogados e dos juizes a lei escrita e, subsidiariamente, a jurisprudncia; na common law trilhado o caminho inverso: primeiro os precedentes (case law), e se houver lacunas, socorre-se lei escrita. Explica que na common law o juiz verdadeiramente cria o direito (judgeSOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: Introduo ao Direito dos EUA. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.40. 45 Ibid., p. 40.
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made law) e no, ao contrrio do que ocorre na civil law, revela direito preexistente. Nos paises de tradio romano-germnica, como o Brasil, a jurisprudncia, que tem fora meramente persuasiva, , comumente, citada pela sua ementa. Na invocao de um julgado, d-se grande importncia parte dispositiva, pouca sua fundamentao e quase nenhuma s circunstancias de fato subjacentes. J no sistema de common law, o precedent examinado em seu conjunto. Cumpre distinguir, de seu inteiro teor, aquilo que lhe essencial, ou seja, a determinao da regra de Direito (holding ou ratio decidendi), que dever ser seguida no futuro, daquilo que lhe incidental e que, por no se relacionar diretamente como o caso, no tem fora obrigatria. Por fim, vale trazer tona esclarecimento acerca da competncia do jri46 nos EUA, segundo SOARES Em geral, as questes que pertencem equidade (equitable issues) so julgadas pelo juiz togado, e as questes que pertencem a common law (legal issues) so julgadas pelo jri 47. Segundo Andr Gustavo de Andrade 48, a responsabilidade civil (tort law ou law of torts) apresenta, no common law traos bem caractersticos. O tort definido como ato ilcito (wrong ou civil wrong), diferentemente do inadimplemento contratual, causador de um dano (damage, injury, harm, loss). Segundo o autor, o conceito de dano moral, como categoria especifica, no encontrado no tort law, que trata de algumas figuras que poderiam ser compreendidas nas denominaes mais genricas de nonpecuniary loss ou general damages. So ainda inseridas no conceito de dano moral as expresses personal tort e personal injury.

3.2. Origem e evoluo dos Punitive Damages

46 47

No Brasil, a competncia do jri exceo, somente para julgamento dos crimes dolosos contra a vida. SOARES, op. Cit., p. 36. 48 Ibid., p.174.

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As origens do instituto dos punitive damages so encontradas a partir do sculo XIII na Inglaterra, mais especificamente no Estatuto de Gloucester 49 , de 1278, que estabelecia treble damages (indenizao triplicada) em casos envolvendo a antiga action of waste50. Mas foi apenas no sculo XVIII que a doutrina dos punitive damages teve, verdadeiramente se incio. Andr Gustavo de Andrade 51 cita os precedentes ingleses Wilkes v. Wood e Huckle v. Money, que tinham como ponto central a situao de policiais valerem-se de mandados de busca genricos (general warrant) para entrar na casa de uma pessoa, como precursores da doutrina dos punitive ou exemplary damages, que poderiam se invocados para punir os ofensores em casos de malcia, opresso ou fraude, ou seja, em casos nos quais o ato ilcito foi praticado de forma especialmente ultrajante. Nos Estados Unidos da Amrica, os primeiros julgados a estabelecer os punitive damages foram registrados no muito tempo depois dos primeiros precedentes ingleses. Em seguida o autor52 alude ao ano de 1784, ocasio em que ocorre o caso Genay v. Norris, onde autor e ru haviam ajustado resolver uma desavena em um duelo com pistolas. Antes do duelo, porm, o ru convidou o autor para beber e fazer um drinque de reconciliao. No entanto, secretamente colocou uma substancia nociva na bebida do autor causando-lhe grande dor. Em conseqncia, a Corte considerou que o autor fazia jus a exemplary damages. Posteriormente, no ano de 1791, em Coryell v. Colbough, foram estabelecidos punitive damages com funo exemplar em ao fundada em quebra de promessa de casamento. Andr Gustavo de Andrade indica que, em 1851 a Suprema Corte dos Estados Unidos deliberou que constituiria princpio bem estabelecido do common law a imposio pelo jri, em aes de indenizao e em todos os casos de responsabilidade civil, de exemplary, punitive ou vindictive damages, tendo em considerao o grau da ofensa praticada pelo ru.

Em 1278, Eduardo I emitiu o Estatuto de Gloucester: as ordens dos tribunais privados ou dependncias jurdicas tinham de mostrar porque mandato as aplicavam. 50 Segundo Andr Gustavo de Andrade, a action of waste era de natureza mista (em parte real, em parte pessoal) e tinha por objetivo a recuperao de propriedade imobiliria danificada por inquilino ou arrendatrio e a imposio a este de treble damages. 51 ANDRADE, op. Cit., p. 180. 52 Ibid., p.180.

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3.3. Situao atual dos Punitive Damages nos EUA

Tambm chamados de exemplary damages, vindictive damages ou smart money, podemos afirmar que os punitive damages consistem na soma de dinheiro conferida ao autor de uma ao indenizatria em valor expressivamente superior ao necessrio compensao do dano, tendo em vista a dupla finalidade de punio e preveno, opondo-se aos compensatory damages, que consistem no montante da indenizao compatvel ou equivalente ao dano causado, atribudo com o objetivo de ressarcir o prejuzo. Atualmente, o instituto da indenizao de carter punitivo tem guarida basilar em solo norte americano. L, regra geral, o plus da indenizao punitiva no gera um direito subjetivo; cabe ao jri, na maioria das vezes, a devida oportunidade de conceder ou no o montante extra concedido vtima. Inclusive, como regra, no existe a possibilidade de haver punitive damages por quebra de contrato, donde se extrai a concepo que somente em danos advindos da responsabilidade aquiliana pode-se aplicar o tal instituto. Andr Gustavo de Andrade ao discorrer sobre a natureza dos punitive damages nos EUA observa que:
So Tambm usualmente denominados exemplary damages. Constituem uma soma de valor varivel, estabelecida em separado dos compensatory damages, quando o dano decorrncia de um comportamento lesivo marcado por grave negligencia, malicia ou opresso. Se a conduta do agente, embora culposa, no especialmente reprovvel, a imposio dos punitive damages mostra-se 53 imprpria.

Ainda sobre os punitive damages assinala o autor:

O propsito geral dos punitive ou exemplary damages o de punir o ofensor, estabelecendo uma sano que lhe sirva de exemplo para que no repita o ato 54 lesivo, alm de dissuadir comportamentos semelhantes por parte de terceiros.

Ressalta-se que, secundariamente, os punitive damages desempenham nos EUA outras funes, como a de operar como mecanismo para a proteo de consumidores contra prticas comerciais fraudulentas ou ofensivas a boa-f. Os punitive damages exercem um papel de destaque no campo da responsabilidade civil

53 54

Ibid., p. 186. Ibid., p. 187.

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de produtores e fornecedores por danos decorrentes de produtos defeituosos. Diversos produtos defeituosos ou nocivos a consumidores tm gerado a fixao de punitive damages. Ponto relevante que merece destaque, na experincia americana com a indenizao punitiva, que se observou que os punitive damages desempenhariam um papel de dissuaso, principalmente em casos nos quais economicamente mais vantajoso para o fabricante pagar indenizaes compensatrias s vtimas que postulem indenizao do que corrigir o defeito do produto. Andr Gustavo de Andrade55 ilustra essa faceta dos punitive damages citando Grimshaw v. Ford Motor Company, o famoso Ford Pinto Case. Em 1972 ocorreu um acidente no qual um veculo da Ford, o Ford Pinto, pegou fogo aps uma coliso com a parte traseira, causando a morte de um ocupante e deixando gravemente ferido o outro. De acordo com laudos de peritos, o impacto causou ruptura no tanque de combustvel, que vazou para o compartimento de passageiros. Ambos os ocupantes do veculo sofreram srias queimaduras. Posteriormente, comprovou-se que engenheiros da montadora haviam constatado em crash tests, antes da produo do carro, que o tanque desses veculos poderiam sofrer facilmente uma ruptura em caso de coliso traseira. Comprovou-se, tambm, que a Ford tinha um estudo que apontava que o custo estimado das indenizaes com acidente envolvendo o Ford Pinto seria inferior ao valor que seria gasto para corrigir o problema do veculo. Resultado, considerando o grau de reprovabilidade da conduta da Ford, o jri56 no poupou a empresa aplicando uma alta soma em dinheiro a ttulo de punitive damages. Nos EUA, no existe legislao federal que determine critrios de aplicao universal dos punitive damages. H, porm, diversos statutes 57 que estabelecem ou probem a imposio de punitive damages em situaes especficas. Os punitive damages so admitidos em 45 dos 50 estados americanos. Em alguns vm em lei58, em outros tm sua origem no common law. Como regra geral, no
ANDRADE, op. Cit., p. 192. O jri condenou a Ford a pagar a uma das vtimas indenizao compensatria de US$ 2.516.000,00 e punitive damages de US$ 125 milhes. Todavia, o juiz, por considerar excessivo o valor fixado pelo jri, reduziu o montante dos punitive damages para US$ 3,5 milhes, valor que acabou confirmado pela Corte de Apelao da Califrnia. 57 Dentre os diplomas legais que prevem a aplicao de punitive damages, est o Equal Credit Oppotunity Act, que fixa indenizao punitiva, em montante no superior a US$ 10,000 (dez mil dlares), em caso de discriminao baseada em raa, cor, religio, nacionalidade, sexo, estado civil ou idade contra pessoas postulantes de crdito.
56 55

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acolhem os punitive damages os Estados de Massachusetts, Nebraska, Washington, New Hampshire e Louisiana. importante apontar os campos de aplicao dos punitive damages nos EUA, so eles: product liability (responsabilidade pelo fato do produto), defamation (difamao), medical malpractice (erro mdico), transportation injuries ( acidentes de trnsito). A indenizao punitiva tem sido aplicada em casos de responsabilidade de profissionais em geral (liability of the professional), fraude ( fraud ou misrepresentation), invaso de privacidade ( invasion of privacy), assdio sexual, dentre outros. Em sede jurisprudencial, a Suprema Corte americana, em vrias ocasies, foi chamada para decidir se os punitive damages constituiriam violao da due process clause59. A questo ganhou nova dimenso aps o julgamento, na dcada de 90, do caso BMW of North Amrica, Inc. v. Gore pela Suprema Corte americana, que entendeu que a indenizao punitiva exagerada estaria violando a due process clause. De acordo com Andrade 60 , com o escopo de se evitar indenizaes punitivas excessivas e desproporcionais, a partir dessa deciso ficaram estabelecidas trs premissas para o cabimento do plus indenizatrio: a) o grau de reprovabilidade da conduta do ru; b) a proporo entre o dano efetivo ou potencial e a indenizao punitiva; e c) a diferena entre a indenizao e penalidades civis ou criminais previstas para casos similares. Nesse sentido, Andr Gustavo de Andrade esclarece o raciocnio jurdico concebido pela Suprema Corte americana na ocasio do exame do caso acerca do valor dos punitive damages, a saber:
Embora no tenha estabelecido um valor preciso, assinalou que, em princpio, a fixao de punitive damages em quantia superior a nove vezes o valor do compensatory damages teria grande probabilidade de violar a due process clause; em casos ordinrios, uma proporo de 4 por 1 em favor dos punitive
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o caso da Califrnia em seu Civil code, 3294 (a). Em uma ao fundada no descumprimento de obrigao no derivada de contrato, quando estives comprovado por provas claras e convincentes que o ru atuou com opresso, fraude ou malcia, o autor, em adio indenizao reparatria, pode fazer jus a uma indenizao que exera a finalidade de exemplo e tenha o propsito de punir o ru. No original: In an action for the breach of an obligation not arising from contract, where it is proven by clear and convincing evidence that the defendant has been guilty of oppression, fraud, or malice,the plaintiff, in addition to the actual damages, may recover damages for the sake of example and by way of punishing the defendant. 59 O termo due process clause faz referncia ao princpio do due process of law, consagrado na V e na XIV emendas da Constituio dos Estados Unidos da Amrica. Na XIV emenda a clusula do due process of law possui a seguinte redao Nenhum estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal (no original: Nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law). 60 ANDRADE, op. Cit., p. 201.

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damages poderia representar a distncia mxima entre as duas espcies de indenizao; e em casos nos quais os compensatory damages j fossem de valor substancial, o mais apropriado, possivelmente, seria a equivalncia entre os valores indenizatrios.61

3.4. Algumas consideraes sobre os Punitive Damages

No so poucas as criticas endereadas ao sistema jurdico americano, em especial no campo de responsabilidade civil. notrio que o sistema d ensejo a distores no tocante aos valores fixados a ttulo de punitive damages, que algumas vezes alcanam cifras exorbitantes. Ocorre que, muitas dessas crticas vm fundadas em notcias incompletas e deturpadas, veiculadas pela imprensa, sempre vida em noticiar julgamentos absurdos e bizarros. Muitas vezes o que constatamos so verdadeiros casos inteiramente fabricados ou verdadeiras lendas urbanas. A ttulo de exemplo podemos citar o clebre McDonalds Coffe Case, que freqentemente relatado da seguinte maneira: uma senhora idosa, que acabara de comprar um copo de caf no McDonalds, dirigia o seu veiculo, quando entornou o copo e acabou se queimando com o caf; a empresa foi processada e condenada a pagar autora indenizao de cerca de US$ 3.000.000. Agora, vejamos os fatos, segundo relato apresentado na obra de Andr Gustavo de Andrade62. Em fevereiro de 1992, Stella Lieback uma senhora de 79 anos, ocupava o banco de passageiros do automvel conduzido por seu neto e segurava um copo de caf quente recm adquirido em uma unidade do McDonalds no sistema de drive-through. Com o carro j estacionado, a Senhora Lieback colocou o copo entre as pernas e tentou remover a tampa de plstico para adicionar creme e acar. O caf ento derramou em seu colo. Com isso, a senhora Lieback sofreu queimaduras de terceiro grau em mais de seis por cento do corpo, ficando hospitalizada por oito dias, durante os quais teve que se submeter a enxertos de pele, tendo inclusive perdido aproximadamente 20% de seu peso corporal. Em conseqncia das queimaduras e da
61 62

Ibid., p. 202. Ibid., p. 215.

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cirurgia subseqente, ficou com cicatrizes permanentes em mais de 16% do corpo. De acordo com as provas produzidas, revelou-se que o McDonalds servia seu caf a uma temperatura que variava de 82 a 87 graus centgrados, enquanto que estabelecimentos similares serviam entre 57 e 60 graus. Mdico perito que testemunhou no processo, informou que um caf servido a temperatura de 76 graus poderia causar queimaduras de segundo grau apenas 3,5 segundos depois de atingida a pele. Um supervisor do McDonalds declarou que qualquer bebida servida a mais de 60 graus poderia queimar a boca e a garganta do consumidor. Resumo da pera, o jri considerou que a autora, a princpio, faria jus a US$ 200.000 a ttulo de compensatory damages, os quais foram reduzidos a US$ 160.000 porque foi ela considerada culpada na proporo de 20% em relao ao evento. Alm disso, o jri condenou a empresa a pagar a autora US$ 2,7 milhes em punitive damages. O juiz considerando excessivos os punitive damages fixados pelo jri, reduzio-os para US$ 480.000, valor correspondente a trs vezes os compensatory damages, ponderando que essa quantia era suficiente para dissuadir a r. Posteriormente, as partes celebraram acordo com clusula de sigilo, cujo montante at hoje desconhecido, no entanto, suspeita-se que seria bem inferior ao fixado no julgamento. Aludindo ao referido caso, Andr Gustavo de Andrade tece os seguintes comentrios, que ao nosso ver, so muito pertinentes:
Depois de analisadas as circunstncias que levaram fixao dos punitive damages, pode-se at no concordar com o valor fixado, mas ficam claras as razoes da deciso e a finalidade da sano: 1) punir uma conduta reputada abusiva da empresa r, que demonstrara indiferena para com a segurana de seus consumidores; 2) dissuadir a r de continuar a pr em risco a integridade fsica de seus clientes. Este ltimo objetivo foi alcanado, pois o McDonalds, aps o julgamento, baixou a temperatura do seu caf a nveis tolerveis para o consumo, o que certamente contribui para salvar diversas pessoas de sofrer 63 queimaduras semelhantes s sofridas pela autora da ao.

Conforme o observado, o sistema jurdico americano, como qualquer outro, tem defeitos e virtudes. Vrias caractersticas daquele sistema so criticadas por juristas de pases da famlia romano-germnica. natural o estranhamento em relao a um ordenamento jurdico to diferente do nosso.Todavia, superado esse estranhamento inicial, cabe ao estudioso que se proponha a tratar daquele direito separar mitos da

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Ibid., p. 217.

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realidade. Deve, principalmente, tentar despir-se de preconceitos, para que no obscuream o resultado das pesquisas encetadas. No que concerne aos punitive damages, no h como negar as distores existentes. Elas existem e podem ser apontadas. Mas a esse respeito fundamental esclarecer alguns pontos. Primeiro, a imposio de punitive damages menos freqente do que se imagina. Segundo Andrade64, pesquisa realizada pelo Institute for Civil Justice ( ICJ), baseado em veredictos dos anos de 1985 a 1994 em 15 jurisdies diferentes indicaram que os punitive damages so estabelecidos em menos de 4% das decises proferidas em processos de responsabilidade civil. Segundo, os punitive damages, em mdia, so estabelecidos em valores muito abaixo das cifras exorbitantes que so divulgadas pela mdia. Andrade65 aponta estudo intitulado Tort Trials and Veredicts in Large Counties, 1996, realizado por especialistas do U.S. Department of Justices Bureau of Justice Statistics (BIJ) e do Nacional Center for State Courts (NCSC), concluiu que a mdia dos punitive damages era de US$ 38.000, cifra bem inferior s que aparecem em manchete de jornais. Terceiro, as decises que estabelecem valores indenizatrios exorbitantes so proferidas pelo jri, e no so definitivas. Tais decises so comumente revistas em grau de recurso, de modo que um equvoco consider-las como a expresso de todo o sistema americano ou como exemplo do funcionamento do instituto dos punitive damages. Quarto, como se percebe, o sistema de julgamento pelo jri favorece a fixao de indenizaes desmesuradas ou desproporcionais. No entanto, razovel supor que o jri, composto de pessoas leigas, de formao variada, no treinadas e experimentadas em assuntos jurdicos, seja mais sujeito equvocos e a preconceitos que um juiz de direito, principalmente quando uma grande empresa litiga com uma pessoa fsica. Portanto, essas decises no podem ser tomadas como modelo de como funcionariam os punitive damages em paises em que as causas civis so julgadas por um juiz togado.

64 65

Ibid., p. 217. Ibid., p. 218.

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4. APLICABILIDADE DO CARTER PUNITIVO DA INDENIZAO POR DANO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO.

4.1. A indenizao punitiva na legislao brasileira

A funo punitiva da indenizao do dano moral no estranha ao nosso ordenamento jurdico. A lei n 4.117 de 1962 66, em seu art. 8467, j indicava que o juiz deveria, ao fixar a indenizao do dano moral, levar em considerao a situao econmica do ofensor e a intensidade do nimo de ofender. Outrossim, o art. 5368 da lei n 5.250 de 1967 69, ao cuidar do arbitramento da indenizao do dano moral, indicava alguns critrios que conferiam induvidoso tom punitivo indenizao. A intensidade do dolo ou o grau de culpa do ofensor, sua situao econmica e o fato de ele ter sido anteriormente condenado so fatores que no se relacionam com a finalidade compensatria da indenizao: assinalam, claramente, a finalidade punitiva da sano. necessrio frisar que tais critrios nos dispositivos legais mencionados no despertaram na doutrina ou na doutrina ou na jurisprudncia nenhuma polemica digna de registro. Lei de propriedade Industrial, lei n 9.279/96, ao tratar dos atos de violao de direitos de propriedade industrial e dos atos de concorrncia desleal, estabeleceu, no art. 210, que, os lucros cessantes do titular do direito violado sero determinados pelo

Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes. Art. 84. Na estimao do dano moral, o juiz ter em conta, notadamente, a posio social ou poltica do ofendido, a situao econmica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a gravidade e a repercusso das ofensas. (dispositivo revogado) 68 Art . 53. No arbitramento da indenizao em reparao do dano moral, o juiz ter em conta, notadamente: I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercusso da ofensa e a posio social e poltica do ofendido; II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua situao econmica e sua condenao anterior em ao criminal ou cvel fundada em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informao; III - a retratao espontnea e cabal, antes da propositura da ao penal ou cvel, a publicao ou transmisso da resposta ou pedido de retificao, nos prazos previstos na lei e independentemente de interveno judicial, e a extenso da reparao por esse meio obtida pelo ofendido. 69 A lei de imprensa, em bloco, foi declarada inconstitucional pelo STF, no dia 30.04.2009, no julgamento da ADPF 130.
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critrio mais favorvel ao prejudicado, dentre os quais inclui os benefcios que foram auferidos pelo autor da violao do direito. Podemos perceber que a incluso desse critrio tem o escopo de impedir o lucro ilcito do ofensor, o que constitui, como veremos mais adiante, uma das finalidades da indenizao punitiva. A preocupao aqui, no apenas com aquilo que o titular do direito deixou de ganhar, mas, tambm, com que foi auferido ilicitamente pelo ofensor. Trata-se da mitigao da finalidade reparatria ou compensatria, com a adoo de um critrio decisivamente punitivo70. Com efeito, o Cdigo Civil brasileiro no contempla expressamente a aplicao de indenizao de carter punitivo. Ao contrario, a regra geral acerca da matria a do art. 944, que estabelece que a extenso do dano constitui a medida e o limite da indenizao.

4.2. Funo Punitiva na doutrina e jurisprudncia

Em sede doutrinria muito se tem debatido acerca do tema. A maior discrdia, contudo, sobre sua possvel aplicao, ou no, no ordenamento brasileiro. Nas lavras do ilustre professor Anderson Schreiber71 na esteira do exemplo norte americano, vm fazendo estrada, em todo o mundo, os chamados punitive damages. Grande parte dos doutrinadores brasileiros, assim como das cortes ptrias, no s admitem o uso do instituto estadunidense no nosso ordenamento jurdico como sustentam a sua positivao. Expoentes clssicos da utilizao dos punitive damages em solo brasileiro asseveram que a indenizao deve se adequar aos novos paradigmas da responsabilidade civil, tradicionalmente orientada ao passado, no se preocupando com

O artigo 210 da Lei n 9.279/96 possui a seguinte redao: Art. 210. Os lucros cessantes sero determinados pelo critrio mais favorvel ao prejudicado, dentre os seguintes: I - os benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse ocorrido; ou II - os benefcios que foram auferidos pelo autor da violao do direito; ou III - a remunerao que o autor da violao teria pago ao titular do direito violado pela concesso de uma licena que lhe permitisse legalmente explorar o bem. 71 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas,2007, p.199.

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o carter inibitrio.Logo, no somente a compensao pelos danos sofridos bastaria, agora se inclui, ainda, o objetivo de prevenir ou dissuadir e punir o ofensor. Por sua vez, os que so contrrios argumentam que o acolhimento da indenizao punitiva ofenderia o principio da legalidade penal72, assim como poderia sujeitar o agente a uma dupla punio pelo mesmo fato, na esfera criminal e na esfera civil, indo em rota de coliso com o principio do ne bis in idem. Analisaremos mais a frente algumas dessas objees em momento oportuno. Agora, vejamos o que diz autorizada doutrina a respeito da funo punitiva do da indenizao do dano moral. Em linhas gerais, Sebastio Geraldo de Oliveira expe a controvrsia que recai sobre o tema:
Alguns autores entendem que no se mostra cabvel a funo punitiva da indenizao por danos morais, j que a pena deve ser tratada no seu ramo prprio no campo do direito penal. Enfatizam que a indenizao deve ficar restrita a sano civil, pelo que no deve atingir o territrio da punio de carter penal, como asseveram os defensores da teoria do valor de desestimulo, inspirada nos punitive damages do direito norte-americano. Predomina, entretanto, na doutrina e jurisprudncia o sistema aberto que 73 conjuga o carter compensatrio e punitivo do dano moral.

Neste diapaso, vejamos o ensino de Caio Mrio:

Em doutrina, conseguintemente, ho de distinguir-se as duas figuras, da indenizao por prejuzo material e da reparao por dano moral: a primeira reintegrao pecuniria ou ressarcimento stricto sensu, ao passo que a segunda sano civil direta ao ofensor ou reparao da ofensa, e, por isto 74 mesmo, liquida-se na proporo da leso sofrida.

Srgio Cavalieri Filho75 ressalta que a indenizao por dano moral tem natureza de pena privada, sendo justa a punio do agente que atenta contra os direitos da personalidade de outrem, pena esta que deve ser dirigida em favor da prpria vitima. Neste diapaso, o autor marca quando deve ser aplicada a indenizao punitiva:
A indenizao punitiva do dano moral deve ser tambm adotada quando o comportamento do ofensor se revelar particularmente reprovvel dolo ou culpa grave e, ainda, nos casos em que, independentemente de culpa, o agente obtiver lucro com o ato ilcito ou incorrer em reiterao da conduta 76 ilcita.

Com efeito, Andr Gustavo de Andrade apresenta seu entendimento a propsito da aplicabilidade da indenizao punitiva em nosso sistema jurdico:

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Art. 5, XXXIX, da CF. OLIVEIRA, op. cit., p. 207. 74 PEREIRA, op. cit., p. 381. 75 CAVALIERI, op. cit., p. 99. 76 Ibid., p. 99.

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Ainda sobre o tema, Andrade78 aduz que a funo preventiva (ou dissuasria) constitui, talvez, a principal e mais importante das finalidades da indenizao punitiva. Em sentido oposto, Maria Celina Bodin de Moraes sustenta que, com o acolhimento da funo punitiva da indenizao:

Independentemente de qualquer previso legal, a indenizao punitiva do dano moral aplicvel em nosso ordenamento jurdico, porque retira seu fundamento diretamente de principio constitucional. no principio da dignidade humano, estabelecido no art.1 inciso III, da Constituio Federal, que ela encontra sua , base lgico-juridca. A aplicao dessa forma especial de sano constitui, tambm, consectrio lgico do reconhecimento constitucional dos direitos da personalidade e do direito indenizao do dano moral, encartados no art.5 , 77 incisos V e X, da constituio Brasileira.

Abre-se, com o carter punitivo, no apenas uma brecha, mas uma verdadeira fenda num sistema que sempre buscou oferecer todas as garantias contra o injustificvel bis in eadem. O ofensor, neste caso, estaria sendo punido duplamente, tanto em sede civil como em sede penal, considerando-se, ainda, de relevo o fato de que as sanes pecunirias cveis tem potencial para 79 exceder, em muito, as correspondentes do juzo criminal.

Alm disso, acrescenta a autora ao se adotar sem restries o carter punitivo, deixando-o ao arbtrio unicamente do juiz, corre-se o risco de violar o multissecular principio da legalidade, segundo o qual nullum crimen, nulla poena sine lege 80. No entanto, admite o carter punitivo da reparao do dano moral em casos especialssimos:
Admite-se, pois, a figura do carter punitivo, mas em casos especialssimos, quando for imperioso dar uma resposta sociedade, isto , conscincia social. Requer-se a manifestao do legislador tanto para delinear as estremas do instituto, quanto para estabelecer garantias processuais especficas, necessrias sempre que se trate de juzo de punio. Entende-se como caso especialssimo a conduta particularmente ultrajante, ou insultuosa, em relao conscincia coletiva. Assim, o desabamento de um edifcio residencial porque construdo com material de quinta categoria representa um exemplo de situao 81 ultrajante, a ser punida civil e criminalmente.

Ainda convm lembrar que, diante do forte apelo da doutrina, o projeto de lei n 6.960/2002, do deputado Ricardo Fiza, previu a incluso de um pargrafo ao art. 944, consagrando expressamente a indenizao punitiva do dano moral.

ANDRADE, op. cit., p. 237. Ibid., p. 244. 79 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa Humana: Uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 328. 80 MORAES, op. cit., p. 328. 81 MORAES, op. cit., p. 301.
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Em justificativa ao projeto, o deputado observa que a regra do artigo, em sua redao atual insuficiente, porque se adapta apenas ao dano material, no ao dano moral. Nesse sentido, argumenta que:
Os dois critrios que devem ser utilizados para a fixao do dano moral so a compensao ao lesado e o desestmulo ao lesante. Inserem-se neste contexto fatores subjetivos e objetivos relacionados s pessoas envolvidas, como a anlise do grau de culpa do lesante, da eventual participao do lesado no evento danoso, da situao econmica das partes e da proporcionalidade ao proveito obtido com o ilcito ( v. Carlos Alberto Bittar, Reparao civil por danos morais, cit., p.221). Em suma, a reparao do dano moral deve ter em vista possibilitar ao lesado uma satisfao compensatria e, de outro lado, exercer funo de desestmulo a novas prticas lesivas, de modo a inibir comportamentos anti-sociais do lesante, ou de qualquer outro membro da sociedade, traduzindo-se em montante que representa advertncia ao lesante e sociedade de que no se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo (...) Ao juiz devem ser conferidos amplos poderes,tanto na definio da forma como da extenso da reparao cabvel, mas certos parmetros devem servir-lhe de norte firme e seguro, sendo estabelecidos em lei, inclusive para que se evite, definitivamente, o estabelecimento de indenizaes simblicas, que nada compensam vtima e somente servem de estmulo ao agressor.82

Neste passo, interessante a formulao elaborada por Antnio Jeov Santos:

A indenizao do dano moral, alm do carter ressarcitrio, deve servir como sano exemplar. A determinao do montante indenizatrio deve ser fixado tendo em vista a gravidade objetiva do dano causado e a repercusso que o dano teve na vida do prejudicado, o valor que faa com que o ofensor se evada de novas indenizaes, evitando outras infraes danosas. Conjuga-se, assim, a teoria da sano exemplar do carter ressarcitrio, para que se tenha o 83 esboo do quantum na fixao do dano moral.

Os tribunais tambm vm se norteando pelo carter punitivo da indenizao por danos morais. O Superior Tribunal de Justia j fixou orientao no sentido da necessidade da presena do carter punitivo nas indenizaes por danos morais:
O valor da indenizao por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justia, desde que o quantum contrarie a lei ou o bom senso, mostrando-se manifestamente exagerado, ou irrisrio, distanciando-se das finalidades da lei. Na espcie, levando em considerao a situao econmicosocial das partes, a atividade ilcita exercida pelo ru 2 recorrente, de ganho fcil, o abalo fsico, psquico e social sofrido pelo autor, o elevado grau da agresso, a ausncia de motivo e a natureza punitiva e inibidora que a indenizao, no caso, deve ter, mostrou-se insuficiente o valor fixado pelo 84 Tribunal de origem a ttulo de danos morais, a reclamar majorao.

FIUZA, Ricardo. O novo Cdigo Civil e as propostas de aperfeioamento. So Paulo: Saraiva, 2004, p.118. SANTOS, op. cit., p. 176. 84 STJ. Recurso Especial 183508 / RJ. 4 Turma, Relator (a) Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. Data do Julgamento 05/02/2002.
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Quando a funo punitiva dos danos morais no respeitada e o valor arbitrado est em desproporcionalidade com o sofrimento experimentado, mostra-se 85 necessrio majorar o quantum da compensao. A indenizao pelo protesto indevido de ttulo cambiariforme deve representar punio a quem indevidamente promoveu o ato e eficcia ressarcitria parte 86 atingida.

A questo no encontradia na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Assinale-se, contudo, a existncia de deciso monocrtica do Ministro Celso de Mello, referendando a tese do carter punitivo ou inibitrio da indenizao do dano moral. Destaca o Ministro a necessria correlao entre o carter punitivo da obrigao de indenizar (punitive damages), de um lado, e a natureza compensatria referente ao dever de proceder reparao patrimonial, de outro87. O assunto largamente encontrado na jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. A ttulo de exemplificao, vejamos:
No que concerne ao valor da verba compensatria, o entendimento jurisprudencial caminha no sentido de que o Magistrado, ao fixar tal valor, deve estar sempre atento aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, no 88 esquecendo o carter punitivo-pedaggico. [...] o valor da indenizao deve ser arbitrado em razo do princpio da razoabilidade, de forma proporcional ao dano causado, levando-se em considerao as circunstncias fticas do caso concreto, tais como as condies das partes, o bem jurdico ofendido, a gravidade da leso, a repercusso social e pessoal do dano, a possibilidade de superao psicolgica do dano quando a vtima for pessoa fsica, bem como a extenso da ofensa, como meio de produzir no causador do dano impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado. A teleologia do arbitramento deve observar o seguinte trinmio: reparao, reprovao e preveno. Deve atingir, assim, seu carter 89 punitivo-pedaggico.

4.3. A mudana de paradigma na responsabilidade civil

STJ. Recurso Especial 1171826/RS. 3Turma, Relator (a) Ministra Nancy Andrighi. Data do Julgamento 17/05/2011. 86 STJ. Recurso Especial 389879 / MG. 4 Turma, Relator (a) Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira . Data do Julgamento 16/04/2002. 87 STF. Agravo de instrumento 455846/RJ. Relator (a) Ministro Celso de Mello. Data do Julgamento 11/10/2004. 88 TJRJ. Apelao cvel 0027133-67.2009.8.19.0205. 15 Cmara, Relator(a) Des. Ricardo Rodrigues Cardozo. Data do Julgamento 04/10/2011. 89 TJRJ. Apelao cvel 0007975-82.2007.8.19.0209. 20 Cmara, Relator(a) Des. Letcia Sardas. Data do Julgamento 29/08/2011.

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A dificuldade em se aceitar a idia de uma indenizao que assuma um carter de punio decorre do estabelecimento da premissa de que, na esfera civil, a resposta jurdica ao dano , exclusivamente, a reparao.Esse o paradigma a partir do qual so elaboradas as grandes construes tericas da responsabilidade civil tradicional. Alm disso, o paradigma reparatrio, amparado na premissa de que a funo da responsabilidade civil , exclusivamente, a de reparar o dano, tem-se mostrado ineficaz em diversas situaes conflituosas, nas quais ou a reparao do dano impossvel, ou no constitui resposta jurdica satisfatria. Prosseguindo, deve-se considerar uma mudana de paradigma no campo da responsabilidade civil, que, tradicionalmente, se baseia no modelo compensatrio, em ateno ao princpio da restitutio in integrum. Essa uma orientao voltada para o passado, que se ocupa de um fato j consumado, com o escopo de eliminar ou, ao menos, minorar suas conseqncias. um sistema que no se preocupa em desestimular ofensas futuras sem funo preventiva, sendo certo que, esse modelo no mais satisfaz os anseios sociais. O dano visto apenas como pressuposto da responsabilidade civil. A simples reparao do dano no considera a maior gravidade da conduta do ofensor. Assim sendo, chegou ou momento de discutir a introduo do paradigma penal nos domnios da responsabilidade civil, com vistas a acrescentar legitimamente as funes preventiva e punitiva para a reparao do dano moral. Nessa linha de raciocnio, e um dos grandes defensores dessa mudana, Srgio Cavalieri registra:
A indenizao punitiva do dano moral surge como reflexo da mudana de paradigma da responsabilidade civil e atende a dois objetivos bem definidos: a 90 preveno (atravs da dissuaso) e a punio (no sentido de redistribuio).

Nesse sentido, Andr Gustavo de Andrade afirma Avulta, atualmente, a noo de uma responsabilidade civil que desempenha a funo de preveno de danos. Do mesmo modo, cresce a idia de uma funo punitiva da responsabilidade civil91. Em relao funo preventiva, importante destacar a importncia hoje dada denominada tutela inibitria, voltada preveno ou cessao do dano. Sua distino em relao tutela ressarcitria assinalada por Marinoni, segundo o qual:

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CAVALIERI, op. cit., p. 98. ANDRADE, op. cit., p. 223.

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[...] o problema da tutela inibitria a preveno da prtica, da continuao ou da repetio do ilcito, enquanto o da tutela ressarcitria saber quem deve suportar o custo do dano, independentemente do fato de o dano ressarcvel ter sido produzido ou no com culpa.92

Com efeito, o seu fundamento ltimo est inserido no art.5 inciso XXXV, da , Constituio Federal, que garante a proteo judiciria contra a ameaa a direito, razo pela qual desnecessria sua previso no plano infraconstitucional. A preocupao da responsabilidade civil com a preveno do dano destacada por Ramn Daniel Pizarro, que assevera:
A funo preventiva do direito de danos tem aumentado de importncia nos ltimos tempos. Esta atitude, de vis claramente dissuatrio, apresenta-se como um complexo idneo s tradicionais vias ressarcitrias. Tanto do ponto de vista da vtima quanto do possvel responsvel, a preveno do dano sempre 93 prefervel sua reparao.

Portanto, prevenir o dano prefervel tanto para a vitima quanto para o possvel responsvel, e, de outro lado, a simples reparao do dano se tornou insuficiente para atender satisfatoriamente a todos os conflitos sociais modernos, em especial queles em que esto em jogo os direitos mais caros ao homem, como os direitos da personalidade. No que concerne funo punitiva, foroso reconhecer que h situaes em que as medidas preventivas no punitivas no so aplicveis. E, em algumas dessas situaes, a simples reparao do dano no suficiente para dissuadir o ofensor da reiterao de condutas danosas. o que se d, por exemplo, quando o custo da indenizao menor do que o custo de evit-la; ou quando o proveito obtido com o ato danoso supera o prejuzo resultante da reparao do dano. Desta feita, a pena pecuniria deve ser vista como legtima resposta jurdica a determinados comportamentos, ofensivos a certa categoria de bens jurdicos, em situaes nas quais outras medidas ou formas de sano se mostram inaptas ou falhas.

Ademais, no merece prosperar a tese de que estaria se confundindo Direito Civil com o Direito Penal. O prprio direito civil est repleto de exemplos de sanes penais ou penas privadas. So institutos tpicos de Direito Civil de indisfarvel carter

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria (individual e coletiva). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.26. apud ANDRADE, op. cit., p. 225. 93 PIZARRO, Ramn Daniel. Responsabilidad civil de los mdios masivos de comunicacin. Daos por noticias inexactas o agraviantes. Buenos Aires: Hamurabi, 1999, p. 184. apud ANDRADE, op. cit., p. 227.

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punitivo. Podemos citar como exemplo a clausula penal94, as arras95, o pagamento em dobro96 e restituio em dobro97.

4.4. Aspectos da doutrina dos Punitive Damages que podem ser utilizados em nosso sistema de responsabilidade civil

Aspecto que merece destaque na doutrina estadunidense dos punitive damages da separao dos montantes fixados a ttulo de compensao e punio, conforme demonstrado na ocasio do estudo desse instituto. Ao nosso aviso, esse um dos pontos que poderiam ser adotados e utilizados em nosso sistema de responsabilidade civil. Por razes no apenas de convenincia, mas de necessidade, a operao realizada para a fixao do quantum correspondente indenizao punitiva deve ser feita separadamente da realizada para a apurao do valor referente indenizao compensatria do mesmo dano. Essa separao importante para garantir verdadeira transparncia e efetivo controle sobre a adequao dos critrios utilizados e sobre a justeza da valorao efetuada pelo julgador. Tambm uma forma de se atender a regra constitucional de que todas as decises judiciais devem ser fundamentadas98.
Clusula penal est prevista nos arts. 408 a 416 do CC de 2002. Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora. 95 As arras esto previstas nos arts 418 a 420 do Cdigo Civil, e no esto relacionadas com um dano efetivo, o que revela o seu carter sancionatrio, a despeito do disposto no art. 420 ao indicar a sua funo unicamente indenizatria. Art. 418. Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado. 96 O pagamento em dobro constitui penalidade que visa a coibir conduta reprovvel daquele que se afirma credor e demanda por dvida j paga. Est prevista no art. 940, com a seguinte disposio: Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio. 97 A restituio em dobro tem um vis nitidamente punitivo ou exemplar e est prevista no pargrafo nico do art. 42 do CDC e possui a seguinte redao: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel. 98 Art.93, inciso IX da CF.
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Possibilita-se a verificao do peso atribudo compensao do dano e o conferido reprovabilidade da conduta, permitindo, entre outras coisas, o exame da

proporcionalidade da parcela punitiva em relao parcela compensatria e at em relao indenizao do dano material eventualmente existente. Baseado no autor alemo Bernd-Rudiger Kern, Andr Gustavo de Andrade assinala a considerao em separado, na sentena indenizatria, de montante fixado a ttulo de punio no incompatvel com o ordenamento jurdico de pases de tradio romano-germnica99. Em seguida aduz:
Observe-se que nenhum obstculo jurdico h na separao dos montantes indenizatrios. Ao contrrio, a exigncia de, a um s tempo, buscar a compensao e a punio do ofensor pela leso causada vtima recomenda (mais do que isso, impe) a partio desses valores. No final das contas, em termos prticos pouco importa a discusso sobre se a indenizao punitiva constituiria uma sano jurdica destacada da indenizao compensatria ou se ambas constituiriam simples critrios ou funes diferentes exercitadas pela nica indenizao, j que, em razo da fungibilidade da sano pecuniria, as duas parcelas (as destinadas punio e compensao) sero necessariamente somadas para a consolidao do valor correspondente 100 indenizao do dano moral.

Embora no compartilhe da tese punitiva aqui defendida, Maria Celina Bodin de Moraes parece concordar que, em caso de estabelecimento de sano pecuniria com tal finalidade, o valor deve ser destacado daquele que tem propsito compensatrio. Observa a autora que a indenizao com funo punitiva, tal como aplicada pela jurisprudncia brasileira atual, carente de critrios e depende da sensibilidade dos juizes, que, em sua maioria, no separam a compensao da punio. Todavia, pondera que:
No parece razovel que algum seja punido, atravs de sano pecuniria, sem que tenha como saber o valor da penalidade infligida. Para que a sano fosse expressiva e pudesse atingir uma das tantas funes que lhe so atribudas, tais como a preveno, de exemplo ou de desestmulo, seria mais 101 do que desejvel que a parcela respectiva fosse adequadamente destacada.

4.5. A indenizao punitiva como instrumento de tutela do principio da dignidade humana e dos direitos da personalidade. A existncia de amparo jurdico.

99

ANDRADE, op. cit., p. 300. Ibid., p. 300. 101 MORAES, op. cit., p. 328-329.
100

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No que respeita ao dano, cumpre ressaltar que no temos regra escrita que preveja expressamente a indenizao punitiva; pelo contrrio, as que existem sinalizam no sentido oposto. Contudo, a soluo encontrada nos princpios constitucionais da dignidade humana e, principalmente naquele que garante a tutela jurisdicional contra toda e qualquer leso ou ameaa de leso a direito. Independentemente de qualquer previso legal, a indenizao punitiva do dano moral aplicvel em nosso ordenamento jurdico, porque retira seu fundamento diretamente de princpio constitucional. A respeito do fundamento da indenizao punitiva, Andr Gustavo de Andrade assevera no princpio da dignidade humana, estabelecido no art. 1 inciso III, da Constitui o Federal, que ela encontra sua base , lgico-jurdica 102 . A aplicao dessa forma especial de sano constitui, tambm, consectrio do reconhecimento constitucional dos direitos da personalidade e do direito indenizao do dano moral, encartados no art.5 incisos V e X, da Constituio , brasileira. Tais princpios constitucionais, como mandados de otimizao103 que so, ao mesmo tempo em que consagram direitos de natureza fundamental, determinam ao operador jurdico que empregue todos os meios possveis para a proteo desses direitos. importante ressaltar que se deve abandonar a antiga concepo de que as normas constitucionais que cuidam dos direitos sociais possuem um carter programtico. Segundo Andr Gustavo de Andrade dissemina-se a idia de que o texto constitucional, em seu todo, tem fora normativa, que reclama
104

aplicao,

independentemente do concurso do legislador infraconstitucional

. Partindo-se dessa

premissa, no seria razovel aceitar a idia de que para a proteo da dignidade humana e dos direitos da personalidade o operador jurdico estaria limitado ao manejo dos mecanismos postos disposio pelo legislador, o que excluiria a indenizao punitiva, por no estar prevista expressamente na lei. Assim, para a proteo e promoo do princpio da dignidade humana e dos direitos da personalidade impe-se o emprego no apenas do ferramental previsto pelas normas infraconstitucionais, mas de todos os meios hbeis ou necessrios para alcanar esse fim.
102 103

ANDRADE, op. cit., p. 238. Vide a distino entre princpios e regras de Robert Alexy no 2capitulo, item 2.3, do presente trabalho. 104 ANDRADE, op. cit., p. 238.

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A sano punitiva da reparao do dano moral extrai seu fundamento diretamente dos princpios constitucionais da dignidade humana e da proteo dos direitos ou atributos da personalidade, encerrando o comando genrico da reparao civil de danos com carga punitiva, sem necessidade de enumerao das hipteses de fato e de direito hbeis a ensejar a obrigao de indenizar. A Constituio Federal consagrou o direito indenizao por danos morais, ou seja, garante a toda e qualquer pessoa a reparao pelos danos patrimoniais e extrapatrimoniais sofridos. Ainda, no impe qualquer limite expresso, devendo ser ampla, e aferida a sua amplitude por arbitramento do juiz. Dessa forma, o carter punitivo da indenizao surge, no sistema jurdico vigente, no apenas como reao legtima e eficaz contra leso e a ameaa de leso a princpios constitucionais da mais alta linhagem, mas como medida necessria para a efetiva proteo desses princpios. Com efeito, no possvel, em certos casos, conferir proteo dignidade humana e aos direitos da personalidade se no atravs da imposio de uma sano que constitua fator de desestmulo ou dissuaso de condutas semelhantes do ofensor, ou de terceiros que pudessem se comportar de forma igualmente reprovvel. No possvel contar apenas com a lei penal para prevenir a pratica de atentados aos direitos da personalidade. A lei penal no tem a casustica para prever todos os fatos que podem gerar danos, razo pela quais muitas ofensas dignidade humana e a direitos da personalidade constituem indiferentes penais e, por conseguinte, escapam do alcance da justia criminal. Nesse contexto, a indenizao punitiva constitui instrumento indispensvel para a preveno de danos aos direitos da personalidade.

4.6. Finalidades da indenizao punitiva

A indenizao punitiva atende a dois propsitos bem definidos que a difere da indenizao de natureza compensatria: a punio (no sentido de retribuio) e a preveno (por meio de dissuaso).

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Em relao ao primeiro, a indenizao punitiva exerce o papel de punio de condutas graves. Partindo de um juzo de valor em relao ao comportamento do agente, atribuda a este uma sano pecuniria que atua como retribuio pelo dano injustamente causado vtima. O que distingue a indenizao punitiva da indenizao compensatria justamente a circunstancia de que, na primeira, a fixao do montante leva em considerao a gravidade do comportamento do ofensor, enquanto, na segunda, o quantum estabelecido com base na gravidade do dano sofrido pelo lesado. Defendendo essa tese, Andr Gustavo de Andrade registra:
Ao mudar o foco da figura da vitima para a do agressor, a indenizao punitiva atende a um imperativo tico, porque possibilita a realizao de um juzo valorativo diferenciado para comportamentos merecedores de diferente censura. Atribuindo importncia conduta do ofensor, e no apenas conseqncia sofrida pela vtima, distingue um comportamento mais reprovvel de um menos reprovvel. Introduz, desse modo, um critrio de justia no mbito 105 da responsabilidade civil.

A imposio de sanes diferenciadas para casos de distinta reprovabilidade nada mais representa que uma particular aplicao do princpio constitucional da isonomia, que impe no apenas tratar igualmente os iguais, mas tambm tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. A imposio de indenizaes idnticas para danos iguais, mas causados por condutas to distanciadas em termos de reprovabilidade, constitui afronta ao princpio constitucional da igualdade e ao senso comum de justia. A funo preventiva (ou dissuasria) constitui talvez, a principal e mais importante das finalidades da indenizao punitiva. Essa modalidade de indenizao desempenha importante papel em situaes de natureza excepcional, nas quais a indenizao compensatria no constituiria resposta jurdica socialmente eficaz. o que ocorre quando determinada soma, embora considerada suficiente para atenuar o constrangimento decorrente do dano moral, de insignificante expresso econmica para o ofensor, que por essa razo, no se v convencido de que no deve praticar atos lesivos iguais ou semelhantes; antes, v-se estimulado a reiterar seu comportamento censurvel. Nessa linha de raciocnio, Antnio Jeov santos aduz No sistema que j vem sendo adotado no Brasil, parte integrante da quantia da indenizao servir como alerta ao ofensor e ter carter pedaggico, para que no
105

Ibid., p. 239.

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mais incorra no mesmo erro106. Seguindo essa trilha, Andr Gustavo de Andrade de forma brilhante expe a necessidade da finalidade dissuasria da indenizao:
A indenizao punitiva busca, atravs do incremento da sano pecuniria, a eliminao de comportamentos que no se intimidam com a indenizao compensatria. Objetiva, desse modo, restabelecer a imperatividade do ordenamento jurdico, cujas regras devem ser obedecidas, se no pela conscincia moral da importncia do cumprimento do dever, ao menos pelo temor da imposio de sanes efetivamente desconfortveis em caso de descumprimento. Impede, assim, que a reparao se torne um preo, conhecido previamente, que o agente esteja disposto a pagar para poder violar o direito alheio.107

Alm das duas funes essenciais apontadas, a indenizao punitiva, em situaes especiais, atenderia a outros objetivos que se inter-relacionam e se encontram, de forma mais ou menos intensa, conectados com aquelas funes. Assim, podemos apontar a eliminao do lucro ilcito e a preservao da liberdade contratual. Um papel eventual, mas de grande relevo, que a indenizao punitiva desempenharia o de impedir o lucro ilcito do ofensor. A indenizao compensatria, embora tenha o condo para compensar a vtima, no se preocupa em eliminar a possvel vantagem obtida pelo ofensor com a prtica do ato ilcito, o que transforma alguns atos lesivos em um bom negcio do ponto de vista econmico. Alguns programas de televiso aumentam seus ndices de audincia com a abusiva, incomoda e, por vezes, vexatria exposio do nome e da imagem alheios. Igualmente, muitos jornais e peridicos trazem como chamariz a publicao de notcias sobre a vida privada de celebridades, muitas vezes recorrendo a fontes no confiveis ou, simplesmente, criando ou reproduzindo notcias falsas, algumas delas escandalosas. Dessa forma, obtm seus lucros s custas da honra alheia e da invaso de privacidade. Nesse caso, o ofensor, mesmo depois de imposta a indenizao do dano moral e de reparado o dano material (na forma de lucro cessante), obtm lucro considervel. Assim sendo, a indenizao compensatria propiciaria ao ofensor lucrar com a sua atividade ilcita, em franca violao ao princpio de que ningum dado beneficiar-se da prpria torpeza. J indenizao punitiva, ao impedir o lucro do ofensor com a leso, recupera, para a responsabilidade civil, a noo de eticidade.

106 107

SANTOS, op. cit., p. 172. ANDRADE, op. cit., p. 244.

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Trilhando esse entendimento, Pizarro coloca em relevo o papel que essa sano tem de obstar o lucro ilcito:
Em nossa opinio, os denominados danos punitivos podem constituir um instrumento til, embora aperfeiovel, para desmantelar os efeitos de certos ilcitos. Estamos convencidos de que as vias ressarcitrias nem sempre so adequadas para tal fim, principalmente naquelas hipteses nas quais o ofensor obtm um benefcio buscado atravs da prtica do ilcito, ainda depois de pagas 108 as indenizaes pertinentes.

Em relao liberdade contratual, algumas empresas no hesitam em desconsiderar contratos, certas de que a sano reparatria que eventualmente lhes ser imposta configura um preo mais do que satisfatrio pela possibilidade de obter unilateralmente um bem que deveria depender do consentimento de outrem. Essa finalidade da indenizao punitiva foi apontada por Jlio Manuel Vieira Gomes:
Modernamente, acentua-se, ainda, a tendncia de justificar os punitive damages pelo perigo que, de outro modo, a responsabilidade civil acarreta de tornar indiferente ou neutra a escolha entre obter um consentimento (atravs de um contrato) do titular de um bem para a sua utilizao ou, ao invs, realizar uma apropriao deliberada desse bem, na conscincia de que, posteriormente, apenas se ter de pagar a ttulo de indenizao o valor de mercado do referido bem. Reaparece, nesta sede, o problema, por varias vezes j mencionado, de a responsabilidade civil se converter, freqentemente, numa espcie de 109 expropriao, em benefcio privado, realizada pelo preo de mercado.

4.7. A indenizao punitiva como forma de equilbrio na relao consumerista

Nas relaes de consumo, onde so freqentes as condutas ilcitas movidas pelo intuito de lucro, a indenizao punitiva pode revelar-se instrumento de grande eficcia. Essa finalidade especial da indenizao punitiva apontada por Andr Gustavo de Andrade:
Alguns fornecedores, para elevar sua margem de lucros, deixam de investir em mecanismos de preveno e controle de qualidade mais rigorosos sobre os servios prestados, enquanto outros colocam no mercado produtos de qualidade inferior ou que no atendem a determinados padres de segurana, preferindo arcar com a reparao de danos causados aos consumidores, na certeza de que os valores indenizatrios sero muito inferiores ao investimento que teriam de realizar para o aperfeioamento de seus produtos e servios.
108 109

PIZARRO, op. cit., p. 383. apud ANDRADE, op. cit., p. 248. GOMES, Jlio Manuel Vieira. O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios paradigmas do enriquecimento sem causa. Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1998, p. 742. apud ANDRADE, op. cit., p. 252.

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Nesse clculo, levam em conta a circunstancia de que muitas vtimas de danos decorrentes de fato do produto ou do servio deixam de ir juzo, por razes variadas. Alm disso, os grandes fornecedores, por serem litigantes habituais, normalmente contam com um corpo de advogados preparados e especializados, o que tambm contribui para a reduo dos valores indenizatrios. As pessoas fsicas e as empresas orientam-se, ento, por uma racionalidade estritamente econmica, pautando-se pelo resultado de uma relao custo/benefcio do seu comportamento em detrimento da lei e do direito alheio. No difcil perceber por que a sano meramente compensatria no se mostra suficiente para compelir os fornecedores a melhorar a qualidade de 110 seus produtos ou aprimorar os seus servios.

Esse proceder de algumas empresas pode ser confirmado por relatrio produzido pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro intitulado Perfil das maiores demandas judiciais do TJERJ. O mencionado relatrio apontou que de todos os processos que tramitaram no tribunal entre janeiro de 2002 e abril de 2004, um tero se refere a aes de reparao de danos. Descobriu-se que apenas dezesseis empresas figuraram como rs em 320.589 aes de reparaes propostas nos juizados especiais cveis, o que representa 44,9% de todas as aes distribudas. No juzo comum o relatrio constatou que 32,3% das aes de reparao diziam respeito a apenas 32 empresas.Algumas dessas empresas apresentaram enormes ndices de sucumbncia nas aes. Analisados os feitos julgados em segundo grau, verificou-se que, em 68% dos casos, as empresas foram condenadas a reparar danos. Vejamos trecho das consideraes finais do relatrio:
Do volume crescente de demandas contra essas empresas, a que corresponde elevado ndice de condenaes, infere-se que nelas h escassa preocupao com padres de qualidade no atendimento a seus clientes e usurios, sendo freqentes o desrespeito legislao vigente e a gerao de danos materiais e/ou morais reconhecidos, cujo valor mdio, por processo, em torno de dez mil reais, no satisfeito antes do prazo mdio de 923 dias, a contar do ajuizamento da respectiva ao. [...] Percorrendo-se o caminho inverso - da amostra para o universo e adotando-se como referncia os percentuais mdios, a pesquisa sugere as possveis seguintes extrapolaes: no perodo de 28 meses, objeto da pesquisa, foi distribudo, nos 131 Juizados Especiais Cveis instalados em todo o Estado do Rio de Janeiro, o total de 714.061 novas aes, das quais 629.905 (88%) versavam sobre a responsabilidade civil de 16 empresas fornecedoras de bens e servios (Quadro I), a cujo defeituoso funcionamento se imputa a causa de danos materiais e/ou morais suportados por clientes e usurios; em 68% (485.561) dessas 714.061 aes, as empresas foram afinal condenadas a reparar danos, cujo desembolso mdio calculado por ao foi de R$ 10.207,55, o que significa uma dvida, em favor de clientes e usurios lesados, no montante global de R$ 4.956.388.185,55 ou R$ 309.774.261,59 para cada uma daquelas 16
110

ANDRADE, op. cit., p. 256.

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empresas; tal dvida no paga antes do prazo mdio de 923 dias, sendo que 2/3 dos processos tramitam gratuitamente, o que vale dizer que o Poder Judicirio os custeia e enseja aos devedores uma moratria financiada pelo Estado; cada uma dessas 16 empresas, ao que tudo indica, preferiu aguardar os 923 dias de tramitao dos processos at a condenao final, na mdia, de R$ 309.774.261,59, a realizar os investimentos necessrios a prevenir os danos causados aos usurios; ou as empresas desconhecem essa situao, ou tal conduta economicamente vantajosa em confronto aos investimentos corretivos; poder-se-ia, tendo em vista a taxa de juros, entender que a receita financeira decorrente da economia de no promover os investimentos necessrios seria vantajosa, considerando o tempo de litgio custeado pelo Estado e a condenao final. Nessas circunstncias, a questo de interesse comum do Judicirio e dos Jurisdicionados estes, como autores ou rus dessas aes de responsabilizao civil a de se saber qual seria o valor reparatrio de danos a partir do qual as empresas fornecedoras de bens e servios passariam a considerar necessrio, do ponto de vista dos custos comparados, investir em medidas corretivas internas que fossem eficientes e eficazes para o fim de 111 prevenir a ocorrncia daqueles danos, de sorte a evitar demandas judiciais.

A indenizao punitiva rompe com essa perversa equao, atuando como forma de impedir o lesante de se beneficiar ou lucrar com o dano causado ou de encontrar, na sano meramente compensatria, um preo conveniente, que ele est disposto a pagar para praticar a conduta potencialmente lesiva ou no tomar as medidas necessrias para impedir o dano. Podemos citar como exemplo, a conduta freqente de bancos que incluem indevidamente o nome de correntistas e terceiros em cadastros restritivos de devedores inadimplentes, com flagrante indiferena, para, posteriormente alegar a desculpa esfarrapada de erro operacional. Nessas hipteses, a indenizao dever compensar a vtima pelo vexame e punir, exemplarmente o ofensor, com o intuito de impedir sua reiterao futuramente. Aludindo ao carter punitivo da indenizao do dano moral na relao de consumo, anote-se trecho do seguinte julgado do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:
[...] presentes os elementos da relao de consumo, no h como negar a incidncia e aplicao ao caso do regime consumerista da Lei n.8.078/90. No mrito, verifica-se que o ru no agiu com a cautela necessria quando da conferncia dos documentos apresentados por de terceira pessoa. [...] Em relao configurao do dano moral, tem-se que a negativao do nome do autor, por si s,configura dano moral, j que nada fez para ter seu nome maculado (in re ipsa). No que concerne ao quantum arbitrado, mesmo considerando que o nome da autora permaneceu negativado por aproximadamente um ms, at o
111

TJRJ. Perfil das Maiores Demandas Judiciais do TJERJ. Coordenao Des. Jess Torres. Rio de janeiro, 2004, p.22. Disponvel em:< www.stf.gov.br/noticias/imprensa/relatorio.doc>. Acesso em: 25/10/2011.

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deferimento da tutela antecipada deferida nestes autos, tenho que o Magistrado foi demasiadamente comedido e, neste ponto, a sentena merece reforma. Valendo-me de trechos da obra do eminente e talentoso Desembargador Andr Gustavo C. de Andrade, in Dano Moral e Indenizao Punitiva, editora Forense, 1 edio, 2006, timbro em positivar que, em situaes como a que se v dos autos, dou nfase e acentuo o carter punitivo que deve nortear a indenizao 112 por dano moral. [...]

Lorenzetti destaca a funo, desempenhada pela indenizao punitiva, de prejudicar a equao que estimula a prtica do comportamento potencialmente lesivo:
O que nos interessa pr em relevo que essa teoria aponta, basicamente, em destruir a razo econmica, que permitiu que o dano se ocasionasse. Era mais rentvel deixar que o prejuzo se realizasse que preveni-lo; o dano punitivo 113 arruna esse negcio e permite a preveno.

Dessa forma, a indenizao punitiva emerge como instrumento que busca o equilbrio das relaes de consumo, reduzindo a vulnerabilidade do consumidor e a situao de superioridade dos fornecedores.

4.8. Exame de algumas objees existentes natureza punitiva da indenizao do Dano Moral

Muitas so as objees indenizao punitiva apontadas por uma parte da doutrina e por alguns setores da sociedade indenizao punitiva. Dentre elas, as mais relevantes so o enriquecimento sem causa da vtima, a violao do princpio da legalidade penal, excessos nas indenizaes e ofensa ao princpio do ne bis in idem. Sustenta-se que a indenizao punitiva, medida que constitui uma soma no relacionada com seu dano, mas com a reprovabilidade da conduta do seu causador, determinaria um enriquecimento sem causa. Ao nosso aviso, o princpio do enriquecimento sem causa no se aplica indenizao punitiva, j que segundo Andr Gustavo de Andrade compara bens de natureza distinta. A dignidade humana e os atributos da personalidade no so redutveis pecnia114.

TJRJ. Apelao Cvel 0026041-79.2008.8.19.0208. 6Cmara Cvel, relator Des. Gilberto Rgo. Sesso de julgamento em 03/03/2010. 113 LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.458. 114 ANDRADE, op. cit., p. 275.

112

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Por outro lado, com a condenao do ofensor, tem a vtima no ttulo judicial, justificativa idnea para afastar o enriquecimento sem causa. Nesse sentido sustenta Maria Celina Bodin de Moraes, a sentena de um juiz, arbitrando o dano moral, razo mais do que suficiente para impedir que se fale, tecnicamente, de enriquecimento injustificado115. Andr Gustavo de Andrade aludindo a finalidade da indenizao punitiva de impedir o lucro do ofensor com ato lesivo afirma que:
Nesse caso h de convir que a verdadeira afronta ao Direito consiste na possibilidade de algum poder obter vantagem com o dano que causou a outrem. Antes, pois, a vtima receber um plus pelo dano sofrido que permitir o 116 lucro do ofensor com sua atividade antijurdica.

Na mesma linha de raciocnio, Antnio Jeov Santos assinala:

Ante o dilema entre danos lucrativos e culpas lucrativas, nos inclinamos contra estas ultimas, que so mais negativas, porque esto cimentadas na causao 117 de um prejuzo que no foi merecido e que rentvel para o ofensor.

Em relao ao princpio da legalidade penal 118 , tambm no se aplicaria a indenizao punitiva, que, segundo Andr Gustavo de Andrade119 tem a natureza de pena pecuniria de natureza privada. O princpio da legalidade no aplicvel s sanes pecunirias estabelecidas na esfera civil. O Direito Penal intervm quando os conflitos sociais so particularmente graves. Em conseqncia, as sanes impostas na esfera penal so, em regra, mais graves que as impostas na esfera civil, o que lhes acentua os caracteres repressivo e preventivo. Nessa linha de pensamento, Jlio Manuel Vieira Gomes observou:

A importncia deste principio no pode, na realidade, ser subestimada;contudo, convm ter presente que o mesmo foi desenvolvido em sede de Direito Penal, tendo em vista a aplicao de sanes propriamente penais, isto , de sanes particularmente graves, como sejam a pena privativa de liberdade e, ainda hoje em muitos ordenamentos, as penas corporais e a pena de morte. , no mnimo, questionvel que este princpio deva valer intocado, quando apenas est em jogo a aplicao de uma pena pecuniria: assim, h autores que consideram que tal princpio e as especiais exigncias de prova que visam proteger o argido s se compreendem quando a liberdade ou a integridade fsica do 120 argido esto em jogo.

O argumento de que o carter punitivo da reparao do dano moral poderia gerar excessos nas indenizaes, ao nosso ver, no procede. A resistncia natureza
115 116

MORAES, op. cit., p. 302. ANDRADE, op. cit., p. 276. 117 SANTOS, op. cit., p. 173. 118 No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. 119 ANDRADE, op. cit., p. 287. 120 GOMES, op. cit., p. 750. apud ANDRADE, op. cit., p. 292.

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punitiva da indenizao decorre, em boa parte, de notcias acerca de excessos cometidas em varias decises judiciais, principalmente da jurisprudncia americana. No captulo dedicado ao exame da doutrina dos punitive damages tivemos a oportunidade de demonstrar que h muito de inexatido, sensacionalismo e at desinformao sobre esse tema. As cifras milionrias noticiadas quase sempre constituem julgamentos de primeiro grau, proferidos pelo jri. Ocorre que esses valores exacerbados

freqentemente so reduzidos pelas corte superiores estaduais, quando no pelo prprio juiz togado que preside o julgamento, para patamares bem inferiores. O sistema judicial brasileiro apresenta menos riscos a indenizaes desmesuradas do que o americano, vez que o julgamento por um juiz togado menos propenso a julgamentos passionais do que um corpo de jurados, o que j diminui sensivelmente esses riscos. Prosseguindo, no tocante a ofensa ao princpio do ne bis in idem, sustenta-se freqentemente que a indenizao punitiva poderia sujeitar o agente a uma dupla punio pelo mesmo fato, medida que muitos ilcitos civis constituem tambm ilcitos penais. O argumento comumente levantado por parte da doutrina acerca dos punitive ou exemplary damages tambm sustentado por Maria Celina Bodin de Moraes, segundo a qual:
Abre-se, com o carter punitivo, no apenas uma brecha, mas uma verdadeira fenda num sistema que sempre buscou oferecer todas as garantias contra o injustificvel bis in eadem. O ofensor, neste caso, estaria sendo punido duplamente, tanto em sede civil como em sede penal, considerando-se, ainda, de relevo o fato de que as sanes pecunirias cveis tem potencial para 121 exceder, em muito, as correspondentes do juzo criminal.

Em que pese esse entendimento da culta civilista, no concordamos, vez que a sano pecuniria pode no apenas ser fixada em processo que no seja de natureza penal, como tambm pode ser imposta por autoridade administrativa, ainda quando pena de outra natureza tenha sido estabelecida em processo criminal. A mesma conduta, por exemplo, de dirigir veculo automotor sem a devida habilitao, causando

121

MORAES, op. cit., p. 328.

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perigo de dano, pode ser configuradora, ao mesmo tempo, de crime122 e de infrao de trnsito123, ficando sujeita a imposio de multa criminal e administrativa. De todo o modo, ressalvada sempre a possibilidade de cumulao do carter punitivo da indenizao com sanes penais de natureza no pecuniria, afigura-se segundo Andr Gustavo de Andrade razovel a interpretao que se fizesse no sentido de abater da indenizao punitiva o montante que o autor do dano tenha pago a ttulo de multa em processo criminal124.

4.9. Pressupostos e critrios para a aplicao da indenizao punitiva

Antes de adentramos nos pressupostos e critrios que ensejam a aplicao da indenizao punitiva, apontaremos quelas situaes em que no se justifica essa sano pecuniria de cunho retributivo. H situaes que o ofensor, apesar de ter causado o dano e estar obrigado a indenizar, no merecedor de reprimenda especial. So os casos de dano resultante de culpa leve e de responsabilidade objetiva. A excluso dos danos decorrentes de culpa leve do mbito de aplicao da indenizao punitiva mostra a dimenso excepcional do instituto, que deve ser aplicado apenas nos casos em que o dano, independente de sua gravidade, derivou de comportamento especialmente reprovvel. Fora desses casos, continua a ser cabvel a indenizao compensatria, porque esta, em seu fundamento terico, no se relaciona com o comportamento do agente, mas com o dano e sua extenso. Como j se exps anteriormente, se, a despeito da culpa leve, o ofensor tiver obtido um ganho ilcito com

Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei 9.503/97): Art. 309. Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida Permisso para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano: Penas deteno, de seis meses a um ano, ou multa. 123 Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei 9.503/97): Art. 162. Dirigir veculo: I - sem possuir Carteira Nacional de Habilitao ou Permisso para Dirigir: Infrao - gravssima; Penalidade - multa (trs vezes) e apreenso do veculo 124 ANDRADE, op. cit., p. 276.

122

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sua conduta, dever ser imposta a indenizao punitiva para impedir que o agente se beneficie com o ato lesivo. J em relao a inoponibilidade da indenizao punitiva quele que responde apenas objetivamente pelo fato lesivo , com muito mais razo, justificvel. que o fundamento principal da responsabilidade objetiva a do risco de uma dada atividade. A ausncia de culpa afasta a necessidade e, conseqentemente, o fundamento da sano de natureza penal. Todavia, se o ofensor tiver agido comprovadamente com culpa grave ou dolo ser aplicvel a indenizao punitiva. Vejamos, nada impede que nos casos de responsabilidade objetiva a parte autora produza prova acerca do dolo ou da culpa do ru na produo do evento. Afinal, a responsabilidade objetiva no sinnima de responsabilidade sem culpa, mas de responsabilidade que prescinde da culpa e, conseqentemente, dispensa, a princpio, a prova da culpa. Em se tratando, por exemplo, de dano moral decorrente do fato do produto ou do servio, na qual a responsabilidade do fornecedor de natureza objetiva, a indenizao punitiva dependeria da comprovao, a cargo do consumidor atingido, de que o evento decorreu de culpa grave ou dolo daquele. Analisadas as situaes em que no se aplica a indenizao punitiva, cumpre fixar seus pressupostos, ou seja, os requisitos para que essa forma particular de sano possa ser aplicada. Assim, em linha de principio, a conduta, o dano e o nexo de causalidade entre esses dois fatos so pressupostos gerais que devem estar presente. Todavia, alm destes, outros so exigidos para que se possa cogitar da aplicao da indenizao punitiva em nosso ordenamento jurdico. Assim sendo, para o presente estudo, indicaremos como requisitos para que o haja incidncia da indenizao punitiva os seguintes fatores: a) A ocorrncia de dano moral; b) Culpa grave do ofensor; c) A obteno de lucro com o ato ilcito. A aplicao da indenizao punitiva, independentemente de previso legal, deve ser reconhecida quando configurada a leso a algum dos atributos inerentes pessoa humana. A sano, como se viu, extrai seu fundamento diretamente dos princpios constitucionais da dignidade humana e da proteo dos direitos ou atributos da personalidade. Nesse sentido Andr Gustavo de Andrade assinala:
[...] a falta de regra expressa que preveja a indenizao punitiva no constitui bice aplicao dessa espcie de sano, que encontra seu fundamento em

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princpios constitucionais garantidores de direitos situados no centro do ordenamento jurdico. A consagrao constitucional do princpio da dignidade humana e dos direitos da personalidade no apenas legitima, mas impe o emprego da indenizao punitiva como resposta jurdica necessria contra o 125 ataque a tais direitos.

A regra de que a indenizao se mede pela extenso do dano, por sua vez, inaplicvel ao dano moral, que no tem como ser economicamente mensurvel, no h como indicar com exatido a extenso econmica desse dano. Toda e qualquer discusso acerca do valor da indenizao do dano moral sempre recair no plano da subjetividade, a impedir equaes matemticas precisas. Assim, aplicao da indenizao punitiva em relao ao dano moral encontra terreno mais firme do que em relao ao dano patrimonial. Todavia, cumpre ressaltar que uma teoria da indenizao punitiva no tem que ser necessariamente restrita ao dano moral. Igualmente, o magistrio de Andr Gustavo de Andrade:
Observe-se, contudo, que uma teoria da indenizao punitiva, formulada independentemente das limitaes e possibilidades inerentes a um determinado ordenamento jurdico, no tem que ser necessariamente relacionada com o dano moral. No h, a priori, razo para excluir essa forma de sano como resposta para o dano material. Em realidade, a experincia dos pases integrantes do sistema de common law, notadamente a dos Estados Unidos, demonstra que a indenizao punitiva encontra terreno frtil em situaes no vinculadas ao dano moral (pelo menos no na concepo predominantemente dada a essa espcie de dano).126

Tradicionalmente, para a responsabilizao civil, no importa o grau de culpa (lato sensu) do agente. Seja a conduta dolosa ou decorrente de culpa (grave, leve ou levssima), o dever de indenizar subsiste em igual proporo, pois, como j se viu, a indenizao se mede pela extenso do dano, admitindo-se a reduo daquela somente quando o juiz a considerar desproporcional em relao a este. De igual teor o ensino de Srgio Cavalieri Filho:
Diferentemente do Direito Penal, o Cdigo Civil, de regra, equipara a culpa ao dolo para fins de reparao do dano, e no faz distino entre os graus de culpa. Ainda que levssima, a culpa obriga a indenizar in lege aquilea et levssima culpa venit -, medindo-se a indenizao no pela gravidade da culpa, 127 mas pela extenso do dano.

Em sua essncia, a culpa sempre a mesma coisa violao de um dever de cuidado, que se manifesta atravs da imprudncia, negligncia ou impercia. Esta pode ser grave, leve ou levssima, examinada a conduta pelo ngulo da gravidade. Para a

125 126

ANDRADE, op. cit., p. 263. Ibid., p. 262. 127 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 38.

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aplicao da indenizao punitiva, ao contrrio, fundamental estabelecer o grau de culpa da conduta do agente. Essa espcie de sano deve, em linha de princpio, ser reservada apenas aos casos de dano moral decorrentes de dolo ou culpa grave, nos quais o comportamento do agente se afigura especialmente reprovvel ou merecedor de censura. Segundo Andr Gustavo de Andrade, a indenizao punitiva ser aplicada quando:
Com efeito, a indenizao com carter de pena deve ser aplicada quando patenteado que o ilcito foi praticado com inteno lesiva ou, ao menos, com desprezo ou indiferena pelo direito alheio. nessas situaes que a indenizao punitiva encontra campo frtil para exercer a sua funo dissuasria, que objetiva prevenir a prtica de outros ilcitos contra direitos da 128 personalidade.

Srgio Cavalieri Filho define o dolo como: [...] a vontade conscientemente dirigida produo de um resultado ilcito129. Segundo Silvio Rodrigues, culpa grave aquela decorrente da imprudncia ou negligncia grosseira130, em que, nas palavras de Cavalieri, o agente atua com grosseira falta de cautela, com descuido injustificvel ao homem normal, imprprio ao comum dos homens131. Haver culpa leve se a falta puder ser evitada com ateno ordinria, com o cuidado prprio do homem comum. J a culpa levssima caracteriza-se pela falta de ateno extraordinria, pela ausncia de habilidade especial ou conhecimento singular. Ao nosso aviso, pode haver culpa grave sem previso da ocorrncia do resultado. bastante para a sua caracterizao, a inobservncia do dever mnimo de cuidado que a todos incumbe. Sobre a caracterizao da culpa grave, Andr Gustavo de Andrade destaca que:
A maior gravidade da culpa pode decorrer da reiterao da conduta do agente ou da circunstncia de constituir um padro de conduta negligente. Assim, embora, o ato lesivo, isoladamente considerado, pudesse ser configurado de culpa leve, deve ser tido como caracterizador de culpa grave, por estar inserido em um padro de comportamento culposo do agente. o caso de empresas que no se preocupam em aperfeioar seus produtos e servios, a despeito da reiterao dos danos causados aos consumidores em decorrncia de defeitos 132 apresentados por esses produtos ou na prestao desses servios.

Como j se viu, uma das finalidades da indenizao punitiva a de impedir o lesante de lucrar com o ilcito. Ocorre que, em determinadas ocasies o dano moral
128 129

ANDRADE, op. cit., p. 265. CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 31. 130 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade civil. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1989, 4v, p.160. 131 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 37. 132 ANDRADE, op. cit., p. 267.

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pode ter sido decorrente de culpa leve, mas o agente em conseqncia do ilcito praticado, vem a obter lucro. No razovel que o agente possa manter essa vantagem obtida de forma ilcita custa da leso a bem integrante da esfera no patrimonial de outrem. Aqui, embora ausente o requisito da culpa grave, a indenizao punitiva deve ser aplicada para restabelecer o imperativo tico que permeia a ordem jurdica. Portanto, a existncia de lucro ilcito constitui pressuposto da indenizao punitiva independentemente da culpa grave. Analisados os pressupostos, passaremos ao exame dos critrios que devem nortear o julgador na aplicao da indenizao punitiva. No se deve perder de vista que, na fixao da indenizao no se procura compensar o lesado pelo dano sofrido. inapropriada, pois, a introduo da finalidade compensatria como critrio para a fixao do montante da indenizao de carter punitivo. Em todos os passos da operao realizada para a fixao do montante da indenizao punitiva impe-se ter sempre em mente as finalidades que a conduzem: punir a conduta lesiva e prevenir novos ilcitos. O arbitramento do quantum correspondente indenizao punitiva deve ser realizado separadamente em relao fixao da indenizao de natureza compensatria do mesmo dano. Essa separao garante transparncia sentena, possibilitando o controle da adequao dos critrios utilizados e da valorao realizada. Na determinao da indenizao, devem ser consideradas, dentre outras possveis circunstncias: o grau da culpa ou a intensidade do dolo do agente, condies pessoais do ofensor e da vitima, a extenso ou gravidade do dano, o lucro auferido pelo ofensor com o ato ilcito. Antnio Jeov santos aludindo aos critrios que devem ser observados para a aplicao da indenizao punitiva do dano moral afirma que:
A indenizao com carter exemplar e sancionador observa, sobretudo, o seguinte: a) A gravidade da falta; b) A situao econmica do ofensor, especialmente no atinente sua fortuna pessoal; c) Os benefcios obtidos ou almejados com o ilcito [...]133

Segundo Andr Gustavo de Andrade o grau de culpa e a intensidade do dolo so requisitos essenciais para a fixao do quantum indenizatrio:

133

SANTOS, op. cit., p. 174.

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O grau de culpa e a intensidade do dolo constituem fatores fundamentais para a determinao do quantum indenizatrio: uma conduta dolosa dever ser mais gravemente sancionada que uma culposa de igual repercusso; de duas condutas dolosas, ser merecedora de sano mais grave aquela cuja motivao seja mais reprovvel; o ato lesivo praticado de forma premeditada deve ser repreendido mais duramente do que o ilcito que, embora doloso, no tenha decorrido de deliberao prvia; entre duas condutas lesivas no dolosas, a punio dever ser exacerbada para aquela em que a culpa se mostrar mais grave; a culpa consciente deve, em princpio, ser mais 134 severamente repreendida que a culpa inconsciente.

Em relao condio pessoal do ofensor, sua situao econmica fator que, em linha de princpio, deve ser levado em considerao, porque relacionado diretamente com a funo retributivo-dissuasria da indenizao punitiva. Esta somente poder desempenhar eficazmente seu papel de prevenir a prtica de novos ilcitos se fixada em montante suficiente para afetar ou incomodar o lesante. No se trata de pura e simplesmente fazer pagar mais a quem tenha mais para pagar, mas de fixar valor que efetivamente o poder de desestimular a prtica de condutas lesivas e antissociais. Acertado, pois, o entendimento de Carlos Alberto Bittar, para quem, a indenizao do dano moral, em sua feio punitiva:
[...] Deve traduzir-se em montante que represente advertncia ao lesante e sociedade de que no se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importncia compatvel com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no patrimnio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurdica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente 135 significativa, em razo das potencialidades do patrimnio do lesante.

Por outro lado, as condies pessoais da vtima, no ligadas diretamente sua situao socioeconmica136, podem e devem ser consideradas, para uma equnime estimativa da indenizao. A conduta Lesiva pode ser mais reprovvel em razo de alguma particularidade que envolva a pessoa da vtima, tal como a deficincia fsica ou mental. De igual teor o parecer de Maria Celina Bodin de Moraes:
[...] as condies pessoais da vtima, desde que se revelem aspectos de seu patrimnio moral, devero ser cuidadosamente sopesadas, para que a reparao possa alcanar, sob a gide do princpio da isonomia substancial, a 137 singularidade de quem sofreu o dano.

ANDRADE, op. cit., p. 301. BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p.220. 136 A situao socioeconmica da vtima no deve ser considerada na fixao do montante da indenizao punitiva porque constituiria critrio discriminatrio, medida que conferiria valor maior aos atributos personalssimos ou interesses imateriais das vtimas de maior poder aquisitivo em detrimento de outras economicamente mais modestas. 137 MORAES, op. cit., p. 306.
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Continuando, no possvel desvincular a reprovabilidade da conduta da gravidade da leso. Sem essa conexo a responsabilidade civil estaria desempenhando um papel que prprio da moral, no do Direito. Ou seja, os fatores subjetivos devem estar conectados com elementos objetivos do evento lesivo, dentre os quais a espcie de interesse jurdico violado e a extenso e a intensidade do dano. Assim, por exemplo, uma leso vida decorrente de grave negligncia ensejar sano pecuniria mais elevada que uma leso intimidade causada dolosamente, uma vez que o primeiro dano, por atingir o bem mais encarecido, , por isso mesmo, tido como mais reprovvel. Na fixao da indenizao punitiva, a gravidade do dano considerada somente como um dos elementos que compem a medida da reprovabilidade do agente, ao contrrio do que ocorre na indenizao compensatria, em que a gravidade do dano constitui a medida em si da indenizao. No tocante ao lucro auferido pelo ofensor com o ato ilcito, nem sempre constitui tarefa fcil quantificar o lucro obtido pelo agente. Ao julgador caber, se possvel for, valer-se de presunes extraveis de indcios externos que se prestem comparao. Ao nosso aviso, no necessria uma exata correspondncia matemtica entre o valor do beneficio ilicitamente obtido e o valor da indenizao, basta que esse ganho possa ser considerado como provvel, ainda que no possa ser precisamente determinado. Dever considerar no apenas o lucro atual, mas tambm o futuro, pois em alguns casos possvel presumir que o ato ilcito venha a constituir fonte de proveito para o agente ao longo do tempo. Por outro lado, cabvel ter em conta no apenas o lucro direto, mas tambm o indireto, pois o ilcito, a par dos benefcios diretamente gerados para o agente, pode ter constitudo ensejo ou oportunidade para a obteno de outras vantagens. Tomando como exemplo o uso indevido de imagem ou a violao de notcia escandalosa, ofensiva honra de algum seria razovel investigar, nas circunstncias concretas, se houve aumento na vendagem em comparao com outras pocas. Caberia, ainda, demonstrar suficientemente que esse aumento de vendagem estaria relacionado com o ato ilcito em causa. Por fim, podemos apontar como critrio para aplicao da indenizao punitiva, a existncia de outros valores indenizatrios. Considerando que, como se viu

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anteriormente, o valor da indenizao compensatria do dano moral fixada em separado, pode atuar, em certos casos, como parmetro interessante para o estabelecimento do quantum da indenizao punitiva, embora um montante no tenha, necessariamente, que estar atrelado ao outro. falta de outros elementos de convico, pode ser razovel, ainda considerar como parmetro, e no como limite, da indenizao punitiva o valor da indenizao por dano material, embora estas importncias no estejam necessariamente vinculadas.

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5. CONCLUSO

O objetivo central do presente trabalho foi de examinar a luz de nosso ordenamento jurdico, a possibilidade da indenizao do dano moral assumir o carter de punio, alm de seu tradicional carter de compensao ou satisfao. O carter punitivo da reparao do dano moral deve ser examinado sob a tica de uma relativizao da dicotomia Direito Penal-Direito Civil. O Direito Ptrio est repleto de institutos tpicos de Direito Civil de indisfarvel feio punitiva. o que se d, por exemplo, com o pagamento em dobro (art.940 do Cdigo Civil); restituio em dobro (art. 42, nico, do CDC); Arras (arts. 418 e 420 do Cdigo Civil). Portanto, a indenizao de natureza punitiva possui perfeita adequao com o nosso sistema de Direito, visto que no h conflito entre o mundo civilista privado e o mundo penal pblico, sendo perfeitamente cabvel a imposio de pena ao causador de dano desta natureza. As sanes oriundas do ordenamento jurdico no se restringem s penas de carter criminal, mas tambm as penas de contedo civil, que dispensam, para a sua incidncia a aplicao do principio da legalidade penal. A aplicao da indenizao punitiva, independentemente de previso legal, deve ser reconhecida quando configurada a leso a algum dos atributos inerentes pessoa humana. A sano extrai seu fundamento diretamente dos princpios constitucionais da dignidade humana e da proteo dos direitos ou atributos da personalidade, encerrando o comando genrico da reparao civil de danos com carga punitiva, sem necessidade de enumerao das hipteses de fato e de direito hbeis a ensejar a obrigao de indenizar. A Constituio Federal consagrou o direito indenizao por danos morais, ou seja, garante a toda e qualquer pessoa a reparao pelos danos patrimoniais e extrapatrimoniais sofridos. Ainda, no impe qualquer limite expresso, devendo ser ampla, e aferida a sua amplitude por arbitramento do juiz. Os punitive damages do direito norte-americano, embora na sua essncia possam ser aplicados no nosso sistema jurdico, no devem ser importados diretamente, pois existem peculiaridades daquele sistema de direito, pertencente common law, que no se aplicam ao nosso, que notadamente de civil law. Nos

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Estados Unidos, as decises que estabelecem os punitive damages so proferidas pelo jri, e no por um juiz togado como no Brasil. O sistema de responsabilidade civil americano (tort law) no conhece, por exemplo, o conceito de dano moral, na forma como admitido no Brasil. Em realidade, a experincia americana demonstra que a indenizao punitiva encontra terreno frtil em situaes de dano material, que no Brasil encontraria grandes resistncias por parte da doutrina e jurisprudncia. Por outro lado, h aspecto da doutrina estadunidense dos punitive damages, que podem ser utilizados no nosso sistema, o caso da separao dos montantes fixados a ttulo de compensao e punio. Essa separao poder garantir transparncia sentena, possibilitando o controle da adequao dos critrios utilizados e da valorao realizada. Alm disso, facilita a verificao do peso atribudo compensao do dano e o conferido reprovabilidade da conduta, permitindo, com isso, verificar a existncia ou no de proporcionalidade da indenizao punitiva em relao indenizao compensatria do dano moral e em relao indenizao do dano material eventualmente existente. A indenizao punitiva surge como reflexo da mudana de paradigma da responsabilidade civil, que assume um papel complexo determinado pelo prprio desenvolvimento da sociedade moderna. A responsabilidade civil deve preocupar-se no apenas com o dano j consumado e sua reparao, mas tambm com a preveno do dano. Assim sendo, a indenizao punitiva atende a dois objetivos principais bemdefinidos que a distinguem da indenizao de natureza compensatria: a punio (no sentido de retribuio) e a preveno (atravs da dissuaso). Pune-se o ofensor como forma de prevenir a reiterao do comportamento lesivo. Secundariamente, a indenizao punitiva constitui forma de eliminao do lucro ilcito obtido pelo causador do dano; auxilia na preservao do princpio da liberdade contratual e colabora para a manuteno ou restaurao do equilbrio nas relaes de consumo. no principio constitucional da dignidade humana que a indenizao punitiva retira seu fundamento. A sua aplicao constitui, tambm, consectrio lgico da consagrao dos direitos da personalidade e da indenizabilidade do dano moral. Com efeito, h situaes nas quais os direitos da personalidade no tem como ser efetivamente protegidos se no atravs da imposio de uma soma em dinheiro que

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constitua fator de coero sobre o causador do dano e de terceiros. o que ocorre, por exemplo, quando o custo da indenizao menor do que o custo de evit-la; ou quando o proveito obtido com o ato danoso supera o prejuzo resultante da reparao do dano. Nesse contexto, a indenizao punitiva constitui instrumento indispensvel para a preveno de danos aos direitos personalssimos. Essa forma de indenizao deve ser reservada aos casos de dano moral nos quais o comportamento do lesante se revele particularmente reprovvel. Assim, em princpio, deve ela ser imposta apenas quando comprovada a existncia de dolo ou culpa grave. A indenizao punitiva aplicvel tambm nos casos em que, independentemente do grau de reprovabilidade do ato lesivo, o agente obteve lucro com o ilcito praticado. A operao de arbitramento do quantum correspondente indenizao punitiva deve ser realizada separadamente em relao fixao da indenizao de natureza compensatria do mesmo dano, pelos motivos j aduzidos anteriormente. Na determinao do montante indenizatrio devem ser consideradas, dentre outras possveis circunstancias, o grau da culpa ou a intensidade do dolo do agente, a extenso ou gravidade do dano, as condies pessoais do ofensor e da vitima, a situao econmica do ofensor e o lucro por este auferido com o ato ilcito. Diante de todo exposto, temos que inevitvel o redimensionamento do papel da indenizao do dano moral. Associando a idia de punio do ofensor de compensao do dano, a indenizao revela-se importante mecanismo de preveno do dano moral, principalmente em sociedades, como a nossa, profundamente materialistas e marcadas pela desigualdade e conflituosidade. A indenizao punitiva, fixada em valores suficientes para desestimular a prtica de condutas lesivas ou antissociais e empregada de forma sistemtica, pode contribuir para a reduo das ofensas aos direitos mais caros ao homem. Alm disso, atende a um imperativo tico, introduzindo um critrio de justia no mbito da responsabilidade civil.

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