FEVEREIRO 2012 Ordem dos Advogados

O
Wrongful adoption
ou um livro de reclamaes
para a filiao adotiva?
ndependentemente da sorte das aes ditas de wrony]ul cdopton, os organismos
de segurana social devem intervir de molde a salvaguardar, em qualquer
circunstncia, a inalienvel dignidade da criana
ADOPO
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F
oi recentemente noticiado

que um casal de Lisboa "devol
veu" uma lha adotiva, de 12
anos de idade, por supostamen
te padecer de doena do foro
psiquitrico (esquizofrenia). Situao de
que os adotantes alegam no ter sido,
a seu tempo, informados por parte dos
servios da Segurana Social.
Abstraindo dos seus particularismos,
o certo que o caso concreto potencia
um debate - at aqui desenrolado, mc
xme, no direito norteamericano - so
bre a wrony]ul cdopton ( letra, 'ado
o errada'). Em sumula

, tratase da
ao judicial que tem em vista efetivar
a responsabilidade civil das instituies
de solidariedade social que ocultem, dis
toram ou disfarcem informao sobre
as qualidades pessoais (p. ex., sobre a
saude) da criana e que, consequente
mente, trata de ressarcir os prejuizos
(no patrimoniais e patrimoniais) que
dai advenham para os adotantes.
0 problema cuida de ser visto sob
vrios ngulos. Em primeiro lugar, do
lado dos adotantes pode ser invocado o
seu direito ao livre desenvolvimento da
personalidade e autodeterminao no
estabelecimento de relaes juridicas
familiares: neste sentido, no so lhes as
siste o direito de constituir familia como,
outrossim, o de escolher o modo como
constituem familia. Uma conduta negli
gente dos servios de segurana social
pode, por isso, dar causa ao chamado
'dano de planeamento familiar' - na ger
manistica, o Fcmlenplcnunysschcden -,
com repercusses patrimoniais (v. y., as
despesas acrescidas com o sustento de
uma criana deciente) e no patrimo
niais (v. y., sociais, prossionais ou, de
um modo geral, o estigma que representa
um lho no desejado).
No que concerne aos organismos de
segurana social, reparase que o estu
do sobre a situao do menor constitui
um passo obrigatorio da sua interven
o (art. 4. do PJA). Porm, sempre se
pode alegar que nas aes de wrony]ul
cdopton falham, pelo menos, dois dos
pressupostos cumulativos da respon
sabilidade civil. Por um lado, o dano:
eticamente inaceitvel considerar a
criana como prejuizo. Por outro, o nexo
de causalidade: no a atuao destas
instituies que d causa ao estado de
saude do menor.
Centremonos, enm, na perspetiva
do adotado. 0esde logo, pode avanarse
que a demanda sustentada no prejuizo
decorrente da adoo representa uma
intolervel instrumentalizao da criana
e da sua dignidade aos "caprichos" de
quem adota. Logo at pela inaplicabili
dade de certos institutos do direito dos
negocios liao adotiva, como sejam a
alterao superveniente das circunstn
cias, o erro ou a condio resolutiva. Por
outra banda, a "devoluo" da criana
instituio (e, por hipotese, a abertura
de novos processos adotivos) agurase
profundamente traumtica: a familia
adotiva deixa de ser alicerce ou fonte
de amor; agora fonte de revitimizao.
Enunciados os interesses em confron
to, olhemos o quadro legal vigente apli
cvel. A adoo (bem entendido, fala
mos da adoo plena) irrevogvel (art.
1989. do CCiv). Porm, a partir da lei
tura conjugada dos arts. 1990. e 1991.
(na redao do 0ec.Lei n. 496/77, de
25 de nov.), concluimos ser passivel de
reviso a sentena que tenha decretado
a adoo sempre que o consentimento
do adotante haja sido viciado por erro
desculpvel e essencial sobre a pessoa
do adotado no prazo de seis meses sobre
a cessao desse vicio. Sendo que, nos
termos do n. 2 do art. 1990., o erro so
considerado essencial quando for de
presumir que o conhecimento da reali
dade excluiria razoavelmente a vonta
de de adotar. Antes de mais, agurase
dificil lograr provar que o adotante no
adotaria. E o que se entende por razoa
bilidade e desculpabilidade: Como se
no bastasse, o n. J do mesmo artigo
introduz uma exceo, logo seguida de
contraexcepo: a reviso no admitida
quando os interesses do adotando possam
ser consideravelmente afetados, salvo se
as razes invocadas pelo adotante impe
riosamente o exigirem. Novamente se
pergunta: qual o signicado dos advrbios
de modo 'considervel' e 'imperiosamen
te': 7ericamos, destarte, que a lei se
mune de conceitos indeterminados, tais
que a atividade do intrprete no ser
decerto tranquila. Uma coisa nos parece
certa: a reviso da adoo so deve ser
O FOCO EST
NUMA ATUAO E
MONITORIZAO EFICAZ
DOS ORGANISMOS DE
SEGURANA SOCIAL,
NO SE BASTANDO COM
A ELABORAO DE
RELATRIOS TCNICOS
ROTINEIROS OU
REPETITIVOS
O
TIAGO FIGO
Advogado estagirio
Ordem dos Advogados FEVEREIRO 2012
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concedida em ultmc rcto, quando se
constate a efetiva insustentabilidade
da manuteno das relaes entre pai
e lho quando o primeiro j nada tenha
para dar ao segundo.
Vas regressemos ao ponto que aqui
nos propusemos debater. ndependen
temente da "devoluo", assiste aos
adotantes o direito de reclamar uma
indemnizao por danos sofridos: No
negligenciamos que o direito ao livre
desenvolvimento da personalidade (onde
pode, efetivamente, ser reconduzido o
dano de planeamento familiar) constitui
uma dimenso juridicamente tutelada
da personalidade humana (art. 70., n.
1, do CCiv). 0ai que no afastemos, de
todo em todo, a viabilidade das aes
de wrony]ul cdopton. Sem que, contu
do, isso prejudique uma avaliao ca
suistica sobre a compensao de vanta
gens (compenscto lucr cum dcmno) ou
a reduo do montante indemnizatorio
(art. 494. do CCiv), considerando as
vantagens materiais (v. y., subsidios ou
abonos de familia) e at imateriais que
a vida de uma criana com decincia
pode proporcionar

.
Porm, na nossa perspetiva, o pro
blema deve centrarse a montante do
decretamento da adoo e da conces
so de qualquer indemnizao. 0u seja,
a nosso ver, o foco est numa atuao e
monitorizao ecaz dos organismos de
segurana social, no se bastando com a
elaborao de relatorios tcnicos rotinei
ros ou repetitivos. sto seja na avaliao
da convenincia da constituio do vin
culo adotivo, no periodo em que a crian
a se encontra ao cuidado do adotante
(art. 1974., n. 2); seja no desenvolvi
mento das potencialidades das medidas
de conana administrativa, judicial ou
de conana a pessoa selecionada para
adoo (cujo prazo mximo, previsto no
art. 9. do PJA, pode at conduzir a algu
ma precipitao); seja ainda na formao
dos candidatos adoo, preparandoos
para um consentimento o mais informado
possivel. Em suma, os adotantes devem
estar cientes e despertos para a gravida
de (do latim, yrcvs = pesado) do vinculo
a constituir e da natureza constitutiva
e causal do consentimento a prestar

.
Anal, a liao adotiva, no seu gurino
moderno e funcionalizado aos interes
ses da criana, vemse equiparando
liao natural: a verdade afetiva tende
a equivaler verdade biologica. E bem
sabemos que a vida de um lho reserva
sempre alguma aleatoriedade ou impre
visibilidade: ele pode vir a revelar no so
problemas de saude mas tambm alguns
traos de personalidade mais marcantes,
como a rebeldia, a indisciplina, etc.

Pelo
exposto, embora mobilizada em outro
contexto, assenta aqui como uma luva a
observao de Jos Souto de Voura: "A
respetiva dignidade reclama que ele possa
ser desejado (para j no dizer amado)
em nome do que ele , e no em nome
do que se quer que ele seja."

Por m, acima de tudo - num tem

po em que, cada vez mais, os pais vo
querendo controlar as caracteristicas
dos lhos (vide as tentaes eugnicas
no campo da procriao medicamente
assistida) -, devem os servios da Segu
rana Social assegurar que nada faltar
criana em caso de reviso da ado
o. Como que replicando o salmo biblico
de 0avid: "Se meu pai e minha me me
abandonarem, o Senhor me acolher."
(Salmos, 27:10.)
Cf. http://www.rtp.pt/noticias/:t=CasaldeLisboadevolvelhaadotiva.rtpEheadline=20Evisual=9Earticle=499265Etm=8, consultado em 14.11.2011. 7ide,
bem assim, o noticiado em http://www.tvi24.iol.pt/sociedade/adopcaoadopcoesfalhadasgrandereportagemalexandraborgestvi24/1J172924071.html,
que reporta a devoluo de 110 crianas aos centros de acolhimento estatais nos ultimos cinco anos.
Cf., tal como a demais bibliograa ai citada, Paulo Vota Pinto, "ndemnizao em caso de 'nascimento indevido' e de 'vida indevida' ('wrongful birth' e
'wrongful life')", in Lex Vedicinae, Ano 4, n. 7, janeiro/junho 2007, pg. 6, nota J.
Cf. Paulo Vota Pinto, op. cit., pgs. 2J e seg., nota 86.
Cf. F. V. Pereira Coelho, "A Adopo no 0ireito Civil Portugus", in 0ocumentao e 0ireito Comparado, n. 29/J0, 1987, pg. 6J2.
A proposito, cf. o acordo do TPP de 28.11.1995, proc. n. 9451265 (0urval Vorais), sumariado em http://www.dgsi.pt/.
7ide "0 0iagnostico PrNatal", in Pevista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 4, Fasc. J, julhosetembro 1994, pg. J2J.