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Derecho Administrativo

1.

FUNCIONARIO PBLICO:

Entendemos por servidores del estado a los ciudadanos que prestan su trabajo al servicio de la nacin puede ser elegido o designados para desempear a funcionarios o cargos pblicos asignados por ley, remuneradas, dentro de una relacin de subordinacin jerrquica, para alcanzar los fines del estado. Segn la constitucin y la ley de carrera administrativa los servidores del estado pueden ser: a) Funcionarios: Es el trabajador pblico que especficamente disfruta de una delegatio. Ejerce poder interno (en la dependencia que jefatura) y externo (en representacin de su oficina). Debe tener en tal condicin nombramiento y no contrato, pues el contrato es mero y transitorio vnculo estrictamente para los cometidos de su eventual empleo. Los funcionarios contribuyen a concretar la voluntad que el Estado manifiesta a travs de los gobernantes, sean individuales o colectivamente, pueden emitir actos administrativos y de administracin. Son los vice Ministros, directores generales, directores, subdirectores, jefes en general, presidente, vicepresidente y gerentes; rectores, vice rectores, decanos, etc. b) Funcionario pblico: Se entiende por funcionario pblico al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente conforme al ordenamiento legal, para desempear funciones cargos del ms alto nivel en los poderes pblicos y los organismos con autonoma. Las funciones cargos polticos y de confianza son los determinados por ley. (Articulo 4. Decreto supremo N005-90-PCM de 17.01.90).

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A) Definicin:
Para Francis Goodnow, Funcionarios son las personas a quienes se ha conferido o impuesto una funcin. Tambin se usa a veces la palabra autoridad, para designar la persona o personas que desempean una funcin. Debe advertirse que puede existir un cargo sin funcionario, as omos hablar de cargos vacantes. A la inversa puede haber funcionarios sin empleo, as como un funcionario en disponibilidad o jubilado que no desempea funciones oficiales, puede estar sujeto a muchos de los deberes ajenos a la posesin oficial. Meucci intenta sintetizar el concepto de Funcionario Pblico diciendo, que es la persona encargada de un oficio permanente en la administracin. Para Rafael Bielsa, Funcionario Publico es la persona que por virtud de designacin especial de un rgano del Estado se obliga a realizar una actividad jurdica, dentro de una esfera de competencia, en la que declara o expresa la voluntad del Estado, y la cumple o la hace cumplir. Funcionario pblico es toda aquella persona que en mrito de designacin especial y legal como consecuencia de un nombramiento o de una eleccin y de una manera continua, bajo normas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia ejecuta la voluntad del Estado en virtud de un fin pblico.

La ley del empleado, ley N 28175 da la siguiente definicin: Articulo 4.- Clasificacin () 1. Funcionario publico.- El que desarrolla funciones de preeminencia

poltica, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas. El funcionario pblico puede ser: De eleccin popular directa y universal o confianza poltica De nombramiento y remocin regulados De libre nombramiento y remocin.

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originaria.

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B) Clases de Funcionario Pblico:

Hay que tener en cuenta la clasificacin del funcionario, segn la Constitucin de 1993: la Constitucin los denomina funcionarios del Estado (articulo 42): Sobre la base de que no hay que distinguir donde la Constitucin Poltica de 1993, no distingue, tenemos cuatro clases de funcionarios, a saber: Funcionarios que desempea cargos polticos (articulo 40) Funcionarios que desempea cargos de confianza (articulo 40 y 42) Funcionarios con poder de decisin (articulo 42) Funcionarios que desempean cargos de direccin (articulo 42)

Veamos brevemente la descripcin de cada uno de estas clases: a) Los funcionarios que desempean cargos polticos: Son aquellos que han sido elegidos directamente por el pueblo a travs de elecciones y a su vez estos designan a otros para ocupar cargos de decisin poltica. b) Funcionarios de confianza: Se indica que la confianza para los funcionarios no es calificativo del cargo sino atribuible a la persona por designar, tomando en consideracin su idoneidad basada en su versin o experiencia para desempear las funciones del respectivo cargo. Los criterios para determinar la situacin de confianza: El desempeo de funciones de jerarqua, en relacin inmediata con El desempeo de funciones de apoyo directo o asesora a El desempeo de funciones que tienen accin directa sobre el mas alto nivel de la entidad; funcionario del mas alto nivel; aspectos estratgicos declarados con anterioridad que afectan los servicios o el funcionamiento global de la entidad publica. c) Funcionarios con poder de decisin: Son aquellos que desempean decidir, resolver a travs de actos administrativos los asuntos de su competencia. (Articulo 3 del decreto supremo N003-82-PCM).

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cargos directivos y que legal y administrativamente estn facultados para

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d) Funcionarios que desempean cargos de direccin: Son aquellos que estn dentro de la escala jerrquica estructural de la entidad y por lo tanto nicos responsables de ejecutar las decisiones dada por la jerarqua es una modalidad de funcionarios con poder de decisin.

2. SERVIDOR PBLICO: A) Definicin:

El Decreto Supremo N 005-90-PCM. Reglamento de la carrera administrativa de 18.01.90, norma: Articulo 3.- Para efectos de la ley, entindase por servidor pblico al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la administracin pblica con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribuciones remunerativas permanente en periodos regulares. Hace carrera el servidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabilidad laboral indeterminada de acuerdo a ley.

B) Deberes Jurdicos y Morales del Servidor Pblico:

1. Los Deberes Jurdicos del Servidor Pblico: La ley del cdigo de tica de la funcin publica, ley N 27815 DE 13.8.2002, norma: Articulo 7.- deberes de la funcin pblica El servidor pblico tiene los siguientes deberes: 1. Neutralidad: Debe actuar con absoluta imparcialidad poltica, econmica o de cualquier otra ndole en el desempeo de sus funciones demostrando independencia a sus vinculaciones con personas, partidos polticos o instituciones.

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2. Transparencia: Debe ejecutar los actos del servicio de manera transparente, ello implica que dichos actos en principio carcter publico y son accesibles al conocimiento de toda persona natural o jurdica. El servidor pblico debe de brindar y facilitar informacin fidedigna, completa y oportuna. 3. Discrecin: Debe guardar reserva respecto de hechos de informacin de los que tenga conocimiento con motivo o en ocasin del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de los deberes y las responsabilidades que le corresponda en virtud de las normas que regulan el acceso y la transparencia de la informacin publica. 4. Ejercicio Adecuado de Cargo: Con motivo o en ocasin del ejercicio de sus funciones el servidor publico no debe adoptar represalia de ningn tipo ejercer coaccin alguna contra otros servidores pblicos u otras personas. 5. Uso Adecuado de los Bienes del Estado: Debe proteger y conservar bien los bienes del estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados para el desempeo de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del estado para fines particulares o propsitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido especficamente destinados. 6. Responsabilidad: Todo servidor pblico debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respecto su funcin pblica.

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Ante situaciones extraordinarias, el servidor pblico puede realizar aquellas tareas que por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente inherentes a su cargo, siempre que ellas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten. Todo servidor publico debe respetar los derechos de los administrados establecidos en el articulo 55 de la ley N 2744, ley del Procedimiento Administrativo General. El decreto legislativo N 276, norma: Artculo 3.- Los servidores pblicos estn al servicio de la Nacin. En tal razn deben: a) Cumplir el servicio pblico buscando el desarrollo nacional del Pas y considerando que trasciende los periodos de gobierno; b) Supeditar el inters particular al inters comn y a los deberes del servicio; c) Constituir un grupo calificado y en permanente superacin; d) Desempear sus funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad y vocacin de servicio; y, e) Conducirse con dignidad en el desempeo del cargo y en su vida social. Artculo 21.- Son Obligaciones de los servidores: a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio pblico; b) Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los recursos pblicos; c) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos; d) Conocer exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para su mejor desempeo; e) Observar buen trato y lealtad hacia el pblico en general, hacia los f) Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carcter, an despus de haber cesado en el cargo; superiores y compaeros de trabajo;

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g) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad cometidos en el ejercicio de la funcin pblica; y h) Las dems que le seale las leyes o el reglamento.

2. Los Deberes Morales del Servidor Pblico: El maestro PEDRO PATRON FAURA nos dice: No basta con la tcnica, con los procedimientos y la experiencia, para cumplir a cabalidad los deberes y responsabilidades de un servidor publico. Es preciso completarlo con los principios y con la praxis de la moral. Segn la moral Kantiana: Ciencia sin conciencia es ruina de almas I. Elementos o factores: a. El cuidado y vigilancia permanente del patrimonio estatal, en sus ms amplios alcances... b. La moral personal o privada... c. La solidaridad o espritu de cuerpo; d. La lealtad (en primer lugar con la propia conciencia, con la institucin y con sus compaeros de trabajo; con los superiores y con los subalternos. e. Por otra parte moral publica presenta algunas caractersticas que la identifican: a. Austeridad y sobriedad b. Discrecin, reserva. c. Objetividad, serenidad, imparcialidad en el ejercicio del cargo. d. Espritu de justicia social en sus decisiones. e. Como sntesis: Autoridad moral. El reverso de la medalla: f. Factores negativos adversos, tenemos los siguientes, que afectan la moral publica: agasajos... b. La necesidad econmica. a. Las ddivas (la coima) y los regalos, las comisiones y los

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c. Las recomendaciones personales, polticas y familiares. La tarjeta de recomendacin que ya se ha institucionalizado en nuestros medios, tambin las preferencias personales y partidarias. d. El temor(a las amenazas, a las presiones). e. El falso compaerismo. f. La lenidad e impunidad. g. El mal uso y el abuso de los privilegios y preeminencias del cargo. h. El nepotismo (proteccin a los parientes y allegados). i. La indisciplina. j. La rutina prolongada. la atencin de los reclamos del pblico... l. El incumplimiento de las normas legales, en los nombramientos, en los ascensos y en los procedimientos. k. La insensibilidad y la demora excesiva en la tramitacin y en

C) Prohibiciones de los Servidores Pblicos:

El decreto legislativo N 276, norma: Artculo 23.- PROHIBICIONES.- Son prohibiciones de los servidores pblicos: a. Realizar actividades distintas a su cargo durante el horario normal de trabajo, salvo labor docente universitaria; b. Percibir retribucin de terceros para realizar u omitir actos del servicio; c. Realizar actividad poltica partidaria durante el cumplimiento de las labores; d. Emitir opinin a travs de los medios de comunicacin social sobre asuntos del Estado, salvo autorizacin expresa de la autoridad competente; e. Celebrar por s o por terceras personas o intervenir, directa o indirectamente, en los contratos con su entidad en los que tengan intereses el propio servidor, su cnyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; y

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f. Las dems que sealen las leyes o el reglamento.

3. DIFERENCIA ENTRE FUNCIONARIO Y EMPLEADO PBLICO:

Variedad de criterios se ha expresado respecto al Funcionario y al Empelado para diferenciarlos, entre los cuales destacan los anotados por Gabino Fraga en su obra Derecho Administrativo y esto ha motivado que nosotros hayamos tratado por separado cada uno de dichos temas. Entre las opiniones referidas anotamos las siguientes: a. Se ha considerado que el criterio que distingue a los funcionarios de los empleados es relativos a la duracin del empleo y que mientras que los funcionarios son designados, los empleados tienen carcter permanentes. Este criterio en realidad no da ninguna base para hacer la distincin, pues bien, pueden encontrarse entre lo que se llama funcionarios, algunos tienen la misma permanencia que los empleados. b. Se recurre al criterio de la retribucin para fijar la distincin, considerando que los funcionarios pueden ser honorficos, en tanto que los empleados son siempre remunerados. Tampoco este criterio parece decisivo, puesto que en ningn rgimen como el nuestro, todos los servidores pblicos gozan de una remuneracin. c. Tambin se seala como criterio para distinguir a los funcionarios de los empleados la naturaleza de la relacin jurdica que los vincula con ele estado. Si la relacin es el derecho pblico, entonces se tiene al funcionario; si es de derecho privado se tiene al empleado. Como ms adelante vamos a ver, la relacin de la funcin pblica de los empleados es por su naturaleza de derecho pblico y por lo tanto, el criterio de distincin es inadmisible. d. Se ha dicho que los funcionarios pblicos son los que tienen poder de decidir y ordenar, en tanto que los empleados son meros ejecutores.

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Esta distincin, como se ve, confunde con la de autoridades y de auxiliares que ya se ha expuesto. Sin embargo, creemos que la nocin de funcionarios no se confunde completamente con la de autoridad, pues tendremos oportunidad de sealar que mientras que todos los funcionarios son autoridades, no todas las autoridades son funcionarios. e. Se ha recurrido al criterio de considerar como funcionario, a aquel que tiene sealadas sus facultades en la Constitucin o en la ley, y empleado al que las tiene en los reglamentos. Como dejamos indicado al hablar del origen de la competencia, todos los rganos de la Administracin deben tener sealadas sus atribuciones en una ley de carcter material, sin que la distincin desde el punto de vista formal signifique facultades diversas que sean motivo bastante para hacer una distincin como la que se trata de consignar. f. Por ultimo, se ha sealado como una distincin entre el concepto de funcionario y el de empleado, la de que el primero supone un encargo especial transmitido en principio por la ley que crea una relacin externa que da al titular un carcter representativo, mientras que el segundo slo supone vinculacin interna que hace que su titular slo concurrir a la formacin de la funcin pblica. Consideramos que este criterio es el que corresponde realmente ala idea consignada en nuestras disposiciones legales y aunque fuera de los preceptos antes sealados que slo enumeran a los altos funcionarios, no existentes ninguna otra disposicin legal expresa que seale las diferencias entre un funcionario y un empleado por lo que creemos que de hechos se pueden separar los servidores pblicos que tienen ese carcter representativo, de todos los que son simplemente auxiliares de ellos.

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4. BENEFICIOS DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS:

El decreto legislativo N 276, norma: Artculo 54.- Son beneficios de los funcionarios y servidores pblicos: a) Asignacin por cumplir 25 30 aos de servicios: Se otorga por un monto equivalente a dos remuneraciones mensuales totales, al cumplir 25 aos de servicios, y tres remuneraciones mensuales, al cumplir 30 aos de servicios. Se otorga por nica vez en cada caso. b) Aguinaldos: Se otorgan en Fiestas Patrias y Navidad por el monto que se fije por decreto supremo cada ao.

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