RDM Ano4 Ed10

Revista de Direito dos Monitores da APRESENTAO
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Universidade Federal Fluminense
RDM
Ano 4 n. 10 Janeiro Abril de 2011

RDM UFF 10
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

10 Ano IV Janeiro Abril de 2011
Fundadores Adriano Corra de Sousa Andria Marinho Igayara Ziotto Siddharta Legale Ferreira Conselho Editorial Allan Sinclair Haynes de Menezes Caio Freire Leal Eric Baracho Dore Fernandes Jssica de Souza Lima Bastos Carvalho Mara Neurauter Marcus Vinicius Bacellar Romano Natasha Mastrangelo Silva de Moraes Thas de Castro Cunha Parmera Coordenador do projeto de extenso Ronaldo Lobo Comisso de pareceristas Adriano Corra de Sousa Andreia Marinho Igayara Ziotto Delton Ricardo Soares Meirelles Fernando Gama de Miranda Neto Marcus Fabiano Gonalves Rodolpho Czar Aquilino Bacchi Ronaldo Lobo Siddharta Legale Ferreira Viviane Filgueras Rojas Publicao quadrimestral de artigos, estudos de casos e outros assuntos de Direito. Todos os direitos reservados.
Revista de Direito dos Monitores da UFF V. 10 Rio de Janeiro, 2011. 173 p. ISSN 1983-6880 1. Direito Peridicos. I. Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense.
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
APRESENTAO ................................................................................................................ iv ARTIGOS 1. Teoria do Direito Unidade, soberania e deciso: o ativismo judicial luz da construo terica de Carl Schmitt.................................................................................................................................3 Ana Luiza Almeida e Silva 2. Direito Pblico Dilao do pagamento dos precatrios judiciais: anlise da (in)constitucionalidade dos regimes de parcelamento....................................................................................................19 Wanessa Martinez Vargas 3. Direito Processual Responsabilidade civil do Estado e morosidade processual..............................................48 Filipe Casellato Scabora 4. Direito Privado A banalizao dos danos morais e os critrios de fixao de valor...................................91 Tnia de Oliveira Barouche LABORATRIO DE JURISPRUDNCIA Comentrios STA n 434: o provimento de medicamentos aps a STA n 175....................................................................................................................................109 Jos Sebastio de Farias Filho
PESQUISAS, RESENHAS E DEMAIS ATIVIDADES ACADMICAS Programa da disciplina Direito Processual Constitucional..............................................121 Izabel Cravo de Azevedo
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APRESENTAO
com muito prazer e grande satisfao que a Revista de Direito dos Monitores da Universidade Federal Fluminense apresenta sua 10 edio para a comunidade acadmica. Por mais uma vez, este projeto de alunos para alunos demonstrou ser capaz de corresponder s expectativas de seus idealizadores, surpreendendo a todos quantitativa e qualitativamente com os artigos submetidos para publicao.
O comeo de 2011 marcado por uma intensa rotina de trabalhos e reestruturao interna na Revista de Direito dos Monitores. Aps a renovao da aprovao do projeto na PROEX/UFF e a conquista de uma bolsa de extenso para o exerccio de 2011, o grupo passa a empreender esforos na abertura de um novo processo seletivo, para integrar novos colegas aos objetivos institucionais da Revista.
De fato, os desafios nunca cessam e o alcance dos objetivos do projeto demanda uma constante construo. Nesse ano, o grupo pretende dar os primeiros passos rumo a uma profunda reformulao da Revista de modo a se adequar aos critrios QUALIS de avaliao de peridicos, garantindo assim maior visibilidade e uma gradual melhoria qualitativa dos artigos submetidos ao processo seletivo para integrar as edies da RDM.
A despeito do longo caminho a percorrer, boas notcias enchem de nimo os membros e colaboradores que integram esta jornada. A conquista, pela RDM, de um espao prprio para desenvolver suas atividades certamente uma dessas notcias, finalmente investindo o projeto de uma identidade fsica dentro da faculdade. De fato, no se pode negar que a crescente importncia institucional da RDM para nossa Casa h tempos j demandava um espao autnomo para aprimorar a consecuo de suas atividades e a qualidade dos trabalhos realizados em prol da comunidade acadmica. Por isso, pela confiana depositada, agradecemos ao nosso diretor, professor dson Alvisi, e esperamos trabalhar junto aos demais peridicos da nossa faculdade para fazer jus a tal expectativa.
Ainda a respeito dos planos para este ano, nas vsperas da entrada de novos membros, j fica bastante evidenciada a vontade de reformulao da imagem da revista perante o meio acadmico. Neste sentido, comearemos a trabalhar em um novo logotipo que representar essa nova fase da revista que mescla modernizao, inovao e iniciativa
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APRESENTAO acadmica, tudo que tambm procuramos encontrar nos futuros membros. Nosso principal objetivo ser apresentar uma nova RDM, mais prxima dos alunos e do ambiente acadmico.
Com foco nesta aproximao, j comeamos a trabalhar em um novo modelo de site que ir operar a partir da plataforma OJS (Open Journal System), uma das mais reconhecidas e adotadas pelas grandes revistas, pela unio da qualidade de layout e simplicidade de manuseio. Por certo que estamos em um processo de ampliao dos meios de contatos e relacionamento atravs do mundo digital, portanto, caros leitores, esperem por uma maior interao atravs das redes sociais e demais tecnologias da informao.
2011 um ano de reformulaes e reestruturaes, mas um ano promissor. Felizmente, o compromisso dos alunos, professores e colaboradores envolvidos no projeto tornam esta tarefa um pouco menos rdua e, acima de tudo, extremamente satisfatria. Alguns dos resultados obtidos durante esta caminhada trazemos a vocs, nas pginas seguintes. Esperamos que a comunidade acadmica encontre nas pginas a seguir uma leitura rica e prazerosa dos trabalhos que temos a honra de trazer a vocs nesta edio.
ATENCIOSAMENTE,
CONSELHO EDITORIAL DA REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF
ARTIGOS
TEORIA DO DIREITO
UNIDADE, SOBERANIA E DECISO: O ATIVISMO JUDICIAL LUZ DA CONSTRUO TERICA DE CARL SCHMITT Ana Luiza Almeida e Silva1
Sumrio: I. Introduo II. Unidade nacional: o fortalecimento da identidade pela oposio ao diverso III. Soberania e deciso: a descrena no Poder Legislativo IV. Uma anlise do ativismo judicial brasileiro V. Consideraes Finais VI. Referncias Bibliogrficas Resumo: O presente trabalho tem por objeto a correlao entre os conceitos de unidade, soberania e deciso estabelecidos por Carl Schmitt com o moderno fenmeno do ativismo judicial. Abstract: The present work broaches the connection between the modern phenomena of judicial activism and the following concepts stablished by Carls Schimitt: unity, sovereignty and decision.
I.
Introduo
A temtica do constitucionalismo moderno absorve em seu contedo a compreenso da interao entre democracia e liberalismo. Embora atualmente esteja relativamente pacificado o entendimento quanto compatibilidade entre os dois modelos, durante o sculo XX, foram diversas as prticas institucionais que resultaram em regimes que dissociaram esses conceitos ao lanarem mo de tcnicas autoritrias e anuncia popular.
Ora, se por um lado, o senso comum consagrou o termo ditadura como restries de liberdades e execuo exclusiva de atos de vontade do soberano, ao analisaremse as particularidades desses regimes, aliadas as teorias polticas basilares utilizadas por seus condutores, constatar-se- que regimes como o Estado Novo brasileiro, constitudo sobre o arcabouo terico do Ministro da Justia Francisco Campos, continham em sua substncia argumentos ideolgicos que superavam largamente a mera contraposio entre os princpios da liberdade e igualdade. Sob esse prisma, a democracia ser caracterizada no pela
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Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal Fluminense. Monitora de Introduo ao Estudo do Direito. E-mail: anaizalu@hotmail.com.
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participao, e sim pela representatividade, o que culminar num regime tutelar cujo pressuposto ser a incapacidade poltica popular. Assim, compreende-se a Democracia como uma simples moldura em que a maioria triunfante insere seu programa enquanto dispuser da fora, e que, portanto, pode at permitir que se instaure um regime no-liberal.
O escopo deste trabalho, portanto, desmistificar as concepes equivocadas quanto conduo dos regimes ditatoriais. Neste estudo sero expostos argumentos concretos que demonstram indcios da implementao de produo intelectual antiliberal extremamente tcnica e articulada no seio desses regimes.
Para tal compreenso, no entanto, nos debruaremos sobre a argumentao terica de Carl Schmitt. Detentor de uma vasta produo bibliogrfica, o jurista alemo traa um panorama terico que ser utilizado no delineamento do regime Nazista e transladado ao Brasil sob conduo de Getulio Vargas. Assim, esse autor ter seu esquema explicativos arrematado pelas peculiaridades da experincia social brasileira de forma que, ao serem identificadas as controvrsias democrticas estabelecidas nos pressgios de Tocqueville, a correo poltico-social aplicada ser assentada em estratgias antiliberais. Isto , contrariando a agenda liberal, edifica-se o regime estadonovista sobre a combinao de controle poltico-democrtico sobre as massas atravs do binmio proteo-obedincia, firmado sobre a figura mtica de um chefe.
II.
Unidade nacional: o fortalecimento da identidade pela oposio ao diverso
O constitucionalista alemo Carl Schmitt representou no sculo XX, o primor tecnicista antiliberal do Direito Alemo. Formado em Direito e estudioso de tticas de guerra, Schmitt transporta as tcnicas de batalha para uma leitura poltica. Da sua crtica ao parlamento e de sua experincia relacionada ao caos econmico resultante da poltica liberal exacerbada do sculo XIX resultaram no s obras de exmio teor poltico, como a Constituio de Weimar, instrumento emblemtico do regime Nazista.
A observao do fracasso da democracia liberal do sculo XIX configura condio sine qua non para a compreenso da lgica de Carl Schmitt. Para tanto, o falido modelo neutral de Liberalismo radical contrastado com os outros fenmenos institucionais
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de cunho social. Ao constatar a ocorrncia do fator poltico nos mais diversos setores: religioso, cultural, econmico, cientfico, jurdico, o autor desconstri um mito de Estado neutro, imparcial e impermevel s influncias oriundas do corpo social.
Schmitt aponta para o Romantismo exacerbado do sculo XIX que promoveu dois fenmenos: a despolitizao e desmilitarizao do Estado. Esses dois conceitos permearo toda a anlise do terico a respeito da democracia liberal que, em sua anlise, assume um paradoxo poltico impraticvel.
O autor alemo pretende evidenciar a utilizao da viso romntica de Estado para promoo do domnio do espao pblico por foras econmicas. Assim, tanto a suposta neutralidade dos conceitos polticos, quanto o estmulo a discusses dbeis no espao pblico so tidos como tcnicas de camuflagem do controle privado da instituio estatal.
Partindo da observao dos antagonismos estabelecidos nos diversos nichos de ao social que promovem a identificao de afinidades entre seus membros, o jurista verifica que as distines como o bem e o mal, o feio e o bonito so tambm identificados em relao poltica e, aqui, essa discriminao se faz visvel na oposio amigo-inimigo.
A constituio estatal, portanto, demanda de um artefato agregador e repelente simultaneamente: a relao amigo x inimigo. Se nesse modelo, a concepo poltica de Estado deve abarcar o fator identidade, o nvel de associao ser inversamente proporcional s diferenciaes: La diferenciacin entre amigos y enemigos tiene el sentido de expresar el mximo grado de intensidad de un vnculo o de una separacin, una asociacin o una disociacin. 2
Se por um lado, o detestvel conduz agregao quanto matria sobre a qual versa, por outro o inimigo pblico se manifesta quanto possibilidade de um combate: a ameaa poltica que representa, o potencial destrutivo que exibe, o confronto fsico real que poderia causar. Nota-se em vista disso que a concepo do poltico no cinge a um aspecto material especfico, e sim, a uma gradao limtrofe. O poltico abrange todos os fenmenos
SCHMITT, Carl. El Concepto del Politico. Madrid, 1932, p.13.
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da vida humana desde que atinja uma margem de influncia sobre a discriminao do inimigo, gerando a possibilidade de combate.
Isso, no entanto, no exprime uma ausncia total de conflitos internos em um Estado e nem exclui a possibilidade de deciso por outros rgos. Os conflitos das diversas categorias: morais, religiosos, econmicos e outros, s se tornam ameaadores se forem sobrepostos deciso mxima. Quando configuram um agrupamento amigo-inimigo com capacidade decisria diante de conflitos, embora possuam atuao poltica, isso no chega a configurar um poder paralelo. La contraposicin no-politica queda as sojuzgada por las condiciones y las exigncias de una situacin que ya h vuelto poltica; condiciones y exigncias que frecuentemente parecen inconsecuentes e irracionales desde el punto de partida inicial puramente religioso, puramente econmicos, puramente culturales, o de cualquier outra clase de pureza. De cualquier modo que sea, un agrupamiento orientado al caso decisivo es siempre poltico. Por ello es que constituye el agrupamiento orientado al caso decisivo y, consecuentemente, la unidad poltica cuando existe en absoluto constituye la unidad decisiva, siendo soberana. En el sentido de que, por necessidad conceptual, el poder de decisin sobre del caso decisivo debe residir en ella, an si el caso s excepcional. 3 A guerra representa o pice da representao do indesejado e, portanto, no pode, em hiptese alguma, ser confundida com uma situao corriqueira de antipatia. Se a discriminao deve se basear nesta situao hipottica e ser demonstrada permanentemente como propulsora da identidade, a situao excepcional significa o evento extremo de representao desse Estado, o exerccio da soberania.
Logo, o jus belli representa o direito intrnseco ao poder soberano e, portanto, o que o distingue das demais foras sociais. Na prtica, isso se converte na faculdade de dispor da vida dos indivduos. Por isso, justifica-se a vedao a qualquer indivduo ou entidade em violar o direito individual vida. Portanto, suspender-se-o o ordenamento jurdico vigente e a Constituio quando incapazes de solucionar um conflito dessa categoria, significa la doble posibilidad de exigir de los miembros del pueblo propio el
SCHMITT, Carl, op. Cit., p. 24.
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estar dispuestos a matar y a morir, con el objeto de matar a las personas ubicadas del lado del enemigo.4
A presuno de uma funo estatal precpua calcada na unidade poltica conecta-se com esses critrios habilitadores de exerccio o poder. Isto , medida que a composio estatal abarca todas essas outras manifestaes sociais e traz a seu seio as diversas contraposies para estabelecer ento, um consenso poltico, estabelece-se um agrupamento amigo-inimigo5, ou seja, diferencia-se o elemento estranho e determinam-se os critrios distintivos que habilitaro o corpo poltico a elimin-los. Em vista disso, a relao de proteo e obedincia configura uma caracterstica central dessa sistemtica j que, uma vez definido o poder decisrio, este adquire amplas competncias, inclusive para dispor da vida do indivduo. Destarte, firmada a vontade geral em uma instituio poltica, aqueles que divergem so considerados inimigos tambm.
Nessa perspectiva, o pluripartidarismo configura a institucionalizao das contraposies existentes na sociedade civil em um formato desagregador da unidade poltica de um Estado. E, como conseqncia, movimentos revolucionrios e toda manifestao de unidades organizadas dessa mesma natureza, correspondem eventualidade de um combate
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O autor alemo rechaa veementemente as teorias polticas pluralistas e rebaixa as associaes civis diante da onipotncia do Estado. A justificativa refere-se primazia do exerccio decisrio que revela-se em casos extremos. Em casos no previstos pela legislao ordinria, a deciso poltica soberana sempre prevalecer. E, havendo incompatibilidade entre essa diretiva e a conduta das diversas associaes civis a que um indivduo possa pertencer, prevalecer a sua participao ao corpo do Estado em detrimento de todas as outras. Assim, apropriando-se das palavras de Haenel, Schmitt esclarece: "una organizacin social del tipo especial de las que se elevan por sobre las dems, aglutinndolas"7.
4 5 6 7
SCHMITT, Carl, op. Cit., p. 49. SCHMITT, Carl, op. Cit., p. 18. Cf. SCHMITT, Carl, op. Cit. SCHMITT, Carl, Op. Cit, p. 8.
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Portanto, esse ser um ponto mais adiante ressaltado, o bom funcionamento do Estado eminentemente poltico, na construo terica de Schmitt, se relaciona com a articulao dos agrupamentos sociais.
Desse modo, se assenta nessa exposio a contestao schmittiana doutrina liberal. Para ele, a suposta igualdade formal a que se submeteram os cidados dentro desse sistema provocou a multiplicao dessas organizaes no mago do Estado, provocando uma fratura nesse quadro homognio indispensvel conduo poltica. Mais do que coexistirem, esses corpos sociais converteram-se em constante contestadores dessa soberania, de modo que el Estado simplemente se tranforma en una asociacin ms entre otras asociacines8. O autor argumenta ainda que o pluralismo permissvel nesse quadro poltico refere-se esfera internacional, e no ao organismo interno. A pretenso de pacificao poltica universal ento confirma uma premissa utpica. Ora, aos negadores dos conflitos restaria a subservincia diante daqueles que decidissem enfrent-los em um combate fsico.
Isto posto, a doutrina liberal peca mais uma vez pelo intento de constituir uma comunidade Internacional denominada Estados9. Humanidade, pois isto, implicaria em una
despolitizacin completa y com ella, por de pronto al menos una consecuente ausencia de
Por outro lado, o foco liberal apontaria para uma contraposio entre as esferas econmica e espiritual, ocultando assim, a camada inevitvel que abrange todos os aspectos da vida humana, o poltico. Este quadro terico, na prtica, representou construes ideolgicas largamente influentes que, influenciaram de maneira decisiva o fortalecimento do modelo de democracia liberal. De um lado, a esfera econmica convertida em uma representao humanista do instituto da propriedade privada, o Estado de direito. De outro, a tica absorvida pela prtica da discusso, atividade precpua do regime representativo.
A implementao dessa agenda culmina em uma privatizao da esfera pblica com a pretenso de afastamento do carter poltico. O Estado de Direito, portanto,
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SCHMIITT, Carl, Op. cit., p. 27. SCHMIIT, Carl, Op. cit., p. 35.
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simboliza a dimenso mxima desse individualismo exacerbado: atravs dele o Estado perde a prerrogativa de dispor dos direitos fundamentais. Lutar contra o inimigo pblico passa a ser uma faculdade do indivduo. Ora, na argumentao schmittiana, essa seria a destruio completa do poltico e a preparao de um campo frtil ao domnio econmico.
Nessa perspectiva, surge em O conceito do Poltico, a constatao de uma incompatibilidade orgnica entre o sistema democrtico e a ideologia liberal. Se por democrtico compreende-se a soberania de um Estado que lhe permite agir contra um inimigo comum em favor da coletividade, o liberalismo apresenta um arqutipo em que todos agem individualmente segundo suas prprias vontades, de forma independente, eliminando, portando, a unidade necessria ao reconhecimento da soberania desse Estado. As, en el pensamiento liberal, el concepto poltico de lucha se convierte en competencia por el lado econmico y en discusin por el lado "espiritual". En lugar de una diferenciacin clara entre los dos distintos status de "guerra" y "paz" aparece la dinmica de la eterna competencia y la eterna discusin. El Estado se convierte en sociedad. Por el lado tico-espiritual, esta sociedad es una concepcin ideolgico-humanitaria de la "humanidad" y por el otro lado econmico-tcnico es la unidad econmico-tcnica de un sistema de produccin y comunicaciones consolidado. De la voluntad de repeler al enemigo completamente obvia y emergente en lo dado por la situacin de la lucha se construye racionalmente un ideal o programa social, una tendencia o un clculo econmico. El pueblo polticamente unificado se convierte, por un lado, en el pblico con intereses culturales y, por el otro, parcialmente en obreros y empleados de empresas y parcialmente en una masa de consumidores. En el polo espiritual, el gobierno y el poder se hacen propaganda y persuasin masiva mientras que en el polo econmico se convierten en control. 10 Enfim, diante dessa irracionalidade, o Liberalismo, segundo um discurso legalista pacificador, procurou fornecer ao indivduo a falsa impresso de estabilidade e pacificidade, no entanto, a suposta liberdade de que se constitua culminou em situaes de extrema violncia quando o inimigo totalitarista ascendeu nesse vcuo poltico.
III.
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Soberania e deciso: a descrena no Poder Legislativo
SCHMITT, Carl, Op. cit., p. 101.
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Em Sobre o Parlamentarismo, o jurista alemo, a partir de uma crtica ao pseudo-racionalismo liberal, conceitualiza as funes parlamentares.
Para a compreenso da objeo deste autor preciso estabelecer campos de distino entre as lgicas do parlamentarismo liberal e da democracia de massas. Assim, ao reinterpretar o O Contrato Social de Rousseau, o jurista alemo constata uma deturpao terica estabelecida pela corrente poltica liberal. Nas palavras de Schmitt, Rousseau teria ideado um sistema contratualista no qual no se reputava a existncia das divergncias sociais: La volont gnrale se evidencia que el Estado autntico, segn Rosseau, slo existe all donse el pueblo es homogneo, all donde, en lo esencial impere la unanimidad. Segn ele Contrat social, en el Estado no puede haber partidos, ni inters del Estado distinto al inters de todos, ni cualesquiera otros intereses particulares ni diferencias religiosas; nada de cuanto separa a las personas, ni siquiera una Hacienda pblica. 11 Em outras palavras, a vontade geral no estabeleceria a planificao total da sociedade consubstanciada nas idias de Comunidade Internacional e Direitos da Humanidade. O princpio norteador da homogeneidade social deveria ser rechaado no plano democrtico segundo critrios discriminadores entre o semelhante e o diferente, entre o nacional e o estrangeiro.
Assim, o autor aponta taxativamente para dois elementos democrticos: a homogeneidade e a igualdade substancial. No obstante a larga extenso da matria, a argumentao se desenvolve de maneira objetiva - o primeiro requisito apresenta-se como uma consequencia do fenmeno poltico, a necessidade de afastamento ou eliminao do que se destingue dentro do corpo social, nesse sentido, convertido em poltico. O segundo criterio delineador do regime democrtico considera uma indeclinvel discriminao entre os individuos: seja fsica ou poltica.
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SCHMITT, Carl. Sobre el Parlamentarismo. Madrid: Tecnos, 1973, p. 16.
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Ao focalizar a questo, o jurista prope a estrita conciliao de vontades de governantes e governados como extenso dessa srie de identidades. todos los argumentos democrticos se basan en una serie de identidades. Forman parte de esta serie: identidad entre gobernantes y gobernados, dominadores y dominados, identidad entre el pueblo y su representacin en el parlamento, identidad entre Estado y pueblo que vota, identidad entre lo cuantitativo (mayora numrica o unanimidad) y lo cualitativo (lo justo de la ley). 12
O formalismo equalizador de que se travestiu a agenda liberal, na viso de Carl Schmitt, despoja de substncia o sistema democrtico ao pretender universalizar a igualdade.
A esse despeito, o autor alemo destaca trs crises no momento presente: a crise democrtica, a crise do Estado moderno e finalmente, a crise do parlamentarismo. Profundamente entrelaadas, a primeira decorre da incompatibilidade intrseca entre um ideal de universalidade e a inexorvel distino que conduz homogeneidade. Trasladada para um plano macro, exeperimentam-se remdios de carter liberal dentro de uma estrutura estatal de representao de massas a fim de corrigir falhas eminentemente democrticas: liberdade de expresso, reunio e imprensa. Estabelecido esse quadro, o parlamentarismo apresenta uma profunda contradio entre liberalismo e democracia. Schmitt, nesse ponto, demonstra todo deu decadentismo vaticinando uma falncia forosa da combinao dos regimes democrtico e liberal.
Com base nessa abordagem, o Ministro discute as origens da crise democrtica que resultaram no fortalecimento da crena do governo por discusso - no parlamento. Assim, o espao pblico democrtico converteu-se em prticas privatistas de carter liberal, seja quanto ao voto secreto, ou em relao ao criterio proporcional de representao.
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SCHMITT, Carl, Op. cit, p. 34.
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Ponto fulcral dessa representao a tendncia ao afastamento na relao entre representante e representado. Em vista disso, houve um rompimento com a tradio essencialmente democrtica estabelecida por Rousseau. O permissivo confidencialismo daria origem s polticas de gabinete e irresponsabilidade parlamentar em funo das decises comissionadas. Nesta configurao, o terico compreende um campo frtil para o predomnio da esfera privada em detrimento do Direito Pblico.
Enquanto a discusso apontada como cume simbolgico do racionalismo, a publicidade tida como escusa mxima de compatibilidade entre democracia e liberalismo. O jurista alemo posiciona-se em total oposio. Em suas palavras, as ferramentas liberais utilizadas sob um disfarce democrtico so responsveis pela desagregao. Sob a alegao de supremacia da opinio pblica, a publicidade, que teve como funo originria o combate ao absolutismo, passa a instrumento de dominao.
Por outro lado, o princpio da separao dos poderes representa essa pulverizao do poder entre dois plos diametralmente opostos, legislativo e executivo. Sob esta prtica justifica-se o que se designou la plenitud del poder estatal.
A crtica de Schmitt volta-se basicamente pra um desvio de finalidade estabelecido pelo romantismo alemo do sculo XIX. Segundo ele, o parlamento em si no configuraria uma instituio falida. O fracasso iminente se coloca na exacerbada crena no racionalismo das decises, em outras palavras, o rgo da discusso passa a significar o rgo da discordncia. Dois fatores aqui orientam a anlise: a competncia parlamentar para discusso de questes que demandam solues absolutas e a crena na vontade geral como a unio das decises racionais de cada cidado.
Configura-se, portanto no peculiar modelo parlamentar alemo uma crena excessiva na lei geral como resultado da ao de uma comisso, o parlamento, a servio do povo. Nessa perspectiva, Schmitt aponta para os riscos dessa arquitetura poltica como, por exemplo, um impedimento s ordens concretas em situaes no abrangidas pela lei e a excluso das minorias, sem participao efetiva diante da vontade geral.
A f na discusso representa na defesa do terico alemo o mau xito do sistema parlamentarista. A completa identificao do legislativo com o parlamento resulta em
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uma equivocada fuso entre debate poltico e verdade. Frise-se que a argumentao schmittiana no rechaa os pluralismos de opinio e partidrio. Esses so fatores tidos como condies democracia, no entanto, o sobejo desses fatores e principalmente a atribuio exclusiva da lei produo parlamentar dotada de generalidade e atemporalidade que configurariam um desacerto de carter liberal.
A funo parlamentar precpua baseada na liberdade de expresso e no debate pblico, diante da arquitetura poltica moderna foi transfigurada em um modelo em que a publicidade e os debates parlamentares so meros instrumentos de dominao ao seduzirem o maior nmero de votantes por critrios puramente passionais. A primeira conduz a opinio pblica, os segundos, sob a gide de imunidades e privilgios, fomenta o sigilo e o destacamento da esfera pblica.
Sob essa argumentao, portanto, consagra-se o antagonismo entre o modelo original democrtico de representativismo legislativo e o modelo parlamentar moderno. Trata-se, ento, de uma formulao sobre a qual permeia a situao excepcional exposta em O Conceito do Poltico. O Parlamento aqui apresentado como fator desagregador dessa proposta quanto toma para si o papel exclusivo de legislar e exclui qualquer possibilidade de comando concreto por outro plo de poder no governo.
Desse modo, a admissibilidade de ampliao de poderes do Poder Executivo em situaes excepcionais configurou o que Schmitt descreveu como o equilbrio entre o racional e o irracional
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, isto , deslocou-se o papel decisrio do rgo deliberativo para o
rgo essencialmente ativo, suplantando-se a ideologia liberal calcada na irracionalidade discursiva incompatvel com a dinmica poltica moderna. las garantias de la libertad ciudadana pueden cumplirse de forma consecuente en el caso del Poder Legislativo, pero no en el de Executivo pues las controversias entre opiniones y partidos pueden, tal vez, impedir que se tomen algunas decisiones tiles y acertadas, pero, por otra parte, las argumentaciones de la minoria obstaculizan los excesos de la mayoria. Las opiniones diferentes son convenientes y necesarias neste caso, pero, en el caso del Poder Executivo, de lo que se trata particularmente en tiempos de guerra o durante una
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sublevacin, s de empreender acciones enrgicas, y a ello pertenece la unidad de la decisin. 14
IV.
Uma anlise do ativismo judicial brasileiro
Para uma anlise do constitucionalismo brasileiro, faz-se necessria a observao da evoluo do constitucional ptria segundo o contexto histrico-social em que se insere. Assim, Paulo Bonavides elenca trs geraes em que se verificaram influncias dos intentos constitucionais francs e ingls, norte-americano e germnico, respectivamente.
Em um primeiro momento, o constitucionalismo do imprio, instaurado pela Constituio de 1822, apresenta uma dupla face que pretendeu compatibilizar o liberalismo francs ascendente com uma estrutura escravocrata colonialista. Portanto, garantiram-se direitos e liberdades individuais, segundo a inspirao francesa, mas, por outro lado, manipulou-se o modelo tripartite de Montesquieu atravs da instituio do Poder Moderador.
Em 1881, abandona-se o modelo europeu, para ento assumir-se um pretenso projeto liberal: presidencialista, republicano e federalista, aos moldes americanos. Assim, a instituio de uma corte suprema a fim se compatibilizar aes estatais e preceitos constitucionais rematava esse desgnio poltico que acabou interrompido por comandos democrticos de carter antiliberal.
Para explanar a instaurao do Estado social no Brasil, configurando da terceira poca constitucional, Bonavides sugere uma conciliao do homem-pessoa com o Estado. Isso significa o abandono da ortodoxia liberal individualista, para ento, estabelecer como fim mximo a defesa da sociedade. 15
A Constituio de 1988 tratou de compatibilizar o Estado Social, degenerado por governos anti-liberais ao longo de quase cinqenta anos, com um estado liberal calcado, sobremaneira, na consolidao de um Estado de Direito, obstaculizando assim
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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 265 - 270.
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a sobreposio de umas das esferas individual ou coletiva. No entanto, no foram observadas as demandas polticas de uma constituio programtica. Pela impossibilidade do executivo e ineficcia do legislativo em realizar essa compatibilizao entre governo e sociedade, fez-se necessrio a interpretao da realidade brasileira pelo judicirio. falta de um poder decisor forte, sobrevieram transformaes do sistema legal. Assim que, nos pases de sistema de Civil Law onde se aprofunda a convergncia com o de Common Law, especialmente nos contextos nacionais em que, de jure e de fato, o Judicirio se autonomiza do controle do sistema poltico, e tende a se manifestar como um poder difuso, sem que conhea a ao de mecanismos institucionais que lhe sirvam como contrapeso. 16
Antecipando-se a esse quadro, o socilogo fluminense Oliveira Vianna conjeturara a preponderncia do judicirio j nos anos vinte do ltimo sculo. Em seu projeto centralizador, o Judicirio figuraria na criao da solidariedade social, todavia, completamente destacado das relaes locais e regionais. O juiz nosso17, tipo social identificado na genealogia social brasileira, seria substitudo pelo fortalecimento de um poder judicial arterial.
Diante disso, a sugesto de Schmitt sobre o fortalecimento de um poder decisrio pautado na hiptese da excepcionalidade executa-se em uma nova configurao judicial. O soberano no um monarca legtimo ou uma instncia competente, mas o soberano exatamente aquele que decide soberanamente. Direito lei e lei o comando que decide uma disputa jurdica: Auctoritas, non veritas facit legem. 18
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VIANNA, Luiz Werneck. Poder Judicirio, Positivao do Direito Natural e Poltica. Revista Estudos Histricos, n 18. 1996, p. 274. Disponvel em: <http://virtualbib.fgv.br/ojs/index.php/reh/article/viewFile/2033/1172> Acesso em: 08/09/2010.
17
VIANNA, Francisco Jos Oliveira. 1885-1951. Instituies polticas brasileiras. Braslia: Conselho Editorial do Senado Federal, 1999 (Colees biblioteca bsica brasileira), p. 186.
18
ARAJO, Gisele Silva; SANTOS, Rogrio Dultra dos. O constitucionalismo antiliberal de Carl. Schmitt: democracia substantiva e exceo versus liberalismo kelseniano. In: FERREIRA, Lier; GUANABARA, Ricardo; JORGE, Vladimyr Lombardo (Org.). Curso de Cincia Poltica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
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As prestaes positivas do Estado se deparam, ento, com um quadro de ausncia de recursos e progressivo aumento da demanda por servios pblicos. Tal panorama, no entanto, no seria incipiente se no fosse o fenmeno crescente de acesso justia que se estabeleceu aps a promulgao da Constituio de 1988. Assim, definiu Gustavo Amaral, como escolhas dramticas a que so submetidos os magistrados investidos na figura de tutores da sociedade quando so tolhidos de desempenhar seu ofcio alheios a presses de momento. 19
Verifica-se, portanto, a partir dos projetos aqui expostos, de transposio dos plos decisrios, poltico ou judicial, para os centros de poder, uma tentativa de contornar a ausncia de solidariedade social de que carece o corpo social brasileiro.
A Constituio de 1988 tratou de compatibilizar o Estado Social, degenerado por governos antiliberais ao longo de quase cinqenta anos, com um estado liberal calcado, sobremaneira, na consolidao de um Estado de Direito, obstaculizando assim a sobreposio de umas das esferas individual ou coletiva. No entanto, no foram observadas as demandas polticas de uma constituio programtica. Pela omisso do executivo e ineficcia do legislativo em realizar essa compatibilizao entre governo e sociedade, fez-se necessrio a interpretao da realidade brasileira pelo judicirio. falta de um poder decisrio forte, sobrevieram transformaes do sistema legal. Como previu Schmmit, a inrcia do Legislativo, resultou na transferncia da soberania da deciso concreta e eficaz ao um novo realizador da constituio.
V.
Referncias Bibliogrficas
AMARAL, Gustavo. Teoria dos direitos fundamentais: interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. ARAJO, Gisele Silva; SANTOS, Rogrio Dultra dos. O constitucionalismo antiliberal de Carl. Schmitt: democracia substantiva e exceo versus liberalismo kelseniano. In:
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AMARAL, Gustavo. Teoria dos direitos fundamentais: interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
16 16
FERREIRA, Lier; GUANABARA, Ricardo; JORGE, Vladimyr Lombardo (Org.). Curso de Cincia Poltica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponvel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf> Acesso em: 12/09/2010. CAMPOS, Francisco Lus da Silva. 1891-1968. O Estado Nacional: Sua Estrutura, seu contedo Ideolgico. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1941. _______. Democracia e Unidade Nacional, in Antecipaes Reforma Poltica. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1940. _______. Direito Constitucional. Volume 2. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1956. SCHMITT, Carl. El Concepto del Politico. Madrid, 1932. _______. Sobre el Parlamentarismo. Madrid: Tecnos, 1973. VIANNA, Francisco Jos Oliveira. 1885-1951. Instituies polticas brasileiras. Braslia: Conselho Editorial do Senado Federal, 1999. (Colees biblioteca bsica brasileira) VIANNA, Luiz Werneck. Poder Judicirio, Positivao do Direito Natural e Poltica. Revista Estudos Histricos, n 18, 1996. Disponvel em: <http://virtualbib.fgv.br/ojs/index.php/reh/article/viewFile/2033/1172> Acesso em: 08/09/2010
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DIREITO PBLICO
DILAO DO PAGAMENTO DOS PRECATRIOS JUDICIAIS: ANLISE DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DOS REGIMES DE PARCELAMENTO
Wanessa Martinez Vargas1
Sumrio: I. Introduo, II. Parcelamento de precatrios, II.1 O artigo 33, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, II.2 A Emenda Constitucional n. 30/2000 e as modificaes engendradas no ADCT, II.2.1 A Emenda Constitucional n. 37 de 2002, III. A moratria criada pela Emenda Constitucional n. 62 de 2009, IV. Anlise da (in)constitucionalidade da EC n. 62/09, V. Concluso, VI. Referncias Bibliogrficas.
Resumo: O principal objetivo do presente trabalho consiste na anlise do regime de parcelamento imposto aos credores da Fazenda Pblica pela EC 62/09 como forma de corrigir o crnico inadimplemento dos precatrios judiciais. Aps a consolidao de algumas premissas, sero investigadas as modificaes engendradas no artigo 100, da Constituio, pelas sucessivas emendas constitucionais propostas pelo legislador reformador. Por derradeiro, far-se- uma abordagem centrada nos regimes de parcelamento criados pelo legislador de modo a promover a dilao temporal do pagamento dos precatrios judiciais. No que tange aos parcelamentos, sero apresentadas, de forma fundamentada, as razes que levam inconstitucionalidade das emendas constitucionais que impuseram esses regimes. A partir do estudo dos elementos acima mencionados e da realidade enfrentada pelos credores da Fazenda Pblica, impe-se a concluso de que o sistema atual de pagamento de obrigaes judiciais pelos entes pblicos no eficaz, na medida em que no concretiza de forma satisfatria os crditos decorrentes de deciso judicial transitada em julgado. Abstract: This reports main goal is the analysis of the installment system imposed to governments creditors by the constitutional amendment 62/09 as a way to correct the chronic non-compliance of the precatrios judiciais. After the consolidation of some assumptions the changes engendered in the article 100 of the
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REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF Constitution caused by the successive constitutional amendments proposed by the legislative reformer will be investigated. At last, it will be done a far-centered approach of the installment system created by the legislative to promote a temporal delay in the payment of the precatrios judiciais. Regarding the installment, will be presented in a founded way, the reasons for the unconstitutionality of the constitutional amendments that imposed such system. From the study of the elements above and the reality faced by public creditors, it must be the conclusion that the current system of payment of legal liability by public administration is not effective, in that it does not materialize in a satisfactory manner the credits arising from a final judicial decision.
I.
INTRODUO
O inadimplemento de crditos inscritos em precatrios judiciais acarretou a criao
de mecanismos alternativos que objetivam a regularizao desses dbitos. No entanto, a despeito das tentativas, a situao catica persiste, tendo em vista que, principalmente, Estados e Municpios no conseguem manter um controle satisfatrio sobre as contas pblicas, controle este imprescindvel para o adimplemento tempestivo dos precatrios judiciais.
A implementao desses mecanismos alternativos se d, principalmente, com o advento de emendas que alteraram o artigo 100, da Constituio Federal, assim como acrescentaram dispositivos ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Neste ponto, insta ressaltar que se revela curiosa a alterao de dispositivos que se caracterizam pela transitoriedade. A despeito da crtica formulada, fato que esses dispositivos foram alterados com o objetivo de encontrar alternativas para a soluo do problema referente aos precatrios inscritos h anos e no adimplidos pelos Entes Federativos.
Por derradeiro, necessrio frisar que algumas dessas alteraes possuem constitucionalidade duvidosa, pois agridem princpios constitucionais inerentes atividade administrativa, assim como regras relacionadas efetividade da prestao da tutela jurisdicionalexecutiva.
O presente trabalho pretende analisar os regimes de parcelamento impostos pelo artigo 33, do ADCT e pelas Emendas Constitucionais n. 30 de 2000 e n. 62 de 2009. A partir do
1
Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal Fluminense.

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REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF estudo desses sistemas sero formulados questionamentos sobre a constitucionalidade de regras especficas que regem o pagamento das obrigaes judiciais pela Fazenda Pblica.
II.
PARCELAMENTO DE PRECATRIOS
O presente tpico pretende analisar as sucessivas moratrias institudas pelo poder
legiferante atravs da modificao das normas constitucionais transitrias.
Neste diapaso, insta ressaltar que causa espcie a cotidiana modificao das normas insertas no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, fato este que acarreta a perpetuao de regras que, inicialmente, se caracterizavam pela transitoriedade.2
Alm da possibilidade de parcelamento disposta no artigo 33, do ADCT, resultado da redao original da Constituio; o legislador derivado, no uso de sua atribuio reformadora, atravs de emendas constitucionais, estabeleceu novas hipteses de parcelamento dos valores inscritos em precatrio judicial.
Ab initio, convm frisar que o parcelamento correntemente concebido como uma modalidade de moratria. A despeito da separao introduzida pela modificao engendrada no Cdigo Tributrio Nacional atravs da Lei Complementar n. 104/01,3 parte da doutrina segue utilizando indiscriminadamente o termo moratria tambm para designar o parcelamento de dvida oriunda do crdito tributrio.4
De acordo com Jos Afonso da Silva, a criao de normas transitrias durante a vigncia de uma Constituio algo destoante de princpios do direito constitucional, porque disposies transitrias s tm cabimento na transio de um regime constitucional para outro [...] Comentrio Contextual Constituio. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 527.
3
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:
I - moratria; II - o depsito do seu montante integral; III - as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributrio administrativo; IV - a concesso de medida liminar em mandado de segurana. V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial; (Inciso includo pela Lcp n 104, de 10.1.2001) (Vide Medida Provisria n 38, de 13.5.2002) VI o parcelamento. (Inciso includo pela Lei Complementar n 104, de 10.1.2001) (Vide Medida Provisria n 38, de 13.5.2002)
4
Cf. AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 367.
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REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF Desta forma, no mbito da execuo das dvidas fazendrias, o termo moratria largamente utilizado como forma de designar as hipteses de parcelamento do precatrio judicial. Nesta toada, a moratria nada mais do que a dilao do prazo para o adimplemento de uma obrigao, in casu, da dvida inserta no precatrio judicial.
No que tange ao regime dos precatrios, o benefcio de alargamento do prazo para o pagamento da dvida no foi concedido pelo credor, mas sim, diretamente institudo pelo Poder Legislativo. Da redao originria da Constituio, desborda o artigo 33, do ADCT, responsvel pela instituio da primeira moratria afeta aos precatrios.
II.1 O ARTIGO 33, DO ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS
Da simples leitura do dispositivo em apreo, resulta que os precatrios no pagos at o advento da Constituio de 1988 foram submetidos ao parcelamento institudo pelo legislador originrio. A submisso desses precatrios respectiva moratria se submeteu manifestao do Poder Executivo interessado, ou seja, a autoridade administrativa responsvel pelo adimplemento do precatrio foi instada a manifestar-se acerca da adeso do respectivo ente federado ao regime de parcelamento criado pelo dispositivo transitrio.
A partir da deciso do Poder Executivo de cada ente federado, os precatrios no adimplidos at o momento da promulgao da Carta Maior foram automaticamente submetidos ao pagamento parcelado em prestaes anuais, iguais e sucessivas.
Neste ponto, insta ressaltar que o parcelamento da dvida oriunda do precatrio judicial no se quedou condicionado aquiescncia do credor. A imposio de parcelamento de dvida, mesmo que chancelada pelo constituinte originrio, jamais seria aceita no mbito dos negcios privados, tendo em vista que a concesso de moratria em sua forma simples ou como parcelamento est no mbito da discricionariedade do credor da dvida e no do devedor.
A despeito das inmeras crticas a serem construdas em face deste dispositivo, necessrio promover a anlise pormenorizada das condies do parcelamento institudo pelo mesmo.
Conforme antes mencionado, todos os precatrios no pagos at o momento da promulgao da Constituio foram submetidos ao parcelamento, excludos os crditos de natureza alimentcia. A adeso dos entes federados a esse regime acarretou o parcelamento do adimplemento dos precatrios em oito parcelas anuais sucessivas. Desta forma, exaurido deveria estar o objeto desta moratria, uma vez que o pagamento deveria ter sido integralizado at o exerccio de 1996.
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Todavia, prova do no exaurimento tempestivo do prazo disposto no artigo 33, do ADCT, consiste no fato de que o artigo 78 das disposies transitrias , inserido pela Emenda Constitucional 30/2000, menciona os crditos submetidos quela moratria. Assim, provado est que at o ano de 2000, ainda havia parcelas ou complementaes decorrentes da moratria instituda pelo artigo 33 a serem adimplidas.
possvel sustentar que o artigo 33, do ADCT, ofende inmeras normas e princpios constitucionais, tais como, a justa indenizao, a isonomia e o direito adquirido.
A justa indenizao em caso de desapropriao, estampada como garantia fundamental no inciso XXIV, do artigo 5,5 resta violada, uma vez que o credor do precatrio v a concretizao de sua demanda ser protelada em razo da submisso ao regime de parcelamento.
Necessrio afirmar que o regime de precatrio judicial confere Fazenda Pblica um prazo razovel para o adimplemento da obrigao. Portanto, afigura-se inaceitvel esperar que o beneficirio do precatrio se submeta dilao do lapso temporal necessrio ao pagamento do seu valor, lapso este j suficientemente estendido pelo regime normal de execuo a que est sujeita a Fazenda Pblica.
O princpio da justa indenizao est direcionado especificamente aos casos de desapropriao da propriedade de um particular pela Administrao Pblica. O processo expropriatrio caracterizado pela necessria indenizao do proprietrio, em razo da perda do domnio sobre o imvel.6
Desta feita, o parcelamento da indenizao decorrente da desapropriao no atende aos requisitos necessrios configurao da justa indenizao, princpio que informa todo o processo expropriatrio, seja no mbito administrativo ou judicial.
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Art. 5, inciso XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio.
6
Desapropriao o procedimento de direito pblico pelo qual o Poder Pblico transfere para si a propriedade de terceiro, por razes de utilidade pblica ou de interesse social, normalmente mediante o pagamento de indenizao.(omissis) O objetivo da desapropriao a transferncia do bem desapropriado para o acervo do expropriante, sendo que esse fim s pode ser alcanado se houver os motivos mencionados no conceito, isto , a utilidade pblica ou o interesse social. E a indenizao pela transferncia constitui a regra geral para as desapropriaes, s por exceo se admitindo, como adiante se ver, a ausncia desse pagamento indenizatrio. CARVALHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 726
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Ademais, importante tomar por emprstimo um princpio que rege o direito das obrigaes a fim de ratificar a ofensa supra-esposada. De acordo com o artigo 314, do Cdigo Civil,7 o credor no pode ser obrigado a receber a prestao de forma parcelada, excetuando-se a hiptese na qual venha a aquiescer o parcelamento. De acordo com as lies de Caio Mrio, afora a hiptese de conveno, o credor tem direito res debita ntegra, e no ao fracionariamente, seja a obrigao positiva ou negativa.8
Neste diapaso, conforme antes mencionado, o parcelamento da dvida inscrita em precatrio judicial no resulta da manifestao de vontade do credor, mas sim de imposio legal. Desta feita, o beneficirio do precatrio compelido a aceitar o pagamento parcelado da obrigao contida no requisitrio.
Por sua vez, o princpio da isonomia foi violado pela moratria instituda pelo artigo 33, do ADCT. A fim de comprovar a afirmao empreendida, basta recordar que o parcelamento criado pelas normas transitrias foi imposto somente a alguns credores, quais sejam, os titulares de precatrios comuns no pagos at a data da promulgao da Constituio. Neste sentido, os credores de precatrios inscritos aps a promulgao do Texto Maior, assim como os beneficirios de precatrios que ostentavam natureza alimentcia no foram atingidos pelo regime institudo pelo dispositivo em apreo, fato este que agride frontalmente isonomia, princpio informador do regime constitucional dos precatrios.
A despeito do fato de os precatrios funcionarem como mecanismo de pagamento isonmico dos credores da Fazenda Pblica atravs da observncia do critrio objetivo da ordem cronolgica de inscrio, a criao do regime de parcelamento a ser observado apenas por alguns credores representa a possibilidade de quebra da ordem de apresentao dos ofcios-requisitrios. E, por fim, regra inserta no artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio,9 estabelece a obrigatoriedade do respeito ao direito adquirido. possvel afirmar que o regime de parcelamento viola o referido dispositivo, na medida em que os precatrios submetidos a esse regime advieram de
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Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou.
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. V. II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 84.
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Art. 5, inciso XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada
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REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF aes judiciais interpostas antes do advento da Constituio, portanto, perodo no qual o pagamento dos precatrios estava submetido a normas distintas.
Todavia, as eventuais inconstitucionalidades presentes no artigo 33 no podem ser conhecidas em razo da origem do referido dispositivo. O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias parte integrante do Texto Constitucional e, especificamente, no que tange ao artigo 33, sua criao foi engendrada pelo constituinte originrio e, portanto, resulta do texto original da Constituio.
Desta forma, as possveis inconstitucionalidades caem por terra diante da impossibilidade de controle do poder constituinte originrio, tendo em vista inexistir qualquer parmetro a ser contraposto a sua obra legislativa. Esse foi o entendimento exposto pelo o Supremo Tribunal Federal na ADIN 815-3/DF relatada pelo Ministro Moreira Alves.
EMENTA: - Ao direta de inconstitucionalidade. Pargrafos 1 e 2 do artigo 45 da Constituio Federal. - A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias dando azo declarao de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossvel com o sistema de Constituio rgida. - Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdio lhe atribuda para impedir que se desrespeite a Constituio como um todo, e no para, com relao a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originrio, a fim de verificar se este teria, ou no, violado os princpios de direito suprapositivo que ele prprio havia includo no texto da mesma Constituio. - Por outro lado, as clusulas ptreas no podem ser invocadas para sustentao da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituio as prev apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituio elaborada pelo Poder Constituinte originrio, e no como abarcando normas cuja observncia se imps ao prprio Poder Constituinte originrio com relao as outras que no sejam consideradas como clusulas ptreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ao no conhecida por impossibilidade jurdica do pedido. (ADI 815/DF. Rel. Min. Moreira Alves. Tribunal Pleno. DJ 10-05-1996)
Nesse mesmo sentido as lies de Regis Fernandes de Oliveira:
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[...] entretanto, a antinomia era apenas aparente, pois o ADCT obra do mesmo constituinte originrio da parte permanente da Constituio, inexistindo desnvel hierrquico entre as normas. Invocou-se, na poca, a supremacia da norma permanente em face da disposio transitria, porm, o Supremo Tribunal Federal entendeu, tranqilamente, que, embora as disposies fossem antagnicas, o ADCT continha mera exceo aos princpios e s normas gerais dispostas na rea permanente da Constituio, o que poderia ser resolvido pelo princpio da especialidade. (omissis). dizer, como o ADCT era criao do poder constituinte originrio e como esse poder no se submetia a nenhum controle, ainda que de direito suprapositivo (conforme entendimento da mais alta Corte de Justia do pas), a constituinte podia estabelecer as excees que bem entendesse, o que efetivamente fez no art. 33 do ADCT.10
Assim, inadmitida a possibilidade de existncia de normas constitucionais inconstitucionais no ordenamento jurdico brasileiro, no se vislumbra soluo para as inmeras inconstitucionalidades presentes no artigo 33, do ADCT. A permanncia do dispositivo no sistema jurdico acarretou a repetio do regime de parcelamento atravs da edio de emendas constitucionais que sofreram as mesmas crticas construdas em desfavor da primeira moratria. Nesse sentido afirma Regis Fernandes, por essas razes, o art. 33 anlogo ao art. 78 adicionado ao ADCT constitucional, ao passo que o art. 78 quase uma reprise daquele formal e materialmente inconstitucional.11
II.2 A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 30/2000 E AS MODIFICAES ENGENDRADAS NO ADCT
A segunda moratria foi instituda pela Emenda Constitucional n. 30/00, a qual inseriu o artigo 78 no ADCT.12-13 O referido parcelamento se estendeu por dez anos, assim os Entes
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OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 593-594.
11 12
Idem, ibidem, p. 596.
Veja-se o caput apenas: Art. 78. Ressalvados os crditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentcia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e suas complementaes e os que j tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juzo, os precatrios pendentes na data de promulgao desta Emenda e os que decorram de aes iniciais ajuizadas at 31 de dezembro de 1999 sero liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de dez anos, permitida a cesso dos crditos. (Includo pela Emenda Constitucional n 30, de 2000)
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Em 10-02-2010 foi suspenso o julgamento das ADI`s 2362 e 2356, ambas ajuizadas em face de dispositivos da Emenda Constitucional n. 30. Insta ressaltar que o julgamento tem por objeto as liminares pleiteadas no bojo dessas aes, fato este que causa espcie, tendo em vista o lapso
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REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF Federados deveriam adimplir os precatrios pendentes de pagamento atravs de dez prestaes anuais, sucessivas e iguais.
Importante ressaltar que o regime de parcelamento institudo pelo artigo 78, do ADCT, condicionou os precatrios pendentes de pagamento na data da promulgao da emenda instituidora, assim como aqueles resultantes de aes judiciais iniciadas at dezembro de 1999.14 Excludos do referido regime, de acordo com a redao do dispositivo em apreo, restaram as dvidas de pequeno valor, aquelas que ostentavam natureza alimentcia, os precatrios resultantes do parcelamento institudo pelo artigo 33, do ADCT e aqueles com recursos j liberados ou depositados em juzo.
Desta forma, as aes ajuizadas aps a promulgao da Emenda 30 no foram abarcadas pelo regime de parcelamento institudo pela mesma, passando a coexistir, portanto, trs regimes de pagamento, o permanente para as requisies oriundas das aes judiciais iniciadas aps o exerccio de 2000 includas as excees ao parcelamento, tais como a RPV e os crditos de natureza alimentcia -, o transitrio decorrente do parcelamento institudo pelo artigo 33, do ADCT e o transitrio decorrente do artigo 78, do ADCT.15
temporal j decorrido desde a promulgao da referida emenda. No dia 25-11-2010, atravs do voto do Ministro Celso de Mello, foi suspensa a eficcia da expresso os precatrios pendentes na data da promulgao desta emenda do caput, do artigo 78, do ADCT. Ressaltou o Ministro que o dispositivo violaria a coisa julgada material, ferindo a separao de poderes e a exigncia de segurana jurdica: A coisa julgada material manifestao do estado democrtico de direito, fundamento da repblica brasileira. Todavia, necessrio ressaltar que tal julgamento teve por objeto o deferimento das medidas cautelares pleiteadas no bojo das referidas ADI`s.
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Para Leonardo Jos Carneiro da Cunha, o artigo em referncia firma como termo final a data do ajuizamento da ao de conhecimento, a saber, de igual modo, os precatrios que resultarem de aes de conhecimento propostas at 31 de dezembro de 1999 podem ser liquidados pelo seu valor real [...] no prazo mximo de dez anos. A Fazenda Pblica em juzo. 8 ed. So Paulo: Dialtica, 2010, p. 329. Em sentido contrrio, Regis Fernandes: Logo, a petio inicial (ao inicial, na linguagem do texto transitrio) da execuo que j deve ter sido proposta, e no o processo de conhecimento ou cautelar. Op. cit., p. 610.
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Neste sentido, necessrio ressaltar o problema criado pelo legislador reformador referente necessidade do pagamento concomitante dos precatrios decorrentes dos diferentes regimes, os remanescentes do artigo 33, ADCT, os quais devem ser pagos integralmente em razo da no tempestividade do adimplemento que deveria ter sido integralizado at 1996, e as parcelas referentes ao dcimo institudo pelo art. 78, do ADCT. Sustenta Regis Fernandes, parece-nos evidente que, em primeiro lugar, tm de ser pagos os credores enquadrados no art. 33. Depois, os do art. 78. S que com um detalhe: ambos tem de ser pagos at o dia 31 de dezembro de 2001 (termo ad quem estabelecido pelo dispositivo transitrio). Op cit., p. 618.
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REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF Neste diapaso, insta ressaltar que o dispositivo em apreo, assim como seus pargrafos, silenciaram a respeito da necessidade de manifestao do Ente Federado sobre a adeso ao regime de parcelamento em dez anos, diferente do disposto no artigo 33, do ADCT.16
No entanto, em respeito ao princpio federativo e separao dos poderes, imprescindvel a manifestao administrativa do Poder Executivo de cada ente federado a fim de possibilitar a concretizao do parcelamento institudo pela Emenda 30/00.17 Conforme as lies de Alde Santos Jnior, No h como se conceber o parcelamento institudo pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000, como cogente para as unidades federadas, seno com ofensa forma federativa de Estado, clusula ptrea indicada no art. 60, pargrafo 4, I, da Constituio Federal 18
No que se refere ao pargrafo 4, do artigo 78, necessrio ressaltar que a Emenda 30 foi responsvel por estender, pela primeira vez, a possibilidade de seqestro da quantia necessria ao adimplemento da parcela da dvida inscrita em um precatrio nas hipteses de omisso oramentria e vencimento do prazo disposto no parcelamento.
Com a edio da Emenda 62/09, tal possibilidade, qual seja, sequestro da quantia devida no caso de omisso oramentria, passou a ser possvel no mbito do regime geral dos precatrios, como j mencionado no presente estudo.
16
Art. 33. Ressalvados os crditos de natureza alimentar, o valor dos precatrios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgao da Constituio, includo o remanescente de juros e correo monetria, poder ser pago em moeda corrente, com atualizao, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de oito anos, a partir de 1 de julho de 1989, por deciso editada pelo Poder Executivo at cento e oitenta dias da promulgao da Constituio. Grifo nosso
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O E. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercusso geral da matria em apreo ao julgar o RE 597.092/RJ, in verbis: EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATRIO. PARCELAMENTO. ART. 78 DO ADCT, INCLUDO PELA EC 30/2000. POSSIBILIDADE DE O ENTE PBLICO OPTAR PELA REALIZAO DO PAGAMENTO DOS PRECATRIOS DE MANEIRA INTEGRAL (ART. 100 DA CONSTITUIO) OU DE FORMA PARCELADA (ART. 78 DO ADCT). SEQUESTRO DE RECURSOS FINANCEIROS: HIPTESES DE CABIMENTO (ART. 78, 4, DO ADCT). RELEVNCIA JURDICA E ECONMICA DA QUESTO CONSTITUCIONAL. EXISTNCIA DE REPERCUSSO GERAL. (STF. RE 597.092/RJ. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. DJ 20-11-2009)
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SANTOS JNIOR, Alde da Costa. Precatrios: seqestros sem preterio do direito de precedncia: limites e mbito de aplicao do pargrafo 4 do artigo 78 do ADCT. BDJur, Braslia, DF, 17 mar. 2008. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16682>. Acesso em 28 de abr. 2011.
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REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF Neste ponto, importante destacar que a Emenda Constitucional n. 30 estabeleceu atravs da previso encartada no pargrafo 2, do artigo 78, do ADCT, a possibilidade de o valor expresso em precatrio parcelado no adimplido tempestivamente - na hiptese de a parcela anual no ser liquidada at o final do exerccio financeiro correspondente - vir a adquirir poder liberatrio do pagamento de tributos da Fazenda devedora, podendo ser concebida tal hiptese como mecanismo indireto de pagamento de precatrios.
O poder liberatrio incidir sobre a prestao do parcelamento no adimplida tempestivamente, estando a cargo do credor pleitear, em juzo, a incidncia do dispositivo.
Conforme j mencionado, o no pagamento do parcelamento enseja, da mesma forma, a possibilidade de seqestro do valor necessrio solutio. Desta forma, em vez de requerer o seqestro, o credor poder utilizar aquela prestao no paga como moeda para o pagamento de tributos de que seja devedor. 19
Por derradeiro, o pargrafo 3, do dispositivo em apreo, estabelece a reduo do prazo de parcelamento disposto no caput do dispositivo para dois anos. Tal reduo se dirige aos precatrios que tenham por objeto indenizao decorrente da desapropriao de imvel residencial, desde que o credor promova a comprovao de que o imvel era o nico na poca da imisso na posse.
Como j mencionado, as crticas e mculas de inconstitucionalidade dirigidas ao artigo 33, do ADCT, foram reiteradas quando do advento da EC 30/00, assim como ocorreu com a EC 62/09.
Submeter precatrios decorrentes de processos judiciais transitados em julgado antes do advento das emendas constitucionais ao regime de parcelamento institudo pelas mesmas, representa grave violao ao direito adquirido e ao princpio da no-surpresa e, como consequncia imanente, segurana jurdica.
Conforme as lies de Regis Fernandes de Oliveira: A garantia do direito adquirido foi frontalmente violada pelas EC n. 30/2000 e 62/2009. Findo o processo de conhecimento e de execuo, sob a lei de seu tempo, expedido o precatrio para pagamento at o final do exerccio seguinte.20 Grifo nosso
19 20
Op. cit., p. 330. Op. cit., p. 602.
29
Ademais, violada restou, da mesma forma, a coisa julgada material oriunda do trnsito em julgado da sentena condenatria, tendo em vista que esta determinou o pagamento integral da quantia atravs do mecanismo do precatrio judicial. Desta feita, a modificao do ttulo executivo acarreta a quebra da fora da coisa julgada formada quando do trnsito em julgado.21
Alm disso, as disposies da referida emenda constitucional afrontaram o princpio da isonomia, na medida em que estabeleceram tratamento diferenciado a determinados credores, mais especificamente queles que ajuizaram suas aes antes de dezembro de 1999.
Nesse sentido as lies de Toshio Mukai: No caso da presente Emenda n. 30, verifica-se que os credores da Fazenda Pblica tm tratamento e direitos diferentes. Todos so credores do Estado, e, portanto, no poderiam ter tido tratamento jurdico distinto pela E.C. referida. (omissis) Ora, sem nenhuma sombra de dvida, a E.C. n. 30/2000 deu tratamento desigual para pessoas em situaes iguais (todos so credores do Estado) e, dessa forma violou o inciso IV do 4 do art. 60 da Constituio Federal e este artigo, logo no seu caput contempla, s escncaras, que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.22 Causa espcie o fato de que as regras insertas pela EC 30/00 exercem o papel de remdio legislativo contra a crnica situao de inadimplncia generalizada dos precatrios judiciais. Na tentativa de solucionar um problema passado, a referida emenda violou princpios norteadores do Estado Democrtico de Direito.23
21
Em sentido contrrio, sustentando a constitucionalidade da referida Emenda Constitucional, Jos Afonso da Silva. Afirma o autor, ser o precatrio resultado de um procedimento de natureza administrativa que no produz coisa julgada material. Diferente do que ocorre com a sentena condenatria. Desta forma, em razo da diferena estabelecida, sustenta o autor que como o precatrio no est sujeito coisa julgada, mas to-somente regra de imutabilidade rebus sic stantibus, modificaes no cenrio ftico podero acarretar alterao dos atos sujeitos a essa regra. Dentre essas modificaes est o fato do prncipe, representado, segundo o autor, pela Emenda Constitucional n. 30/00, a qual imps a modificao dos precatrios pendentes e os decorrentes de aes iniciadas at 31.12.1999, mediante uma determinao acima da vontade das Fazendas devedoras. Op. cit., 2008, p. 527. 22 MUKAI, Toshio. A dilao do pagamento de precatrios judiciais: inconstitucionalidade aberrante. Revista Frum Administrativo, n. 1, mar. 2001, p. 25-26. 23 De acordo com Regis Fernandes de Oliveira: Acresce notar que essa lei superveniente, no caso, no regula todos os casos presentes e futuros, mas somente os precatrios passados, provenientes de aes intentadas at 31 de dezembro de 1999. , portanto, uma lei voltada para o passado, para remendar uma insolvncia crnica do Estado. Op. cit., p. 603.
30
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF Portanto, a agresso promovida pelo disposto no artigo 78, do ADCT, coisa julgada e ao direito adquirido cristalina, tendo em vista que a imposio do regime de parcelamento s aes judiciais intentadas sob o regime do artigo 100, caput, da Constituio em sua redao anterior EC 62 afronta a irreversibilidade das decises judiciais, corolrio do princpio da segurana jurdica.
Diante das violaes retratadas acima, resta afirmar que a Emenda Constitucional n. 30 padece de inconstitucionalidade formal e material. A inconstitucionalidade formal decorre da incompetncia do constituinte derivado para limitar direitos e garantias individuais dispostos no artigo 5, do Texto Maior, conforme limitao expressa no artigo 60, pargrafo 4, IV, da Constituio. Por sua vez, a violao s regras constitucionais acarreta o vcio de inconstitucionalidade material de que padece a referida emenda.24
No que se refere possibilidade de emendas constitucionais virem a afrontar direito adquirido, necessrio ressaltar que, como o Texto Maior trata como clusula ptrea os direitos e garantias individuais,25no h como afastar do ncleo de proteo encartado por esta limitao ao poder reformador, o direito adquirido estampado no inciso XXXVI, do artigo 5, da Constituio.
Nesse mesmo sentido, as lies de Jos Afonso da Silva: A reforma ou emenda constitucional no pode ofender direito adquirido, pois est sujeita a limitaes, especialmente limitaes materiais expressas, entre as quais est precisamente a de que no pode pretender abolir os direitos e garantias individuais, e dentre estes est o direito adquirido.26
24
Ocorrer inconstitucionalidade formal quando um ato legislativo tenha sido produzido em desconformidade com as normas de competncia ou com o procedimento estabelecido para seu ingresso no mundo jurdico. A inconstitucionalidade ser material quando o contedo do ato infraconstitucional estiver em contrariedade com alguma norma substantiva prevista na Constituio, seja uma regra ou um princpio. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 26.
25
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.
26
Jos Afonso da Silva, Poder constituinte e poder popular, 2000, p. 233, apud, BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 183. Em sentido contrrio, Daniel Sarmento, Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e reforma da previdncia, in Marcelo Leonardo Tavares (coord.), A reforma da previdncia social, 2004, p. 42: Portanto, entendemos, na contramo da doutrina amplamente dominante, que a palavra lei empregada pelo constituinte na redao do art. 5, inciso XXXVI, do texto fundamental, no abrange as emendas Constituio.
31
Tomando por fundamento lio do professor Lus Roberto Barroso, a fim de sistematizar a abordagem do tema, necessrio apartar o conceito de direito adquirido das categorias expectativa de direito e direito consumado.27
Desta feita, insta afirmar que a violao do direito adquirido pelas emendas constitucionais em apreo se concretizou na medida em que agrediram direitos j consumados a exemplo dos precatrios j expedidos -, assim como direitos adquiridos no caso das aes executivas devidamente iniciadas -, uma vez que em tais casos o ttulo executivo que assegura o direito da parte credora j foi devidamente formado na ao de conhecimento.
possvel sustentar que mesmo nas hipteses em que houve o mero ajuizamento das aes de conhecimento, j goza o autor do direito de ver sua execuo e, conseqente, liquidao da obrigao de pagar, processadas de acordo com as regras vigentes ao tempo do ajuizamento.28
II.2.1 A Emenda Constitucional n. 37 de 2002
Como cedio, a EC n. 37/02 acrescentou o artigo 87 ao ADCT, fixando os valores provisrios das obrigaes de pequeno valor no mbito federal, estadual e municipal. Ademais, insta observar que o referido dispositivo encampou a possibilidade de renncia de parte do valor pelo beneficirio do precatrio a fim de se enquadrar nos limites dispostos na referida norma provisria.
No entanto, alm do dispositivo mencionado, a referida emenda acrescentou o artigo 86 ao ADCT,29 norma esta que suscita alguns questionamentos, principalmente, em razo da confusa redao conferida pelo legislador reformador.
27
A expectativa de direito identifica a situao em que o ciclo de eventos previstos para aquisio do direito j foi iniciado, mas ainda no se completou no momento em que sobrevm uma nova norma alterando o tratamento jurdico da matria. [...] direito adquirido traduz a situao em que o fato aquisitivo aconteceu por inteiro, mas por qualquer razo ainda no se operaram os efeitos dele resultantes. [...] Por fim, o direito consumado descreve a ltima das situaes possveis -, que aquela na qual tanto o fato aquisitivo como os efeitos j se produziram normalmente. Op. cit., p. 185.
28
Da afirmativa supraesposada, possvel sustentar em contrrio a eficcia imediata das normas de contedo processual como regra geral da teoria do processo. No entanto, as regras referentes ao precatrio judicial, alm de estarem encartadas na Constituio, no podem ser consideradas meras regras processuais, em razo de seu evidente contedo material.
29
Art. 86. Sero pagos conforme disposto no art. 100 da Constituio Federal, no se lhes aplicando a regra de parcelamento estabelecida no caput do art. 78 deste Ato das Disposies Constitucionais
32
O artigo 86 dispe sobre os casos nos quais no ser observada a regra de parcelamento do artigo 78, do ADCT. Assim, alm das excees dispostas no prprio artigo 78, passaram a existir no ordenamento outros casos no sujeitos moratria instituda pela EC 30/00.
Os dbitos que preenchem cumulativamente os requisitos dispostos nos incisos do artigo em apreo, quais sejam, precatrio j emitido, constituir dbito de pequeno valor, estar pendente de pagamento na data da publicao da emenda, no se sujeitaro ao regime de parcelamento.
De incio, insta frisar que os crditos de pequeno valor j se encontravam apartados do parcelamento por expressa previso do artigo 78, do ADCT. Ademais, a possibilidade de cumulao dos requisitos algo inexeqvel, tendo em vista que os crditos de pequeno valor no sero objeto de precatrio, portanto, jamais poder haver sob pena de violao constitucional precatrio cujo objeto seja uma requisio de pequeno valor. Causa espcie a equivocada redao do dispositivo, tendo em vista que desde o advento da Emenda 30, no h que se cogitar de expedio de precatrio cujo objeto seja um crdito de pequeno valor.
O pargrafo 1, do artigo 86 dispe que o pagamento dos dbitos mencionados no caput do dispositivo em apreo ser feito na ordem de apresentao dos respectivos precatrios com precedncia sobre os de maior valor. Todavia, olvidou-se o legislador que as RPV`s no so pagas atravs de precatrio, e, portanto, o seu adimplemento no se dar na ordem de apresentao dos mesmos. No mnimo padece o dispositivo de falta de tcnica.
Transitrias, os dbitos da Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal oriundos de sentenas transitadas em julgado, que preencham, cumulativamente, as seguintes condies: (Includo pela Emenda Constitucional n 37, de 2002) I - ter sido objeto de emisso de precatrios judicirios; (Includo pela Emenda Constitucional n 37, de 2002) II - ter sido definidos como de pequeno valor pela lei de que trata o 3 do art. 100 da Constituio Federal ou pelo art. 87 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias; (Includo pela Emenda Constitucional n 37, de 2002) III - estar, total ou parcialmente, pendentes de pagamento na data da publicao desta Emenda Constitucional. (Includo pela Emenda Constitucional n 37, de 2002) 1 Os dbitos a que se refere o caput deste artigo, ou os respectivos saldos, sero pagos na ordem cronolgica de apresentao dos respectivos precatrios, com precedncia sobre os de maior valor. (Includo pela Emenda Constitucional n 37, de 2002) 2 Os dbitos a que se refere o caput deste artigo, se ainda no tiverem sido objeto de pagamento parcial, nos termos do art. 78 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, podero ser pagos em duas parcelas anuais, se assim dispuser a lei.(Includo pela Emenda Constitucional n 37, de 2002) 3 Observada a ordem cronolgica de sua apresentao, os dbitos de natureza alimentcia previstos neste artigo tero precedncia para pagamento sobre todos os demais. (Includo pela Emenda Constitucional n 37, de 2002)
33
O pargrafo 2, estabelece a possibilidade de pagamento parcelado de crdito de pequeno valor. Por sua vez, o pargrafo 3 no acrescenta nada de novo, uma vez que ratifica a precedncia absoluta dos dbitos de natureza alimentcia.
III. A MORATRIA CRIADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 62 DE 2009

A Emenda Constitucional n. 62/09 trouxe ao regime dos precatrios a mais nova moratria engendrada pelo constituinte derivado reformador.30
O parcelamento criado pela referida emenda foi materializado atravs do acrscimo do artigo 97 ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, de forma a suprir o mandamento do pargrafo 15, do artigo 100, da Constituio.
O referido dispositivo do corpo permanente do Texto Maior estabelece a possibilidade de criao de um regime especial para pagamento de precatrios atravs da edio de lei complementar que disponha sobre a vinculao do valor a ser pago receita corrente lquida, assim como, forma e prazo de liquidao das dvidas oriundas de precatrios.
Desta feita, o artigo 97, do ADCT, estabelece as regras do regime especial de liquidao de precatrios at que sobrevenha lei complementar reguladora da matria.31
30
Contra a referida Emenda Constitucional foram interpostas trs Aes Diretas de Inconstitucionalidade. A ADI n. 4372 foi ajuizada pela Associao Nacional de Magistrados Estaduais (Anamages). Na ao, a Anamages pede ao Supremo que declare a inconstitucionalidade dos pargrafos 2, 9, 10 e 12, do artigo 100, da Constituio, e os pargrafos 1, 2, 6, 7, 8, 9 e 16, do artigo 97, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), todos com redao dada pela EC 62/2009. Insta ressaltar que alm da inconstitucionalidade material de dispositivos da emenda, a Anamages sustenta que restou violado o devido processo legislativo, em razo de no ter sido respeitado o intervalo mnimo de cinco dias entre os turnos no Senado Federal, fato este que caracteriza flagrante inconstitucionalidade formal. Por sua vez, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil foi responsvel pelo ajuizamento da ADI n. 4357. A Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho subscreve a ADI n. 4400.
31
Jos Afonso da Silva ao apreciar a matria afirma: O que, desde logo, possvel prever que essa lei complementar nunca vai ser criada; pois para qu, se o regime j est devida e pormenorizadamente definido nesse art. 97, de modo a garantir todos os interesses das entidades devedoras interesses, esses, que se contrapem aos direitos dos credores? O certo que essa disposio transitria vai acabar se transformando em permanente. Ademais, afirma o autor que o regime foi descrito com tanta mincia que se torno quase ininteligvel. Comentrio Contextual Constituio. 7 ed. Malheiros: So Paulo, 2010, p. 537.
34
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF Ab initio, insta esclarecer que as regras do regime especial so direcionadas apenas aos Estados, Distrito Federal e Municpios. Portanto, a Unio e os demais entes federais esto apartados de tal regime especial, tendo em vista que os precatrios na justia esfera federal esto sendo pagos tempestivamente.
Esto submetidos nova moratria instituda pela EC 62/09, todos os precatrios pendentes de pagamento, inclusive os emitidos aps a entrada em vigor das regras referentes ao regime especial.32 Ademais, de acordo com o disposto no pargrafo 15, do artigo 97, os precatrios submetidos aos parcelamentos do artigo 33 e 78, do ADCT, tambm sero adimplidos atravs do regime especial. Desta forma, possvel afirmar que qualquer precatrio - inclusive os de natureza alimentcia - poder ser submetido ao regime especial de pagamento, desde que como devedor no figure a Unio ou os demais entes federais.33
O regime especial oferece Fazenda Pblica a possibilidade de liquidar os precatrios pendentes de pagamento atravs de um novo parcelamento, ao qual estaro submetidos, inclusive os requisitrios j parcelados por outros regimes.
O parcelamento especial poder ser concretizado atravs de depsitos mensais ou anuais. Os Entes Federados que optem pelo regime mensal devero depositar percentuais fixos de suas receitas correntes lquidas apuradas no segundo ms anterior ao ms no qual ser concretizado o depsito, servindo o referido perodo como base para a apurao da receita corrente lquida.
O clculo do percentual sobre a receita corrente lquida dos Entes Federados sujeito ao regime especial variar de acordo com a regio geogrfica na qual est o ente. Desta forma, como regra geral, no mnimo 1,5 % (um e meio por cento) da receita corrente lquida apurada no perodo de doze mezes cujo termo ad quem o segundo ms anterior ao ms do pagamento dos Estados das regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, assim como do Distrito Federal, dever ser revertida para o
32
Em sentido contrrio, Francisco Wildo, Execuo contra a Fazenda Pblica: regime de precatrio. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2010, p. 369: O texto da Emenda claro: a lei complementar de que trata o 15 do art. 100 da Constituio Federal, destinada a reger, to somente, os dbitos de precatrios vencidos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios [...]. Ousamos divergir da opinio esposada, tendo em vista que a clareza do caput, do artigo 97, do ADCT, no deixa brechas outra interpretao que no seja a possibilidade de todos os precatrios serem submetidos ao regime especial, exceo dos precatrios dos entes federais.
33
De acordo com Regis Fernandes de Oliveira: No pargrafo 15 se encontra a confisso explcita de que os pagamentos de precatrios a partir de 1988, isto , quando da vigncia da nova Constituio ainda no foram satisfeitos. Curso de direito financeiro. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 630. De acordo com as palavras de Carlos Valder do Nascimento: A norma consubstanciada no art. 97, 15 do ADCT ofende o direito adquirido e mesmo o ato jurdico perfeito. Pressupostos da inconstitucionalidade da emenda dos precatrios. Revista Frum Administrativo, n. 108, fev. 2010, p.12.
35
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF pagamento de precatrio, sendo, portanto, depositado, mensalmente, 1/12 (um doze avos) deste referido valor em conta especial.
Os Estados das regies Sul e Sudeste devero reservar 2% (dois por cento) de suas receitas correntes lquidas para o pagamento de precatrios atravs dos depsitos mensais.34
Por sua vez, a opo pelo regime de depsitos anuais acarreta a necessidade de reserva do valor calculado atravs da diviso do saldo da dvida referente aos precatrios pela quantidade de anos restantes do parcelamento especial.35
Neste sentido, insta ressaltar que os prazos das modalidades de parcelamento institudas pelo regime especial so distintos, cabendo Administrao optar pelo prazo de quinze anos ou pela inexistncia de prazo fixado pela norma, tendo em vista que o pargrafo 14, do dispositivo em apreo, dispe que o parcelamento mensal vigorar enquanto o saldo da dvida decorrente de precatrio for superior reserva feita pelo ente devedor.
Necessrio frisar que dos recursos depositados nas contas especiais somente sero, obrigatoriamente, utilizados para o pagamento de precatrios de acordo com a ordem cronolgica de apresentao 50% (cinquenta por cento).36
34
O percentual fixado para os Municpios determinado pelo seguinte dispositivo:
Art. 97, 2, II - para Municpios: a) de, no mnimo, 1% (um por cento), para Municpios das regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, ou cujo estoque de precatrios pendentes das suas administraes direta e indireta corresponder a at 35% (trinta e cinco por cento) da receita corrente lquida; b) de, no mnimo, 1,5% (um inteiro e cinco dcimos por cento), para Municpios das regies Sul e Sudeste, cujo estoque de precatrios pendentes das suas administraes direta e indireta corresponder a mais de 35 % (trinta e cinco por cento) da receita corrente lquida.
35
O Estado do Rio de Janeiro optou pelo parcelamento de quinze anos, conforme Decreto n. 42.315 de 25 de fevereiro de 2010, in verbis: Art. 1 - Os precatrios vencidos e vincendos, inclusive aqueles que vierem a ser emitidos durante o perodo de vigncia do regime especial institudo pelo art. 97 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), introduzido pela Emenda Constitucional n 62, de 09 de dezembro de 2009, sero pagos em 15 (quinze) anos, conforme sistemtica prevista no citado art. 97, 1, inciso II, do ADCT. Art. 2 - O presente Decreto entra em vigor na data de sua publicao, devendo o regime especial de pagamento ser implementado at 10 de maro de 2010, em observncia ao disposto no art. 3 do ADCT.
36
Art. 97, 6. Pelo menos 50% (cinquenta por cento) dos recursos de que tratam os 1 e 2 deste artigo sero utilizados para pagamento de precatrios em ordem cronolgica de apresentao, respeitadas as preferncias definidas no 1, para os requisitrios do mesmo ano e no 2 do art. 100, para requisitrios de todos os anos.
36
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF O restante dos recursos depositados poder ser utilizado de acordo com determinao do Poder Executivo do ente devedor, conforme disposto no pargrafo 8, do artigo 97. Dentre as opes relacionadas no dispositivo supracitado esto o pagamento de precatrios atravs de leilo - disciplinado pelo pargrafo 9 -, pagamento integral de precatrios conforme nova ordem que resulta da aferio do valor dos requisitrios e, por derradeiro, pagamento atravs de acordo direto com os beneficirios dos precatrios, pendente esta forma de adimplemento de edio de lei especfica pela entidade devedora.
Diante disso, tais possibilidades de adimplemento podem ser tomadas alternativa ou cumulativamente.
Por derradeiro, o desrespeito s regras do regime especial sujeita o ente devedor ao seqestro judicial da quantia necessria ao adimplemento do valor no liberado tempestivamente. Neste ponto, que as hipteses de seqestro alargadas no texto permanente, foram limitadas hiptese de no liberao tempestiva de recursos no mbito do regime especial.37 Assim, o depsito mensal ou anual intempestivo ser penalizado atravs do seqestro de valores determinado pelo presidente do tribunal correspondente, ex vi do disposto no pargrafo 10, do artigo 97, do ADCT.
O inciso III, do pargrafo 10, do artigo 97, do ADCT, por sua vez, dispe expressamente sobre a responsabilidade fiscal e administrativa do chefe do Poder Executivo em relao a no liberao tempestiva dos recursos a serem depositados nas contas especiais para pagamento de precatrios.
Por derradeiro, necessrio atentar para o disposto no pargrafo 11, do artigo 97, uma vez que reafirma a possibilidade de desmembramento de precatrio quando no plo ativo da demanda figurar litisconsrcio. No entanto, o desmembramento do valor global no permitir a sujeio do crdito individual forma de pagamento mediante requisio de pequeno valor. Portanto, ainda que o valor do crdito individual se subsuma aos limites da RPV, sua liquidao ser feita mediante o regime dos precatrios, circunstncia esta diversa da que vigora no regime permanente.
IV. ANLISE DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA EC N. 62/09
37
Art. 97, 13. Enquanto Estados, Distrito Federal e Municpios devedores estiverem realizando pagamentos de precatrios pelo regime especial, no podero sofrer sequestro de valores, exceto no caso de no liberao tempestiva dos recursos de que tratam o inciso II do 1 e o 2 deste artigo.
37
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF O advento da Emenda Constitucional 62 de 2009 suscitou uma srie de questionamentos acerca de sua constitucionalidade.38
possvel afirmar que a opo pelo parcelamento mensal do pagamento de precatrios atravs de depsito de parcela fixa incidente sobre a receita corrente lquida do ente devedor fere, explicitamente, a obrigao de alocao do valor devido a ttulo de precatrio no oramento do exerccio seguinte quele em que o requisitrio foi apresentado, conforme estabelece o pargrafo 5, do artigo 100, da Constituio.
Portanto, no mbito do regime especial, a Fazenda devedora no est obrigada a prever dotao oramentria suficiente para o adimplemento dos precatrios apresentados at julho do exerccio financeiro, tendo em vista, que o valor depositado resta determinado aprioristicamente.
Conforme lio de Leonardo Carneiro da Cunha: Com efeito, ao estabelecer percentuais variveis que vo de 1% (um por cento) at 2% (por cento) das receitas correntes lquidas, o constituinte derivado tornou irrelevante o montante das condenaes judiciais, justamente porque a alocao de recursos no leva em conta tal montante, mas uma percentagem aleatria sobre a receita.39 Diante disso, resta afirmar que a reserva de percentagem abstrata para o pagamento de precatrios sem levar em considerao o quantum debeatur afronta a coisa julgada material decorrente do trnsito em julgado da deciso que condenou a Fazenda Pblica ao pagamento de obrigao pecuniria. A satisfao do crdito do credor-exequente passou a exercer um papel secundrio no regime especial de pagamento de precatrios, tendo em vista que, independente do montante da dvida decorrente de precatrios judiciais no pagos, o valor reservado para o depsito em conta parcialmente em razo do disposto no pargrafo 6, do dispositivo em anlise - direcionada liquidao de precatrios judiciais no se fundamenta neste quantum, mas sim em um clculo abstrato promovido pelo legislador reformador.40
38
Ives Gandra da Silva Martins vislumbra cinco inconstitucionalidades na Emenda Constitucional n. 62: O projeto de emenda constitucional aprovado no Senado tem, pelo menos, cinco inconstitucionalidades. Viola: o princpio da igualdade, pois tais favores no so estendidos aos contribuintes credores; o princpio da dignidade humana, pelo tratamento humilhante que d aos credores, confiscando-lhes o patrimnio; o direito propriedade, com um acintoso devo, mas no pago; a coisa julgada, pelo desrespeito s decises judiciais definitivas; o princpio da razovel durao do processo, j que, se os precatrios no so cumpridos, a prestao jurisdicional no entregue. Artigo publicado pela Folha de So Paulo, 07 de dez. de 2009.
39 40
Op. cit., p. 354.
Conforme lies de Regis Fernandes: Anote-se que o montante percentual depositado em conta especial est bem abaixo do que ocorreria na hiptese de permanecer a regra at ento vigente.
38
Ademais, o poder discricionrio conferido Administrao mediante a possibilidade de utilizao de 50% (cinqenta por cento) do quantum depositado em conta especial administrada pelo tribunal competente para solver de forma alternativa os precatrios judiciais afronta, sobremaneira, a efetividade da prestao da tutela jurisdicional.41 O beneficirio do precatrio, alm de sujeitar-se ao parcelamento imposto pelo regime especial, poder ter a satisfao de seu crdito ainda mais postergada, em razo da possibilidade de a quantia reservada para esse fim no ser completamente utilizada.
O inciso II, do pargrafo 6, do artigo 97, fixa, como alternativa para a destinao de parcela da quantia depositada em conta especial para o adimplemento de precatrios, o pagamento integral do valor do precatrio de acordo com uma esdrxula ordem de satisfao fundamentada no valor do precatrio devido.
Assim, a ordem constitucional de adimplemento de precatrios com base na data de apresentao dos requisitrios foi deturpada pelo dispositivo supracitado, pois a satisfao dos precatrios ser feita de acordo com a ordem crescente de valor da obrigao. Chancela, portanto, o legislador, a possibilidade de titular de um precatrio h muito apresentado ser preterido em face de outro titular de precatrio, pelo simples fato deste apresentar menor valor que aquele.
Isto , pelo critrio anterior, o pagamento deveria ocorrer de todos os dbitos existentes e conhecidos at 1 de julho de cada exerccio. O que se exigia para alocao oramentria era o montante do dbito, como ocorre com qualquer pessoa fsica ou jurdica. [...] O Estado e suas entidades da administrao direta e indireta passam a ter o privilgio odioso de apenas comprometerem, em seu oramento, se integrantes das regies mencionadas, apenas 1,5% de suas receitas correntes lquidas para pagamento de seus dbitos. Tomaro, literalmente, o que se acostumou designar como calote. Nem por outro motivo que ficou cognominada como PEC DO CALOTE. Op. cit., p. 624. Em sentido contrrio, Francisco Wildo Lacerda Dantas, Op. cit., p. 363: Alm disso, no me parece e me esforcei por demonstrar as razes do meu convencimento que essa Emenda tenha em mira aplicar um calote aos credores. Pelo contrrio, buscou trazer uma soluo que - ainda que no seja a melhor um desfecho para uma situao de fato, onde curiosamente, o calote realmente existia. Pedindo vnia ao esposado, ousamos discordar da opinio acima, tendo em vista que, assim como Regis Fernandes, acreditamos que as excrescncias trazidas pela emenda em tela s contribuiro para aumentar o caos institucionalizado no que se refere ao cumprimento dos precatrios judiciais.
41
Para Cndido Dinamarco, a efetividade do processo, entendida como se prope, significa a sua almejada aptido a eliminar insatisfaes, com justia e fazendo cumprir o direito, alm de valer como meio de educao geral para o exerccio e respeito aos direitos e canal de participao dos indivduos nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade in A instrumentalidade do processo, 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 271 apud DIDIER, Fredie, Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 11 edio. Salvador: Editora Juspodivm, 2009, p. 39. Para Fredie Didier, o princpio da efetividade da jurisdio tambm pode ser chamado de princpio da mxima coincidncia possvel. [...] O processo jurisdicional deve primar, na medida do possvel, pela obteno deste resultado (tutela jurisdicional) coincidente com o direito material. Op. cit., p. 40.
39
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF Neste ponto, essa possibilidade no pode ser compreendida como algo excepcional, uma vez que, conforme j salientado, o regime especial de pagamento poder sujeitar, praticamente, a totalidade de precatrios, mesmo aqueles sujeitos a antigos parcelamentos.
Cabe ainda frisar que especificamente a opo pelo parcelamento anual no prazo de quinze anos afronta, de forma flagrante, a durao razovel do processo.42 Admitindo-se, para tanto, que a prestao da tutela jurisdicional s se concretiza com a entrega do bem jurdico pleiteado, in casu, o cumprimento da obrigao pecuniria nos exatos moldes dispostos no ttulo executivo.
Desta forma, por derradeiro, a instituio dos parcelamentos disposta no artigo 97, do ADCT, assim como seus consectrios, viola inmeros princpios ligados inafastabilidade da jurisdio, entendida esta, de acordo com Kazuo Watanabe:43 Como garantia de acesso ordem jurdica justa, consubstanciada em uma prestao jurisdicional clere, adequada e eficaz. O direito sentena deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa o direito efetividade em sentido estrito.44 A fixao de percentuais distintos para os entes federados de diferentes regies do pas afronta o princpio federativo,45 assim como isonomia, tendo em vista que o legislador estipulou
42
Art. 5, LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Nesse sentido, ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula. Embargos execuo contra a Fazenda Pblica: ausncia de efeito suspensivo e expedio imediata do precatrio, in Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 47, p. 27-31, out./dez. 2009: importante perceber que a durao razovel do processo deve abranger no s a produo de decises, mas tambm o seu cumprimento. Concebendo-se, hoje, que o direito de ao no corresponde apenas obteno de uma sentena de mrito, mas, sobretudo, obteno do bem da vida que corresponda ao direito material reconhecido, o processo com durao razovel passa a ser entendido como aquele que fornece o resultado concreto em tempo razovel.
43
Segundo Leonardo Carneiro, o princpio da moralidade administrativa tambm resta violado pela referida emenda, in litteris: Significa que ofende a moralidade administrativa no cumprir determinada promessa, bem como frustrar uma expectativa legtima criada pela prpria Administrao. Se no atende moralidade administrativa frustrar uma expectativa legtima criada pela prpria Administrao, ofende, a fortiori, o descumprimento de ordem judicial, que reconheceu expressamente um direito a ser atendido pelo Poder Pblico. [...] A instituio do regime especial para pagamento de precatrios incompatvel com a confiana legtima, atentando contra a lealdade e a boa-f, necessrias promoo da moralidade administrativa. Op. cit., p. 358 - 359.
44
MARINONI, Luiz Guilherme. O direito efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Revista de Direito Processual Civil, n. 28, abr./jun. 2003, p. 303.
45
A promoo da igualdade entre regies no pode ser feita atravs de reformas constitucionais que determinem privilgios odiosos que atingem os administrados. Existem outras formas eficazes de promover a equidade entre as regies no mbito do federalismo, exemplo disso, a redistribuio das receitas tributrias, concesso de incentivos fiscais de modo a fomentar a economia de determinada regio, assim como o instrumento denominado federalismo cooperativo previsto no
40
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF valores distintos tomando por fundamento a mera localizao geogrfica dos entes federativos. Tal diferenciao afigura-se como privilgio odioso o qual no pode ser compreendido como constitucional.46
Ademais, regra vigente na Constituio da Repblica estabelece a impossibilidade de reteno ou restrio transferncia obrigatria das receitas pelos entes federados.47 Portanto, a possibilidade de reteno pela Unio disposta no inciso V, do pargrafo 10, do artigo 97, do ADCT, fere a vedao constitucional e, por consequncia, o pacto federativo.
A receita transferida obrigatria aquela que, nada obstante, advenha do patrimnio do particular a titulo de tributo, no arrecadada pela entidade que vai utiliz-la, portanto, quem recebe o numerrio no exerce a competncia tributria.48-49 Neste sentido, a tcnica de repartio de receitas um dos meios utilizados para equilibrar financeiramente o pacto federativo.
De acordo com o artigo 159, da Constituio, a Unio repassar parte de sua receita tributria aos Estados e Municpios de acordo com a diviso firmada nos incisos deste dispositivo.
pargrafo nico, do artigo 23, da Constituio. C.f. Ricardo Lobo Torres, Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio, vol. V. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 303-307. De acordo com Carlos Valder do Nascimento: Essa emenda rompe de forma abrupta com o pacto entre as pessoas polticas ao abrir espao para o surgimento de uma Federao de estrutura unitria, sendo que, se essa possibilidade for admitida, poder colocar em xeque a autonomia dos Municpios e dos Estados como se estes fossem apenas meros coadjuvantes na formao da Repblica Federativa do Brasil, Pressupostos da inconstitucionalidade da emenda dos precatrios, in Revista Frum Administrativo, Belo Horizonte, ano 10, n. 108, fev. 2010., p.10. Diverge dessa posio Francisco Wildo, de acordo com este doutrinador, no h nenhuma ofensa ao princpio federativo, por duas razes fundamentais: em primeiro lugar porque a reforma se dirige ao Poder Judicirio, sendo este um poder eminentemente nacional resta afastada a citada agresso. Depois, porque a reforma manteve o sistema original do precatrio para os pagamentos dos dbitos atuais, assegurando a opo por vrias formas de pagamento desse regime especial, [...] o que, de certo modo, atenua a disciplina imposta. Op. cit., p. 380.
46
No mesmo sentido, Carlos Valder do Nascimento, Op. cit., p. 10: [...] a fixao aleatria de percentuais para credor de precatrio de dvidas vencidas e a vencer pelo regime especial institudo pela referida Emenda, ofende a autonomia municipal e estadual.
47
Art. 160. vedada a reteno ou qualquer restrio entrega e ao emprego dos recursos atribudos, nesta seo, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, neles compreendidos adicionais e acrscimos relativos a impostos. Pargrafo nico. A vedao prevista neste artigo no impede a Unio e os Estados de condicionarem a entrega de recursos: I - ao pagamento de seus crditos, inclusive de suas autarquias; II - ao cumprimento do disposto no art. 198, 2, incisos II e III
48 49
H, no mbito da receita transferida obrigatria, uma obrigao do ente poltico maior.
Segundo Regis Fernandes Oliveira: As receitas transferidas so arrecadadas pela pessoa jurdica competente para a tributao, mas a ela no pertencem, devendo ser transpassadas a outras pessoas jurdicas menores (Estados e Municpios). Op. cit., p. 130.
41
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF Insta ressaltar que tal repartio feita, basicamente, atravs dos Fundos de Participao dos Estados e dos Municpios. Desta forma, a Unio exceto nas disposies do artigo 160, CRFB - no pode reter os repasses obrigatrios de receita sob pena de infringir o equilbrio oramentrio entre os entes federados. Assim, admitindo-se que os temas relacionados repartio de receitas afiguram-se clusulas ptreas, o legislador reformador, alm de violar dispositivo expresso no texto constitucional, afrontou a limitao disposta no artigo 60, pargrafo 4, inciso I, da Constituio.50
No que tange ao pagamento de precatrios por meio de leilo, necessrio frisar que este s ocorrer por deciso administrativa acerca da utilizao de 50% (cinqenta por cento) dos recursos depositados em conta especial para pagamento de precatrios.
O principal ponto controvertido acerca do leilo de requisitrios est na forma como este ser realizado. Tem direito ao recebimento do valor consubstanciado no instrumento do precatrio o credor que oferecer o maior desgio,51 em flagrante agresso coisa julgada e efetividade da jurisdio.52
Nesse sentido as palavras de Jos Afonso da Silva, in litteris: inacreditvel que tenhamos chegado a uma tal situao, ou seja: as Fazendas Pblicas Estaduais, Distritais e Municipais so condenadas a pagar seus credores, mediante decises transitadas em julgado feita, pois coisa julgada, que uma garantia constitucional (CF, art. 5, XXXVI) -, e, em vez de liquidar o dbito, como dever de todo devedor, o que se faz? Vem uma Emenda Constitucional e submete o pagamento a longo prazo e a processo do tipo deste caracterizado, aqui, como leilo.53
No se pode admitir que o credor da Fazenda Pblica, aps transcorrer todo o rduo percurso para o reconhecimento de seu direito e formao do ttulo executivo definitivo, seja
50
O inciso V do pargrafo 10 manifestamente inconstitucional, por quebra do princpio federativo. Regis Fernandes de Oliveira, op. cit., p. 630.
51
Significa que deve receber aquele que oferecer um maior desgio, seguido, sucessivamente, pelos que forem oferecendo desgios vantajosos ao ente pblico devedor Leonardo Carneiro, op. cit., p. 353.
52
Diverge dessa posio, sustentando a constitucionalidade do mecanismo, Francisco Wildo, Op. cit., p. 371.
53
Op. cit., p. 539.
42
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF obrigado a abrir mo de parcela de seu direito judicialmente fixado a fim de ver concretizado o seu crdito.
V.
CONCLUSO
Em razo da anlise das questes propostas para o presente trabalho monogrfico, afigura-se razovel a repetida formulao de crticas acerca do sistema de adimplemento das obrigaes pecunirias pelos Entes Pblicos.
Todavia, constatao da qual no se pode desbordar, consiste no fato de que, a despeito das inmeras crticas dirigidas ao regime em vigor, no h qualquer via alternativa, minimamente razovel, capaz de dar conta do problema em questo.
Neste sentido, necessrio ressaltar que os fundamentos que deram ensejo criao do sistema dos precatrios judiciais possuem sede constitucional. Portanto, no possvel afast-los, de modo que o cumprimento de obrigaes pecunirias pela Fazenda Pblica dever observar, necessariamente, os parmetros impostos pelo Texto Maior.
possvel formular sistemas alternativos ao precatrio judicial, mas qualquer inovao dever respeitar os caracteres essenciais dos Entes Pblicos, tais como, a impenhorabilidade de seus bens e a necessria previsibilidade de seus gastos.
No entanto, se tem como idia consolidada que a existncia de tais limites no pode obstar, por completo, a satisfao dos crditos pelo Ente Pblico devedor. Desta feita, o sistema de precatrios, assim como qualquer alternativa proposta, deve objetivar a concretizao da obrigao decorrente de deciso judicial.
Neste sentido, de modo a viabilizar o cumprimento das obrigaes pecunirias pelos Entes Pblicos sem que isto viesse a acarretar qualquer violao aos caracteres supramencionados, foi engendrado o sistema de precatrios judiciais. Portanto, a interpretao dos dispositivos relacionados ao regime dos precatrios deve ter por norte essa premissa, qual seja, o objetivo precpuo de criao desse sistema especfico consiste na efetiva satisfao dos credores da Fazenda Pblica.
43
REVISTA DE DIREITO DOS MONITORES DA UFF Sem embargo, a realidade se afasta desta constatao, na medida em que o descontrole das contas pblicas aliada malversao do dinheiro pblico acarreta a crnica situao de inadimplncia das obrigaes inscritas em precatrios judiciais.
Esse caos institudo pode ser facilmente comprovado pelo fato de que as sucessivas moratrias impostas pelo legislador reformador aos titulares dos precatrios judiciais, alm de no terem sequer minimizado o problema afeto inadimplncia, englobaram parcelamentos anteriores, os quais j deveriam ter sido h muito integralizados. Estados e Municpios esto imersos em crculo vicioso do qual no podem ou no querem desvencilhar-se, na medida em que, concomitantemente, devem proceder ao pagamento dos precatrios regularmente inscritos em determinado exerccio financeiro e efetivar o pagamento das parcelas dos precatrios submetidos s moratrias.
O descaso com o qual o tema tratado pelos Administradores Pblicos fomenta o sentimento de descrdito acerca dos precatrios judiciais e solidifica a idia de que o sistema foi criado para no funcionar.
Como ltima alternativa para a soluo do engenhoso problema referente ao crnico inadimplemento dos precatrios judiciais, foi proposta a modificao radical da Emenda Constitucional n. 62 de 2009. Atravs dessa modificao o regime constitucional dos precatrios foi agraciado com o denominado regime especial, o qual pretende racionalizar o cumprimento dos precatrios, atravs da imposio de nova moratria aos credores de Estados e Municpios.
O regime especial proposto pela referida emenda promoveu a unificao dos inmeros parcelamentos impostos desde a promulgao da Constituio em uma nova moratria sem termo ad quem, ou na melhor das hipteses, com prazo de quinze anos.
O engenhoso trabalho do legislador reformador mereceu inmeras crticas da doutrina e duas aes diretas de inconstitucionalidade distribudas no E. Supremo Tribunal Federal.
Todavia, a despeito das flagrantes inconstitucionalidades e excrescncias presentes ao longo do texto da referida emenda, ao se levar em considerao o histrico de julgamentos do STF - a ADI proposta contra a EC n. 30/00 ainda no mereceu julgamento definitivo -, o sistema de precatrios judiciais dever conviver por tempo substancial com os dispositivos da emenda em apreo.
VI. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

44
ATAIDE Jr., Vicente de Paula. Embargos Execuo contra a Fazenda Pblica: ausncia de efeitos suspensivo e expedio imediata do precatrio in Revista CEJ, Braslia, ano XIII, n. 47, p. 27-31, out./dez., 2009. _____. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2009. CARVALHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em juzo. 8 edio. So Paulo: Dialtica, 2010. DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Execuo contra a Fazenda Pblica: regime de precatrio. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2010. DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 11 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2009. DIDIER, Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. V. 2 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2010. GOMES, Marcus Lvio e ANTONELLI, Pietro Leonardo (org.). Curso de Direito Tributrio Brasileiro.Vol II. So Paulo: Quartier Latin, 2005. MUKAI, Toshio. A dilao do pagamento de precatrios: inconstitucionalidade aberrante in Revista Frum Administrativo, Belo Horizonte, ano I, n. 01, maro de 2001. NASCIMENTO, Carlos Valder. Pressupostos da Inconstitucionalidade da Emenda dos Precatrios in Revista Frum Administrativo, Belo Horizonte, ano 10, n. 108, fevereiro de 2010. NEGRO, Theotonio; GOUVEA, Jos Roberto Ferreira e BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Cdigo de Processo Civil 2010 e Legislao processual em vigor. 42 ed. Rio de Janeiro, Saraiva: 2010.
45
OLIVEIRA, Antnio Flvio de. Precatrios: aspectos administrativos, constitucionais, financeiros e processuais. 1. ed. Belo Horizonte: Frum, 2007. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Vol. I. 22 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. SANTOS JNIOR, Alde da Costa. Precatrios: seqestros sem preterio do direito de precedncia: limites e mbito de aplicao do pargrafo 4 do artigo 78 do ADCT. BDJur, Braslia, DF, 17 mar. 2008. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/ 16682> Acesso em 25-09-2010. SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2010. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio. Vol. V. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
46
DIREITO PROCESSUAL
Responsabilidade Civil do Estado e a Morosidade Processual
Filipe Casellato Scabora1
Sumrio: I. Da responsabilidade civil do Estado. I.1 Teoria da Irresponsabilidade. I.2 Teoria Civilista. I.3 Teoria Publicista. II. A evoluo do regime ptrio de responsabilidade. II.1 Culpa Administrativa. II.2 Risco Administrativo. II.3. Risco Integral. III. Da responsabilidade do Estado pela morosidade processual. III.1 Suporte normativo. III.2 O conceito de razovel durao do processo. IV. Os remdios processuais cabveis. IV.1 O Mandado de segurana. IV.2 A Ao Popular. IV.3. A Ao de Indenizao. V. Apontamentos finais. VI. Referncias bibliogrficas.
Resumo: O texto aborda a evoluo do instituto da responsabilidade civil do Estado desde a Constituio Republicana de 1891 at os dias atuais, analisando seus desdobramentos diante do fenmeno da morosidade processual, propondo uma nova interpretao de instrumentos j consagrados no Cdigo de Processo Civil (Mandado de Segurana, Ao Popular e Indenizatria) para resolver o conflito temporal do processo e os danos que acarreta sociedade.
Abstract: The text broaches the Civil Liability of the State from its early days in the Constitution of the Republic of 1891 to its contemporary days while analyzing their effects in the face of the slowness in civil process, proposing a new interpretation of the instruments (Injunction, Class Action and Compensation) in the Civil Procedural Law to resolve the conflict and the damages that entail.
1
Bacharelando em Direito pela Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho- UNESP. Email: fcscabora@gmail.com
48
I. Da responsabilidade civil do Estado
De longa data, o direito reconhece pessoa lesionada em sua esfera patrimonial a possibilidade de ver-se ressarcida pelo autor do dano.2 O mesmo vale para o Estado. Com a evoluo dos fundamentos do Estado Moderno, como entidade de direitos e deveres no mbito pblico-privado, passou a figurar como regular compromissrio da responsabilidade dos seus atos, superada em um primeiro momento a Teoria da Irresponsabilidade que veremos adiante. Sobre o tema, Bandeira de Mello admite que a responsabilidade pressuposto do Estado de Direito 3. Alessi, afirma: aujourdhui, on peut dire que la responsabilit est la rgle, lirresponsabilit, la exception.4
Contudo, antes de incidirmos em tema to abrangente necessria uma pequena visita s suas razes histricas, remontando brevemente as trs teorias mandamentais acerca da responsabilidade civil:
I.1. Teoria da Irresponsabilidade
Sustentada primordialmente a partir da segunda metade do sculo XIX, a chamada Teoria da Irresponsabilidade encontra suas razes na criao dos Estados Nacionais, demonstrada nas mximas saxnica the King can do no wrong e francesa ltat cest moi. Exauridas como baluarte da concepo dos recm formados Estados nacionais, as mximas supracitadas descrevem o prprio sistema de responsabilidade adotado pela mquina estatal: se o Estado era a personificao do monarca, e o monarca no era capaz de errar, logo, o Estado no poderia causar dano a outrem, da a inexistncia de sua responsabilidade.
Sob os auspcios do regime absolutista, a teoria da irresponsabilidade

2
SILVA, Ivan de Oliveira. A morosidade processual e a responsabilidade civil do Estado. So Paulo: Pillares, 2004. p. 119.
3
Segundo entendemos, a idia de responsabilidade do Estado uma conseqncia lgica inevitvel da noo de Estado de Direito. In: BANDEIRA DE MELLO, C. A. Curso de direito administrativo. 25 ed. So Paulo, Malheiros, 2007. p. 983.
4
Hoje podemos dizer que a responsabilidade a regra, a irresponsabilidade a exceo. Traduo nossa.
49
absoluta da Administrao Pblica firma-se em trs postulados: i) na soberania do Estado, que, por natureza irredutvel, probe ou nega sua igualdade ao sdito, em qualquer nvel de relao; a responsabilidade do soberano perante os sdito impossvel de ser reconhecida, pois envolveria uma contradio nos termos da equao5; ii) segue-se que, representando o Estado soberano o direito organizado, no pode aquele aparecer como violador desse mesmo direito; iii) da, os atos contrrios lei praticados pelos funcionrios jamais podem ser considerados atos do Estado, devendo ser atribudos pessoalmente queles, como praticados nomine proprio. 6
I.2. Teoria Civilista
Superada a injustia provocada pela Teoria da Irresponsabilidade, a nova doutrina admitia a responsabilidade do poder pblico nos moldes da responsabilidade civil por fato de terceiro (preposto). Para tanto era necessrio, a distino entre os atos de gesto e os atos de imprio do Estado.
Na prtica dos atos jure imperii, o Estado estaria inclume de responsabilidade, uma vez que estes representavam as funes essenciais sua manuteno, e como tal, no poderiam ser responsabilizados. Os atos jure gestionis, por sua vez, equiparavam o Poder Pblico ao particular, por tratarem-se de atos praticados com escopo de satisfazerem necessidades sociais, mas sem o carter de essencialidade.
Efetuada a equiparao, a discusso cingia-se para a culpa do funcionrio. Havendo culpa, era devida indenizao por parte do Poder Pblico. O reconhecimento da responsabilidade do Estado, sob os contornos civilistas, prevalecia a responsabilidade subjetiva.
Certo que a Teoria Civilista no bastou para solucionar os diversos enunciados que se encontravam entre a tnue linha dos jure imperii e jure gestionis, sendo
5
O primeiro postulado faz referncia Teoria do Direito Divino , defendida, entre outros, por Bodin e Bossuet, para manuteno do ancien rgime, segunda qual as Famlias Reais eram escolhidas por Deus para governar os povos com sabedoria e justia. Da a impossibilidade de equiparao entre sdito e soberano.
6
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 392 apud CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 20.
50
que, depois de superado este primeiro obstculo, era necessrio reexame da matria, agora sob o ngulo da subjetividade (culpa ou dolo) do agente,
I.3. Teoria Publicista
Na terceira e ltima fase de evoluo do instituto, a questo desabrocha e se desenvolve no terreno prprio do direito pblico, pretendo-se desvinculada de todo apoio tomado ao direito civil.7 A concepo publicista ganha fora a partir do incio do sculo XX8, analisando o risco das atividades estatais para com os cidados, sem mais realizar quaisquer distines entre os atos praticados pelo Poder Pblico.
Trata-se, em verdade, da acepo da responsabilidade objetiva, onde no mais h espao para anlise da culpa ou dolo. O dever de indenizar nasce do nexo causal entre a conduta do Estado e o dano ocasionado. Hely Lopes Meirelles, sobre a Teoria Publicista, afirma que a partir dela surgiram as teses da culpa administrativa, do risco administrativo e do risco integral, todas elas identificadas no tronco comum da responsabilidade objetiva da Administrao Pblica 9, mas com variantes nos seus fundamentos e na sua aplicao, sem se falar nas submodalidades em que se repartiram essas trs correntes.10
Conforme ensina o ilustrssimo autor, a Teoria Publicista deu origem a diversas outras teses que versam sobre a aplicao da responsabilidade objetiva do Estado, que sero analisadas no regime jurdico brasileiro.
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 24.
8
A doutrina da irresponsabilidade est inteiramente superada, visto que as duas ltimas
naes que a sustentavam, a Inglaterra e os Estados Unidos, da Amrica do Norte, abandonaram-na, respectivamente, pelo Crown Proceeding Act, de 1947, e pelo Federal Tort Claims, de 1946. Caram assim os ltimos redutos da irresponsabilidade civil do Estado pelos atos de seus agentes. In: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 618.
9
Quanto a classificao do Mestre, imperioso notar que o autor se utiliza do termo responsabilidade civil da administrao pblica, ao invs de responsabilidade civil do Estado, afirmando que, em regra, essa responsabilidade surge de atos da Administrao e no de atos do Estado como entidade poltica. Ibid. p. 617.
10
Ibid. p. 618.
51
II. A evoluo do regime ptrio de responsabilidade
Assevera Cahali que o princpio da responsabilidade civil do Estado jamais foi posto em dvida no direito brasileiro. Embora omissa a respeito da responsabilidade do Estado, dispunha a Constituio Republicana de 189111, em seu art. 82, que os funcionrios pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e omisses em que incorrerem no exerccio de seus cargos, assim como pela indulgncia ou negligncia em no responsabilizarem efetivamente seus subalternos.12
Como vemos, desde incio o legislador nacional optou por adotar o princpio da responsabilidade civil do Estado pelos atos praticados por seus agentes, ainda que sob a forma da teoria subjetiva, fenmeno que se repetiu em diversas legislaes posteriores, a saber: a Lei 221 de 20 de janeiro de 1894
13 14
, o Cdigo Civil Brasileiro de 1916
e as
Constituies Federais de 1934 15 e 1937 16, entre outras17.
11
A primeira meno normativa refere-se a Constituio Republicana, pois as legislaes anteriores haviam recepcionado as normas vigentes no Brasil Colnia, advindas das Ordenaes Reais Portuguesas (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas), marcadas pelo princpio do Direito Divino e da Teoria da Irresponsabilidade.
12 13
CAHALI, op. cit. p. 30
Art. 13 - Os Juzes e Tribunais Federais processaro e julgaro as causas que se fundarem na leso de direitos individuais por atos ou decises das autoridades administrativas da Unio.
14
Art. 15 - As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.
15
Art. 171 - funcionrios pblicos so responsveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio dos seus cargos. 1 - Na ao proposta contra a Fazenda pblica, e fundada em leso praticada por funcionrio, este ser sempre citado como litisconsorte. 2 - Executada a sentena contra a Fazenda, esta promover execuo contra o funcionrio culpado.
16
Art. 158 - Os funcionrios pblicos so responsveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio dos seu cargos.
17
Bandeira de Mello alude ainda a outros decretos e disposies normativas que tratam do tema: Decreto 1930, de 26.4.1857 e Decreto 9417 de 25.4.1885, ambos relativos aos danos causados por estradas de ferro; Decreto 1663, de 30.1.1894, art. 552 e o Decreto 4053 de 24.6.1891, art. 538, concernentes prejuzos decorrentes de redes telegrficas; Decreto 1692-A, de 10.4.1894, art. 8 e Decreto 2230, de 10.2.1896, art. 6, ambos ligados a responsabilidade da Empresa de Correios. In: BANDEIRA DE MELLO, op. cit. p. 1011
52
Ensina Nelson Nery Jr. que, com o advento da CF de 1946 (art. 194) 18, foi instituda no direito constitucional positivo brasileiro a responsabilidade objetiva 19 na administrao pblica, com base no risco administrativo. promulgao da nova Carta revogou tacitamente o art. 15
21 20
Continua, afirmando que a
do Cdigo civil de 1916 (vigente
a poca), nos termos do art. 2, 1 da L.I.C.C.22, que determinava, at ento, no ordenamento jurdico brasileiro, a regra da responsabilidade subjetiva do Estado: Como o CC 15, que previa responsabilidade subjetiva do poder pblico, era incompatvel com o novo sistema da responsabilidade objetiva, a norma do Cdigo Civil no foi recepcionado pela CF de 1946. Deixou de ter eficcia. Nos textos constitucionais que se seguiram (CF 1967, art. 105 e CF 1969, art. 107), bem como na vigente CF de 1988 (art. 36, 6), permaneceu ntegra a consagrao da responsabilizao objetiva pelo risco, impondo administrao pblica o dever de indenizar os danos causados por conduta comissiva ou omissiva de agente ou servidor, que aja nessa qualidade. Portanto, j no vigora entre ns, desde 1946, o CC 15.23
Fato que a responsabilidade objetiva, sob inspirao da teoria do risco,

18
Art. 194 -As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. Pargrafo nico - Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.
19
Compartilham da mesma tese Srgio Cavalieri Filho e o Prof. Kiyoshi Harada. Cf: CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2007. e HARADA, Kiyoshi. Responsabilidade civil do Estado . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=491>. Acesso em: 03 fev. 2010.
20
NERY JR, Nelson. Responsabilidade civil da administrao pblica. Revista de Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, n.1, p. 29-42, jan/mar, 200. p. 30.
21
Art. 15. As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos
seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.
22
Art. 2 revogue.
No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou

o
1 A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
23
NERY JR, op. cit. . 31.

53
desenvolvia-se, em Frana, j na virada do sculo. Tem-se como certo, porm, que o dispositivo, no contexto individualista que remarcava aquele Cdigo Civil (1916), no ter ultrapassado os limites da teoria civilstica da responsabilidade do Estado, s a reconhecendo quando tivesse ocorrido dolo ou culpa do funcionrio-representante.24
Cahali afirma que a redao, possivelmente ambgua, do referido art. 15, teria suscitado controvrsias, chegando alguns autores afirmar que ali estaria contida, implicitamente, a regra da responsabilidade objetiva. Contudo, opunha-se a esta tese o prprio Clvis Bevilqua, autor do ante-projeto do Cdigo, definindo o ato gerador da responsabilidade para a pessoa jurdica de direito pblico como um ato ilcito do representante do Poder Pblico, colocava como condio dessa responsabilidade que o ato seja injusto, ou por omisso de um dever descrito em lei, ou por violao do direito.25
O carter civilstico da responsabilidade no Cdigo Bevilqua afirmado tambm por Numa Pereira do Valle. Afirma o ilustre jurista, sem deixar margem para dvida, que a responsabilidade estatuda no Cdigo de 1916 de cunho civilista e deve ser entendida em consonncia com os arts. 1521 e 1523 do mesmo diploma (atuais arts. 932 e 933): Art. 1.521. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; III - o patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio dele (art. 1.522); (...) Art. 1.523. Excetuadas as do art. 1.521, V, s sero responsveis as pessoas enumeradas nesse e no art. 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligncia de sua parte. Como vemos, pretendeu Pereira do Valle salientar a responsabilidade oriunda da relao patronal, neste caso, do agente pblico para com o Estado, caracterstica fundamental dos regimes de responsabilidade por fato de terceiro (preposto), calcadas na
24 25
CAHALI, op. cit. p. 31. CAHALI, loc. cit.

54
Teoria Civilista. a prova irrefutvel de que o Cdigo Bevilqua, estabelecia como regime a responsabilidade subjetiva.
Admitido, portanto, que a responsabilidade do Estado, embora nunca ignorada pelo legislador ptrio, s assumiu contornos nitidamente objetivos com o advento da Constituio Federal de 1946.26
Desta feita, segundo Hely Lopes Meirelles, a Teoria da Responsabilidade Objetiva abriga o exame de trs teses derivadas, a saber:
II.1. Culpa Administrativa
A obrigao de o Estado indenizar decorre da ausncia objetiva do servio pblico em si. No se trata de culpa do agente pblico, mas de culpa especial do Poder Pblico, caracterizada pela falta de servio pblico
27
. Hely Lopes alude chamada teoria
francesa da faute du service, e continua, afirmando que cabe vtima comprovar a inexistncia do servio, seu mau funcionamento ou seu retardamento. Representa o estgio de transio entre a doutrina da responsabilidade civilstica e a tese objetiva do risco administrativo.28
26
Confirma-se tal assertiva atravs do indubitvel voto do ento Ministro e iminente jurista Aliomar Baleeiro: RESPONSABILIDADE CIVIL - ART. 194, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1946. 1. CONDENANDO O BNDE A INDENIZAR DESPESAS DE JAZIGO, FUNERAL E LUTO PELA MORTE DE MENOR EM ABALROAMENTO PRODUZIDO POR VECULO DESSA EMPRESA PBLICA, SEM INDAGAR DA CULPA DO MOTORISTA, O ACRDO NO NEGOU VIGNCIA AO ART. 159, DO CDIGO CIVIL, MAS APLICOU O ARTIGO 194, DA CONSTITUIO FEDERAL, DE 1946, QUE REGE O CASO. 2. A CLUSULA DO ART. 17, II DO DEC. 2.681/1912, NO FIGURA NO ART. 194, DA CONSTITUIO DE 1946. (Brasil, STF, RE 76548/GB, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, DJU 04 out. 1974)
27
HARADA, Kiyoshi. Responsabilidade civil do Estado . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=491>. Acesso em: 03 fev. 2010.
28
NERY JR, op. cit. p. 31.

55
A respeito dos ilustres ensinamentos do Prof. Harada, adverte Nelson Nery Jr. que quando tratar-se de conduta omissiva da administrao pblica, a doutrina e jurisprudncia majoritrias apregoam fundar-se o dever de indenizar na responsabilidade subjetiva da administrao, pela falta de servio, falha do servio ou culpa do servio (faute du service)... 29
No mesmo sentido, Bandeira de Mello: mister acentuar que a responsabilidade por falta de servio, falha do servio, ou culpa do servio (faute du service, seja qual for a traduo que lhe de) no , de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrrio do que entre ns e alhures, s vezes, tem-se inadvertidamente suposto. responsabilidade subjetiva, porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.30 Contudo, afirma tambm o mesmo autor que ... no h conduta ilcita do Estado (embora do particular possa haver) que no seja proveniente de negligncia, imprudncia ou impercia (culpa), ou ento, deliberado propsito de violar a norma que o constitua em dada obrigao (dolo)".31
Neste sentido, o fato da negligncia preceder os demais fatos de culpa no mera coincidncia. Em se tratando do Estado como entidade de direito pblico, no h possibilidade de falar em imprudncia, impercia ou dolo, a no ser de um dos agentes do Estado (da mesma maneira, no tocante a pessoa jurdica). O Estado no age com dolo ou culpa, seus agentes que o fazem. Contudo, o mesmo no se aplica a negligncia.
Expliquemo-nos: o Estado negligente ao no cumprir a norma legal que garante um processo rpido; o Estado tambm negligente no treinamento de seus agentes o que, invariavelmente, gera impercia na conduta destes (j que no foram bem preparados); o Estado negligente na fiscalizao (e punio) dos atos do seus agentes, ora, fato que uma fiscalizao mais rigorosa cobe a prtica de atos dolosos e/ou imprudentes (a discusso da impercia, imprudncia ou dolo, ficaria deste modo, ao regressiva).
29 30 31
Ibid. p. 33. BANDEIRA DE MELLO, op. cit. p. 987. Ibid. p. 997.

56
Foroso reconhecer que a negligncia do Estado ponto fulcral dessa responsabilidade, porque dela - negligncia - que podem advir os demais fatos de culpa. Tomando a premissa por verdadeira, h possibilidade de se afastar a presuno juris tantum que pesa na responsabilidade subjetiva. Afinal, se o Estado descumpriu lei cuja obrigao, lgico, era de cumprir (e.g.. Emenda Constitucional 45/2004 que inseriu o inciso LXXVIII no art. 5 da CF/88) - no h necessidade de prova: se o processo no obedece a razovel durao, a lei foi descumprida, de modo que no h que se fazer prova de culpa (negligncia) pois somente o Estado poderia ter garantido esta razovel durao, e se no o fez, deve ser responsabilizado. Assim, a negligncia do Estado presumida.
Desta feita, parece-nos que, a despeito das brilhantes manifestaes do mestre Bandeira de Mello, a Teoria da Culpa Administrativa tem contornos objetivos, ainda que no se encontre totalmente inserida nesta corrente, como pretendem afirmar os Ilustres Kiyoshi Harada e Hely Lopes Meirelles.
II.2. Risco Administrativo
Invocando a teoria do risco, que fundamenta a responsabilidade objetiva da CF 37, 6, Hely Lopes Meirelles sustenta a incidncia da responsabilidade objetiva independentemente de conduta comissiva ou omissiva da administrao, dizendo que, quando houver falta annima do servio, responde a administrao objetivamente.32
Exemplifica o mestre, que a Administrao deve velar pela integridade fsica da pessoa que se encontra sob seus cuidados (aluno da rede pblica, por exemplo). Se algum dano lhes for ocasionado enquanto estiverem sob a gide do Poder Pblico este responsvel, independente de culpa, uma vez que seu dever era manter a incolumidade fsica dos mesmos. O exemplo encontra-se de acordo com o explanado anteriormente: a negligncia do Estado em cumprir um dever que era legalmente seu, exime a necessidade de prova de culpa, basta que esteja configurado o nexo causal entre o dever que o Estado deixou de cumprir e o dano ocorrido.
32
NERY JR, op. cit. p. 32.

57
Segundo o Prof. Harada, essa teoria, como o prprio nome est a indicar, fundada no risco que o Estado gera para os administrados no cumprimento de suas finalidades que, em ltima anlise, resume-se na obteno do bem comum. [...] Cumpre lembrar, entretanto, que a dispensa de comprovao de culpa da Administrao pelo administrado no quer dizer que o Poder Pblico esteja proibido de comprovar a culpa total ou parcial da vtima para excluir ou atenuar a indenizao.
33
Assim, excluiu o Risco Administrativo, a
responsabilidade do Estado quando h culpa exclusiva da vtima.
II.3. Risco Integral Em sua obra, Direito Administrativo, Dirley da Cunha Jr. ressalta que a Teoria do Risco Administrativo e a Teoria do Risco Integral, so espcies de um mesmo gnero, diferenciando apenas porque a primeira admite causas excludentes de responsabilidade, enquanto a outra no. Sobre isso, Nelson Nery Jr., afirma que, do ponto de vista tcnico, essas denominadas causas de excluso da responsabilidade civil so acontecimentos que excluem, na verdade, o nexo de causalidade entre conduta e dano.34 Trata-se de eliso35 do nexo causal, nas hipteses de fora maior, culpa exclusiva da vtima e caso fortuito. Para O Prof. Harada, uma exacerbao da teoria do risco administrativo, que conduz ao abuso e a iniqidade social, e que, por isso, jamais encontrou apoio na doutrina ou jurisprudncia.
Tendo a Constituio de 1988, a exemplo das anteriores, adotado a teoria da responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas indicadas em seu art. 37, 6, a que bastaria o nexo de causalidade entre o dano e a ao ou omisso do ente pblico ou privado prestador de
33 34 35
HARADA, loc. cit. NERY JR, op. cit. p. 40
Embora muitos autores utilizem o termo excluso de responsabilidade ensina Nelson Nery Jr. que o correto falar-se em eliso do nexo causal: Do ponto de vista tcnico essas denominadas causas de excluso da responsabilidade civil so acontecimentos que excluem, na verdade, o nexo de causalidade entre conduta e dano. Se a culpa do acidente foi exclusiva da vtima foi porque a conduta da administrao, comissiva ou omissiva, no deu causa ao dano. A responsabilidade do Estado no excluda, apenas resta demonstrado que no foram os seus atos que deram causa ao dano. Ou seja, a relao causal foi elidida.
58
servio pblico, mostra-se, em princpio, despicienda qualquer averiguao do dolo ou da culpa por parte de seus agentes, por desnecessria sua prova.36
Adotada, em sua integralidade, a responsabilidade objetiva do Estado, afirma Nelson Nery Jr. que correto falar-se, portanto, na existncia de apenas responsabilidade objetiva da administrao pblica, pelo risco (art. 37, 6), sendo impertinente argumentar-se com responsabilidade subjetiva com culpa administrativa pela falta do servio, bem como correto falar-se que so requisitos para haver o dever de a administrao indenizar: a) dano; b) nexo de causalidade entre conduta (omissiva ou comissiva) da administrao e o dano, sendo tambm impertinente falar-se em culpa exclusiva da vtima ou em fora maior como causas excludentes37 da responsabilidade civil do poder pblico.
III. Da responsabilidade civil do Estado pela morosidade processual
A lentido da Justia brasileira: Um tormento irrita e atrasa a vida de milhes de brasileiros: a demora da Justia.38
Lentido da Justia brasileira transpe os limites. 39
A lentido que assola a Justia brasileira nas ltimas dcadas traz a lume a descrena40 dos jurisdicionados com o Poder Judicirio. O cidado que, na esperana de ver resolvido seu conflito, requer a prestao da tutela jurisdicional do Estado, responsvel, constitucionalmente, por tal atividade, e v-se, no apenas inconformado em no receber a tutela jurisdicional pretendida, como resta ainda mais prejudicado em razo de sua demora.
36 37 38
CAHALI, op. cit. p. 43 Cf. n. 35
Disponvel em: <http://jornalnacional.globo.com/Telejornais/JN/0,,MUL578834-10406,00A+LENTIDAO+DA+JUSTICA+BRASILEIRA.html>. Acesso em: 24.02.2010

39
Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2010-fev-09/lentidao-justica-brasileira-transpoe-limitesnossas-fronteiras. Acesso em: 09/02/2010.

40
a lio de Gajardoni: ...aquele que no v reconhecido o seu direito em decorrncia de um provimento injusto - e injusto considera-se tambm o provimento oferecido a destempo - passa a no crer mais na justia. In: GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Tcnicas de acelerao do processo. So Paulo: Lemos e Cruz, 2003, p. 48.
59
Como restou demonstrado anteriormente, a irresponsabilidade nunca foi teoria aceita na doutrina e jurisprudncia nacionais.41 Ao Estado, figura jurdica de direito pblico instituda para a garantia da ordem social e promoo e dignidade da pessoa humana, no cabe a utilizao de argumentos tendenciosos a retirar-lhe a responsabilidade pela m administrao da justia. Portanto, o dano causado ao jurisdicionado pela falta de celeridade na prestao jurisdicional merece - e deve - reconhecer o respectivo ressarcimento pelo Estado, que sem sombra de dvida, o responsvel pela distribuio da justia.42
No ordenamento jurdico ptrio, so diversas as crticas na tentativa de obstruir a responsabilidade do Estado pela prestao da atividade jurisdicional intempestiva. De um lado, as alegaes de que o magistrado, por tratar-se de agente poltico do Estado, no estaria circunscrito entre os agentes que compe a redao do art. 37, 6 da CF. Contudo, tal argumento no encontra esteio na interpretao constitucional. A redao do referido pargrafo clara: 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Em momento algum pretendeu o legislador realizar uma distino entre os agentes a que se aplicam a norma. Se o tivesse, teria includo expressamente no texto, de modo a no restar dvidas futuras quando a sua interpretao.
Interpretao verificao do sentido dos textos. A averiguao do sentido de textos uma tarefa geral e mtodo de trabalho das cincias humanas (hermenutica). 43 No caso em tela, a interpretao adotada deve ser a sistemtica teleolgica, uma vez que a norma deve ser entendida dentro do contexto legal em que se encontra e de acordo com a sua finalidade legal.
41 42
Cf. n. 11 SILVA, op. cit. p. 131.
43
H. Coing, Die juristischen Arbeitsmethoden und die allgemeinen Regeln der Hermeneutik, 195. apud HORN, Norbert. Introduo a cincia do direito e a filosofia jurdica. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 2005. p. 187 e ss.
60
A prpria histria Constitucional brasileira inadmite controvrsias. O contexto de redemocratizao em que se deu a promulgao do atual diploma e o prprio caput do art. 5 promovem a igualdade de todos perante a Lei Maior. Se desejasse subtrair os magistrados da responsabilidade objetiva que informa o sistema constitucional, o legislador t-lo-ia feito expressamente. Afinal, no se admite que o intrprete o faa em desconformidade com as demais normas constitucionais.
Com relao finalidade da norma, tambm no poderia ser mais claro, j que, desde sempre afastada a irresponsabilidade, e, a partir da Carta de 1946, assumido expressamente o compromisso da responsabilidade objetiva.
Ademais, h que se verificar que a redao da Carta Magna em vigor, no que tange a responsabilidade estatal, para dirimir qualquer dvida sobre o tipo de ocupao/investidura do agente que exerce funo na atividade estatal, substituiu a expresso funcionrio, contida na Carta anterior, para a de agente. Assim, o termo utilizado no atual texto mostra-se bastante abrangente para relacionar ...todas as categorias de pessoas que, a qualquer ttulo, prestem servios ao Estado. 44
Outro argumento comumente utilizado a favor da irresponsabilidade do Estado pelos atos judiciais est relacionado prpria Soberania dos Poderes da Repblica. Todavia, acompanhamos os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao afirmar que a Soberania no est ligada a irresponsabilidade. Todo e qualquer ato do Estado, advindo de qualquer um de seus Poderes, est, ao mesmo tempo, estipulado e limitado pela lei. De modo que no pode furtar-se em responder por ele, ainda mais quando o , como no caso da morosidade processual, em descumprimento expresso a legislao vigente, como veremos adiante.
Alm disso, como se explica o fato de ser amplamente reconhecida, na doutrina e jurisprudncia, a responsabilidade civil dos atos do Poder Executivo? A nosso ver, a adoo da irresponsabilidade por apenas um dos poderes da Repblica, esta sim atenta contra a Soberania dos demais.
44
SILVA, op. cit. p.139.

61
Sublinhe-se que, no Estado democrtico, inconcebvel a sustentao da impunidade de pessoas de direito pblico, e, diante dessa premissa, qualquer tese relativa as formas de atuao do Estado em suas atividades, fugir dos ditames defendidos pelos princpios gerais do direito.45
A esse respeito, Bandeira de Mello assevera que um dos princpios basilares do direito moderno , exatamente, a sujeio de todas as pessoas, pblicas e privadas, ao quadro da ordem jurdica de tal sorte que a leso aos bens jurdicos de terceiro engendra para o autor do dano a obrigao de repar-lo.46
O Estado, por resguardar exclusivamente para si a competncia judiciria, em virtude da prpria separao dos Poderes da Repblica, se coloca na posio de prestador/fornecedor do servio jurisdicional. Tal posio embasada, entre outros, por Kazuo Watanabe e Mauro Cappelletti47, que no mais das vezes, referem-se a prestao jurisdicional exercida pelo Judicirio, como espcie de servio colocado a disposio do cidado.
Como espcie de servio pblico que o Estado tem o dever legal de fornecer48, a prestao jurisdicional deve obedecer, no excetuando-se os demais, aos Princpios Administrativos que regem o mbito dos servios pblicos. Em se tratando de prestao jurisdicional intempestiva, no h como negar a patente ofensa ao Princpio da Eficincia, que, noz dizeres de Digenes Gasparini, atribui a execuo de tais servios com rapidez, perfeio e rendimento.
Por si s a ofensa ao Princpio da Eficincia j seria suficiente para desmistificar os argumentos de que a responsabilidade civil pelo comportamento judicial est
45 46
Ibid. p.146.
BANDEIRA DE MELLO, C. A. Elementos de direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 327. apud SILVA, loc. cit.
47
Aqui no Brasil recebemos generosos sopros vindos da Escola de Florena e das arrojadas propostas de Mauro Capplletti em prol da efetividade do processo com instrumento a servio dos consumidores do servio jurisdicional In: DINAMARCO, Candido Rangel. Homenagem a Ada Pellegrini Grinover. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 176, ano 34, p. 275282, out., 2009. p. 279.
48
O acesso a justia garantido j no Prembulo da Carta Constitucional. Cf: MARAL, Patrcia F. Estudo comparado do prembulo da Constituio Federal do Brasil. 1 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2001.
62
restrita aos limites da Lei, e que a hiptese da prestao morosa no encontraria guarida no ordenamento. Todavia, tal ilao no pode ser verdadeira. As alteraes ocorridas com a cultura constitucional inaugurada na Carta de 1988 determinam que as leis e dispositivos normativos sejam interpretados a luz dos princpios que informam o ordenamento jurdico.
Neste nterim, cedio que o Princpio da Eficincia, h muito sedimentado na mais tradicional doutrina administrativista, informa tambm a prestao da atividade jurisdicional, que no pode dele olvidar-se. Alm do que, o aludido princpio encontra guarida constitucional expressa, como depreendemos do art. 37, caput: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte Se no bastasse, a Emenda Constitucional n 45, de 30 de dezembro de 2004, denominada Reforma do Judicirio, que incluiu o inciso LXXVIII, art. 5, a saber: LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam: A norma garante aos brasileiros e residentes no Brasil o direito a razovel durao do processo, judicial ou administrativo. Razovel durao do processo conceito legal indeterminado que deve preenchido pelo juiz, no caso concreto, quando a garantia for invocada. Norma de eficcia plena e imediata (CF 5, 1), no necessita de regulamentao para ser aplicada. Cabe ao Poder Executivo dar os meios materiais e logsticos suficientes administrao pblica e aos Poderes Legislativo e Judicirio, para que se consiga terminar o processo judicial e/ou administrativo em prazo razovel.49 O direito razovel durao do processo a extenso normativa do princpio da eficincia, estipulando-lhe os limites e competncias. Retomando os dizeres de
49
NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituio Federal comentada e legislao extravagante. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 140.
63
Gasparini, a razovel durao do processo a conjugao dos valores da rapidez, perfeio e rendimento que compe a eficincia dos servios pblicos.
III.1 Suporte normativo
Como bem salientaram os ilustres autores, o direito razovel durao do processo conceito legal indeterminado, de tal sorte que tambm reveste-se, muitas vezes, do princpio da celeridade processual, em extenso e complementao ao princpio da eficincia. Tal posio endossada tambm por Fernando da Fonseca Gajardoni:
parece-nos pertinente afirmar que a garantia constitucional da tutela jurisdicional portadora, tambm, do direito celeridade do processo, de modo que ofertando-se tutela intempestiva, estar-se- atentando contra o prprio conceito de jurisdio.50
Por celeridade, em sua definio propriamente gramatical, do latim celeritate, entendemos a presteza que deve andar conjuntamente com a prestao jurisdicional do Estado. O processo no pode ser to rpido que impea o exerccio pleno da cognio e cerceie a defesa, nem to lento que, quando o Juiz emitir o seu pronunciamento final, a lide tenha perdido o objeto. a tempestividade com que o Estado presta o servio jurisdicional.
Para Luiz Guilherme Marinoni: o direito defesa, assim como o direito tempestividade da tutela jurisdicional, so direitos constitucionalmente tutelados. Todos sabem, de fato, que o direito de acesso justia, garantido pelo art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica, no quer dizer apenas que todos tem o direito de ir juzo, mas tambm quer significar que todos tem direito adequada tutela jurisdicional ou tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva.51
50 51
GAJARDONI, op. cit. p.49.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da sentena. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 18.
64
O princpio da celeridade, por sua vez, encontra-se encampado no ordenamento jurdico brasileiro, pelo princpio do due process of Law, que encontra guarida constitucional no art. 5, LIV: LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Para Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery: trata-se de postulado fundamental do direito constitucional (gnero), do qual derivam todos os outros princpios (espcies). Genericamente a clusula do due process se manifesta na proteo vida-liberdadepropriedade em sentido amplo.52
Assim tambm entende Ivan de Oliveira Silva, ao afirmar que o princpio do devido processo legal deve ser entendido extensivamente, de modo a informar todo o sistema normativo brasileiro. Continua, afirmando que a ofensa durao razovel do processo, fere o princpio da celeridade, que espcie de um gnero maior, que informa todo o sistema de direito processual, o devido processo legal.53
Essa violao ininterrupta de princpios, por si s enseja a responsabilidade do Estado. No h como se falar em processo justo, se o mesmo for lento em demasia. E o devido processo legal um meio de garantir aos jurisdicionados o aludido processo justo, que, nada mais , que a prestao da tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva de que nos fala Marinoni.
Assim, a clusula do devido processo legal d amplo suporte responsabilidade civil do Estado, uma vez que, conforme o entendimento doutrinrio, deve ser entendida em sentido amplo, extensivo: o direito a brevidade processual um reflexo das liberdades individuais do jurisdicionado, a saber, o acesso a uma ordem jurdico justa.
52 53
NERY JR, NERY op. cit. p. 134.
Contrrio a este tese Marinoni afirma que o direito do demandado celeridade do processo no pode ser extrado do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva ou ser visto como seu corolrio In: MARINONI, Luiz Guilherme.Direito fundamental razovel durao do processo. Revista Jurdica. Porto Alegre: Nota Dez, p. 11-27, abr., 2009.
65
No basta a simples possibilidade de apreciao da leso ou ameaa de direito

54
mas, como j se firmou, necessrio que o litgio seja apreciado conforme o
princpio da brevidade processual.55 No h mais dvida, na atualidade, de que a tempestividade da tutela jurisdicional, alm de compreendida entre os denominados direitos humanos, encontra suporte, explicita ou implicitamente, dentro de um amplo conceito constitucional de acesso justia.56
Como salienta Gajardoni, diversos pases vm adotando a tese da inalienabilidade do direito a celeridade processual seja atravs de ordenamentos internos57 ou de tratados internacionais.58
No Brasil, o pargrafo segundo, do art. 5 da Constituio da Repblica, aufere que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
O Pacto de So Jos da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, pactuado pelo Estado brasileiro no mesmo ano, aprovado pelo Decreto Legislativo n 27/92 e integrado ordem jurdica ptria atravs do Decreto n 678, de 06 de novembro de 1992,59 alou a categoria de direitos individual, logo, inalienvel, a razovel durao do processo judicial,
54
Art. 5, inciso XXXV, CF/88: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito.
55 56 57
SILVA, op. cit. p.145. GAJARDONI, op. cit. p. 49.
Entre os mais importantes cumpre destacar a Constituio Espanhola, o Cdigo de Processo Civil Portugus e a Constituio Italiana.
58
Alm do Pacto de So Jos da Costa Rica, tratam do tema o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de Nova York , a Conveno de Roma e a Conveno Europia de Direitos Humanos.
59
A respeito da incorporao do Pacto de So Jos da costa rica em nosso ordenamento:
AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINRIO. FUNCIONAMENTO DE RDIO COMUNITRIA. CONTROVRSIA DECIDIDA COM FUNDAMENTO NO PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA. Controvrsia decidida com fundamento no Pacto de So Jos da Costa Rica. Ofensa indireta Constituio do Brasil. Agravos regimentais a que se nega provimento. (Brasil, STF, AgReg no RE 556817/RN Rel. Min. Eros Grau DJU 28 abr. 2009) DEPOSITRIO INFIEL - PRISO. A subscrio pelo Brasil do Pacto de So Jos da Costa Rica, limitando a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel de prestao alimentcia, implicou a derrogao das normas estritamente legais referentes priso do depositrio infiel. (Brasil, STF, HC 89634/SP Rel. Min. Marco Aurlio DJU 24 mar. 2009)
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alm de compreendida entre os denominados direitos humanos de quarta gerao 60, dos quais tratava Bobbio 61.
O Pacto, tambm denominado Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, aps a sua promulgao pelo Decreto n 678/92, adquiriu natureza infraconstitucional, com posio hierrquica de Lei ordinria. Todavia, o 3 do art. 5 da CF, includo pela EC n 45/04 aduz: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Assim, levanta-se a questo: o Pacto de So Jos da Costa Rica, promulgado anteriormente EC 45 seria dotado de posio hierrquica equivalente EC, mesmo no tendo sido colocado aprovao no Congresso aps a entrada em vigor da EC n 45?
Em deciso recente, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (Brasil, STF, HC 87585/TO Rel. Min. Marco Aurlio DJU 3 dez. 2008) decidiu que a ordem de priso que se argi contraria a Emenda Constitucional n 45/2004, no que endossados tratados e convenes internacionais obre direitos humanos. [...] A Circunstncia de o Brasil haver subscrito o Pacto de So Jos da Costa Rica, a limitar a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel da prestao alimentcia, a conduz inexistncia de balizas visando a eficcia do que previsto no inciso LXVII da Constituio Federal [...] com a introduo, no cenrio jurdico nacional, do Pacto referido, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da priso do depositrio infiel. g.n.
Ao firmar que as normas do Pacto tem condo de derrogar disposies constitucionais, a deciso da Corte (ainda que de forma no unnime62) prevaleceu a tese da status de supralegalidade do Pacto, que, assim com os demais tratados pactuados durante a vigncia da CF/88 e a supervenincia da EC n 45/04, embora no submetidos aos requisitos atinentes ao art. 5, 3 da Constituio, assumem carter notadamente constitucional, equiparados, portanto, s Emendas a Constituio, tornando-se imunes a redues futuras, por fora do art. 60, 4 , inciso IV da CF.
60 61 62
Cf. n. 54. Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos: nova edio. 1 ed. Rio de Janeiro: Campus, 2004. Foram vencidos os Ministros Celso de Melllo, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau.
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Logo, no h como negar o fato de que a Conveno Americana dos Direitos Humanos obriga o Estado Brasileiro, atravs do Poder Judicirio, manifestar-se nos processos judiciais dentro de um lapso temporal razovel.63
Inclui entre as garantias judiciais a de um julgamento em prazo razovel. Assim aufere-se do artigo 8, item 1: Artculo 8. Garantas Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 64 A garantia constitucional do processo sem dilaes indevidas no uma mera declarao de intenes dirigida ao Judicirio, mas sim um autntica norma programtica, cujo mandamento deve ser cumprido por todos os Poderes do Estado. Ao Pode Legislativo exigida uma especial ateno ao elemento temporal, no momento de elaborar a legislao processual aplicvel. Ao Poder Executivo a tarefa de articular a estrutura orgnica e material necessria para funo jurisdicional e dar apoio complemento na execuo dos julgados. E finalmente ao Poder Judicirio, incumbe utilizar, de forma eficiente, os meios postos sua disposio, bem como cumprir rigorosamente os prazos processuais.65
Logo, no h como negar o fato de que a Conveno Americana dos Direitos Humanos, obriga o Estado brasileiro atravs do Judicirio, manifestar-se nos processo judiciais dentro de um lapso temporal razovel.66 O direito a tutela jurisdicional tempestiva deriva da prpria Constituio (art. 5, 2).
63 64
SILVA, op. cit. p.142.
Parece-nos que o legislador, ao se referir a direitos e obrigaes de qualquer outra natureza no pretendia restringir a razovel durao do processo apenas em mbito judicial, ainda que pese ter utilizados os termos juiz ou tribunal competente; no parece haver impedimento de as mesmas garantias serem estendias a seara processual administrativa, por exemplo. Afinal, trata-se de um direito pessoal inalienvel.
65 66
GAJARDONI, op. cit. p. 55 SILVA, op. cit. p .142
68
A importncia do Pacto de So Jos da Costa Rica salutar no reconhecimento das garantias processuais como mtodo de efetivao dos direitos e garantias individuais no mbito processual., destacando-se, principalmente, o direito a tempestividade da tutela pretendida. Assim, os princpios inovadores que inspiraram a redao do Pacto foram adotados tambm pelo legislador brasileiro na Emenda Constitucional n 45, de 30 de dezembro de 2004, tambm chamada de Reforma do Judicirio, que com a pretenso de trazer maior celeridade a atividade jurisdicional, alterou, entre outros, o art. 5, passando a vigorar: LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. A denominada Reforma do Judicirio, entre outras inovaes, trouxe expressamente para nosso ordenamento jurdico a defesa a uma durao razovel do processo como forma de se garantir a dignidade das partes.
Deste modo, ficam repisadas todas e quaisquer dvidas suscitadas quanto aplicabilidade do Pacto de So Jos da Costa Rica, uma vez que o legislador constitucional optou por adotar expressamente os direitos e garantias por ele enunciados. Embora a garantia a razovel durao do processo j encontrasse guarida, na forma de lei ordinria, desde a promulgao do Pacto em 1992, a Emenda Constitucional n 45/04 trouxe a lume, definitivamente, a garantia que o Brasil, como Estado de Direito, no poderia mais furtar-se de patrocinar aos seus cidados. Da reconhecer-se que, ao definir expressamente a proteo a esse complexo direito do jurisdicionado, a EC 45/04 tambm solidificou a responsabilidade do Estado em oferecer este garantia, diga-se de passagem , imprescindvel, atuao da Justia.
67
Como bem asseverou Gajardoni
, no trata-se de mera carta de intenes.
Retomando os ensinamentos de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery 68, trata-se de norma de eficcia plena e imediata (art. 5. 1 CF) que deve ser respeitada. obrigao, ou
67 68
Cf. n. 62 Cf. n. 48
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melhor, dever do Estado em cumprir a norma. Portanto, se no o faz, no h que se falar em irresponsabilidade.
Por fim, ainda que de forma receosa, a jurisprudncia dos Tribunais brasileiros vem enfrentando a questo da responsabilidade do Estado pela prtica dos atos judiciais. A posio de nossas Cortes comea a caminhar no sentido de admitir plenamente a responsabilidade objetiva pelo risco, pactuado na CF art. 37 6. Todavia, a assertiva no completa, uma vez que a questo da morosidade processual ainda no foi enfrentada em julgados de fato. Contudo, merece ateno o brilhantismo aresto de autoria do ento Min. Seplveda Pertence:
Erro judicirio. Indenizao. Direito indenizao por danos morais decorrentes de condenao desconstituda em reviso criminal e de priso preventiva. CF 5. LXXV. CPP 630. O direito indenizao da vtima de erro judicirio e daquela presa alm do tempo devido, previsto na CF 5 LXXV, j era previsto no CPP 630, com a exceo do caso de ao penal privada, e s uma hiptese de exonerao, quando para a condenao tivesse contribudo o prprio ru. A regra constitucional no veio para aditar pressupostos subjetivos regra geral da responsabilidade fundada no risco administrativo, conforme a CF 37 6: a partir do entendimento consolidado de que a regra geral a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdio, estabelece que, naqueles casos, a indenizao uma garantia individual, e manifestamente, no a submete exigncia de dolo ou culpa do magistrado. A CF 5 LXXV uma garantia, um mnimo, que nem impede a Lei, nem impede eventuais construes doutrinrias que venham a reconhecer a responsabilidade do Estado em hipteses em que no a de erro judicirio stricto sensu, mas de evidente falta objetiva do servio pblico da justia (Brasil, STF, RE 505393/PE Rel. Min. Seplveda Pertence DJU 5 jan. 2007) 69 g.n. III.2 O conceito de razovel durao do processo
Ainda que a EC 45/04 tenha se limitado a declarar um princpio implcito da Constituio70, at o presente momento no foi fixado, em nenhum dos ordenamentos
69
NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado. 7 ed. 7. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 800
70
ASSIS, Araken. Durao razovel do processo e reformas da lei processual civil. In: FUX, L. NERY JR, N. WAMBIER, T. A.A. (Coord.) Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 195.
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jurdicos mencionados, um prazo razovel para a durao do processo, um lapso temporal que possa ser considerado ideal para que o procedimento transite, do comeo ao fim, sem dilaes indevidas.71 No basta que o legislador reconhea expressamente a razovel durao do processo como garantia fundamental do jurisdicionado. Conforme lio de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, razovel durao do processo conceito legal indeterminado que deve preenchido pelo juiz, no caso concreto, quando a garantia for invocada.72 Contudo, parte da tarefa de todos os operadores do direito trabalhar na elaborao dos contornos que devem nortear essa conceituao.
Gajardoni destaca que a mesma situao ocorre em outros pases, e traz a lume os casos da doutrina norte-americana e espanhola, concluindo que, como aquelas, fixar o lapso temporal aceitvel do processo civil brasileiro, ou de qualquer outro pas, exige, antes de tudo, a conscincia de que, tanto quanto uma rvore para dar frutos, cada demanda tem o seu tempo. Exatamente por isso que, nessa anlise, fatores internos e externos a cada processo devem ser apreciados.73
O inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio Federal, quando se refere ao direito durao razovel do processo, expressa que este direito requer os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Assim, explicita-se que o direito razovel durao exige prestaes positivas do legislador, do administrador e do juiz.74
Ou seja, o conceito de razovel durao no deve ser buscado apenas nos tempos processuais, sejam eles prprios ou imprprios (tempos mortos)75, mas tambm nos
71 72 73 74 75
GAJARDONI, op. cit. p. 57. Cf. n. 48 GAJARDONI, op. cit. p. 58. MARINONI, op. cit. p. 12.
Todas as vezes que fluem aqueles prazos, ditos imprprios, da secretaria e do magistrado, onde os autos dormitam em estantes, gavetas ou mesmo desaparecem, esperando, o tecnicamente, impulso oficial In: BAHIA, A. G. M. F., NUNES, D. J. C. Eficincia processual. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 169, ano 34, p. 116-140, mar., 2009. p. 130.
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meios exteriorizados do processo, que sejam capazes de garantir o cumprimento de tais prazos.76 Tais meios, nada mais so que as prestaes positivas de que fala Marinoni.
No tocante ao legislador, cabe o dever de proteo normativa, que consiste em garantir que as normas sobre a matria no restrinjam o tempo processual de modo que implique na dificuldade de realizao do ato. O Juiz, por sua vez, quem comanda o processo, logo, tem o dever de garantir a tempestividade dos atos que o compe, no apenas no mbito dos seus atos legais que deve praticar (despacho, interlocutria e sentena), mas tambm no mbito administrativo de seu prprio Ofcio. Por fim, o Administrador, ou seja, o Poder Executivo, tem o dever de dotar o Judicirio dos recurso necessrios para a consecuo dos meios imprescindveis administrao da justia.77
O dever de zelar pela razovel durao do processo no cumpre apenas ao Estado, mas tambm s partes, tanto o autor como o ru. Para Marinoni, o ru tambm tem interesse celeridade do processo, embora o seu interesse no tenha a mesma qualidade do interesse do autor.78 O uso procrastinatrio dos instrumentos processuais j foi objeto de observao do legislador, atravs do art. 17 do Cdigo de Processo Civil, e, ao que parece, para este fim o remdio processual tem sido satisfatrio.
Finalmente, cedia a dificuldade da tarefa de conceituar a razovel durao do processo. tarefa que, indubitavelmente fica cognio do Juiz. Todavia parecenos que, nesta tarefa, deve ateno s lies de Marinoni, observando, impreterivelmente, no mbito interno do processo, o cumprimento dos prazos prprios, o transcorrer dos temposmortos79 e a atuao das partes; no mbito externo, a conduo que foi dada ao processo pelo
76
Gajardoni, embora admita a necessidade da anlise de fatores externos, afirma que o tempo ideal do processo aquele resultante do somatrio dos prazos fixados no CPC (...) mais o tempo de trnsito dos autos. Contudo, acreditamos, fazendo coro a Marinoni, que tal conceituao seria insuficiente, pois no traria baila a realidade dos tais fatores externos, como as condies e verbas do Judicirio, entre outros.
77
Como exemplo temos que a referida EC 45 acrescentou o art. 93, XII, da CF/1988 a exigncia de que o nmero de juzes na unidade jurisdicional ser proporcional efetiva demanda judicial e respectiva populao In: ASSIS, loc. cit.
78 79
MARINONI, op. cit. p. 13.
Acreditamos que o cumprimento dos prazos imprprios no pode ser peremptrio, em virtude, muitas vezes, das condies da circunscrio em que se tramita o processo. Portanto, deve o juiz analisar no caso concreto a atuao do Magistrado no cumprimento de tais prazos.
72
Magistrado que o presidiu e as condies estruturais daqueles rgo judicirio no qual tramitou. Jos Carlos Barbosa Moreira, em estudo notvel, afirma que o termo efetividade contempla noo abrangente, que comporta dose inevitvel de fluidez. Por isso, sintetizou em cinco itens aquilo que considera ser a problemtica essencial da efetividade. Parece-nos, sem dvida, sobre o tema, a definio mais completa, abrangente e que realmente explica o que vem a ser efetividade e delineia seus contornos. Seu programa bsico em prol da campanha da efetividade o seguinte: a) O processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possvel, a todos os direitos (e outras posies jurdicas de vantagem) contemplados no ordenamento, quer resultem de expressa previso normativa, que se possam inferir do sistema; b) Esses instrumentos devem ser praticamente utilizveis, ao menos em princpio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras posies jurdicas de vantagem) de cuja preservao ou reintegrao se cogita, inclusive quando indeterminado ou
indeterminvel o crculo dos eventuais sujeitos; c) Impende assegurar condies propcias exata e completa
restituio dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, realidade; d) Em toda a extenso da possibilidade prtica, o resultado do processo h de ser tal que assegure parte vitoriosa o gozo pleno da especfica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) Cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mnimo dispndio de tempo e energias. Com esses postulados, o que se espera que o processo atinja adequadamente seus fins. Cuida-se de metas ideais, como adverte Barbosa Moreira. Isto porque, explica, a perfeio no deste mundo e alm dos limites de fato representados por toda sorte de obstculos,
73
h tambm os limites de direito, decorrentes da necessidade de preservar outros bens ou valores.80
Talvez, a melhor maneira de proceder a conceituao desse vago preceito (razovel durao) seja inverter a ordem processual: se na anlise dos fatos pelo magistrado restar comprovado que a parte sofreu dano em virtude da demora na tramitao processual, seguramente, este processo, in casu, no obedeceu ao princpio da razovel durao. O tempoinimigo, de que tratava Carnelutti, aquele que corre sempre em desfavor da justia: para que a justia seja injusta, no necessrio que atue equivocadamente. Basta que no julgue quando deva.
IV. Os remdios processuais cabveis
A leitura moderna de um dispositivo constitucional que tradicionalmente era interpretado como portador da mera garantia da ao (art. 5, XXXV, da CF), associada ao compromisso assumido pelo Estado brasileiro ao subscrever a Conveno Americana dos Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) para oferecer uma tutela jurisdicional em tempo razovel, levou o legislador, em tempos recentes, a institucionalizar solues destinadas a agilizar a obteno dos resultados do processo.81
Dentre as solues processuais que alude Dinamarco, cumpre destacar, a nosso ver, as mais eficazes, em se tratando de situaes concretas que discutiremos a seguir: So elas: o Mandado de Segurana, a Ao Popular e a Ao de Indenizao.
IV.1. O Mandado de Segurana
A garantia razovel durao do processo encontrou guarida definitiva em nosso ordenamento jurdico a partir da promulgao da Emenda Constitucional 45/04, sendo,
80
ZANFERDINI, Flvia de Almeida M. Tendncia universal de sumarizao do processo civil e a busca da tutela de urgncia proporcional. 2007. 310 f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC. So Paulo, 2007. 81 DINAMARCO, Candido Rangel. Liebman e a cultura processual brasileira. In: YARSHELL, Flvio Luiz. MORAES, Maurcio Zanoide (Org.). Estudos em homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ Editora, 2005. p. 497.
74
conforme lio j explanada por Nelson Nery Jr82, considerada norma de eficcia plena e imediata.
Parece-nos, portanto, que o argumento de que o direito fundamental razovel durao do processo constitui mera clusula aberta, dependente da edio de normas infraconstitucionais para aquisio de eficcia plena, no poder servir de pretexto para que se lhe nega aplicao prtica, seja porque o sistema j oferece instrumentos voltados garantia da celeridade processual, seja porque, na ausncia desse instrumental, a atividade do hermeneuta dever supri-lo tanto quanto possvel.83
Reconhecida, como o de fato, a eficcia plena e imediata do dispositivo constitucional, qualquer ao ou omisso do Estado que contrarie a norma, ou seja, qualquer dilao indevida no transcorrer do processo que enseje a parte demora excessiva em receber a tutela jurisdicional pretendida fere uma garantia individual constitucionalmente reconhecida. Desta feita, com a verificao de que quaisquer dessas ou outras garantias voltadas efetividade da jurisdio no foram asseguradas ou com a constatao de que, por outras razes, houve demora excepcional ou injustificada no andamento do processo, restar configurada injusta violao de direito lquido e certo, abrindo caminho para correo da leso pela via do mandado de segurana.84 85
A ordem jurdica brasileira garante a todos os jurisdicionados a razovel durao do processo, entretanto, o legislador absteve-se de determinar os meios para efetivao de tal direito. Kazuo Watanabe acredita que a concepo de um sistema processual que efetivamente tutele todos os direitos (inclusive o direito razovel durao do processo), passa, alm do esforo interpretativo que procure suprir eventuais imperfeies, pela
82 83
Cf. n. 48.
BARRUFINI, Frederico Liserre. Possibilidade de efetivao do direito razovel durao do processo. In: Revista de estudos jurdicos da UNESP. Franca: EDUNESP, n. 15, ano 11, p. 99-119, jan/dez., 2006. p. 107.
84 85
Ibid. p.115 No mesmo sentido ver: GAJARDONI, op. cit. p. 94.

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atribuio a certos institutos processuais, como o mandado de segurana, da notvel funo de cobrir as falhas existentes no sistema. 86
Neste nterim, foroso reconhecer que diversas questes devem ser enfrentadas, tais como o esgotamento prvio de todas as vias previstas no ordenamento jurdico e a complexidade dos fatos e questes a serem discutidas no mandamus. Todavia, ainda encontrem diversas barreiras na doutrina ptria, a jurisprudncia tem-se encaminhado para superar tais obstculos, como vemos na RT 254/104 - TJSP: As questes de direito, por mais intrincadas e difceis, podem ser resolvidos em mandado de segurana
Por fim, superadas as questes atinentes ao cabimento do mandamus, h que se atentar proficuamente ao seu objeto. Adotada a tese pelo seu cabimento, aqui defendida por ns, o objeto do mandamus seria necessariamente, restrito. Explicamo-nos: devido a seu carter notadamente preventivo, a utilizao do mandado de segurana pela parte que vem sofrendo diversos prejuzos em virtude na demora da procedncia judicial deve servir-se deste remdio constitucional com a finalidade de verem cessados os prejuzos que se acumulam.
Ora, se os prejuzos acumulados pela parte esto nica e exclusivamente relacionados lentido da prestao jurisdicional, a nica maneira de ver-se a parte completamente protegida de sofrer mais leses do que aquelas que j, estaria, portanto, relacionada ao pedido em sede do mandado de segurana: deve a parte lesionada utiliz-lo, quando, na iminncia de leso a direito seu, ou tendo-o j lesado, requerer, pela via do mandado de segurana, o julgamento de imediato da lide, para que assim, cesse a demora que lhe causa dos infortnios.
Esta , a nosso ver, a nica possibilidade de utilizao do writ para ver cessado os danos que a parte vem sofrendo, uma vez que, para tal, frise-se, tais danos devem ter ligao nica e exclusiva com a demora na prestao da tutela jurisdicional tempestiva, ou
86
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2 ed. So Paulo: Central de Publicaes
Jurdicas, 1999. p. 27.
76
seja, decorrem da responsabilidade objetiva do Estado: havendo dano ocorrido em virtude da atividade jurisdicional intempestiva, esta o dever de indenizar Administrao Pblica.
IV.2. A Ao Popular
A demora na prestao jurisdicional, bem como as demais modalidades de atividade jurisdicional danosa, cai no conceito de servio pblico imperfeito87. A tradicional doutrina administrativa cedia ao se referir prestao da tutela jurisdicional como espcie de servios pblicos. A tal assertiva fazem coro os renomados mestres Bandeira de Mello e Hely Lopes Meirelles, entre outros. Ensina esta mesma escola que os pilares norteadores do regime dos servios pblicos podem ser observados principalmente atravs dos Princpios da Continuidade e Eficincia. O Princpio da Eficincia exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.88 O princpio da Continuidade refere-se notadamente ao chamados servios essenciais, dentre os quais no podemos excluir a Administrao da Justia (ou a prestao da tutela jurisdicional). Para Celso Ribeiros Bastos: O servio pblico deve ser prestado de maneira continua, o que significa dizer que no passvel de interrupo. Isto ocorre pela prpria importncia de que o servio pblico se reveste, o que implica ser colocado disposio do usurio com qualidade e regularidade, assim como com eficincia e oportunidade. (...) Essa continuidade afigura-se em alguns casos de maneira absoluta, quer dizer, sem qualquer abrandamento, como ocorre com servios que atendem necessidades permanentes, como o caso de fornecimento de gua, gs, eletricidade. Diante, pois, da recusa de um servio pblico, ou do seu fornecimento, ou mesmo da cessao indevida deste, pode o usurio utilizar-se das aes judiciais cabveis, at as de rito mais
87
ANNONI, Danielle. A responsabilidade civil do Estado pela demora na prestao jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 76.
88
MEIRELLES, op. cit. p. 94.

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clere, como o mandado de segurana e a prpria ao cominatria".89 Como visto, o ilustre doutrinador admite inclusive a utilizao dos writs constitucionais quando o servio pblico mostrar-se ineficiente e/ou incontnuo. A tutela intempestiva, ou a chamada justia morosa, por sua vez, tanto incontnua quanto ineficiente, ou seja, fere diretamente os princpios brasileiros que regem os servios pblicos.
Embora no diretamente mencionada por Celso Ribeiro, a ao popular outro writ constitucional, a nosso ver, tambm capaz de desempenhar funo semelhante. Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, ao popular o meio constitucional posto disposio de qualquer cidado para obter a invalidao de atos ou contratos administrativos -ou a estes equiparados - ilegais e lesivos ao patrimnio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurdicas subvencionadas com dinheiro pblico.90
Neste nterim, a suspenso e/ou ineficcia de servios pblicos, mais especificamente, a tutela jurisdicional proferida tardiamente, considerada um ato ilegal da Administrao, podendo ser objeto de Ao Popular para revisar o ato.
Tal entendimento encontra guarida, inclusive, no Supremo Tribunal Federal: O entendimento do sentido de que, para o cabimento da ao popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas especficas que regem a sua prtica ou por se desviar de princpios que norteiam a Administrao Pblica, sendo dispensvel a demonstrao de prejuzo material aos cofres pblicos, no ofensivo ao inciso LI do art. 5 da Constituio Federal, norma esta que abarca no s o patrimnio material do Poder Pblico, como tambm o patrimnio moral, o cultural e o histrico. (Brasil, STF, R.E. 170768/SP Rel. Min. Ilmar Galvo DJU 13 ago. 1999) g.n. Ora, em se tratando de morosidade judicial, esto avidamente contrariados no apenas os princpios que balizam os servios pblicos (eficincia e continuidade) bem como as prprias normas especficas que regem a prtica da tutela jurisdicional: a deciso
89 90
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 165.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 1992. p. 85.
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judicial proferida a destempo vai de encontro com o que prev o art. 5, inciso LXXVIII da Constituio Federal.
Admitida, portanto, a prestao da tutela jurisdicional como espcie de servio pblico, resta tacitamente acolhida a possibilidade de ajuizamento de ao popular para reviso do ato.
Tambm aqui, ainda que admitido o cabimento do writ, diversas questes procedimentais devem ser levantadas: a AP popular instrumento a ser utilizado contra a inefetividade de um determinado processo sub judice ou contra o sistema que moroso? Na primeira hiptese, algum alm das partes poderia utilizar-se da AP? Ou ainda, em no tendo natureza recursal, quem poderia?
Em contrapartida ao regime de ajuizamento creditado ao MS, acreditamos que a AP cabvel contra o sistema moroso como um todo, no devendo ser ajuizado sob um nico processo, uma vez que, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, a AP um instrumento de defesa dos interesses da coletividade utilizvel por qualquer de seus membros, por ela no se amparam direitos individuais prprios, mas sim interesses da comunidade. O beneficirio direito e imediato desta ao no o autor; o povo.91
Tome-se por exemplo um cidado de determinada localidade que ajuza AP para criao de uma segunda vara judicial, haja vista que a existncia de vara nica insuficiente para a demanda local, restando seriamente prejudicado a tempestividade de todos os processo em andamento. Ele atua nomine proprio na defesa de um direito coletivo, sendo que ao final ele tambm ver o seu pedido sub judice atendido pelo provimento final da AP.92
93
91 92
MEIRELLES, op. cit. p. 86.
Precedente semelhante pode ser encontrado: na cidade de Rio Claro o Promotor de Justia ingressou com uma Ao Civil Pblica (instrumento do Estado Democrtico de Direito) para obrigar a municipalidade a cri-las (vagas escolares) para que no ano de 98 nenhuma criana ficasse fora da escola, sob pena de multa diria, alm de responsabilizar penalmente o prefeito, que poderia ser destitudo do cargo e ficar inabilitado para o exerccio de cargo ou funo pblica por 5 anos. O juiz determinou liminarmente a criao das vagas. No houve contestao da prefeitura In: STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 39.
93
Mais recentemente, a 2 Vara da Infncia e da Juventude de Macei determinou o bloqueio de R$ 549 mil reais da conta do municpio para garantir a matrcula de crianas que ficaram fora das escolas em 2010. o pedido foi feito por meio de uma ACP do Ministrio Pblico Estadual.
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Jos Maria Tesheiner invoca Seabra Fagundes, ao afirmar que na ao popular, o indivduo que, intentando-a, assume posio de autor, no titular do direito substancial lesado, cuja restaurao se procure mediante pronunciamento do Poder Judicirio. O seu direito meramente processual. o direito de ser parte em sentido formal, para obter o reconhecimento de direito subjetivo de terceiro [e seu prprio tambm].94
Ainda que no haja impedimento quanto a ser ajuizada em resposta a um nico processo sub judice, a ao popular no deve ter por objeto direitos individuais. Deve a parte recorrer a via do MS como instrumento mais adequado para tanto. A AP popular cabe o papel de resguardar os direitos da coletividade, devendo ser utilizada contra o sistema, quando este se mostrar ineficiente.
IV.3. A Ao de Indenizao
Para Cahali, so quatro os pressupostos da pretenso indenizatria: i) qualidade do agente; ii) tipo do servio; iii) evento danoso e iv) nexo causal.
O Estado, como pessoa jurdica, desfruta apenas de uma realidade tcnica, somente podendo agir
95
por intermdio de seus representantes, agentes ou prepostos.96 No
importa, para configurar-se a indenizao, que o dano tenha ocorrido em desalinho com a funo exercida pelo agente, desde que tenha compactuada com o dano agindo nessa qualidade, de agente pblico. No plano da responsabilidade civil do Estado, interessa considerar particularmente natureza do servio prestado: servios pblicos propriamente, caracterizados pela sua necessidade ou essencialidade, e servios de utilidade pblica, no essenciais mas remarcados pela sua convenincia; servios prprios do Estado, relacionados intimamente com as atribuies do Poder Pblico, e servios imprprios do Estado (...)
94
TESHEINER, Jos Maria. Ao popular, substituio processual e tutela do direito objetivo. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 167, ano 34, p.398/404, jan., 2009. p. 399 e ss.
95
O verbo agir utilizado pelo autor deve ser entendido relativo tanto ao quanto a omisso praticada pelo agente.
96
CAHALI, Yussef. CAHALI, Francisco Jos (Coord.). Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 1984 . p. 370.
80
Em ateno ao sistema do nosso direito, tem-se como primeiro enunciado que, em se tratando de atividade concernente prestao centralizada do servio e causadora de dano ao particular, da resulta a responsabilidade objetiva do art. 107 (atual art. 36, 6) da Constituio, e isto sem qualquer considerao natureza do servio prestado.97 H tambm que se considerar o evento, efetivamente, danoso aos direitos do particular. No direito brasileiro, o dano ressarcvel tanto resulta de ato doloso ou culposo do representante do Estado, como tambm de ato que, embora no culposo ou revelador de falha da mquina administrativa, tenha-se caracterizado como injusto para o particular, com lesivo de direito. 98
Finalmente, o prejuzo de que se queixa o administrado tem de ser conseqncia direto ou indireta da atividade ou omisso do Poder Pblico: a responsabilidade da Administrao Pblica, desvinculada de qualquer fator subjetivo, pode, por isso, ser afirmada independentemente de demonstrao de culpa - mas est sempre submetida, como bvio, demonstrao de que foi o servio pblico que causou o dano sofrido pelo autor (RJTJSP, 68: 145)99 Ou seja, tem que restar caracterizado o liame causal entre a conduta do Poder Pblico e o dano suportado pelo jurisdicionado.100
Contudo, os pressupostos da pretenso indenizatria elencados pelo ilustre jurista no bastam para solucionar todos os liames da ao: quais seriam os critrios adotados para quantificar o quantum indenizatrio? Diversos autores, inclusive o prprio Cahali, aludem tambm a existncia no apenas do dano material, mas tambm do dano moral suportado pelo jurisdicionado.
Com relao a litisconsrcio, poderia o autor da demanda incluir o agente pblico no plo passivo da demanda?101 Acreditamos que no, uma vez que a incluso do
97 98 99
CAHALI, op. cit. p. 373 e ss.. Ibid. p. 369. CAHALI, op. cit. p. 370.
100
No demonstrada a relao entre conduta e dano, estaremos diante de uma clusula excludente da responsabilidade civil, que, para Nelson Nery Jr., nada mais que a eliso do nexo causal.
101
Utilizamos da expresso incluir no processo em virtude controvrsia existente na doutrina. Alexandre Freitas Cmara sustenta que a hiptese no seria de denunciao da lide, mas de chamamento ao processo. In: CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 17 ed. Rio de Janeiro: Lumens Jris, 2008. v. 1. p. 200.
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agente pblico, alegado causador direto do dano, ao plo passivo, alm se sublevar o lapso temporal do processo, que exatamente o mal que ora se combate, traria fato novo ao processo: a discusso cingiria acerca da culpa do agente, baseada em sua responsabilidade subjetiva, conquanto a responsabilidade da Administrao pblica objetiva, no ensejando a anlise de dolo ou culpa.
Cssio Scarpinella Bueno admite a possibilidade de haver denunciao da lide neste caso, citando, inclusive, entendimentos do STJ: Mesmo nos casos em que a ao se baseia somente na responsabilidade objetiva do Estado o que, de resto, deriva inequivocamente, do art. 37, 6, da Constituio Federal , a inadmisso da denunciao da lide ao agente pblico no pode ser apriorstica. Mister que se examinem os fundamentos da defesa apresentada pela pessoa jurdica de direito pblico. Na exata proporo em que o Estado lana mo da tese de culpa pelo particular ou, quando menos, culpa concorrente se no para excluir sua responsabilizao, para minimiz-la , deve ter lugar a denunciao da lide, que, basicamente, basear-se- neste mesmo fundamento, dando ensejo a uma fase instrutria uniforme, realizando, assim, o princpio da economia processual.(...) Haveria na hiptese, o deslocamento da fundamentao da ao (causa de pedir), considerando que a responsabilidade do Estado, nos termos do precitado dispositivo constitucional, objetiva (prescindvel, assim, a demonstrao de culpa), enquanto que a responsabilidade do agente s se perfaz mediante a ocorrncia de ato culposo (em sentido amplo) seu? At porque, fosse admitida a denunciao da lide ao agente pblico com base na existncia de culpa, o Estado estaria, de certa forma, reconhecendo a procedncia do pedido do particular. (...) Embora a ao indenizatria proposta contra o Estado possa se basear unicamente na responsabilidade objetiva do Estado, isto no quer dizer que, necessariamente, toda a ao proposta contra o Estado tenha que se valer unicamente desta fundamentao. Destarte, toda vez que a ao indenizatria tambm se basear na existncia de culpa, a
82
denunciao ao agente pblico no destoar da mesma fundamentao da ao principal. Deve, pois, ser admitida nestes casos. 102
No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. NULIDADE. NO DEMONSTRAO DE PREJUZO. INDENIZAO. LIDE. E
RESPONSABILIDADE DESNECESSIDADE. CELERIDADE REGRESSIVA
CIVIL.
DENUNCIAO DA
PRINCPIOS
ECONOMIA
PROCESSUAIS. GARANTIDA.
PRECEDENTES. INOCORRNCIA
AO DE
JULGAMENTO EXTRA PETITA. DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO COMPROVADO. 1. Agravo Regimental interposto contra deciso que, com base no art. 544, 2, do CPC, negou provimento ao agravo de instrumento intentado pela parte agravante. 2. Acrdo a quo que julgou procedente ao de indenizao por danos ilcitos (falecimento do filho dos recorridos). 3. "Em obsquio ao princpio da
instrumentalidade das formas, que caracteriza o processo civil moderno, no se deve declarar nulidade processual que a lei no haja expressamente cominado, quando a parte que argi no demonstra a ocorrncia de qualquer prejuzo processual, em concreto." (REsp n 200490/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). 4. A jurisprudncia desta Corte Superior tem enveredado pela esteira de que "embora cabvel e at mesmo recomendvel a denunciao lide de servidor pblico causador de dano decorrente de acidente de veculo, uma vez indeferido tal pedido, injustificvel se torna, em sede de recurso especial, a anulao do processo para converso do rito sumrio em ordinrio e admisso da denunciao, em ateno aos princpios da economia e celeridade processuais" (REsp n 197374/MG, Rel. Min. Garcia Vieira), alm
102
BUENO, Cssio Scarpinella. Partes e terceiros no processo civil brasileiro.So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 222 e ss.
83
de que "em nome da celeridade e da economia processual, admitese e se recomenda que o servidor pblico, causador do acidente, integre, desde logo, a relao processual. Entretanto, o indeferimento da denunciao da lide no justifica a anulao do processo" (REsp n 165411/ES, Rel. Min. Garcia Vieira) e, por fim, que "os princpios da economia e da celeridade podem justificar a no anulao parcial do processo onde indevidamente no se admitiu denunciao da lide (CPC, art. 70, III), ressalvado ao denunciante postular seus eventuais interesses na via autnoma." (REsp n 11599/RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). 5. Inocorre julgamento extra petita quando o Julgador decide nos limites impostos pela lide, no apreciando causa diferente da que foi posta em Juzo, embora tenha utilizado argumentos jurdicos diversos da petio inicial para conceder aquilo que foi pedido. 6. No se conhece de recurso especial fincado na alnea "c", inciso III, do art. 105, da CF/88, quando a alegada divergncia jurisprudencial no devida e convenientemente demonstrada, nos moldes em que exigida pelo pargrafo nico, do artigo 541, do CPC, c/c o art. 255 e seus , do RISTJ. 7. Agravo regimental improvido. (Brasil, STJ, AgRg no Ag. 402417/PA Rel. Min. Jos Delgado DJU 04 mar. 2002)
Outrossim, h que se considerar que no caso apreciado pela Corte a denunciao a lide traria necessariamente a alterao do rito procedimental, o que justifica as alegaes do autor, garantindo que a denunciao lide concorreria para a celeridade do processo, uma vez que a converso do procedimento em rito ordinrio se faria necessria por fora dos arts. 277 e 280 do Cdigo de Processo Civil.
Por outro lado, o ajuizamento de uma Ao Indenizatria em face do Estado, que presta o servio jurisdicional a destempo, dar-se-ia atravs do rito ordinrio (art. 274, CPC). Deste modo, o ingresso lide do agente pblico, aludido responsvel direito pelo dano, embora traga fato estranho ao processo, no obriga a alterao do procedimento, de modo que a denunciao lide, neste caso, no estaria obrigado em virtude da celeridade processual, uma vez que no h mudana de procedimento.
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Alis, pelo contrrio, uma vez que o ingresso na lide de um integrante estranho ao processo originrio exige a consecuo de novos atos processuais j realizados (e.g. contestao). Neste caso, a obedincia ao princpio da celeridade no pode admitir a denunciao lide do agente pblico, uma vez que seu ingresso na relao processual em curso iria sublevar ainda mais o lapso temporal entre o ajuizamento da ao e a sentena, oportunidade em que o jurisdicionado, finalmente, ver-se-ia ressarcido dos danos suportados.
Parece-nos contraditrio admitir, em ao indenizatria que versa cerca da morosidade processual, a denunciao lide, uma vez tal providncia certamente aumenta a durao temporal do processo, indo, mais uma vez, de encontro com a celeridade, princpio cuja no observao, de incio, deu origem a pretenso indenizatria ento requerida.
Athos Gusmo Carneiro destaca, inclusive, a jurisprudncia do STF, no sentido de no admitir a denunciao da lide pela diversidade de fundamento das aes propostas contra o Estado e contra o agente pblico. 103.
Nelson Nery Jr, na mesma esteira, admite: Responsabilidade do Estado. Pelo fato de a administrao pblica ser demandada por responsabilidade objetiva, descabe a denunciao da lide ao funcionrio ou servidor, porque implica introduo de fundamento novo (dolo ou culpa), estranho causa petendi da ao principal.104 Isto posto, entendemos que deve ser afastada a regra do art. 70, inciso III, do CPC. Cabe ao Estado promover a ao de regresso contra quem achar de direito, salvaguardando a celeridade da ao principal.
V. Apontamentos finais
Amplamente adotada a Responsabilidade Civil do Estado, sob os auspcios da Teoria do Risco Administrativo, como bem entenderam nosso legisladores
contemporneos (CC/02 e CF/88), no h que se admitir, em pleno sculo XXI, a propagao

103
CARNEIRO, Athos Gusmo. Interveno de terceiros. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 102 e
ss.
104
NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 249,
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de argumentos tendenciosos, mais de ordem poltico-econmica, do que propriamente jurdica, defendendo a tese da irresponsabilidade do Estado pelos atos de jurisdio. fato incapaz de conviver luz dos princpios que regem o Estado Democrtico de Direito.
A atual ordem jurdica garantiu, como corolrio do art. 5 da CF, o direito, individual e inviolvel, razovel durao do processo, em mbito administrativo ou judicirio. Outrossim, diante da inrcia da Administrao Pblica em prover os instrumentos necessrios a soluo da morosidade processual, no pode o jurisdicionado ver-se abandonado em seu direito, lquido e certo, tempestiva tutela jurisdicional. Desta feita, h que recorrer ao prprio sistema, ainda que deficiente.
Apontamos, portanto, trs remdios processuais distintos para fazer sanar a leso de direito do jurisdicionado, quando restar prejudicado em seus interesses em virtude da dilao indevida do lapso temporal no processo: o Mandado de segurana, cujo carter preventivo, instrumento hbil para exigir o pronunciamento imediato do Judicirio; a Ao Popular, de carter reparatrio (resolutivo), ajuizada para cessar a negligncia da Administrao Pblica frente em prover os meios capazes de dirimir a morosidade e finalmente, a Ao de Indenizao, de carter ressarcitivo (indenizatrio), com finalidade de reparar os danos suportados pelo jurisdicionado.
Finalmente, importante demonstrar que a utilizao das aes propostas (MS, AP e Indenizatria) direcionada a extrair os melhores provimentos contidos na norma. Retome-se as lies de Kazuo Watanabe, para quem a certos institutos processuais foram atribudas funes de cobrir as falhas existentes no sistema, in casu, abrangendo-se o carter imediatista de ver-se cessado a leso de direito (e.g. admitindo o julgamento imediato atravs do MS); pretendendo a soluo definitiva do problema (e.g. exigindo melhores condies na estrutura judiciria atravs da AP) e vendo ressarcido o dano suportado (atravs da Indenizatria). Outrossim, no h bice no ajuizamento de uma ou mais aes simultaneamente, visando enfrentar todas as esferas do problema.
VI. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ANNONI, Danielle. A responsabilidade civil do Estado pela demora na prestao jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
86
ASSIS, Araken. Durao razovel do processo e reformas da lei processual civil. In: FUX, L. NERY JR, N. WAMBIER, T. A.A. (Coord.) Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
BAHIA, A. G. M. F., NUNES, D. J. C. Eficincia processual. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 169 , ano 34, p. 116-140, mar., 2009. BANDEIRA DE MELLO, C. A. Elementos de direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. _________. Curso de direito administrativo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. BARRUFINI, Frederico Liserre. Possibilidade de efetivao do direito razovel durao do processo. Revista de estudos jurdicos da UNESP. Franca: EDUNESP, n. 15, ano 11, p. 99119, jan/dez., 2006. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1996. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos: nova edio. 1 ed. Rio de Janeiro: Campus, 2004. BUENO, Cssio Scarpinella. Partes e terceiros no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
_________. CAHALI, Francisco Jos (Coord.) Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 1984.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 17 ed. Rio de Janeiro: Lumens Jris, 2008. v. 1.
CUNHA JR, Dirley. Direito administrativo. 7 ed. Salvador: PODIVM, 2009.
CAPELLETTI, Mauro. O acesso a justia como programa de reformas e mtodo de pensamento. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 395, p. 209-224, 2008.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Interveno de terceiros. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
87
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2007.
DINAMARCO, Candido Rangel. Liebman e a cultura processual brasileira. In: YARSHELL, Flvio Luiz. MORAES, Maurcio Zanoide (Org.). Estudos em homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ Editora, 2005. _________. Nova era do processo civil. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2009. _________. Homenagem a Ada Pellegrini Grinover. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 176, ano 34, p. 275-282, out., 2009. GAJARDONI, Fernando F. Tcnicas de acelerao do processo. So Paulo: Lemos Cruz, 2003. GANDINI, J. A. D., SALOMO, P. S. A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva. Cadernos Jurdicos: Escola Paulista da Magistratura. So Paulo: Imprensa Oficial, n. 16, ano 4, p.101-127, jul/ago., 2003. HARADA, Kiyoshi. Responsabilidade civil do Estado . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=491>. Acesso em: 03 fev. 2010. HORN, Norbert. Introduo a cincia do direito e a filosofia jurdica. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 2005. MARAL, Patrcia F. Estudo comparado do prembulo da Constituio Federal do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da sentena. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
_________. Direito fundamental razovel durao do processo. Revista Jurdica. Porto Alegre: Nota Dez, n. 379, p. 11-27, abr., 2009. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 1992. _________. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. NERY JR, N. A ao civil pblica. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 31, ano 8, p. 224-232, jul/set., 1983. _________.Responsabilidade civil da administrao pblica. Revista de Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais. n.1, p. 29-42, jan/mar, 2000. NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9 ed. So Paulo: RT, 2006.
88
_________. Constituio Federal comentada e legislao extravagante. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
_________. Cdigo Civil comentado. ed. 7. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. ROMEIRO, Marcio Anatole de Sousa. Celeridade ou durao razovel do processo: do princpio ao direito. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 397, p. 221-246, 2008.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
TESHEINER, Jos Maria. Ao popular, substituio processual e tutela do direito objetivo. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 167, ano 34, p.398/404, jan., 2009
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2 ed. So Paulo: Central de Publicaes Jurdicas, 1999.
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DIREITO PRIVADO
A Banalizao dos Danos Morais e os Critrios de Fixao de Valor
Tnia de Oliveira Barouche1
Sumrio: 1. O Dano Moral Aspectos Gerais; 2. A Banalizao dos Danos Morais; 3. Os Critrios; 3.1 Critrio Matemtico; 3.2 Critrio do Tabelamento; 3.3 Critrio do Arbitramento Judicial; 4. Jurisprudncias; 5. Controle e Posio do Superior Tribunal de Justia sobre o Valor dos Danos Morais; 6. Alguns Casos de Tabelamento pelo STJ; 7. Informaes Complementares - A Alterao do Valor da Causa por Danos Morais Conseqncias para o Juizado Especial Cvel; 8. Concluso e Soluo; 9. Referncias Bibliogrficas. Resumo: O presente artigo visa discutir a crescente demanda de aes indenizatrias no Judicirio brasileiro, tendo como conseqncia principal a banalizao do dano moral e a morosidade da justia. Nesse sentido analisaremos os critrios de fixao de valor das demandas indenizatrias propostas pelos Tribunais Superiores a fim de compelir a banalizao do quantum indenizvel, baseando os estudos na doutrina e jurisprudncia atual. Abstract: This article aims to discuss the growing demand for compensation claims in the Brazilian Judiciary, resulting in the trivialization of the major material damage and delay in justice. In this sense we will analyze the criteria for setting the value of claims for damages proposed by the Superior Courts to compel the trivialization of quantum indemnification, basing their studies on current doctrine and jurisprudence.
1. O Dano Moral Aspectos Gerais O dano moral consiste em qualquer sofrimento humano que no causado por uma perda pecuniria, e abrange todo atentado reputao da vtima, sua autoridade
Acadmica do curso de Direito da Universidade Estadual Paulista UNESP (5 ano 2011). Pesquisadora FAPESP. Membro do ncleo de pesquisas em Direito Processual Civil Avanado e Comparado NUPAD da UNESP. Email: toniabarouche@hotmail.com
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legitima, ao seu pudor, sua segurana e tranqilidade, ao seu amor prprio esttico, integridade de sua inteligncia, as suas afeies.
Nas palavras do Professor Arnoldo Wald:
"Dano a leso sofrida por uma pessoa no seu patrimnio ou na sua integridade fsica, constituindo, pois, uma leso causada a um bem jurdico, que pode ser material ou imaterial. O dano moral o causado a algum num dos seus direitos de personalidade, sendo possvel cumulao da responsabilidade pelo dano material e pelo dano moral"2. Para o professor Inocncio Galvo Telles:
"Dano moral se trata de prejuzos que no atingem em si o patrimnio, no o fazendo diminuir nem frustrando o seu acrscimo. O patrimnio no afectado: nem passa a valer menos nem deixa de valer mais". H a ofensa de bens de carter imaterial - desprovidos de contedo econmico, insusceptveis verdadeiramente de avaliao em dinheiro. So bens como a integridade fsica, a sade, a correo esttica, a liberdade, a reputao. A ofensa objectiva desses bens tem, em regra, um reflexo subjectivo na vtima, traduzido na dor ou sofrimento, de natureza fsica ou de natureza moral. "Violam-se direitos ou interesses materiais, como se se pratica uma leso corporal ou um atentado honra: em primeira linha causam-se danos no patrimoniais, v.g., os ferimentos ou a diminuio da reputao, mas em segunda linha podem tambm causar-se danos patrimoniais, v.g., as despesas de tratamento ou a perda de emprego"3. Nesse contexto, duas so as correntes que se mostram dominantes no conceito do dano moral: a primeira compreende o dano moral como leso aos direitos da personalidade, e a outra entende os danos morais como os efeitos no-patrimoniais da leso, independente da natureza do direito atingido.
Existe ainda uma terceira corrente, mais moderna, que v no dano moral a violao da clusula geral de tutela da pessoa humana, reconhecendo o princpio da dignidade da pessoa humana como pice do ordenamento jurdico.
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1989, p. 407 TELLES, Inocncio Galvo. Direito das Obrigaes. Coimbra Editora, 6 edio, p. 375.
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Independente da corrente ou do conceito adotado que, como podemos perceber, contm diversas variaes, unnime que o dano moral deve ser indenizado, isso porque tem sua base no prprio princpio da dignidade da pessoa humana institudo na Lei Maior, alm do mais, a prpria Constituio Federal inovou ao instituir o artigo 5, X com a possibilidade de reparao de danos.4
A problemtica surge, porm, bem verdade, na fixao de um quantum indenizatrio, pois, no estamos falando de danos materiais que podem facilmente ser auferidos em quantum pecunirio, mas sim de um sentimento, um estado subjetivo da vtima, razo pela qual a doutrina e jurisprudncia vm discutindo acerca dos parmetros de fixao da quantia indenizatria, haja vista o nmero crescente de aes com pedido indenizatrio e tambm pelo fato de que muitas pessoas vm pleiteando por danos morais de forma arbitrria, desmedida, visando apenas uma possvel vantagem econmica.
Sob essa perspectiva passaremos a estudar os danos morais nos prximos itens e seus critrios de fixao de valor de acordo com a doutrina e jurisprudncia atual.
2. A Banalizao dos Danos Morais Se por um lado a Constituio Federal despontou no quesito tutela dos direitos humanos com a possibilidade de reparao de danos materiais e morais, por outro, infelizmente e desmedidamente, os danos morais acabaram por provocar um abarrotamento da Justia de forma completamente banal, de maneira que as demandas com pretenses indenizatrias por danos morais aumentaram significativamente. A ttulo de exemplo, observamos o trecho de reportagem do jornal A Tribuna (Vitria ES) publicada em 17/10/2006: Dobra o nmero de aes de indenizao. Indenizaes por danos morais e materiais lideram a lista de reclamaes das pessoas que procuram os Juizados Especiais Cveis da Grande Vitria. A demanda tem sido to grande que o nmero de processos deste ano dobrou. No ano passado, o nmero de processos chegou a 32 mil. At o ltimo ms de julho, j tinham sido registrados mais de 34 mil aes.5
Artigo 5, X: So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
5
Jornal A Tribuna, 2006. p. 07.
93
E ainda, reportagem publicada na revista eletrnica Consultor Jurdico em 04/10/2007: Os tribunais do povo. Cidados inundam a Justia com processos por danos morais. O resultado j se v nos tribunais. Hoje, h no Brasil cerca de 420 mil processos por danos morais tramitando na Justia. a modalidade judicial que mais cresce no pas. Nos ltimos 8 anos, enquanto o nmero global de processos avanou nove vezes, a quantidade de aes por danos morais foi multiplicada por 51.6 O dano moral caiu no gosto do povo, como aconteceu com os exames de DNA. Ademar Gomes, presidente da Associao dos Advogados Criminalistas do Estado de So Paulo, frente de mais de 4 mil processos do gnero, conta que a maioria de seus clientes so vtimas de erros mdicos e acidentes em nibus urbanos. 'A classe mdia baixa j sabe que tem direitos a reclamar', diz Gomes. Tambm so comuns processos relacionados a problemas com instituies financeiras, estabelecimentos comerciais e de servios.7
Como observado, no Judicirio, diariamente, um grande nmero de aes so ajuizadas com pedidos de indenizaes por danos morais, quando, em muitos casos, na verdade, trata-se de transtornos dirios inerentes do cotidiano de uma sociedade, ou mera expectativa de ter sofrido leso por dano moral. Vejamos o excerto extrado da Revista Eletrnica Consultor Jurdico de 04/10/2007: A sociedade brasileira comea a abandonar o jeitinho informal de acertar as diferenas, que inclui desde a conversa amigvel at a cena de pancadaria, para recorrer esfera institucional - no caso, a Justia. Vergonha, dor, humilhao, constrangimento e sofrimento, resultantes de negligncia, irresponsabilidade ou m-f, no so mais resolvidos com esquecimento, conversas duras ou ameaas. Vo parar nos tribunais8.
Nessa celeuma, certo que os aborrecimentos quotidianos so, muitas vezes, desagradveis e causam, certamente, uma espcie de desconforto, porm, a vtima
6
Consultor Jurdico. Revista Eletrnica, 2007.
http://www.conjur.com.br/2007-jul-21/cidadaos_inundam_justica_processos_dano_moral
7 8
Idem. Consultor Jurdico. Revista Eletrnica, 2007.
http://www.conjur.com.br/2007-jul-21/cidadaos_inundam_justica_processos_dano_moral
94
deve primeiramente procurar resolver o conflito de forma amigvel, isso porque certos dissabores do dia a dia no ensejam uma reparao por danos morais. O que ocorre na realidade, porm, o abarrotamento da Justia com aes infundadas de pedido de danos morais que causam um verdadeiro caos para a celeridade da tutela jurisdicional.
Desta forma, se por um lado a Lei Maior proporcionou maior segurana jurdica ao instituir a indenizao por danos morais, por outro lado tal facilitao deu ensejo a uma avalanche de aes indenizatrias, muitas delas desprovidas de qualquer suporte, eis que os alegados danos no passam de meros aborrecimentos quotidianos, o que torna a Justia um meio de pleitear aes desnecessrias e protelatrias, batendo de frente com o princpio constitucional da celeridade processual.
3. Os Critrios Em relao aos critrios de fixao do quantum indenizatrio, atualmente encontramos trs critrios em pauta de discusso pelos Tribunais, quais sejam: critrio matemtico, tabelamento e arbitramento judicial. Vejamos:
3.1 Critrio Matemtico
O critrio matemtico consiste em vincular o dano moral com a pena criminal correspondente ao ato ilcito e com os danos materiais; porm entendimento pacfico que sua adoo implicaria uma srie de inconvenientes, pois ao vincular os danos morais com os materiais, uma vez ausente o dano material, d-se ensejo no reparao do dano moral ou a difcil valorao do mesmo; alm do mais, o critrio matemtico deixa de lado a pessoa humana em favor de clculos, o que no coaduna com a axiologia constitucional que coloca a pessoa humana em posio de destaque.9 3.2 Critrio do Tabelamento
O segundo critrio - Tabelamento - pode, a princpio, parecer-nos o mais bvio e seguro. Este critrio consiste na adoo de um valor mximo e um mnimo nos quais
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MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral. Problemtica do Cabimento Indenizao do Quantum. ATLAS, 2009. p. 132.
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o juiz estaria limitado ao proferir a sentena, o que muito ajudaria na banalizao dos danos morais, pois, a pessoa, ao pleitear os danos morais saberia o valor mximo e mnimo que poderia receber, inibindo em muito condutas protelatrias e infundadas.
Encontramos nesse critrio, todavia, um risco no que concerne a estabelecer valores nfimos que no reparariam da melhor forma o dano causado, o que seria at mesmo um estmulo ao cometimento de novos danos; alm do mais, ao tabelar os valores dos danos morais, camos no perigo se colocar todos os sofrimentos e danos humanos em um mesmo saco homogneo, no admitindo a diversidade entre os cidados no que concerne aos seus anseios ntimos, sentimentos, isso porque h pessoas mais e menos sensveis, pessoas capazes de sentir mais por certos danos e outras menos. Com a adoo do critrio do tabelamento, a diversidade entre as pessoas no seria levada em conta, e a mxima da 'anlise do caso in concreto" estaria descartada. A igualdade formal prevaleceria em detrimento da material.
Ainda outro problema encontrado no critrio do tabelamento, o fato de que impossvel tabelar todas as situaes de danos morais. A sociedade moderna, a cada dia, vem trazendo novas possibilidades de danos morais, as quais certamente no seriam de forma unnime abarcadas pelo tabelamento. Neste caso, como resolver o impasse? O juiz indenizaria por arbitramento ou o dano ficaria sem reparao?
Encontramos duas propostas de tabelamento pela doutrina brasileira. A primeira do magistrado paranaense Clayton Reis que prope a criao de um sistema complexo no qual o valor da indenizao se resolver em uma equao matemtica, porm, nesta frmula, a fortuna do ru influir decisivamente na fixao do montante, e tambm a situao econmica da vtima ser decisiva para a fixao da indenizao, o que constitui verdadeiro absurdo, pois, reconhecendo-se o dano moral como leso dignidade da pessoa humana, seria o mesmo que reconhecer aos abastados maior dignidade que aos desafortunados10. Alm do mais, j nos posicionamos a respeito da fixao do dano moral por quantum matemtico como forma no adequada perante a Lei Maior e seus princpios.
A segunda proposta de tabelamento do Juiz Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama, o qual prope um critrio de tabelamento fundado no Direito Penal. Para
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BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Danos Morais: Critrios de Fixao de Valor. So Paulo: Renovar, 2005. p. 153.
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ele, a indenizao se dividiria em duas etapas; na primeira seria fixada a 'sano-base' que levaria em considerao apenas os aspectos envolvendo a vtima (seu comportamento, posio social ou poltica, intensidade de seu sofrimento, gravidade do dano). Na segunda etapa se buscaria um carter punitivo analisando o ofensor (seu grau de culpa e capacidade financeira)11.
Tambm este critrio de tabelamento no nos parece o mais adequado, pois, caso no haja tipificao penal corre-se o risco do dano no ser indenizado, alm de que o direito civil um direito autnomo, e a indenizao no tem cunho sancionatrio, mas sim compensatrio; ao nosso entendimento, o melhor seria o arbitramento do juiz na avaliao de casos concretos.
3.3 Critrio do Arbitramento Judicial
Depois de analisarmos cada um dos critrios de fixao dos danos morais presentes na atualidade, chegamos ao entendimento maior de que ainda melhor confiar na prudncia dos nossos magistrados a respeito do quantum a ser fixado de indenizao; isso porque o juiz aquele que tem contato direto com as partes, ele quem as ouve, questiona, determina as provas a serem produzidas, e, portanto, o sujeito mais adequado para valorar a indenizao12.
O problema surge no combate ao arbitramento, isso porque ainda h certa disparidade de fixao de valores de danos morais, justamente por falta de um critrio que o defina, no obstante, porm, no olvidamos que os demais critrios expostos no so os melhores, ou melhor, dentre todos os critrios estudados, aquele que demonstra maior respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana o arbitramento judicial, por mais problemas que este ainda possa ter quanto arbitrariedade da fixao do valor.
Nessa celeuma, para evitar os possveis e no raros arbitramentos a qual temos observado na nossa jurisprudncia, o que se tem entendido pela plena motivao do
11
In BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Danos Morais: Critrios de Fixao de Valor. So Paulo: Renovar, 2005. p. 153 a 155.
12
Idem p.162.
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magistrado a respeito do dano e do quantum fixado, de forma a explicar e fazer-se entender sobre os motivos que o levaram a fixar tal valor.
Nesse diapaso, Wesley Bernardo explica que: O que se faz necessrio, ento, no um tabelamento sob quaisquer das modalidades antes mencionadas, mas um arbitramento no qual o magistrado explicite de modo logicamente verificvel sua motivao, as premissas que o levaram a decidir sobre o montante indenizatrio, as provas produzidas e a valorao de cada uma na formao de seu convencimento, a fim de que o comando por ele emitido possa estar sujeito ao controle de sua racionalidade13. 4. Jurisprudncias
Nessa celeuma, analisaremos alguns julgados de danos morais que so considerados meras expectativas de direito, bem como outros que demonstram uma banalizao crescente das demandas indenizatrias, tiradas da obra de Wesley de Oliveira Louzada Bernardo,14 procurando demonstrar de forma emprica e prtica as causas e conseqncias para o Judicirio brasileiro: TJ-SP Ap.Cv. n. 132731-5/2-00 Comarca de SP Ac, unn. Da 9 Cm. Dir. Pbl. De Frias Julho 2003 Rel. Des. Ricardo Lewandowski. Motorista paulistano que foi indevidamente autuado por suposta infrao de trnsito. Manifestado seu recurso administrativo, teve cancelada a notificao indevida, ajuizando ao de indenizao por danos materiais e morais em face do Municpio de SP alegando que, em decorrncia da multa, entrou em pnico, pois a obrigao de efetuar o pagamento de elevada quantia (418,23) o havia deixado angustiado e roubou-lhe algumas noites de sono. E ainda sofreu psicologicamente desde a data da cincia da infrao at o julgamento do recurso. O Tribunal julgou improcedente o pedido. TJ-SP Ac. Unn. da 1 Cm. Dir. Priv. De Frias janeiro/2003. Ap. Cv. n. 136.277-4/5-00 Comarca de SP. Rel. Des. Eliot Akel.
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BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Danos Morais: Critrios de Fixao de Valor. So Paulo: Renovar, 2005.
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Consumidores que ingeriram refrigerante imprprio para o consumo, tendo o laudo constatado a presena de bolores e leveduras, o que lhe causou sensao desagradvel, sem maiores conseqncias, j que ingeriram quantidades insignificantes da bebida. Tal fato levou ao pedido de indenizao de 500 salrios-mnimos para cada um. O Tribunal julgou improcedente o pedido. Indenizvel o dano moral srio, aquele capaz de, em uma pessoa normal, o assim denominado homem mdio, provocar grave perturbao nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos e nos afetos. TJ-SP Ap. Cv. 132-509-4/6 Bauru Rel. Des. Laerti Nordi. Consumidora de refrigerante Coca-Cola ingeriu o mesmo que continha em seu interior frasco quadrado de cor escura e odor desagradvel, que veio provocar-lhe vmitos e nuseas. No houve qualquer leso fsica, pois comprovou o laudo tcnico que o composto era incapaz de causar qualquer mal sade. A consumidora ajuizou ao requerendo o pagamento de 80 milhes de reais por danos morais. O absurdo que em primeira instncia o pedido foi julgado procedente em 100 salrios mnimos. Em segunda instncia o Tribunal corrigiu para 50 salrios mnimos TJ- SP. Ac. Unn da 3 turma Cm. Dir. Priv. Frias Janeiro/2003. Ap. Cv n. 133892-4/0-00, Comarca de SP. Rel. Des. Carlos Roberto Gonalves. Atleta pr-selecionado que, por no ser escolhido para representar o Brasil em campeonato internacional de carat, sentiu-se ofendido e menosprezado, prejudicado em sua imagem, ajuizando ao de indenizao por danos morais contra a federao esportiva que o preteriu. Recurso improvido.
Em relao a esses julgados citados a ttulo de exemplo, muitos outros, diariamente, so ajuizados perante o Judicirio brasileiro. Sem dvida, esses julgados demonstram a banalizao dos danos morais inclusive dentro da prpria categoria de advogados, haja vista que todos os exemplos so jurisprudncia dos tribunais, ou seja, j haviam sido julgados em primeira instncia. Os advogados deveriam ser os primeiros a ter conscincia jurdica da causa petendi e do quantum indenizatrio, em respeito prpria justia e ao Judicirio. Notamos que processos que deveriam ser barrados pelos prprios
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advogados em primeiro grau, esto sendo (re)discutidos em segundo grau, abarrotando os Tribunais.
Observamos ainda que em todos os casos acima mencionados, o valor da causa correspondente ao valor do possvel dano exorbitante e no condiz com a realidade dos fatos, corroborando a nossa tese que banalizao dos danos morais hoje cada vez mais crescente e abarrota o Judicirio brasileiro com demandas sem qualquer dano moral, mas sim mera expectativa de vantagem econmica.
5. Controle e Posio do Superior Tribunal de Justia sobre o Valor dos Danos Morais
Paira na doutrina a discusso a respeito do Superior Tribunal de Justia exercer o controle sobre os valores fixados por dano moral, o problema surge quanto aos limites dessa possibilidade de controle, isso porque ao instituir ao STJ tal competncia, estaramos admitindo um tabelamento por parte do Egrgio Tribunal, teoria pela qual combatemos em respeito diversidade entre os cidados e igualdade material. Encontramos no critrio do tabelamento tanto pelo STJ como por qualquer tribunal superior - um risco no que concerne a estabelecer valores muito altos ou at mesmo nfimos que no reparariam da melhor forma o dano causado, o que seria at mesmo um estmulo ao cometimento de novos danos, alm do mais, ao tabelar os valores dos danos morais, camos no perigo se colocar todos os sofrimentos e danos humanos em um mesmo saco homogneo, no admitindo a diversidade entre os cidados no que concerne aos seus anseios ntimos, sentimentos, isso porque h pessoas mais e menos sensveis, pessoas capazes de sentir mais por certos danos e outras menos.
Com a adoo do critrio do tabelamento, a diversidade entre as pessoas no seria levada em conta, e a mxima da 'anlise do caso in concreto" estaria descartada. A igualdade formal prevaleceria em detrimento da material.
Ainda outro problema encontrado no critrio do tabelamento, o fato de que impossvel tabelar todas as situaes de danos morais. A sociedade moderna, a cada dia, vem trazendo novas possibilidades de danos morais, as quais certamente no seriam de forma unnime abarcada pelo tabelamento.
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O que se pode admitir o papel subsidirio do Superior Tribunal de Justia e dos demais tribunais superiores em corrigir distores absurdas de entendimentos, bem como a correo de valores absurdos, e exatamente esse o posicionamento dos mesmos, como passaremos a analisar:
Como sabida, a preocupao dos Tribunais Superiores a respeito da banalizao dos danos morais iminente, porm, como salvaguardas da Lei Maior e da igualdade material, no criaram um tabelamento para o quantum pecunirio indenizvel, ao contrrio, se restringiram a coibir os abusos provenientes da banalizao do instituto; para melhor elucidar esse entendimento temos como o exemplo as palavras do ministro Salvio de Figueiredo Teixeira no REsp 269407/RJ do ano de 2001: Como tenho dito outras vezes, a interveno do STJ h de se dar quando h o abuso, o absurdo: indenizaes de um milho, de dois milhes, de cinco milhes, como temos visto (...) Em outros recursos em que ficaramos entre quinhentos, trezentos e cinqenta, duzentos, duzentos e cinqenta, cem reais a mais, cem salrios a menos no um caso de absurdo na fixao, uma discrepncia na avaliao. Temos de ponderar at que ponto o STJ deve interferir na definio de uma valor de dano moral, que matria de fato, para fazer uma composio mais ou menos adequada. No sendo abusiva ou inqua a opo do Tribunal local, no se justifica a interveno deste Tribunal. Se no for assim, teremos de enfrentar todas as avaliaes de dano moral feita no pas, porque em todas elas podemos encontrar disparidades de 10%, 20%, e essa no nossa funo15 Esse pequeno trecho extrado da deciso proferida em Resp pelo STJ apenas um em inmeros julgados16 que entendem da mesma forma. Tem-se consolidado, portanto, uma forma de coibir abusos, mas no uma forma de tabelamento, respeitando a igualdade material insculpida na Constituio.
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No mesmo sentido: REsp n 255.056/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJU de 30/10/2000 O entendimento deste Tribunal que "o valor do dano moral (...) deve ser fixado com moderao, considerando a realidade de cada caso, cabvel a interveno da Corte quando exagerado, absurdo, causador de enriquecimento ilcito". Se no h flagrante abuso, no se justifica a reviso pela Corte. Resp 782912/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, DJ de 28.11.2005 Destarte, no se vislumbra, na espcie, a alegada exorbitncia, exigncia para a interferncia deste tribunal
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6. Alguns Casos de Tabelamento pelo STJ
Mesmo com todo o aparato dos Tribunais Superiores visando coibir os abusos pleiteados a ttulo de danos morais, a dificuldade em estabelecer com exatido a equivalncia entre o dano e o ressarcimento ainda muito acentuada e se reflete na quantidade de processos que chegam ao STJ para debater o tema. Em 2008, foram 11.369 processos que, de alguma forma, debatiam dano moral. O nmero crescente desde a dcada de 1990 e, nos ltimos dez anos, somou 67 mil processos s no Tribunal Superior, demonstrando que a morosidade do Judicirio brasileiro est longe de ser resolvida.
O ministro Luis Felipe Salomo, integrante da 4 Turma e da 2 Seo do STJ, defensor de uma reforma legal em relao ao sistema recursal, para que, nas causas em que a condenao no ultrapasse 40 salrios mnimos, o recurso ao STJ seja barrado. A lei processual deveria vedar expressamente os recursos ao STJ. Permiti-los uma distoro em desprestgio aos tribunais locais, critica o ministro. Com isso, podemos observar de forma clara qual o posicionamento que vem ganhando fora nos Tribunais a respeito dos danos morais na Justia Especial.
Tantos fatores para anlise resultam em disparidades entre os tribunais na fixao do dano moral. o que se chama de jurisprudncia lotrica. O ministro Salomo explica: para um mesmo fato que afeta inmeras vtimas, uma Cmara do Tribunal fixa um determinado valor de indenizao e outra Turma julgadora arbitra, em situao envolvendo partes com situaes bem assemelhadas, valor diferente. Esse um fator muito ruim para a credibilidade da Justia, conspirando para a insegurana jurdica, analisa o ministro do STJ. A indenizao no representa um bilhete premiado, diz. Como instncia mxima de questionamentos envolvendo legalidade, o STJ, tentando redefinir os contornos da banalidade e morosidade processual, definiu algumas quantias para determinados tipos de indenizao, muito embora tambm assegure a igualdade material e anlise de cada caso concreto. Um dos exemplos so os casos de morte dentro de escola, cujo valor de punio aplicado de 500 salrios mnimos. Quando a ao por dano moral movida contra um ente pblico, cabe s turmas de Direito Pblico do STJ o
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julgamento do recurso. Seguindo o entendimento da 2 Seo, a 2 Turma vem fixando o valor de indenizaes no limite de 300 salrios mnimos. Foi o que ocorreu no julgamento do Recurso Especial 860.705, relatado pela ministra Eliana Calmon. O recurso era dos pais que, entre outros pontos, tentavam aumentar o dano moral de R$ 15 mil para 500 salrios mnimos em razo da morte do filho ocorrida dentro da escola, por um disparo de arma. A 2 Turma fixou o dano, a ser ressarcido pelo Distrito Federal, seguindo o teto padronizado pelos ministros.
O patamar, no entanto, pode variar de acordo com o dano sofrido. Em 2007, o ministro Castro Meira levou para anlise, tambm na 2 Turma, um recurso do estado do Amazonas, que havia sido condenado ao pagamento de R$ 350 mil famlia de uma menina morta por um policial militar em servio. Em primeira instncia, a indenizao havia sido fixada em cerca de 1.600 salrios mnimos, mas o tribunal local reduziu o valor, destinando R$ 100 mil para cada um dos pais e R$ 50 mil para cada um dos trs irmos. O STJ manteve o valor, j que, devido s circunstncias do caso e ofensa sofrida pela famlia, no considerou o valor exorbitante nem desproporcional17.
J os incidentes que causem paraplegia na vtima motivam indenizaes de at 600 salrios mnimos, segundo o tribunal. A subjetividade no momento da fixao do dano moral resulta em disparidades gritantes entre os diversos Tribunais do pas. Num recurso analisado pela 2 Turma do STJ em 2004, a Procuradoria do estado do Rio Grande do Sul apresentou exemplos de julgados pelo pas para corroborar sua tese de reduo da indenizao a que havia sido condenada18
Assim como estes exemplos, outros casos j foram definidos pelo STJ, porm, importante salientar que a banalizao ainda crescente e que a competncia da Justia Especial est ficando cada vez mais restrita devido a este fator, entretanto, com relao ao pedido de danos morais como forma de mudana de competncia no h posicionamento concreto dos tribunais superiores, haja vista que o valor da causa exorbitante por pedido indenizatrio um fato e, sobre esse fato no h muito o que discutir, o que os Tribunais esto
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STJ - REsp 932/001
Artigo Online. Decises do STJ criam tabela de indenizaes. 16.09.09. http://www.portalcorreio.com.br/noticias/matler.asp?newsId=99767.
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fazendo tentar coibir os abusos em prol da Justia atravs de julgados e discusses como expusemos.
A ttulo de curiosidade, vejamos alguns casos j julgados pelo STJ:
Revista Consultor Jurdico
Observamos atravs desta tabela que ainda h muita disparidade em relao ao entendimento do quantum indenizatrio entre os Tribunais, de forma que fica muito difcil conter a banalizao dos danos morais e, conseqentemente, a morosidade da Justia brasileira. 7. Informaes Complementares - A Alterao do Valor da Causa por Danos Morais Conseqncias para o Juizado Especial Cvel
Diante de todo o exposto podemos afirmar que diante da banalizao dos danos morais, a competncia ora dos Juizados Especiais Cveis tem se alterado em virtude do aumento do valor da causa; isso porque ao pleitear uma ao de danos morais, uma demanda simples que tem todos os atributos para ser processada e julgada de forma mais clere, econmica e efetiva, acaba sendo processada e julgada pela Justia Comum que, no raro, d
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por improcedente o pedido, entendendo que o mesmo no passa de mera expectativa ou concernente a simples aborrecimentos da vida comum.
Deve-se ter em mente que muitos pedidos de danos morais no chegam a ultrapassar os 40 salrios mnimos exigidos pela Lei 9099/95 e os 60 salrios mnimos da Lei dos Juizados Especiais Cveis Federais, porm, mesmo nessa celeuma, o prprio Juizado Especial acaba por processar e julgar causas sem o menor fundamento de direito, atrasando as outras demandas que realmente necessitam de auxlio do Judicirio.
As conseqncias para o Judicirio brasileiro no poderiam ser outras seno a morosidade da justia e o descrdito com uma prestao jurisdicional morosa e cara. Hoje o acesso Justia relativamente fcil, principalmente com o advento dos Juizados Especiais Cveis, o difcil a sada, o desfecho da demanda que, na maioria dos casos, demora anos a ser resolvida. Nesse sentido bem traduz a Revista da Associao dos Magistrados da Justia do Trabalho da 15 Regio AMATRA qual a opinio da sociedade em relao do Judicirio brasileiro: h uma descrena generalizada no Judicirio, poder estatal que paulatina e progressivamente vem se tornando enorme, caro, moroso, ineficiente, e que desagrada, em seus atuais contornos, tanto os operadores do direito (magistrados, advogados, promotores, procuradores, etc) quanto os destinatrios do servio Judicirio. No h hoje quem o diga eficaz, em nosso Pas19 Assim, evidente o prejuzo que a crescente demanda por danos morais traz Justia Especial, afetando toda a mquina Judiciria e aumentando o problema da morosidade processual.
8. Soluo e Concluso
Diante de todo o exposto podemos concluir que o nmero de demandas pleiteando danos morais aumentou significativamente nas ltimas dcadas, haja vista a consagrao da indenizao de cunho moral e material como um direito e garantia
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Revista da Associao dos Magistrados da Justia do Trabalho da 15 Regio AMATRA. n 2 ano 2009. p. 172
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fundamental institudo pelo artigo 5, X da Lei Maior, bem como pela difuso desta reparao pela mdia.
Ocorre, porm, que a tutela dos direitos humanos com a essa possibilidade de reparao de danos, acabou provocando uma avalanche de aes de cunho indenizatrio em todo o Judicirio, acarretando a problemtica da morosidade processual que tanto se discute.
A soluo, como vimos, no est em determinar um critrio fixo de indenizao por danos morais, como por exemplo um critrio matemtico ou de tabelamento, mas sim, difundir entre os operadores do direito principalmente entre os advogados a problemtica que esse tipo de ao vem causando para o Judicirio, bem como fazer crescer a conscincia da populao em geral que nem todo sofrimento passvel de ser indenizvel.
Nessa celeuma, tambm importante ressaltar que os Tribunais tm papel essencial em coibir o enriquecimento ilcito causado por demandas indenizatrias, haja vista que tem o poder de reformar sentenas de primeiro grau que, como analisamos pelas jurisprudncias citadas, continham pedidos absurdos de cunho reparatrio.
Assim, enquanto os operadores do direito e a sociedade como um todo no entenderem que o Judicirio no um meio de enriquecer e protelar direitos ou mera expectativas deles, a problemtica da morosidade processual continuar sendo um fantasma para toda a comunidade jurdica.
9. Referncias Bibliogrficas
BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Danos Morais: Critrios de Fixao de Valor. So Paulo: Renovar, 2005.
MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral. Problemtica do Cabimento Indenizao do Quantum. ATLAS, 2009. Revista da Associao dos Magistrados da Justia do Trabalho da 15 Regio AMATRA. n 2 ano 2009.
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TELLES, Inocncio Galvo. Direito das Obrigaes. Coimbra Editora, 6 edio.
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1989. Jornal A Tribuna (Vitria ES) publicada em 17/10/2006.
- Artigos Online: Consultor Jurdico. Revista Eletrnica, 2007. http://www.conjur.com.br/2007-jul-21/cidadaos_inundam_justica_processos_dano_moral: Artigo Online. Decises do STJ criam tabela de indenizaes. 16.09.09. http://www.portalcorreio.com.br/noticias/matler.asp?newsId=99767..
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LABORATRIO DE JURISPRUDENCIA
COMENTRIOS A STA N 434: O PROVIMENTO DE MEDICAMENTO APS A STA N 175

Jos Sebastio de Farias Filho1 Sumrio: I. Introduo; II. O instrumento processual; III. O caso; VI. Jurisprudncia; V. Concluso; VI. Referncias bibliogrficas. Resumo: A prestao do servio de sade pblica uma das deficincias do nosso Estado Democrtico de Direito que no o faz por questes objetivas e polticas. Com a judicializao do direito sade, devido ao crescente nmero de casos, discute-se o quanto o Judicirio interfere nos demais poderes e a necessidade de uma sistematizao das decises por ele deferidas. Abstract: The provision of sanitation is one of the deficiencies of our Democratic State of Law that does make it for objective and politician questions. With the legalization of the rights to health, due to the increasing number of cases, it discusses how the judiciary interferes with the other powers and the need for a systematization of decisions deferred by him.
I.
Introduo
A crescente e recente demanda por fornecimento de medicamento e demais pleitos relativos sade devido ao fortalecimento do Estado Democrtico de Direito e o ativismo do Judicirio que tenta suprir as lacunas dos demais poderes.
Os inmeros entendimentos,
muitos
controversos, em
favor dos
demandantes causam um abalo nos recursos disponveis do executivo e at inviabilizam o cumprimento das sentenas. Diante desse quadro, o Supremo Tribunal Federal, por meio da STA n 175, uniformizou as decises relativas ao contedo sade, atravs de uma recomendao aos tribunais inferiores de concordar com a Suprema Corte e posteriormente oficializando tal entendimento pela Smula Vinculante n 4.
Bacharelando em Direito pela Universidade Federal Fluminense. Bolsista PIBIC do Projeto Laboratrio Discente. E-mail: jsf_90@ig.com.br
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O artigo expe um caso cujo contexto previsto pela STA n 175, que se tornou marco jurdico nacional no assunto, demonstrando a remisso desta na justificao da deciso. Evoca-se doutrina e casos pertinentes ao caso em tela, a fim de corroborar a aplicao do consenso advindo com o referido agravo regimental.
II.
O instrumento processual A antecipao da tutela, de acordo com Souza2, um dispositivo
introduzido por fora da Lei n 8.952/94. Tem suas origens nos interdicta do direito romano clssico, quando tais medidas provisrias eram concedidas a partir do pressuposto de serem legtimas as alegaes de quem as pedia e de ser real o perigo de demora. No h um momento exato para a postulao e o deferimento dessa tutela, que poderia ocorrer em sede de liminar ou no curso do processo de conhecimento. necessrio que seja requerida pelo autor, isto , no poder ser feita ex officio, pois o caput do art. 273 do CPC se refere tutela 'pretendida no pedido inicial'. A concesso da tutela antecipada exige a presena de certos requisitos, materializados na prova inequvoca que convena da verossimilhana da alegao (caput, art. 273, CPC), conciliada, alternativamente, com o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (inciso I) ou de difcil reparao (inciso I) ou ainda, quando caracterizado o abuso de direito de defesa ou mesmo, o manifesto propsito protelatrio do ru (inciso II). 3 Ao dar entrada em qualquer Tribunal, o processo distribudo a um relator que tem competncia de dar todos os despachos e proferir todas as decises envolvendo a matria a ser apreciada pelo Colegiado. Ser as partes percebem-se prejudicadas com a deciso monocrtica pedem a confirmao da deciso pelo tribunal ou rgo do mesmo. Segundo a doutrina, nasce ento a figura do agravo regimental, nominado assim por constar nos respectivos Regimentos Internos dos Tribunais.
De acordo com o art. 22, I, da Constituio Federal, compete privativamente Unio legislar sobre direito processual, e a criao de recursos matria de direito
2
SOUZA, Elaine Silvana de. Conceito de Antecipao de Tutela. Disponvel em: <http://www.advogado.adv.br/artigos/2004/elainesilvanadesouza/conceitodeantecipatutela.htm>. Acesso em 12.08.2011
3
SOUZA, Elaine Silvana de. Op. cit.

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processual, devendo portanto estar contida em lei federal. Se figura do agravo regimental de fato um recurso tem-se que inconstitucional, visto que a criao de recursos reservada lei federal pela Magna Carta brasileira.
A doutrina entende que a nomenclatura utilizada inadequada, visto que, apesar de denominar-se agravo regimental, na verdade no seria um recurso, tecnicamente falando, destinando-se apenas a permitir a integrao do pensamento do Tribunal. Viana 4 cita Antnio Jos M. Feu Rosa que nega a natureza de recurso ao agravo regimental. Primeiro, o recurso pressupe um gravame e gravame no faz uma deciso rigorosamente certa que deixa de admitir um recurso que a lei no d. Segundo, que nos recursos em geral tem lugar um novo julgamento, ao passo que no agravo regimental ocorre uma simples complementao do julgamento, o qual, tendo tido comeo com o voto do relator ou presidente corporificado no despacho escrito j proferido, prossegue com a colheita do pronunciamento dos demais integrantes do grupo, cmara ou plenrio 5. Sendo assim, o fim do agravo a integrao do pensamento do Tribunal, possibilitar o imediato conhecimento, pelo grupo dos despachos proferidos individualmente. Considerando que as decises individuais devem emergir o pensamento seno da totalidade, ao menos da maioria dos integrantes da corte.
Tal agravo deve ser interposto em petio fundamentada, requerendo a parte que os autos sejam postos em mesa para ser apreciado em sesso. Da o sinnimo "agravo de mesa". O Tribunal no fica preso soluo dada ao agravo, visto que ela no se tratando de recurso, inexistir deciso a respeito do incidente.
Segundo a autora, a lei n 10.352/01, de 26 de dezembro de 2001acolheu as crticas da doutrina majoritria e da jurisprudncia,dirimindo totalmente as dvidas que pairavam sobre certos aspectos do regime do agravo. E.g., o prazo para a resposta do agravado passa a ser de 10 (dez) dias (art. 523, 2, CPC), torna-se obrigatria a inadmissibilidade do agravo, caso o agravante, no prazo de trs dias, no requeira a juntada
4
VIANA, Daiane Maria Oliveira. Do agravo. <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3584/do-agravo>. Acesso em 12.08.2011.

5
Disponvel
em:
VIANA, Daiane Maria Oliveira. Op. cit.
111
aos autos do processo de cpia da petio do agravo de instrumento e prova de sua interposio (art. 526, pargrafo nico, CPC).
Por fim, entende-se que o Agravo Regimental de Suspenso de Tutela Antecipada o instituto pelo qual a parte demandada pleiteia revogar uma obrigao de fazer imposta por sentena monocrtica, submetendo-a ao restante do (a) colegiado/corte.
III.
O caso A STA 434 / BA BAHIA trata do caso do Sr. Agnaldo Jos dos Santos,
portador da doena de Lupus Eritematoso Sistmico. No podendo custear seu tratamento o medicamento MABTHERA 500Mg (Rituximabe), no valor de R$ 30.476 (trinta mil quatrocentos e setenta e seis reais) anuais, do qual precisa com urgncia, pleiteia em juzo o seu provimento pelo municpio de Caetit e pelo Estado da Bahia.
O municpio de Caetit requer sua excluso na responsabilidade de fornecimento, alegando esta ser atribuio do estado da Bahia e da Unio. O estado da Bahia pleiteia o no provimento alegando grave leso ordem, sade e economia pblicas, bem como a possibilidade de ocorrncia do efeito multiplicador da deciso, que o fornecimento do medicamento de alto custo sem a devida previso oramentria inviabiliza o adequado funcionamento do Sistema Pblico de Sade, diminuindo a capacidade financeira do Estado de fornecer outros benefcios, tambm relevantes, aos demais integrantes da sociedade, ressaltando ainda a inexistncia de estudos que comprovem a eficcia do medicamento em questo.
O ministro relator Gilmar Mendes afirma a legitimidade do STF para tratar da lide. A fim de ressaltar a singularidade dos casos de direito sade, evoca a fala da ministra Ellen Gracie no julgamento da STA n 138/RN: [...] os pedidos de contra-cautela formulados em situaes como a que ensejou a antecipao da tutela ora impugnada devem ser analisados, caso a caso, de forma concreta, e no de forma abstrata e genrica, certo, ainda, que as decises proferidas em pedido de suspenso se restringem ao caso especfico analisado, no se
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estendendo os seus efeitos e as suas razes a outros casos, por se tratar de medida tpica, pontual (STA n 138/RN, Presidente Min. Ellen Gracie, DJ 19.9.2007). O ministro disserta que o deferimento do pedido de suspenso de tutela s vivel em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, entendendo, todavia que a deciso liminar favorvel ao paciente embasada em prova indubitvel das alegaes expendidas na inicial e o receio quanto impossibilidade de reparar o dano sade do paciente. Ressalta o direito subjetivo pblico contido no artigo 196 da Constituio Federal, assim como o processo da judicializao do direito sade que ganhou tamanha importncia terica e prtica que envolve no apenas os operadores do Direito, mas tambm os gestores pblicos, os profissionais da rea de sade e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuao do Poder Judicirio fundamental para o exerccio efetivo da cidadania e para a realizao do direito sade, por outro as decises judiciais tm significado um forte ponto de tenso entre os elaboradores e os executores das polticas pblicas, que se vem compelidos a garantir prestaes de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a poltica estabelecida pelos governos para a rea da sade e alm das possibilidades oramentrias. (grifos meus) Cita a STA n 175 como parmetro para a resoluo das lides pares. Segundo o ministro a interveno judicial ocorre no diante da absoluta omisso das polticas pblicas, mas ante sua morosidade, portanto, nesses casos, no h interferncia do Judicirio em outras searas.
Nos casos em que discute tal problema deve-se verificar primeiramente se h ou no poltica pblica que atenda demanda pleiteada pelo paciente. Neste caso h evidente direito subjetivo pblico, e o judicirio apenas determina seu cumprimento. Se a prestao pleiteada no estiver entre as polticas do SUS deve-se averiguar se h omisso legislativa ou administrativa, de uma deciso administrativa de no fornec-lo ou de vedao legal a sua dispensao. Em segundo lugar saber-se qual a motivao para o no provimento, v.g., quando inexistem evidncias cientficas que ratifiquem sua implementao (ou o SUS fornece tratamento alternativo, porm no adequado ou no dispe de tratamento especfico para dada patologia). Um medicamento ou tratamento em dissonncia com os Protocolos
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Clnicos e Diretrizes Teraputicas deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso cientfico vigente. Logo, via de regra, dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS ao invs do escolhido pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade existente. O que no impede de o Poder Judicirio, ou de a prpria Administrao, decidir que medida diferente da oferecida pelo SUS deve ser fornecida a determinado cidado que comprovadamente demonstre que o tratamento fornecido no eficaz no seu caso, id est, necessria a reviso peridica dos protocolos existentes e a elaborao de novos.
Enfatiza que embora Protocolos Clnicos e das Diretrizes Teraputicas visem melhor distribuio de recursos pblicos e a segurana dos pacientes, a aprovao de novas indicaes teraputicas pode ser muito lenta e impedir o acesso de pacientes do SUS a tratamento h muito prestado pela iniciativa privada. A inexistncia de Protocolo Clnico no SUS no pode violar o princpio da integralidade do sistema, nem justificar a divergncia entre as opes acessveis aos usurios da rede pblica e as disponveis aos usurios da rede privada.
Verifica que o paciente foi orientado para ingressar no processo de cadastramento no PROMEX (Programa de Medicamentos Excepcionais). Atenta para a Portaria n. 3916, de 30 de outubro de 1998, que dispe sobre a Poltica Nacional de Medicamentos, dentre outras atribuies estabelece diretrizes para a instituio de relao de medicamentos essenciais (RENAME).
A assistncia farmacutica (Resoluo n. 338/2004 do Conselho Nacional de Sade), que dentre suas polticas sociais h as garantem o fornecimento gratuito de medicamentos populao por meio de trs programas bsicos: Medicamentos bsicos, Medicamentos estratgicos e Medicamentos excepcionais.
O Programa de Medicamentos de Dispensao Excepcional, iniciado em 1982, responsvel por disponibilizar medicamentos normalmente de custo alto e de uso prolongado para o tratamento de doenas especficas, que atingem um nmero limitado de pacientes. O Programa regulado pela Portaria n. 152/GM-2006, que define como critrios para o fornecimento do medicamento a existncia de registro, a indicao teraputica requerida e a definio de preo
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no rgo regulador. (...) estabelece os procedimentos e os valores abrangidos pela poltica de medicamentos de dispensao excepcional do SUS.(grifos meus) O ministro ento pondera que o medicamento Mabthera est registrado na ANVISA, o que atesta sua segurana para o consumo; que o paciente portador de Lupus Eritematoso Sistmico (CID M32.0), atestado pela Mdica Glucia Pinheiro Targas (CRM 73777), necessitando do remdio com urgncia, do contrrio, sofrer graves e irreparveis danos a sua sade e a sua dignidade,de vida da paciente; que o paciente declara no possuir condies de arcar com o custo do tratamento [nus de R$ 30.476 (trinta mil quatrocentos e setenta e seis reais) anuais]; que apesar de o Estado da Bahia colocar em dvida a eficcia do medicamento, no comprovou a impropriedade do mesmo e alegando apenas a ausncia de estudos idneos e que o alto custo do frmaco no , por si s, motivo para o seu no fornecimento. Alm disso, o Estado da Bahia alega grave leso economia pblica, todavia no comprova a ocorrncia de dano aos cofres estaduais de forma concreta, destacando apenas o alto custo do medicamento e ausncia de previso oramentria.
O ministro, ento, indefere o pedido de suspenso sendo seguido pela corte. Como afirma Valente Cardoso6, a evoluo e a ampliao da tutela dos direitos fundamentais no s os afirmaram como tambm os desvalorizaram, pois a quantidade de direitos a que se conferiu esse status acabou por prejudicar (e at mesmo a inviabilizar) a efetivao de todos os direitos prometidos pelo Poder Pblico aos cidados. Embasado na reserva do possvel, ou seja, a limitao oramentria do errio, atravs das polticas pblicas o Executivo realiza as escolhas trgicas, que sacrificam os direitos de alguns em prol de outros. Discute-se a legitimidade dos processos judiciais que versam sobre matria de competncia do Executivo, todavia, enquanto este no a cumpre satisfatoriamente e tenha sua atuao pautada em lobbies e politicagem, aqueles so forma mais democrtica de se decidir sobre um direito, como a concesso de medicamentos.
CARDOSO, Oscar Valente. Questes Controversas sobre a Determinao Judicial de Fornecimento de Medicamentos Excepcionais pelo Poder Pblico. Revista CEJ, n. 45, abr./jun. 2009. p. 46-55.
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Embora nesses casos fique franca a violao do princpio da igualdade formal com o privilgio do direito de alguns em detrimento de outros, tal quadro no pode justificar o no provocamento, a no interferncia do judicirio e assim aceitar que o Legislativo e o Executivo atuam devida e eficientemente a todo tempo, sem falha.
Quanto legitimidade dos plos passivos, o prprio ministro Gilmar Mendes elucida tal ponto na STA 175: A competncia comum dos entes da Federao para cuidar da sade consta do art.23, II, da Constituio. Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios so responsveis solidrios pela sade, tanto do indivduo quanto da coletividade e, dessa forma, so legitimados passivos nas demandas cuja causa de pedir a negativa, pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou federal), de prestaes na rea de sade. (STA n 175/CE, Presidente Min. Gilmar Mendes, DJe n 76, 30.04.2010). Lus Roberto Barroso7 atenta para solidariedade dos entes da Unio evocando o Texto Maior (art. 24, XII e art. 30, II) e para a atribuio a Lei do SUS quanto formulao de polticas de medicamentos (art. 6, VI) ponderando com a limitao dos recursos pblicos. Segundo o autor, a RENAME (Relao Nacional de Medicamentos) em mbito nacional, e a Farmcia Popular no estado do Rio de Janeiro, so exemplos de que Legislativo e o Executivo formalmente no so omissos, o que no exclui a evidncia da sua morosidade. Diante da mltiplas aes que envolvem direito e sade, defende maior legitimidade do Judicirio na apreciao de aes coletivas, ao invs de individuais, para a defesa de direitos difusos ou coletivos e cuja deciso produz efeitos erga ommes no limite territorial da jurisdio de seu prolator (...) aes abstratas de controle de constitucionalidade, nas quais se venha a discutir a validade de alocaes oramentrias.
Segundo o autor, a falta de critrios nas decises extravagantes ou emocionais condena a Administrao ao custeio de tratamentos irrazoveis, sem a devida atribuio do ente responsvel pelo fornecimento do medicamento ou do tratamento, acarretando superposio de esforos e de defesas e o envolvimento de diversos entes. Isso
7
BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Justiciabilizao Excessiva: Direito Sade, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parmetros para a Atuao Judicial. In: NETO, Cludio de Souza (coord.) e SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 875-903.
116
tudo resultando em gastos, imprevisibilidade e desfuncionalidade da prestao jurisdicional, ameaando o sistema a morrer pela cura da atual poltica de zelo pelo direito sade.
Demonstra-se ento a importncia da STA n 175 para a racionalizao no trato do tema.
IV.
Jurisprudncia
Com igual entendimento e similar raciocnio argumentativo, a apelao apreciada pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio tambm sentencia o provimento do medicamento ENBREL (ETARNECEPT) ao Sr. Paulo Cesar Gomes dos Santos, enfermo de espondilite anquilosante: EMENTA - CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS RESPONSABILIDADE DA UNIO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICPIOS - DIREITO INDIVIDUAL E SOCIAL VIDA E SADE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA SOBREPRINCPIO DA ORDEM CONSTITUCIONAL HIPOSSUFICINCIA ECONMICA E NECESSIDADE DE MEDICAMENTOS PARA TRATAMENTO DE PATOLOGIA GRAVE - ART. 196, CRFB/88 RESPONSABILIDADE DA UNIO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICPIOS 1. A Constituio de 1988, ao instituir o sistema nico de sade, erigiu condio de princpio o atendimento integral (art. 198, II), concretizando o compromisso pleno e eficaz do Estado com a promoo da sade, em todos os seus aspectos, mediante a garantia do acesso a hospitais, tecnologias, tratamentos, equipamentos, terapias e medicamentos, e o que mais necessrio tutela do direito fundamental. 2. Tem relevncia e fundamento constitucional a pretenso deduzida, pois afirmou e consagrou o constituinte como fundamental promover polticas pblicas especficas, e conferindo ao economicamente hipossuficiente a especial prerrogativa de reivindicar do Estado a garantida de acesso, universal e gratuito, a todos os tratamentos disponveis, preventivos e curativos, inclusive com o fornecimento de medicamentos necessrios preveno do bem constitucional. 3. A compreenso do direito, assim construdo em consagrao ao princpio da dignidade da pessoa humana, permite rejeitar os fundamentos de ordem econmica que, com freqncia, so deduzidos pelo Poder Pblico. Neste sentido, cabe salientar que o que se tem como preponderante, acima do interesse econmico, oramentrio e administrativo do ente
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pblico onerado, foi, por opo inequvoca e legtima do constituinte, o direito individual e social sade, especialmente em relao aos economicamente hipossuficientes que, para controle e tratamento de doena grave necessitam, como condio de sobrevivncia com dignidade, de medicamentos especiais, de custo alm de suas posses, e no fornecidos, voluntria e gratuitamente, pelo Poder Pblico. 4. Os princpios invocados pelo Poder Pblico, inseridos no plano da legalidade, discricionariedade e economicidade de aes e custos, mesmo como emanaes do princpio da separao dos Poderes, no podem prevalecer sobre valores como vida, dignidade da pessoa humana, proteo e solidariedade social, bases e fundamentos de nossa civilizao. Nem mesmo o requisito formal da licitao, cuja legislao conhece hipteses de dispensa e inexigibilidade, pode impor-se em circunstncias to especiais, de perigo de vida ou sade, o que, por evidente, no autoriza que, com tal pretexto, sejam praticadas arbitrariedades, desvios de poder e de finalidade. 5. Na espcie, houve receita mdica, indicando a necessidade do remdio, e sua adequao ao tratamento, o que se revela suficiente para impor a obrigao de fornecimento ao Poder Pblico, mesmo porque hipossuficiente o autor, diante do custo do produto, e inexistente comprovao de abuso, fraude ou ilegalidade na prescrio por profissional, que subscreveu sob a responsabilidade legal de seu grau e que responde, pois, pelo tratamento indicado, e eventual irregularidade, se vier a ser apurada. 6. Apelao e remessa necessria improvidas. (Apelao Cvel n 2006.51.01.004383-4/RJ, Relator: Des. Fed. Frederico Gueiros) (grifos meus) Na Apelao Cvel n 0000717-34.2009.404.7215/SC do Tribunal Regional Federal da 4 Regio que tambm trata do fornecimento de medicamento no aprecivel pelo SUS, ocorre o mesmo desfecho. No caso h medicamento alternativo financiado pelo Sistema (INTERFERON), todavia no eficaz e at prejudicial no caso do requerente, que sofre de Hepatite B e Cirrose, sendo-lhe indispensvel, pois, o provimento de frmaco HEPSERA. O ministro Eduardo Thompson, ento, indefere a suspenso de tutela, continuando o fornecimento da droga.
Carlos Eduardo Rios do Amaral aponta que qualquer discusso a respeito do direito sade passa por enfretamento frontal e direto do texto da Constituio Seo II, Da sade (arts. 196 a 200) , bem como ingressar na sede extraordinria por fora do art. 102,
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III8, a, da Carta Magna, provocando o pronunciamento da Suprema Corte. V no referido Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada n 175/CE fundamental e inigualvel instrumento de atuao institucional da Defensoria Pblica acerca da defesa da dignidade da pessoa humana, da promoo do bem-estar e, logo, do Estado Democrtico de Direito, id est, o direito do cidado enfermo melhora de sua qualidade de vida e da procura de tratamento para a dilatao de sua sobrevida.
Noutras palavras, mais incisivas, o fornecimento de medicamentos de alto custo e a judicial imposio de responsabilidade solidria dos Entes em matria de sade no acarreta em ltima anlise, em hiptese alguma, sob a tica derradeira e intransponvel do E. STF Guardio da Constituio, grave violao ordem, sade, segurana e economia pblicas. A afastar nestes casos especficos, assim, como visto, a possibilidade da utilizao do instituto da Suspenso da Tutela Antecipada e, igualmente, por interpretao lgica e sistemtica, dos pedidos de Suspenso de Liminar nestas aes dirigidas contra o Poder Pblico (Ao Civil Pblica, Ao Popular, Mandado de Segurana etc.) 9
Segundo Amaral, nas aes de contedo sade envolvendo fornecimentos de medicamentos de alto custo pelo Poder Pblico e responsabilizao solidria dos Entes, as respectivas procuradorias s podero atacar pronunciamentos jurisdicionais em prol da Defensoria Pblica atravs da interposio dos recursos prprios expressamente previstos na legislao processual civil vigente, com discusso de mrito, impedindo-se manobras de contedo poltico10. Especificamente em sede de direitos e interesses sociais e individuais indisponveis, o 1, do Art. 12, da Lei da Ao Civil Pblica Lei 7.347/85 no poder mais ser acionado pelo Poder Pblico para
8
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio;
9
AMARAL, Carlos Eduardo Rios do Amaral. Dos Pedidos de Suspenso de Tutela Antecipada sobre Fornecimento de Medicamentos e Responsabilidade Solidria dos Entes em Matria de Sade. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/43538>. Acesso em 12.08.2011
10
A Smula Vinculante n 04 (DOU 09 maio 2008) torna vinculante o entendimento jurisprudencial a respeito do fornecimento de medicamentos e da responsabilidade solidria dos Entes da Federao no atendimento das aes de sade, no cabendo os recursos prprios previstos nas leis de processo civil (por fora do disposto no Art. 103-A, CF/88) cabendo o instituto da Reclamao diretamente ao STF contra decises ou atos administrativos que contrariarem esse entendimento (Art. 7 da Lei 11.417/2006).
119
suspenso da execuo de liminares que determinem fornecimento de medicamentos, estabelecendo a responsabilidade solidria dos entes em matria de sade. Ante o exposto evidente a preocupao do judicirio em prol da sobrevivncia e vivncia digna dos tutelados pelo Estado, no entendendo suficientes os argumentos do Executivo de leso ordem pblica e no previso oramentria. Alm disso, segundo os autos o medicamento poderia vir a integrar-se s polticas pblicas promovidas pelo SUS, porm no em tempo hbil para o atendimento adequado ao paciente. Este no poderia ficar disposio dessa regulamentao, como pontua o ministro neste caso e na STA n 175.
V.
Concluso
Embora composto mais democraticamente do que o Judicirio, o Executivo no norteia necessariamente suas prioridades pelo bem comum, mas de acordo com interesses privados (lobbies) e publicidade poltica, j vislumbrando reeleio11. Ademais, pblico e notrio a corrupo nesse brao do Estado, ocorrendo desvios de verba, superfaturamentos e a sim, configurao de leso ordem pblica. A ao do judicirio a priori invasiva, tenta minimizar a desigualdade entre as demandas da populao e o provimento estatal, o que lhe confere grande legitimidade.
Claro que as decises judiciais tm repercusso significativa tanto no mundo econmico quanto no social, todavia se o Estado no pode prover o bem-estar e a proteo do dom da vida de seus cidados, id est, de seus tutelados, no ter razo de existir, nem dos homens com ele compactuarem. A STA n 175, surge como parmetro para questes relacionadas sade, tentando, pois, sistematizar as decises proferidas pelos tribunais nacionais.
Se o bem da vida inalienvel, tambm no capitalizvel o tempo que decorre entre sua leso e condizente reparo, quando possvel. Quando um pleito por tratamento ou medicamento chega seara judicial, sobremaneira os casos que requerem ingresso em UTI, o perodo vagante crucial para a sentena de condenao ou absolvio
11
CARDOSO, Oscar Valente. Op. cit.

120
de morte, no por organismos artificiais como o Estado moderno, mas pelo tempo biolgico, da natureza que, embora s mltiplas tentativas, no se rendeu ao tempo do homem.
VI.
Referncias Bibliogrficas
AMARAL, Carlos Eduardo Rios do Amaral. Dos Pedidos de Suspenso de Tutela Antecipada sobre Fornecimento de Medicamentos e Responsabilidade Solidria dos Entes em Matria de Sade. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/43538>. Acesso em 12.08.2011 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 12.08.2011. BRASIL, STF, STA n 434, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ n 72, 26 abr. 2010. BRASIL, STF, STA n 175, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n 26 abr. 2010 BRASIL, Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Estado do Rio de Janeiro, AC n 2006.51.01.004383-4, Rel. Des. Fed. Frederico Gueiros, D.E. 06 jul. 2010. BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4 Regio, Estado de Santa Catarina, AC n 000071734.2009.404.7215, Rel. Juiz Federal Joo Pedro Gebran Neto, DE 11 nov. 2010. BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Justiciabilizao Excessiva: Direito Sade, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parmetros para a Atuao Judicial. In: NETO, Cludio de Souza (coord.) e SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 875-903. CARDOSO, Oscar Valente. Questes Controversas sobre a Determinao Judicial de Fornecimento de Medicamentos Excepcionais pelo Poder Pblico . In: Revista CEJ, Ano XIII, n 45. Braslia: Almedina, abr./jun. 2009. p. 46-55. SOUZA, Elaine Silvana de. Conceito de Antecipao de Tutela. Disponvel em: <http://www.advogado.adv.br/artigos/2004/elainesilvanadesouza/conceitodeantecipatutela.ht m>. Acesso em 12.08.2011. VIANA, Daiane Maria Oliveira. Do <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3584/do-agravo>. agravo. Acesso Disponvel em: em 12.08.2011.
121
PESQUISAS, RESENHAS E DEMAIS ATIVIDADES ACADMICAS
PROGRAMA DA DISCIPLINA DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL
Izabel Cravo de Azevedo1
Sumrio: I- Introduo; II- Desenvolvimento; III- Concluso; IVReferncias bibliogrficas. Resumo: O presente artigo tem como finalidade a elaborao de relatrios de textos relacionados aos temas abordados em sala de aula, correspondentes ao contedo da disciplina Direito Processual Constitucional, ministrada pelo professor Fernando Gama de Miranda Netto, na Universidade Federal Fluminense, durante o segundo semestre do ano de 2010. Abstract: This article focuses on elaborating reports of texts related to topics covered in class, corresponding to the content of the discipline Constitutional Procedural Law, taught by Professor Fernando Gama de Miranda Neto, at Federal Fluminense University, during the fall semester of the year 2010.
I-
Introduo
O presente trabalho tem como objetivo a elaborao de relatrio de dezoito textos, cada qual referente a um tema j comentado em sala de aula, dentro da disciplina Direito Processual Constitucional, ministrada pelo professor Fernando Gama de Miranda Netto, na Universidade Federal Fluminense.
Sero abordados assuntos extremamente importantes formao do acadmico do curso de Direito, dentre os quais se encontram a Teoria Geral do Processo Constitucional, a Teoria da Inconstitucionalidade das Normas e a Judicializao da Poltica.
Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal Fluminense. E-mail: izabel_cravo@hotmail.com

123
Vale ressaltar o estudo do Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional, observando-se a histria de sua formao, desde as Casas de Suplicao at a constituio atual, incluindo-se sua competncia e mbito de atuao constitucional.
Ademais, igual relevncia detm o esboo das Aes do controle de constitucionalidade a Ao Direta de Constitucionalidade, a Ao Declaratria de Constitucionalidade e a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental com o estudo de sua natureza, objeto, procedimento e efeitos, tomando por base as Leis n 9.868 e 9.882, de 1999.
Outrossim, a anlise do tema do Controle da Omisso Inconstitucional permitir o estudo do mandado de injuno e da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, apontando-se as suas diferenas e hipteses de cabimento. Urge salientar que tal assunto reveste-se de grande valor, como se ver adiante, tendo em vista que a omisso do Estado na regulamentao de uma norma pode gerar a impossibilidade do exerccio de um direito ali previsto, o que prejudicial prpria noo de democracia.
Por fim, cumpre adicionar o relevo do estudo das Smulas, especialmente no que toca ao debate acerca das Smulas Vinculantes, as quais, para os seus defensores, proporcionam segurana jurdica, isonomia e ampliao do acesso justia.
II-
Desenvolvimento
II.1.1 - Teoria Geral da Justia Constitucional
Jos Alfredo de Oliveira Baracho
Preliminarmente, verifica-se um amplo debate acerca da denominao mais adequada a ser dada disciplina Direito Processual Constitucional, levando em considerao os diversos instrumentos e rgos de soluo dos conflitos constitucionais.
Da mesma forma, surgiram vrias dvidas sobre o contedo da disciplina. Nessa perspectiva, Baracho relembra Domingo Garca Belande, nos seguintes fundamentos:
124
A essncia desta disciplina est contida no estudo das caractersticas processuais inseridas na Constituio. Apesar de ser um ramo do Direito Processual, no se afasta do Direito Constitucional, desde que compreende a anlise da jurisdio, garantias, processo e rgos, todos eles de natureza constitucional2. Pode-se dizer que as dificuldades em definir a disciplina tm origem na estreita vinculao entre o Direito Constitucional e o Direito Processual.
Para o doutrinador Elvito Rodrgues Domnguez, o Direito Processual Constitucional tem o papel de estudar as garantias constitucionais e os instrumentos processuais efetivadores do respeito hierarquia constitucional e o cumprimento dos direitos humanos.
Alguns autores diferenciam as disciplinas Direito Processual Constitucional e Direito Constitucional Processual. Baracho acredita que a primeira seria um ramo do Direito Processual, enquanto a segunda, da Constituio.
O objeto essencial do processo constitucional a anlise das garantias constitucionais, dentro da viso contempornea, vale dizer, como instrumentos voltados reintegrao da ordem constitucional, quando constatado desrespeito ou violao pelos rgos de poder.
Consolidaram-se dois sistemas de soluo de conflitos constitucionais: o primeiro, austraco (ou o europeu), que se caracteriza pela consagrao de um Tribunal Constitucional, que decide as questes relativas constitucionalidade das leis e dos atos de autoridade, assuntos que no podem ser resolvidos pelos juzes ordinrios. A declarao de constitucionalidade tem efeitos erga omnes. J o segundo, o americano, todos os juzes e tribunais podem decidir sobre a constitucionalidade dos atos de autoridade. O americano difuso, incidental, especial e declarativo, enquanto que o austraco visto como autnomo, concentrado, principal, geral e constitutivo. H, tambm, os sistemas mistos, que combinam vantagens de cada um e, desta forma, ultrapassam os aspectos negativos de uma estrutura
2
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. As variantes do processo constitucional e da jurisdio constitucional, in: Direito Processual Constitucional: aspectos contemporneos, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2006. P. 21.
125
severa.
O Direito Processual Constitucional nutre-se da teoria da pirmide jurdica de Hans Kelsen, que justificava a existncia de um controle de constitucionalidade que no podia ser feito pelo Parlamento, nem tampouco pelos juzes. Da surge a idia de um rgo ad hoc - o Tribunal Constitucional, que, de acordo com Kelsen, estaria fora do Poder Judicial e independente dos demais poderes.
Acerca da diferena de Justia Constitucional e Jurisdio Constitucional, Louis Favoreu diz que aquela deve ser considerada como um sistema que, em conjunto, trata do controle de constitucionalidade e temas correlacionados, enquanto esta realiza uma anlise apresada do rgo competente para tanto. Nesse sentido: A primeira a compreenso maior e panormica da matria, ao passo que a segunda mais especfica em relao composio, estrutura e atribuies do Tribunal Constitucional3. Alguns juristas dizem que o Direito Processual Constitucional no seria autnomo, mas estaria dentro do Processo Civil. Porm, o autor diz que no possvel confundir os dois, pois, enquanto o primeiro defende direitos fundamentais, o segundo baseiase em indenizao por danos e prejuzos.
H tambm autores que denominam a disciplina de Direito Jurisdicional Constitucional. Contudo, Baracho alega que essa denominao se concentra mais na idia de justia, que no cobre a totalidade do contedo da disciplina.
Deve-se compreender o Direito Processual Constitucional a partir de uma Teoria Geral do Processo, que mantm todos os demais ramos processuais, como sustenta Carnelutti. Nesse sentido, o processo adquire diferentes conotaes, sendo que uma delas o Direito Processual Constitucional - procura definir os mecanismos que intentam defender a hierarquia normativa, como o controle de constitucionalidade e a proteo dos direitos humanos.
Id. P. 332.
126
Hctor Fix-Zamdio delineia o Direito Processual Constitucional da seguinte maneira: A disciplina jurdica, localizada no campo do Direito Processual, que tem como objetivo o estudo sistemtico das instituies e rgos, por meio dos quais podem ser solucionados os conflitos relativos aos princpios, valores e disposies fundamentais, com a finalidade de repassar as violaes dos mesmos. Estes instrumentos podem ser qualificados como garantias constitucionais4. Por fim, Baracho faz referncia ao direito de amparo, o qual visa tutela de todos os direitos humanos estabelecidos nas constituies, influenciando, tambm, nos direitos consagrados pelos tratados internacionais, quando estes so violados por autoridades pblicas e, em certas ocasies, por setores sociais. comparado ao mandado de segurana brasileiro.
II.1.2 - Ativismo judicial mobiliza justia e sociedade
Luis Roberto Barroso
De acordo com o renomado autor, jurisdio constitucional pode ser definida como: A competncia que os juzes e os tribunais possuem para interpretar e aplicar a Constituio, direta ou indiretamente5.
H a aplicao na forma direta na hiptese de decises cujas pretenses esto fundamentadas no texto constitucional. Por sua vez, a aplicao indireta ocorre quando o intrprete utiliza a Constituio para verificar a validade de uma norma inconstitucional, no controle de constitucionalidade, ou para especificar o melhor sentido da norma, dentre outros possveis, que a interpretao conforme a Constituio.
Alm disso, o principal marco do constitucionalismo contemporneo a ascenso institucional do Judicirio, e seu crescente destaque no cenrio poltico, o que tem gerado diversas crticas, sendo a primeira delas a questo da legitimidade democrtica, tendo
4 5
Id. P. 346/347. BARROSO, Lus Roberto. Ativismo judicial mobiliza justia e sociedade, in: http://www.conjur.com.br/2009-dez-15/retrospectiva-2009-ativismo-judicial-mobiliza-justica-sociedade, (15 de dezembro de 2009). P. 1.
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em vista que os juzes - e os tribunais - no necessitam do voto popular para ocuparem cargos pblicos dotados desse teor poltico. Outrossim, pode-se apontar o fato de, muitas vezes, seus membros serem incapazes de medir os efeitos que certas decises podem produzir. Por fim, a linguagem jurdica utilizada , muitas vezes, criticada, pela excluso que provoca queles - a maioria - que no a entendem. Nesse contexto, o autor sustenta que fundamental reafirmar a importncia da jurisdio constitucional, uma vez que o papel do Judicirio e do STF de salvaguardar os direitos fundamentais e os procedimentos democrticos.
Com a finalidade de preservar a separao entre Direito e Poltica - e, consequentemente, o Princpio da Separao dos Poderes - a CF/88 confere aos magistrados garantias institucionais e funcionais. Outro fator que possibilita a preservao do Judicirio em face da poltica vinculao ao Direito posto e dogmtica jurdica6, vale dizer, s normas, conceitos, doutrina e jurisprudncia.
Contudo, aduz o autor que a separao de fato entre Direito e Poltica permanece apenas no mundo ideal. Na realidade, decises judiciais elucubraro, frequentemente, fatores extrajudiciais, dentre os quais se encontram fatores oriundos das prprias convices do juiz, assim como elementos de natureza poltica e institucional. Nesse sentido, preciso reconhecer que, muitas vezes, a soluo para um conflito jurdico no ser encontrada pronta no ordenamento, restando ao juiz argumentar fundamentadamente para alcanar a soluo mais adequada ao caso concreto, sob a tica constitucional, considerando, assim, seus valores pessoais e ideolgicos, que, fatalmente, influenciam sua deciso. Contudo, eventuais preferncias polticas do juiz so limitadas no s pela lei, mas tambm por fatores extrajurdicos e extrajudiciais. Com efeito, as motivaes indicadas pelo STF sofrem influncia de fatores como a preservao e, s vezes, a expanso de seu poder, a interao com outros Poderes, e conseqncias prticas de seus julgados e a perspectiva de seu efetivo cumprimento.
Finalmente, outro fator que exerce grande influncia nas decises judiciais que envolvam matria poltica ou questes morais relevantes a opinio pblica. cedio que a legitimidade democrtica do Judicirio, principalmente na interpretao da Constituio, est associada sua capacidade de corresponder ao sentimento social. Para fazer
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Id. P. 2.
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valer a Constituio, as autoridades dependem da confiana dos cidados.
Assim, conclui o autor dizendo que: [...] a atuao judicial limitada pelas possibilidades de soluo oferecidas pelo ordenamento, pelo tipo de argumentao jurdica utilizvel e pelo controle de razoabilidade e racionalidade que restringem as influncias extrajudiciais de natureza ideolgica ou estratgica7. Mas isso no significa que elas restem obstadas. preciso, portanto, reconhecer que, em razo disso, o Direito no diminudo, mas sim possibilita a relao com a poltica de forma transparente.
Por fim, o autor relata seis fatos notveis, no mbito do STF, dentre os quais podemos apontar a aprovao de onze novas smulas vinculantes, alm da edio da Lei n 12.063/09, que disciplina a ADIN por omisso. Ainda, fala sobre dez decises marcantes do Tribunal, sendo interessante mencionar o HC 84.078/MG, Rel. Min. Eros Grau, no qual o STF entendeu que a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria ofende o princpio da no-culpabilidade.
II.2.1 - O controle judicial de constitucionalidade nos Estados Unidos
Toni Fine
O controle de constitucionalidade representa a competncia que possui um Tribunal para declarar invlida uma norma e afastar um ato legislativo ou executivo contrrio Constituio. Nos EUA, todos os tribunais, federais e estaduais podem exercer esse controle, tendo a Suprema Corte a deciso final sobre a constitucionalidade de atos especficos de entidades pblicas federais ou estaduais.
Muitas das normas americanas possuem expresses amplas, motivo pelo qual o Judicirio tem papel fundamental na delimitao do significado especfico dos termos. Assim, a funo do controle de constitucionalidade tem o objetivo precpuo de assegurar a
7
Id. P. 5.
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supremacia da Constituio.
O poder judicial de controlar a constitucionalidade de atos normativos no previsto explicitamente por qualquer dispositivo da Constituio dos EUA, sendo ele mesmo um produto de construo jurisprudencial. Nesse sentido, o Judicirio teria o poder de rever atos de seus ramos coordenados e dos estados, analisando sua consistncia com a Constituio.
Historicamente, h evidncias na Assemblia Constituinte americana que mesmo antes de Marbury v. Madison, a Suprema Corte tinha autoridade para declarar atos de outras entidades governamentais incompatveis com a Constituio e, destarte, nulos e invlidos.
O caso Marbury v. Madison estabeleceu a autoridade e responsabilidade da Suprema Corte dos EUA, assim como de outros tribunais federais, assegurando-lhes o papel de revisar atos dos estados e dos ramos coordenados do governo para sua fidelidade Constituio. Marbury havia sido nomeado como Juiz de Paz no Distrito da Columbia, mas Madison, secretrio de Estado do novo presidente ( poca, Thomas Jefferson), negou-lhe que tomasse posse. Por unanimidade, a Suprema Corte decidiu que Marbury tinha direito a tomar posse no cargo. Por outro lado, a Corte concluiu que no tinha autoridade para acolher o pedido de Marbury, por coliso do Congresso com o Artigo III da Constituio. O juiz Presidente John Marshall, em seu voto, justificou o exerccio do controle judicial de constitucionalidade para derrubar atos inconstitucionais do Congresso. Assim, neste case, ficou estabelecido o poder judicial de controle de constitucionalidade nos EUA.
J o caso Flying Fish ocorreu em 1799, durante uma breve guerra entre os EUA e a Frana, quando uma ordem do Presidente John Adams autorizou o confisco de navios. Contudo, tal ordem era incompatvel com um ato do Congresso e o proprietrio de um navio dinamarqus o Flying Fish ajuizou ao contra o capito da Marinha que confiscara seu navio. Quando chegou Suprema Corte, decidiu-se pela invalidao da ordem que autorizava a Marinha a confiscar navios.
De acordo com o autor, o controle de constitucionalidade exercido no mbito das relaes entre os estados e o governo central; nas relaes concernentes
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separao de poderes; e no que toca aos direitos individuais e protees contra abusos de autoridades do governo. Quanto a essa ltima hiptese, pode-se falar tambm em proteo contra os abusos da minoria pela maioria.
Outrossim, o controle de constitucionalidade no serve apenas para atuar no que concerne aos atos legislativos. Com efeito, os atos executivos tambm esto includos no controle.
Acerca dos limites do controle de constitucionalidade nos EUA, pode-se dizer que o primeiro deles e o mais importante a exigncia constitucional de que os tribunais federais somente recebam casos e controvrsias, no sentido de que os casos devem representar interesses diretos e legalmente assegurados das partes, com dano real e concreto.
Alm disso, entende-se que a Corte no admite casos que tratem de questes polticas, quando concluir que seriam mais bem resolvidos pelos ramos polticos do governo.
Ademais, os tribunais federais tm competncia limitada sob a Constituio dos EUA, o que consiste em apenas deliberar sobre casos particulares, mesmo que todas as exigncias de justiciabilidade sejam satisfeitas.
Adicione-se que, para que a Suprema Corte conhea do caso, o peticionrio deve demonstrar a relevncia da questo, alm de que os tribunais federais de apelao limitam-se ao controle dos casos que j tenham sido registrados nos autos nas instncias inferiores e a questes j argidas pelas partes.
A stare decisis significa dizer que os tribunais nos EUA tendem a seguir as decises anteriormente adotadas pelos tribunais de sua jurisdio e que se situem em um nvel superior de tribunal ou at no mesmo nvel. Assim, os tribunais somente poderiam ir de encontro aos seus precedentes com um bom motivo para tanto.
A Suprema Corte desenvolveu ferramentas interpretativas que limitam o poder judicial de controle de constitucionalidade, como, por exemplo, a poltica de evitar resoluo de questes constitucionais sempre que possvel. Alm disso, parece existir uma marcante influncia da opinio pblica nas decises da Suprema Corte.
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Por fim, o autor relata ser raro, na histria da Suprema Corte dos EUA, o uso da competncia do controle de constitucionalidade para invalidao de normas para preservar a supremacia da Constituio. Agora, na era da Corte Roberts, parece-lhe que se seguir a linha de seu predecessor Rehnquist, o qual certamente reafirmou o papel do judicirio e seu poder de controle de constitucionalidade. Assim, parece ser certo que o controle de constitucionalidade est aqui para ficar.
II.2.2 - Jurisdio Constitucional e Tribunais Constitucionais
Alexandre de Moraes
O Conselho Constitucional francs demorou a obter reconhecimento acerca do controle de constitucionalidade das leis porque se considerava que estas, enquanto manifestao da soberania popular, no poderiam ser injustas ou inconstitucionais, pensamento que remonta idia de Rousseau. Alm disso, a magistratura no era vista com bons olhos, em aluso s lembranas do Antigo Regime.
Dessa forma, somente no sculo XX a questo do controle de constitucionalidade ganhou maior desenvoltura na Frana, com especial influncia da Suprema Corte dos EUA. Na Constituio Francesa de 1946, foi criado um Comit Constitucional com status diferenciado e com jurisdio constitucional. Contudo, apenas em 1958, na Constituio da 5 Repblica, o Conselho Constitucional francs foi criado, com jurisdio constitucional, incluindo-se a o controle de constitucionalidade. J a partir de 1971, a jurisdio constitucional deixou de ter como meta primordial o controle do Parlamento, para consagrar-se como protetiva dos direitos humanos fundamentais, passando a jurisdio constitucional, de certo modo, de um controle preventivo de constitucionalidade exercido para o interesse dos poderes pblicos, para um controle de constitucionalidade protetivo dos interesses dos cidados.
O Conselho Constitucional francs independente e autnomo em relao aos demais poderes do Estado. Compe-se de forma hbrida, com nove membros nomeados politicamente, e outros denominados membros de direito, representados por todos os antigos Presidentes da Repblica. Aqueles tm mandato de nove anos, enquanto estes so vitalcios.
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So escolhidos por razes estritamente polticas, sem que se exijam requisitos capacitrios especiais. Alm disso, no h previso de idade mnima ou mxima para a nomeao de membros.
Dentre suas competncias, est a de que, quando provocado pelo Governo ou pelo presidente de qualquer das Casas legislativas, o Conselho Constitucional francs pode, no curso do processo legislativo, analisar a constitucionalidade de uma proposio ou emenda. Trata-se, portanto, de controle preventivo de constitucionalidade, uma vez que o Conselho Constitucional verificar se o Parlamento est atuando dentro de suas competncias constitucionais na edio de uma espcie normativa.
Mas
tambm
possibilidade
de
controle
repressivo
de
constitucionalidade, quando o Conselho Constitucional francs analisa abstratamente a repartio constitucional de competncias entre o Governo e o Parlamento, declarando a natureza regulamentar ou no de uma norma e permitindo sua modificao.
Ademais, tornou-se competncia precpua da justia constitucional francesa a tutela dos direitos fundamentais consagrados na Constituio. Alm disso, o Conselho Constitucional francs tambm possui outras competncias de natureza poltica.
Noutro giro, na Frana, via de regra, no h o controle difuso de constitucionalidade, restando impossvel a tutela dos direitos fundamentais na hiptese de um dos co-legitimados no impugnar uma lei antes de sua promulgao, deixando-a entrar em vigor, uma vez que no podero os juzes ou tribunais, judiciais ou administrativos, deixar de aplicar determinada lei ao caso concreto por entend-la incompatvel com a Constituio.
As decises do Conselho Constitucional francs so inapelveis e possuem efeitos erga omnes e vinculantes.
J no que toca ao Tribunal Constitucional Federal Alemo, este um rgo constitucional, consistente em um tribunal da Federao, autnomo e independente. Alm disso, no est subordinado a nenhum outro rgo estatal, relacionando-se diretamente com os demais Poderes de Estado e possuindo autonomia organizacional, oramentria e administrativa.
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composto de 16 membros, divididos em dois Senados, que se encontram no mesmo plano hierrquico, com oito membros cada um, representados por juzes federais oriundos dos Tribunais superiores e outros membros de livre escolha. A durao do mandato de 12 anos, vedada a reeleio. Tais juzes devem possuir direitos polticos exigveis para o acesso ao Parlamento Federal, alm dos requisitos exigidos para o exerccio da judicatura. Outrossim, todos os juzes devem ter completado 40 anos e somente podero exercer 68 anos, quando h a aposentadoria compulsria.
As competncias principais do Tribunal Constitucional Federal Alemo residem na garantia da supremacia das normas constitucionais e na proteo e efetividade dos direitos fundamentais.
O Tribunal Constitucional Federal Alemo exerce o controle jurisdicional de constitucionalidade concentrado e difuso, e competente para julgar os recursos constitucionais. Estes, tambm chamados de recursos de amparo, podem ser interpostos por todo cidado ou pessoa jurdica nacional com o fundamento de ter sido prejudicado pelo poder pblico em seus direitos fundamentais, dentre outros previstos na Constituio Alem. Essa previso decorre da auto-aplicabilidade dos direitos fundamentais e assemelhados previstos na Lei Fundamental e, conseqentemente, da necessidade de existncia de um rgo que garanta sua efetividade.
O Tribunal Constitucional Federal Alemo consagra a existncia de diversos pressupostos objetivos de admisso do recurso constitucional, a saber: legitimao (todos os titulares de direitos fundamentais); capacidade processual (no se exige representao por advogado); objeto da proteo (a violao de direitos fundamentais ou direitos assemelhados a esses por parte do poder pblico); prazo (em regra, um ms da violao); e prvio esgotamento da via judicial.
O ordenamento jurdico alemo abrange tanto o controle abstrato quanto o controle difuso de constitucionalidade, tendo o Tribunal Constitucional Federal Alemo o monoplio de deciso no exerccio da jurisdio constitucional. O primeiro aplicado em casos de divergncias de opinio ou dvidas a respeito da compatibilidade formal e material da legislao federal ou estadual com a Lei Fundamental, ou da compatibilidade de uma
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legislao estadual com outras leis federais. O controle difuso de constitucionalidade, por sua vez, aplicado na hiptese de controvrsia sobre a constitucionalidade de uma lei da qual dependa a soluo de um processo, quando ento juzes e tribunais ordinrios ou superiores podero entend-la constitucional e decidir o caso concreto. Ao revs, se se entender pela inconstitucionalidade da lei, no se poder efetivar essa declarao incidental e julgar o caso concreto, devendo-se suspender o processo, submetendo a questo constitucional (Richterklage) ao Tribunal Constitucional Federal Alemo.
As decises do Tribunal Constitucional Federal Alemo tm efeitos vinculantes, tendo fora de lei, exceto nas demandas que envolvam conflitos entre rgos e conflitos federais.
II.3.1 - A Histria da Corte Suprema no Brasil: Da Casa de Suplicao at a criao do Supremo Tribunal Federal
Germano Schwartz
No perodo colonial brasileiro, a distribuio da justia era realizada por rgos que acumulavam funes heterogneas, podendo-se destacar a existncia das Relaes da Bahia e do Rio de Janeiro, que atuavam como espcies de tribunais recursais de segundo grau. Estes tribunais, contudo, no interpretavam o direito em unidade, utilizando o pensamento jurdico que emanava de Portugal. Assim, os recursos interpostos em face de decises proferidas nas Relaes eram remetidos s instncias superiores da Metrpole as Casas de Suplicao, em carter excepcional.
Com a vinda da Famlia Real para o Brasil, em 1808, sentiu-se a necessidade da instalao de um rgo que suprisse as funes desempenhadas pela Casa de Suplicao de Lisboa, tendo em vista que a invaso napolenica inviabilizava o acesso cidade. Diante disso, dom Joo VI transformou a Relao do Rio de Janeiro em Casa da Suplicao do Brasil, que restringia-se apreciao de agravos, apelaes e embargos, alm de outras atribuies de cunho administrativo. Os magistrados que a compunham tinham de ser graduados pela Universidade de Coimbra, alm de ostentar experincia e provir de origem social caracterstica.
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A Constituio de 1824 transformou a Casa da Suplicao do Brasil em Supremo Tribunal de Justia, passando este condio de ltima instncia judiciria, competente para a soluo definitiva de todas as lides. O Tribunal no chegou a ser poder poltico, uma vez que a Justia do Imprio limitava-se, em ltima anlise, soluo de lides cveis e criminais oriundas das relaes entre particulares. Destarte, o Supremo Tribunal de Justia exauria sua competncia em conceder revista aos recursos, sendo as demais atribuies irrelevantes.
No cabia ao Tribunal a defesa da Constituio em face do Legislativo por meio do controle de constitucionalidade das leis; ao contrrio, cabia ao prprio Poder Legislativo a guarda da Constituio, assim como a interpretao das leis que elaborasse, de acordo com as atribuies expressamente fixadas pela Constituio Imperial. Adicione-se que o Supremo Tribunal de Justia acabava por ficar bastante limitado frente presena do Poder Moderador.
O Supremo Tribunal de Justia foi o embrio para a criao do Supremo Tribunal Federal. Em 1890, em meio atividade legiferante do Governo Provisrio, foram dados os primeiros passos para a criao deste ltimo. A nova Corte, integrante do Poder Judicirio, era composta de 15 membros escolhidos dentre juzes federais antigos e de notrio saber e reputao, elegveis para o Senado. Em um contexto no qual se temia que a Monarquia reassumisse o poder por meio de lei infraconstitucional, a soluo encontrada foi a de atribuir ao Supremo Tribunal Federal a garantia do sistema republicano.
Assim, em 1891, criado o Supremo Tribunal Federal, aproveitando, inicialmente, os membros do antigo Supremo Tribunal de Justia. No entanto, aposentados os ministros herdados da monarquia, a Corte passou a renovar-se, vindo a ser integrada por juzes da gerao republicana.
de ressaltar, no quadro de competncias, que se possibilitava ao Supremo Tribunal Federal dar a ltima palavra nas controvrsias constitucionais, realizando o controle difuso de constitucionalidade. Assim, diferentemente da poca imperial, podia julgar o chefe de Estado, assim como se pronunciar acerca da compatibilidade das leis com a Constituio.
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Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal passou a consolidar o papel de guardio da Constituio e das liberdades individuais. Logo, no decorrer da Primeira Repblica, o Supremo Tribunal Federal desempenhou papel relevante na construo das instituies republicanas e na defesa das garantias constitucionais e dos direitos dos cidados.
II.3.2 - Histria dos Conflitos do Supremo Tribunal Federal com outros Poderes da Repblica
Luis Felipe Boson
O autor inicia seu texto com uma breve sntese histrica do Supremo Tribunal Federal, j abordada no texto de Germano Schwartz, relatando, ento, os conflitos do Tribunal.
Os conflitos do STF ocorreram particularmente com presidentes autoritrios. E assim se deu no governo do Marechal Floriano Peixoto. Entre os dias 10 e 11 de abril de 1892, o ento vice-presidente no exerccio da presidncia, Floriano Peixoto, declarou Estado de stio por 72 horas e prendeu civis e militares. Rui Barbosa impetrou em favor deles habeas corpus. Sob ameaa de suposta ameaa do presidente, o STF no conheceu do pedido de habeas corpus, ao fundamento de que tratar-se-ia de competncia do Congresso Nacional.
J no governo de Hermes da Fonseca, em face ao contexto de nova declarao de incompetncia do STF para julgar a constitucionalidade de decretao de Estado de stio, sob o fundamento de que seria de juzo privativo do Congresso Nacional, o Ministro Pedro Lessa, em voto vencido, lamentava que: [...] no pas onde mais necessrio se faz o exerccio do poder moderador da Corte Suprema esta que mais deve ceder e abdicar suas atribuies em favor dos abusos do Poder Executivo8! No governo de Getlio Vargas, no perodo ditatorial de 1937 a 1945, o
8
SCHWARTZ, Germano. A Histria da Corte Suprema no Brasil: Da Casa da Suplicao at a criao do Supremo Tribunal Federal, in: Revista AJURIS, dezembro de 2008, n. 112. P. 186.
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presidente anulou, por decretos-leis, decises do STF que declarassem a inconstitucionalidade de atos legislativos.
Durante o governo de Gaspar Dutra, cassado o registro do Partido Comunista, Luiz Carlos Prestes, Maurcio Grabois e Joo Amazonas impetram habeas corpus para que lhes fosse permitido o acesso sede do partido e comits locais. Entretanto, o habeas corpus foi indeferido, ao argumento de que o caso seria de mandado de segurana.
Alm disso, a Constituio Federal de 1946 dispunha que um aumento de ajuda de custo e subsdios aos parlamentares s podia ser estabelecida para a legislatura seguinte. No obstante, em 1949, por um decreto legislativo, Cmara e Senado Federal fixaram um aumento em meio legislatura. Contra isso se insurgiram, por meio de mandado de segurana, diversos cidados. No entanto, o STF no conheceu do pedido, declarando-se incompetente, sob o argumento de que no havia ato das respectivas mes da Cmara e do Senado impugnvel, alm de que o mandado de segurana seria meio idneo para proteger direito subjetivo do impetrante, mas no interesse de cidado na anulao de ato supostamente lesivo ao patrimnio pblico.
No governo do Presidente Caf Filho, o mandado de segurana e o habeas corpus impetrados pelo ento chefe de governo qui tenham formado o caso mais notvel que passou pelo STF em toda a sua histria. Eleitos presidente e vice-presidente da Repblica Juscelino Kubitschek e Joo Goulart, correram boatos de que sua posse no seria permitida. Caf Filho, o presidente poca, licencia-se do cargo para internar-se em hospital, alegando mal estar. Sob os boatos de impedimento da posse de Juscelino Kubitschek e Joo Goulart, o Exrcito decide dar um contragolpe preventivo. Caf Filho, ao tentar retornar ao cargo, no consegue. O Congresso ratifica o a impossibilidade de o presidente retornar ao cargo. Assim, sustentando manifesta inconstitucionalidade do impedimento, Caf Filho impetra mandado de segurana para retornar ao cargo e habeas corpus para livremente se locomover, vez que sua casa encontrava-se cercada por tropas e tanques. O voto que acabou prevalecendo foi no sentido de suspender o julgamento do mandado de segurana at a cessao do Estado de stio, de sorte que o pedido foi julgado prejudicado, j que expirado o mandado do impetrante. Igualmente, o habeas corpus tambm restou prejudicado, pois foram retiradas as tropas e os tanques de onde estavam.
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No Regime Militar, pode-se destacar fato ocorrido em 1964, quando o STF concedeu habeas corpus a um professor universitrio, declarando no serem criminosos os fatos a ele imputados, entendidos como decorrentes da liberdade de pensamento e de ctedra. Isso significa que o STF viveu uma fase urea de aplicao de valores da democracia, no perodo de 1964 a 1968, enquanto pde.
Assim, conclui-se que a preocupao do STF em fixar laos saudveis de convivncia com os poderes, dando privilgio harmonia ao passo em que sua independncia resta prejudicada, apenas enfraquece a democracia.
II.4.1 - A deciso constitucional
Marcos Barbosa Pinto
Em alguns pases, incluindo-se os EUA, recomenda-se cautela ao Poder Judicirio quando do exerccio da funo jurisdicional. Alguns adeptos dessa opinio pregam a absteno total, no sentido de que o Judicirio deveria deixar de declarar tanto a inconstitucionalidade quanto a constitucionalidade da norma em questo.
No Brasil, o STF dispe de mecanismos para abster-se, especialmente aps o advento da Emenda Constitucional n 45/04, que estabeleceu o requisito da repercusso geral das questes constitucionais para a admissibilidade do recurso extraordinrio. No entanto, para o autor, no h motivos para acreditar que essas manobras sejam necessrias, nem para temer eventuais efeitos polticos da declarao de constitucionalidade, quando se cr na legitimidade da Constituio e do STF.
A funo legitimadora no pode ser desempenhada por meio da absteno contnua do STF, que correria o risco de passar a ser encarado como mero instrumento a servio dos governantes, e no como o guardio da Constituio. Mas, isso no retira a importncia dos requisitos de admissibilidade das aes e recursos constitucionais legitimidade ad causam, interesse de agir e relevncia da matria para a democracia, na medida em que estes garantem a apropriada representao dos interesses envolvidos no caso, alm de que promovem o debate necessrio para que o Judicirio possa proferir decises justas e corretas. Da mesma forma, a repercusso geral e a smula vinculante contribuem para
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o regime democrtico na medida em que diminuem a gigantesca carga de trabalho do STF e permite que ele atinja decises mais informadas e com maior reflexo.
O textualismo uma forma de interpretao constitucional utilizada pela Suprema Corte dos EUA que, assim como as tcnicas de absteno, tem por objetivo diminuir o nvel de atuao do Judicirio. De acordo com seus adeptos, o texto constitucional deve ser interpretado literalmente, sem defender entendimentos morais ou polticos em suas decises.
A crtica principal que se faz ao textualismo no sentido de que cedio que a Constituio, muitas vezes, utiliza-se de termos vagos e abstratos, com significado controverso, o que, natural e propositamente, demanda interpretaes individuais dos intrpretes.
Assim, para o autor, o nico caminho para restringir a atuao do Judicirio em matria constitucional seria adotar a regra do erro claro, que consiste em que: [...] o Judicirio s deve invalidar uma lei quando ela for manifestamente inconstitucional, ou seja, quando no se puder interpretar a Constituio de nenhuma forma capaz de salvar a lei da nulidade9. No entanto, a seu ver, tal regra no normativamente correta, uma vez que acredita na plena legitimidade do exerccio da jurisdio constitucional pelo Judicirio. Na realidade, o Judicirio deve interpretar a Constituio plenamente, tendo em vista que ele o prprio guardio da Constituio. Isso significa que o magistrado no possui autoridade nem autonomia para se esconder atrs de regras interpretativas que procurem impor limites ao alcance de suas decises.
A Interpretao Conforme a Constituio consiste em que o Judicirio deve buscar a interpretao das leis de modo a torn-las compatveis com a Constituio, de sorte que, em face de duas interpretaes possveis de uma lei uma que a torna inconstitucional e outra que respeita a Constituio o Judicirio deve dar preferncia segunda. Isso evita a declarao de nulidade, porm sem comprometer a eficcia da Constituio. Ainda, o juiz
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PINTO, Marcos Barbosa. A deciso constitucional, in: Constituio e Democracia, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 316.
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consegue, por meio dessa tcnica, encontrar um equilbrio entre a validade e a nulidade, deixando de ser um simples legislador negativo.
J a Declarao de Nulidade sem Reduo de Texto implica a declarao de nulidade de algumas hipteses de aplicao da lei questionada, mas sem afastar nenhuma disposio textual, sendo um instrumento apropriado para lidar com normas genricas, quando verificados casos de aplicao constitucional e outros nos quais esta se mostra inconstitucional. Cumpre esclarecer que essa tcnica um pouco mais intrusiva10 do que a interpretao conforme a Constituio, uma vez que provoca um juzo de desaprovao em comparao conduta do legislador.
O Apelo ao Legislador, utilizado pelo Tribunal Constitucional Alemo desde a dcada de 50, significa dizer que o Tribunal afirma que a lei impugnada no , ainda, inconstitucional, porm que o legislador precisa operar velozmente para evitar a inconstitucionalidade. Esse apelo, entretanto, no suspende a vigncia da lei, e tampouco obriga o Parlamento a aprovar uma nova lei. No Brasil, o apelo ao legislador dificilmente teria eficcia, j que pouco provvel que o Congresso Nacional viesse a atender s recomendaes do STF prontamente, assim como ocorre com a declarao em sede de ADIN por omisso.
Por fim, a Restrio dos Efeitos da Deciso pela decretao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade utilizada pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo, implicando a invalidade da lei no controle abstrato, com efeitos ex tunc e erga omnes.
II.4.2
Eficcia
da
Declarao
Erga
Omnes
de
Constitucionalidade
ou
Inconstitucionalidade em Relao Coisa Julgada Anterior
Leonardo Greco
O doutrinador menciona as manifestaes da doutrina e jurisprudncia no sentido de relativizar a autoridade da coisa julgada por deciso posterior em nova causa,
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Id. p. 330.
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quando a coisa julgada, j insuscetvel de ao rescisria, revela-se excessivamente injusta ou ofensiva dignidade da pessoa humana ou de algum direito fundamental, ou, ainda, se declarada com efeitos erga omnes a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei em que se fundamentou o julgado, com trnsito em julgado, em sede de ADIN ou ADC. Para o autor, a coisa julgada no Direito brasileiro sempre foi e ainda muito frgil, no havendo paralelo em nenhum outro sistema processual moderno. Na verdade, as nicas limitaes impostas ao instituto ao longo do tempo foram as redues do prazo para cinco anos no CC/16 e para dois anos no CPC, alm da adoo pelo STF da Smula n 34311.
Entre considerar a coisa julgada um direito fundamental ou uma garantia de direitos fundamentais e entend-la como um princpio ou uma regra de carter tcnicoprocessual e de hierarquia infraconstitucional, o autor opta pelo primeiro entendimento, dizendo ser a coisa julgada um instrumento indispensvel eficcia concreta do direito segurana jurdica, a qual consta do art. 5 da CRFB. Nesse sentido a jurisprudncia mais recente da Corte Europia de Direitos Humanos, que reconhece que a coisa julgada uma imposio do direito tutela jurisdicional efetiva. Desse modo, ao seu ver, no permitido ao Poder Judicirio, depois de tornada imutvel e indiscutvel a manifestao processual, desfaz-la em detrimento das relaes jurdicas e dos efeitos produzidos durante a validade da prpria deciso.
Contudo, preciso reconhecer que a segurana jurdica no dotada de absolutismo, devendo impor-se a ela valores como a vida e a liberdade humanas, de sorte que a declarao de inconstitucionalidade deve determinar sempre a anulao de qualquer condenao criminal anterior com base na lei invalidada.
Noutro giro, no h que se falar em coisa julgada erga omnes, tendo em vista que a coisa atribuda a uma das partes na ao individual no conferida a ningum no processo constitucional, da qual ela no objeto. Assim, para Leonardo Greco: [...] no h coisa julgada posterior a desfazer coisa julgada anterior,
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Smula n 343 STF: No cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescidenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais.
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mas dois atos de vontade do Estado com as respectivas eficcias delimitadas pelos respectivos objetos litigiosos12. Por fim, o controle de constitucionalidade das leis busca a proteo aos direitos fundamentais. Por esse motivo, as decises sobre a constitucionalidade das leis no podem gerar violao a direitos fundamentais. Nesse sentido, a prpria Corte Constitucional, para evitar vcuos legislativos ou dvidas, pode modular os efeitos de suas decises, na forma do art. 27 da Lei n 9.868/99.
II.4.3 - Dimenses do Processo Objetivo. Autocriao e Hetero-Referncia como meios de configurao do processo constitucional nas duas dcadas da Constituio Federal de 1988
Dimitri Dimoulis e Soraya Gasparetto Lunardi
O processo objetivo aquele usado pelos Tribunais Constitucionais para decidir, de forma abstrata, sobre aes de controle de constitucionalidade. Nesse sentido, o texto ora abordado pretende estudar o processo objetivo no campo da justia constitucional e seu desenvolvimento ao longo de duas dcadas da CRFB.
Em nosso pas, o processo objetivo foi configurado e consolidado sob a vigncia da CRFB. Decerto, houve prvias experincias de controle abstrato e concentrado, especialmente no que toca Representao contra inconstitucionalidade, introduzida no ordenamento jurdico brasileiro pela Emenda n 16/65.
Antes da CF/88, houve pouqussimas declaraes de inconstitucionalidade de normas federais. Ao revs, a partir da CF/88, a legitimidade para impetrar ADIn foi ampliada - e, em seguida, para as demais aes de controle concentrado -, o que possibilitou um aumento do nmero de aes. Sob esse contexto se deu o desenho dos elementos do processo objetivo fundamentalmente atravs da atuao do Supremo Tribunal Federal. A configurao das regras do processo objetivo pode ocorrer mediante dois fenmenos: autocriao e hetero-referncia.
12
GRECO, Leonardo. Eficcia da Declarao Erga Omnes de Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade em Relao Coisa Julgada Anterior, in: Fredie Didier Jr. (org.). Relativizao da coisa julgada: enfoque crtico. 2 Ed., 2 tir., Salvador: Juspodivm, 2008, p. 257.
143
A autocriao acontece quando uma determinada autoridade estatal estabelece normas e padres que ela prpria deve adotar. Isso indica que o Tribunal constitucional figura como um legislador positivo quando realiza o controle de constitucionalidade, de sorte que estaremos diante de autocriao quando o Tribunal competente configura o processo objetivo por deciso prpria que estabelece uma regra que ele mesmo segue.
A hetero-referncia pode ser tpica ou atpica. A primeira se d na hiptese de certa autoridade reconhecer e aplicar regras criadas por vontade alheia, como no caso em que as autoridades do Poder Judicirio aplicam as normas contidas nos Cdigos e nas leis processuais. J a segunda ocorre da seguinte forma: [...] aps uma primeira cristalizao das regras do processo objetivo, o tribunal constitucional introduz, em sua prtica processual, elementos oriundos de outros ramos do direito processual, subjetivando o processo objetivo e submetendo-o a regras que no lhe so prprias13. O processo objetivo pode ser definido como aquele de natureza abstrata, livre de interesses subjetivos-individuais. Nele, h ausncia de partes, assim como no necessria a produo de provas, nem contraditrio. Ainda, segundo o autor: nica finalidade do processo objetivo seria a verificao da regularidade do sistema de normas, examinando a compatibilidade entre uma norma inferior e certos dispositivos da Constituio, o que torna desnecessria a presena dos elementos (e das garantias dialticas) do processo tradicional14. A ausncia de normas sobre o processo constitucional fez com que o STF tivesse que estruturar o processo objetivo e, nesse sentido, uma das suas principais fontes seu prprio Regimento Interno, de 1980. Posteriormente, o STF analisou a
constitucionalidade de seu Regimento Interno e considerou-o compatvel com a Constituio. Logo, estamos diante de hiptese de autocriao de normas processuais, uma vez que o
13
DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Dimenses do processo objetivo, in: Retrospectiva dos 20 anos da constituio Federal, coord. Walber de Moura Agra, So Paulo: Saraiva, 2009, p. 148.
14
Id. p. 149.
144
Tribunal legisla e, seguidamente, convalida sua legislao.
Por fim, a relevncia poltica do controle de constitucionalidade reflete em uma projeo poltica, porm isso no deve ocultar a natureza jurdica de sua atividade, que versa justamente sobre preservar o sistema jurdico, zelando pela garantia da supremacia do texto constitucional.
II.5.1 - Ao declaratria de constitucionalidade: vedao do nepotismo
Trata-se da petio inicial da Ao Direta de Constitucionalidade proposta pela Associao de Magistrados Brasileiros AMB com o objetivo de declarar a constitucionalidade da Resoluo n 07/05 do CNJ.
competncia do CNJ zelar pela devida observncia do art. 37 da CRFB, o qual enuncia os princpios que devem nortear a Administrao Pblica, dentre os quais se encontram a moralidade, a impessoalidade e a legalidade. O mesmo artigo tambm dispe sobre a ocupao de cargos pblicos, prevendo inclusive hipteses em que no necessrio prestar concurso pblico para tanto, nos casos de cargos em comisso e funes de confiana.
A Resoluo n 07/05 do CNJ disciplina acerca das hipteses de admisso nesses cargos, sem concurso pblico, de parentes at o terceiro grau, cnjuge ou companheiro de juzes ou membros dos tribunais, bem como da contratao sem licitao de empresa da qual sejam scios as mesmas pessoas. Nesse sentido, a Resoluo n 07/05 do CNJ tem por escopo definir o nepotismo, estabelecendo prazo para a exonerao dos cargos ocupados nessas situaes.
Alguns membros e rgos do Poder Judicirio tm impugnado a Resoluo n 07/05 do CNJ, motivo pelo qual foi proposta a ADC em comento, com a finalidade de declarar a sua constitucionalidade, em preservao aos princpios da moralidade e da impessoalidade.
A AMB entidade de classe de mbito nacional, portanto legtima para

145
propor a ADC. A pertinncia temtica pode, igualmente, ser vislumbrada, o que pode ser comprovado to-somente pela repercusso da questo.
O objeto da ADC, com fulcro no art. 102, I, a, da CRFB, pode ser lei ou ato normativo federal. Nessa perspectiva, os atos normativos so definidos pelo autor da seguinte maneira, sendo este o caso da Resoluo n 07/05 do CNJ: Esse Eg. STF j pacificou o entendimento de que atos normativos, para o fim de cabimento de ADIn ou ADC, so aqueles que, independentemente do invlucro formal que os vincula, tm como fundamento direto de validade a Constituio, sem intermediao de outro ato normativo15. A ADC se justifica sempre que, em uma lei ou ato normativo federal, se verifique a quebra da presuno de constitucionalidade que lhes inerente. Isso ocorre no mbito da Resoluo n 07/05 do CNJ, assim como se vislumbra a relevncia controvrsia judicial sobre a matria, tendo em vista que, em diversos estados brasileiros, h pedidos e liminares concedendo-os de afastamento da aplicao da Resoluo, o que demonstra a importncia da questo, em nvel nacional.
As crticas Resoluo n 07/05 do CNJ podem ser resumidas em quatro, a saber: i) a incompetncia do CNJ para definir em norma prpria a proibio de prticas do nepotismo; ii) afronta ao princpio da separao de poderes, uma vez que o Judicirio estaria subordinado a outro rgo; iii) violao ao sistema federativo; e iv) restrio aos direitos dos servidores pblicos e de terceiros titulares de contratos celebrados com a Administrao Pblica.
Sobre o primeiro ponto, o autor diz que o CNJ competente para editar a Resoluo n 07/05 do CNJ, eis que deve zelar pelo cumprimento do art. 37 da CRFB e realizar o controle dos atos administrativos do Poder Judicirio. Alm disso, sustenta que a vedao ao nepotismo regra constitucional que decorre dos princpios da moralidade e da impessoalidade.
15
BARROSO, Lus Roberto. Ao declaratria de constitucionalidade: vedao do nepotismo, in: Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, 12/2005 a 02/2006, n.4. p. 5.
146
Outrossim, argi que o Poder Pblico est vinculado no apenas legalidade formal, mas juridicidade, conceito mais abrangente que o primeiro, que consiste em respeitar no somente s leis, mas, principalmente, a Constituio.
Acerca da segunda e terceira crticas Resoluo n 07/05 do CNJ, o autor afasta esse entendimento na medida em que a Resoluo no afeta o equilbrio entre os poderes, por no subordinar um poder ao outro, nem tampouco o princpio federativo, por no subordinar um ente estatal a outro, sendo certo que a questo suscitada j foi superada no julgamento pelo STF da ADIN n 3.367/DF. Afinal, o CNJ rgo do prprio Poder Judicirio, composto por magistrados, membros do Ministrio Pblico e cidados, que no pertencem a outros poderes nem estes representam. Ademais, as decises do CNJ esto sujeitas ao controle da cpula do Judicirio, que o STF.
Finalmente, sobre quarto e ltimo argumento contrrio Resoluo n 07/05 do CNJ, o autor diz que precrio o vinculo que une ocupantes de cargos em comisso, funes de confiana, assim como as empresas contratadas Administrao Pblica, no havendo direito adquirido. Assim, constatada afronta aos princpios da moralidade ou impessoalidade administrativa, devem ser desfeitos.
Barroso pleiteia o deferimento de medida cautelar com eficcia erga omnes e efeitos vinculantes para determinar que juzes e Tribunais suspendam o julgamento de processos relacionados Resoluo n 07/05 do CNJ, at o julgamento final da questo, assim como suspender com efeitos retroativos as decises que j tenham afastado a aplicao da Resoluo. Por fim, reitera o pedido principal, vale dizer, a declarao de constitucionalidade da Resoluo n 07/05 do CNJ, com eficcia erga omnes e efeitos vinculantes.
II.5.2 - Ao Direta de Inconstitucionalidade
Clmerson Merlin Clve
A Emenda Constitucional n 16/45 deu o primeiro passo rumo configurao da ao direta de inconstitucionalidade a representao de
inconstitucionalidade -, podendo ser ajuizada apenas pelo Procurador-Geral da Repblica perante o STF, com o intuito de impugnar ato normativo federal ou estadual que afrontasse as
147
normas constitucionais. Por sua vez, a CF/88 converte a remota representao de inconstitucionalidade na ao direta de inconstitucionalidade. Tudo isso veio acompanhado da ampliao do rol de legitimados ativos.
Sustenta o autor que: A ADI configura verdadeira ao. Envolve inaugurao de processo objetivo, por prestar-se defesa da ordem constitucional objetiva, sem a existncia de lide, controvrsia subjetiva e partes (entendidas no sentido material) que lhe componham o fundo. Da ser instrumento de verificao da validade de norma em tese ou em abstrato16. importante destacar a amplitude do parmetro de controle de fiscalizao abstrata, abrangendo toda a Carta Magna, independentemente de eventuais normas indicadas pelo requerente.
Os processos de ADIn e ADC foram regulamentados com o advento da Lei n 9.868/99. A ampliao do rol de legitimados da ADIn ocasionou o aumento do nmero de demandas. Assim, o STF estabeleceu mecanismos para reduzir o volume de aes diretas, como, por exemplo, o requisito de pertinncia temtica. A partir disso, possvel distinguir os legitimados especiais, de quem o STF tem exigido a comprovao de tal requisito como condio de admissibilidade da ao, dos legitimados universais, os quais, somados queles, constituem os chamados legitimados ativos. Os legitimados passivos, por seu turno, so os rgos legislativos ou autoridades responsveis pela edio do ato impugnado.
No curso do processo, possvel que os partcipes deixem de suscitar questes relevantes, capazes de influenciar o livre convencimento do julgador. Por esse motivo, malgrado o caput do art. 7 da Lei n 9.868/99 vede a interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade, o 2 do mesmo dispositivo legal permite, em carter excepcional, a participao de quaisquer rgos e entidades no processo, desde que a matria seja relevante, assim como se verifique a representatividade do postulante. Nessa hiptese, tais rgos e entidades estaro atuando na qualidade de amici curiae.
16
CLVE, Clmerson Merlin. Ao Direta de Inconstitucionalidade, in: Revista de Informao Legislativa, Braslia: Senado Federal, julho/setembro de 2008, n. 179. P. 143.
148
Por meio de ADIn, impugna-se lei ou ato normativo federal ou estadual, de modo que esto excludos do campo de abrangncia dessa ao direta os atos municipais e os distritais.
possvel pleitear a providncia de medida cautelar na ADIn, com fulcro no art. 102, I, "p", da CF/88, no art. 10 da Lei n 9.868/99 e no art. 170, 1 do Regimento Interno do STF. Assim, a deciso que concede a medida cautelar tem validade erga omnes e, em regra, efeitos ex nunc e repristinatrios, salvo expressa manifestao em contrrio. Ademais, tem efeito vinculante em relao aos demais rgos do Judicirio e Administrao Pblica, dado que o ato normativo impugnado suspenso, assim como o julgamento de processos que envolvam a aplicao da norma.
Cabe, ainda, mencionar que a questo dos efeitos retroativos da deciso provocam certa polmica. Durante muito tempo, entendeu-se que a nulidade das normas inconstitucionais constitui princpio implcito no ordenamento jurdico brasileiro. Assim, poderiam encontrar justificativa os efeitos repristinatrios da declarao de
inconstitucionalidade, tendo em vista que uma norma nula no teria a capacidade nem mesmo de revogar legislao anterior. No entanto, a Lei n 9.868/99 trouxe tona a possibilidade de questionar a natureza declaratria da deciso que reconhece a inconstitucionalidade. Essa lei fez surgir a possibilidade de modular os efeitos da deciso, por motivos de segurana jurdica ou interesse social excepcional, hiptese na qual o STF pode restringir os efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou decidir por sua eficcia ex nunc, incidindo a partir do trnsito em julgado ou momento posterior. Cumpre esclarecer, por oportuno, que a modulao de efeitos aplicvel em sede de fiscalizao incidental, conforme deciso do Egrgio Supremo Tribunal Federal.
II.6 - A legitimao democrtica do controle de constitucionalidade das omisses legislativas: notas acerca do instituto do Mandado de Injuno
Cludio Pereira de Souza Neto
O professor Cludio Pereira de Souza Neto busca examinar o tema da legitimao democrtica da jurisdio constitucional das omisses legislativas, tendo em vista que a doutrina aborda o tema da legitimao democrtica do controle da constitucionalidade
149
da ao legislativa, mas, em relao omisso legislativa, isso no acontece, em geral.
A funo essencial do controle de constitucionalidade a defesa da democracia. Em relao ao legislativa, isso pode ser conferido na medida em que o Poder Judicirio atua restringindo o princpio majoritrio - ao declarar inconstitucional uma lei emanada dos representantes do povo -, e o faz justamente para proteger a real inteno da norma legal, que a de atingir a todos igualitariamente.
Mas, se o Judicirio tem legitimidade para invalidar normas emanadas do Legislativo, est igualmente apto a agir diante de sua inrcia, com a finalidade de concretizar o regular funcionamento da democracia.
A inconstitucionalidade por ao ocorre quando o Estado tem uma conduta ativa no sentido de editar normas que esto em desacordo com a Constituio. Em contrapartida, a inconstitucionalidade por omisso acontece quando o Estado fica inerte, isto , deixa de adotar as medidas necessrias para concretizar os preceitos constitucionais.
A omisso legislativa ocorre diante de uma norma de eficcia limitada, vale dizer, uma norma que, para atingir sua eficcia plena, exige regulamentao do legislador infraconstitucional.
Esta omisso pode ser controlada de duas formas: Via ADIn por omisso ou via Mandado de injuno. A primeira est inserida no campo do controle concentrado de constitucionalidade, encontrando previso no art. 103, 2 da CRFB. J o segundo pode ser impetrado no mbito do controle difuso de constitucionalidade, e est previsto no art. 5 LXXI da CRFB. Cumpre ressaltar, contudo, que, apesar das diferenas doutrinrias apontadas, o STF tem equiparado as duas figuras quanto a seus efeitos.
Em relao ADIn por omisso, o debate no acirrado, tendo em vista que o posicionamento do STF est em concordncia com o texto constitucional, que apenas estabelece prazo (de 30 dias) se a omisso na regulamentao da norma decorrer de rgo administrativo. Se declarada a mora de um rgo legislativo, o STF entende que este ter cincia do ocorrido, sem, entretanto, estipular prazo para suprir a omisso.
150
J no que toca ao Mandado de Injuno, formaram-se duas linhas doutrinrias principais: a primeira entende que o instrumento deve servir para que o Judicirio elabore, para o caso concreto, a regulamentao da norma de eficcia limitada para possibilitar o exerccio imediato do direito constitucional pretendido. J a segunda entende que cabe ao Judicirio somente declarar a mora e notificar o rgo competente para que este proceda regulamentao, sem estabelecer prazo para tanto, e tampouco com previso de que este seja obrigado a faz-lo. Note-se que esta ltima posio tem sido predominante no STF. Cabe informar, por oportuno, que, em algumas decises recentes, o Tribunal at determina prazo para o suprimento da omisso, estabelecendo a auto-aplicabilidade da norma constitucional em caso de descumprimento. Porm, tais decises so excepcionais.
Nesse sentido, o autor critica a jurisprudncia do STF, sugerindo que, em vez de dispor da "dade legislador negativo/ legislador positivo17", baseie-se o Tribunal no critrio da fundamentabilidade material para definir a rea de atuao legtima da jurisdio constitucional em sede de mandado de injuno. Contudo, o STF considerou que qualquer norma constitucional pode ser objeto de declarao da omisso legislativa, mesmo que no se vislmbre o critrio da jusfundamentalidade. O autor frisa, assim, que seria melhor restringir o parmetro normativo para declarao da mora legislativa aos preceitos materialmente fundamentais.
II.7.1 - Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental: funo e estrutura
Eduardo Talamini difcil definir a natureza e o objeto da ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Na verdade, a Constituio se restringiu a prevla, delegando a competncia ao STF e conferindo lei a tarefa de regulament-la. Levando em considerao certa falta de clareza da Lei n 9.882/99, coube ao STF estabelecer a configurao definitiva do instituto.
17
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A legitimao democrtica do controle de constitucionalidade das omisses legislativas: notas acerca do instituto do Mandado de Injuno, in: Os atuais desafios da Jurisdio Constitucional, coord.: Paula Arruda, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 207.
151
De acordo com o art. 102, 1 da CRFB, so trs os aspectos essenciais da ADPF: i) um mecanismo de controle de constitucionalidade; ii) o parmetro de controle se cinge aos preceitos fundamentais da Constituio; iii) um instrumento de controle concentrado, de sorte que h competncia exclusiva do STF18.
Consoante o caput do art. 1 da Lei n 9.882/99, a questo constitucional, assim como nas aes diretas, constitui o prprio objeto principal da ADPF. Alm disso, h, rigorosamente, apenas uma configurao da ADPF, no sentido de ao contra ato do poder pblico, no sendo certo encar-la como incidente, em um processo concreto, de modo a remeter a questo ao STF. Prova disso foi o veto do inc. II do art. 2 da Lei n 9.882/99, que definitivamente afastou a possibilidade de a ADPF configurar-se como incidente em um processo.
Outrossim, pode-se dizer que da Lei n 9.882/99 s se extrai a figura de uma ao de controle objetivo. Ainda que, em carter excepcional, seja possvel avanar diretamente contra ato judicial que no deixa de ser ato do poder pblico -, essa hiptese resultar da funo singular da ADPF, e no de uma forma incidental da medida.
O objeto da ADPF no idntico ao da ADC ou da ADIN: seu objeto no qualquer ofensa norma constitucional, mas sim s normas mais relevantes, fundamentais, as quais no foram definidas pela Constituio, cabendo ao intrprete e, sobretudo, ao STF, defini-las. Com efeito, a definio pode ter incio a partir da incluso das clusulas ptreas, dos princpios constitucionais sensveis, assim como os princpios fundamentais.
Alm disso, a ADPF tem carter subsidirio, vale dizer, no ser admitida quando houver outro meio capaz de sanar a lesividade, na forma do art. 4, 1 da Lei n 9.882/99, no havendo qualquer inconstitucionalidade na atribuio de subsidiariedade argio.
Assim, as principais hipteses de cabimento da ADPF, sem prejuzo de outras que venham a surgir, so: i) o controle abstrato preventivo, por exemplo, o controle
18
TALAMINI, Eduardo. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental: funo e estrutura, in: Processo e Constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, coord. Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Wambier, So Paulo: RT, 2006; p. 20 .
152
ainda no curso do processo de elaborao do ato, tendo em vista que o caput do art. 1 da Lei n 9.882/99 parece ainda autorizar o controle abstrato preventivo; ii) o controle objetivo de lei ou ato normativo municipal em face da Constituio Federal; iii) o reconhecimento da compatibilidade de lei ou ato normativo estadual com preceitos fundamentais decorrentes da Constituio; iv) o controle objetivo das leis e atos normativos anteriores Constituio Federal, o que no admitido nas duas outras aes de controle direto e abstrato; v) o controle objetivo de lei j revogada; vi) o estabelecimento da interpretao de normas da prpria Constituio; vii) o combate a omisses violadoras de preceitos fundamentais no adequadamente reprimidas por mandado de injuno e ao de inconstitucionalidade por omisso; viii) o controle objetivo de atos normativos infralegais; ix) o controle objetivo de atos formalmente legais, mas com efeitos concretos; x) o controle objetivo de atos concretos, desde que tais atos assumam uma relevncia institucional que justifique controle dessa ndole19.
Noutro giro, a fungibilidade igualmente aplicvel ADPF, quando, ao mesmo tempo, constatar-se que ela no a medida adequada, mas sim a ADIN, alm da existncia de sria dvida acerca da medida admissvel. Isso se justifica pelo laconismo da norma constitucional sobre a ADPF e a falta de exatido na indicao na lei das hipteses de seu cabimento. A fungibilidade tambm pode se dar no sentido oposto.
O autor complementa acerca das hipteses de cabimento da ADPF: Pode servir para o controle direto (e abstrato) de constitucionalidade de atos normativos de efeitos concretos e para o controle direto da constitucionalidade de atos pblicos que, embora formalmente alheios ao campo dos atos normativos, veiculam comandos gerais e abstratos. Em todos esses casos, reitere-se a necessidade de o controle fazer-se em face de um preceito constitucional fundamental20. Como regra geral, o ato jurisdicional pode ser objeto direto e autnomo da ADPF apenas na medida em que ele prprio adote uma relevncia geral que justifique o controle objetivo. No entanto, nos demais casos, em que o ato jurisdicional est to-somente consagrando um ato normativo do Poder Pblico que afronta norma constitucional, o controle objetivo dever recair sobre o prprio ato aplicado.
19 20
Id. p. 26. Id. p. 28/29.

153
Por oportuno, vale transcrever as palavras do autor: O emprego da argio de descumprimento como instrumento de controle direto de atos jurisdicionais extremamente excepcional. Restringe-se s mais graves hipteses de ofensa Constituio, o descumprimento de preceito fundamental. Ademais, indispensvel que o caso revista-se de relevncia coletiva a ponto de justificar o emprego de instrumento de controle objetivo. Some-se a isso o requisito da subsidiariedade, que afastar o cabimento da argio sempre que houver outro meio eficaz de impugnar a sentena transitada em julgado21. Consoante o art. 2, I, da Lei n 9.882/99, so legtimos para argir a ADPF os mesmos que aqueles da ADIN, ou seja, aqueles previstos nos incisos I a IX do art. 103 da CRFB. Quanto aos legitimados passivos, como a ADPF se destina ao controle de ato do Poder Pblico, ouvir-se- a autoridade responsvel pela prtica do ato impugnado, de sorte que o legitimado passivo o ente pblico do qual emana o ato impugnado.
A Lei n 9.882/99 no aborda com clareza o tema da interveno de terceiros, mas se depreende do art. 6, 1 e 2, a possibilidade de uma limitada participao de terceiros. Nesses casos, a participao se dar na forma de amici curiae.
Os requisitos da petio inicial da ADPF esto previstos no art. 3 da Lei n 9.882/99, cabendo ao argente indicar o preceito fundamental violado, alm da prpria violao e formular o pedido com suas especificaes, e, se for o caso, comprovar a existncia de controvrsia judicial relevante.
Quando no for o caso de ADPF, a petio inicial ser indeferida liminarmente, quando lhe faltar outro requisito estabelecido pela lei ou quando for inepta. H casos em que o defeito constatado no admite correo. No obstante, h outras situaes em que o defeito sanvel. Nesses casos, antes de indeferir a inicial, o relator deve dar ao argente a possibilidade de emenda ou complemento da petio inicial, dentro de prazo razovel. Outrossim, h casos em que se verifica que no cabe ADPF porque o instrumento adequado seria a ADIN, hipteses nas quais prevalecer o princpio da fungibilidade.
21
Id. p. 32.
154
Por fim, a deciso final da ADPF somente pode ser tomada se presentes pelo menos dois teros dos Ministros do Tribunal, de acordo com o art. 8 da Lei n 9.882/99. Todavia, no h previso de quorum para acolhimento ou rejeio da argio. Note-se que o julgamento da ADPF pode ter por teor inclusive a fixao das condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental, sendo possvel se estabelecer uma interpretao conforme a Constituio ou mesmo utilizar a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto. A deciso final, procedente ou no, tem eficcia erga omnes e fora vinculante.
Em regra, a deciso que reconhece a inconstitucionalidade do ato impugnado na argio tem eficcia retroativa, tal como se d nas ADIN e ADC. Porm, assim como nessas aes, o STF pode modular os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, fundamentadamente, por motivos de segurana jurdica ou interesse social. Da deciso de argio no cabe recurso nem ao rescisria.
II.7.2 - Petio inicial de arguio de descumprimento de preceito fundamental n. 54
O texto ora estudado consiste na prpria petio inicial da ADPF n 54, proposta com o objetivo de declarao da inconstitucionalidade dos arts. 124, 126 e 128, I e II do CP, sob a tcnica da interpretao conforme a Constituio, no caso especfico de aborto de fetos anencfalos.
O autor sustenta que a anencefalia incompatvel com a vida extra-uterina, sendo fatal em 100% dos casos, no havendo controvrsia na medicina quanto a este fato. Ao mesmo tempo, a permanncia do feto anencfalo no tero materno arriscada, podendo gerar perigo de vida para a gestante. Desse modo, ao seu ver, a antecipao do parto, nessa hiptese, constituiria indicao teraputica mdica22, no caracterizando o aborto tipificado no
22
BARROSO. Lus Roberto. Petio Inicial de argio de descumprimento de preceito fundamental n. 54, in: Temas de Direito Constitucional, 2 Ed., Rio de Janeiro: Renovar, Tomo III, p. 564.
155
CP, o qual exige, para o resultado morte, os meios abortivos que retiram a potencialidade de vida extra-uterina do feto.
Em representao da CNTS - Confederao Nacional dos Trabalhadores de Sade -, o autor sustenta a legitimao ativa para propositura de ADPF, nos termos do art. 2, I, da Lei n 9.882/99, assim como a pertinncia temtica.
Nessa perspectiva, cumpre transcrever a definio de ADPF trazida pelo ilustre professor: A ADPF autnoma constitui uma ao, anloga s aes diretas j institudas na Constituio, por via da qual se suscita a jurisdio constitucional abstrata e concentrada do Supremo Tribunal Federal. Tem por singularidade, todavia, o parmetro de controle mais restrito no qualquer norma constitucional, mas apenas preceito fundamental e o objeto do controle mais amplo, compreendendo os atos do Poder Pblico em geral, e no apenas os de cunho normativo23. Assim, o autor indica os trs pressupostos de cabimento da ADPF autnoma: i) a ameaa ou violao a preceito fundamental; ii) um ato do Poder Pblico capaz de provocar a leso; iii) a inexistncia de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade24. Acerca do primeiro pressuposto apresentado, pode-se dizer que os preceitos fundamentais feridos so o princpio da dignidade da pessoa humana, a clusula geral de liberdade, e o direito sade. No que toca ao segundo, busca-se a interpretao conforme a Constituio dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do CP. Por fim, em relao ao terceiro pressuposto, notrio que o art. 4, 1 da Lei n 9.882/99 estabeleceu a subsidiariedade da ADPF. In casu, os dispositivos impugnados encontram-se no CP, o qual pr-constitucional, no sendo seus artigos passveis de controle via ADIn, ADC, nem tampouco de qualquer outro processo objetivo.
O autor aduz que devem ser ponderados, de um lado, a potencialidade de vida do nascituro (0%) e, de outro, a liberdade e autonomia individuais da gestante.
23 24
Id. p. 567. Id. p. 567.

156
A tcnica da interpretao conforme a Constituio, de acordo com Barroso: [...] consiste na escolha de uma linha de interpretao para determinada norma legal, em meio a outras que o texto comportaria. Por essa via, d-se a expressa excluso de um dos sentidos possveis da norma, por produzir um resultado que contravm a Constituio, e a afirmao de um outro sentido, compatvel com a Lei Maior, dentro dos limites e possibilidades oferecidos pelo texto25. Nesse contexto, a utilizao dessa tcnica poderia ser colocada em prtica na medida em que a antecipao consentida do parto (no seria intitulado "aborto") em casos de gravidez de feto anenceflico no afeta os bens jurdicos tutelados pelos disposivos do CP, quais sejam, o feto, a vida e a integridade fsica da gestante.
Diante disso, o autor requereu, em sua petio inicial, a declarao da inconstitucionalidade dos arts. 124, 126 e 128, I e II do CP, inclusive com pedido de medida liminar, configurados o fumus boni iuris e o periculum in mora.
II.8.1 - Smulas Vinculantes
Eduardo Cambi e Jaime Domingues Brito
H muito tempo se discute acerca de um sistema vinculativo de jurisprudncia em nosso pas mesmo antes da Constituio de 1946. A Constituio de 1988 trouxe de volta este debate.
Para aqueles que se opem vinculatividade de decises do Judicirio, o princpio da separao dos poderes estaria maculado, pois o ato de emitir smulas com efeito vinculante implicaria a interferncia do Poder Judicirio nas atribuies do Legislativo. Contudo, para o autor, isso no correto, tendo em vista que a vinculao aos precedentes no uma forma de ampliao dos poderes dos juzes, mas sim um modo de limit-los.
A smula vinculante, embora no seja lei, tem fora de lei, porque se reveste de generalidade, abstrao, impessoalidade e obrigatoriedade.
25
Id. p. 577.
157
A smula vinculante encontra respaldo no art. 103-A da CRFB, inserido pela EC 45/2004, o qual disciplina a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante.
Em relao s vantagens da smula vinculante, pode-se apontar a segurana jurdica, uma vez que possvel saber, antecipadamente, a soluo que o Judicirio adotar para a questo em litgio. por esse motivo que um dos requisitos constitucionais para a edio de smula vinculante a existncia de controvrsia atual entre rgos judicias ou entre estes e a administrao pblica que ocasionem insegurana jurdica.
Outrossim, a utilizao do precedente permite assegurar a igualdade de tratamento, em prol do princpio da isonomia, do Estado Democrtico de Direito, da dignidade da pessoa humana, assim como a efetivao do direito fundamental justia.
No entanto, h muitas opinies contrrias s smulas vinculantes, as quais podem ser resumidas em quatro26, a saber:
Em primeiro lugar, a smula vinculante provocaria leso independncia histrica e atual dos juzes, tendo em vista que, na poca do absolutismo monrquico, o rei reunia em suas mos e o juiz no tinha independncia alguma, sendo seu longa manus. Da porque os magistrados, como extenso do poder do monarca, eram detestados. Assim, segundo essa doutrina, a smula vinculante poderia causar um retrocesso ao perodo no qual os juzes no tinham independncia para interpretar a lei. Contudo, o autor repele este argumento, pois, a partir da II Guerra Mundial, a posio do juiz modificou-se, passando a ser o guardio da Constituio e da compatibilidade das leis com esta. Nesse sentido, a introduo de precedentes vinculantes constitucionais no tira a independncia judicial, eis que cabe ao STF, precipuamente, a guarda da Constituio.
Em segundo lugar, argumenta-se acerca de eventual petrificao do direito. Contudo, o autor diz que o direito no ficar petrificado com a adoo da smula vinculante,
26
CAMBI, Eduardo; BRITO, Jaime Domingues. Smulas Vinculantes, in: Revista de Processo, So Paulo: RT, fev/2009, n. 168. P. 152.
158
porque a independncia do juiz e seu livre convencimento no sero comprometidos. Na realidade, a smula vinculante est voltada para a aplicao uniforme do direito. Assim, o efeito vinculante uma etapa inicial para tornar a Justia mais rpida e gil e, assim, talvez, mais efetiva.
Alm disso, sustenta-se possvel violao do princpio do juiz natural, o que , igualmente, rejeitado pelo autor, na medida em que as esferas de competncias jurisdicionais restam salvaguardadas, reservando-se, apenas, ao STF o poder-dever de emitir smula vinculante.
Por fim, argi-se a incompatibilidade da smula vinculante com o sistema do Civil Law, o que tampouco prospera, porque no h sistemas processuais puros. Com efeito, o prprio direito brasileiro est cheio de exemplos que demonstram a influncia do sistema da common law, como no controle difuso de constitucionalidade.
Deste modo, o autor se mostra favorvel s smulas vinculantes, dizendo que elas corraboram para o aprimoramento do Estado Democrtico de Direito e o cumprimento dos princpios constitucionais da segurana jurdica, da isonomia e do acesso justia.
II.8.2 - A reclamao constitucional no Supremo Tribunal Federal
Gilmar Ferreira Mendes
Traando-se um breve histrico da Reclamao constitucional, temos, primeiramente, que, em 1957, ela foi incorporada ao Regimento Interno do STF. Aps, a Constituio de 1967 a legitimou, fundamentando-a em dispositivo constitucional. Finalmente, a CRFB/88 conferiu-lhe status constitucional, no art. 102, I, l.
Inexiste consenso na doutrina e na jurisprudncia acerca da natureza jurdica da reclamao. A posio majoritria, contudo, aparenta ser aquela que atribui reclamao natureza de ao propriamente dita, deixando para trs suposta natureza de remdio processual, incidente processual ou recurso. Isso se explica porque, atravs da reclamao, possvel provocar a jurisdio e formular o pedido de tutela jurisdicional, alm de haver, nela,
159
lide a ser resolvida, a qual decorre do conflito entre aqueles que prosseguem na invaso de competncia ou na desobedincia s decises do Tribunal e, por outro lado, aqueles que desejam ver preservada a competncia e a eficcia das decises proferidas pela Corte.
Assim, a reclamao se dedica a preservar a competncia do STF ou a garantir a autoridade de suas decises27, de sorte que, na hiptese de constatao de usurpao da competncia do STF, cabvel ser a reclamao.
O autor traz tona outro caso de cabimento de reclamao constitucional: Tambm se acolhe reclamao contra propositura de ao rescisria perante Tribunal de Justia em relao matria que, embora no conhecida em recurso extraordinrio, tiver sido apreciada pelo Supremo Tribunal Federal. Igualmente cabvel a reclamao contra ato dos juizados especiais que nega seguimento a recurso extraordinrio quanto matria constitucional debatida pelos rgos recursais28. Noutro giro, a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade incidental no mbito de reclamao abre espao para o emprego do instituto toda vez que se questionar a aplicao da norma pela Administrao ou pelo Poder Judicirio em desconformidade orientao adotada pelo STF, com efeito vinculante.
Por oportuno, o Tribunal tem adotado a reclamao para garantir a eficcia de decises tomadas em sede de habeas corpus ou para assegurar a autoridade da deciso em recurso extraordinrio. Ademais, o modelo constitucional adotado na CRFB consagra a admissibilidade de reclamao contra ato da Administrao ou contra ato judicial em contrariedade com smula vinculante.
Quanto ao cumprimento de deciso de mrito em ADI e ADC, o STF entendia, inicialmente, por inadmissvel a reclamao no mbito do controle abstrato de normas. Depois, o Tribunal comeou a admitir o cabimento da reclamao em sede da ADI,
27
MENDES, Gilmar Ferreira. A reclamao constitucional no Supremo Tribunal Federal, in: Leituras Complementares de Direito Constitucional: Controle de Constitucionalidade e Hermenutica Constitucional, Salvador: Ed. Juspodium, Coord.: Marcelo Novelino, 2008, p. 406.
28
Id. p. 408.
160
sob a condio de ajuizamento por legitimado para a propositura da prpria ADC, bem como que tivesse o mesmo objeto.
O autor ressalta o julgamento da Rcl. n 399/93, o qual pode ser considerado um grande avano na utilizao da reclamao via controle concentrado de
constitucionalidade: Reconheceu-se, assim, o cabimento de reclamao, quando o prprio rgo responsvel pela edio da lei declarada inconstitucional persistisse na prtica de atos concretos que pressuporiam a validade da norma declarada inconstitucional29. A EC n 3/93 afastou quaisquer dvidas ainda existentes sobre o cabimento da reclamao no processo de controle abstrato de normas. Persistiu, todavia, a controvrsia acerca do cabimento de reclamao em sede de ADIn. Tal controvrsia, no entanto, ficou absolutamente superada com o advento da EC n 45/04, que expressamente estabeleceu no art. 102, III, d, 2 da CRFB30 que as decises definitivas de mrito pronunciadas pelo STF, no mbito das ADIn e ADC, tero efeitos vinculantes e erga omnes. Na realidade, o efeito vinculante provm da funo singular poltico-institucional desempenhada pela Corte Constitucional, a qual deve manter cuidados para assegurar o respeito Constituio.
Gilmar Mendes esclarece esse ponto: No h dvida de que a deciso de mrito produzida em ADPF ser dotada de efeito vinculante, dando azo, por isso, reclamao para assegurar a autoridade da deciso do Supremo Tribunal Federal. [...] que, como observado acima, o efeito vinculante configura apangio da jurisdio constitucional e no depende, por isso, de regra expressa na Constituio31. Igualmente, sendo cabvel a reclamao para garantir a autoridade da
29 30
Id. p. 417. Art. 102, III, d, 2 As decises definitivas de mrito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 31 MENDES, Gilmar Ferreira. A reclamao constitucional no Supremo Tribunal Federal, in: Leituras Complementares de Direito Constitucional: Controle de Constitucionalidade e Hermenutica Constitucional, Salvador: Ed. Juspodium, Coord.: Marcelo Novelino, 2008, p. 425.
161
deciso proferida em sede de ADPF, no h, na opinio do autor, motivos para no adotar tambm o efeito vinculante da deciso proferida em cautelar na ADPF.
Ademais, as decises proferidas pelo STF, no mbito do controle incidental, acabam por ter eficcia que transcende a esfera da deciso, o que sugere que a Corte vem efetuando uma nova leitura do art. 52. X da CRFB. O autor v, neste fenmeno, uma autntica mutao constitucional, levando-se em considerao a total reformulao do sistema jurdico e, via de conseqncia, da nova compreenso que se atribuiu ao art. 52, X da CRFB.
A nova orientao acerca da deciso do Senado Federal no processo de controle de constitucionalidade, na CRFB, explicada na medida em que difcil admitir que a deciso proferida em ADI ou ADC e na ADPF possa ser dotada de eficcia geral e a deciso proferida no mbito do controle incidental continue a ter eficcia restrita entre as partes.
Desta forma, para o autor: [...] parece legtimo entender que, hodiernamente, a frmula relativa suspenso de execuo da lei pelo Senado Federal h de ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar concluso, definitivamente, de que a lei inconstitucional, essa deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao ao Senado para que este publique a deciso no Dirio do Congresso. [...] Assim, o Senado no ter a faculdade de publicar ou no a deciso, uma vez que no se cuida de uma deciso substantiva, mas de simples dever de publicao [...]32. Isso implica dizer que a ausncia de publicao pelo Senado Federal de Resoluo que, nos moldes do art. 52, X da CRFB, suspenda a execuo da lei declarada inconstitucional pelo STF, no impedir que a deciso do STF ostente a sua real eficcia jurdica.
J no que toca ao procedimento da reclamao, as regras bsicas esto previstas nos artigos 156 a 162 do Regimento Interno do STF e nos art.s 13 a 18 da Lei n 8.038/90. A reclamao poder ser proposta pelo Procurador-Geral da Repblica ou por qualquer interessado, devendo estar instruda com prova documental.
32
Id. p. 433.
162
II.9.1 - Incidente de Declarao de Inconstitucionalidade nos Tribunais: a regra da reserva de plenrio
Rodrigo Baroni
O Poder Judicirio exerce o controle de constitucionalidade atravs de duas formas: o controle concentrado e o controle difuso. Genericamente, este atribudo a todos os rgos do Judicirio, inclusive ao STF, e pemite que qualquer interessado reclame a inconstitucionalidade seja mediante ao ou defesa. A reserva de plenrio ou full bench significa dizer que, apesar de o controle admitir, como regra geral, a todos os rgos do Poder Judicirio decidir sobre a constitucionalidade de normas jurdicas, a CRFB previu a necessidade de quorum qualificado nos tribunais para a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, na forma do art. 97 da CRFB. Acrescenta o autor: Em decorrncia da reserva de plenrio, a declarao de inconstitucionalidade constitui matria privativa do plenrio ou rgo especial que represente a integralidade dos membros do tribunal33. O teor do art. 97 da CRFB est orientado aos tribunais, no possuindo aplicabilidade quanto aos rgos de primeira instncia.
Em outras palavras, a Lei Maior dispe que, para a votao pelo tribunal acerca da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, ser necessria a presena de maioria absoluta - entendida como a metade mais um da integralidade dos membros, e no apenas dos presentes - dos membros do tribunal ou do respectivo rgo especial.
O procedimento de declarao de inconstitucionalidade pelo plenrio ou rgo especial encontra previso legal no art. 97 da CRFB, assim como nos arts. 480 a 482 do CPC. Cumpre esclarecer que o procedimento do incidente de inconstitucionalidade pode ser
33
BARONI, Rodrigo. Incidente de Declarao de Inconstitucionalidade nos Tribunais: a regra da reserva de plenrio, in: Processo e Constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, coord. Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Wambier, So Paulo: RT, 2006; p. 923.
163
dividido em duas etapas: em princpio, verifica-se a fase da argio da inconstitucionalidade Aps, acolhida a argio, encaminha-se a questo ao plenrio ou rgo especial para julgamento.
So legtimos para argir a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico: as partes e os partcipes que ingressarem na lide por meio de uma das modalidades de interveno de terceiros.
Acerca do objeto da argio de inconstitucionalidade, o art. 97 da CRFB refere-se a lei ou ato normativo do Poder Pblico. Vale mencionar que o conceito se desdobra no apenas s leis em sentido material, mas abrange todo preceito normativo proveniente dos trs Poderes. Alm disso, tanto a declarao de inconstitucionalidade formal quanto a declarao de inconstitucionalidade material esto sujeitas reserva de plenrio.
Noutro giro, a simples constatao avulsa de que uma norma maculada de inconstitucionalidade no transmuda a competncia do julgamento do tema para o plenrio. O rgo que receber a argio deve contemplar o assunto de antemo, podendo rejeit-la, diante de eventual inadmissibilidade ou de improcedncia. Verificando-se a rejeio, o autor nos ensina o procedimento a ser seguido: Rejeitada a argio de inconstitucionalidade, o procedimento concernente ao julgamento do recurso ou causa de competncia originria ser retomado, como se no tivesse surgido o problema da inconstitucionalidade34. Ao contrrio, acolhida a argio e instaurado o incidente de inconstitucionalidade perante o plenrio ou rgo especial, o CPC estabelece que sejam remetidas cpias do acrdo proferido pelo rgo fracionrio para todos os integrantes. Em seguida, ser designada sesso de julgamento do incidente, assim como relator, que, antes de elaborar seu relatrio, poder determinar a oitiva do Ministrio Pblico.
Note-se que CPC no menciona a possibilidade de manifestao das partes da causa originria no incidente de inconstitucionalidade, de onde se depreende que, diante da natureza objetiva desse incidente, semelhante ADIN, no haveria partes e, assim sendo, no
34
Id. p. 926.
164
seria vivel a participao daquelas que atuam no processo originrio. preciso dizer, contudo, que o autor considera digna de prestgio35 a soluo que permite a efetiva atuao das partes no incidente de inconstitucionalidade, pois, desta forma, o debate enriquecido com instrumentos que podem cooperar para o melhor resultado da questo.
No julgamento pelo plenrio ou rgo especial, respeitado o limite quanto ao objeto, conferida vasta competncia para a verificao da inconstitucionalidade ou no da norma impugnada. Repita-se que a deciso do plenrio ser tomada pelo voto da maioria absoluta dos membros, na forma qualitativa, vale dizer, considerando-se os votos que acolham o incidente por igual fundamento.
O pargrafo nico do art. 481 do CPC prev duas excees regra de reserva de plenrio. preciso dizer que, embora o texto utilize em sua redao o modo imperativo, deve-se entender que tais excees constituem uma faculdade36. A primeira hiptese de excluso da regra de reserva de plenrio refere-se preexistncia de julgamento, pelo plenrio, sobre o tema constitucional. J a segunda hiptese ocorre quando o plenrio do STF j houver apreciado a matria e proferido deciso declarando a inconstitucionalidade do dispositivo. Nesse contexto, questiona o autor se bastaria o pronunciamento no controle difuso ou se seria preciso que o STF proferisse deciso tambm na via concentrada, concluindo, ao final, no haver sentido no pargrafo nico do art. 481 do CPC no que toca dispensabilidade da reserva de plenrio em face de deciso proferida pelo plenrio do STF: O ponto nuclear sobre a interpretao desse dispositivo consiste em saber se, para sua ocorrncia, bastar o pronunciamento em sede de controle difuso, ou se h necessidade de a deciso do STF ser proferida na via concentrada. [...] Conclui-se, assim, que o pargrafo nico do art. 481 do CPC, na parte em que concerne dispensa do full bench em virtude de deciso proferida pelo plenrio do STF, ou inconstitucional, ou absolutamente intil. Em ambas as hipteses, verifica-se a imprestabilidade da norma. O STF, porm, tem preferido atenuar o rigor do art. 97 da CF, para considerar possvel a aplicao do pargrafo nico do art. 481 do CPC aos casos em que a declarao de inconstitucionalidade tenha sido proferida em controle difuso, independentemente da suspenso pelo Senado Federal37.
35 36
Id. p. 929. Id. p. 930. 37 Id. p. 931/932.

165
Finalmente,
trnsito
em
julgado
da
deciso
que
profere
inconstitucionalidade da norma sem submeter a matria reserva de plenrio pode ser reformada via ao rescisria. Contudo, para tanto, indispensvel o preenchimento dos requisitos legais. J na hiptese de ocorrncia do julgamento do incidente de inconstitucionalidade pelo plenrio ou rgo especial, o objeto da ao rescisria ser sempre o acrdo proferido pelo rgo fracionrio.
II.9.2 - A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutao constitucional e limites da legitimidade da jurisdio constitucional
Lnio Streck, Marcelo Cattoni e Martonio Lima
Os autores buscam propor reflexes para promover discusses acerca dos votos proferidos pelos ministros Gilmar Mendes e Eros Grau no julgamento da Reclamao n 4.335-5, tendo em vista que no concordam com tais entendimentos.
Desde a Constituio de 1934 at os dias hodiernos, subsiste a competncia do Senado Federal de suspender a execuo de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF, mediante resoluo.
Ao mesmo tempo em que o STF exerce o controle concentrado, poder haver a participao da sociedade civil, legitimando a deciso estatal. Alm disso, h que se lembrar que o modelo de participao democrtica no controle difuso se d, indiretamente, pela representao constitucional das unidades federativas no Senado Federal.
Assim, eliminar esta atribuio do Senado Federal - ou conceder-lhe to somente a tarefa de tornar pblico o entendimento do STF implica em restringir as atribuies do Senado Federal de uma secretaria de divulgao38 das decises do STF.
38
STRECK, Lnio; CATTONI, Marcelo; LIMA, Martonio. A nova perspectiva do Supremo tribunal Federal sobre o controle difuso: mutao constitucional e limites da legitimidade da jurisdio constitucional, in: Constitucionalismo: os desafios no Terceiro Milnio, coord., Walber Agra, Celso Castro e Andr ramos Tavares, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2008, p. 360.
166
Ademais, parece aos autores que a atribuio de eficcia erga omnes e efeito vinculante s decises do STF, em sede de controle difuso de constitucionalidade, o mesmo que infamar os princpios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. Afinal, se a Lei Maior faz questo de explicitar as diferenas entre controle concentrado e controle difuso, no h como supor que os efeitos do controle concentrado sejam automaticamente extensivos ao controle difuso, pois, se assim fosse, restaria a prpria distino sem sentido.
No controle difuso de constitucionalidade, de conhecimento do STF que no possvel conferir efeito erga omnes s decises proferidas nessa modalidade, havendo necessidade da interveno do Senado Federal. Assim, nas hipteses que aspiram extenso dos efeitos de controle concentrado ao difuso, no h razo para crer que o STF esteja autorizado agir de tal modo.
Noutro giro, adicionam os autores: Resumidamente, o processo histrico no pode, desse modo, delegar para o Judicirio a tarefa de alterar, por mutao ou ultrapassagem, a Constituio do pas. [...] A mutao constitucional apresenta um grave problema hermenutico. [...] Com efeito, a tese da mutao constitucional compreendida mais uma vez como soluo para um suposto hiato entre o texto constitucional e a realidade social, a exigir uma jurisprudncia corretiva, [...] desenvolvida por juzes ticos, criadores do Direito e atualizadores da Constituio e dos supostos envelhecimentos e imperfeies constitucionais: ou seja, mutaes constitucionais so reformas informais e mudanas constitucionais empreendidas por uma suposta interpretao evolutiva39. Ao final, os autores sustentam que no cabe ao STF retificar a Constituio, haja vista que isso faria dele um poder constituinte permanente e ilegtimo. Acrescentam que, se for admitida ao STF a possibilidade de fazer mutao constitucional, logo tal mutao dar incio a um olhar de discricionariedade na Corte40.
III-
Concluso O Direito Processual Constitucional reveste-se de suma importncia, na
39 40
Id. p. 373/374. Id. p. 382.

167
medida em que seu estudo compreende a jurisdio constitucional, as garantias judiciais, bem como as garantias das partes, o que justifica as peculiaridades existentes no processo objetivo, as quais tm o relevante papel de coibir eventuais equvocos do legislador, garantindo, assim, a supremacia e vigncia das normas constitucionais.
A leitura dos textos acima elencados, juntamente com as aulas expositivas e o debate em classe, permite, indubitavelmente, o reforo dos estudos do aluno, tendo em vista que aquilo que foi ministrado pode ser intensificado, elevando o conhecimento e suscitando dvidas.
Em complementao, os textos disponibilizados foram escritos por autores variados, o que aumenta o acesso dos discentes doutrina, muitas vezes ainda pouco ou nada conhecida.
Sendo assim, o presente trabalho forneceu ao acadmico de Direito os conceitos principais referentes ao controle de constitucionalidade das leis, assim como o conhecimento da legislao aplicvel s demandas do Direito Processual Constitucional.
Pode-se perceber, assim, que, em conjunto, os temas aqui expostos abrangem todo o contedo previsto da disciplina, fornecendo ao estudante as ferramentas iniciais para resolver as questes prticas de Direito Processual Constitucional.
No entanto, no se deve olvidar, jamais, que os aplicadores do Direito devem manter-se, permanentemente, em estudo, assim como atualizados em relao s decises de nossos Tribunais Superiores, os quais influenciam todas as instncias inferiores.
IV-
Referncias bibliogrficas
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. As variantes do processo constitucional e da jurisdio constitucional, in: Direito Processual Constitucional: aspectos contemporneos, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2006, pp. 319/366.
BARONI, Rodrigo. Incidente de Declarao de Inconstitucionalidade nos Tribunais: a regra da reserva de plenrio, in: Processo e Constituio: estudos em homenagem ao
168
Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, coord. Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Wambier, So Paulo: RT, 2006; p. 922/935.
BARROSO, Lus Roberto. Ao declaratria de constitucionalidade: vedao do nepotismo, in: Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, 12/2005 a 02/2006, n.4.
______. Ativismo judicial mobiliza justia e sociedade, in: http://www.conjur.com.br/2009dez-15/retrospectiva-2009-ativismo-judicial-mobiliza-justica-sociedade, (15 de dezembro de 2009).
______. Petio Inicial de argio de descumprimento de preceito fundamental n. 54, in: Temas de Direito Constitucional, 2 Ed., Rio de Janeiro: Renovar, Tomo III, p. 559/582.
BOSON, Lus Felipe. Histria dos Conflitos do Supremo Tribunal Federal com outros Poderes da Repblica, in: Direito Processual na Histria, p. 177/200.
CAMBI, Eduardo; BRITO, Jaime Domingues. Smulas Vinculantes, in: Revista de Processo, So Paulo: RT, fev/2009, n. 168.
CLVE, Clmerson Merlin. Ao Direta de Inconstitucionalidade, in: Revista de Informao Legislativa, Braslia: Senado Federal, julho/setembro de 2008, n. 179.
DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Dimenses do processo objetivo, in: Retrospectiva dos 20 anos da constituio Federal, coord. Walber de Moura Agra, So Paulo: Saraiva, 2009, p. 141/161.
FINE, Toni. O controle judicial de constitucionalidade nos Estados Unidos, in: Justia Constitucional: pressupostos tericos e anlises concretas, coord: Andr Ramos Tavares, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2007, p. 348/381.
GRECO, Leonardo. Eficcia da Declarao Erga Omnes de Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade em Relao Coisa Julgada Anterior, in: Fredie Didier Jr. (org.). Relativizao da coisa julgada: enfoque crtico. 2 Ed., 2 tir., Salvador: Juspodivm, 2008, p. 251/261.
169
MENDES, Gilmar Ferreira. A reclamao constitucional no Supremo Tribunal Federal, in: Leituras Complementares de Direito Constitucional: Controle de Constitucionalidade e Hermenutica Constitucional, Salvador: Ed. Juspodium, Coord.: Marcelo Novelino, 2008, p. 401/435.
MORAES, Alexandre de. Jurisdio Constitucional e Tribunais Constitucionais, So Paulo: Atlas, 2000, p. 136/176.
PINTO, Marcos Barbosa. A deciso constitucional, in: Constituio e Democracia, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 305/340.
SCHWARTZ, Germano. A Histria da Corte Suprema no Brasil: Da Casa da Suplicao at a criao do Supremo Tribunal Federal, in: Revista AJURIS, dezembro de 2008, n. 112. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A legitimao democrtica do controle de constitucionalidade das omisses legislativas: notas acerca do instituto do Mandado de Injuno, in: Os atuais desafios da Jurisdio Constitucional, coord.: Paula Arruda, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 199/216.
STRECK, Lnio; CATTONI, Marcelo; LIMA, Martonio. A nova perspectiva do Supremo tribunal Federal sobre o controle difuso: mutao constitucional e limites da legitimidade da jurisdio constitucional, in: Constitucionalismo: os desafios no Terceiro Milnio, coord., Walber Agra, Celso Castro e Andr ramos Tavares, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2008, p. 353/384.
TALAMINI, Eduardo. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental: funo e estrutura, in: Processo e Constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, coord. Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Wambier, So Paulo: RT, 2006; p. 19/40.
170

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SCHMITT, Carl. El Concepto del Politico. Madrid, 1932, p.13.

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SCHMITT, Carl, op. Cit., p. 24.

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Soberania e deciso: a descrena no Poder Legislativo

SCHMITT, Carl, Op. cit., p. 101.

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SCHMITT, Carl. Sobre el Parlamentarismo. Madrid: Tecnos, 1973, p. 16.

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SCHMITT, Carl, Op. cit, p. 34.

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, isto , deslocou-se o papel decisrio do rgo deliberativo para o

SCHMITT, Carl, Op. cit, p. 59.

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sublevacin, s de empreender acciones enrgicas, y a ello pertenece la unidad de la decisin. 14

Uma anlise do ativismo judicial brasileiro

SCHMITT, Carl, Op. cit, p. 85.

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Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal Fluminense.

legiferante atravs da modificao das normas constitucionais transitrias.

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:

II.1 O ARTIGO 33, DO ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS

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Nesse mesmo sentido as lies de Regis Fernandes de Oliveira:

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II.2 A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 30/2000 E AS MODIFICAES ENGENDRADAS NO ADCT

Idem, ibidem, p. 596.

Op. cit., p. 330. Op. cit., p. 602.

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4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:

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II.2.1 A Emenda Constitucional n. 37 de 2002

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III. A MORATRIA CRIADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 62 DE 2009

O percentual fixado para os Municpios determinado pelo seguinte dispositivo:

IV. ANLISE DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA EC N. 62/09

Op. cit., p. 354.

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H, no mbito da receita transferida obrigatria, uma obrigao do ente poltico maior.

Op. cit., p. 539.

VI. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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