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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria E STUDIO JURÍDICO SOBRE LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA A NÁLISIS DE
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria E STUDIO JURÍDICO SOBRE LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA A NÁLISIS DE

ESTUDIO JURÍDICO SOBRE

LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA

ANÁLISIS DE CONTRATOS

DE MEDIACIÓN INMOBILIARIA

María Martínez Martínez Profesora Titular de Derecho Civil Universidad de Zaragoza

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria Estudio realizado en el ma rco del Proyecto OTRI (Oficina

Estudio realizado en el marco del Proyecto OTRI (Oficina de Transferencia de Resultados de Investigación) de la Universidad de Zaragoza, cuya finalidad es la Realización de un Estudio sobre Intermediación inmobiliaria dirigido a analizar el contrato atípico de mediación inmobiliaria y su preceptivo respeto a las normas del Derecho de Consumo. Se analizan también las agencias inmobiliarias y las relaciones que mantienen con los consumidores en el acceso a la vivienda. Investigadora principal: María Martínez Martínez.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

ABREVIATURAS

I. INTRODUCCIÓN Y METODOLOGÍA

1. Presentación

A) Derecho a una vivienda digna y adecuada.

Presentación A) Derecho a una vivien da digna y adecuada. B) Problemas del consumidor al adquirir
Presentación A) Derecho a una vivien da digna y adecuada. B) Problemas del consumidor al adquirir

B) Problemas del consumidor al adquirir vivienda. Vicios materiales y vicios

jurídicos que pueden aparecer en el bien después de adquirido.

C) Contrastes entre las medidas legislativas de protección al consumidor en la

compra de bienes muebles y en la de bienes inmuebles: distintos requisitos para la compraventa en las Leyes de consumo y en el Código civil.

D) La regulación de la compraventa y la transmisión del derecho de propiedad

en el Código civil es única en los derechos del entorno continental europeo.

E) Traer al contrato de compraventa del Código civil los criterios de

“conformidad del contrato” de otras leyes: el anteproyecto de la Sección de

Derecho Civil de la Comisión General de Codificación.

F) Las nuevas medidas de protección en la Ley 44/2006 de mejora en la

protección de los consumidores y usuarios.

G) Problemas económicos en el acceso a la vivienda. El encarecimiento del

“producto final vivienda” debido a la actuación de intermediarios. ¿Gana el

consumidor por la presencia de intermediarios —cuya intermediación paga bastante cara— en garantías y transparencia del mercado?

2. Interés del objeto de estudio

3. Plan de trabajo

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria II. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARA EN

II. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARA EN ESPAÑA. PROBLEMAS PARA LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS DERIVADOS DEL SISTEMA DE INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA VIGENTE.

1. Regulación jurídica de la profesión del intermediador: APIs y otras figuras.

Legislación y jurisprudencia de interés. Real Decreto 1294/2007, de 28 de

septiembre.

2. Liberalización del sector y consecuencias para los consumidores. Real Decreto-

ley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes.

3. Consecuencias del incumplimiento de los deberes profesionales de los APIs.

A) “Infracciones muy graves” en la conducta del API según el Real Decreto

1294/2007.

B) Luces y sombras de esta regulación jurídica para el consumidor. Posible

subsunción de las infracciones de consumo en la conducta de la letra g) del

artículo 41.3 del Real Decreto 1294/2007.

4. El contrato de mediación inmobiliaria. Caracteres generales.

A) Falta de regulación legal específica: es un contrato atípico. Similitud con

otros contratos: arrendamiento de servicio, contrato de agencia, mandato, representación.

B) Requisitos de validez. Forma y prueba.

C) Caracteres: consensual, no formal, atípico, oneroso, aleatorio.

D) Fuerte litigiosidad pero también gran volumen de negocio y transacciones.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria E) Entre las transacciones satisfactorias y aquéllas tan patológicas
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria E) Entre las transacciones satisfactorias y aquéllas tan patológicas

E) Entre las transacciones satisfactorias y aquéllas tan patológicas que acaban

en litigio: el tercer espacio mostrado por los contratos prerredactados por las agencias inmobiliarias.

5. Efectos de la actuación de los intermediarios para el consumidor.

A) Las partes en el contrato de intermediación inmobiliaria y personas que intervienen finalmente en la compraventa del inmueble: Vendedor-mediador- comprador.

B) Atipicidad del contrato: riesgo para el consumidor.

C) No debe existir desplazamiento de las normas de protección de

consumidores para el comprador porque, al final, no compre a un profesional sino a un particular o porque intermedia alguien que no es profesional.

D) Encarecimiento

profesional.

del

“producto

final

vivienda”.

Los

honorarios

del

a) ¿Quién debe pagarlos? ¿Por qué los suele pagar el comprador si él no

hizo el encargo de venta? ¿Por qué tiene que pagar una intermediación que no ha solicitado y cuyo importe no ha podido discutir con la otra parte contractual?

b) ¿En qué momento se empiezan a devengar los honorarios?

c) ¿Qué conceptos están incluidos? ¿También la tasación del inmueble?

d) ¿Qué tarifas se aplican? Normas para aplicar: usos de la plaza y criterios de los Colegios Profesionales.

e) Necesidad de exposición al público de los precios de intermediación de

las inmobiliarias: Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 23 de Madrid, de 20 de octubre de 2003.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria E) Los pactos de exclusiva. F) Responsabilidad del agente

E) Los pactos de exclusiva.

F) Responsabilidad del agente inmobiliario.

III.

INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA.

ESTUDIO

DE

LOS

CONTRATOS

1. Advertencia

previa.

“Estudio

de

UTILIZADOS

campo”

sobre

HABITUALMENTE

un

cuerpo

de

EN

LA

contratos

celebrados en la intermediación inmobiliaria. Materiales y selección.

2. Los contratos que habitualmente se utilizan en el trafico inmobiliario por los intermediarios: libertad de contratación y límites.

3. Formas contractuales y denominaciones en los contratos analizados. ¿Son

contratos o precontratos? La verdadera intención de los particulares y lo que dicen los contratos.

4. Análisis de los formularios contractuales utilizados en la práctica. Texto y

comentario sobre su falta de adecuación a las leyes y los riesgos que entrañan para el consumidor.

A) Contratos celebrados entre vendedores (o quienes quieren poner en el mercado su inmueble) e intermediarios inmobiliarios.

1. “Documento de compromiso para la venta de inmueble”

2. “Nota de encargo de venta de inmueble”

3. “Documento de encargo”

4. “Documento de encargo con compra garantizada”

5. “Encargo de venta en exclusiva”

6. “Encargo de venta sin exclusiva”

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria B) Contratos celebrados entre comprado res e intermediarios
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria B) Contratos celebrados entre comprado res e intermediarios

B) Contratos celebrados entre compradores e intermediarios inmobiliarios.

1. “Recibo de señal”

2. Contrato sin denominación

3. “Compromiso de compraventa con arras confirmatorias”

4. “Mandato de compra”

5. “Propuesta de contrato de compraventa de inmueble”

6. Contrato sin denominación

7. “Contrato de reserva”

C) Contratos de compraventa celebrado entre los dos particulares (vendedor y comprador) que han contactado a través de un intermediario inmobiliario y que han utilizado y firmado los contratos previamente redactados por el intermediario. Cláusulas abusivas en contratos de compraventa

a) La vivienda es bien de consumo.

b) Cláusulas abusivas más habituales.

c) Uso de papel timbrado para contrato privado que aparenta ser escritura

pública.

d) Cláusulas en los formularios y borradores de escrituras públicas notariales.

5. Estudio de algunas ofertas hechas por las agencias inmobiliarias en periódicos y

diarios. Legislación sobre publicidad engañosa y desleal.

6. Notas comunes en los contratos analizados que hacen cuestionar su validez por

falta de respeto a las leyes en general y a las normas de protección de los consumidores en particular.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria IV. RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES. V. ANEXOS. 1. R ELACIÓN DE

IV. RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES.

V. ANEXOS.

1. RELACIÓN DE LEGISLACIÓN DE INTERÉS.

2. REFERENCIA JURISPRUDENCIAL.

3. BIBLIOGRAFÍA.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

ABREVIATURAS

de Contratos de Mediación Inmobiliaria A BREVIATURAS AAPP Audiencias Provinciales AC Aranzadi Civil,
de Contratos de Mediación Inmobiliaria A BREVIATURAS AAPP Audiencias Provinciales AC Aranzadi Civil,

AAPP

Audiencias Provinciales

AC

Aranzadi Civil, Repertorio de jurisprudencia de las Audiencias Provinciales.

AP

Audiencia Provincial

BOE

Boletín Oficial del Estado

BOC

Boletín Oficial de Cantabria

CC

Código civil

CCJC

Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil

CCo

Código de Comercio

CV

Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, Convención de Viena de 11 de abril de 1980

DGRN

Dirección General de los Registros y del Notariado

DOCE

Diario Oficial de la Comunidad Europea

ISVA

Instituto del Suelo y la Vivienda de Aragón

LAR

Ley de Arrendamientos Rústicos

LAU

Ley de Arrendamientos Urbanos

LCD

Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

LCCFEM

Ley de Contratos Celebrados Fuera de los Establecimientos Mercantiles

LCGC

Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Lec/2000

Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.

LGDCU

Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

LGP

Ley 34/1988, de 11 de noviembre General de Publicidad.

LH

Ley Hipotecaria

LHMPSDP

Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión

LMPCU

Ley 44/2006 de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios.

LOE

Ley de Ordanación de la Edificación de 1999.

LPH

Ley de Propiedad Horizontal

LS

Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo.

LVPBM

Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y

RDGRN

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado

RHMPSDP

Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión.

RJ

Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi

RJCA

Repertorio de Jusisprudencia contencioso-administrativa Aranzadi

S

Sentencia

SS

Sentencias

SAP

Sentencia de la Audiencia Provincial

SSAAPP

Sentencias de las Audiencias Provinciales

SSTS

Sentencias del Tribunal Supremo

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

STSJ

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

TC

Tribunal Constitucional

TTSSJ

Tribunales Superiores de Justicia

VPO

Viviendas de Protección Oficial

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria I. I NTRODUCCIÓN . M ETODOLOGÍA 12
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria I. I NTRODUCCIÓN . M ETODOLOGÍA 12

I. INTRODUCCIÓN. METODOLOGÍA

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

1. PRESENTACIÓN

A) Derecho a una vivienda digna y adecuada.

PRESENTACIÓN A) Derecho a una vivi enda digna y adecuada. Es un hecho indiscutible que la
PRESENTACIÓN A) Derecho a una vivi enda digna y adecuada. Es un hecho indiscutible que la

Es un hecho indiscutible que la inmensa mayor parte de los ciudadanos de nuestro país tienen todavía muchas dificultades para lograr establecer su hogar familiar, con independencia del tipo de familia de que se trate, en una vivienda digna y adecuada.

Sin embargo, la propia Constitución Española de 1978 reconoce este derecho expresamente en su artículo 47 cuando dice lo siguiente:

“Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos”.

En los últimos tiempos (señaladamente en los últimos meses) asistimos a una especie de carrera, con bastante eco mediático, de los poderes públicos, a la cabeza el Gobierno español, pero también los de diferentes Comunidades Autónomas y Ayuntamientos, por establecer medidas concretas que favorezcan la consecución por los particulares de un bien tan necesario y elemental. Sin duda estamos ante uno de los ejes de las próximas campañas electorales.

Dos son las vías para lograr una vivienda digna y adecuada: el acceso a la propiedad y el alquiler de vivienda. Ambos caminos pueden darse tanto a través del régimen de vivienda libre o mediante la intervención de las Administraciones públicas que pueden actuar más o menos intensamente, por ejemplo, mediante las VPO (Viviendas de Protección Oficial) o con otros mecanismos de subvención, como las célebres ayudas recién implantadas por el Gobierno español del “Plan de Apoyo a la emancipación e impulso al alquiler” [puede consultarse íntegramente en:

www.vivienda.es].

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria B) Problemas del consumidor al adquirir vivienda. Vicios

B) Problemas del consumidor al adquirir vivienda. Vicios materiales y vicios

jurídicos que pueden aparecer en el bien después de adquirido.

Sea cual sea el camino que siga, hasta que el consumidor final logra acceder a una vivienda digna y adecuada debe sortear distintas dificultades. La primera y principal es sin duda la económica, pero también hay otras como la falta de protección ante eventuales problemas derivados de la posible aparición tanto de vicios materiales como de vicios jurídicos.

a) Vicios materiales en el bien inmueble adquirido son, por ejemplo, defectos

constructivos, falta de adecuación de las calidades a lo previamente ofertado, defectos de cabida, superficie, etcétera. Las acciones derivadas de la responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código civil, ni las previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre 1 no parecen haber sido suficientes

para garantizar el cumplimiento de estas obligaciones. Tampoco el Real Decreto 515/1989, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la Información a Suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas 2 que alude a la necesidad de que se informe exhaustivamente al adquirente (tanto por compra como por arrendamiento) de vivienda respecto del bien a entregar.

b) Otro problema puede darse por la aparición de lo que podemos llamar vicios jurídicos. Son muchas las sorpresas que puede haber una vez adquirido el bien inmueble cuando ya se ha comenzado a pagar su precio: falta de las condiciones de edificabilidad ofertadas, sujeción a limitaciones urbanísticas de las que no se informó, sujeción del bien a responsabilidades y embargos de los que deban responder titulares anteriores… No puede decirse que el adquirente de un bien inmueble, que para serlo no suele tener más remedio que recurrir al préstamo por parte de entidades de crédito, hipotecándose prácticamente de por vida, tenga perfectamente garantizada por las leyes que la adquisición de su bien va a ser completamente inatacable y plenamente pacífica.

1 BOE número 266, de 6 de noviembre de 1999.

2 BOE núm. 117, de 17 de mayo de 1989.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria De hecho, la observación de la práctica cotidiana y el
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria De hecho, la observación de la práctica cotidiana y el

De hecho, la observación de la práctica cotidiana y el análisis de la jurisprudencia nos muestra más bien lo contrario. Se han dictado disposiciones legales para intentar paliar esta circunstancia. Hay dos importantes. Una es la reforma del Reglamento Notarial y el Reglamento Hipotecario que tiene que ver con la colaboración entre Notarías y Registros de la Propiedad para la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario 3 . Otra se encuentra en la última Ley de Suelo del estado español, la Ley 8/2007, de 28 de mayo 4 que entró en vigor el 1 de julio de este año y que introduce una norma nueva en el artículo 18.4:

3 El análisis normativo muestra el avance en estas medidas de protección. Son algunos ejemplos el Real Decreto de 29 de diciembre de 1994 [BOE número 20 de 24 de enero de 1995 y rectificación en BOE número 45, de 22 de febrero de 1995] que modificó artículos del Reglamento Notarial (el 249) y del Hipotecario sobre colaboración entre Notarías y Registros de la Propiedad para la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario que ha sido aclarada por la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de diciembre de 1996 [BOE número 304, de 18 de diciembre de 1996 y rectificación en BOE nº 28, de 1 de febrero de 1997] y que exigen al notario que otorgue la escritura de compraventa recabar información del Registro de la Propiedad; el Real Decreto de 21 de abril de 1989 previsto para la protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas [BOE número 117, de 17 de mayo de 1989]. Estas normas mejoraron la situación de poca protección al adquirente, denunciada por algunos prácticos del derecho cuando se promulgó el Real Decreto 1558/1992, de 18 de diciembre [BOE de 6 de febrero de 1993] que modificó el Reglamento Notarial y el Hipotecario. Algún autor mantuvo que el legislador podía haber optado por el establecimiento del cierre registral al modo en que se hace en el sistema hipotecario argentino, que exige certificación con reserva de prioridad para incorporarla al otorgamiento de todo documento inscribible y mientras no transcurran los plazos de quince, veinticinco o treinta días, el Registro queda cerrado a cualquier otro acto que pretenda su inscripción sobre la misma finca; asimismo, en dicho sistema la prioridad no se rige por la fecha de presentación, sino por la de la escritura pública si la misma se presenta dentro de los cuarenta y cinco días de su otorgamiento [REBOLLO GONZÁLEZ, «La colaboración entre las notarías y los Registros de la Propiedad para la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario (Comentario al Real Decreto 1558/1992, de 18 de diciembre)», Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, número 19, abril de 1994, páginas 203 a 208].

4 BOE núm. 128 de 29 de mayo de 2007.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria “Con ocasión de la autorización de escrituras públicas que

“Con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a la propiedad

de fincas o parcelas, los notarios podrán solicitar de la Administración Pública

competente información telemática o, en su defecto, cédula o informe escrito expresivo

de su situación urbanística y los deberes y obligaciones a cuyo cumplimiento estén

afectas. Los notarios remitirán a la Administración competente, para su debido

conocimiento, copia simple en papel o en soporto digital de las escrituras para las que

hubieran solicitado y obtenido información urbanística, dentro de los diez días siguientes

a su otorgamiento. Esta copia no devengará arancel”.

Otro avance en la protección al comprador lo encontramos en el artículo 9.2, letra a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación que establece para el promotor la obligación de ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él. Posiblemente, hubiese sido mejor obligar al promotor también a inscribir su titularidad en el Registro de la Propiedad 5 .

C) Contrastes entre las medidas legislativas de protección al consumidor en la compra de bienes muebles y en la de bienes inmuebles: distintos requisitos para la compraventa en las Leyes de consumo y en el Código civil.

Todas las medidas indicadas, todavía tan insuficientes, contrastan con la proliferación de leyes que en los últimos años y desde la entrada en vigor de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 6 , se han dictado y que ponen el acento en la protección cuando se celebren contratos de compraventa frente a la posible concurrencia de vicios y defectos del bien adquirido. Son claros ejemplos la Ley 26/1991, de 21 de noviembre de protección de los consumidores en el caso de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles 7 la 7/1995, de 23 de marzo de crédito al consumo 8 , o la 7/1996, de 15

5 Manuel Ignacio FELIÚ REY, en “comentario al artículo 9” de los Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación dirigidos por Parejo Alfonso, Tecnos, Madrid, 2001, páginas 202 y 203. No obstante, el autor también señala que ello hubiese sido posiblemente criticado. Con todo, es evidente que sería un elemento más para dotar de seguridad al tráfico inmobiliario.

6 BOE número 176, de 24 de julio.

7 BOE número 283, de 26 de noviembre.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria de enero de ordenación del comercio minorista 9 . Se
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria de enero de ordenación del comercio minorista 9 . Se

de enero de ordenación del comercio minorista 9 . Se insiste además en regular la compraventa de consumo de modo diferente a la que regula el Código civil en sus artículos 1445 y siguientes y así resulta que la venta de consumo de ciertos bienes requiere unas formalidades y solemnidades que la ley no prevé obligatoriamente para la compraventa de bienes inmuebles.

Por ejemplo, nada tiene que ver el artículo 3 de la Ley de Contratos Celebrados Fuera de los Establecimientos Mercantiles que recoge varias exigencias para la validez del contrato que regula esta Ley, con los artículos 1278 y 1280 del Código civil y la interpretación que de ellos ha hecho el Tribunal Supremo y que es ya pacífica doctrina en nuestro derecho que descarta el carácter de contrato formal o solemne para la compraventa regulada en el Código civil. Cosa distinta es que el Registro de la Propiedad confiera una protección al titular inscrito específica (sobre todo, artículos 34 de la Ley Hipotecaria y 1473 del Código civil).

Otro ámbito en el que se ha desenvuelto ampliamente la protección al consumidor a través de las Directivas europeas y del Derecho interno español es el de los vicios ocultos y los defectos del producto, con una evolución hasta la actualidad en que los perfiles del criterio de la conformidad del producto llevan a una protección cada vez mayor del consumidor y a unos criterios muy objetivos para la consideración del eventual vicio y del eventual defecto en la cosa.

Esta preocupación contrasta con la escasa protección legal que en nuestro Derecho se dispensa al comprador en relación con la existencia de lo que podemos denominar “vicios jurídicos de la cosa” o de los “defectos en la titularidad” del bien que se transmite por parte del vendedor. Vengo manteniendo 10 con varios autores 11 y

8 BOE número 72, de 25 de marzo, rectificación en BOE número 113, de 12 de mayo.

9 BOE número 15, de 17 de enero, rectificación en BOE número 42, de 17 de febrero.

10 Martínez Martínez, M., Evicción parcial en la compraventa en el Código civil español, Dykinson, Madrid, 2004, en especial y entre otras páginas 99 y 107 y siguientes.

11 FERNÁNDEZ ARÉVALO, A., “Inesencialidad de la obligación de transmitir la propiedad como derivada de contrato de compraventa y validez de venta de cosa ajena. Comentario a la STS 9 octubre 1997 (RJ 1997\7106)”, Revista de Derecho Patrimonial, núm. 1 (BIB 1998\884); VÁZQUEZ

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria a pesar de la opinión en contra de otros 1

a pesar de la opinión en contra de otros 12 y de algunas resoluciones judiciales de AAPP 13 , que nada ha cambiado en el Código civil desde su promulgación y que el contrato de compraventa sólo produce obligaciones para las partes (o derechos de crédito). Basta recordar que, conforme a la teoría del título y modo (artículos 609 y 1095), para la transmisión de la propiedad al comprador es necesaria la tradición.

DE CASTRO, E., “Compraventa civil: ineficacia: nulidad, anulabilidad y resolución” (BIB 1998\888)]. Ha recogido recientemente el estado de la cuestión, SEOANE SPIEGELBERG y relativiza las contradicciones del TS, por “garantizar la justicia del caso concreto” [“Tratamiento jurisprudencial de la nulidad y anulabilidad del contrato de compraventa y análisis de su problemática procesal”, Aranzadi Civil, núm. 19/2005 (BIB 2005\2446)]. 12 RUBIO GARRIDO, Contrato de compraventa y transmisión de la propiedad, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1993; FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO ÁLVAREZ-OSSORIO, «Contenido obligatorio de la compraventa y venta de cosa ajena (Comentario a la STS de 16 de noviembre de 1992)», Revista Poder judicial, nº 31 (septiembre de 1993), páginas 277 a 285. 13 SAP de Málaga (Sección 6ª) de 23 de noviembre de 1999 [AC 1999/8039]: mantiene lo siguiente al aludir a las obligaciones que se derivan para los contratantes de la celebración de la compraventa: [son] la entrega del precio y la entrega de la cosa y además en virtud del artículo 1258 del Código civil todas las que nazcan de acuerdo con la buena fe, el uso y la ley. En este sentido el contenido contractual se halla integrado además de por lo pactado por todas aquellas consecuencias que sean conformes al uso. Debe entenderse, de acuerdo con el mencionado art. 1258, que el vendedor, en un contrato de compraventa, se obliga a transmitir la propiedad, en virtud de los usos, y además a hacer todo lo necesario para que la propiedad transmitida pueda ser inscrita en el Registro de la Propiedad, estas obligaciones corresponden al vendedor de acuerdo con el citado art. 1258 y su incumplimiento siendo esencial podrá dar lugar a la resolución del contrato celebrado y como

consecuencia a la restitución de las prestaciones [fundamento de derecho segundo];

nos hallamos

ante un supuesto de resolución por incumplimiento en virtud del art. 1124, acción de resolución del contrato de compraventa al no haber cumplido las obligaciones que si bien no derivan directamente de la compraventa contemplada por el Código civil, como son, entrega de la cosa y entrega del precio, sí se encuentran integradas en el contrato de acuerdo con el art. 1258 del Código civil, derivadas de los usos, siendo un uso entender que el comprador pretende adquirir la propiedad con el mencionado contrato y a ello se obliga el vendedor de una parte obligándose a realizar todo lo necesario para que dicha venta pueda acceder al Registro de la Propiedad [fundamento de derecho tercero].

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria El vendedor, conforme a lo dispuesto en el artículo 1461
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria El vendedor, conforme a lo dispuesto en el artículo 1461

El vendedor, conforme a lo dispuesto en el artículo 1461 sólo está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta. Se puede ofrecer abundante jurisprudencia del TS como argumento a favor de esta interpretación: la de 27 de mayo de 1982 14 , 5 de mayo de 1983 15 o la de 18 de febrero de 1995 16 . Puede también citarse la SAP de Álava (Sección 1ª) de 22 de febrero de 1999 17 , que cita, a su vez, las SSTS de 6 de diciembre de 1898 y de 2 de septiembre de 1902.

D) La regulación de la compraventa y la transmisión del derecho de propiedad en el Código civil es única en los derechos del entorno continental europeo.

Como digo y aunque sorprenda, en el Código civil no se exige que el vendedor sea propietario del bien ni que transmita la propiedad. El estudio del contrato de compraventa en el panorama jurídico civil europeo muestra que el caso de la compraventa del Código civil español es aislado, precisamente por haber seguido una regulación fiel a la de este contrato en el Derecho Romano. El vendedor está obligado a transmitir la propiedad al comprador en los derechos portugués, suizo, italiano y alemán. En Derecho francés y belga el contrato de compraventa es consensual, como el español, pero la propiedad se transmite desde el intercambio de consentimientos (artículo 1582 Código Civil Francés) y hay además entre ambos sistemas (el francés y belga respecto del español) una clara y profunda diferencia: la regulación de la obligación del vendedor de responder al comprador de la evicción, es decir, la responsabilidad del vendedor en el supuesto de que un tercero prive al comprador por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra de todo o parte de la cosa comprada (artículo 1474 y siguientes del Código civil) 18 .

14 Jurisprudencia civil, número 254, páginas 535 a 553.

15 RJ 1983/2668.

16 RJ 1995/882.

17 AC 1999/4538.

18 Analizo la situación de los Derechos de nuestro entorno europeo en MARTÍNEZ, M., Evicción parcial en la compraventa en el Código civil, Dykinson, 2004, páginas 25 y siguientes y 344 y siguientes.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria Con ser esto así, en los últimos diez añ os

Con ser esto así, en los últimos diez años se detecta una nueva jurisprudencia del TS cuando indica que la venta de cosa ajena es nula de pleno derecho por falta de objeto: la de 16 de mayo de 2006 [Comentario en CCJC por M. Martínez], 30 de diciembre de 2005 [RJ 2006\4286]; 25 de octubre de 2004 [RJ 2004\7033]; 15 de julio de 2004 [RJ 2004\4866]; 5 de mayo de 2004 [RJ 2004\3569]; 10 de junio de

2003 [RJ 2003\4598]; 4 de junio de 1998 [RJ 1998\4274]; 25 de noviembre de

1996 [1996\8559].

E) Traer al contrato de compraventa del Código civil los criterios de “conformidad del contrato” de otras leyes: el anteproyecto de la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación.

Los criterios de “conformidad del contrato” han sido muy desarrollados en dos ámbitos:

Uno ha sido el de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de

compraventa internacional de mercaderías (Convención de Viena de 11 de abril de

1980 [ratificada por España el 17 de julio de 1990; BOE 26, de 30 de enero de

1991, rectificación en BOE 282, de 22 de noviembre de 1996]), norma en la que es punto central. Prevé unas medidas de protección al comprador y un régimen para el incumplimiento contractual distinto y específico en el que la falta de ejecución de cualquier obligación resultante del contrato constituye incumplimiento, con independencia de que la inejecución sea o no imputable al deudor. Son los mismos criterios propuestos, con vistas a la unificación, en los Principios del Derecho Contractual Europeo.

El régimen de conformidad ha sido también utilizado por la ley 23/2003, de garantías en la venta de bienes de consumo tal como preveía la Directiva 1999/44/CE, que la Ley transpone. El párrafo primero del artículo 1 de la Ley 23/2003 dice que “el vendedor está obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato de compraventa en los términos establecidos en esta Ley”. Según la letra c) del número 1 del artículo 3, salvo prueba en contrario, se entenderá que los bienes son conformes con el contrato siempre que sean aptos para

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria cualquier uso especial requerido por el consumidor cuando lo haya
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria cualquier uso especial requerido por el consumidor cuando lo haya

cualquier uso especial requerido por el consumidor cuando lo haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de celebración del contrato, siempre que éste haya admitido que el bien es apto para dicho uso.

Estos mismos criterios se encuentran en el texto de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modificación del Código civil en materia de contrato de compraventa elevado al Ministerio de Justicia por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación, que está publicado en el número correspondiente al mes de mayo de 2005 del Boletín de Información del Ministerio de Justicia, páginas 2.076 a 2.092. Como explica la exposición de motivos de la propuesta, “se establece una equiparación entre la entrega de una cosa diferente a la pactada y la falta de conformidad. Tiene por finalidad aplicar en los casos de entrega de un aliud el régimen de denuncia propio de la falta de conformidad, así como el sistema de remedios, en la medida en que sea oportuno”. En efecto, el artículo 1475 de la propuesta de anteproyecto, según su número 3º dice que hay falta de conformidad si la cosa no es apta para el uso especial requerido por el comprador al celebrase el contrato siempre que el vendedor haya admitido que la cosa es apta para dicho uso.

La falta de conformidad constituye incumplimiento del contrato de compraventa y faculta al comprador para ejercitar los remedios propios del incumplimiento, enumerados en el proyectado artículo 1482: facultad de exigir el cumplimiento mediante la puesta en conformidad de la cosa, reducción del precio, resolución del contrato y, finalmente, indemnización de los daños y perjuicios originados por la falta de conformidad, que se concibe como compatible con todos los remedios anteriores.

El artículo 1488 de la propuesta prevé un plazo de ejercicio para estas acciones cuando se trata de cosa distinta de inmueble construido o edificado, de dos años a contar desde el día en que el comprador tuvo la cosa en su poder; salvo si el vendedor ocultó la falta de conformidad, caso en que el plazo se computará a partir del día en que el comprador la haya descubierto o no haya podido ignorarla.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria Es muy posible que estos criterios se impongan en una

Es muy posible que estos criterios se impongan en una eventual reforma del Código civil pero todavía no se ha hecho y no se entiende muy bien qué pasa con este anteproyecto que no ha tenido prácticamente difusión.

Así que esos impulsos en la protección al consumidor consecuentes con lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución contrastan con la escasa protección del adquirente de vivienda sea en compra o en alquiler. Hay que llamar la atención sobre un dato: la vivienda estaba incluida en el Anexo en el II del Real Decreto 287/1991, de 8 de marzo que recogía el Catálogo de bienes de naturaleza duradera y que fue dictado en cumplimiento de la Disposición Final 4ª de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Dicha norma fue derogada por el vigente Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 2, apartado 2, y 11, apartados 2 y 5, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas concordantes 19 y la vivienda sigue estando tanto en el Anexo I, letra B), número 18, como en el Anexo II.

La primera medida de protección de todo consumidor consiste en que pueda acceder con normalidad a dicho mercado de vivienda, sea comprando o alquilando y está claro que queda todavía mucho camino por recorrer.

F) Las nuevas medidas de protección protección de los consumidores y usuarios.

en

la

Ley 44/2006 de mejora en la

Indiscutiblemente, la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios 20 ha sido otro paso en el camino de protección de los derechos del adquirente de vivienda, mediante la tipificación de nuevas cláusulas consideradas abusivas con modificación del número 22 de la

19 BOE núm. 219, de 12 de septiembre de 2000.

20 BOE núm. 312, de 30 de diciembre de 2006.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria Disposición Adicional primera de la Ley 26/1984, para la defensa
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria Disposición Adicional primera de la Ley 26/1984, para la defensa

Disposición Adicional primera de la Ley 26/1984, para la defensa de los consumidores y usuarios. Desde su entrada en vigor (en este punto fijada en la Ley para el 31 de diciembre de 2006) 21 , son cláusulas abusivas:

“La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas:

a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados

de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al profesional (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del

profesional de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestos de no

subrogación.

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el

sujeto pasivo es el profesional.

d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad”.

21 Conforme a la disposición final undécima, la Ley 44/2006 entra en vigor el 31 de diciembre de 2006, pero el número 2 de la disposición transitoria segunda prevé un período de vacatio legis superior, en concreto de ocho meses, para las obligaciones exigibles a los titulares de aparcamientos relativas a la entrega de justificante al usuario y la facilitación de información sobre precios, horarios, normas de uso, etcétera, previstas en el artículo 3.1.b) de la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del Contrato de Aparcamiento de Vehículos, con las modificaciones de la Ley 44/2006. Asimismo, el número 2 de la disposición transitoria tercera y la cuarta prevén un plazo de seis meses para que las asociaciones de consumidores y usuarios y el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores se adapten a lo dispuesto en la Ley.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria Hay que tener en cuenta además que el artículo 1

Hay que tener en cuenta además que el artículo 1 de la Ley 44/2006 modifica los apartados 1, párrafo primero, 2 y 3 del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, introduciendo referencias expresas a la buena fe como criterio para la integración de los contratos con cláusulas nulas por abusivas. Prevé el mismo régimen para las prácticas abusivas. El nuevo número 1 del artículo 10 bis ve modificado su párrafo primero en los siguientes términos:

“Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley” [subrayado mío].

Deja intactos y en vigor (es de esperar que se introduzcan correctamente en el futuro Texto Refundido) los otros tres párrafos, incluido el tercero: “el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba”.

La consecuencia para las cláusulas abusivas permanece: nulidad de pleno derecho, teniéndose por no puestas. El nuevo número 2 del artículo 10 bis no introduce modificaciones sustanciales, al margen de la unificación en la denominación y terminología “cláusulas abusivas”, sin referirse como hacía el texto derogado, a “cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo”.

G) Problemas económicos en el acceso a la vivienda. El encarecimiento del “producto final vivienda” debido a la actuación de intermediarios. ¿Gana el consumidor por la presencia de intermediarios —cuya intermediación paga bastante cara— en garantías y transparencia del mercado?

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria El problema del acceso a la vivienda re quiere un
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria El problema del acceso a la vivienda re quiere un

El problema del acceso a la vivienda requiere un tratamiento desde distintos puntos de vista y en están involucrados diferentes aspectos, tanto económicos, jurídicos y también, por qué no, culturales. Es evidente que no hay en España una cultura generalizada de utilización del alquiler durante toda la vida como medio para cubrir esa necesidad tan elemental que es la vivienda.

Pero también hay que preguntarse si el “poder adquisitivo” de los particulares y las condiciones económicas del mercado les permiten ser optimistas y pensar que cuando, por ejemplo, estén jubilados y cobren su “pensión” después de años de trabajo, van a ser capaces de afrontar las rentas de un alquiler de una vivienda “digna y adecuada”.

Los datos económicos son fundamentales. Conocer si el precio de la vivienda en alquiler o para compra es, más que elevado o no, accesible al ciudadano requiere intensos estudios tanto desde el punto de vista macroeconómico de las grandes cifras del país como desde el punto de vista de la microeconomía, o sea, de la economía de los hogares españoles.

En ese tema inciden también los intermediarios que son de muchos tipos y encarecen indiscutiblemente el “producto final vivienda”. Es bien conocido el encarecimiento que produce en la compra de vivienda la actuación de intermediaros más o menos imprescindibles. Se pueden señalar algunos de estos intermediarios:

a) Las entidades bancarias y de crédito son verdaderos protagonistas del acceso a la vivienda. Aunque su protagonismo es más acusado en la concesión de préstamos para la compra mediante la constitución de hipotecas, para el acceso a la vivienda de alquiler también se utiliza el crédito al consumo se diga o no expresamente la finalidad a que se destinará el dinero obtenido mediante el préstamo y también y muy especialmente el aval bancario.

Además de ello, la imposición de comisiones y demás gastos al adquirente encarecen el producto en ocasiones exageradamente.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria Son asimismo fuente de posib le inclusión de cláusulas abusivas

Son asimismo fuente de posible inclusión de cláusulas abusivas o que finalmente pueden no resultar inscribibles en el Registro de la Propiedad, como por ejemplo, en el caso de las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios 22 .

Hay todavía muchas preguntas qué hacer desde la posición del consumidor:

¿por qué tiene que abonar el prestatario los gastos de cancelación de la hipoteca y de su desaparición del Registro de la Propiedad una vez amortizado íntegramente el préstamos si a quien verdaderamente ha beneficiado la constitución de una hipoteca sobre el inmueble ha sido al acreedor, es decir, a la entidad de crédito?

b) Las entidades aseguradoras a través de la contratación de seguros que cubran eventuales contingencias como encontrarse el tomador en el paro o sufrir algún tipo de enfermedad que no le permita afrontar las cargas económicas derivadas del deber de abonar la renta del arrendamiento. También garantizando el riesgo de incendio u otros análogos obligados para el arrendatario en muchos supuestos y para el comprador de vivienda mediante préstamo hipotecario incluido el seguro de vida. El importe de las primas, prácticamente siempre de tracto sucesivo, son otro apunte en el “debe” con el que el comprador ha de contar.

c) Los intermediarios directos en la gestión inmobiliaria como los APIs, Agentes de la Propiedad Inmobiliaria o cualquier otro tipo de mediadores que sin dicha cualificación profesional intervienen en el tráfico inmobiliario, casi siempre, a través de figuras jurídicas como el la comisión o el contrato de corretaje. Que su labor es necesaria en bastantes supuestos no puede ponerse en duda pero hay que tener en cuenta que su concurrencia en el acceso a la vivienda encarece el producto final enormemente, sea en alquiler o en propiedad y, prácticamente siempre sin asumir responsabilidades importantes en su cometido. Por lo demás, el estudio de la vida real, de la práctica que ofrecemos en los capítulos tercero y cuarto de este trabajo evidencia la inseguridad y falta de información del público en general en relación con los honorarios y comisiones a satisfacer por la intermediación.

22 Interesa sobre el particular la Resolución de la dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de octubre de 2006 [RJ 2006, 8196].

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria d) Los intermediarios jurídicamente cualificados , es decir,
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria d) Los intermediarios jurídicamente cualificados , es decir,

d) Los intermediarios jurídicamente cualificados, es decir, notarios y registradores

de la propiedad que autorizan escrituras y otros documentos públicos y su acceso al Registro de la Propiedad. Aunque señaladamente actúan en la compraventa de vivienda, hay que tener en cuenta que también los contratos de arrendamiento pueden inscribirse en el Registro de la Propiedad, si duran más de un año. El particular que quiera dotar de la mínima seguridad jurídica a la adquisición de su inmueble no tiene más remedio que elevar los documentos a escritura pública para su inscripción en el Registro de la Propiedad y, en consecuencia, abonar los aranceles legalmente establecidos que, además, gravan los diferentes actos jurídicos que contienen, por ejemplo, el caso habitual de compraventa cuyo precio se abona mediante un préstamo hipotecario: se grava el acto jurídico compraventa y el acto jurídico constitución de hipoteca inmobiliaria.

e) Asimismo intervienen en la intermediación del acceso a la vivienda las

gestorías, imprescindibles, aun siendo el comprador persona cualificada, para no errar en la tramitación del “acarreo” de documentos de una ventanilla a otra. Y, en

ocasiones, se hace imprescindible el asesoramiento de expertos, como abogados, aparejadores, arquitectos, según los casos.

f) Las distintas Administraciones Públicas que mediante la actividad recaudatoria y a través del complejo entramado de impuestos gravan la adquisición de vivienda notablemente, tanto si se trata de impuestos que gestiona el Estado central (a través, sobre todo del IRPF: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas), las Comunidades autónomas (por ejemplo, con el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: ITPAJD) o los municipios (Impuesto de Bienes Inmuebles y Plusvalías), pues todos ellos intervienen en esta recaudación. Para el caso del alquiler hay que tener en cuenta que hasta las últimas medidas que todavía no se han concretado en leyes y, por tanto, todavía no existen, no se ha planteado que el alquiler de vivienda desgrave de modo análogo a como son las cosas en la compra de primera vivienda.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria 2. INTERÉS DEL OBJETO DE ESTUDIO Los aspectos que hasta

2. INTERÉS DEL OBJETO DE ESTUDIO

Los aspectos que hasta ahora he apuntado dejan claro el innegable interés del objeto de estudio tanto para las Uniones de Consumidores de España como para la sociedad en general y creo que también interesará a los poderes públicos conocer las conclusiones de este estudio jurídico y a los propios intermediarios inmobiliarios.

El intermediario inmobiliario, que va a ser objeto central de este trabajo, tiene mucho que aportar en cuando a la adquisición de los inmuebles. Y lo que aporte será bueno o malo en función de cómo ejecute su trabajo y del resultado final de su gestión. La intermediación inmobiliaria encarece la vivienda indiscutiblemente y no parece muy razonable dar por buena sin más su actuación en el mercado que sólo se podrá considerar positiva si contribuye a la transparencia y seguridad en las adquisiciones y transacciones para los consumidores que no deberían pagar por ello más de lo razonable.

Es curioso que a pesar de la entrada en vigor de la Ley 44/2006 de mejora en la protección de los consumidores y usuarios, como se verá, se sigue constatando la inclusión de cláusulas abusivas en contratos de intermediación y de compraventa redactados por intermediarios y firmados por adhesión por los compradores y consumidores en general. Asimismo existen imprecisiones y situaciones de desprotección para el consumidor derivadas de la falta de información suficiente y de transparencia en cuanto a los honorarios a abonar a los intermediadores. Finalmente, como veremos, el propio intrusismo profesional que también afecta negativamente a quienes trabajan correctamente, daña al consumidor no sólo con el encarecimiento de su vivienda sino también porque quien no conoce los pormenores de la transmisión de los derechos de propiedad y demás derechos reales sobre bienes inmuebles en nuestro ordenamiento jurídico puede llevar, incluso sin quererlo, al adquirente a situaciones de grave desprotección e indefensión.

Este estudio, en la medida de su objeto, creo que permite obtener conclusiones sobre la decisión que se tomó mediante el Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria transportes (después trami tado y aprobado como Ley 10/2003, de
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria transportes (después trami tado y aprobado como Ley 10/2003, de

transportes (después tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes) cuyo artículo 3 decía:

“Las actividades enumeradas en el artículo 1 del Decreto 3248/1969, por el que se aprueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Junta general, podrán ser ejercidas libremente sin necesidad de estar en posesión de título alguno ni de pertenencia a ningún Colegio Oficial”.

Es decir, en un principio se pensó que esta medida provocaría en la práctica un incremento de las reclamaciones de los consumidores y un déficit en la prestación de los servicios tradicionalmente asignados a los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria colegiados.

3. PLAN DE TRABAJO

Este estudio jurídico inserto en un proyecto más ambicioso de análisis del acceso en general a la vivienda en España y dedicado en concreto a la intermediación inmobiliaria se ha estructurado en tres grandes bloques que ofrecen los resultados de la investigación solicitada.

El primero, es un análisis jurídico que pretende, para ganar en utilidad y servir a los fines para el que ha sido encomendado, ser lo más accesible posible al público en general pero sin perder el rigor exigible para plantear los problemas con solvencia. Unos problemas que, casi siempre, tienen su explicación en cuestiones de índole jurídica y que han hecho preciso el estudio de variadas normas incluidas en leyes y a veces en reglamentos y otras normas de rango jerárquico inferior al legal, pero importantes para fijar los eventuales derechos de los consumidores; también ha resultado imprescindible el estudio crítico de la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales (la denominada Jurisprudencia Menor) pues en muchos supuestos, el tipo de asunto y su cuantía hacen imposible un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria El trabajo toma en consideración las tend encias doctrinales más

El trabajo toma en consideración las tendencias doctrinales más actuales sobre las materias objeto de estudio pero sin dejar de lado en lo necesario las clásicas doctrinas de doctos autores que siguen siendo imprescindibles. El análisis de la intermediación inmobiliaria se verifica desde dos puntos de vista: el contrato de intermediación como tal (normalmente vestido de corretage) y el estudio de otros contratos y cláusulas que se utilizan habitualmente en la intermediación inmobiliaria con los consumidores finales del producto vivienda.

El segundo bloque contiene un estudio de contratos facilitados por las diferentes Uniones de Consumidores de España (UCE) y de los que disponen a través de consultas y quejas de sus socios (una consecuencia de su indiscutible condición de agente social verdaderamente integrado en la sociedad española y que tiene la confianza de sus socios y de protagonista y líder entre las asociaciones de consumidores). Se trata de contratos habitualmente utilizados por los intermediadores inmobiliarios y respecto de los que se han podido detectar carencias jurídicas importantes que terminan provocando indefensiones a los particulares.

Algunas se deben a falta de claridad y concreción, otras a la inadecuación de la información ofrecida con el contrato suscrito, pero no son pocas las ocasiones en que se encuentran ciertos “abusos contractuales” derivados, por ejemplo, de poner frente al consumidor para que lo firme sin posibilidad de discutir las cláusulas, un contrato que no tiene denominación correcta o no sirve en absoluto a los fines para el que se suscribió o confunde varios contratos sin quedar claro a qué se comprometió realmente y contra qué obligaciones de la contraparte.

La interpretación que el Tribunal Supremo dio desde su jurisprudencia de los años sesenta a lo dispuesto en los artículos 1.278 a 1.280 del Código civil español me parece la fuente principal de estos problemas.

Como el profesor RAMS ALBESA dijo por escrito, “los codificadores expresaron con precisión que el tráfico importante se debía encauzar por la vía de la contratación incorporada a la escritura pública para los inmuebles, así lo exige el artículo 1.280, apartado primero, del Código por cuanto supone de examen normativo de la

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria capacidad, del objeto y de la causa y para todos
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria capacidad, del objeto y de la causa y para todos

capacidad, del objeto y de la causa y para todos los demás contratos con prestaciones superiores a mil quinientas pesetas se exigió la forma escrita siempre más reflexiva que la pura oralidad, en el párrafo segundo y último del mismo artículo. Con lo que no contaban los prudentes legisladores es que los jueces desoirían, en nombre de la libertad del artículo 1.255 tantas veces citado, que tales normas eran exigibles ad solemnitatem por razones bastante oscuras que no son del caso” 23 .

Es muy cierto que haber dicho que el requisito de escritura pública para la transmisión de inmuebles lo es ad probationem, es decir, como prueba y para los efectos frente a tercero, creo que es la causa de que todavía hoy estudios como el que presento tengan sentido y sean imprescindibles.

Si a ello añadimos que el estudio de los contratos que los socios de las Uniones de Consumidores de España han aportado muestra, como indicaré, que todavía quedan borradores y formularios utilizados cotidianamente en las Notarías españolas en las que se contienen cláusulas de remisión en bloque a contratos privados celebrados por comprador y vendedor y a los contratos de entidades crediticias con las condiciones de los préstamos hipotecarios eludiendo con ello el control de abusividad de las cláusulas por esos fedatarios públicos, funcionarios públicos especialmente obligados al control de legalidad.

El tercer bloque guarda un cierto paralelismo con el segundo pero tiene un punto de vista diferente.

Ofrece un análisis de cláusulas abusivas concretas que se han detectado en los contratos facilitados por las Uniones de Consumidores de España (UCE). La revisión se ha hecho al amparo de la normativa sobre protección de consumidores, señaladamente la Ley 261984 General de Defensa de Consumidores y Usuarios y la Ley 44/2006 de mejora en la protección de consumidores y usuarios.

23 RAMS ALBESA, “El objeto ilícito en los contratos”, ponencia al Coloquio sobre Invalidez e ineficacia de los actos jurídicos, Universidad de Zaragoza 9 y 10 de noviembre de 2006.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria Después de dichos tres grandes bloques, el apartado V contie

Después de dichos tres grandes bloques, el apartado V contiene las conclusiones del estudio. Recoge una recapitulación y una síntesis lo más sencilla y breve que ha sido posible de los resultados de la investigación realizada.

Para favorecer el manejo del contenido de este estudio se incluyen al final las conclusiones del estudio y en un último apartado hay tres anexos: legislación de interés, referencias jurisprudenciales y una breve nota de bibliografía.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria II. A NÁLISIS JURÍDICO DE LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARA EN E
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria II. A NÁLISIS JURÍDICO DE LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARA EN E

II. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARA EN ESPAÑA.

PROBLEMAS PARA LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS DERIVADOS DEL SISTEMA DE INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA VIGENTE.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria 1. REGULACIÓN JURÍDICA DE LA PROFESIÓN DEL INTERMEDIADOR: APIs y
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria 1. REGULACIÓN JURÍDICA DE LA PROFESIÓN DEL INTERMEDIADOR: APIs y

1. REGULACIÓN JURÍDICA DE LA PROFESIÓN DEL INTERMEDIADOR:

APIs y otras figuras. Legislación y jurisprudencia de interés. Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre.

Cuando utilizamos la expresión “intermediación inmobiliaria” estamos aludiendo, seguramente aunque no lo sepamos, a diferentes figuras que actúan en el tráfico jurídico de bienes inmuebles y que no siempre tienen la misma formación previa ni las mismas características, ni persiguen los mismos intereses ni los mismos fines cuando actúan en el mercado inmobiliario.

El intermediador inmobiliario por excelencia ha sido tradicionalmente en nuestro país el API, Agente de la Propiedad Inmobiliaria, cuyo régimen jurídico acaba de ser modificado hace menos de un mes por el Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Consejo General. La norma reglamentaria se publicó en el BOE número 237, de 3 de octubre y entró en vigor al día siguiente conforme a su Disposición Final Única.

Tiene mucha importancia que este Real Decreto mantiene en vigor el artículo 1º del Decreto de 4 de diciembre de 1969, número 3248/1969, una norma que, en el resto de su contenido, ha quedado derogada por el Real Decreto de 2007. El artículo 1º, hoy vigente, pues establece cuáles son las funciones profesionales del API y dice: “Son funciones propias de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria la mediación y corretaje en las siguientes operaciones:

a) Compraventa y permuta de fincas rústicas y urbanas.

b) Préstamos con garantía hipotecaria sobre fincas rústicas y urbanas.

c) Arrendamientos rústicos y urbanos, cesión y traspaso de estos últimos.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria d) Evacuar las consultas y dictámenes que les sean solicitados

d) Evacuar las consultas y dictámenes que les sean solicitados sobre el valor en venta, cesión o traspaso de los bienes inmuebles a que se refieren los tres apartados anteriores”.

Hasta la entrada en vigor de este Real Decreto de 2007 estaba vigente, como digo, una norma reglamentaria anterior a la Constitución Española de 1978 y que, según dice el propio reglamento, podía poner algo en entredicho los principios de democratización de los Colegios profesionales previstos en el artículo 36 de la Constitución:

“La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos”.

Aunque acabe de promulgarse esta norma, lo cierto es que la regulación jurídica de la profesión de los APIs ha sufrido bastantes vaivenes desde el año 69. El Decreto de 4 de diciembre de 1969, número 3248/1969, del Ministerio de la Vivienda, por el que se aprobó el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y su Junta Central ha sido hasta octubre de 2007 la norma aplicable a los APIs (y, como he indicado, su artículo 1º sigue en vigor).

Dicha norma reglamentaria fue parcialmente modificada por el Decreto 55/1975, de 10 de enero del Ministerio de la Vivienda (esta modificación estaba también en vigor hasta su derogación en octubre de 2007 y alude expresamente a ella la disposición derogatoria única, número 1 del Real Decreto 1294/2007).

Hubo otro Real Decreto número 1613/1981, de 19 de junio del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo que pretendió modificar el Decreto de 1969, pero el Consejo General de los Colegios Oficiales de Gestores Administrativos de España interpuso recurso contencioso-administrativo y, finalmente, la Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1982 [RJ 1982, 8081] declaró nulo ese Decreto de 1981. En consecuencia, el Decreto de 1969 continuó en vigor tal como quedó redactado después de 1975 hasta el mes pasado.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria Como señaló R ODRÍGUEZ R UIZ DE V ILLA ,
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria Como señaló R ODRÍGUEZ R UIZ DE V ILLA ,

Como señaló RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, la regulación de esta figura y los contratos que celebra en su cotidiana actividad pertenecen al ámbito del Derecho Privado y, sin embargo, no hay más que esta regulación administrativa de la figura 24 . Señalaba asimismo, con todo rigor, el autor cómo son muchos los autores en la doctrina y las sentencias de los jueces que desconocen profundamente la regulación de los APIs y el ámbito jurídico en el que se desenvuelven (página 31 y siguientes del trabajo citado en nota). Esperemos que esta novedad normativa aunque de rango reglamentario tenga amplia difusión y sea correctamente conocida por los agentes jurídicos.

2. LIBERALIZACIÓN DEL SECTOR Y CONSECUENCIAS PARA LOS

CONSUMIDORES. Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas

urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes.

Durante la tramitación del vigente Código Penal de 1995 (LO 10/1995, de 23 de noviembre) parecía claro que el intrusismo profesional castigado incluiría el de la intermediación inmobiliaria: son de interés al respecto los artículos 403 25 y 637 26 del Código Penal.

24 RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, El contrato de corretaje inmobiliario: los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, Thomson-Aranzadi, 2ª edición, Cizur Menor (Navarra), 773 páginas.

25 El artículo 403 CP dice: “El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.

Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años”.

26 Artículo 637 CP: “El que usare pública e indebidamente uniforme, traje, insignia o condecoración oficiales, o se atribuyere públicamente la cualidad de profesional amparada por un título académico que no posea, será castigado con la pena de arresto de uno a cinco fines de semana o multa de diez a treinta días”.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria Sin embargo, en el año 2000 el sector fue liberalizado

Sin embargo, en el año 2000 el sector fue liberalizado completamente y, desde entonces, la intermediación inmobiliaria puede ser realizada por cualquier persona no colegiada ni que reúna los requisitos de los APIs establecidos en el Decreto de

1969.

La decisión se tomó con una norma dictada por razón de urgencia, el Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes y después, como prevé la Constitución en su artículo 86, fue tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes.

Otro embate sufrieron estos profesionales (sobre todo, según ellos) al crearse la Sociedad Pública de Alquiler a instancias del Ministerio de Vivienda en 2005 de conformidad con el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda, aprobado por Real Decreto 801/2005, de 1 de julio [BOE núm. 166, de 13 de julio].

A pesar de ello, los APIs continúan ostentando un indiscutible protagonismo en el sector, como muestra el hecho de que sean interlocutores de primer orden. El 22 de septiembre de 2007 se daba cuenta en la prensa escrita del importante acuerdo de colaboración firmado por el Consejo Rector de los Colegios de los APIs y la Dirección General del Catastro que facilita a éstos la obtención telemática de los datos catastrales precisos para la conclusión de las transacciones imobiliarias, así como para la tasación de bienes que se les encomiendan en virtud de los contratos que suscriban con sus clientes; asimismo, los Colegios de API de toda España asumirán la gestión de los denominados “Puntos de Información Catastral” 27 .

Es ahora habitual encontrar en el sector denominaciones como “expertos inmobiliarios” que también se asocian. En Zaragoza existe la “Asociación profesional de expertos inmobiliarios” que tiene suscritos algunos convenios con Unión de Consumidores de Aragón fundamentalmente para la difusión de su actividad y la

27 Noticia de Heraldo de Aragón del sábado 22 de septiembre de 2007.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria realización de Jornadas, seminarios y curs os, así como para
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria realización de Jornadas, seminarios y curs os, así como para

realización de Jornadas, seminarios y cursos, así como para a confección acordada de contratos tipo que no recojan cláusulas abusivas para los consumidores y que también se someten libre y voluntariamente al arbitraje de consumo 28 .

Existe asimismo la figura del promotor-mediador que interviene en la promoción de edificaciones; el promotor constructor que interviene en la intermediación; los Gestores Intermediarios de Promociones de Edificaciones (a los que alude la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 1996 [RTC 1996, 5]); las cooperativas dedicadas a procurar viviendas a sus socios que pueden ampliar su ámbito de actuación a terceros; corredor inmobiliario, etc.

La jurisprudencia ha venido reconociendo el derecho al cobro de la retribución correspondiente a todo intermediario inmobiliario con independencia de que sea o no API [STS de 17 de noviembre de 1999 [RJ 1999, 8219].

CONSECUENCIAS

PROFESIONALES DE LOS APIS.

DEL

3.

INCUMPLIMIENTO

DE

LOS

DEBERES

A) “Infracciones muy graves” en la conducta del API según el Real Decreto

1294/2007.

Las normas contenidas en el Real Decreto vigente son de contenido eminentemente administrativo o colegial. No obstante, en el artículo 41, número 3, se regulan ciertas conductas del API que son consideradas “infracciones muy graves” y que tienen que ver no ya con su relación con el Colegio Profesional al que pertenezcan, sino con el ejercicio de sus funciones habituales. Señalamos sólo las que tienen que ver con el ejercicio de sus funciones profesionales y no las que tienen que ver con conductas relacionadas con impagos de cuotas colegiales y abonos análogos. Son las siguientes:

28 Contratos tipo obrantes en los Archivos de la Sede de Unión de Consumidores de Aragón de Zaragoza.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria “ a) La utilización en beneficio propio o de te

a) La utilización en beneficio propio o de terceros, con perjuicio para el cliente, de información derivada de las transacciones en que intervenga.

b) El consentimiento a la utilización indebida por terceros de la denominación de

Agente de la Propiedad Inmobiliaria por personas que carezcan de los títulos a que se refiere el artículo 1.1.b) o de los signos distintivos de colegiación.

c) La realización de actos de competencia desleal cuando así haya sido declarado

por la Jurisdicción competente.

d) La negligencia inexcusable o la actuación dolosa en el desempeño de sus actividades o deberes colegiales, que haya ocasionado perjuicio a tercero.

e) … [impago de cuotas al Colegio Profesional]

f) … [impago de cuotas al Consejo General].

g) Las conductas que hayan acarreado sanción administrativa en resolución firme

por infracción grave de disposiciones en materia tributaria u otras previstas en la legislación especial que resulte aplicable al sector inmobiliario, siempre que dicha infracción esté directamente relacionada con el ejercicio de su profesión”.

Es importante destacar que, de conformidad con el artículo 42.3 del Real Decreto 1294/2007, las conductas que indicadas pueden llevar aparejada una sanción como las siguientes:

a) Suspensión en la condición de colegiado por un periodo superior a seis meses e inferior a dos años, que llevará aparejada la de inhabilitación para ocupar cargos directivos por el tiempo que dure aquélla.

b) Privación definitiva de la condición de colegiado, con expulsión del Colegio.

c) … [sobre impago de cuotas]”

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria Según el número 4 del artículo 42 : “la sanción
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria Según el número 4 del artículo 42 : “la sanción

Según el número 4 del artículo 42: “la sanción procedente en cada caso se graduará teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y del infractor. La reiteración permitirá la imposición de la sanción en su límite máximo”.

Prescriben a los tres años según dispone el artículo 45 tanto las infracciones como las sanciones que se impongan a consecuencia de ellas (números 1 y 3). La norma fija con mucha precisión las fechas de inicio para los cómputos del tiempo: día de comisión de la infracción y fecha de la firmeza de la resolución por la que se impone la sanción.

B) Luces y sombras de esta regulación jurídica para el consumidor. Posible subsunción de las infracciones de consumo en la conducta de la letra g) del artículo 41.3 del Real Decreto 1294/2007.

Aunque la denominación “infracción muy grave” y “sanción” hace pensar en un gravamen y una penalización importantes para el profesional, lo cierto es que si se reflexiona algo más despacio, las consecuencias no son demasiado inhabilitantes para el profesional. No hay más que pensar en que las normas de liberalización del sector provocan que no sea imprescindible ser API ni estar colegiado para realizar las funciones de intermediación inmobiliaria, así que el API sancionado, podrá continuar ejerciendo tales funciones aunque sea al margen del Colegio Profesional de API y del título que le inviste como tal. Por lo demás, es también cierto que para un API verdaderamente profesional y amante de su trabajo y de sus funciones como tal (sin duda, la inmensa mayoría) este tipo de sanciones que son más bien de “honorabilidad” les afectan verdaderamente.

Por lo demás, en la letra g) del artículo 41.3 del Real Decreto 1294/2007 tienen sin duda cabida las infracciones en materia de consumo y, a este respecto, las leyes de protección de consumidores de cada comunidad autónoma tienen mucho que concretar. Cabe pensar si la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos tipo y en los condicionados generales utilizados por los APIs y redactados por ellos unilateralmente a los que se adhieran sus clientes para la compraventa de vivienda, si son consumidores, pueden ser consideradas infracciones grave de consumo y, en

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria consecuencia, si hay sanción administrativa en resolución

consecuencia, si hay sanción administrativa en resolución firme, se estaría dando el supuesto que el 41.3.g) prevé.

4. EL CONTRATO DE MEDIACIÓN INMOBILIARIA. CARACTERES GENERALES.

A) Falta de regulación legal específica: es un contrato atípico. Similitud con otros contratos: arrendamiento de servicio, contrato de agencia, mandato, representación.

Como han señalado la jurisprudencia 29 y la doctrina 30 , el contrato de mediación inmobiliaria no está expresamente regulado en las leyes.

Sí existe regulación legal del contrato de agencia 31 , que a veces se utiliza en la mediación inmobiliaria y que tiene bastantes similitudes con la mediación. Tiene también similitudes o, en ocasiones utiliza para sus finalidades, otras figuras contractuales típicas, como el mandato (artículos 1.709 a 1.739 CC), el arrendamiento de servicios o el de obra, según las funciones a ejecutar (artículos 1.542 y 1.544 CC). Tiene también indiscutible parecido con alguno de los denominados cuasinegocios, como la gestión de negocios ajenos (artículos 1.888 a

1.894 CC). Esa falta de tipicidad no tiene problema alguno en cuanto a la facultad

de celebración del contrato, sencillamente la aplicación de lo dispuesto en el artículo

1.255 CC que consagra el principio de libertad contractual, ampara la celebración de

estos contratos: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes,

a la moral, ni al orden público”.

29 SAP de Sevilla (Sección 5ª, de 20 de junio de 2005 [JUR 2005, 233792]. 30 RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, El contrato de corretje inmobiliario: los agentes de la propiedad inmobiliaria, Thomson-Aranzadi, 2ª ed., 2005, páginas 222 y siguientes; Rebolledo Varela, “Compraventa a través de agente inmobiliario”, Aranzadi Civil, núm. 20/2006 [BIB 2006, 2016].

31 Ley 12/1992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia (BOE núm. 129, de 29 de mayo).

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria No obstante, su falta de tipicidad y su carácter no
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria No obstante, su falta de tipicidad y su carácter no

No obstante, su falta de tipicidad y su carácter no solemne (al que aludiré en el apartado siguiente) provoca que sea muy habitual que, al no preverse en los contratos de mediación todos los pormenores de las relaciones jurídicas entre las partes, la litigiosidad sea abundante y una de las claras causas de ello se encuentra en las distintas interpretaciones que las partes dieron, al emitir su consentimiento, a su respectiva declaración de voluntad.

Así, en la jurisprudencia, aunque es cierto que un amplio porcentaje se producen a instancias del intermediador en relación con el cobro de sus honorarios (el 90 % señala Rebolledo), hay una buena parte de ellos que tienen que ver con falta de provisión de información suficiente a la persona que hace el encargo, discusiones en torno a la exclusiva, a los plazos de duración del encargo, a responsabilidades por incumplimientos, a solicitud de devolución de cantidades entregadas a cuenta…

B) Requisitos de validez. Forma y prueba.

Dados los criterios de libertad de forma de los artículos 1.278 a 1.280 CC y la falta de tipicidad del contrato, no parece imprescindible su redacción por escrito (aunque se encuentre alguna resolución en contra [SAP de La Coruña (Sección 4ª, de 8 de junio de 1999 (AC 1999, 1261)]. Sin embargo, la falta de documento escrito provoca problemas de prueba, muy especialmente en relación al contenido que las partes quisieron dar al contrato [STS de 5 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1088)].

Lo normal es que se firmen contratos por escrito para los que se utilizan diferentes denominaciones aludiendo asimismo a otros contratos atípicos: “compromiso para la venta de inmueble”, “nota de encargo de venta de inmueble”, “documento de encargo”, “hoja de encargo”, “documento de encargo con compra garantizada”, “encargo de venta en exclusiva”, “encargo de venta sin exclusiva”, “recibo de señal”, “compromiso de compraventa con arras confirmatorias”, “propuesta de contrato de compraventa de inmueble”.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria A veces, como se indica en el bloque siguiente de

A veces, como se indica en el bloque siguiente de estudio de los contratos, ni siquiera se les pone nombre. No hay problema en ello, como he indicado a la vista del artículo 1.255 CC, pero esa libertad contractual tiene límites: la ley, la moral y el orden público y también otros extramuros del CC y que son los que imponen, si se pueden aplicar la LGDCU y la LCGC, con las modificaciones introducidas por la LMPCU. Asimismo, si se trata de mediación inmobiliaria, pueden afectar otras normas reglamentarias, señaladamente el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas.

C) Caracteres: consensual, no formal, atípico, oneroso, aleatorio.

Se pueden señalar algunos caracteres del contrato de mediación. Es consensual puesto que se perfecciona por el mero intercambio de consentimientos entre las partes (artículos 1.254 y concordantes CC) y también no formal o no solemne, ello al margen de las críticas que he hecho en el capítulo primero a la interpretación dada por el TS a los artículos 1.278 a 1.280 CC en relación con la falta de requisito de documento público (escritura pública) para la transmisión de la propiedad y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Es atípico, como he indicado, porque no está regulado su contenido en las leyes y además utiliza también, por lo general, otros contratos atípicos para la realización de sus fines. Por esto también se suele decir que es un contrato mixto.

Tiene asimismo el carácter de onerosidad, se ejecuta a cambio de contraprestación aunque no estén nada claros los perfiles de esta obligación. Se dice también que es aleatorio, porque su éxito dependerá de circunstancias ajenas: que se produzca o no el buen fin de la intermediación, aunque también hay supuestos en que, sin venta del inmueble, cabe argumentar sobre el derecho a contraprestación del mediador.

Es un contrato de carácter civil (claramente desde la liberalización del sector por Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio), aunque puede tener carácter mercantil según las partes intervinientes y la finalidad de quien hace el encargo al profesional de la mediación, finalidad que puede ser también profesional o empresarial.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria D) Fuerte litigiosidad pero también gr an volumen de negocio
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria D) Fuerte litigiosidad pero también gr an volumen de negocio

D) Fuerte litigiosidad pero también gran volumen de negocio y transacciones.

No debe despistar la abundante litigiosidad sobre la materia. Una idea sobre el volumen de transacciones que podemos denominar “no patológicas” nos la dan los datos económicos de la actividad inmobiliaria de viviendas. Las compraventas registradas según datos interanuales hasta el segundo trimestre de 2007 tanto en vivienda nueva como usada son los siguientes por Comunidades autónomas 32 :

Andalucía

176.669.

Aragón

22.803

 

Asturias

18.900

Baleares

24.927

Canarias

40.277

Cantabria

11.629

Castilla y León

45.877

Castilla-La Mancha

38.591

Cataluña

136.889

Extremadura

15.830

 

Galicia

35.082

La Rioja

7.744

Madrid

92.153

 

Murcia

33.949

Navarra

10.675

País Vasco

28.875

Valencia

125.534

Total Nacional

866.404

32 Se trata de datos publicados en Heraldo de Aragón el 30 de septiembre de 2007, en el apartado “Economía y negocios”, página 3 y cita como fuente los Registradores de España.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria E) Entre las transacciones satisfactorias y aquéllas tan

E) Entre las transacciones satisfactorias y aquéllas tan patológicas que acaban en litigio: el tercer espacio mostrado por los contratos prerredactados por las agencias inmobiliarias.

Esto puede significar que son muchas las transacciones que no tienen problemas para el consumidor ni para el intermediador.

No obstante y a mi juicio, es muy posible que en muchas ocasiones esa diferente intensidad en la llegada a los juzgados y tribunales por parte de los clientes de las agencias inmobiliarias se deba, más que a una satisfacción con la intervención de los mediadores, a los indiscutibles inconvenientes que para los particulares tiene la interposición de un pleito. En ello, es indudable que se encuentran en desventaja con quien actúa cotidianamente en el tráfico jurídico, tiene experiencia y, posiblemente, un acceso a los profesionales del derecho (señaladamente abogados y procuradores, pero también notarios y registradores y personal de sus despachos) mucho más fácil.

Entre el mundo de las transacciones satisfactorias para todas las partes y el de las patologías tan graves que han provocado la interposición de un pleito (incluso la llegada a las Audiencias Provinciales a través del recurso de apelación frente a

sentencias de primera instancia) hay un “tercer espacio” o una franja de actividad real

y cotidiana de los particulares y los mediadores que el estudio de los contratos que

han llegado hasta las distintas Uniones de Consumidores de España permite conocer. Aquí radica el interés de este estudio que permite mostrar otras deficiencias de los

servicios de intermediación inmobiliaria que quizás con el estudio de la jurisprudencia

y la doctrina no se alcanza a advertir.

Al estar, además, ante contratos atípicos, la labor interpretativa debe ser particularmente intensa y acudir a los criterios y parámetros para establecer la abusividad resulta indispensable: buena fe contractual, justo equilibrio de las contraprestaciones, no dejar al arbitrio de una sola de las partes el cumplimiento del contrato, reciprocidad entre los derechos y deberes respectivos de las partes, condiciones especialmente gravosas, proporcionalidad en las sanciones o penalizaciones previstas, ponderación de las circunstancias…

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria 5. EFECTOS DE LA ACTUACIÓN DE LOS INTERMEDIARIOS PARA EL
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria 5. EFECTOS DE LA ACTUACIÓN DE LOS INTERMEDIARIOS PARA EL

5. EFECTOS DE LA ACTUACIÓN DE LOS INTERMEDIARIOS PARA EL CONSUMIDOR.

A) Las partes en el contrato de intermediación inmobiliaria y personas que intervienen finalmente en la compraventa del inmueble: Vendedor-mediador- comprador.

Por lo general, en el contrato de intermediación sólo son partes contractuales el que encarga una gestión determinada (casi siempre es vender el inmueble) y el mediador. Otra posibilidad es que el contrato de intermediación se verifique entre el mediador y una persona que quiere comprar, sin previo interés en un inmueble concreto.

Lo más habitual es que un propietario de inmueble contacte con el mediador (o éste último con el primero sin previa solicitud) y éste, tras localizar a un comprador para dicho bien inmueble, ponga en contacto a propietario y comprador. En el ínterin, en el intermedio de estas dos actividades, el mediador suele celebrar con el comprador algún contrato de solicitud de mediación para la compra que, a mi juicio, no es sino una ficción casi siempre provocada por el intermediario para garantizar que cobrará sus honorarios una vez verificada la compraventa.

Finalmente hay casi siempre un contrato privado, además de otros de señal, arras o anticipos y compromisos de las partes (casi siempre del comprador) antes de la escritura pública. Ese contrato privado en el que no suele aparecer la agencia inmobiliaria ni el intermediario de que se trate, suele haber sido redactado por la entidad profesional y lo pone en realidad a disposición de su cliente (casi siempre, como digo, el vendedor) para que lo utilice, con sus correspondientes cláusulas predispuestas que actúan en el tráfico jurídico como verdaderas cláusulas de adhesión aunque resulte discutible, ateniéndonos a la literalidad de las leyes, la aplicabilidad de las normas de protección de los consumidores.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria B) Atipicidad del contrato: riesgo para el consumidor. Como se

B) Atipicidad del contrato: riesgo para el consumidor.

Como se verá en el capítulo correspondiente al estudio de los contratos tipo utilizados por las empresas intermediadoras, la atipicidad y falta de regulación jurídica del contrato de mediación favorece la introducción de cláusulas abusivas en los contratos, en muchas ocasiones de adhesión. La misma conclusión se obtiene del estudio de la jurisprudencia de las audiencias provinciales. Ello entraña indudables riesgos para el consumidor.

La falta de concreción legal de las obligaciones de los intermediarios inmobiliarios son otro apunte para esa falta de seguridad jurídica que, finalmente, influye también en el precio del producto. En mi opinión, no es suficiente con la consideración de que una cláusula nula no tendrá efecto pues, bien conocemos que no todo el mundo se atreve o tiene ganas de iniciar un proceso judicial aunque crea tener razón.

El estudio de los contratos muestra que queda mucho camino por recorrer en la práctica para dotar de transparencia y seguridad al sector de la intermediación inmobiliaria.

Se ha hecho un trabajo muy importante, muchas veces impulsado por el propio Ministerio de Sanidad y Consumo, a través del Instituto Nacional de Consumo o por alguna de las Uniones de Consumidores de España (en concreto, la de Aragón lo ha hecho), en cuanto a la redacción de contratos tipo pactados entre partes interesadas:

profesionales constructores y vendedores de vivienda, administración y Uniones de Consumidores. De ese modo se consigue avanzar en la seguridad del tráfico jurídico protegiendo al consumidor y también informando a los constructores y promotores de sus deberes lo que para ellos supone también una gran tranquilidad.

La I Jornada Nacional sobre las Condiciones Generales en los Contratos de Compraventa de Vivienda, celebradas en Zaragoza el 20 de diciembre de 2006 organizadas por la Unión de Consumidores de España y el Instituto Nacional de Consumo fueron muestra clarísima de la importancia de acordar este tipo de contratos. El Heraldo de Aragón se hacía eco de esta noticia el día 22 de julio de

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria 2007, y el Presidente de la Asociación de Promotores y
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria 2007, y el Presidente de la Asociación de Promotores y

2007, y el Presidente de la Asociación de Promotores y Constructores de Zaragoza, uno de los intervinientes en el pacto, mostraba su satisfacción. Mucho más la tiene UCA por lo que representa para los consumidores. Las mismas ventajas tendría una actividad parecida en relación con los contratos tipo de las agencias de intermediación.

Y uno no puede evitar preguntarse, ¿no sería mejor que las normas exigieran

documento público para la validez de los contratos de compraventa? ¿o, mejor, que

el Tribunal Supremo interpretase que eso es lo que exige el Código civil?

C) No debe existir desplazamiento de las normas de protección de consumidores para el comprador porque, al final, no compre a un profesional sino a un particular o porque intermedia alguien que no es profesional.

Como he dicho, la intermediación inmobiliaria suele empezar por la celebración

de un contrato entre la persona que quiere poner en el mercado un bien para venderlo y el intermediario que se dedica habitualmente a dicha actividad pero, al final, el contrato suelen celebrarlo dos particulares. En tal caso, lo cierto es que el mediador desaparece en la nebulosa como por arte de magia y su actividad se limita

a cobrar los honorarios por su gestión. Sin embargo, a mi juicio, la protección del consumidor no debería sufrir merma por este motivo.

Tampoco tiene sentido la no aplicación de las normas de protección del consumidor porque el intermediador lo sea ocasionalmente y no se trate de alguien dedicado profesionalmente a dicha actividad. En este sentido, merece, a mi juicio, reproche el texto de la LMPCO que cuando alude al nuevo régimen de control de las cláusulas abusivas en la venta de vivienda libre alude al vendedor “profesional”; el nuevo número 22 de la Disposición adicional primera de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios alude a “los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al profesional”. A pesar de ello, no hay que excluir la aplicación de las normas de protección de los consumidores, en especial, las de control de cláusulas y condiciones generales abusivas y nulas.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria Hay que tener en cuenta, con la mejo r doctrina,

Hay que tener en cuenta, con la mejor doctrina, que cláusulas abusivas y condiciones generales de la contratación nulas por abusivas pueden serlo las que van contra las exigencias de la buena fe contractual y las que producen desequilibrio importante de las partes (artículo 10 bis LGDCU), también las de la lista negra de la Disposición adicional 1ª de la LGDCU. No todas las condiciones generales de la contratación predispuestas son abusivas, pero pueden serlo si se dan los requisitos de los criterios de abusividad del artículo 10, 10 bis y la disposición adicional 1ª de la LGDCU teniendo en cuenta sus modificaciones por LMPCU 44/2006. Condiciones generales de la contratación son las condiciones predispuestas en una pluralidad de contratos, redactadas unilateralmente por un profesional e impuestas a la contraparte que no puede negociarlas, por lo que se pueden considerar también contratos de adhesión.

Entiendo que es perfectamente admisible la aplicación de las normas de protección de los consumidores para el control de cláusulas abusivas y para otros extremos en los contratos de compraventa celebrados por particulares pero que han sido puestos en contacto por un intermediario o agente inmobiliario. Las razones para ello son las siguientes:

a) El intermediario suele aportar el contrato ya prerredactado, un contrato tipo, que

utilizan comprador y vendedor.

b) La publicidad que el intermediador ha podido hacer en relación al inmueble

vendido debe integrarse al contrato, aunque no esté incluida expresamente en el que se redacta por escrito 33 .

c) La jurisprudencia ha reconocido ciertas obligaciones y responsabilidades del

mediador en cuanto a la calificación jurídica del bien transmitido [STS de 2 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7007)].

33 Son dos razones apuntadas para la misma conclusión por SALANOVA VILLANUEVA, en su comentario a la STS de 3 de junio de 2003, publicado en CCJC, número 64, 2004.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria d) Esta razón, al menos, para el inmueble que tenga
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria d) Esta razón, al menos, para el inmueble que tenga

d) Esta razón, al menos, para el inmueble que tenga la consideración de vivienda.

El Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos de productos y servicios a efectos de lo dispuesto en la LGDCU y normas concordantes, incluye en el Anexo I.B), entre los productos no alimenticios, en el número 18, la vivienda a los efectos del artículo 2.2 y 20.1 de la LGDCU y en el Anexo II, también a los efectos del artículo 11.2 y 5 de la LGDCU y 12, 1, 2 y 3 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista.

Alguno de los preceptos evidentemente no se pueden aplicar al inmueble vivienda (sobre todo, los que tienen que ver con los documentos de garantía) y otros han sido derogados, en concreto por la Ley 23/2003, de 10 de julio de garantía en la venta de bienes de consumo 34 . Pero no cabe duda de que el poder ejecutivo ha querido dotar de protecciones específicas a la vivienda, bien de consumo por excelencia. En concreto, el artículo 2.2 LGDCU establece: “Los derechos de los consumidores y usuarios serán protegidos prioritariamente cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado”.

e) El mediador suele cobrar sus honorarios al comprador: ¿no se deriva para él

ninguna responsabilidad como contraprestación al pago de dichos servicios?

f) Por lo demás, a mi juicio el artículo 1 de la LGDCU en ningún momento somete la aplicación de las normas de protección de consumidores a la necesidad de que el vendedor o transmitente sea profesional. Lo único que exige es que el consumidor sea eso: consumidor final. No creo que la falta de pago de IVA en el precio de las operaciones de venta de vivienda libre entre particulares deba llevar necesariamente y en todos los supuestos al desplazamiento de las normas sobre protección de los consumidores.

g) Hoy creo que hay que preguntarse si entre esos límites a la autonomía de la

voluntad de los particulares del artículo 1.255 CC, ley, moral y orden público, y en la interpretación de su alcance (artículo 3 CC) no ha de tomarse en consideración el

34 BOE de 11 de julio de 2003.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria contexto (en una realidad social clara) que suponen las normas

contexto (en una realidad social clara) que suponen las normas sobre buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones que establecen con mayor precisión que el CC las normas de consumo.

D) Encarecimiento del “producto final vivienda”. Los honorarios del profesional.

a) ¿Quién debe pagarlos? ¿Por qué los suele pagar el comprador si él no hizo el

encargo de venta? ¿Por qué tiene que pagar una intermediación que no ha solicitado y cuyo importe no ha podido discutir con la otra parte contractual?

Por lo general, el comprador es el que termina abonando el importe de los honorarios correspondientes al mediador. Sin embargo, se trata de una persona que no hizo el encargo, no pudo discutir el precio y, en casi todas las ocasiones, no recibe asesoramiento alguno por parte del mediador. El único efecto de la intermediación para el comprador es el encarecimiento del producto.

Es curioso que no sean muy habituales planteamientos sobre la posición jurídica

del solvens (el comprador) y el régimen jurídico de los artículos 1.158 y 1.159 CC

sobre pago de deuda ajena y derechos de subrogación. Si el comprador no es parte

en el contrato de mediación, no se encuentra razón para su obligación de pago de

los

honorarios consecuencia de la gestión. Estaríamos en el ámbito del artículo 1.257

CC

y la eficacia sólo inter partes de los contratos.

Como en casi todos los puntos del contrato de mediación, hay jurisprudencia contradictoria al respecto: una tendencia jurisprudencial que rechaza reclamaciones contra el comprador, se encuentra en las SSAAPP de Madrid (Sección 19ª) de 4 de noviembre de 2005 (JUR 2006, 15944), de Cantabria (Sección 4ª), de 7 de septiembre de 2006 (JUR 2006, 258367), de Zaragoza (Sección 2ª), de 4 de julio de 2006 (JUR 2006, 216383), de Las Palmas (Sección 5ª), de 15 de octubre de 2005 (JUR 20005, 262150), de Madrid (Sección 11ª), de 13 de septiembre de 2005 (JUR 2005, 257873).

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria En cambio, hay otra tendencia jurisprudenc ial que entiende que
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria En cambio, hay otra tendencia jurisprudenc ial que entiende que

En cambio, hay otra tendencia jurisprudencial que entiende que ambas partes se benefician de la mediación: SSTS de 20 de noviembre de 1984 [RJ 1984, 5619] y de 11 de febrero de 1991 [RJ 1991, 1193] que, al ser dos, cabe considerar jurisprudencia a los efectos del artículo 1.6 CC (en el mismo sentido dos de AAPP:

Sevilla, Sección 6ª de 15 diciembre 2005 (JUR 2005, 140719) y Málaga, Sección 5ª de 24 de noviembre de 2003 (JUR 2004, 13021). Cosa distinta es que sea el propio comprador el que encargue la comisión (por ejemplo, caso de la SAP Murcia, Sección 1ª, de 9 de mayo de 2005 (JUR 2005, 266173).

Es un ámbito, además, en el que a veces se ha considerado que tiene ámbito de aplicación la costumbre de la plaza o del lugar o del Colegio Profesional que pueda radicar: caso de la SAP de Asturias (Sección 1ª), de 13 de julio de 2006 (JUR 2006, 220162) o de la SAP Granada (Sección 3ª) de 10 de mayo de 2005 (JUR 2005,

156785).

Para lo que nos interesa, la SAP de Burgos (Sección 5ª), de 23 de junio de 2006 (JUR 2006, 195185) considera abusiva y, por tanto, nula, la asunción de la obligación de pago del comprador mediante la firma de una “hoja de visita”, por figurar en ella una cláusula en tal sentido de forma sorpresiva para el firmante.

b) ¿En qué momento se empiezan a devengar los honorarios?

A mi juicio, salvo claro pacto en contra expreso, los honorarios sólo se devengarán cuando se haya consumado totalmente en encargo encomendado, casi siempre, pues, cuando se haya perfeccionado la compraventa interesada.

No parece razonable que se devenguen los honorarios si no hubo verdadera actividad de mediación. Incluso se encuentran sentencias contradictorias sobre si se ha de considerar que la simple visita al inmueble objeto de venta en varias ocasiones es suficiente actividad de mediación y lo suficientemente intensa para devengar derecho a honorarios.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria Argumentos para la respuesta afirmativa se encuentran en las SSAP

Argumentos para la respuesta afirmativa se encuentran en las SSAP de Madrid, Sección 18ª, de 25 de febrero de 2004 [JUR 2004, 249855] y para la negativa, en SAP Madrid, Sección 19ª, de 10 de noviembre de 2004 [JUR 2005, 6829], la de AP Baleares (Sección 4ª), de 13 de octubre de 2004 (JUR 2004, 314151 o la de Barcelona, Sección 14ª, de 5 de abril de 2006 (JUR 2006, 241066).

En mi opinión, los más elementales principios de buena fe exigen que la mediadora profesional haga constar este extremo en el contrato a efectos de su obligatoriedad para las partes especificando claramente los pormenores de dicha obligación.

c) ¿Qué conceptos están incluidos? ¿También la tasación del inmueble?

No se suelen encontrar en los contratos redactados por los mediadores inmobiliarios referencias expresas a las diferentes partidas incluidas dentro de la intermediación y del concepto final y completo de honorarios o comisión que aplican a los clientes.

Ya he indicado que el Real Decreto 1294/2007 regulador de aspectos profesionales de los APIs ha declarado vigente el artículo 1º del Decreto de 1969 en el que recogen varias funciones para los APIs además de la actividad por excelencia, la de mediación en la compraventa de inmuebles a través de la puesta en contacto a vendedores y compradores para la consumación de contratos de transmisión de bienes inmuebles. Esas actividades también se ejecutan por los otros profesionales de la intermediación distintos de los APIs. Me refiero a las siguientes:

a) Tasación de los inmuebles, normalmente, la primera actividad que con el propietario verifica el mediador.

b) Captación de clientela a través de anuncios publicitarios, de mantenimiento de oficinas y establecimientos abiertos al público en general.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria c) Asesoría jurídica en la redacción de co ntratos para
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria c) Asesoría jurídica en la redacción de co ntratos para

c) Asesoría jurídica en la redacción de contratos para la perfección de los contratos de compraventa y en torno a los distintos regímenes jurídicos aplicables a cada tipo de inmueble (rústico, urbano, de protección oficial, libre…), consejo acerca de la notaría y la gestoría a elegir para la tramitación de documentos públicos futuros…

d) Incluso, ayuda e intermediación para la obtención de financiación para la compra de los inmuebles con entidades de crédito. Hoy abundan en el mercado agencias organizadas mediante franquicias que ofrecen “un todo” a los clientes: piso, préstamo hipotecario, refundición de sus otras deudas personales…

En mi opinión, carece de sentido que dichas partidas no estén debidamente especificadas en los contratos tipo de las mediadoras. Tampoco encuentro razonable que acabe sufragando todas esas partidas, tan heterogéneas entre sí, la misma persona, el comprador, que normalmente no es la parte contractual a la que benefician y reportan beneficio.

Para el recurso a las acciones de enriquecimiento sin causa (que, me consta, es una acción subsidiaria y que no debe ser cajón de sastre de toda reclamación judicial) me parece encontrar buenos argumentos en estas actividades y veo clara la correlación entre el enriquecimiento del vendedor y el correlativo empobrecimiento del comprador que tiene pocas posibilidades de eludir el pago de tales honorarios porque, al final, sea como parte del precio o por otro concepto, termina siendo su patrimonio el que los soporta. Buena fe y justo equilibrio entre las contraprestaciones me parecen indispensables para valorar estas obligaciones.

La falta de precisión en cuanto a las diferentes partidas de los honorarios (aunque no se indiquen expresamente por separado) suponen oscuridad en cuanto a los derechos y deberes contractuales y no me parece que deban favorecer a quien haya creado tal oscuridad (artículo 1.288 CC: “la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”).

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria d) ¿Qué tarifas se aplican? Normas para aplicar: usos de

d) ¿Qué tarifas se aplican? Normas para aplicar: usos de la plaza y criterios de

los Colegios Profesionales.

La jurisprudencia de las AAPP es abundantísima en torno a este punto y de lo más variada, aunque quizás pueden extraerse algunos puntos de apoyo para el intérprete.

Normalmente, se recoge en el contrato la cuantía de los honorarios que suelen obedecer a un porcentaje del precio del inmueble. Hay sentencias contradictorias sobre si ha de entenderse o no incluido el IVA pero, casi siempre, los contratos tipo prerredactados por las agencias inmobiliarias aluden a su inclusión o no.

En realidad, se trata de un elemento que puede fijarse libremente, como las demás condiciones del contrato de mediación (artículo 1.255 CC) aunque existen tarifas oficiales de algunos colegios profesionales y tienen especial ámbito en la peritación judicial de los APIs.

Los usos de la plaza, si los hay, son otros criterios de referencia de las sentencias judiciales. Hay resoluciones judiciales que admiten, y es razonable, la moderación judicial de cláusulas contractuales abusivas cuando, por ejemplo, el precio de los honorarios es contrario al justo equilibrio de las contraprestaciones. Destacan por su protección a los particulares frente a conductas abusivas del profesional mediador las SSAAPP de Zaragoza (Sección 4ª) de 25 de mayo de 2006 (JUR 2006, 187689) y la de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª), de 5 de mayo de 2006 [AC 2006, 862].

e) Necesidad de exposición al público de los precios de intermediación de las

inmobiliarias: la Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 23 de Madrid, de 20 de octubre de 2003.

La sentencia ofrece datos interesantes sobre la obligación de exposición al público que suelen exigir las leyes de protección de los consumidores de las Comunidades Autónomas.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria El caso enjuiciado tiene su origen en la imposición de
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria El caso enjuiciado tiene su origen en la imposición de

El caso enjuiciado tiene su origen en la imposición de una sanción por no exponer los precios ni facilitarlos la intermediadora inmobiliaria a la inspección de consumo por considerar que “el precio de intermediación es confidencial y los servicios de inspección no tienen derecho a requerirlo”.

Impuesta sanción, la agencia recurre ante el contencioso-administrativo y el Juzgado entiende que la normativa de protección de los consumidores que, con carácter general, se aplica a los precios de todos los productos, resulta igualmente de aplicación al precio de los servicios de intermediación de las inmobiliarias; en consecuencia, la información sobre el precio total de la vivienda debe incluir relación de todos los servicios ofertados y el precio de cada uno de ellos.

E) Los pactos de exclusiva.

En principio, para que exista pacto de exclusiva, es indispensable que conste expresamente o que sea absolutamente claro que las partes pretendieron establecerlo. Pero antes hay que aclarar que en relación con los pactos de exclusiva se han señalado dos sentidos para entender cómo se aplica.

Uno se refiere al pacto de exclusividad que tendría como consecuencia la contratación a un único profesional agente intermediador con exclusión de otros profesionales en la gestión de la venta del inmueble. Su consecuencia sería que, en cualquier caso, el propietario podría vender por sí mismo el bien, pero no podría dar encargo a otro profesional para la misma gestión. Sobre este pacto se han señalado las posibles objeciones consecuencia de la Ley de Defensa de la Competencia 16/1089, de 17 de julio.

Otra acepción o posible significado del pacto de exclusiva es que sólo la agencia contratada puede vender el bien inmueble. Supondría impedir al vendedor negociar por sí mismo directamente la venta.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria Esta condición, más drástica y que realme nte sólo provoca,

Esta condición, más drástica y que realmente sólo provoca, según interpretación habitual de las entidades mediadoras, que el propietario tiene que abonar sus honorarios se venda por quien se venda y haya o no intermediación verdadera de la agencia contratada, presenta más problemas interpretativos a la vista de la jurisprudencia recaída sobre el particular.

La SAP de Barcelona (Sección 1ª) de 5 de abril de 2005 [JUR 2005, 114941] entendió que este tipo de cláusulas, por las claras restricciones que imponen al derecho de propiedad, deben interpretarse de modo restrictivo. Muy especialmente aludía la Sentencia a lo que, como veremos en el capítulo siguiente, es una típica cláusula que acompaña a la de exclusiva, me refiero a la de prórroga del plazo fijado para la exclusiva.

En ocasiones, como indicaré, se llega a incluir una cláusula, alejada físicamente de la que se ocupa de la eventual exclusiva, en la que se añade un año más de tiempo de duración del pacto e incluso con referencia a que la venta de por vida, a ciertas personas (clientes de la agencia y sus familiares, se dice en algún caso) es supuesto de devengo de los honorarios a favor de la agencia intermediadora.

Me parece evidente que entre el abuso de quien se aprovecha de una correcta y favorable gestión ajena que además encomendó y la tiranía de ser acreedor de un porcentaje del precio de venta incluso sin realización de actividad alguna por el mero hecho de haber firmado un contrato de encargo o de mediación para la venta existe un claro punto intermedio.

F) Responsabilidad del agente inmobiliario.

Durante la vigencia del Decreto 3248/1969, cuyo artículo 28 establecía numerosas obligaciones de todo tipo como “la realización de las operaciones con toda eficacia, honorabilidad, reserva y legalidad” ha sido generalmente admitido que el API no era civilmente responsable [SAP Oviedo de 17 de noviembre de 1995: citada por Rodríguez Ruiz de Villa, El contrato de corretaje…, cit., página 411, nota 2] sino de la actividad concreta de intermediación.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria Es habitual encontrar refere ncias a la contratación de pólizas
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria Es habitual encontrar refere ncias a la contratación de pólizas

Es habitual encontrar referencias a la contratación de pólizas de responsabilidad civil por los Colegios Profesionales (como el de Asturias) por las responsabilidades en que puedan incurrir en sus relaciones con terceros.

[http://www.apiasturias.com/porqueapi.htm (consultado el día 29/10/2007)].

Pero lo cierto es que no ofrece mayores garantías ni mayor seguridad jurídica en relación con el inmueble transmitido. Ni siquiera el notario y la información registral garantizan plenamente la transmisión exitosa para el comprador.

Basta echar un vistazo a la revista on-line del Colegio Notarial de Madrid “El notario del siglo XXI” y se podrá ver la crítica que el redactor hace al contenido de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Talavera de la Reina de 21 de febrero de 2006 que considera responsable al registrador de la propiedad por el daños causado a consecuencia de información registral defectuosa al amparo del artículo 354 del Reglamento Hipotecario en un asunto, que como bien se indica, no sería tan fácil que se diera por las previsiones de la Ley 24/2005 que alude a la red telemática de Notarios y Registradores y permite la información registral continuada sobre fincas inscritas.

Por lo general, el mediador sólo pone en contacto a vendedor y comprador y después desaparece (tras cobrar sus honorarios) y de las eventuales vicisitudes en relación con el contrato de compraventa y sus consecuencias, nada tiene que responder.

A mi juicio, y como he mantenido, esto no es del todo así y, lo más importante, no debe ser así en lo sucesivo.

Al hilo de esta afirmación se puede plantear una pregunta bastante elemental:

¿por qué tiene que pagar el comprador los honorarios al mediador si ni siquiera dota de mayor seguridad jurídica a la transmisión del bien?

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria Hay jurisprudencia que admite la responsabilidad del mediador por

Hay jurisprudencia que admite la responsabilidad del mediador por deficiencias en la información suministrada.

Un ejemplo se encuentra en la STS de 2 de octubre de 1999 [RJ 1999, 7007]: el agente no informó al vendedor sobre las peculiaridades inherentes a la enajenación de viviendas de protección oficial, siendo el precio estipulado en el contrato superior al legal, lo que provocó una serie de denuncias ante el Instituto de la Vivienda, multas administrativas y una transacción final con los compradores; se demandó al agente la devolución de los honorarios y el resarcimiento de daños y perjuicios mediante indemnización, petición que el TS acogió.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria III. E STUDIO DE LOS CONTRATOS UTILIZADOS HABITUALMENTE EN LA
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria III. E STUDIO DE LOS CONTRATOS UTILIZADOS HABITUALMENTE EN LA

III. ESTUDIO DE LOS CONTRATOS UTILIZADOS HABITUALMENTE EN LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria UN CUERPO DE CONTRATOS CELEBRADOS EN LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria UN CUERPO DE CONTRATOS CELEBRADOS EN LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA.

UN

CUERPO DE CONTRATOS CELEBRADOS EN LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA. MATERIALES Y SELECCIÓN.

1.

ADVERTENCIA

PREVIA.

“ESTUDIO

DE

CAMPO”

SOBRE

El estudio que se presenta toma en consideración un total de algo más de cincuenta contratos verdaderamente celebrados entre particulares con agencias inmobiliarias, la mayor parte de ellas son firmas comerciales de todos conocidas pues ofrecen sus servicios en televisión y periódicos de ámbito nacional y local. Muchas de ellas son franquicias de ámbito supranacional, incluso, más allá de la Unión Europea.

Destaco algunos datos relevantes en cuanto a este cuerpo de contratos objeto de análisis:

1. Se trata de contratos verdaderamente celebrados en la práctica por los

particulares, pertenecen al ámbito de la vida real, de los hechos y se pueden encontrar en las agencias inmobiliarias hoy mismo. Por evidentes razones, no se recogen los nombres ni identificaciones personales de los particulares que los han suscrito ni de las agencias en concreto.

2. Esos cincuenta concretos estudiados representan un volumen total mucho más amplio en número de contratos pues, dado que las conductas se repiten y reiteran sistemáticamente, se han hecho una preselección tomando “contratos muestra” que recogen la “tipificación” y “cuerpo de cláusulas” habitual en dichos actos y negocios jurídicos.

3. Han llegado a poder de las diferentes Uniones de Consumidores de España

fundamentalmente por dos vías:

a) A través de consultas, quejas y denuncias de sus asociados que han consentido libremente en la entrega de dicha documentación y han impulsado la elaboración de su estudio y

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria b) En ocasiones, a través de las propias agencias inmobiliarias

b) En ocasiones, a través de las propias agencias inmobiliarias que, con evidente buena fe y buena intención, pretenden conocer si sus actuaciones cotidianas en el tráfico inmobiliario se ajustan a Derecho.

4. Es un estudio de ámbito nacional, lo que propicia la red de Uniones de Consumidores de la UCE. Son por ello, de diferentes Comunidades Autónomas. Con todo, no se precisa en cada contrato (aunque se dispone de dicha información) su procedencia territorial dado que, en la previa selección de los contratos, se ha verificado también que, a pesar del desarrollo de competencias de las Comunidades Autónomas en materia de protección al consumidor y de que, en efecto, se han ido promulgando leyes autonómicas de protección a los consumidores y usuarios diferentes en todas ellas, no hay diferencias sustanciales entre los contratos que se celebran habitualmente en unas y otras.

2. LOS CONTRATOS QUE HABITUALMENTE SE UTILIZAN EN EL TRÁFICO INMOBILIARIO POR LOS INTERMEDIARIOS: LIBERTAD DE CONTRATACIÓN Y LÍMITES.

En el Derecho español rige la libertad de contratación. Según el artículo 1.255 del Código civil, “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

Hay otros artículos de interés y concordantes sobre la cuestión en el Código civil; por ejemplo,

* El artículo 1.116 CC que dice que “las condiciones imposibles, las contrarias a

las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas dependa. La condición de no hacer una cosa imposible se tiene por no puesta”.

* El artículo 1.271.III CC “pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres”.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria * El artículo 1.272 CC: “no podrán ser objeto de
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria * El artículo 1.272 CC: “no podrán ser objeto de

* El artículo 1.272 CC: “no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios

imposibles; el 1.275 “los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”.

* El artículo 1.288 CC “la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”.

* El artículo 1.289 “Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por

las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán a favor de

la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá a favor de la mayor reciprocidad de intereses. Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo”.

Es materia que rige en otras disciplinas, como en Derecho mercantil, según el artículo 53 del Código de comercio, “las convenciones ilícitas no producen obligación ni acción, aunque recaigan sobre operaciones de comercio”.

Al margen de la regulación codicilar (en los Códigos civil y de comercio) de la materia, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación 35 que transpuso la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de la Comunidad

35 Esta Ley 7/1998 (BOE núm. 89, de 14 d abril) ha tenido varias modificaciones desde su promulgación:

— Por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 que derogó sus artículos 9, apartado 3 y los 14, 15, 18 y 20 y dio nueva redacción al artículo 12, apartados 2, 3 y 4.

— Por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden

Social (BOE núm. 313, de 31 de diciembre; correcciones de errores en BOE núm. 1245, de 24 de mayo y en BOE núm. 157, de 2 de julko de 2002), que añadió el apartado 2 al artículo 5 con lo que los anteriores apartados 2, 3 y 4 pasaron a ser los 3, 4 y 5.

— Por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de

diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usurarios (BOE núm. 259, de 29 de octubre) que dio nueva redacción a los artículos 16 y 19 de la Ley.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria Europea de 5 de abril de 1993 y que es

Europea de 5 de abril de 1993 y que es clave y completa y complementa la Ley 26/1984 general para la defensa de los consumidores y usuarios, establece regulación importante sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y regula también las condiciones generales de la contratación. No se aplica a los contratos administrativos, a los de trabajo, a los de constitución de sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios. Interesa asimismo para este estudio lo dispuesto en la LCGC (especialmente, su artículo 8) y en la LGDCU (artículos 10 y 10 bis y la lista de la disposición adicional primera). Ambas normas con las modificaciones introducidas por LMPCU.

A mi modo de ver, es posible la aplicación de las normas de protección de consumidores para valorar la legalidad y falta de abusividad de los contenidos de los contratos celebrados entre mediadores y consumidores. En cuanto a la aplicación del mismo baremo para la valoración de los contratos de compraventa que finalmente celebran los dos particulares puestos en contacto por la agencia inmobiliaria, he defendido en el capítulo II su aplicabilidad que me parece también indiscutible cuando estemos, no sólo en el caso de ostentar la condición de representante y mandatario en toda la actuación de alguna de las partes, sino también en el supuesto de contratos prerredactados por las intermediadoras, a los que se adhiere el comprador y, cuyas cláusulas no puede negociar (“lo toma o lo deja”) y que se utilizan en una pluralidad de contratos, por lo general, todos los intermediados por la agencia inmobiliaria de que se trate.

Este estudio conoce las tesis de quienes defienden que sólo cuando estemos ante contratos celebrados por un consumidor final y un profesional podremos seguir el baremo de ilicitud que utiliza las normas de consumo.

— Por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios (BOE núm. 312, de 30 de diciembre) que ha dado nueva redacción a los artículos 3, párrafo segundo y 6, apartado 2.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria Entienden que si, por ejemplo, estamos ante un contrato en
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria Entienden que si, por ejemplo, estamos ante un contrato en

Entienden que si, por ejemplo, estamos ante un contrato en el que las dos partes contractuales son particulares, aunque hayan contactado a través de una agencia de intermediación inmobiliaria y aunque haya sido ésta la que ha facilitado los formularios contractuales suscritos después por comprador y vendedor, los mecanismos de protección adicional y específicos que establecen las leyes de consumo quedan desplazados y no pueden aplicarse, al menos en sus propios términos.

Con todo, la tesis contraria (que en este estudio se defiende) también tiene partidarios. Además, está planteado en nuestra doctrina y jurisprudencia que el control abstracto de las cláusulas contractuales puede utilizarse no sólo para enjuiciar y valorar la abusividad de cláusulas de contratos de consumo, sino también de otros como por ejemplo, los celebrados entre empresarios [CARRASCO PERERA, “Invalidez e ineficacia de los contratos con consumidores”, Ponencia en el Coloquio sobre Invalidez e ineficacia de los actos jurídicos, Aranzadi, 2007, y SAP Madrid 29 de marzo de 2006].

Por eso interesa, a mi juicio, también la “otra cara de la moneda”, es decir, hay que plantear la procedencia de la aplicación de los criterios de control de abusividad de cláusulas contractuales cuando los contratos son celebrados, firmados finalmente por particulares (dos consumidores, en definitiva) pero en la relación contractual se ha dado la misma “adhesión” y “predisposición de cláusulas” y la intermediación de un profesional que actúa habitualmente en el mercado con esa finalidad, tenga o no mandato expreso, representatividad expresa y completa del vendedor.

Dadas las características de este trabajo, que no es una sentencia, y teniendo en cuenta sus finalidades (positivas para agencias mediadoras en el tráfico inmobiliario y para quienes intervienen como consumidores) parece oportuno tomar como referencia los criterios de abusividad de normas de consumo (sobre todo de la LGDCU y de la LCGC tras sus reformas por LMPCU 44/2006 y la LGP y la LDC) además de los generales del Código civil y el Código de comercio.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria 3. FORMAS CONTRACTUALES Y DENOMINACIONES EN LOS CONTRATOS

3. FORMAS CONTRACTUALES Y DENOMINACIONES EN LOS CONTRATOS ANALIZADOS. ¿SON CONTRATOS O PRECONTRATOS? LA VERDADERA INTENCIÓN DE LOS PARTICULARES Y LO QUE DICEN LOS CONTRATOS.

Dejé explicado que la falta de tipificación del contrato de mediación inmobiliaria y el principio de libertad contractual son la causa de la utilización en el mercado de diferentes formas contractuales en las que, a veces, no está clara cuál ha sido la verdadera intención de las partes, ni siquiera la de la agencia mediadora aunque sea un profesional habitual. En los que hemos podido estudiar hay figuras contractuales cuya denominación se repite insistentemente, aunque también se deduce que no siempre es idéntica la finalidad que perseguían los particulares al celebrarlos. En concreto, las más habituales son las siguientes:

a) Para la relación entre vendedor o propietario y agencia intermediadora:

“encargo de venta”, “documento de compromiso para la venta de inmueble”, “nota de encargo de venta de inmueble”, “documento de encargo”, “documento de encargo con compra garantizada”, “encargo de venta en exclusiva”, “encargo de venta sin exclusiva”. Para el alquiler, “contratos de encargo de alquiler de vivienda”.

b) Para la relación entre comprador y agencia intermediadora: “compromiso de compra”; “promesa de compra”; “contratos de arras o señal”; “contrato de opción de compra”; “recibo de señal”, “compromiso de compraventa con arras confirmatorias”, “mandato de compra”, “propuesta de contrato de compraventa de inmueble”. Para el alquiler, “contratos de señal para la reserva de un piso en alquiler”.

La denominación, por sí sola, ofrece pocas pistas. La verdadera intención de los contratantes debe primar sobre los términos y la denominación de los contratos (artículo 1.281 CC) pero, son bastantes las ocasiones en que los actos coetáneos y posteriores al contrato (criterios del artículo 1.282 CC) demuestran que la verdadera intención de los contratantes no sólo es diferente a la expresada en el contrato sino que está incluso enmascarada.

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria En ocasiones parecen lo que la doctrina y jurisprudencia vienen
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria En ocasiones parecen lo que la doctrina y jurisprudencia vienen

En ocasiones parecen lo que la doctrina y jurisprudencia vienen considerando “precontrato” una figura cuyos perfiles tampoco son claros en nuestro derecho y hay distintas opiniones al respecto, aunque la mayoritaria dice que el precontrato viene a ser una fase del “iter”, del camino contractual. La opinión más atendible me parece la que parte de que “para la solución al problema hay que partir de la realidad vivida que muestra, cómo, en la práctica no todos los precontratos responden a un mismo propósito y voluntad de las partes” 36 .

Esto es lo que puede constatarse del estudio de los contratos que se presenta en el apartado siguiente. No queda más remedio, en cada caso, que acudir a los criterios interpretativos de los artículo 1.281 y siguientes del CC, pero ello se hace en el Juzgado. Aquí plantearemos antes nuestra opinión sobre los contratos realmente celebrados.

4. ANÁLISIS DE LOS FORMULARIOS CONTRACTUALES UTILIZADOS EN LA PRÁCTICA. TEXTO Y COMENTARIO SOBRE SU FALTA DE ADECUACIÓN A LAS LEYES Y LOS RIESGOS QUE ENTRAÑAN PARA EL CONSUMIDOR.

Los artículos 1.281

a interpretación de los contratos.

1.289 del Código civil establecen los criterios de

Si se puede aplicar la normativa de protección al consumidor, el artículo 10 de la LGDCU establece medidas adicionales y su número 2 (tal como ha quedado redactado después de la reforma por Ley 44/2006 MPCU) dice que “cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor”. Aparte, “si las cláusulas tienen el carácter de condiciones generales, conforme a la LCGC, quedarán sometidas a las prescripciones de ésta” (artículo 10.3 LGDCU).

36 LACRUZ BERDEJO y sus discípulos, Elementos de Derecho Civil, tomo II, volumen primero, revisa Rivero Hernández, Dykinson, 2007, página 384.

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Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria Esta variedad de disposiciones legales se tiene en cuenta para

Esta variedad de disposiciones legales se tiene en cuenta para valorar los contratos que, si bien no suelen estar tipificados en las leyes, son habitualmente celebrados en el tráfico habitual de la intermediación inmobiliaria.

Se ha constatado además que se trata de contratos prerredactados y predispuestos (artículo 2.1 LCGC) por la mediadora inmobiliaria y además contratos de adhesión que, casi nunca el consumidor ha podido negociar.

Para analizar las diferentes formas contractuales de los formularios utilizados por las agencias mediadoras, haremos tres grupos:

A) Contratos celebrados entre vendedores (o quienes quieren poner en el

mercado su inmueble) e intermediarios inmobiliarios.

B) Contratos celebrados entre compradores (los adquirentes de los bienes son casi siempre por compra aunque, en algún caso, se trata de arrendamiento de inmueble, lo que se advertirá) e intermediarios inmobiliarios.

C) Contratos de compraventa celebrado entre los dos particulares (vendedor y

comprador) que han contactado a través de un intermediario inmobiliario y que han utilizado y firmado los contratos previamente redactados por el intermediario. En este apartado se incluye algún supuesto de contrato de compraventa celebrado entre intermediario y vendedor o entre intermediario y comprador porque el intermediario asume completamente la posición jurídica de comprador o vendedor en cada caso. También se incluyen algunas referencias al final a contratos de compraventa con inmobiliarias y, en último apartado, a ciertos formularios y borradores de escrituras públicas notariales.

Objeto de este trabajo son más claramente los dos primeros grupos, es decir, contratos tipo celebrados para la intermeciación.

No obstante, se constata que casi siempre se mezclan con ellos cláusulas y condiciones que aluden a la compraventa que se celebrará y que sólo debería ser el resultado final de dicha mediación.