Mandado de injuno e ao de inconstitucionalidade por omisso

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Com o advento da Constituio de 1988 so incorporados nesta os chamados direitos e garantias fundamentais. Surge uma explcita preocupao demonstrada pelo Constituinte com as omisses legislativas, ao determinar, no 1 do Art 5o da nova Carta, a "aplicao imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais", assim como a instituio de dois remdios distintos o Mandado de Injuno, no inciso LXXI do art 5 e a Ao de Inconstitucionalidade por Omisso, no 2 do art 103 -- para enfrentar os diferentes problemas que decorrem da ausncia de normas regulamentadoras ou de medidas de outra natureza. Multiplicaram-se, a partir de ento, os estudos relacionados a esta temtica. A expectativa criada com a adoo desses institutos no ordenamento constitucional brasileiro levou propositura de inmeras aes de mandado de injuno e ao de inconstitucionalidade por omisso , o que obrigou o Supremo Tribunal Federal a adotar uma posio em relao ao significado desses institutos na ordem constitucional brasileira, assim como suscitou uma intensa discusso entre os doutrinadores sobre a aplicao dos citados institutos processuais. O presente estudo tem por objetivo fazer uma anlise do significado e natureza do mandado de injuno e ao de inconstitucionalidade por omisso, desde seu surgimento at as transformaes sofridas na atualidade, assim como assinalar a fundamental importncia destes institutos para a garantia da efetivao dos princpios democrticos presentes nos atuais estados constitucionais de direito. 1. CONCEITO E TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE Um ato jurdico inconstitucional aquele cujo contedo ou forma contrape-se, de maneira expressa ou implcita, ao contedo de um dispositivo constitucional. A inconstitucionalidade pode advir da desconformidade do ato normativo (inconstitucionalidade material) ou do processo de elaborao (inconstitucionalidade formal) com alguma regra ou princpio constitucional. A inconstitucionalidade formal manifesta-se quando uma lei for elaborada por um rgo incompetente ou seguir procedimento diverso daquele fixado na Constituio. Assim, pode a inconstitucionalidade formal resultar de vcio de elaborao ou de incompetncia. O ato normativo ser materialmente inconstitucional quando for incompatvel com o contedo da Constituio. No momento da elaborao de um ato normativo deve-se observar o disposto na Constituio, confrontando-o com os princpios e regras que compem a mesma. Todos os dispositivos constitucionais so dotados de plena normatividade, tanto as regras como os princpios constitucionais vinculam toda a produo normativa observncia e respeito dos mesmos. Segundo CLMERSON CLVE, encontra-se h muito tempo superado o entendimento segundo o qual as programticas no so norma e no podem servir de parmetro programtico, mas, pelo contrrio so dotadas de plena normatividade. E acrescenta: " A doutrina vem procurando definir a Constituio como um sistema aberto de princpios e preceitos. Os princpios , ningum desconhece,

possuem caractersticas que os diferenciam das regras ou preceitos. Dispem de maior grau de abstrao e, portanto, menor grau de densidade normativa, e bem por isso sintetizam, fundamentam e estruturam o sistema constitucional. Alm disso condensam as idias estruturais do sistema, razo pela qual, em geral os preceitos constituem desdobramentos de idias-snteses engessadas nas disposies principiolgicas."(1) A inconstitucionalidade material tambm pode ocorrer quando a norma editada tem por objetivo o alcance de determinados fins diversos ou contrrios daqueles dos fins constitucionais. Ou tendo sido editada para realizar as finalidades dispostas na Constituio o faz de modo inapropriado, desproporcional. No primeiro caso temos o desvio ou excesso de poder legislativo no segundo, manifesta ofensa ao princpio da razoabilidade dos atos do Poder Pblico. A inconstitucionalidade poder ocorrer por ao ou omisso do Estado legislador. A inrcia do Poder Pblico e o silncio do legislador tambm ofendem a Constituio, levando ocorrncia de uma modalidade especfica de ilegitimidade, a inconstitucionalidade por omisso. A omisso, em sentido jurdico, consiste em no fazer algo que se estava constitucionalmente obrigado a fazer. O direito constitucional sempre conheceu mecanismos para afastar atos comissivos inconstitucionais do Poder Pblico, mas no conhecia nenhum remdio jurdico para combater as omisses inconstitucionais. As solues frente o desatendimento dos deveres constitucionais de legislar eram buscadas atravs do processo poltico e eleitoral. Atualmente conhecemos uma srie de remdios para afastar a inrcia do Poder Pblico, principalmente o silncio legislativo inconstitucional, a exemplo, no Brasil, do mandado de injuno e da ao de inconstitucionalidade por omisso. 2.AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO 2.1. CONCEITO DE CONSTITUIO NOS ESTADOS DEMOCRTICOS ATUAIS As Constituies dos Estados Democrticos atuais devem ser potencializadas por uma dogmtica constitucional democrtica. A partir do momento que so incorporados no mbito das constituies contemporneas os direitos fundamentais, que expressam os valores fundantes da sociedade e condio indispensvel ao exerccio da cidadania, torna-se fundamental a busca de meios jurdicos para sua efetiva aplicao. De acordo com o ilustre constituiconalista CLMERSON(2), " no se pode correr o risco de fazer dela uma Constituio normativa na parte que toca os interesses das classes hegemnicas e uma Constituio nominal na parte que toca os interesses das classes que buscam emancipao. A efetiva concretizao das normas constitucionais pressupe a existncia de uma dogmtica constitucional que enfrente no apenas os casos de violao por atos comissivos, como tambm o seu descumprimento em virtude de ato omissivo. Desta forma reconhecer-se-ia como inconstitucionais atos comissivos e omissivos, desde que ofensivos aos dispositivos constitucionais. A construo desta especfica categoria a inconstitucionalidade por omisso, surgiu ao longo de um profundo processo de transformao do papel e forma de organizao do Estado.

No Estado Liberal, a defesa das liberdades exigia uma prestao negativa, um dever de no-agir por parte do Estado. Com o surgimento do Estado Social, a liberdade perde o seu carter absoluto e passa a conviver com o valor igualdade, no somente formal, mas principalmente material. Exige-se do Estado uma atuao no meio social, econmico, cultural, etc., objetivando a garantia dos direitos sociais do cidado para fazer frente crescente desigualdade econmica. CLAUDE LEFORT ao fazer referncia aos direitos de crdito dos cidados frente ao Estado defende que, " No basta afirmar juridicamente a liberdade. O uso desta pressupe a capacidade de goz-la. O direito de livre expresso pressupe a capacidade de exteriorizao e de organizao dos recursos intelectuais; o direito inviolabilidade do domiclio pressupe a prvia existncia de uma casa, de uma morada, de um domiclio. O direito educao pressupe a existncia de meios (alimentao, transporte, v.g.) sem os quais, ainda que oferecida gratuitamente pelo Estado, no poder ser usufruda. Os direitos de crdito so o solo sobre o qual floresce a capacidade, complemento indispensvel das liberdades no e contra o Estado. E estas, numa cadeia contnua, so o terreno a partir do qual novas liberdades e geraes de direitos podero emergir." (3) Neste contexto ganha importncia a criao de instrumentos constitucionais suficientes para dar conta da absteno legiferante, enquanto violao negativa de direitos constitucionalmente assegurados. Constitui consenso na contemporaneidade, o papel de supremacia exercido pela Constituio, a qual consiste na lei maior, fonte suprema da produo normativa, cujos enunciados (regras e princpios) que a compem tambm so normas dotadas de efetiva operacionalidade e vinculabilidade prtica jurdica. Segundo RUY SAMUEL ESPNDOLA, " ... no interessam a qualidade das matrias reguladas na Constituio, ou a natureza das normas que as expressam formalmente, pois todas elas, sem exceo, tm juridicidade, vinculatividade e atualidades de normas jurdicas, de normas constitucionais. Est hoje definitivamente superada a idia da Constituio como um simples concentrado de princpios polticos, cuja eficcia era a de simples directivas que o legislador ia concretizando de forma mais ou menos discricionria. E mais: como norma, seus preceitos vinculam tanto os rgos do poder estatal quanto os cidados e as instituies particulares". (4) As normas constitucionais, assim, possuem eficcia imediata, mas deve-se observar apenas, o grau (maior ou menor) de eficcia imediata alcanado pela norma. H regras jurdicas que reclamam a expedio de um comando complementar da vontade constitucional para suprir a sua insuficincia e tornar a sua incidncia possvel, com total eficcia. 2.2 CARACTERIZAO DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO A inconstitucionalidade por omisso pode ocorrer em decorrncia de medida poltico-administrativa, de medida judicial ou de medida legislativa. Porm a inconstitucionalidade por omisso de medida legislativa que vem suscitando uma grande discusso na doutrina constitucional e que ser objeto do presente estudo. A declarao de inconstitucionalidade por omisso encontra-se prevista no pargrafo segundo do artigo 103 da Constituio Federal. O presente artigo designa as duas espcies de inconstitucionalidade existentes no direito brasileiro: a de lei ou ato normativo e a inconstitucionalidade por omisso.

O artigo 103 ,pargrafo segundo dispe: " declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias". (5) Entende-se , a partir do disposto no citado artigo, a inexistncia, no Brasil, de uma ao constitucional especial , em sede de fiscalizao abstrata, para resolver esse tipo de questo constitucional, mas o reconhecimento desta modalidade de ao no mbito da j conhecida ao direta. A ao direta de inconstitucionalidade por omisso no tem por objetivo a defesa de um direito subjetivo, de um interesse juridicamente protegido lesado ou na iminncia de s-lo. voltada inteiramente para a defesa da Constituio, declarando a mora do legislador frente a uma omisso legislativa e adotando medidas para o suprimento desta omisso constitucional, que ser feita por inciativa do prprio rgo remisso. O procedimento adotado pela ao de inconstitucionalidade por omisso o mesmo da ao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Para a propositura da ao deve-se esperar o transcurso de um determinado prazo, analisado caso a caso, sem o qual no haver omisso inconstitucional censurvel, mas mera lacuna tcnica. Quanto possibilidade de realizao da prova tcnica, em muitos casos pode ser indispensvel a realizao de uma ampla investigao sobre a matria de fato para averiguar-se a legitimidade do ato impugnado. Assim, algumas Cortes Constitucionais tm admitido a realizao de um mnimo de instruo probatria. O art. 103, I a IX estabelece quem so os legitimados ativos para a propositura da ao de inconstitucionalidade. Entende-se que nos casos de provocao da fiscalizao abstrata da legitimidade de ato normativo ou da inconstitucionalidade por omisso, a legitimidade ativa a mesma. Os legitimados passivos na ao de inconstitucionalidade por omisso so as autoridades ou rgos legislativos responsveis pela omisso de ato exigido pela Constituio. O Procurador-Geral da Repblica poder propor a ao de inconstitucionalidade por omisso. No caso de receber representao pela propositura, dispe de autonomia para encaminh-la ou no ao Supremo (para propor, ou no, a ao de omisso). O mesmo oferecer parecer em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal (art. 103, pargrafo primeiro da CF), inclusive naqueles em que o autor. Em relao ao papel do Advogado-Geral da Unio, dispe o artigo 103, pargrafo terceiro da CF, " Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado." Assim, o Advogado-Geral da Unio estar dispensado de pronunciar-se na ao direta de omisso, ao contrrio de sua atuao na ao direta de inconstitucionalidade positiva, quando tem o dever de defender o ato impugnado. Tambm dever manifestar-se nos casos de omisso parcial (relativa, material e absoluta parcial). Quanto s omisses impugnveis, decidiu o Supremo Tribunal Federal, que a medida " cuja omisso deve ser suprida, h de se compreender, como de

carter normativo e no referente prtica de ato em caso concreto. A omisso de medidas concretas reclamam a provocao de outros tipos de procedimentos." (6)H casos, entretanto, que embora a providncia reclamada exige uma atividade material do Estado, a prpria Constituio exige a edio de lei dispondo sobre o plano de prestao da atividade. o caso do art. 187, exigente de lei federal dispondo sobre a poltica agrcola; dos arts. 197 e 198, exigentes de lei dispondo sobre a poltica nacional de sade e a instituio do sistema nico de sade, entre outros. Em face de que o provimento da ao implica em dar cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias, parece no haver possibilidade para a concesso de medida cautelar. O Ministro Seplveda Pertence, advertiu, porm, que , caso no futuro se apresente outra ao, tendo, como pedido liminar, no a antecipao de efeitos positivos da futura lei reclamada, mas um pedido cautelar negativo, inibitrio de um risco causado pela falta de regulamentao, a matria poder ter outra soluo. Declarada a inconstitucionalidade por omisso, " ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias". No h prazo para o suprimento da omisso pelo Poder Legislativo. O Legislativo pode, entretanto, atravs de seu Regimento Interno, fixar prazos e frmulas viabilizadoras do suprimento da omisso declarada inconstitucional. Em qualquer hiptese, as omisses declaradas inconstitucionais concretizam uma verdadeira censura constitucional ao Poder omisso, com repercusses diversas, entre elas a responsabilizao civil do Estado aos danos porventura ocorridos. CLMERSON CLVE faz uma observao, de que o Constituinte perdeu a oportunidade de conferir uma maior efetividade ao de inconstitucionalidade por omisso. " Assim, a deciso judicial, sobre dar cincia ao poder omisso para providenciar o suprimento da omisso, poderia: (i) permitir a aplicao direta, pelos juzes e tribunais, e desde que contando com normatividade suficiente para isso, do dispositivo constitucional demandante de complementao; (ii) afastar os riscos jurdicos causados pela falta da norma regulamentadora; (iii) autorizar a deflagrao de mecanismos polticos de suprimento da omisso inconstitucional." (7) 3. MANDADO DE INJUNO 3.1. MANDADO DE INJUNO NA CONSTITUIO DE 1988 So os seguintes os dispositivos constitucionais que tratam do mandado de injuno: " Art. 5.-... LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: q) - o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas

Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal; II julgar, em recurso ordinrio: a) o habeas corpus , o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso; Art. 105 Compete ao Superior Tribunal de Justia: I processar e julgar, originariamente: h) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal; Art. 121- ... Par. 4. Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais, somente caber recurso quando: V denegarem habeas corpus, mandado de segurana, habeas data, ou mandado de injuno. 3.2 CONCEITO DE MANDADO DE INJUNO A adoo do mandado de injuno tem dado ensejo a intensas controvrsias na doutrina. Alguns autores sustentam que, como as regras constantes do preceito constitucional que instituiu o mandado de injuno, no eram suficientes para efetivar sua aplicao, ficava sua utilizao condicionada promulgao das regras processuais regulamentadoras. Outros doutrinadores defendem que, sendo o mandado de injuno instrumento dirigido contra omisso impeditiva do exerccio de direitos constitucionalmente assegurados, o juiz deveria proferir deciso vlida para o caso concreto em questo, e com eficcia inter partes. Uma terceira corrente defendia que a deciso judicial deveria ser aplicvel no apenas questo submetida ao Tribunal, mas teria efeito erga omnes. Aps vrias decises e discusses sobre o tema , encontra amparo na maior parte da doutrina e jurisprudncia o entendimento de que o mandado de injuno uma ao de origem constitucional, e como tal, prescinde de regulamentao em lei complementar ou ordinria. O dispositivo que a criou auto-suficiente e auto-aplicvel, mesmo porque seria contraditrio exigir-se regulamentao para um mecanismo destinado justamente a fazer cumprir normas constitucionais pendentes de regulamentao. No h previso em seu texto ao rito processual adotvel, o que incumbir aos tribunais e Supremo Tribunal Federal, estabelec-lo, sem restringir o seu alcance ou impor obstculos ao seu exerccio. Tambm o Legislativo poder editar lei que discipline o processo e procedimento cabveis ao exerccio do mandado de injuno. Porm, a falta do texto, no poder servir de obstculo ao uso da medida. Ainda , segundo decises dos Tribunais, na ausncia de regras processuais prprias, aplicam-se aquelas pertinentes ao mandado de segurana, em virtude da natureza jurdica semelhante de ambas aes. A ao do mandado de injuno , segudo RANDOLPHO GOMES(8), constitui uma ao cognitiva, que pode assumir, de acordo com o objetivo colimado em cada uma delas, a modalidade de " condenatria, declaratria ou constitutiva". Deve ter um rito sumrio, que no fruste a pronta soluo almejada pelo impetrante. Tem de ser rpida e eficaz.

O mandado de injuno visa tornar cumprvel, de imediato, norma a que falte o complemento regulamentar, com efeito inter partes. Poder ser impetrado por qualquer pessoa ou entidade em face de quem obste o exerccio de um direito emanado da constituio. O interesse de agir no mandado de injuno refere-se inviabilidade do exerccio do direito, no da inexistncia da norma regulamentadora. Embora inexistente esta, o interesse de agir s aparece se o direito nela expresso for inadimplido ou obstado. A falta de norma regulamentadora pode ser real ou hipottica. Real quando a prpria Constituio remeteu para outra esfera a complementao. Hipottica quando, por traduzir um preceito genrico, precisa de uma complementao para ser aplicvel. Em ambos os casos cabe o mandado de injuno. A exemplo do mandado de segurana, o mandado de injuno no deve ser admitido em tese, h necessidade concreta de ato ou omisso que inviabilize o exerccio de um direito dado, palpvel, definido. A Constituio realizou um enunciado genrico das categorias abrangveis pelo mandado de injuno: direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Cabe, assim, doutrina e jurisprudncia a definio de quais direitos so amparveis pelo citado instrumento. Assim, extremamente amplo o alcance dado pela Constituio ao mandado de injuno. Inviabilizado o exerccio desses direitos, liberdades ou prerrogativas elencados, por falta de norma que os regulamente, possuem os governados a seu dispor este novo instrumento para garantir o exerccio dos privilgios sonegados. Cabe mandado de injuno contra omisso absoluta do legislador ou contra omisso parcial, isto , contra uma lacuna da lei, ou especialmente de uma excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade. Quando a regra regulamentadora for incompleta, contra ela caber, assim, a aplicao do presente instituto processual. Quando a competncia originria para conhecimento do mandado de injuno for do Supremo Tribunal Federal, a deciso proferida, salvo caso de voto divergente, ser irrecorrvel. Quando o mandado de injuno for impetrado perante o Superior Tribunal de Justia, o Tribunal Superior do Trabalho, ou o Superior Tribunal Militar, da deciso denegatria caber recurso ordinrio dirigido ao Supremo Tribunal Federal. 4 ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE A DE INCONSTITUCIONALIDADE POR E MANDADO DE INJUNO AO DIRETA OMISSO

4.1. CONFRONTO ENTRE A AO DE INCOSNTITUCIONALIDADE POR OMISSO E O MANDADO DE INJUNO A Constituio Brasileira criou dois mecanismos para a garantia da eficcia dos dispositivos constitucionais, quais sejam, a ao de inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno. Embora ambos se dirijam falta de regulamentao de preceito constitucional, so dois institutos distintos, com procedimentos e efeitos prprios. Em primeiro lugar, no controle de constitucionalidade por omisso, so legitimados para proporem a ao todos aqueles elencados no art. 103 da Constituio Federal. Ao contrrio, no mandado de injuno, qualquer pessoa

que se encontra na impossibilidade de exercer " os direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania", ser titular da ao. Quanto legitimidade passiva ad causam, existem entendimentos de que o legitimado passivo no mandado de injuno o rgo, pessoa ou entidade, de natureza pblica ou privada, que obstaculiza o exerccio de um direito constitucional ao argumento de que inexiste norma regulamentadora. Definiu, entretanto, o Supremo Tribunal Federal, "que o mandado de injuno deve ser impetrado contra o rgo pblico ou autoridade que, responsvel pela regulamentao do direito constitucional plasmado em norma inexeqvel por si mesma, deixou de adimplir a obrigao". (9)E a ao de inconstitucionalidade se dirige pessoa ou entidade encarregada ou competente para a elaborao da norma ausente. Quanto competncia privativa, no controle de constitucionalidade por omisso ser do Supremo Tribunal Federal. De forma distinta, no caso do mandado de injuno, a competncia no mais privativa da Corte Suprema, mas esta a exerce sob a forma de competncia originria (art. 102, q), ou sob a forma de competncia derivada (art. 102, II, a). O mandado de injuno foi criado pelo Constituinte enquanto um instrumento de garantia jurdico-constitucional, para que o cidado possa reclamar a efetividade de direitos constitucionais desafiantes de medidas normativas estatais. Porm o Constituinte no deixou definida a forma pela qual o Judicirio deve atuar para viabilizar o exerccio desta garantia constitucional. Numerosas foram as discusses doutrinrias sobre o tema, at alcanar-se um quase consenso , no sentido de que cabe ao Judicirio, de forma imediata, suprir a lacuna existente e assim tornar vivel o exerccio daqueles direitos a que se refere o art. 5, inciso LXXI. Neste caso, o Judicirio no exercer funo normativa genrica, mas aplicar o direito ao caso concreto, revelando a normatividade existente no dispositivo constitucional, e removendo possveis obstculos sua efetividade. A deciso tem carter satisfativo, visto que objetiva suprir, em situao concreta, a lacuna provocada pela no atuao por quem competia faz-lo. No controle de incostitucionalidade por omisso compete ao Supremo Tribunal Federal dar " cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias" (art. 103, pargrafo 2). A deciso meramente declaratria. Neste sentido nos ensina o grande constitucionalista JOS AFONSO DA SILVA, " Mandado de injuno no se confunde com inconstitucionalidade por omisso. Esta visa a obter uma deciso que estimule a produo das normas (leis, etc.) necessrias a integrar a eficcia do mandamento constitucional que as requeira. O mandado de injuno visa a obter o direito em favor do impetrante, quando inexistam normas regulamentadoras do artigo constitucional que outorgue direitos, liberdades ou prerrogativas. O mandado de injuno no instrumento destinado a obter a produo de normas regulamentadoras. Para isso, existe a ao de inconstitucionalidade por omisso." (10) Assim, as decises de mrito na ao direta de inconstitucionalidade por omisso fazem coisa julgada com efeito erga omnes, enquanto as proferidas em relao ao mandado de injuno geram efeitos inter partes. No caso de

mandado de injuno coletivo, os efeitos estendem-se ao universo dos substitudos. 4.2. AS DECISES PROFERIDAS NO MANDADO DE INJUNO E NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO A adoo do mandado de injuno e do processo de controle abstrato da omisso tem ensejado intensas discusses na doutrina e na jurisprudncia. O Supremo Tribunal Federal, num primeiro momento, decidiu equiparar o mandado de injuno ao de inconstitucionalidade por omisso, onde decide que, " Ele (o mandado de injuno) (...) ao que se prope contra o Poder, rgo, entidade ou autoridade omissos quanto norma regulamentadora necessria viabilizao do exerccio dos direitos , garantias e prerrogativas a que alude o art. 5, LXXI, da Constituio, e que se destina a obter sentena que declare a ocorrncia da omisso constitucional, com a finalidade de que se d cincia ao omisso dessa declarao, para que se adote as providncias necessrias, semelhana do que ocorre com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, pargrafo 2, da Carta Magna) com a determinao, se for o caso, da suspenso de processos judiciais ou administrativos, se tratar de direito constitucional oponvel ao Estado, mas cujo exerccio est inviabilizado por omisso deste". (11) O Supremo Tribunal Federal foi extremamente criticado por esta deciso, por no ter explorado todas as potencialidades que o instituto do mandado de injuno oferece, tendo-lhe conferido os mesmos efeitos da ao de inconstitucionalidade por omisso. Neste sentido defende CLMERSO CLVE, " Aceite-se que o Constituinte foi arrojado quando instituiu o mandado de injuno. Lamenta-se, entretanto, a imperfeio tcnica do dispositivo que o contempla. Este fato permitiu os desencontros que a experincia constitucional recente conheceu nesse campo: - tribunais e juizes despidos de " vontade constitucional" , inibindo as potencialidades do instituto; doutrinas temerrias propondo, implicitamente, a destruio do modelo constitucional do Estado Democrtico de Direito, inequvoca conquista universal, ao oferecer aos juizes competncia normativa subsidiria; e, finalmente, teses refratrias elaboradas para aniquilar a nova garantia." (12) Porm, aos poucos, vem ocorrendo um indiscutvel avano quanto s jurisprudncias do Supremo Tribunal Federal a respeito desta matria. No julgamento dos MIs 232, 283 e 284 , todos eles no ano de 1991, vieram os primeiros (e at aqui mais significativos) progressos. No mandado de injuno 232 (Rel. Min. Moreira Alves), impetrado para viabilizar o exerccio do direito constante no art. 195, pargrafo 7, da Constituio Federal, que estabelece o seguinte: " So isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei". A impetrante, entidade civil de fins filantrpicos, defendia que havia esgotado o prazo fixado no art. 59, do ADCT para a deliberao, pelo Congresso, dos projetos de lei dispondo sobre a organizao da Seguridade Social. O Supremo Tribunal Federal concedeu o prazo de seis meses para que o legislativo tomasse as medidas necessrias de acordo com o disposto no art. 195, pargrafo 7, caso contrrio, vencido esse prazo sem que a obrigao fosse cumprida, o impetrante passaria a gozar da imunidade requerida.

No presente caso, o Supremo proferiu uma deciso aplicvel diretamente ao caso concreto, removendo o obstculo (reserva de lei) existente fruio dos direitos invocados. No MI 283 (Rel.Min.Pertence) daria a STF o segundo passo, no resgate das reais finalidades do instituto. A impetrao tinha por base o disposto no 3 do art 8 do ADCT, que concedia reparao econmica, "na forma que dispuser a lei..., a entrar em vigor no prazo de 12 meses", aos cidados impedidos de exercer suas atividades profissionais na vida civil, por fora de atos arbitrrios do Min.da Aeronutica, no perodo ditatorial. No editada a lei, o STF decidiu que "vencido o prazo... legitimado (est) o beneficirio da reparao mandada conceder, a impetrar M.de Injuno, dada a existncia, no caso, de um direito subjetivo constitucional, de exerccio obstado pela omisso legislativa... Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado a entidade estatal qual igualmente se deva imputar a mora legislativa..., dado ao Judicirio, ao deferir a injuno, somar aos seus efeitos mandamentais tpicos, o provimento necessrio a acautelar o interessado contra a eventualidade de no se ultimar o processo legislativo, no prazo razovel que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possvel, a satisfao provisria do seu direito". "Premissas de que resultam, na espcie, o deferimento do MI para: a) declarar em mora o legislador com relao ordem de legislar contida no art 8 ...., comunicando-o ao Congresso Nacional e Presidncia da Repblica; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sano presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a Unio, pela via processual adequada, sentena lquida de condenao reparao constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a condenao, a supervenincia de lei no prejudicar a coisa julgada, que, entretanto, no impedir o impetrante de obter os benefcios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorvel." (13) A citada deciso constituiu um avano no sentido de que fixou um prazo, o qual no estava previsto na Constituio para Mandado de Injuno, e permitiu que o impetrante pudesse usufruir, no futuro, possveis benefcios advindos de lei posterior coisa julgada. No MI 284 (Rel.Design.Min.Celso de Mello), levou-se em conta o j ocorrido com a deciso anterior (descumprimento do provimento mandamental, apesar de fixados prazo e cominao). Diante disso, deliberou o Tribunal que, "reconhecido o estado de mora inconstitucional..., e considerando que, embora previamente cientificado no MI 283, ... , absteve-se de adimplir a obrigao que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se prescindvel nova comunicao instituio parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, desde logo, a possibilidade de ajuizarem, imediatamente, nos termos do direito comum, a ao de reparao instituda em seu favor pelo preceito transitrio". Outras decises seguem no mesmo sentido, dentre as quais registram-se os julgamentos do MI 384, em 05.08.93 e do MI 447, em 05.05.94. 3) Ao julgar os MI 369 e MI 95 , respectivamente, em 19.08.92 e em 07.10.92, impetrados ante a falta de regulamentao do direito ao Aviso Prvio Proporcional, o STF, por sua maioria, retrocedeu velha posio de 1989, reafirmando o carter meramente declaratrio da Injuno. Assim, apenas declarou a mora do Congresso "exortando-o" a supri-la. Manteve, tambm, seu entendimento de que a legitimao passiva apenas do rgo devedor da

norma, e no do devedor da prestao correspondente ao direito subjetivo. Assim, foram excludos dos feitos respectivos, a Unio Federal e o Banco de Roraima S. A, mantendo-se, apenas, o Congresso. 4) Os MI 211 e MI 263 (julgados em 10.11.93) tratavam, ambos, da aplicao do 5 do art 40 da CF, que dispe corresponder a penso por morte " totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido", com o adendo da expresso "at o limite estabelecido em lei...". Nos dois casos, a Corte declarou que, em j estando estabelecido, no texto constitucional, um limite que no pode ser ultrapassado pelo legislador ordinrio, segue-se a impossibilidade de uma lei vir a dispor diferentemente, i. , ultrapassar tal barreira, sob pena de submisso da regra constitucional, ao legislador ordinrio. Por essa razo, deles no conheceu, entendendo ser autoaplicvel a norm. Esta deciso se situa, como evidente, na linha da atribuio da maior eficcia possvel s normas constitucionais. 6) O MI 448 , julgado 05.09.94, pretendia conferir eficcia ao disposto no art 203, V, que garante "um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno... , conforme dispuser a lei". Embora a deciso tenha permanecido nos limites tradicionais da jurisprudncia da Corte, merece meno o voto divergente do min. Nri da Silveira: "Penso que a deciso do STF no pode ser incua... Se, depois de 5 anos, o Congresso no elaborou a lei e os legitimados ao benefcio vm ao STF pedir uma soluo, creio que esta Corte deve, desde logo, notificar o Congresso, estabelecendo um prazo. Se dentro desse prazo, que assentaria em 120 dias, o Congresso no concluir a elaborao da lei, ... admito conhecer da Reclamao dos requerentes, que continuam legitimados e com interesse de agir em que o STF lhes assegure o exerccio desse direito constitucional... H duas hipteses: se os fatos estiverem lquidos nos autos, o tribunal poderia decidir, desde logo, o pedido. Do contrrio... a parte comprovaria os pressupostos nas vias ordinrias. .. Com isso se conciliariam a autonomia do Legislativo, no sentido de elaborar a lei, e o direito dos cidados assegurado pela Constituio." De grande importncia para a evoluo das decises acerca do Mandado de Injuno foi a ADIMC 1458 - ajuizada em 23.05.96 (Rel.min.Celso de Mello). pela Confederao de Trabalhadores, em face do Congresso e do Presidente da Repblica, alegando omisso parcial na fixao do Salrio Mnimo previsto no inc. IV do art 7, e pretendendo o suprimento da referida omisso parcial (refletida na insuficincia do valor) pelo STF. A deciso reconheceu que "ao dever de legislar imposto ao Poder Pblico -- e de legislar com estrita observncia dos parmetros constitucionais de ndole jurdico-social e de carter econmico-financeiro (art 7 , IV) corresponde o direito pblico subjetivo do trabalhador a uma legislao que lhe assegure, efetivamente, as necessidades vitais ... e a reviso peridica do valor salarial mnimo, em ordem a preservar... o poder aquisitivo...". Ao firmar entendimento no sentido de que "a procedncia da ADIn por Omisso ... confere ao STF, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessrias l", e que "no assiste ao Supremo, em face dos prprios limites fixados pela Carta Poltica em tema de Inconstitucionalidade por Omisso (CF art 103, 2) a prerrogativa de expedir provimentos normativos (para) ... suprir a inatividade do

legislador..." a Corte deixa entrever que fora dessa sede processual (ADIn), e margem das limitaes fixadas no 2 do art 103, a outra espcie de provimento, que era a pretendida pelo autor (suprimento judicial), poderia ser concedida. No RMS 22.307 (Rel.min.Marco Aurlio - julgado em 19.02.97), adota o STF, o que constitui um grande avano, em matria de omisso parcial com excluso de benefcio e ofensa isonomia, a tese da "extenso do benefcio categoria inconstitucionalmente excluda". F-lo, significativamente, no em sede de Mandado de Injuno, mas de Mandado de Segurana, ao decidir o RMS 22.307, relativo ao reajuste de 28,86% dos servidores federais. A ordem foi concedida pelo Relator, que entendeu: a) ter havido reviso geral de vencimentos, deixando de fora servidores civis; b) que tal deficincia acarretou ofensa ao princpio da isonomia; c) que o preceito contido no inc X do art 37, garantia constitucional do servidor, auto-aplicvel. Os maiores avanos ocorridos foi quando o STF entendeu haver-se expirado o prazo constitucional (ou o que seria "razovel") para o legislador e, a seu ver, coincidiam, na mesma entidade estatal, o obrigado elaborao da norma e o obrigado prestao. Nesse caso, a Corte fixou novo prazo (agora judicial) e, descumprido tambm este, incidiu a sano consistente em ter-se por dispensvel a norma regulamentadora abstrata. A partir de tal dispensa, em um dos casos, o Impetrante entrou diretamente no gozo do benefcio, e, em outros, foi autorizado a ajuizar nova ao, no juzo comum competente. Esse rgo judicial, por sua vez, ficava autorizado a aplicar a norma ao caso concreto. Podemos dizer que foi um passo positivo, mas no foi tudo. Um longo caminho ainda deve ser percorrido para que se conceda uma efetivao integral das potencialidades que possuem ambos institutos. O que se espera a continuidade desses avanos, rumo a um posicionamento mais consistente no s do STF, como de todo o Sistema Judicirio, voltado garantia da plena normatividade e efetividade da Constituio, cuja meta corresponde ao objetivo de todos aqueles comprometidos com a concretizao de uma sociedade mais justa e igualitria, onde o primeiro passo consiste em tornar realidade todos os sonhos e conquista depositados na Constituio. CONCLUSO A partir da Constituio de 1988 e da incorporao nesta dos direitos e garantias fundamentais, faz-se necessrio a construo de uma dogmtica jurdica que tenha por objetivo tornar a Lei Fundamental uma Constituio normativa integral. O que pressupe a construo de isntrumentos suficientes para atender no somente os casos de violao da Constituio por ato comissivo, como tambm o seu descumprimento em virtude de ato omissivo. Nesta tica temos a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno, duas grandes conquistas, que se propem a suprir a omisso que se apresenta como um empecilho ao gozo dos direitos fundamentais. Ocorre, que pela inexistncia de uma vontade constitucional por parte dos operadores jurdicos, que em sua maioria prope teses aniquiladoras destas duas grandes conquistas, so inibidas as grandes potencialidades do instituto, que acabam no sendo explorados em toda sua capacidade. Faz-se necessrio que se respeite o conceito legal-constitucional destes institutos, e que sejam aplicados em todo seu teor normativo. Busca-se um maior comprometimento dos operadores do direito com os preceitos

constitucionais, que empreendam uma luta em prol da efetivao dos direitos e garantias constitucionalmente asseguradas. Cabe, assim, um aprimoramento e maior explorao da potencialidade destas tcnicas processuais, devendo-se ressalvar, porm, que no se pode centrar toda a efetividade da Constituio na "judicialidade". Outras tcnicas de participao poltica devem ser criadas, com base nas regras do jogo democrtico, e que permitam a todos o pleno exerccio da cidadania.
NOTAS 1. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995,pg. 35. 2. Ob. Cit. pg. 209/210 3. Ob. cit. pg. 213 4. ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pg. 95 5. CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Ed. Saraiva, 20 edio, pg.66. 6. Adin 19, Rel. Ministro Aldir Passarinho, DJU 14.4.89. 7. Ob. cit.pg. 237 8. GOMES, Randolpho. Mandado de Injuno. Rio de Janeiro, edies trabalhistas, 1989,pg.24. 9. MI 323-8-DF (STF). 10. Apud. GOMES, Randolpho. Mandado de Injuno. Rio de Janeiro: ed trabalhistas, 1989, pg. 40 11. MI 42-5-DF,Rel. Min. Moreira Alves, DJU 7.02.90. 12. Ob. cit.pg. 246 13. DANTAS, Ivo. Dos Princpios Processuais na Cincia Processual Contempornea. "Anurio do Mestrado em Direito", Faculdade de Direito do Recife, n6, 1993. BIBLIOGRAFIA

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid,1993. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 1996. BONAVIDES. Paulo, Curso de Direito Constitucional. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 1993. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1993. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. DANTAS, Ivo. O Valor da Constituio. Rio de Janeiro: ed. Renovar, 1996. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio Barcelona: Ariel, 1989. P. 72. Traduzido por Marta Guastavino. ESPNDOLA. Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. So Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 1998. GOMES. Randolpho. Mandado de Injuno. Rio de Janeiro: edies trabalhistas, 1989. GRAU, Eros Roberto . A ordem econmica na constituio de 1988 (interpretao e crtica). Ed. Revista dos Tribunais. MENDES. Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: ed. Saraiva, 1996. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1994.