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PROTECCIN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIO VS DERECHOS EN SITUACIN IRREGULAR
PROTECCIN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIO VS DERECHOS EN SITUACIN IRREGULAR *

Mary Beloff 1
I. IMPACTO NORMATIVO DE LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO EN AMRICA LATINA La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (en adelante la Convencin o CDN), se aprob por aclamacin en la sede de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la ciudad de Nueva York, el 20 de no viembre de 1989, luego de casi una dcada de debates acerca de
* Este texto fue publicado en Los derechos del nio en el sistema interamericano, Del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 1-46. Se publica con autorizacin de la autora por la trascendencia que tiene con respecto a los temas que se analizaron durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Nios, Nias y Adolescentes. Monterrey, Nuevo Len, octubre de 2005. Su autora es experta en Derecho Internacional y profesora de Derecho Penal Juvenil en la Universidad de Buenos Aires, Argentina. 1 Este trabajo reconoce muchos antecedentes. En primer lugar, el titulado Estado de avance del proceso de adecuacin de la legislacin provincial a la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio en Argentina, preparado para el Foro de Legisladores provinciales sobre derechos del nio en 1997. Agradezco a Irene Konterllnik haberme invitado a escribirlo e instado a incluir en las conferencias para grandes auditorios, tcnicas audiovisuales que hasta entonces no usaba en las conferencias acadmicas, y a recurrir a modelos grficos explicativos del tipo de los que se desarrollan en este texto. En segundo lugar, le precede el trabajo que con un nombre parecido, sin referencias a la situacin argentina, se incluy en la Revista Justicia y Derechos del Nio, UNICEF, Santiago de Chile, 1999, nm.1, pp. 9-22. En tercer lugar, la conferencia que dict en el Seminario La niez y la adolescencia ya no son las mismas (lo que todava no se dijo), organizada por el Consejo de los Derechos de Nios, Nias y Adolescentes de la Ciudad, realizado en Buenos Aires, el 15/ 4/2002, por invitacin de Eva Giberti, a quien agradezco la oportunidad de haber participado en esas excelentes jornadas. Finalmente, decenas de reuniones, seminarios, conferencias, clases. Vaya pues mi reconocimiento a los cientos de personas que, en diferentes
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su alcance y contenidos.2 Su ratificacin por veinte pases el nmero requerido por el instrumento para su entrada en vigencia3 ocurri menos de un ao despus, lo que la convierte en el tratado que ms rpidamente entr en vigor en la historia de los tratados de derechos humanos. Es, adems, el tratado de derechos humanos ms ratificado de la historia de todos los tratados sobre derechos humanos. Ningn otro instrumento internacional especfico de proteccin de derechos humanos ha tenido la aceptacin y el consenso generados por esta Convencin.4 A la fecha, slo Estados Unidos y Somala no la han ratificado.5
pases, han debatido conmigo estos temas, con quienes, as maos dadas, estamos construyendo una nueva cultura en relacin con la infancia y sus derechos. Agradezco, por ltimo, a Vernica Spaventa el cuidadoso trabajo de edicin de la conferencia del ao 2002 y sus lcidos aportes. 2 La Convencin no constituye el primer instrumento internacional que proclama o afirma derechos de los nios. La condicin social y jurdica de los nios ha sido por largo tiempo un asunto considerado del mayor inters por parte de la comunidad internacional. Diferentes relevamientos sealan que entre el comienzo del siglo y mediados de la dcada de los ochenta, diferentes organizaciones internacionales adoptaron entre sesenta y nueve (Interights, 1986) y cuarenta (Philip Veerman, 1991) las diferencias obedecen al mtodo empleado declaraciones y convenciones que tratan exclusivamente sobre nios. As, la Declaracin de los Derechos del Nio, que fue adoptada por la Liga de Naciones en 1924, fue el primer instrumento internacional de relevancia que incluy explcitamente el tema. Luego, en 1959, las Naciones Unidas adoptaron la Declaracin de los Derechos del Nio. Tambin adoptaron, junto con otras organizaciones internacionales regionales o globales, muchos otros instrumentos especficos para la infancia o instrumentos generales de derechos humanos que especficamente reconocen los derechos del nio en uno o varios artculos. Todos estos instrumentos, sin embargo, no alcanzan ni en contenido, fuerza vinculante o impacto cultural sino mnimamente, a la Convencin sobre los Derechos del Nio. 3 Cfr. Artculo 49 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. 4 Cfr. Le Blanc, Lawrence J. The Convention on the Rights of the Child. United Nations Lawmaking on Human Rights, University of Nebraska Press, Lincoln, 1995, p. 11 y ss. 5 Es de destacar que el recientemente independiente Timor Oriental ya la ha ratificado. En relacin con la falta de ratificacin por parte de Estados Unidos y Somala, puede afirmarse que la omisin se explica, en el primer pas, por la presencia de demasiados estados; en tanto que en el segundo, por su ausencia casi total. Somala es un sujeto de derecho internacional, pero de la mayor fragilidad, y lentamente ha comenzado a vincularse con el resto de la comunidad internacional. En cambio, en Estados Unidos algunos estados no slo toleran sino que aplican la pena de muerte a personas menores de 18 aos de edad imputadas de determinados delitos, prctica que est prohibida por la Convencin. Este es el argumento de fondo, vinculado con las caractersticas de la justicia juvenil en algunos de sus estados, por el cual este pas se resiste a ratificar un tratado polticamente correcto como la CDN, si bien formalmente se esgrimen otras razones. Obviamente, la posicin tradicional de Estados Unidos de Amrica, contraria a la ratificacin de tratados internacionales de derechos humanos, constituye tambin un factor relevante en la explicacin general.
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Varias y diversas razones explican tal generalizada aceptacin.6 La que comnmente se invoca es que en todo el mundo los nios7 son considerados las personas ms vulnerables en relacin con violaciones a los derechos humanos y que, por lo tanto, requieren proteccin especfica. Aunque la comunidad internacional demor bastante en formalizar en diferentes tratados que los derechos humanos pertenecen tambin a otros sujetos histricamente marginados, tales como las mujeres, los pueblos indgenas o las personas con necesidades especiales, en relacin con la infancia esta formalizacin y reconocimiento llegaron an ms tarde. Recin sobre el final del siglo XX los nios fueron reconocidos en su subjetividad jurdica y poltica, como ltimos actores sociales invitados a sentarse a la mesa de la ciudadana. La Convencin implica, en Amrica Latina, un cambio radical desde el punto de vista jurdico tanto como poltico, histrico y muy especialmente cultural. Con su aprobacin por los pases de la regin se genera la oposicin de dos grandes modelos o cosmovisiones para entender y tratar con la infancia. Las leyes y las prcticas que existan con anterioridad a la aprobacin de la Convencin en relacin con la infancia respondan a un esquema que hoy conocemos como modelo tutelar, filantrpico, de la situacin irregular o asistencialista, que tena como punto de partida la consideracin del menor como objeto de proteccin, circunstancia que legitimaba prcticas peno-custodiales y represivas encubiertas. A partir de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio la discusin sobre la forma de entender y tratar con la infancia, tradicionalmente encarada
6 Otras razones que en mi opinin explican la generalizada firma y ratificacin del tratado son: a) dbil mecanismo de control al Estado; b) dbil exigibilidad de derechos econmicos, sociales y culturales; c) reconocimiento limitado de los derechos en razn de la edad, madurez, capacidad o por el inters superior del nio; y e) ambigedad en temas problemticos tales como trabajo infantil, responsabilidad penal, adopcin internacional, castigos disciplinarios, derechos sexuales y reproductivos, entre otros. Estas razones son desarrolladas ms adelante. 7 La Convencin considera nio a todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de las leyes internas del Estado, haya alcanzado antes la mayora de edad (cfr. Artculo. 1 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio). Argentina declar en la Ley 23.849 aprobatoria del tratado, con relacin al Artculo. 1, que ste deba ser interpretado en el sentido de que se entiende por nio a todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad.
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desde esa perspectiva asistencialista y tutelar, cedi frente a un planteo de la cuestin en trminos de ciudadana y de derechos para los ms jvenes. Es indudable que en prcticamente todos los pases latinoamericanos se han producido cambios importantes en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad en los ltimos quince aos, como consecuencia del impacto de la incorporacin de la CDN al derecho interno. Esta transformacin suele resumirse en el paso de una concepcin de los menores una parte del universo de la infancia como objetos de tutela y proteccin segregativa, a la consideracin de nios y jvenes como sujetos plenos de derecho.8 Sin embargo, en trminos concretos de reconocimiento y goce de esos derechos, es posible relativizar el impacto real de la ratificacin de la Convencin en el contexto latinoamericano.9 En relacin con el poder judicial, pese a la manifiesta contradiccin de las leyes tutelares de menores sancionadas con anterioridad a la ratificacin de la Convencin Internacional y an despus con las Constituciones nacionales y con otros instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos (Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, entre otros), ningn tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de esas leyes.10 En este sentido, el proceso de reconocimiento de derechos a los
8 Sobre la distincin entre menores y nios ver Beloff, Mary. No hay menores de la calle, en No Hay Derecho, Buenos Aires, nm. 6, junio de 1992. 9 Es interesante destacar que en Amrica Latina la incorporacin de este tratado a los sistemas jurdicos nacionales tuvo lugar en el marco de procesos de transicin o consolidacin democrticas. Las implicancias de esta coincidencia histrica no han sido an estudiadas en profundidad. 10 La no aplicacin de instrumentos internacionales de derechos humanos por parte de tribunales locales con el argumento de su programaticidad no es poco frecuente en los tribunales latinoamericanos, y no es privativa de los tratados relacionados con los derechos de nios y adolescentes. En el contexto argentino, este argumento fue superado a partir de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo Ekmekdjin c/Sofovich, sentencia del 7 de julio de 1992, Fallos: 315:1492, en el que se sostuvo que cuando se ratifica un tratado existe una obligacin internacional consistente en que todos los rganos del Estado administrativos o jurisdiccionales apliquen ese instrumento siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas que hagan posible su aplicacin inmediata. Un anlisis ms profundo del tema puede verse en Beloff, Mary. La aplicacin directa de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio en el mbito interno, en Abreg, M. y Courtis, C. (comps.). La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto/CELS, Buenos Aires, 1997, p. 623 y ss.
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nios en el contexto latinoamericano se diferencia sustancialmente del proceso desarrollado en Estados Unidos, donde la Corte Suprema dispar el proceso de transformacin de la condicin jurdica de la infancia con el fallo Gault en 1967.11 Respecto de los poderes ejecutivo y legislativo, los pases latinoamericanos han seguido un proceso que a la fecha puede ser dividido en dos etapas. La primera de esas etapas, que comprende la dcada 1990-2000 en la que me concentro en este artculo, encontr a los pases latinoamericanos recorriendo tres caminos diferentes.12 En algunos pases la ratificacin de la Convencin Internacional no ha producido impacto alguno o, en todo caso, ha tenido un impacto poltico superficial o un impacto retrico. Ratificada la Convencin, su incorporacin al derecho interno no produjo realmente ningn cambio en lo sustancial, ms all del impacto poltico representado, por ejemplo, por la participacin del pas en la Primer Cumbre Mundial de la Infancia o el impacto retrico que s se ha producido en todos los pases.13 En otros pases se ha llevado a cabo una adecuacin meramente formal o eufemstica de las normas de derecho interno al instrumento internacional. Este segundo grupo comprende los pases en los que se introdujeron reformas en sus leyes y eventualmente en sus instituciones pero que slo operaron como una adecuacin formal del derecho interno a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. A este proceso se lo denomina de adecuacin formal o eufemstica porque se reformaron las leyes pero no cambi la concepcin, lo que se refleja a veces hasta en el propio nuevo texto legal.14 En este sentido, una de las primeras
Cfr. in re Gault, 387 U.S. 1 (1967). La divisin en tres vas de este proceso es tomada de UNICEF/TRACO, Informe final. Reunin de puntos focales. rea derechos del nio, Paipa, Colombia, 6 al 9 de diciembre de 1993, p. 16. 13 Sin lugar a dudas, a este grupo pertenecen los pases que estn ms atrasados desde el punto de vista de la adecuacin de sus ordenamientos legales a la Convencin, que son bsicamente Mxico y los pases del Cono Sur (Argentina, Chile y Uruguay). Ningn otro pas de la regin puede ser ubicado en este grupo. Sobre la problemtica argentina puede consultarse Beloff, Mary. Estado de avance de la adecuacin de la legislacin nacional y provincial a la Convencin sobre los Derechos del Nio en la Argentina. Tendencias y perspectivas, separata del Foro de Legisladores Provinciales por los Derechos del Nio y la Adolescencia, Salta, 1998, en lo pertinente. Tambin, Beloff, Mary. Los derechos del nio en la Nacin y en las provincias argentinas, en Beloff, Mary (dir.). Los derechos del nio en las provincias argentinas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, en prensa. 14 En esa situacin, el caso ms simptico es el de la Repblica Dominicana. Ah, cuando recin se haba ratificado la CDN, se aprob un Cdigo de la Niez que en nada modific
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tareas que se llev adelante en Amrica Latina a partir de la ratificacin de la CDN fue poner en evidencia los llamados fraudes de etiquetas en relacin con la infancia y la adolescencia, porque en el fondo nada cambia si slo se trata de un cambio de nombres vaco de contenido. Por eso es importante tener en cuenta que la nueva cultura de proteccin integral de derechos de nios, nias y adolescentes no propone un cambio en el nivel de los significantes (o al menos no slo y fundamentalmente), sino que propone un cambio absoluto en el nivel de los significados. Finalmente, otros pases han realizado o se encuentran en proceso de realizar una adecuacin sustancial de su orden jurdico interno al instrumento internacional.15
Qu pas en los pases de Amrica Latina a partir de la ratificacin de la CDN? Primer etapa de reformas legales e institucionales (1990-2000) Grupo A La ratificacin no tuvo ningn impacto o tuvo un impacto poltico superficial o un impacto retrico. Se llev a cabo un proceso de adecuacin formal o eufemstica de las leyes internas del pas a la CDN. Se llev a cabo un proceso de adecuacin sustancial de las leyes internas del pas a la CDN.
Grupo B
Grupo C
la condicin jurdica de la infancia en el pas. Para dar un ejemplo, no regulaba la figura del abogado defensor, nada ms y nada menos. Este Cdigo fue derogado por la Ley 136 del 15/7/2003. Lo mismo sucedi, bsicamente, en Honduras en la parte del Cdigo referida a la proteccin, en Bolivia que ya tiene un nuevo Cdigo, aprobado por Ley 2.026 del 14/10/1999 y en Ecuador, donde el Cdigo sancionado a comienzos de los aos noventa, tambin derogado recientemente por la ley 100, R.O. 737 del 17/12/2002, diseaba un modelo de justicia de carcter administrativo y en la que, por lo tanto, no intervenan jueces, aun en asuntos penales. Se trata aqu de lo que Antonio Carlos Gomes Da Costa ha llamado el paradigma de la ambigedad. 15 El caso ms citado es el de Brasil (Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil, Ley 8.069 sancionada el 13 de julio de 1990), al que pueden sumarse, en esta primer dcada, Paraguay (Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1.680 de noviembre de 2001, modificada por Ley 2.169 de marzo de 2003), Costa Rica (Ley 7.576 de Justicia Penal Juvenil sancionada en marzo de 1996 y el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, Ley 7.739 del 2 de diciembre de 1997), El Salvador (Ley del Menor Infractor, Decreto 863 del 27 de abril de 1994, D.O. 106
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En el nivel de la adecuacin sustancial se advierte, en general, otra tendencia. Diferentes razones (muchas relacionadas con las circunstancias particulares histricas, polticas o con la cultura jurdica del pas) explican que algunos pases hayan optado por aprobar un Cdigo integral, en tanto otros hayan optado por el dictado de leyes especficas. Los primeros16 sancionaron Cdigos o leyes integrales que regulan todos los derechos reconocidos por la Convencin, distinguiendo los aspectos relacionados con las polticas pblicas de aquellos vinculados con la intervencin judicial. An ms, muchas veces estos Cdigos o leyes integrales contienen tambin dispositivos orientados a la reforma institucional que una ley basada en la proteccin integral de derechos necesariamente implica. Como es evidente, el dictado de una ley o Cdigo con estas caractersticas requiere un detallado estudio y articulacin con todas las normas vigentes que tratan de una manera u otra la materia (por ejemplo, el Cdigo Civil o el Cdigo de Trabajo, los decretos de creacin y funcionamiento de los organismos de la administracin, etctera). Los segundos17 optaron por dictar leyes especficas en el marco de la Convencin: leyes o Cdigos de Familia o de algn tema puntual (adopcin, violencia, identidad, etctera), leyes sobre la responsabilidad penal de los adolescentes o sobre un aspecto en particular (por ejemplo, ejecucin de las sanciones penales juveniles), y leyes de organizacin o reorganizacin institucional. Estas adecuaciones slo lo son respecto de algunos artculos de la Convencin (por ejemplo, si se trata del rgimen para infractores de la ley penal, se tratara de los Artculos 12, 37 y 40 del mencionado instrumento internacional); por eso, un pas que slo dicta una ley especfica no est cumpliendo en toda su dimensin con el compromiso asumido al ratificar la CDN, en el sentido de adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra ndole, necesarias para hacer efectivos todos los derechos all reconocidos.18
tomo 323 del 8 de junio de 1994), Panam (Rgimen especial de responsabilidad penal para la adolescencia, Ley 40, vigente desde el 26 de agosto de 1999), Nicaragua (Cdigo de la Niez y la Adolescencia, Ley 287 aprobada el 24 de marzo de 1998, publicada en mayo y vigente desde el 23 de noviembre del mismo ao) y Venezuela (Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, en vigencia desde el 1 de abril de 2000). 16 Tales son los casos de Nicaragua, Venezuela o Paraguay. 17 Tales son los casos de Panam, El Salvador o Costa Rica. 18 Cfr. Artculo 4 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.
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Hay argumentos que apoyan la variante de la reforma a travs de varias leyes y otros que apoyan la variante de la reforma a travs de una sola ley o Cdigo. Lo importante a tener en cuenta en el marco de un proceso dirigido a adecuar el derecho interno de un pas al tratado que se comenta, es que no queden mbitos del orden jurdico al margen de los estndares internacionales. Si eso se hace con una ley, reglamento, Cdigo, o con diez, depender de cada situacin particular. Lo decisivo es no olvidarse de ningn derecho en el camino. Frente a estas reformas legales, mejores o peores, completas o incompletas, aparecen en el imaginario social latinoamericano dos visiones respecto del efecto que las leyes tienen en relacin con la produccin del cambio social. Por un lado existe una visin basada sobre una profunda desconfianza en las leyes como herramientas capaces de producir transformaciones sociales.19 Es la posicin caracterstica de ciertos movimientos de base en la regin, extendidos en los aos setenta y reflejados en la actualidad en la posicin que en la materia defienden algunas ONGs relacionadas con la infancia. Por otro lado, hay quienes creen que el derecho puede automticamente producir cambio social. Esta posicin se suele encontrar en sectores tradicionalmente considerados conservadores, como ocurra en las ya superadas discusiones en torno del divorcio vincular en algunos pases, o bien como ocurre todava cuando se plantea el debate acerca de la necesidad de que exista alguna clase de regulacin de interrupciones de embarazos. En materia de infancia se oscila tambin entre estos dos extremos, sin que sea posible identificar posiciones con personas; por el contrario, segn el tema en discusin las mismas personas pueden tener una posicin de confianza en la ley, que se convierte en escepticismo o desconfianza si se trata de otro tema (justicia juvenil frente a salud o educacin, por ejemplo). Hace algunos aos un fiscal de menores hondureo me dijo en una clase que aquello que yo estaba explicando respecto de la vigencia de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio era literatura. Su afirmacin compartida por muchos de sus colegas en distintos pases latinoamericanos y comprensible si referida a otro orden de cosas,
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Sobre derecho y cambio social ver Minow, Martha. Law and Social Change, traduccin al castellano de Mary Beloff. Derecho y cambio social, en Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, ao 5, nm. 1, Buenos Aires, 2000, pp. 1-14.
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en el orden del derecho y con el sentido que l atribua a su frase, no puede sostenerse. La Convencin, en la clave que aqu se propone, no es literatura.
Proceso de adecuacin sustancial Cdigo Integral de la Niez y la Adolescencia/Juventud a) Aspectos de proteccin/polticas pblicas. b) Redefinicin institucional. c) Justicia (de familia, penal). Leyes especficas a) Leyes o Cdigos de Familia. b) Leyes de responsabilidad penal juvenil/Ejecucin, sanciones juveniles. c) Leyes de organizacin institucional. d) Leyes de maltrato/violencia. e) Leyes sobre identidad/adopcin. f ) Otras leyes.
De manera simple, como es sabido, los tratados, las convenciones y los pactos son fuente de derecho internacional. La Convencin es una especie dentro de los tratados de derechos humanos, forma parte de ese universo. Qu significa que la Convencin sea un tratado de derechos humanos? Significa que los pases firmaron un contrato que deben honrar, del mismo modo que cuando dos personas firman un contrato deben cumplirlo. Significa tambin que es el Estado quien debe respetar los derechos humanos de las personas. La diferencia es que en un tratado, en lugar de ser particulares, quienes se obligan son los Estados que actan como sujetos del derecho internacional . Si los Estados no respetan las obligaciones y compromisos asumidos al firmar un tratado, pueden incurrir en responsabilidad internacional, la que eventualmente puede acarrear consecuencias muy serias. Por consecuencias serias no me estoy refiriendo necesariamente a consecuencias desde el punto de vista de la fuerza. Hay diversas consecuencias disvaliosas para los Estados que incumplen sus obligaciones internacionales, que implican mayor o menor coactividad; pero que la
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coactividad o coercin a los Estados por el incumplimiento sea dbil no autoriza a concluir que la CDN no es un orden normativo sino mera ficcin o literatura. La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio no es una Declaracin como la firmada en el ao 1959,20 que era una formulacin de principios acerca de cmo el mundo de las posguerra se propona tratar a los nios. La Convencin, en cambio, es un contrato en el que toda la comunidad internacional con excepcin de Estados Unidos y Somala se ha puesto de acuerdo respecto del estndar mnimo de tratamiento de la infancia, y se obliga a respetarlo, de modo que cuando un pas no cumple con el tratado puede ser responsabilizado y sancionado internacionalmente por ello. Los derechos que se reconocen en los tratados no necesitan, en general y como principio, ser reglamentados. Cierta doctrina en algunos pases sobre todo en aquellos de tradicin inquisitivo-espaola, como toda la Amrica Latina plantean que el ejercicio efectivo de un derecho reconocido en un tratado est sujeto a reglamentacin por parte de cada uno de los Estados. Si bien existen, por ejemplo, temas procesales que muchas veces requieren mayor reglamentacin de los derechos y garantas reconocidos en los tratados, la cuestin, al final, pasa por decidir actuar en defensa de los derechos y no al margen de ellos. En cada situacin, frente a un problema concreto, la Convencin se puede aplicar directamente. Por ejemplo, el nio tiene derecho a un abogado defensor siempre, cualquiera sea el tipo de procedimiento que le acarree alguna consecuencia disvaliosa. Qu puede decir la ley que reglamente ese derecho que tiene el nio? Es claro: o el nio tiene derecho a un abogado o no lo tiene. El argumento de la reglamentacin que remite a la distincin que en cierta doctrina se hace entre derechos operativos y programticos est emparentado con el formalismo propio de la tradicin inquisitiva del expediente, de lo escrito, del secreto y la delegacin, donde es ms relevante el color de la tinta o el papel en el que se hace una peticin que el contenido de esa peticin o que el derecho involucrado en esa presentacin. Al firmar la CDN los Estados
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Declaracin de los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en particular, en los Artculos 23 y 24) y en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en particular, en el Artculo 50).
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se obligan a respetar los derechos ah incluidos mediante la adopcin de todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole necesarias para darles efectividad.21 Si alguien alega que el Estado no cumple con esta obligacin podra denunciarlo, por ejemplo, en el informe de las ONGs al Comit de Ginebra o, eventualmente, ante un tribunal internacional. Entonces, si existe el tratado, si ha sido ratificado y est en vigencia, es pertinente preguntarse por qu los nios estn como estn?, de qu ha servido la CDN? Hace diez aos el tratado no exista y no haba forma de obligar a nadie para que hiciera algo diferente; hoy se puede. En este tema los abogados tenemos todava una deuda pendiente que consiste en aceitar y desarrollar mecanismos de exigibilidad de los derechos de nios y nias. De modo que, para concluir con este punto, los nios no estn como estaban; algo ha cambiado, para mejor: su condicin jurdica. La mejora sustancial del estatus legal de los nios constituye una condicin necesaria, pero no es suficiente para la mejora de sus condiciones concretas de vida. Cmo hacer para que esa transformacin normativa tenga un impacto directo en las vidas de los nios y las nias, es la asignatura pendiente en este campo. En otro orden de cosas, es importante tener en cuenta que como en cualquier tratado ampliamente ratificado, hay temas problemticos que el tratado no resuelve, unos relacionados con la estructura del tratado, otros relacionados con su contenido. Al gunas cuestiones problemticas que presenta la estructura de la Convencin son: a) el dbil mecanismo de control de los Estados; b) la limitacin de cada derecho que se reconoce; y c) la baja exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. La Convencin considera al nio como sujeto, esto es, como titular de todos los derechos que corresponden a todas las personas, ms derechos especficos por encontrarse en una etapa de crecimiento. Sin embargo, cada vez que la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio reconoce un derecho lo limita por razones diversas, en general por la madurez, capacidad para formarse un juicio propio, desarrollo emocional o inters superior del nio.22 La pregunta que una hermenutica orientada hacia la mxima satisfaccin de los derechos del nio debe resolver es cmo es posible compatibilizar el ejercicio de los derechos con la etapa de
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Cfr. Artculo 4 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Por ejemplo, Artculos 9, 12 y 14 de la Convencin.
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crecimiento por la que un nio se encuentre atravesando. En la nueva concepcin se trata de una interpelacin a los adultos, no ms una autorizacin para limitar los derechos a los nios. Son los adultos los responsables de generar los arreglos institucionales y condiciones necesarias para que en cada momento los nios puedan ejercer sus derechos reconocidos por el tratado. Otra interpretacin implicara concluir que el tratado se firm para que nada cambie, lo que no parece razonable. Una salida que se ha explorado y que algunos consideran como implcita en la CDN es el concepto de autonoma progresiva: el nio, por la evolucin de sus facultades, va adquiriendo autonoma para el ejercicio de sus derechos. La pregunta es hasta qu punto este desarrollo terico no reproduce las doctrinas clsicas del derecho civil en el sentido de que, como afirman algunos autores, no es exacto que las leyes tutelares no reconozcan derechos a los nios (incapacidad de derecho) sino que por su condicin no pueden ejercerlos por s, por lo que necesitan representantes legales sus padres o el asesor de menores, por ejemplo para que los ejerzan por ellos (incapacidad de hecho). Otro tema importante es la limitacin de los derechos en funcin del inters superior del nio23 que casi sin excepcin hace la Convencin cuando reconoce un derecho.24 A pesar de los esfuerzos que algunos autores han realizado para darle un contenido conforme los nuevos estndares25 que obviamente comparto, la falta de claridad respecto de qu es lo que se entiende por inters superior del nio no ha permitido plantear la discusin en trminos superadores de la
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Expresado en trminos generales en el Artculo 3.1 de la Convencin: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una condicin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. 24 A modo de ejemplo, el Artculo 9 establece: 1. Los Estados Parte velarn porque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio (...). 3. Los Estados Parte respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio (destacado agregado). 25 Al respecto pueden verse Allston, Philippe (ed.). The Best Interest of the Child: Reconciling Culture and Human Rights, Oxford University Press, 1994; Cillero, Miguel. El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, en Garca Mndez, Emilio y Beloff, Mary (comps.). Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, Ed. Temis/Depalma, Bogot, 1 ed., 1998, p. 69 y ss. Hay una segunda edicin actualizada y ampliada, en dos tomos, de 1999, y una tercera en prensa, 2004.
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obsoleta cultura tutelar. Es que se trata de una nocin que, aunque inserta en la Convencin, respondi a una visin del mundo y de la infancia diferente de la que se instaura con ella. El inters superior del nio ha funcionado histricamente como un cheque en blanco que siempre permiti que quien tuviera que decidir cul era el inters superior del nio o nia involucrado ya sea en el plano judicial, en el orden administrativo, educativo, sea el cuerpo tcnico de psiclogos, etctera obrara con niveles de discrecionalidad inadmisibles en otros contextos en funcionarios estatales. Su inclusin en la Convencin que era previsible ya que la CDN es producto de un proceso histrico en el que esta categora, sobre todo en la cultura anglosajona, ha cumplido un papel muy relevante no ha logrado reducir su uso en este sentido,26 y de hecho es de ese artculo de donde muchos se toman para defender la vigencia de las antiguas instituciones tutelares en el marco de la CDN. Este es un ejemplo claro de lo que llamo una hermenutica hacia atrs, que convierte a la Convencin en una herramienta legitimadora del statu quo e intil para producir cambio social. Otro aspecto problemtico de la Convencin es que si bien reconoce todos los derechos es la primera vez que un tratado reconoce derechos civiles y polticos, y tambin derechos econmicos, sociales y culturales, que son los que histricamente tuvieron que ver con la infancia, ya que las discusiones tradicionales en materia de proteccin a la niez estuvieron relacionadas con la supervivencia de los nios, la salud, la vivienda, etctera, limita ese reconocimiento a las posibilidades del desarrollo econmico de cada pas.27 Tal vez los ncleos problemticos sealados brevemente ms arriba expliquen por qu prcticamente todos los pases del mundo firmaron la Convencin. Es claro que el argumento referido a que los nios son
26 De hecho, en Argentina, donde rigen plenamente las instituciones tutelares, el Artculo 3 de la Convencin es el ms citado por la jurisprudencia. 27 Textualmente el Artculo 4 dispone: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional. Tambin, por ejemplo, en materia de derecho a la salud el Artculo 24 concluye su redaccin en los siguientes trminos: Los Estados Parte se comprometen a promover y alertar la cooperacin internacional con miras a lograr progresivamente la plena realizacin del derecho reconocido en el presente artculo. A este respecto, se tendr plenamente en cuenta las necesidades de los pases en desarrollo (destacado agregado).
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considerados a nivel mundial las personas ms vulnerables en trminos de sufrir violaciones a sus derechos humanos es un argumento dbil para explicar tan masiva aceptacin del tratado. Pero visto desde esta perspectiva, si los Estados se obligan a respetar derechos pero limitados por el inters superior del nio, la madurez, la capacidad para formarse un juicio propio, y en relacin con los derechos econmicos, sociales y culturales, limitados por el desarrollo del pas, parecera que el costo de firmar este tratado no era muy alto; por el contrario, el costo de no firmarlo es evidentemente mucho mayor y sino vase el caso de Estados Unidos. A esto se agrega el factor del dbil mecanismo de control y seguimiento al Estado, cul es el sistema de control que prev la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio? Cmo se responsabiliza al pas que no cumple con la Convencin? El mecanismo de seguimiento diseado en la segunda parte de la Convencin es muy dbil.28 No prev un rgano supranacional de carcter jurisdiccional encargado de aplicar el instrumento. Con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contradas por los Estados, la Convencin crea el Comit de los Derechos del Nio.29 A tal fin los Estados Parte deben presentar, la primera vez cada
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Este tema es particularmente importante, ya que, en muchos casos, esta debilidad se reproduce a nivel nacional. De hecho, las nuevas leyes de proteccin, en el mbito latinoamericano, evidenciaron una carencia notable desde el punto de vista del propio texto legal en cuanto descuidaron el diseo de los dispositivos eficaces de garanta y exigibilidad de los derechos. Un anlisis sistemtico sobre los mecanismos de control previstos en los tratados puede consultarse en Pinto, Mnica. Temas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, cap. VII. 29 Cfr. Artculos 43 y 44 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. El 27 de febrero de 1991 se designaron los diez primeros integrantes del Comit, que actualmente est integrado por 18 expertos y sesiona dos veces por ao en Ginebra. Adems del informe gubernamental, el Comit recibe informacin sobre la situacin de los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes en los pases a travs de otras fuentes, entre ellas las organizaciones no gubernamentales, organismos de las Naciones Unidas, otras organizaciones intergubernamentales, instituciones acadmicas y la prensa. Teniendo presente toda la informacin disponible, el Comit examina el informe junto con los representantes oficiales del Estado Parte. Sobre la base de este dilogo, el Comit expresa sus preocupaciones y recomendaciones, conocidas como Observaciones Finales, que son pblicas. El Comit tambin hace pblica su interpretacin del contenido de las disposiciones de los derechos recogidos en la Convencin, que se conocen como Observaciones Generales. Asimismo expresa Recomendaciones Generales sobre cuestiones temticas o sobre sus mtodos de trabajo. Celebra tambin discusiones pblicas, o das de debate general sobre determinados problemas, como La violencia contra los nios.
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dos aos y luego cada cinco, informes sobre las medidas que hayan adoptado para hacer efectivos los derechos reconocidos por la Convencin y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos.30 No obstante, en busca de construir mejores estndares jurdicos para la infancia, es posible compensar la debilidad del sistema de la Convencin con la mayor exigibilidad del sistema interamericano. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos crea dos rganos especficos de control:31 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos,32 que estructuran el mecanismo regional de proteccin de derechos humanos. Especficamente en relacin con el juzgamiento de los Estados, stos tienen que declarar expresamente que reconocen la competencia de la Corte, porque al admitirla estn cediendo parte de su soberana.33 La solucin en este punto es, entonces, ingresar la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio a travs del Pacto de San Jos de Costa Rica Convencin Americana sobre Derechos Humanos al sistema interamericano, para compensar la debilidad del mecanismo de control al Estado por parte de la CDN. Con los mecanismos de control ms intensos que el tratado regional disea es posible, entonces, reclamar los derechos del instrumento internacional especfico para la infancia. De hecho, esto se ha comenzado a realizar. As, en ejercicio de la jurisdiccin contenciosa, en Villagrn Morales
Un estudio espaol comprob que si todos los pases hubieran cumplido con el primer envo de informes en plazo debido dos aos a partir de la fecha en la que para cada Estado Parte la Convencin entr en vigor, el Comit habra tardado ms de cinco aos en leer, procesar y responder todos esos informes, periodo en el que se habra acumulado un informe ms por pas, por lo menos. Ello demuestra que adems de ser un mecanismo dbil, es un mecanismo de implementacin imposible en trminos ideales. La solucin que recientemente ha encontrado el sistema es aumentar el nmero de comisionados, pero es evidente que esto no resuelve el problema de fondo vinculado con el nivel de exigibilidad del sistema de informes peridicos. 31 Artculo 33 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 32 Las cuestiones vinculadas a la organizacin, funciones, competencia y procedimiento de cada uno de estos rganos supranacionales estn reguladas en los captulos VII y VII de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 33 Cfr. Artculos 45.1 y 62.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El Estado argentino mediante Ley 23.054 aprob en 1984 la Convencin Americana y, expresamente, reconoci la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial para aquellos casos en los que est comprometida la aplicacin e interpretacin de ese instrumento (Artculo 2 de la mencionada ley).
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y otros (caso de los Nios de la calle), la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableci que ambos instrumentos forman parte de un muy comprensivo corpus iuris internacional de proteccin de los nios,34 postura que la misma Corte mantuvo en oportunidad de expedirse en uso de la competencia que le asigna el Artculo 64 del Pacto de San Jos en la Opinin Consultiva 17. 35 Finalmente, el 16 de noviembre de 1999 entr en vigor el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador.36 Con este Protocolo es posible compensar la debilidad relativa de la CDN respecto de los derechos econmicos, sociales y culturales de los nios. Ahora, en el contexto regional, con la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, el Pacto de San Jos y su protocolo adicional, es posible ingresar al sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, en particular en relacin con un derecho central de la infancia, para el que el Protocolo Adicional admite el mecanismo de peticiones individuales, que es el derecho a la educacin.
II. CONCEPCIONES EN TENSIN: DE LA IRREGULARIDAD DEL

TUTELADO A LA INTEGRALIDAD DE LA PROTECCIN
El ttulo de este trabajo podra haber sido simplemente proteccin integral de derechos: un modelo para armar; que no se haya quedado slo en el aspecto propositivo se debe a que a partir de la Convencin no se construye de cero una nueva legalidad y una nueva institucionalidad para la infancia en Amrica Latina. El terreno sobre el cual se pretende montar el nuevo sistema no est virgen; no slo es necesario construir una nueva cultura sino que hay que desmontar otra, aquella con la que
Cfr. Villagrn Morales y otros (Caso de los Nios de la calle), sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C, n 63. Un anlisis del fallo puede consultarse en Beloff, Mary. Los derechos de los nios en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. Cuando un caso no es el caso, comentario a la sentencia Villagrn Morales y otros (Caso de los Nios de la calle), incluido como captulo II de mi libro Los derechos del nio en el sistema interamericano, op. cit. 35 Cfr. Opinin Consultiva OC 17/2002 del 28 de agosto de 2002. Ver comentario en el captulo IV del libro Los derechos del nio..., op. cit. 36 Suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.
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hemos sido entrenados y funcionamos desde hace casi cien aos: la cultura tutelar. En lo que sigue intentar caracterizar uno y otro modelo, de manera esquemtica y omitiendo ciertamente los aspectos de contacto o continuidades inevitables entre uno y otro.
II. 1. LA CONCEPCIN TUTELAR Las leyes37 e instituciones que regulaban la situacin de la infancia y la juventud con anterioridad a la Convencin pertenecen a lo que se ha dado en llamar, en cierta literatura regional, la doctrina o modelo de la situacin irregular. Los llamar, en adelante, modelo tutelar.
MARCO TERICO El modelo tutelar se encuadra dentro de la escuela etiolgica. Reproduce criterios criminolgicos propios del positivismo de fines del siglo XIX y principios del XX. El determinismo entre pobreza y marginalidad, y delincuencia, se encuentra presente en todas las leyes, prcticas e instituciones tutelares (el famoso binomio menor abandonado/delincuente).38 Son las condiciones personales del sujeto las que habilitan al Estado a intervenir; no su conducta delictiva concreta, de ah que estos sistemas suelan ser caracterizados como ejemplos puros de un derecho penal de autor. Desde el punto de vista poltico-criminal, de esta concepcin se deriva un sistema de justicia de menores que justifica las reacciones estatales coactivas frente a infractores (en su idea potenciales infractores) de la ley penal a partir de las ideas del tratamiento, la resocializacin o neutralizacin en su caso y, finalmente, de la defensa de la sociedad frente a los peligrosos, a travs de medidas coactivas idealmente privacin
37 Argentina fue el primer pas de Amrica Latina que tuvo una ley de estas caractersticas, la Ley de Patronato de Menores, de 1919. 38 Cfr. Iglesias, Susana; Villagra, Helena, y Barrios, Luis. Un viaje a travs de los espejos de los Congresos Panamericanos del Nio, en Garca Mndez, E. y Carranza, E. (eds.). Del revs al derecho, Ed. Galerna, Buenos Aires, 1992, p. 389 y ss.
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de libertad bajo el nombre de internacin por tiempo indeterminado.39 En general, la poltica criminal tutelar no utiliz a priori un argumento de justificacin peligrosista clsico sino que utiliz otro, mucho ms legitimador, que es el de la proteccin a la infancia desvalida. Mediante el argumento de la tutela a los nios con necesidades fue posible obviar dos cuestiones centrales en materia poltico-criminal. En primer lugar, el hecho de que todos los derechos fundamentales de los que gozan los adultos no fueran reconocidos a los nios. En segundo lugar, el hecho de que las consecuencias reales de esa forma de concebir y tratar a la infancia slo reprodujera y ampliara la violencia y marginalidad que se pretenda evitar con la intervencin protectora del Estado,40 circunstancia que recin fue advertida y puesta en evidencia con la ruptura epistemolgica que signific el paso del modelo etiolgico al modelo de la reaccin social, hacia el final de la dcada de los sesenta.41
CARACTERSTICAS DEL DESTINATARIO DE LAS

NORMAS E INSTITUCIONES TUTELARES
En cuanto al sujeto destinatario de estas leyes e instituciones, no lo constituye el universo de la infancia y la adolescencia sino slo una parte de ese universo: los menores.42 Como lo recuerda Anthony Platt al usar en su
Desde la perspectiva de las teoras del castigo, tal justificacin ha sido llamada prevencin especial y dio paso al reemplazo de las penas por medidas de seguridad, teraputicas o tutelares respecto de estos menores en situacin irregular o en estado de abandono, riesgo o peligro moral o material, o en las igualmente vagas no obstante ser ms modernas categoras de menores en circunstancias especialmente difciles o en situacin de disfuncin familiar. 40 Cfr. Platt, Anthony. The Child Savers. The Invention of Delinquency, Chicago, The University of Chicago Press, 1969. Hay traduccin al castellano (de la segunda edicin en ingls ampliada) de Flix Blanco. Los Salvadores del Nio o la invencin de la delincuencia, Ed. Siglo XXI Editores, Mxico, 1982. 41 Sobre ese cambio de paradigma puede consultarse, en espaol, Baratta, Alessandro. Criminologa cr-tica y crtica del derecho penal, Ed. Siglo XXI Editores, Mxico, 1991; Pavarini, Massimo. Control y dominacin, Ed. Siglo XXI Editores, Mxico, 1999; Taylor, I., Walton, P. y Young, J. La nueva criminologa, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1977, entre otros . 42 Estas dos leyes [la Ley 4.513 de 1964, que en Brasil estableca la Poltica Nacional de Bienestar del Menor y la Ley 6.697 de 1979, que cre el Cdigo de Menores] no se dirigan al conjunto de la poblacin infanto-juvenil brasilea. Sus destinatarios eran solamente los nios y jvenes considerados en situacin irregular. Entre las situaciones tipificadas
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clsico libro una famosa cita de Enoch Wines, un salvador de nios, estas normas e instituciones especiales para menores fueron creadas para la excrecencia de la categora infancia a la que [s]u indigencia, su vida vagabunda, sus depravados hbitos, su condicin harapienta e inmunda, impiden que [los] admitan en las escuelas ordinarias. De esta clase de desarrapados es de donde se estn reclutando continuamente nuevos criminales, y as seguir siendo mientras se permita su existencia. Nacieron para el crimen, y para l los criaron. Hay que salvarlos.43 Los menores en este sentido son aquellos que no ingresan al circuito de socializacin a travs de la familia, primero, y de la escuela, despus, como lo ha expresado claramente Antonio Carlos Gomes Da Costa; los menores son el producto del proceso: aprehensin + judicializacin + institucionalizacin = menor.44 Para los menores se crearon los dispositivos tutelares, que representan una forma de mirar, conocer y aprehender la infancia, que determinaron la implementacin de polticas asistenciales durante ms de 70 aos, las que en casi un siglo de implementacin consolidaron una cultura de lo tutelar-asistencial. En ese sentido es posible afirmar que la ley tutelar construy un sujeto social mediante la produccin de una divisin entre aquellos que seran socializados por el dispositivo legal/tutelar, que generalmente coinciden con los que estn fuera del circuito familia-escuela (los menores), y los nios, sobre quienes no se aplican este tipo de leyes. Un ejemplo de este punto es que ante a un mismo problema de la familia violencia, la respuesta estatal frente a los menores es la intervencin de la justicia de menores, en tanto que en condiciones similares, si los involucrados pertenecen al otro segmento de la infancia, es probable que
como situacin irregular se encontraba a los menores en estado de necesidad en razn de manifiesta incapacidad de los padres para mantenerlos. De esta forma, los nios y adolescentes pobres pasaban a ser objeto potencial de intervencin del sistema de administracin de justicia de menores. Adems, haba un nico conjunto de medidas aplicables a las que se destinaba, indiferentemente, al menor carente, al abandonado y al infractor. Cfr. Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-nio y al ciudadano-adolescente, en AA.VV. Del revs al derecho. La condicin jurdica de la infancia en Amrica Latina. Bases para una reforma legislativa, Buenos Aires, Ed. Galerna, 1992, p. 137. 43 Cfr. Platt. The Child Savers. The Invention of Delinquency, op. cit., p. 10. 44 Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-nio y al ciudadano-adolescente, op. cit., pp. 131-154.
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no haya intervencin judicial y, si la hay, intervendr la justicia de familia,45 tambin con sus particularidades, que no es posible analizar aqu. Otra caracterstica del modelo tutelar es que los menores son considerados como objetos de proteccin, seres incompletos e incapaces que requieren un abordaje especial. Es evidente que esta concepcin se construye a partir de una definicin negativa de estos actores sociales, basada en lo que no saben, no tienen o no son capaces, como una isla rodeada de omisiones, esa bella metfora que utiliza Antonio Carlos Gomes Da Costa,46 uno de los promotores del Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil.47 Por esta razn, tambin, la opinin del nio deviene irrelevante.48 Un ejemplo de lo que se acaba de afirmar es que el derecho de menores que lo que haya sido y siga siendo, es algo bastante alejado de la idea que de derecho tienen las sociedades occidentales modernas utilizaba un lenguaje propio del derecho patrimonial. Trminos como disposicin o depsito son frecuentes en el derecho de menores, si bien provienen del derecho de las cosas, y no del derecho de las personas. Esta distincin respecto del nivel de los significantes se corresponde en el plano de los significados porque, en el modelo tutelar los menores son considerados objetos de tutela y represin encubierta bajo eufemismos. Es por este motivo, tambin, que en esta concepcin la proteccin a la que son sometidos los menores con frecuencia viola o restringe derechos, precisamente porque no est pensada desde la perspectiva de los derechos, como accin estatal dirigida a garantizar derechos.
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Esto no significa que en muchos casos la justicia de familia no opere dentro de una lgica tutelar y de un modo similar al del juzgado de menores, como ocurre con la medida cautelar de proteccin de persona en la justicia de familia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. 46 Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-nio y al ciudadano-adolescente, op. cit., p. 138. 47 Con la promulgacin del Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil en 1990, por Ley 8.069, se inaugur en la regin latinoamericana la etapa de adecuacin sustancial de la legislacin interna de los pases a la CDN, antes mencionada. 48 El menor, como el educando en el paradigma que Paulo Freire llam educacin bancaria, es como un receptculo, carente de iniciativa y protagonismo en las acciones en el contexto de la vida familiar, escolar o comunitaria. Sobre la relacin entre derecho y pedagoga, ver Gomes Da Costa, Antonio Carlos. Pedagoga y justicia, en Garca Mndez y Beloff (comps.). Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, op. cit., p. 59 y ss.
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SUPUESTOS QUE HABILITAN LA INTERVENCIN ESTATAL El menor ingresa al dispositivo tutelar a partir de que algn funcionario estatal considera, discrecionalmente, que se encuentra en una situacin definida mediante categoras vagas, ambiguas, de difcil aprehensin desde la perspectiva del derecho (ya que colisionan con el principio de legalidad material), tales como menores en situacin de riesgo o peligro moral o material, o en situacin de riesgo o en circunstancias especialmente difciles o similares.49 Como es el menor quien est en situacin irregular por sus condiciones personales, familiares y sociales, es objeto de intervenciones estatales coactivas, junto con su familia, en gran parte de los casos.50 De este modo se explica y justifica la abolicin implcita del principio de legalidad, principio fundamental del derecho penal de un Estado de derecho. El desconocimiento de este principio ha permitido que las leyes contemplen el mismo tratamiento tanto para nios a quienes se imputa haber cometido un delito cuanto para aquellos que se encuentran en situacin de amenaza o vulneracin de sus derechos fundamentales (a la familia, a la alimentacin, a la salud, a la educacin, al esparcimiento, a la vestimenta, a la capacitacin profesional, entre otros).51 Adems posibilita que las reacciones estatales sean siempre por tiempo indeterminado y slo limitadas, en todo caso, por la mayora de edad, oportunidad en la que cesa la disposicin judicial o administrativa sobre el menor en situacin irregular.
49 Sobre este punto es interesante sealar que las leyes tutelares no slo emplean estas categoras vagas sino que, en muchos casos, luego de una larga enumeracin de supuestos que comprendera la definicin en anlisis, agregan una clusula que establece que est en esa situacin (irregular) todo menor que se encuentre en un estado o condicin anloga a las anteriores, con lo que la categora queda definitivamente abierta y por lo tanto con la posibilidad de ser definida discrecionalmente segn los parmetros morales, religiosos, etctera, del juez o funcionario que toma conocimiento y debe decidir el caso (ver, por ejemplo, el derogado Cdigo de Menores de Paraguay). 50 Cfr. Donzelot, Jacques. La police des familles, Ed. du Minuit, 1977; en espaol, La polica de las familias, Ed. Pre-Textos, Valencia, 1990; en particular el captulo II. 51 Se relaciona este punto con la profeca autocumplida: si se trata a una persona como delincuente aun cuando no haya cometido delito es probable que exitosamente se le pegue la etiqueta de desviado y que, en el futuro, efectivamente lleve a cabo conductas criminales. Un anlisis sobre las teoras del etiquetamiento puede consultarse en Baratta. Criminologa crtica y crtica del derecho penal, op. cit., cap. VII, p. 83 y ss.; y Taylor, Walton y Young. La nueva criminologa, op. cit., cap. 5, p. 157 y ss.
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CARACTERSTICAS DE LA RESPUESTA ESTATAL La principal caracterstica es la centralizacin, tanto como concentracin de funciones en la misma persona, el juez de menores, cuanto concentracin territorial e institucional. Ejemplo de ello son las enormes instituciones nacionales de proteccin a la infancia creadas a lo largo del siglo en prcticamente todos los pases de Amrica Latina (SENAME en Chile, PANI en Costa Rica, FUNABEM en Brasil, Consejo del Menor en Argentina, INAME en Uruguay, ICBF en Colombia, ISPM en El Salvador, IHNFA de Honduras, etctera). De ese modo queda definitivamente confundido todo lo relacionado con los nios a quienes se imputa haber cometido delitos con cuestiones relacionadas con las polticas sociales y la asistencia directa. Es lo que se conoce como secuestro y judicializacin de los problemas sociales que producen la invencin de la delincuencia juvenil.
CARACTERSTICAS Y ROL DEL JUEZ En este marco, el juez de menores52 deja de cumplir funciones de naturaleza jurisdiccional para cumplir funciones ms relacionadas con la ejecucin de polticas sociales. En palabras de Donzelot, [m]s que un lugar de deliberaciones y de juicios pblicos, el Tribunal de Menores hace
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El juez de menores en el sistema tutelar que cumple en cierto imaginario social el rol de pater familiae me recuerda el cuento El prncipe feliz, de Oscar Wilde. Su protagonista es una estatua, la de un prncipe (Feliz?), que al enterarse de los infortunios de los vecinos de su ciudad desde la posicin de observador privilegiado que le ofreca la altura del pedestal en el que haba sido situado, decide asumir tareas de ayuda a estas personas desgraciadas. Los jueces de menores hacen lo mismo, a veces al punto de despojarse de bienes personales, igual que el prncipe/estatua del cuento. El problema es que el prncipe/estatua de la historia de Wilde perdi todo, hasta la mirada de los otros, por ayudar errticamente y actuar lo que no era. En cierto sentido los jueces de menores latinoamericanos siguen siendo depositarios de la necesidad de ciertas familias socialmente desaventajada, para actuar como policas de esas familias, ordenadores, proveedores, sin contar con los recursos ni ser los rganos adecuados. Ellos se encuentran muchas veces en una situacin que combina frustracin, impotencia y buenas intenciones. Recuperar un lugar desde la especificidad del rol judicial para promover derechos, permitira superar la intervencin fragmentaria bien intencionada para permitir a los jueces pasar a formar parte de un sistema coherente y articulado de proteccin de derechos, en el que los diferentes actores estatales trabajen y sean responsables objetivamente por aquello para lo cual estn llamados de acuerdo con el diseo institucional de la Repblica.
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pensar en la reunin del Consejo de Administracin de una empresa de produccin y de gestin de la infancia inadaptada.53 Se concentran muchas y diversas funciones en una sola persona: juez/ padre/defensor/acusador/decisor. Se espera que el juez acte como un buen padre de familia en su misin de encargado del patronato del Estado sobre estos menores en situacin de riesgo o peligro moral o material. De ah que el juez no est limitado por la ley en su funcin protectora paternal y tenga facultades omnmodas de disposicin e intervencin sobre la familia y sobre el nio.54 Esta funcin del juez de menores y, en general, la lgica tutelar tuvo gran acogida en Amrica Latina y se articul perfectamente con los sistemas procesales inquisitivos de la regin. Ms an, sistemas inquisitivos y sistemas tutelares de menores se han alimentado recprocamente en Amrica Latina en los ltimos ochenta aos. La concepcin del otro como objeto o como sbdito pero no como sujeto con derechos, la oficiosidad en la actuacin judicial, el secreto, cuestiones morales y religiosas como fundamento de las decisiones penales, la privacin de libertad como regla y pena encubierta anticipada, la concentracin de funciones, en suma, la violacin de todas las garantas individuales son caractersticas compartidas tanto por el procedimiento inquisitivo cuanto por el procedimiento previsto por las leyes tutelares de menores. Por esas razones ambos sistemas resultan incompatibles con el Estado de derecho.
CONTENIDO Y CARACTERSTICAS DE LA INTERVENCIN

ESTATAL FRENTE A LOS CASOS DE PROTECCIN
La respuesta clsica en clave tutelar fue el internamiento presentado como una medida de proteccin del menor, que constituye una forma de encierro. La privacin de la libertad segn la regla 11.b de las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad se define para terminar con los eufemismos, con los como si como toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento
En este sentido, es importante recordar que el mayor porcentaje del trabajo de los juzgados de menores que funcionan segn las previsiones de las leyes de la situacin irregular es de naturaleza tutelar o asistencial. 54 Cfr. Donzelot. La polica de las familias, op. cit., p. 103.
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en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pblica. Si bien es cierto que histricamente los sistemas tutelares han contado con otras medidas de proteccin, la principal reaccin siempre ha sido la privacin de libertad de los menores considerados en riesgo, peligro moral o material, o situacin irregular, por tiempo indeterminado y hasta la mayora de edad en la mayor parte de las legislaciones. La crisis del encierro tutelar ha coincidido no slo con una crtica terminal a la eficacia del encierro como prctica rehabilitadora sino tambin con una crisis severa del Estado de bienestar. Esto es particularmente evidente en Amrica Latina.
CONTENIDO Y CARACTERSTICAS DE LA INTERVENCIN ESTATAL

FRENTE A LOS CASOS DE IMPUTACIN DE DELITO AL MENOR DE EDAD
Finalmente, desde la lgica tutelar se considera a nios y jvenes imputados de delitos como inimputables en concordancia con la concepcin de ellos como incapaces. Ello entre otras cosas ha implicado, en la prctica, que frente a la imputacin de un delito no se les siga un proceso con todas las garantas que tienen los adultos, y que la decisin de privarlos de libertad o de adoptar cualquier otra medida coactiva no dependa necesariamente del hecho cometido sino, precisamente, de que el nio o joven se encuentre en estado de riesgo o situacin irregular.55 Tal como seal, el modelo tutelar se monta sobre un argumento muy poderoso y persuasivo cual es la ayuda a la infancia desvalida. En ese marco, la pregunta que funda el derecho penal moderno acerca de los lmites al poder punitivo del Estado desaparece y, con ella, los derechos y garantas que representan la respuesta a la pregunta respecto de cmo
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En este punto es interesante recordar la distincin que la doctrina penal hace entre el derecho penal de autor y de acto. El primero consiste en un diseo poltico criminal propio de sistemas autoritarios en el que el Estado reacciona frente a las personas por lo que son y no por lo que hacen. En un Estado de derecho el derecho penal de acto deviene garanta fundamental porque asegura que el aparato coercitivo estatal se ponga en funcionamiento slo frente a la comisin de un delito que tiene que estar claramente tipificado en la ley penal (de acuerdo al principio de legalidad, piedra basal como se dijo del derecho penal de un Estado de derecho).
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limito el mal con intencin de serlo que es la pena. La concepcin tutelar, en cambio, no tiene espacio conceptual ni poltico para preguntarse sobre los lmites, porque se pone en marcha y justifica para proteger, para ayudar a los nios desvalidos. Si bien cierta doctrina ha sealado una ruptura entre el modelo peligrosista y el modelo tutelar (del sujeto peligroso al sujeto carente),56 esta ruptura no es tan clara. Como en todo modelo basado sobre premisas positivistas, la legitimacin explcita encubre una justificacin latente que, como se seal, en este caso se refiere a la proteccin de la sociedad de sus integrantes peligrosos. Cuando se priva de la libertad al menor se est separando a la sociedad de ese integrante conflictivo, con lo que se genera la ilusin de seguridad, bajo excusa de su proteccin.
II. 2. LA CONCEPCIN DE LA PROTECCIN INTEGRAL

DE LOS DERECHOS DEL NIO
La concepcin tutelar descrita someramente ms arriba, entr en crisis en la dcada de 1960 en Estados Unidos y en la dcada de 1980 a nivel de la comunidad internacional. Con la aprobacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, en 1989, se cerr el ciclo iniciado casi un siglo atrs con el movimiento de los Salvadores del Nio, que conceba la proteccin de la infancia en los trminos ya explicados, y se inaugur la nueva etapa, que puede ser definida como etapa de la proteccin integral de los derechos de nios, nias y adolescentes.57 Esta nueva concepcin se construy no slo a partir de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio sino tambin a partir de instrumentos especficos regionales y universales de proteccin de derechos humanos y de otros documentos internacionales que, sin tener la
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Cfr. Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-nio y al ciudadano-adolescente, op. cit. Es importante recordar aqu que la categorizacin de estos modelos o sistemas, como de la situacin irregular y la proteccin integral, ha sido producto de elaboraciones tericas latinoamericanas posteriores a la ratificacin de la Convencin Internacional; como tal, no aparece en el mbito europeo o estadounidense. En particular sobre el punto, ver Garca Mndez, Emilio. Infancia. De los derechos y de la justicia, 2 ed. , Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004. Adems, es importante tener en cuenta que estos modelos slo fueron pensados como instrumentos metodolgicos, pedaggicos, como modelos explicativos y con una finalidad clara de ser tiles para provocar transformaciones en el mbito de la prctica. El uso indiscriminado actual de estas categoras, ya a nivel terico, ha impedido desarrollar una elaboracin cientfica rigurosa, ms sofisticada y profunda, en torno del tema.
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fuerza vinculante que tienen para el Estado los tratados, representan la expresin de acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en esta materia y, por lo tanto, son aplicables en la interpretacin de los tratados y en el diseo de las polticas de los Estados miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas, y pueden evidentemente devenir obligatorios en la medida en que se conviertan en costumbre internacional. Los principales instrumentos a partir de los cuales se crean nuevos estndares en relacin con la condicin jurdica de la infancia son: -La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (20/11/ 89); y sus dos protocolos facultativos: Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la Participacin de Nios en los Conflictos Armados (12/ 02/02);58 y Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa (18/01/02).59 - Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing (29/11/85).60 - Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad (14/12/90).61 - Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de Riadh (14/12/90).62 Adems de otros instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaracin Universal de Derechos Humanos; Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos
58 Resolucin 54/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 25 de ma-
yo de 2000. Al 13/3/03 fue ratificado por 52 pases.

59 Resolucin 54/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 25 de ma-
yo de 2000. Al 13/3/03 fue ratificado por 50 pases. Resolucin 40/33 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 29 de noviembre de 1985, cuatro aos antes de la aprobacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. 61 Resolucin 45/113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 14 de diciembre de 1990. 62 Resolucin 45/112, aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la Tercera Comisin A/45/756 en el Cuadragsimo Quinto Periodo de Sesiones el 14 de diciembre de 1990.
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Econmicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio; Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;63 Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas; 64 Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad).65 A partir de estas reglas e instrumentos internacionales que tratan sobre temas tales como la delincuencia juvenil, la escuela, el rol de la familia, el rol de la comunidad, el rol de la justicia es posible afirmar que se inaugura una era de ciudadana de la infancia,66 ya que se reconoce al nio como sujeto pleno de derecho, situacin sustancialmente diferente desde el punto de vista normativo, a la vigente hasta hace poco tiempo en Amrica Latina. No es posible dar una definicin acabada de proteccin integral de los derechos de los nios.67 Sin embargo, s es posible afirmar que en Amrica Latina, cuando hoy se habla de proteccin integral se habla de proteccin de los derechos de nios, nias y adolescentes. En este sentido, quiz puramente terico pero con implicaciones prcticas muy concretas, el cambio con la concepcin anterior es absoluto e impide considerar cualquier ley o institucionalidad basadas sobre postulados peligrosistas y filantrpicos como una ley de proteccin integral de derechos inspirada en la Convencin sobre los Derechos del Nio.
63 Todos ellos incorporados con jerarqua constitucional en la reforma de la Constitucin Nacional de Argentina en 1994 (cfr. Artculo 75, inc. 22, CN). 64 A travs de la publicacin en el Boletn Oficial del 9/5/1997 de la Ley 24.820, se aprob la jerarqua constitucional de esta Convencin en Argentina. 65 A travs de la publicacin en el Boletn Oficial del 3/9/2003 de la Ley 25.778, se aprob la jerarqua constitucional de este instrumento internacional de derechos humanos en Argentina. 66 Hay algo de paradojal en esta situacin que indirectamente sealan Cunningham, Hugh. Children & Childhood in Western Society Since 1500, Longman, 1995; Postman, Neil. The Dissapearance of Childhood, Vintage, 1994; y Jenks, Chris. Childhood, Routledge, Londres, 1996: la era de los derechos del nio como derechos de ciudadana que acerca conceptualmente los nios a los adultos conspira contra el derecho del nio a ser nio que mantiene a los nios en una dimensin conceptual claramente diferenciada de los adultos. 67 De hecho, la falta de claridad respecto de qu significa proteccin integral permite todava hoy a algunos funcionarios defender las leyes tutelares como modelos de proteccin integral de la infancia.
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Se advierte entonces que proteccin integral como proteccin de derechos es una nocin abierta, en permanente bsqueda de nuevos y mejores estndares. Por tal motivo, no parece adecuado para definirla limitarse a los instrumentos internacionales especficamente orientados al tema de la infancia, tal como se haca en los primeros artculos que sobre el tema se escribieron a comienzos de la dcada de los noventa. Deben pues considerarse incluidos todos los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos suscritos por cada pas, en la medida en que establecen una mayor proteccin. En trminos generales es posible afirmar que un sistema legal e institucional de proteccin integral de derechos de los nios debe presentar las caractersticas que se mencionan a continuacin.
MARCO TERICO El nuevo modelo de proteccin integral de los derechos del nio se enmarca en lo que se conoce como escuela de la reaccin social, que representa una ruptura con el modelo etiolgico.68 Las caractersticas del sujeto dejan de ser cuestiones relevantes para autorizar una intervencin estatal coactiva respecto del nio de que se trate. Ya no son las condiciones personales del menor de edad las que habilitan al Estado a intervenir, sino su conducta delictiva concreta (derecho penal de acto). De modo que, desde el punto de vista poltico-criminal, de esta concepcin se deriva un sistema de justicia juvenil que slo justifica las reacciones estatales coactivas frente a infractores (ya no potenciales infractores) de la ley penal. La promocin y garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales de una persona menor de 18 aos no es ms tarea de la justicia penal, que durante un siglo pretendi garantizarlos al precio no slo de no garantizarlos, sino de violar derechos civiles elementales reconocidos a todas las personas desde mucho tiempo atrs. En este nuevo modelo, en consecuencia, no hace falta cometer delitos para tener familia, ir a la escuela, comer, recibir atencin mdica, tener casa o no ser maltratado.69
Sobre el paradigma criminolgico que se instala a partir del enfoque de la reaccin social o labelling aproach, ver Baratta. Criminologa crtica y crtica del derecho penal, op. cit., cap.VII, p. 83 y ss.; y Taylor, Walton y Young. La nueva criminologa, op. cit., cap. 5, p. 157 y ss. 69 Cfr. Beloff, Mary. Los equipos multidisciplinarios en las normas internacionales de las que surge el modelo de la proteccin integral de derechos del nio, en Nueva Doctrina Penal, 2002/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, pp. 419-442.
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CARACTERSTICAS DEL DESTINATARIO DE LAS NORMAS E INSTITUCIONES DE PROTECCIN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA
Los nios son ahora definidos de manera afirmativa, como sujetos plenos de derecho. Ya no se trata de menores, incapaces, personas a medias o incompletas, sino de personas cuya nica particularidad es estar creciendo. Por eso se les reconocen todos los derechos que tienen los adultos, ms derechos especficos precisamente por reconocerse esa circunstancia evolutiva. El reconocimiento y promocin de los derechos de los nios se produce en una concepcin integral que recupera la universalidad de la categora de la infancia, antes fragmentada por las leyes de menores. Los derechos que la Convencin garantiza tienen como destinatarios a todos los nios y nias y no slo a una parte de ellos. Si se es titular de derechos, si la proteccin es concebida como derecho, entonces deben existir remedios legales en caso de violaciones a los derechos, no as cuando la proteccin es concebida como ayuda o caridad, donde las nociones de exigibilidad y responsabilidad desaparecen. De todos los derechos, uno que estructura la lgica de la proteccin integral es el derecho del nio a ser odo y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta.70 Se pasa de una concepcin de exclusin de la voz del menor, donde los nios, como incapaces, no tenan nada que decir, a otra ms cercana a la situacin ideal de dilogo en la que participan todos los ciudadanos, pensado el proceso en trminos habermasianos.71 En este sentido, la aplicacin de la Convencin se asocia directamente con la construccin de una sociedad ms democrtica y participativa.72 En palabras de Alessandro Baratta, la democracia necesita que los nios opinen y participen. Cmo lograrlo es responsabilidad de los adultos, quienes deben disear e implementar arreglos institucionales que permitan que las opiniones de los nios sean tenidas en cuenta.73
70 Cfr. Artculo 12 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Sobre este
tema ver Baratta, Alessandro. Infancia y democracia, en Garca Mndez y Beloff (comps.). Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, op. cit., p. 31 y ss. 71 Cfr. Habermas, Jrgen. Teora de la accin comunicativa, Ed. Taurus, Madrid, 1987. 72 Cfr. Grant, J. Los derechos de los nios: la base de los derechos humanos, UNICEF, Nueva York, 1993. Discurso del Ex-Director Ejecutivo Mundial del UNICEF ante la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos, p. 13. 73 Cfr. Baratta. Infancia y democracia, op. cit.
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SUPUESTOS QUE HABILITAN LA INTERVENCIN ESTATAL En este enfoque, las leyes definen los derechos de los nios y establecen que en caso de que alguno de esos derechos se encuentre amenazado o violado, es deber de la familia, la comunidad y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a travs de mecanismos y procedimientos efectivos y eficaces tanto administrativos cuanto judiciales, si as correspondiere.74 Los alcances de esta formulacin, expresada por primera vez en el Artculo 22775 de la Constitucin de Brasil, no han sido suficientemente analizados. Se trata de una transformacin radical del contenido de las leyes de infancia, que junto con el artculo del Estatuto del Nio y el Adolescente, del mismo pas, que prohbe separar a un nio de su familia por razones de pobreza, son los artculos emblemticos del cambio, presentes en todas las nuevas legislaciones de infancia de la regin. Al desaparecer las vagas y antijurdicas categoras de riesgo, peligro moral o material, circunstancias especialmente difciles, situacin irregular, etctera, no es ms posible cargar sobre el nio las omisiones de los adultos que determinan violaciones a sus derechos. Por el contrario, a partir de esta nueva formulacin, quien se encontrar en situacin irregular cuando el derecho de un nio se encuentre amenazado o violado, ser alguna persona o institucin del mundo adulto (la familia, la comunidad o el Estado).
CARACTERSTICAS DE LA RESPUESTA ESTATAL La lectura que aqu se propone de la CDN y otros tratados relevantes, permite entonces distinguir claramente la competencia de las polticas sociales de la cuestin especficamente penal, y permite plantear la defensa y el reconocimiento de los derechos de los nios como una cuestin que depende de un adecuado desarrollo de las polticas sociales universales. De este modo, se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia
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Cfr. Artculos 4 y 5 de la CDN. ... [e]s deber de la familia; de la sociedad y del Estado, asegurar al nio y al adolescente, con prioridad absoluta, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentacin, a la educacin, a la recreacin, a la profesionalizacin, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia familiar y comunitaria, adems de colocarlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminacin, explotacin, violencia, crueldad u opresin.
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de recursos materiales, supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervencin de la jurisdiccin especializada. CARACTERSTICAS Y ROL DEL JUEZ En el nuevo modelo se jerarquiza la funcin del juez en tanto ste debe ocuparse estrictamente de cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sean de derecho pblico (penal) o privado (familia). Los nuevos jueces, en ejercicio de esa funcin, como cualquier juez, estn limitados en su intervencin por las garantas constitucionales. Debern adems ser idneos en derecho, ms all de tener conocimientos especficos de temas vinculados con la infancia.
CONTENIDO Y CARACTERSTICAS DE LA INTERVENCIN

ESTATAL FRENTE A LOS CASOS DE PROTECCIN
La proteccin es ahora de los derechos del nio. No se trata, como en el modelo anterior, de proteger a la persona del menor, sino de garantizar los derechos de todos los nios. Si no hay ningn derecho amenazado violado no es posible intervenir. Por lo tanto, esa proteccin reconoce y tambin promueve derechos, no los viola ni restringe, y por ese motivo la proteccin no puede traducirse en intervenciones estatales coactivas, salvo supuestos excepcionales en los que exista peligro concreto para la vida del nio.
CONTENIDO Y CARACTERSTICAS DE LA INTERVENCIN ESTATAL FRENTE A LOS CASOS DE IMPUTACIN DE DELITO AL MENOR DE EDAD76 Existen tres reas en las que en el marco de la proteccin integral las aguas continan divididas: el trabajo infantil,77 la adopcin internacio76
Sobre los nuevos sistemas de justicia juvenil, ver Beloff, Mary. Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurdicas de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos (en adelante, Algunas confusiones), en Garca Mndez, Emilio (comp.). Adolescentes y responsabilidad penal, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2001, pp. 29-70; y Beloff, Mary. Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en Amrica Latina, en Garca Mendez y Beloff (comps.). Infancia, ley y democracia, op. cit., entre otros. 77 Ciertos movimientos sociales de infancia sobre todo en los pases andinos consideran que en la Convencin se reconoce el derecho del nio a trabajar. Sin embargo, no se puede
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nal78 y lo relacionado con las personas que tienen menos de dieciocho aos de edad a quienes se atribuye haber llevado a cabo una conducta tipificada en el Cdigo Penal. Acorde con la CDN, un sistema de respuesta estatal frente a la imputacin de delito a una persona menor de dieciocho aos de edad, debe establecer que ellos responden por sus delitos en la medida en que los reconoce como sujetos de derecho con cierta capacidad para autodeterminarse, a partir de cierta edad.79 Se trata de un sistema de justicia especializado, completamente distinto del sistema tutelar, que al considerar a los menores como inimputables y dejarlos bajo la tutela de un juez, los privaba de todos sus derechos; es, adems, un sistema de justicia distinto del sistema penal de adultos. En cuanto a la poltica criminal, este sistema reconoce a los nios todas las garantas que le corresponden a los adultos en los juicios criminales, segn las constituciones nacionales y los instrumentos internacionales aplicables, ms garantas especficas.80 Los adolescentes slo pueden ser juzgados por tribunales especficos y bajo procedimientos especiales. Desde el punto de vista procesal, se establece un sistema acusatorio (oral y contradictorio) que sea flexible y que permita instancias conciliatorias a lo largo de todo el proceso, no para desconocer las garantas como en el
extraer de la CDN tal conclusin. El ideario sobre el cual la CDN est basada se corresponde con el de la socializacin habitual de un nio occidental, bsicamente de pases desarrollados, a travs de la escuela y la familia. Si el nio tiene derecho a ir a la escuela, a descansar y a jugar, tal como la CDN lo reconoce expresamente, no hay espacio para el reconocimiento del derecho a trabajar ni en trminos prcticos ni en trminos tericos. Lo que s garantiza el tratado es el derecho de los nios a no ser explotados laboralmente (cfr. Artculo 32). 78 Ver por ejemplo Artculo 21 de la CDN. Al ratificarla, por Ley 23.849, Argentina hizo una reserva en relacin con los incisos b), c), d) y e) de ese artculo, manifestando que stos no regirn en su jurisdiccin por entender que para aplicarlo, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de proteccin legal del nio (...) a fin de impedir su trfico y venta. 79 Pinsese en las mujeres, por ejemplo, que durante mucho tiempo no podan cometer delitos. Si una mujer realizaba una conducta penalmente disvaliosa, sta era explicada como un trastorno orgnico hormonal pero no como delito. Es del caso recordar el reclamo de Olympie De Gouges al derecho a la tribuna y al patbulo, reclamo que parece anticiparse a la tesis hegeliana de la pena entendida como un derecho para el reo, pues es honrado en su ser racional. Para un cuidadoso anlisis sobre este aspecto ver Graziosi, Marina. Infirmitas sexus, en Nueva Doctrina Penal, 1999/A, Ed. Del Puerto, Buenos Aires. 80 Cfr. Artculo 40 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Este reconocimiento de garantas es independiente del hecho de sostener que los nios y jvenes son inimputables, como es el caso, por ejemplo, del Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil. Al respecto ver Beloff, Mary. Algunas confusiones, op. cit., supra, nota 76.
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modelo anterior, sino para permitir una solucin real al conflicto que puso en marcha el proceso penal juvenil. En un sistema de este tipo, la responsabilidad del joven por el acto cometido debe expresarse en consecuencias jurdicas absolutamente diferentes de las que se aplican en el sistema general de adultos. El catlogo de esas medidas se extiende desde la advertencia y la amonestacin hasta los regmenes de arresto domiciliario o privacin de la libertad en institucin especializada. En este sistema la privacin de libertad en centro especializado es una medida excepcional, ultima ratio, que en todos los casos debe dictarse por tiempo determinado y ms breve posible, slo frente a la comisin de un delito gravsimo.81
Modelo tutelar o de la situacin irregular (pre-cdn) Marco terico Caractersticas del destinatario de las normas e instituciones Escuela etiolgica - menores - incompletos - incapaces - objetos de proteccin - infancia fragmentada - no importa la opinin del nio - situacin de riesgo o peligro moral o material o situacin irregular o circunstancias especialmente difciles - menor en situacin irregular - centralizacin - lo asistencial confundido con lo penal - judicializacin - juez ejecutando poltica social/asistencia - juez como buen padre de familia - juez con facultades omnmodas Modelo de la proteccin integral de derechos (post-cdn) Escuela de la reaccin social - nios y jvenes/adolesc. - personas en desarrollo - capaces relativos - sujetos de derecho - universalidad de la infancia - es central la opinin del nio - derechos amenazados o violados
Supuestos que habilitan la intervencin estatal
- adultos, instituciones y servicios en situacin irregular - descentralizacin - lo asistencial separado de lo penal - desjudicializacin - juez en actividad jurisdiccional - juez tcnico - juez limitado por garantas
Caractersticas de la respuesta estatal Caractersticas y rol del juez
Los delitos graves deben estar taxativamente mencionados en la ley con el fin de evitar interpretaciones de la palabra grave que afecten el principio de excepcionalidad, como sucede en algunos pases.
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Contenido y caractersticas de la intervencin estatal frente a los casos de proteccin
- proteccin que viola o restringe derechos
- separacin del nio de la familia e internacin como principal intervencin - medidas coactivas por tiempo indeterminado
- proteccin que reconoce y promueve todos los derechos que tienen los adultos, ms derechos especficos - no hay intervenciones estatales coactivas para garantizar derechos - medidas de proteccin de derechos por tiempo necesario hasta restablecer el derecho vulnerado - desaparece el determinismo - derecho penal de acto - responsabilidad penal juvenil (consecuencias jurdicas absolutamente diferentes de las que se aplican en el sistema de adultos) - justicia especializada - procedimientos especiales - sistema acusatorio (oral y contradictorio) - se reconocen todas las garantas, ms garantas especficas - privacin de libertad como excepcin, por tiempo determinado y el ms breve posible, y slo para infractores graves - otras sanciones/ medidas por tiempo determinado
Contenido y caractersticas de la intervencin estatal frente a los casos de imputacin de delito al menor de edad
- menor abandonado/ delincuente - derecho penal de autor imputados de delitos como inimputables
- especializacin sin justicia - procedimiento sin debido proceso - sistema inquisitivo - se desconocen todas las garantas - prevencin especial - privacin de libertad como regla
- medidas por tiempo indeterminado
III. LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO COMO HERRAMIENTA PARA PROMOVER EL CAMBIO SOCIAL Sin duda, ninguna ley vinculada con la condicin jurdica de la infancia, ni la CDN ni las leyes nacionales producidas tras su incorporacin al derecho interno, cambiaron automticamente la realidad de la vida de los
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nios latinoamericanos. No es la ley por s sola la que fabrica, produce o reproduce la realidad social. Sin embargo, sin un marco de legalidad y sin un diseo institucional que legalice y legitime las polticas, prcticas y abordajes de proteccin integral de los derechos de la infancia, existe una dificultad adicional que obliga a trabajar desde la para-legalidad.82 Para que los derechos de nios y nias sean respetados es necesario contar con leyes cuidadosamente diseadas y con tcnicos entrenados. Adems la ley debera contener, ms all de los derechos, los mecanismos de exigibilidad para hacerlos efectivos. Indudablemente los procesos de reforma legal deben estar acompaados de una readecuacin institucional, de los programas y de los servicios destinados a la infancia, que permita a los nios ejercer sus derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales garantizados ex ante en las leyes de proteccin integral. Considrese el siguiente caso. El Artculo 34 de la Ley Orgnica del Patronato Nacional de la Infancia (PANI), de 1996, de Costa Rica, indica que el 7 por ciento de los impuestos recaudados deben ser transferidos enteramente al PANI en el mes de enero de cada ao. El gobierno no transfiri esos fondos desde que la ley entr en vigencia, acumulando una deuda de ms de 42 millones de dlares con la niez ms pobre de ese pas. Frente a ese incumplimiento, Casa Alianza organizacin gubernamental en cargada de la niez y la adolescencia en Costa Rica inici una accin constitucional ante la Sala Constitucional que el 1 de marzo del 2002 orden al gobierno de Costa Rica pagar los fondos adeudados e incluir la asignacin legalmente prevista en el presupuesto ordinario anual de la Repblica. Asimismo, la Sala advirti al Ministro de Hacienda sobre la posibilidad de enfrentar cargos criminales si no acataba el fallo.83 Sin estos mecanismos legales de exigibilidad de los derechos contenidos en las nuevas leyes, la proteccin a la infancia permanece en el nivel de las buenas intenciones. La reciente historia latinoamericana demuestra que para que esta situacin comience a modificarse, la ley cumple un rol
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Utilizo este trmino y no hago referencia a la ilegalidad de las leyes porque, en ltima instancia, la proteccin integral de la infancia es un mandato constitucional en cualquier pas latinoamericano, por ms que las leyes tutelares de menores no hayan sido modificadas. Las reformas legales son un imperativo constitucional porque las leyes tutelares de menores son inconstitucionales. 83 Tanto el funcionario que al momento de dictarse el fallo se desempeaba como Ministro de Hacienda como su predecesor, fueron denunciados penalmente por Casa Alianza.
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central. En los estados populistas como algunos estados latinoamericanos de los aos cincuenta la proteccin a la infancia se traduca en polticas asistenciales canalizadas mediante polticas sociales universales. Hoy estas polticas de ciudadana reclaman en las nuevas leyes y en la realidad social mecanismos de exigibilidad para la plena vigencia de los derechos que sean fcilmente apropiables por los destinatarios, fundamentalmente, nios, nias y adolescentes. En este sentido, la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio se convirti probablemente a pesar de ella misma y de quienes la escribieron en un diseo utpico; no en el sentido de utopa regresiva, sino en un texto, en una narrativa que nos habla de cmo queremos que el Estado y el mundo adulto en general se relacione con la infancia. Su impacto a travs de reformas legales en Amrica Latina permite advertir cmo la ley incide directamente para que la realidad de la vida de los nios se acerque un poco a ese diseo utpico. En ocasin de recibir el Premio Nobel en 1982, Gabriel Garca Mrquez afirm que se senta con el derecho de creer que todava no era demasiado tarde para emprender la creacin de una utopa contraria a la de la aniquilacin del hombre: Una nueva y arrasadora utopa de la vida, donde nadie pueda decidir por otros hasta la forma de morir, donde de veras sea cierto el amor y sea posible la felicidad, y donde las estirpes condenadas a cien aos de soledad tengan por fin y para siempre una segunda oportunidad sobre la tierra.84 La Convencin se ha constituido en esta segunda oportunidad para millones de nios y nias, y es deber de los juristas, que histricamente los han ignorado, trabajar para que esa nueva oportunidad no se pierda.
84
Garca Mrquez, Gabriel. La soledad de Amrica Latina, discurso de aceptacin del Premio Nobel, 1982.
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PROTECCIN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIO VS DERECHOS EN SITUACIN IRREGULAR

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II. CONCEPCIONES EN TENSIN: DE LA IRREGULARIDAD DEL

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CARACTERSTICAS DEL DESTINATARIO DE LAS

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CONTENIDO Y CARACTERSTICAS DE LA INTERVENCIN

CONTENIDO Y CARACTERSTICAS DE LA INTERVENCIN ESTATAL

PROTECCIN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIO VS DERECHOS EN SITUACIN IRREGULAR

II. 2. LA CONCEPCIN DE LA PROTECCIN INTEGRAL

yo de 2000. Al 13/3/03 fue ratificado por 52 pases.

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CONTENIDO Y CARACTERSTICAS DE LA INTERVENCIN

PROTECCIN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIO VS DERECHOS EN SITUACIN IRREGULAR

Supuestos que habilitan la intervencin estatal

Caractersticas de la respuesta estatal Caractersticas y rol del juez

Contenido y caractersticas de la intervencin estatal frente a los casos de proteccin

- proteccin que viola o restringe derechos

- medidas por tiempo indeterminado

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