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LA ACCION DE TUTELA Por: Bernardita Prez Restrepo Publicado por el Consejo Superior de la Judicatura 2003 1.

LA ACCION DE TUTELA COMO UN RECURSO A LA CONSTITUCIONALIDAD a. Recurso a la constitucionalidad b. Fundamentos en el derecho comparado c. Antecedentes en el orden jurdico colombiano d. Debates en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 e. La accin de tutela y la jurisdiccin constitucional en Colombia 2. CARACTERISTICAS DE LA ACCION DE TUTELA a. Es una accin de naturaleza constitucional b. Es una accin esencialmente judicial c. Es una accin que protege en exclusividad los derechos constitucionales fundamentales d. Es una accin que se dirige contra cualquier autoridad pblica y contra los particulares en los eventos constitucionales e. Procede cuando no existe otro recurso judicial f. En caso de que exista otra accin judicial slo puede interponerse como transitoria y slo para evitar un perjuicio irremediable 3. VALOR JURDICO DE LA DOCTRINA DE LAS DECISIONES DE TUTELA a. relacin justicia ordinaria y justicia constitucional b. revisin de la accin de tutela, naturaleza jurdica y fundamentos c. El valor de la doctrina en decisiones de tutela d. Sentencias de unificacin jurisprudencial 4. LA ACCIN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES a. fundamentos en el derecho comparado b. debates en la Asamblea Nacional Constituyente c. la Comisin legislativa d. normas jurdicas sobre la tutela contra providencias judiciales e. la sentencia C543 de 1992 y sus efectos

f. la teora de la va de hecho g. estado actual de la discusin sobre el tema h. la tutela contra decisiones de tutela 5. ASPECTOS PROCESALES DE LA ACCIN DE TUTELA a. naturaleza jurdica del proceso tutelar b. requisitos de la accin de tutela c. medidas previas d. procedimiento y garanta del debido proceso e. notificaciones f. terceros afectados g. apelacin h. efectos de las decisiones en tutela i. desacato: procedimiento y alcances

INTRODUCCION GENERAL Los que asistimos como testigos presenciales y como ciudadanos al proceso constituyente de 1991, quiz con perplejidad, pesimismo y desconcierto, no esperbamos grandes resultados, o mejor, sustanciales cambios en nuestras instituciones polticas; peor an, no creamos siquiera en la eventual asimilacin de un nuevo pacto poltico entre los ciudadanos y en las instituciones mismas. Hasta entonces, las reformas polticas no haban significado profundos cambios y al contrario, apenas eran propsitos de los gobiernos de turno que no podan pasar a la historia sin una enmienda a la carta poltica. La realidad, hoy despus de casi doce aos de vigencia de la Constitucin nos muestra un haz de luz en el camino y de pronto, los ciudadanos empezamos a advertir posibilidades reales y fcticas para nuestros derechos y de ello la institucin en nuestro ordenamiento que mejor cuanta da, es sin lugar a dudas, la Accin de Tutela. Sin ella, la Constitucin que hoy nos rige, no tendra sentido alguno. Cuando a la comunidad colombiana se le informaba por los medios de comunicacin de los avances en el los debates de la Asamblea Nacional Constituyente y se nos deca que se estaba debatiendo sobre una accin para garanta de los derechos denominada Tutela, quiz con el mismo desconcierto que hemos manifestado, asimilbamos tan instituto jurdico a esa ya milenaria institucin recogida por la legislacin justinianea y que magistralmente define el diccionario de la Real Academia de la Lengua como autoridad que, en defecto de la paterna o materna, se confiere para cuidar a la persona y los bienes de aquel que por menora de edad, o por otra causa, no tiene completa capacidad civil (21 edicin). Quienes ramos abogados entonces o quienes asistan a las aulas universitarias al pregrado de derecho as pudimos, de primer momento, entender la tutela y de pronto, no le prestamos gran importancia. Esta sensacin fue desapareciendo casi en los primeros das de vigencia de la Constitucin puesto que los jueces de la Repblica y a partir de 1992, la Corte Constitucional, dieron justo entendimiento al telos del constituyente y prcticamente hasta nuestros das se ha mantenido esta actitud de defensa abigarrada de los derechos a travs de la tutela y se ha logrado enarbolar este instituto como el ms importante de nuestro edificio jurdico, al punto que hoy cualquier ciudadano, an el menos conocedor de sus

mecanismos de defensa en derecho, se atreve, motu proprio, a formular una tutela sin asistencia jurdica. No en vano, el Consejo Superior de la Judicatura, rgano creado por la Constitucin de 1991, para la garanta de la independencia y autonoma judicial, advierte la necesidad de abordar el estudio acadmico de la accin de la tutela, revisar nuestros prejuicios y precomprensiones sobre el tema y verificar en el seguimiento de la doctrina elaborada por nuestros jueces, el valor poltico y jurdico que representa nuestro recurso a la constitucionalidad. Entendiendo el inters y la vocacin que ha manifestado el Consejo Superior de la Judicatura por el quehacer judicial y por el valor de la tutela en el constitucionalismo colombiano, este mdulo pretende fundamentalmente entender la Accin de Tutela como un recurso de la constitucionalidad, esto es, su carcter esencial de garanta de la supremaca constitucional. Por ello, la primera parte se destinar a explicar cmo fue el proceso de asimilacin en nuestro orden jurdico, qu sentido tiene la tutela en una constitucin que se predica garantista y que ha regulado derechos constitucionales fundamentales. As mismo, pretende entender por qu la accin de tutela es una garanta esencialmente jurisdiccional y cmo no podra ser de otro modo y ello, aclara una discusin que se dio en el proceso de creacin de este mdulo, esto es, por qu no se tuvo en cuenta la institucin del amparo colonial para explicar los orgenes y fundamentos de la tutela puesto que era una institucin regia y no jurisdiccional. La tutela, como la entendemos modernamente, no puede ser sino una garanta jurisdiccional y en este punto, centramos la discusin. Despus de explicar las razones y fundamentos en el derecho comparado de la accin de tutela y su naturaleza jurdica, nos destinamos a estudiar las caractersticas de este importante instituto jurdico para definir y entender con ello, cundo y en qu circunstancias, una persona puede acudir a esta accin y no requiera esperar o postergar los dems recursos judiciales ordinarios. Posteriormente, abordaremos el tema de la tutela como mecanismo principal y subsidiario, para tratar de precisar que la tutela no puede volverse un recurso ordinario de la legalidad, sino que debe mantenerse en su justo cauce, esto es,

como

recurso

de

la

constitucionalidad,

excepcional

fundamentalmente,

subsidiario. Ya en la parte final del mdulo, nos dedicaremos a resear algunos aspectos procedimentales de la accin de tutela que servirn como herramienta de trabajo en la actividad judicial ordinaria y que de todos modos, no constituye la temtica central de este mdulo. La pretensin de este trabajo, no fue de manera alguna, y este punto fue acordado con los jueces que participaron activamente en su formacin, hacer un inventario de dudas procedimentales de los jueces en el da a da de la tutela, quiz, al contrario, tratar de abordar sus fundamentos tericos y estructurales, para que ellos sirvieran como herramientas para dilucidar estas dudas o problemas procedimentales. Una parfrasis a Kant se hace necesaria aqu: si la teora no sirve para la prctica es porque la teora est mal hecha; no es posible disociar la teora de la prctica. Tambin la tutela contra providencias judiciales merece nuestra atencin y en especial porque ha sido un tema muy polmico desde los debates en la constituyente y ms an a partir del pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la inconstitucionalidad que emiti en 1992 sobre unos artculos del decreto 2591 de 1991, adems de las propuestas de reforma a este tema que se han propuesto desde diversas esferas, hasta de la propia del poder judicial y que en la actualidad est en el portafolios del Ministro del Interior y de Justicia. Por ello, y por su evidente importancia, dedicaremos unas lneas a esta problemtica. Finalmente, agradezco la confianza que la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla ha depositado en m para presentar esta propuesta sobre la accin de tutela y que ha respetado en el pleno sentido de la palabra, todos los conceptos aqu formulados sin mencionar siquiera una glosa por razones conceptuales o de polticas de la Institucin. As mismo, a todos los magistrados y jueces que participaron activamente en la creacin y discusin sobre este mdulo y que con respeto, paciencia y sabidura hicieron observaciones importantes. A ellos, muy especialmente por haber compartido conmigo momentos memorables, dedico este trabajo, que tambin es suyo.

1. LA ACCIN DE TUTELA COMO UN RECURSO A LA CONSTITUCIONALIDAD

Hemos entendido la accin de tutela como un mecanismo de garanta de los derechos constitucionales fundamentales que vino a ser regulado por la Constitucin y que tras una experiencia muy prdiga en ejemplos durante ms de diez aos, se convierte en la accin ms valiosa para la proteccin de los derechos ciudadanos. Sin embargo, como an no hemos hecho un estudio cuidadoso de la forma en que se engarza en nuestra institucionalidad constitucional, este es el objetivo central de esta unidad. As pues vamos a mostrar cmo la accin de tutela constituye un instituto ms de los instrumentos de supremaca constitucional, cmo ella no es ajena de las acciones de inconstitucionalidad y de la excepcin de inconstitucionalidad. As mismo, indicaremos sus orgenes y fundamentos en el derecho comparado y su asimilacin en el proceso constitucional colombiano. Para el estudioso del derecho constitucional, como hoy lo es necesariamente el juez, es esencial entender la accin de tutela en su justa dimensin: no se trata de una accin ordinaria judicial ms de las que tramita en su despacho el juez y que ha venido a congestionar profusamente el aparato judicial; constituye, al contrario, la actividad permanente de la garanta de la supremaca constitucional y la aplicacin de los derechos constitucionales fundamentales. Finalmente, acudir al anlisis del derecho comparado nos permitir una mejor interpretacin y valoracin de las instituciones jurdicas del ordenamiento nacional y por ello, el apartado sobre el tema que se presenta a continuacin.

a. Recurso a la constitucionalidad La Accin de Tutela podra definirse como el mecanismo ms idneo del contencioso constitucional que hace justiciable a la norma constitucional. Sin lugar a dudas, la asimilacin de este concepto constituye una mutacin terica fundamental del imperio de la ley en el que corresponda nicamente al legislador la configuracin, reglamentacin y aplicacin de los mandatos constitucionales. Tena, bajo esta perspectiva, la Constitucin una vocacin unilateral como

contentiva de mandatos dirigidos en exclusividad al legislador; ahora por virtud de esta nueva concepcin, la Constitucin adquiere el carcter de norma bilateral, esto es, dirigida, por un lado, al legislador y a todos los poderes pblicos, vinculndolos a todos por igual y, por el otro, dirigida a los ciudadanos que pueden hacerla cumplir ante los jueces de la Repblica, sin necesidad de mediaciones normativas de los poderes del Estado. Haber llegado a este punto, esto es, a la exigibilidad directa del texto constitucional no fue fcil, sobre todo en la construccin y evolucin del derecho continental y en el latinoamericano, hechos en asimilacin del modelo francs que evidentemente, ha mantenido su perfil de predominio del poder legislativo y ha entendido la Constitucin como un conjunto de normas que organizan el ejercicio del poder estatal, esto es, una concepcin de constitucin esencialmente organicista. En este trabajo vamos a tratar de demostrar que la Accin de Tutela es un recurso a la constitucionalidad, hace parte esencial de los institutos de la jurisdiccin constitucional y se constituye en el instrumento ms idneo y polticamente ms relevante para la garanta de los derechos fundamentales de las personas. Entender la accin de tutela en los trminos indicados, nos conduce necesariamente a una revisin a la justicia constitucional y al establecimiento de las relaciones y diferencias con los dems instrumentos de esta jurisdiccin. Con ello logramos entender quiz la justa dimensin de la tutela, para luego abordar los problemas que la propia dogmtica de la tutela plantea. As que entenderemos la accin de tutela en los siguientes sentidos: Como un recurso a la constitucionalidad, Como garanta de la supremaca constitucional, Como justiciabilidad de la Constitucin, Como lmite al poder legislativo y a los dems poderes constituidos, En fin, como el contencioso constitucional por excelencia.

b. Fundamento en el derecho comparado

Creemos que no es muy afortunado buscar los fundamentos institucionales de la tutela en las acciones del derecho clsico imperial romano o an en el derecho de la polis griega. Necesariamente esta accin est ligada a un acontecer histrico especfico que indica la necesidad de controlar o detener los poderes pblicos estatales en sus relaciones con los particulares. Nada tiene que ver, al menos, es su germen y evolucin, con las relaciones jurdicas entre los particulares de las cuales da muy buena cuenta histrica el derecho civil romano y el Common Law anglosajn. Creemos que slo a partir de una concepcin esencialmente laicizante del poder pblico en conjuncin con el establecimiento de libertades individuales es cmo puede pensarse la accin sobre la que estamos abocando su anlisis, esto es, en las pocas de la construccin del liberalismo poltico y por ende, de la ilustracin. No obstante, algunos autores intentan encontrar los rudimentos de esta accin en la Intercerssio romana que constitua un veto al magistrado de igual o menor rango o al tribunal de la plebe, en cuanto a la prohibicin de ejecucin de una decisin o suspensin de sus efectos cuando ella fuere arbitraria. Obviamente los efectos posteriores del veto de intercedere son significativos en el derecho contemporneo y ms an en el derecho pblico y en especial en el derecho administrativo pero est bastante lejos de poder constituirse en un hito decisivo de la tutela. Otros autores tratan de encontrar fundamento para la tutela en las leyes forales de la edad media y en especial en las leyes de Los Fueros de Aragn que fueron determinantes en el rgimen colonial hispnico. Los fueron eran cartas o privilegios, o instrumentos de exenciones o gabelas, concesiones de gracia, mercedes, franquezas o libertades. De las cuatro leyes forales de Aragn, quiz las que prestan mejor mrito a los fundamentos del amparo o tutela, son la Firma de derecho y la de Manifestacin de personas. La primera permita reclamar a la Audiencia la prohibicin de perturbacin o molestia en bienes y personas. La segunda, tiene profunda similitud con el habeas corpus act britnico y el homine libere exhibendo justinianeo puesto que impone una orden al juez de no hacer violencia contra el reo ni contra sus bienes mientras no se dictara sentencia. El historiador del derecho LIRA GONZALEZ mediante una profunda y seria investigacin ha determinado que existi el amparo colonial como una institucin ....que tiene por objeto la proteccin de las personas en sus derechos, cuando stos son alterados o violados por agraviantes, que realizan actos injustos de

acuerdo una el orden jurdico existente y conforme al cual una autoridad protectora, el virrey, conociendo directamente o indirectamente como presidente de la Real Audiencia de Mxico, de la demanda del quejoso agraviado sabe de la responsabilidad del agraviante y los daos actuales y/o futuros que se sigan para el agraviado, y dicta el mandamiento de amparo para protegerlo frente a la violacin de sus derechos, sin determinar en ste la titularidad de los derechos violados, y slo con el fin de protegerlos en su violacin1 Aunque todos estos institutos mencionados constituyen un precedente real y autntico de lo que se ha considerado el amparo contemporneo, no puede establecerse una conexin plena por dos razones esenciales: la autoridad protectora no era de carcter jurisdiccional sino ejecutiva y la pretensin era la proteccin de los derechos legales. Estimamos s, que los fundamentos de esta accin se encuentran en los albores del Estado de Derecho y en especial en su fundamentacin liberal. El espontneo constitucionalismo anglosajn que defini las relaciones sociales y polticas a travs del individualismo, encontr en lo que denomin normas fundamentales un instrumento eficaz de defensa del individuo frente a las pretensiones opresoras y absolutistas del monarca. Desde la poca de los Tudor, exista una tendencia muy marcada a considerar el Common Law como un derecho de superior jerarqua al derecho del monarca y del Consejo del Rey. Son elocuentes las decisiones del Juez EDUARD COKE, Lord Chief Justice, y entre ellas, el clebre caso Bonhams de 1610. El derecho de los jueces, fundado en el derecho natural y advertido por el juzgador a travs de un acto de razn y equidad natural, va a tener primaca sobre el derecho de voluntad real o parlamentaria. 2 Desde la Petition of Rigths, redactada por el ex juez EDUARD COKE y presentada a CHARLES I en 1628, una importante concepcin de los derechos va a ser formulada: el monarca no puede invadir la esfera de ciertas libertades; stas se tornan insoslayables por el poder monrquico, constituyen un mbito intocable o ncleo esencial duro. Posteriormente otros textos fundamentales van a aparecer en
1

LIRA GONZALEZ, Andrs. El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano , Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1972. pgina 35. 2 El siglo XVII nos ha legado unos textos clsicos y fundamentales de la filosofa poltica que son piezas significativas de la discusin entre derecho como voluntad y monopolio del monarca, o derecho como creacin racional, caso por caso, de los jueces. Se trata del aporte de Francis Bacon en su propuesta de codificacin legal a James I (Essays) y el debate entre Hobbes y Coke por los fundamentos del Common Law (A dialogue between a philosopher and a student of a Common Laws of England, de Hobbes).

la evolucin del constitucionalismo ingls y se constituyen en las piezas fundantes del derecho constitucional actual: Habeas Corpus Amendment Act de 1679 y The Bills Of Rights de 1688. Decididamente los textos normativos impuestos al poder monrquico y garantes de la libertad individual y en especial los referentes al Habeas Corpus, son los ms significativos en cuanto al fundamento de proteccin de los derechos individuales. La recepcin del constitucionalismo anglosajn en la colonia norteamericana fue decisiva a la hora de expedir un texto fundante del nuevo estado totalmente independiente en 1787: el influjo del Common Law fue definitivo y sin embargo, los Padres Fundadores expidieron un texto constitucional escrito, quiz el ms importante de la modernidad. Con la incorporacin en el texto normativo constitucional de la Judicial Review of Legislation y el Due Process of Law, los recursos a la constitucin o a la constitucionalidad van a quedar finalmente asegurados. Se institucionalizan los Writ: Writ of error (apelacin constitucional a la legalidad del fallo), writ of certiorati (recurso por violacin de las leyes del procedimiento asegurado en la Constitucin); writ of injuction (solicitud de suspensin por violacin constitucional), writ of mandamus (obligatoriedad de cumplimiento de los mandatos legales, es una accin muy similar a la de cumplimiento existente hoy en nuestro ordenamiento) y, writ of prohibition (orden de suspensin de procedimiento por falta de competencia). El constitucionalismo norteamericano va a entender la Constitucin como norma jurada por los poderes constituidos (legislativo, ejecutivo y judicial), todos ellos con el deber constitucional de hacerla cumplir de manera directa. De ah que el primer invitado a su interpretacin sea el legislador y el ltimo el juez, que cumple una funcin correctora de la legislacin desde la Constitucin, es el fundamento mismo de la Judicial Review. Muy rpidamente en el desarrollo poltico del constitucionalismo norteamericano se entendi el sentido de la Constitucin. El Marbury vs Madison Mandamus Case del juez MARSHALL en 1803, es sin lugar a dudas, el hito ms importante de la doctrina de la supremaca constitucional y del control judicial de la constitucionalidad, que no estudiaremos aqu con detenimiento, pero que por trascendencia en el constitucionalismo contemporneo, no podemos dejar de mencionar.

En Mxico hubo, sin lugar a dudas, un fuerte influjo del constitucionalismo norteamericano que para mediados del siglo XIX ya tena bien consolidado el poder del juez para la aplicacin de las garantas constitucionales. Todos los tratadistas mexicanos sostienen pacficamente la tesis de que el origen del recurso de amparo es del Acta de Reforma de mayo de 1847 (que restablece la Constitucin Federal de 1924) y sus padres los insignes juristas MARIANO OTERO y MANUEL CRESCENCIO REJON.3 Su propuesta consista en una especie de juicio constitucional; de ah que an en la Constitucin mexicana actual, siga siendo genrico el recurso de amparo. OTERO propona un control para las leyes inconstitucionales, que como era tradicin en el constitucionalismo europeo, lo haca el mismo legislador; igualmente la proteccin a la libertad individual mediante el Habeas Corpus; el control a los actos de la administracin y finalmente y, de manera especialsima, el artculo 25 del Acta de Reforma que vale la pena transcribirlo:
Los Tribunales de la Federacin, ampararn a cualquier habitante de la Repblica en el ejercicio y conservacin de los derechos que le concede esta Constitucin y las Leyes Constitucionales, contra todo ataque de los poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federacin, ya de los Estados, limitndose dichos Tribunales a impartir su proteccin en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaracin general respecto de la Ley o del acto que la motivare

Hoy, y por efecto de la misma propuesta del Acta de Reforma de mayo de 1847, en la Constitucin de 1917 y sus reformas posteriores, el recurso de amparo en Mxico tiene un amplio espectro: a) amparo para los derechos fundamentales regulados en los primeros veintiocho (28) artculos constitucionales; b) amparo contra leyes para proteger el principio de supremaca constitucional; c) el amparo judicial contra las decisiones de la ltima instancia judicial que violente los derechos fundamentales; d) el amparo en materia administrativa que procede contra actos definitivos de la administracin que violenten los derechos de los gobernados y finalmente, e) el amparo agrario para agricultores y ganaderos en el evento de que la autoridad pblica ejerza acciones que violenten su derecho de dominio sobre los predios que

Los diversos autores mexicanos que han hecho extensos estudios del Recurso de amparo sostienen la tesis de que el mismo MARIANO OTERO se fund en la concepcin norteamericana del control que haba conocido a travs de la obra de ALEXIX DE TOCQUEVILLE La democracia en Amrica y para nada tuvieron en cuenta, por desconocerlas, las instituciones correspondientes al amparo en la prolongada etapa colonial. (Cfr. EDUARDO FERRER MAC-GREGOR en La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa).

tienen tal destinacin.

De tal suerte que en Mxico el amparo constituye un

mecanismo de defensa integral de la Constitucin y de todo el ordenamiento nacional. Como ha dicho el tratadista FERRER MAC-GREGOR el mbito protector de la accin de amparo mexicana resulta de mayores alcances que la espaola. Su tutela se ha extendido a toda la Constitucin y a la legislacin secundaria, ejerciendo lo que se ha denominado un control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la autoridad. A travs del juicio de amparo puede impugnarse la inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento, resolucin jurisdiccional o, en general, cualquier acto del Estado. Adems, no slo salvaguarda las garantas individuales de las personas fsicas y jurdicas, sino tambin, a partir de las importantes reformas de 1963 a la ley de Amparo, protege las llamadas garantas sociales al proteger a los ncleos de poblacin ejidal o comunal y a los ejidatarios y comuneros en sus derechos agrarios, lo que ha constituido la socializacin del amparo5 Consideramos que fue a travs de la Judicial Review of Legislation como se ha desarrollado en el mundo occidental contemporneo un concepto de judicializacin de la Constitucin, cuya figura ms significativa ha sido, sin lugar a dudas, la accin de tutela. Si bien el Common Law ya haba constituido un aporte decisivo al reclamo de los derechos por va judicial, lo cierto es que esta figura como acertadamente lo indica GUSTAV RADBRUCH, fue tradicionalmente el instituto del reclamo de los derechos sobre las cosas y no de las libertades individuales.6 No obstante las incidencias del constitucionalismo norteamericano en el europeo continental y en el latinoamericano, su recepcin en la cultura jurdica tiene muy distinto signo en los diversos estados y ello debido fundamentalmente a la concepcin de la legalidad que se adopt en el continente despus de la Revolucin Francesa de 1789 y que irradi todo el proceso poltico de las colonias iberoamericanas.

FIX ZAMUDIO, Hctor. El juicio de amparo. Editorial Porra, Mxico, 1964.

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La accin constitucional en Mxico y Espaa. Editorial Porra, Mxico, 2000. pgina 4. 6 RADBRUCH, Gustav. El espritu del derecho ingls. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 2001. Traduccin de Juan Carlos Peg Ros.

Vistos los aportes del constitucionalismo anglosajn insular y continental con su instituto esencial de la Judicial Review of Legislation y posteriormente los de la Constitucin mexicana, tambin de raigambre angloamericana, es importante ahora revisar las regulaciones de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (GrundGessetz), que sin lugar a dudas, constituye nuestro ms prximo antecedente de la Constitucin de 1991 en todo lo referente a la idea y nocin de supremaca constitucional y recursos para la garanta de la preeminencia de la Constitucin sobre el resto del ordenamiento jurdico. El constitucionalismo europeo continental haba sido suficientemente ilustrado por el ideario revolucionario francs que vea en el legislador el freno al poder desptico monrquico. La Asamblea Nacional francesa, en virtud de su legitimidad democrtica se constitua en una depositaria fiable de los derechos ciudadanos. As los derechos eran los que regulaba el poder legislativo, la Constitucin era la que l mismo defina a travs de sus interpretaciones y en fin, slo tena operatividad, aplicacin, en los trminos del legislador. Este modelo perdur en el constitucionalismo continental hasta la dcada de los cincuentas del siglo XX. Tras la rendicin incondicional de los nacionalsocialistas en mayo de 1945, Alemania Occidental qued sometida al poder de las fuerzas de ocupacin norteamericana, francesa e inglesa. Por las diferencias conceptuales de los regmenes jurdicos de los pases ocupantes, fue muy difcil acordar un rgimen para el estado ocupado. Entre 1945 y 1948, los estados ocupantes, se dedicaron a organizar una administracin municipal y posteriormente la reestructuracin en Lander del antiguo rgimen del territorio occidental del Reich alemn. De ah que se encomendara a los ministros presidentes de los Lander la elaboracin de una Constitucin para la unin, sobre las bases de un modelo federal de las tres zonas ocupadas. Una vez concluidos los trabajos jurdicos preliminares de los expertos en la Convencin constitucional de Herrenchiemsee el 1 de septiembre de 1948, comenzaron en Bonn las deliberaciones del Consejo Parlamentario cuyos miembros haban sido elegidos por los Parlamentos de los Lander alemanes. El texto de la Ley Fundamental fue aprobado definitivamente en mayo de 1949 y empez a regir inmediatamente se hizo su promulgacin. Hay que advertir que la Ley Fundamental no fuera explcitamente llamada Constitucin (Verfassung) como debiera haber correspondido por virtud de su contenido; ello se debe a que fue concebida como

una regulacin provisional hasta lograr toda la reunificacin alemana. (Una vez lograda tras el Tratado de Unificacin en agosto de 1990, no se realiz siguiendo la previsin del artculo 146, por considerarse innecesaria y haber penetrado completamente en la cultura, la Ley Fundamental). La Ley Fundamental ofrece unas particularidades asaces importantes y ello porque significa de algn modo, una normatividad que surge de la confluencia de dos modelos de derecho en apariencia inconciliables: el francs de derecho positivo fundado en el imperio de la ley y el anglosajn del sistema del precedente de prevalencia del Common Law. En Europa continental se haba recepcionado, despus de la primera gran guerra del siglo XX, el modelo de justicia constitucional esencialmente concentrada y de carcter puramente objetivo diseado y justificado magistralmente por HANS KELSEN y que sirvi de paradigma a toda la construccin del modelo constitucional europeo hoy vigente 7. Por la influencia de los regmenes ingls y norteamericano, se adopta en Alemania un modelo de justicia constitucional concentrado al que se le introduce un instituto de derecho subjetivo muy sugerente. El artculo 93 de la Ley Fundamental que define la justicia constitucional y la encomienda en exclusividad al Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungngsgericht), contiene unas figuras jurdicas de justicia constitucional dignas de mencin y que sin lugar a dudas, han sido referentes para muchos modelos de justicia constitucional, incluido el nuestro. Segn la preceptiva enunciada se encomienda al Tribunal Constitucional Federal: La decisin final de la interpretacin con autoridad de la Ley Fundamental, La definicin de la compatibilidad formal y material de la normatividad Federal y de los Lander con respecto a la Ley Fundamental, La decisin del recurso para la proteccin de los derechos fundamentales interpuesto por cualquier persona cuando considere que el poder pblico se los ha vulnerado (verfassungsbechwerde).

Aunque no hace parte de este estudio, los textos ms significativos de HANS KELSEN sobre el tema son de obligatoria consulta para todo estudioso de derecho constitucional: La garanta jurisdiccional de la Constitucin y Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, escritos en 1928 y 1931 respectivamente.

As pues que el Tribunal tiene el monopolio de la justicia constitucional, sus decisiones vinculan a todos los poderes del Estado y tienen fuerza de ley (segn la definicin de la ley orgnica del Tribunal Constitucional). El verfassungsbechwerde, que corresponde a lo que en Espaa se denomin Recurso de Amparo, define y perfila con precisin el sentido de la jurisdiccin constitucional de tipo subjetivo: un recurso individual a la constitucionalidad, esto es, a la primaca del derecho constitucional adjetivo y sustantivo y a su justiciabilidad. De ah que este modelo sea un verdadero paradigma del derecho constitucional actual. Su designacin en la lengua germana es bien elocuente: recurso a la Constitucin. Hay que insistir en la importancia histrica de la fusin de dos modelos jurdicos casi antagnicos en sus concepciones, esto es, el modelo de stare decises angloamericano y el modelo de imperio de la ley francs que se dio en el acontecimiento constitucional de la Ley Fundamental de Bonn que recoge y consolida los dos modelos de justicia constitucional que van desde MADISON, HAMILTON y MARSHALL hasta el jurista viens HANS KELSEN, para con ellos crear un modelo de justicia constitucional y de supremaca constitucional que se encuentra paradigmticamente pergeado en la Ley Fundamental de Bonn y que posteriormente se ha recepcionado en el constitucionalismo europeo continental y empieza ya a advertirse en el constitucionalismo latinoamericano. En conclusin, hemos de caracterizar el surgimiento de la Accin de Tutela en el derecho comparado a travs de la introduccin en el Estado de Derecho de la nocin de supremaca constitucional, la introduccin en el mismo texto de lo que conocemos hoy como derechos constitucionales fundamentales y su proteccin jurisdiccional ante un juez constitucional. Sin estos tres elementos, no estaramos hablando de este recurso constitucional sino de otro tipo de garantas para cualquier categora de derechos. Por tanto, hemos de decir que tres conceptos del derecho estn profundamente ligados a la existencia de la garanta constitucional que ocupa hoy nuestro inters: La nocin de supremaca constitucional, La regulacin constitucional de los derechos fundamentales y,

La proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales ante un juez constitucional.

c. Antecedentes en el ordenamiento jurdico colombiano Si entendemos que la accin de tutela hacer parte de las acciones judiciales que hacen exigible la Constitucin, tendremos que llegar a la conclusin de que uno de los firmes antecedentes de la tutela se encuentra en la jurisdiccin constitucional entendida como la accin pblica ciudadana contra las leyes y decretos con fuerza de ley y en la excepcin por inconstitucionalidad. Sin embargo, es claro que ha estado ms cerca de la tutela la excepcin por inconstitucionalidad o la inaplicabilidad que la misma accin ciudadana contra las leyes. Una excepcin por inconstitucionalidad bien entendida conduce necesariamente a una jurisdiccin de las libertades. De hecho eso ha significado en el constitucionalismo norteamericano la Judicial Review y ha extendido su mbito de accin garante en las ltimas dcadas de produccin jurdica y en especial desde la poca de la Corte WARREN de los aos cincuentas. Sin embargo, la excepcin por inconstitucionalidad no ha logrado posicionarse adecuadamente en nuestro modelo constitucional y menos para la poca en que sta tuvo recepcin en nuestro constitucionalismo, esto es, para 1.910. Quiz porque nuestros constituyentes de la primera dcada del siglo anterior no dimensionaron correctamente el significado y alcance de la jurisdiccin constitucional, no fue posible en las dcadas posteriores entender adecuadamente esa extraa funcin de juez garante de la integridad y supremaca constitucional. Haba tambin obstculos al parecer insalvables: la posibilidad de suspensin, por parte del ejecutivo, de las garantas constitucionales en los estados de sitio (Art 121) y la figura constitucional de la detencin ex post ipso (Art 28), que con toda seguridad constitua una afrenta a los principios fundamentales del debido proceso y de la libertad individual. No obstante estas figuras existan en el constitucionalismo colombiano el recurso constitucional del Habeas Corpus que quiz es la institucin ms antigua del constitucionalismo occidental y cuyo origen se remonta a la Magna Charta inglesa de 1.215. Sin embargo, y de igual modo, la figura de la detencin ex post facto,

postraba y declinaba cualquier intento de su vala y tornaba este casi milenario instituto, en una quimera. Por todo ello hay que decir antes de la Constitucin de 1991 no existi realmente en nuestro constitucionalismo una jurisdiccin constitucional de libertades en sentido estricto. La frmula del estado de sitio de amplio espectro desde la Constitucin de 1886, haca nugatoria cualquier posibilidad de incorporacin de garantas procesales constitucionales as como la regulacin de derechos de naturaleza constitucional. Evidentemente durante toda la vigencia de la Constitucin de 1886, la parte orgnica del texto normativo constitucional cuid con celo que los derechos regulados en la parte dogmtica no tuvieran efecto alguno, tornndose sta en normatividad en disposiciones con carcter puramente simblico. Todas las garantas ciudadanas constitucionales y legales podan ser suspendidas durante el estado de sitio y por virtud de su permanencia en el tiempo, los colombianos nos habamos acostumbrado, de algn modo, a vivir sin estas garantas. Nada ms ilustrativo que el caso de la proteccin al debido proceso, que siempre quedaba olvidado en los estados de excepcin autorizados constitucionalmente, como el establecimiento permanente de la ley marcial que sustraa el conocimiento de los delitos al juez natural y lo trasladaba a la justicia penal milita, organismo dependiente del poder ejecutivo y que desconoca el fundamental principio de la separacin de poderes. Por virtud del mismo estado de sitio que no propici el ambiente para la garanta constitucional de las libertades, fue que la misma accin pblica de inconstitucionalidad (artculo 214 C.P) y la excepcin de inconstitucionalidad

(artculo 215) no fecundaran debidamente. Si bien nos preciamos de haber regulado estas acciones desde 1910, no es cierto que produjeran los efectos deseados y previstos en otras latitudes. Al contrario, no se entendi la dimensin y sentido de estos institutos sino hasta la dcada de los ochentas cuando casi expiraba la vigencia de la Carta de 1886 y su crisis de existencia era absolutamente inminente. As pues, estrictamente hablando, puede decirse que formalmente existan unas instituciones en el constitucionalismo previo al pacto constituyente de 1991, que podan dar cuenta del surgimiento de una jurisdiccin constitucional de las

libertades. Sin embargo, por el formalismo en el control y la existencia del estado de sitio, no produjeron los efectos esperados y estrictamente hablando, la tutela, amparo o recurso a la Constitucin, existente desde el constitucionalismo de la postguerra en Europa continental, no tuvo recepcin sino con la Constitucin que ahora es objeto de nuestro estudio, esto es, la de 1991.

c) Debates en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. Inicialmente en la Asamblea Constituyente el tema fue tratado dentro del cmulo de mecanismos de participacin democrtica. En la sesin del 17 de abril de 1991 los ponentes de la Subcomisin Tercera de la Comisin Primera (Principios, derechos, deberes, garantas y libertades fundamentales. Mecanismos e instituciones de proteccin. Participacin democrtica. Sistema electoral. Partidos polticos. Estatuto de la Oposicin. Mecanismos de reforma constitucional) lo definieron como un mecanismo para la proteccin de los derechos constitucionales complementario y perfeccionador de nuestro modelo de constitucionalidad. De los proyectos presentados inicialmente, cabe destacar las siguientes

particularidades: Tanto la Comisin Primera como el gobierno consideraron el tema como prioritario, La normatividad tutelar, como sucedi en muchos otros eventos, era extensa y la razn fundamental fue el temor a la ineficacia legislativa y eventualmente, a que el Congreso volviera absolutamente nugatoria la accin, Inicialmente estaba encaminada a proteger los derechos individuales y colectivos, sin embargo, en la plenaria se suprimi para los derechos colectivos porque apareca una accin especial para este efecto, esto es, la accin de cumplimiento, Se discuti ampliamente si la tutela proceda o no contra cualquiera autoridad estatal o si eventualmente quedaba excluido el poder judicial de la accin de tutela. El texto final opt por la tutela contra cualquier autoridad estatal y por ello, qued vinculado el quehacer judicial.

Especficamente en la sesin del 19 de abril de 1991 el constituyente JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO explic as el contenido de lo que denominaron accin de tutela como un mecanismo de proteccin del orden jurdico y de los particulares:
As concebida la tutela se presenta como un mecanismo gil y eficiente, al alcance de cualquier persona, en todo momento y lugar, para la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales cuando ellos se vean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pblica o particulares en ciertas y determinadas circunstancias. Entre las caractersticas de esta figura podemos destacar: 1. Se trata de una accin subsidiaria y de naturaleza residual. Slo es admisible en ausencia de otros medios de defensa. Excepcionalmente se dispone que podra utilizarse como mecanismo transitorio, para evitar un dao irremediable, mientras puede acudirse a los recursos y acciones ordinarios. 2. Se dirige contra actos u omisiones concretos que producen una perturbacin actual o inminente del derecho: contra actuaciones de carcter general caben las acciones de ilegalidad e inconstitucionalidad, o el recurso a la va exceptiva. 3. El procedimiento debe ser preferencial, breve y sumario. 4. El juez debe tener la potestad para otorgar una efectiva proteccin del derecho, mediante rdenes para que aqul, frente a quien se solicita la tutela, sea constreido a actuar o a abstenerse de hacerlo. 5. No procede contra las situaciones consumadas e irreversibles: en tales casos es evidente que ya no es posible la proteccin inmediata del derecho, y el agraviado tiene la posibilidad de acudir a las acciones de reparacin ordinarias. Finalmente he considerado que la decisin del juez, aunque de cumplimiento inmediato, debe ser susceptible de algn recurso y, adicionalmente, con la finalidad de unificar la jurisprudencia constitucional, podra pensarse en que el fallo se remita a la Corte Constitucional de aprobarse su creacin- la cual tendra la facultad de revisarlo.8

De este importante texto se deducen los elementos esenciales a la accin de tutela que quedaran consagrados de manera definitiva en el artculo 86 de la Constitucin: La accin de tutela es un mecanismo garante de los derechos constitucionales fundamentales. En los primeros debates se incorpor tambin la tutela para los derechos colectivos. Sin embargo, en las discusiones de plenaria se excluy deliberadamente para estos derechos y se regul una accin autnoma. La accin de tutela no es una accin principal. Se trata de un mecanismo subsidiario. Originalmente no se conceba la tutela cuando existieran recursos

Gaceta Constitucional No 56 de abril 19 de 1991, pgina 14. Asamblea Nacional Constituyente. Ponente: JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO. Imprenta Nacional.

en

sede

administrativa;

sin

embargo,

prosper

la

tesis

del

perjuicio

irremediable. La expresin autoridad pblica suscit muchas polmicas al seno de la constituyente y se trat el tema de la tutela contra decisiones judiciales. Se propuso prohibir la tutela contra las providencias de los jueces actos administrativos y no obstante ello, en las plenarias, se opt por dejar la expresin general y un tanto confusa de tutela contra cualquier autoridad pblica. Es de advertir que los miembros de la Comisin Primera entendieron claramente que la accin de tutela haca parte de la justicia constitucional y aunque si bien este tema no era de su competencia, lo caracterizaron muy bien durante sus discusiones: precisamente en la sesin de abril que hemos mencionado, esta comisin hace una explicacin de los mecanismos constitucionales para defensa de los derechos y manifiesta que dentro de ellos, se encuentran la buena fe; accin de inconstitucionalidad y control automtico de constitucionalidad; aplicacin preferencial de la Constitucin y en general de las normas de superior jerarqua; suspensin provisional de los actos administrativos y responsabilidad de las autoridades pblicas y del Estado. En cuanto a la denominacin del instituto para la proteccin y garanta de los derechos constitucionales fundamentales, nuestros constituyentes no dejaron huella en sus debates de las razones que los llevaron a usar el trmino tutela tan amplio y quiz confuso y, como he indicado antes, usado milenariamente para la proteccin de los incapaces jurdicamente. En el derecho comparado y en especial en Espaa se adopt el trmino amparo que tena arraigo en las instituciones imperiales y que haba sido aplicado en Mxico tras el nacimiento de la repblica. En la Ley Fundamental de Bonn se utiliz el concepto mismo, esto es, el de recurso a la Constitucin o reclamo de Constitucin (verfassungsbechwerde). Como indicaremos ms adelante, quiz el trmino tutela, sin par en ningn ordenamiento jurdico, indica difanamente lo que esta institucin significa para la proteccin de los derechos fundamentales.

d) La accin de tutela y la jurisdiccin constitucional en Colombia

En la Constituyente de 1991 los temas propios de lo que entendemos por Justicia Constitucional no fueron tramitamos en el seno de la misma comisin. La Comisin Primera estudi y elabor las ponencias sobre la accin de tutela y la Cuarta sobre Justicia., En sta ltima se tramitaron los proyectos atinentes a la Corte Constitucional y a la funcin de control constitucional del Consejo de Estado. Por tanto, el tema de la justicia constitucional no tuvo unidad de debate en la constituyente, ni se hizo un estudio juicioso y detenido de los efectos del modelo que se pretenda instaurar de Jurisdiccin constitucional. Consideramos que es esto precisamente lo que impide darle coherencia al modelo y que causa tantos desconciertos y perplejidades. El magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia MANUEL GAONA CRUZ haba sostenido, bajo el imperio de la Constitucin de 1886, que En Colombia se combinan de manera armnica y completa elementos autgenos o propios, hacia un sistema que yo denomino INTEGRAL de control de constitucionalidad de los actos jurdicos, as no sea el nico posible, ni el ideal, el cual segn exclamacin verbal del Profesor y tratadista francs GEORGES VEDEL, Cest un monument a la sagesse Juridique.
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Defina adems a lo largo y extenso

de su obra los institutos que el control de constitucionalidad colombiano contena y que l encontraba como ideal de justicia constitucional en el mundo occidental. No obstante lo autorizado de los comentarios del maestro y magistrado inmolado en los funestos hechos del Palacio de Justicia en 1985, GAONA CRUZ, consideramos que nuestro modelo mixto e integral conlleva a dificultades y obstculos que sera menester entrar a revisar, pero antes de mencionarlos, hay que caracterizar al modelo: Se trata de un modelo mixto de control: no es propiamente concentrado ni difuso. Existe el control por parte de la Corte Constitucional y por parte del Consejo de Estado en cuanto a actos generales. Tambin existe el control difuso por va administrativa y judicial.

GAONA CRUZ, Manuel. Control y reforma de la Constitucin en Colombia. Ministerio de Justicia, Superintendencia de Notariado y Registro, Bogot, 1988, Tomo II, pgina 49.

Es un modelo que contempla la figura de la accin pblica ciudadana, la accin personal y la excepcin por inconstitucionalidad como incidente procesal. El control puede ser previo, automtico o posterior. Puede tratarse de un contencioso subjetivo y objetivo o abstracto de inconstitucionalidad. As que puede haber inters particular o simplemente la proteccin al orden jurdico.

Estas particularidades que evidentemente acreditan el modelo como prdigo institucionalmente, conducen, de la misma manera a problematizarlo: Por haber tantos rganos competentes para hacer el control, aparecen decisiones materialmente encontradas y que se legitiman por razn de la competencia legtima del rgano que la expide, No existe armona en las decisiones del contencioso objetivo y subjetivo y de ah que tambin existan decisiones encontradas en temas que necesariamente debe guardarse coherencia (es el tpico caso de los decretos reglamentarios 306 de 1992 y 1382 de 2002, ambos sobre la tutela, que la Corte Constitucional ha entendido como flagrantemente inconstitucionales y el Consejo de Estado los juez ha competente para resolver y sobre a su la constitucionalidadConstitucin. Dentro de este esquema prdigo como el que ms en mecanismos de control de constitucionalidad, aparece la accin de tutela como otro instrumento o recurso a la constitucionalidad. Quiz el ms legitimador de cualquier rgimen jurdico por ser el garante de las libertades y de los derechos fundamentales. En nuestro modelo constitucional se le ha encomendado a todos los jueces de la Repblica tramitar este recurso constitucional y el fundamento fue precisamente el control de excepcin por inconstitucionalidad que desde 1910, se haba definido como judicial y difuso. El hecho de que todo juez sea competente para conocer de acciones de tutela es muy significativo pedaggicamente para la judicatura, pero es, a la vez, un real sacrificio para la seguridad jurdica, mxime cuando no existe reconocido adecuados conforme

formalmente10 la figura del precedente judicial obligatorio en nuestro modelo de justicia constitucional. La opcin de una justicia constitucional SEMICONCENTRADA sera conveniente para evitar los conflictos entre las diversas jurisdicciones en torno a la interpretacin de la Constitucin: Se mantendra la accin de inconstitucionalidad pblica y ciudadana ante la Corte Constitucional. Esto conducira a que todo acto del orden jurdico que pretenda cuestionarse de inconstitucionalidad deba demandarse ante esta entidad. En consecuencia, se abolira la accin de inconstitucionalidad ante el Contencioso Administrativo como accin pblica. La accin de tutela seguira en cabeza de todos los jueces de la Repblica pero con el deber de acatar el precedente judicial de la Corte Constitucional. Se mantendra la revisin de tutela en cabeza de la Corte Constitucional, debidamente constitucional. La excepcin por inconstitucionalidad significara que el juez hara el juicio de relevancia pero la decisin en torno a la inconstitucionalidad la resolvera la Corte Constitucional para lograr que la decisin sobre inaplicabilidad de normas, vinculara a todos los operadores del derecho, con efectos Inter Pares, como lo ha definido la Corte Constitucional en la providencia, auto de definicin de conflicto de competencias, ICC 225 de 2001. reglada, para garantizar la unificacin de la doctrina

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Indico entre comillas que apenas formalmente para referirme a que las normas constitucionales no lo consagran expresamente; no obstante ello, la Corte Constitucional en sentidas decisiones ha insistido en la necesidad y legitimidad del precedente judicial obligatorio y lo fundamenta en la igualdad y la seguridad jurdica. Entre las decisiones importantes en este sentido se encuentras la C 037 de 1996 y la C 836 de 2001, con ponencia de los magistrados Vladimiro Naranjo Mesa y Rodrigo escobar Gil, respectivamente.

2. CARACTERISTICAS DE LA ACCIN DE TUTELA Sin lugar a dudas uno de los temas centrales de la accin de tutela es su caracterizacin, esto es, la definicin de los elementos que la diferencian de otras acciones que construyen el entramado de acciones judiciales en el orden jurdico. Caracterizndola es la forma cmo puede establecerse decididamente los linderos constitucionales y legales con acciones que aparentemente son proximales. El juez, ante el planteamiento de una accin tutelar, tiene el deber de delimitar conceptualmente la accin de tutela para saber s est o no en presencia de un debate que debe darse en sede constitucional o, al contrario, debe diferirlo al debate de la justicia ordinaria. Para ello, debe utilizar como herramienta los requisitos esenciales y las caractersticas de la tutela, que son los instrumentos que le ayudan a definir tan complicado conflicto tcnico-jurdico. El que la tutela sea la accin procedente para reclamar derechos constitucionales fundamentales en ciertas circunstancias, obliga al juez a pensar necesariamente en dos cosas: qu son los derechos constitucionales fundamentales y cules son esas circunstancias o particularidades del caso que lo hacen tutelable. Pues bien, el juez debe tener bien definida una doctrina de los derechos constitucionales fundamentales, esto es, definir qu son y cules son. En segundo lugar, debe saber y tener muy claro si basta o no estar en presencia de uno de estos derechos, para que desate satisfactoriamente la pretensin tutelar. Aqu en este tpico, es donde entra a precisarse en qu circunstancia, estando en presencia de un derecho constitucional fundamental, no es posible conceder el amparo constitucional por la va del proceso tutelar. Este es precisamente el objetivo de este mdulo: entender cules son los requisitos para poder producir una decisin de amparo constitucional estando en presencia del reclamo de un derecho fundamental. Es importante dejar constancia que el objeto de este trabajo no es hacer un estudio de los derechos constitucionales fundamentales. Apenas y como requisito de la tutela se har una breve resea de la doctrina de mayor recibo en Colombia sobre el tema. Es evidente y cierto s que el juez debe tener muy clara una concepcin sobre los derechos fundamentales para poder enfrentarse a la decisin de una

tutela. En otros estudios doctrinarios sobre el tema, es menester acudir para ahondar en el concepto de derecho fundamental.

a. Es una accin de naturaleza constitucional: Desde los debates en la Asamblea Nacional Constituyente este tema fue absolutamente pacfico y con claridad evidente se indic que su carcter debera ser de naturaleza esencialmente constitucional, esto es, su mbito de configuracin jurdica deba ser potestad del constituyente:
Se pretende definir en la propia Constitucin los elementos esenciales de la figura, para evitar que, como ha ocurrido en otras latitudes, en el momento de desarrollarla legislativamente, se la desnaturalice, se limiten sus alcances hasta convertirla en algo inoperante, o, finalmente, se de origen a sistemas e instrumentos judiciales paralelos fuente de interminables conflictos de competencia. 11

El constituyente advirti la necesidad de hacer de las normas de tutela un articulado extenso y omnicomprensivo de la institucin, manifestando su preocupacin en torno a la negligencia, descuido y desinters del legislador a quin desafortunadamente en nuestro medio, poco o nada han importado los derechos constitucionales fundamentales. El constituyente manifest expresamente su disposicin referente a qu las normas de tutela tuvieran consagracin pletrica en la Constitucin as ello significara un aparente reglamentarismo. Era definitivamente preferible esta opcin de ausencia de tcnica constitucional al sacrificio de la institucin ya por omisin o activismo legislativos, eventos en los cuales por ausencia de normatividad o, al contrario, por inflacin de normas quedara convertida en un ente ms del ordenamiento absolutamente inocuo. Expresamente el constituyente dispuso el carcter constitucional de la accin de tutela: es la nica accin judicial constitucional que tiene una regulacin normativa tan completa en el texto constitucional. Es la nia de los ojos del constituyente primario. Adems y continuando en esta lnea, el constituyente exigi que la produccin normativa infraconstitucional sobre accin de tutela deba tener rango
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Gaceta Constitucional No 77 de mayo 20 de 1991, pgina 9. Asamblea Nacional Constituyente. Ponentes: JAIME ARIAS LPEZ Y JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO. Imprenta Nacional.

de ley estatutaria, artculo 152 de la Constitucin.

Y aunque s bien aqu no

vamos a tratar la naturaleza de estas leyes, es menester decir que ellas son consideradas como las normas de mayor vinculacin al texto constitucional y por ello las ms cercanas al contenido normativo de rango constitucional. Fuera de los requisitos de forma definidos en el artculo 153 de la Constitucin, lo cierto es que ellas exigen un debate parlamentario riguroso y de importantes mayoras polticas (mayora absoluta en su aprobacin), adems de un control previo de constitucionalidad, como que es necesario que surjan a la vida jurdica slo una vez se haya efectuado absolutamente el control constitucional y que son sancionadas como acto jurdico complejo, esto es, la aprobacin ejecutiva del proyecto de ley con la respectiva sentencia que ha fijado de todos modos, una interpretacin a la preceptiva. Advirtiendo igualmente que el control automtico previo de constitucionalidad no es en vano ni casual en nuestro constitucionalismo; aqu en este evento, constituye una muestra ms de incredulidad del constituyente primario en el poder constituido del legislador; esto por cuanto, es directamente el mismo constituyente primario quin formula la pretensin de inconstitucionalidad al haber exigido un control de constitucionalidad previo, para esta clase de leyes. Por tanto, fue querer expreso del constituyente que la normatividad de tutela fuera de rango constitucional y complementariamente de ley estatutaria. Esta decisin del constituyente significa que se pretende vedar la actuacin del ejecutivo en lo que a la regulacin de la garanta de proteccin de los derechos fundamentales se refiere. La relacin de regulacin normativa de la proteccin de los derechos fundamentales en la Carta de 1991 es entre el constituyentelegislador estatutario y juez: Por mandato constitucional, la tutela puede ser regulada normativamente por el legislador estatutario en lo que no tiene regulacin constitucional. El juez constitucional revisa la constitucionalidad del acto del legislador antes de que entre en vigencia y el ejecutivo se limita a sancionar la ley estatutaria sin que pueda siquiera hacer objecin por inconstitucionalidad. As mismo, en el proceso tutelar, el juez con independencia y autonoma de los dems poderes del Estado, conduce el proceso y sus vacos o falencias los llena con los principios y fundamentos constitucionales. De ah que la relacin de la regulacin normativa de la tutela se establezca entre constituyente, legislador estatutario y juez constitucional. automtico y absoluto

De todo esto se colige que tericamente la potestad reglamentaria de esta ley estatutaria es imposible por diversas razones: En general, las leyes estatutarias regulan plenamente una normatividad (artculo 152 de la Constitucin), La ley estatutaria de tutela es de aplicacin esencialmente jurisdiccional y por ello no hace parte del cmulo de normas reglamentables (artculo 230 de la Constitucin), S eventualmente se afirmara su reglamentacin slo sera en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura (artculo 257 numeral 3) y slo en lo que fuere necesario para hacer ms eficiente la administracin de justicia. Finalmente y en torno a la preceptiva constitucional sobre tutela, hay que decir que el artculo 5 transitorio otorg competencia por nica vez al Presidente de la Repblica para que expidiera la primera normatividad sobre tutela y ello con la finalidad del cumplimiento urgente de las normas fundamentales, mientras se reuna el primer Congreso elegido despus de la revocatoria al mandado que hiciera la constituyente. De estas facultades es producto el decreto ley 2591 de 1991 que se encuentra vigente en la mayora de su articulado y que tiene naturaleza jurdica de ley estatutaria. Podemos concluir sosteniendo que la normatividad sobre tutela es de carcter constitucional o hace parte del bloque de constitucionalidad. As que las normas que regulan la accin de tutela son materialmente constitucionales haciendo imposible cualquier interferencia por parte del poder ejecutivo, ora legislativa, ora reglamentariamente.12 Para finalizar y reiterando la tesis sostenida, las normas sustantivas y adjetivas de la tutela son de rango constitucional y legal estatutaria. En consecuencia, cualquier evento de vacos normativos debe suplirse con preceptivas de este rango jurdico, de manera alguna con otras y por ello, debe estar vedada la posibilidad de la reglamentacin por va de la potestad reglamentaria (artculo 189 numeral 11 o
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De manera muy perniciosa el ejecutivo ha tratado de invadir la competencia normativa del legislador estatutario, indicando que slo reglamenta el decreto 2591 de 1991. Sin embargo, la jurisdiccin constitucional presidida por la Corte Constitucional, en buena hora, ha puesto en su lugar las perversas pretensiones del ejecutivo.

257 numeral 3 de la Constitucin). Esto significa que en lo pertinente al proceso de proteccin de los derechos fundamentales, se aplica esencialmente el artculo 86 de la Constitucin y la ley estatutaria de tutela, esto es, el decreto 2591 de 1991. No deben llenarse vacos con las leyes ordinarias, salvo lo referente asuntos meramente instrumentales o procedimentales, todo ello en aplicacin del mismo artculo 228 de la Constitucin Poltica y conforme al artculo 4 del decreto ley 2591 sobre interpretacin conforme al Cdigo de Procedimiento Civil, que se analizar mas adelante. Breve excursus sobre los decretos reglamentarios 306 de 1992 y 1382 de 2000: Conforme al literal b) de la disposicin transitoria 5 de la Constitucin de 1991 el constituyente revisti de precisas facultades extraordinarias para reglamentar la tutela. Precisamente con base en ello, el Presidente expidi el decreto 2591 de 1991 que formalmente es un decreto autnomo o reglamento constitucional pero materialmente es una ley estatutaria, esto ltimo por virtud de que el constituyente en sus disposiciones permanentes exige que las normas sobre la tutela sean leyes estatutarias (artculos 152 y 153 C.N). Por virtud de las discrepancias que se presentaron en los organismos judiciales y en especial en las altas Cortes con la regulacin sobre la tutela y en especial la tutela contra providencias judiciales, el Presidente de la Repblica expidi el decreto reglamentario 306 de febrero de 1992. Esta normatividad fue demandada ante el Consejo de Estado por considerarse que el Presidente no poda reglamentar unas disposiciones de carcter estatutario. El Consejo de Estado, consider en aquel momento (sentencia de junio de 1993) que el decreto 2591 de 1991 es un decreto ley y que por ello, el Presidente de la Repblica conforme al artculo 189 numeral 11 tiene plena potestad para reglamentarlo13. La Corte Constitucional consideraba que el decreto violaba la Constitucin pero por virtud del artculo 237 numeral 1
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...La sala reitera lo manifestado en sentencia ...en el sentido de que por haber sido expedido el decreto 2591 de 1991 en desarrollo de las facultades a que se refiere el artculo transitorio 5 del literal b) de la Constitucin Poltica, tiene fuerza de ley en virtud de lo dispuesto en el artculo transitorio 10. Y si bien la material que regula puede ser objeto de una ley estatutaria, ello lo ser para el futuro por cuanto para el caso concreto existencia la referida autorizacin especial (Sentencia de la Seccin Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 3344. Magistrado ponente Libardo Rodrguez Rodrguez. Junio 10 de 1993).

de la Constitucin, el juez competente para decidir definitivamente de la constitucionalidad o no de esta categora de normas es el Consejo de Estado y por ello, la decisin qued en firme. Posteriormente en julio de 2000 y por las mismas razones que dieron origen al primer decreto reglamentario, esto es, por las fricciones entre las Cortes, y ante la dificultad de reformar la Constitucin en materia de tutela, (se haba iniciado trmite para tres reformas constitucionales sobre el tema y siempre se hunda el proyecto en el Congreso) el Presidente Pastrana acudi a la no muy afortunada figura de la reglamentacin de la tutela indicando en la parte motiva del decreto 1382 de julio de 2000, que se trataba de regular el reparto de la tutela con fundamento en el numeral 11 del artculo 189 de la Constitucin Nacional que consagra la potestad reglamentaria de las leyes. La Corte Constitucional al haber conocido de conflictos de competencias en el reparto de la tutela, estim que el decreto 1382 de 2000 era flagrantemente violatorio de la Constitucin y que en razn de los efectos Inter pares, todos los jueces deban inaplicar el decreto hasta tanto el juez competente se pronunciara sobre su constitucionalidad. (Cfr los autos ICC 118 de 2001 e ICC 225 de 2001 de la Corte Constitucional). Como consecuencia de esta decisin, que tena efectos para todos los operadores de este decreto, el Presidente suspendi los efectos durante un ao y en su motivacin arguy esperar la decisin del Consejo de Estado en tal lapso. El da 18 de julio de 2002, la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (radicado de expedientes acumulados 6414 y otros) con ponencia del magistrado CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE declar nulos el inciso 4 del numeral 1 del artculo 1 y el inciso 2 del artculo 3 y en los dems artculos del decreto se negaron las splicas de la demanda. Los demandantes haban estimado que el decreto violaba, en esencia, los artculos 86, 150, 152, 153 y el decreto ley 2591. Esta sentencia del Consejo de Estado nos obliga a plantearnos a posibilidad o no de inaplicar el decreto reglamentario 1382 de 2000. Pues bien, considero que por las razones que el Consejo de Estado se abstuvo de darle mrito a las pretensiones de

la demanda no es posible plantear una cuestin de inconstitucionalidad por muy desacertadas que consideremos las razones que le llevaron a esa decisin; obviamente por la necesidad del acatamiento de las decisiones judiciales en firme y que no tienen va jurdica alguna, como el caso de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad. Sin embargo, creo que s es posible discutir la constitucionalidad del decreto con respecto a normas constitucionales sobre las que no se pronunci el Consejo de Estado y que no se encuentran en su ratio decidendi. Y por ello, quiz la razn por la que debi haber sido declarado inconstitucional el decreto y que no estuvo contenida en la demanda y que constituyente la razn de violacin flagrante de la Constitucin, es que la reglamentacin de leyes de aplicacin jurisdiccional compete al Consejo Superior de la Judicatura. Esta razn, de falta de competencia, no se discuti, esto es, la violacin del artculo 257 numeral 3 de la Constitucin. La Separacin de Poderes regulada en la Constitucin, exige la autonoma e independencia judicial que se logra precisamente, en buena medida, con la interdiccin del ejecutivo en la funcin jurisdiccional y el instrumento es precisamente, la potestad reglamentaria a cargo del Consejo Superior de la Judicatura para las leyes de aplicacin jurisdiccional, quedando reservada para el ejecutivo, la reglamentacin de las leyes de aplicacin administrativa. El argumento que soporta la tesis planteada es el carcter rogado de la jurisdiccin administrativa, esto es, el juez se pronuncia en su decisin sobre las causales de nulidad propuestas por los demandantes y con base en los fundamentos normativos igualmente planteados por ellos. Cosa diferente sucede con la jurisdiccin constitucional de la Corte Constitucional, segn la cual, ste organismo debe hacer la confrontacin con todas las disposiciones constitucionales, planteadas o no en la demanda.

b. Es una accin estrictamente judicial: En la tradicin anglosajona del derecho, el juez se identifica con la proteccin de los derechos individuales; de ah que fuera precisamente en este rgimen donde se edificara la institucionalizacin de la autonoma e independencia judiciales. No en vano fue que toda la construccin de la teora de los derechos fundamentales como

derechos inherentes a la condicin humana e igualmente la proteccin judicial, se arraigara en la tradicin inglesa. El paradigmtico ejemplo del Juez COKE y la escuela del Common Law, como garante de los derechos anteriores al derecho positivo, dan muy buena cuenta del asunto. La Convencin de Filadelfia que expidi la Constitucin de 1787 para los Estados Unidos de Norteamrica, fue contundente al afirmar el poder independiente del juez para la garanta de los derechos fundamentales. De tal magnitud es la institucionalizacin de esta independencia y preeminencia que edifica el poder del juez como garante de la Constitucin contra el acto decisionista mayoritario y de carcter poltico, esto es, la ley. La Judicial Review of Legislation, o posibilidad de la revisin de la constitucionalidad de la ley para definir su aplicacin o no, es absolutamente elocuente de la construccin del valor de la Constitucin y el papel del juez en el escenario de un Estado de Derecho. Definitivamente es con esta figura propuesta en el seno de la Convencin de Filadelfia por los Padres Fundadores, que redefine el papel del juez en la concepcin actual del Estado de Derecho y que se vuelca hacia el decisionismo judicial. No obstante esta tradicin de origen angloamericano, el constitucionalismo francs tomara un rumbo diferente: hacia el predominio del rgano legislativo y la desconfianza en el papel del juez en el escenario del Estado de Derecho. De all que todos los estados que aplicaron el modelo francs determinaran que el mbito normativo de los derechos sera el de las mayoras polticas, esto es, el del legislador. La Constitucin adquira, como hemos dicho, un carcter unilateral y dirigido al legislador para que ste les diera vida y eficacia en la medida que las necesidades polticas y como la coyuntura indicara. Siendo esto as, sera imposible la aplicacin directa de los derechos constitucionales; slo adquiriran dinmica en el seno de la voluntad poltica legislativa. No en vano fue como la construccin del valor de la Constitucin, su supremaca y en consecuencia, la aplicacin directa de la misma, se diera en el derecho de estructura anglosajona. Para llegar a la aplicacin directa del texto constitucional fue necesario trasegar el camino de la supremaca constitucional y por ello, la exigibilidad de la Constitucin como fuente material de derecho se manifieste como consecuencia de la construccin de esta supremaca constitucional.

Cuando se logr afianzar el valor de la supremaca constitucional fue precisamente en el momento que se fortaleci la aplicacin directa del texto constitucional y en consecuencia, de las amedments, esto es, las enmiendas constitucionales de derechos de la Constitucin norteamericana. El ya reconocido Mandamus Case Marbury vs Madison del Juez MARSHALL, es el mejor ejemplo de la doctrina fundante de la aplicacin directa de la Constitucin y de los derechos constitucionales. Desde sus orgenes y fundamentos, los derechos fundamentales adquirieron eficacia slo a travs de las decisiones de los jueces que impusieron su garanta en contra de la voluntad poltica del monarca. De ah que en la tradicin de la dogmtica jurdica de los derechos fundamentales se refiera muy ordinariamente a derechos contra el Estado. Y obviamente tena que tratarse de un derecho de construccin pretoriana o de Common Law, esto es, no legislado. Precisamente por esa fundamentacin histrica es que los derechos fundamentales encuentran su guardin en el juez. Legitimacin construida a golpes de revoluciones intelectuales y de corte iusnaturalista contra las pretensiones expansionistas y de preeminencia del monarca monopolizador del poder estatal. El Estado de Derecho ha encontrado en su construccin histrica al verdadero garante, precisamente ajeno y extrao a la legitimidad democrtica mayoritaria, esto es, al juez. Aparece entonces, un derecho fundamental de gran relevancia, el derecho de acceso a la justicia, construido como garanta de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. As que entre la accin protectora de los derechos que al individuo reconoce la Constitucin y, la garanta de acceso a la justicia, existe una relacin muy estrecha y que se sustenta en la necesidad de que el conflicto en torno a los derechos sea resuelto por el juez. En estos trminos la existencia del Estado de Derecho y la separacin de poderes exige perentoriamente que exista un poder autnomo e independiente que, a travs de la garanta de un debido proceso protegido constitucionalmente, conceda pronta y oportuna solucin a los conflictos. La garanta de la justiciabilidad del conflicto, erige la independencia del juez de los dems poderes constituidos y as mismo, sea signo definitivo de su autonoma.

Por todo ello es por lo que la accin de tutela es esencial y exclusivamente de naturaleza jurisdiccional indicando con ello que si los derechos no han sido protegidos por el legislador al hacer la ley, por el ejecutivo al reglamentarla y por el juez ordinario en sede de jurisdiccin ordinaria, slo el juez de tutela en la jurisdiccin constitucional, tiene el deber de su garanta. En estos trminos sera imposible desjudicializar la tutela. En los Estados contemporneos viene apareciendo una especie de huda de la jurisdiccin a travs de la administrativizacin del conflicto. Consideramos que aunque esta figura ha tenido el aval de nuestro Tribunal Constitucional, violenta directamente el artculo 229 de la Constitucin que indica difanamente que la sede natural de la resolucin de los conflictos es el juez y que el ciudadano debe tener acceso siempre a l para garanta de la independencia en su solucin. Por ello, la tutela hay que mantenerla siempre en su cauce constitucional, esto es, en sede estrictamente jurisdiccional. En conclusin, la judicializacin de la garanta de los derechos fundamentales es de la esencia misma de ellos: es eventual que el legislador los proteja puesto que sus decisiones se toman en el mbito de las mayoras en que se fundamenta y ello conduce casi siempre a la proteccin de los derechos de las mayoras representadas. En equilibrio racional, el mismo constituyente tena que buscar un instituto de proteccin que no quedara expuesto a las mayoras polticas y por tanto de regulacin constitucional. De ah que la accin tutelar sea ESENCIALMENTE CONSTITUCIONAL Y JUDICIAL.

c.

Es

una

accin

que

protege

en

exclusividad

los

derechos

constitucionales fundamentales El constituyente fue cuidadoso en defender la accin de tutela en exclusividad para los derechos constitucionales fundamentales. Se evidenciaba con ello la necesidad de la delimitacin entre la jurisdiccin ordinaria y la constitucional. Sin embargo, la nomenclatura usada en el texto constitucional no fue siempre la de derechos fundamentales. No obstante en una interpretacin armnica y coherente con la

intencin del constituyente pueden indicarse diferentes acepciones para el concepto derechos constitucionales fundamentales: a) derechos inalienables del artculo 5, b) derechos fundamentales (Captulo I del Ttulo II), c) derechos fundamentales de los nios (artculo 44), d) derechos de aplicacin inmediata (artculo 85) , e) derechos inherentes a la persona (artculo 94). As mismo, el legislador estatutario (decreto ley 2591) adverta que los derechos constitucionales fundamentales se identifican por su naturaleza y no por su definicin:
Artculo 2: Derechos protegidos por la tutela: la accin de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisin de tutela se refiera a un derecho no sealado expresamente por la Constitucin como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dar prelacin en la revisin de esta decisin.

En los debates de la Asamblea Nacional Constituyente no hubo realmente una concepcin unificada del concepto derechos fundamentales, el tema se abord desde la ptica derechos humanos. No obstante qued claro el concepto material de los derechos fundamentales al indicarse que se trata de derechos de aplicacin inmediata, esto es, derechos sin necesidad de mediacin legislativa o administrativa; son derechos que pueden exigirse sin esperar la accin normativa en el seno de las mayoras polticas. Este concepto de derechos de aplicacin inmediata qued plasmado en el artculo 85 de la Constitucin. No obstante, por los debates en la Asamblea Nacional Constituyente, se advierte que la frmula gubernamental era limitar la accin de tutela a algunos derechos y por ello el contenido de este artculo. Esta norma que pretenda inicialmente contener la accin de tutela, adquiri con el paso del tiempo y la hermenutica constitucional de la Corte, un carcter meramente indicativo de las caracterstica ms importante de los derechos fundamentales, esto es, su eficacia directa. La Corte Constitucional en la sentencia T 02 de 1992 con ponencia del magistrado Alejandro Martnez Caballero sent las bases fundamentales para el entendimiento de este artculo 85:
Este artculo enumera los derechos que no requieren previo desarrollo legislativo o de algn tipo de reglamentacin legal o administrativa para su eficacia directa y que no contemplan condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que son

exigibles en forma directa e inmediata. En realidad la especificidad de estos derechos es un fenmeno de tiempo: el hombre llega a ellos de manera directa, sin necesidad de mediacin de un desarrollo legislativo... . Para que el artculo 85 de la Constitucin no sea inocuo debe leerse como una norma que no condiciona a la mediatizacin de una ley, la aplicacin de los derechos all enumerados

Puede decirse que el constituyente quiz deliberadamente, dej todo el cuerpo constitucional pletrico de derechos constitucionales fundamentales. Basta ver el artculo 229 que consagra el derecho de acceso a la administracin de justicia y que se ubica en el apartado orgnico de la Constitucin. Por ello, todas las tesis restrictivas que pretenden delimitar conceptualmente los derechos constitucionales fundamentales en Colombia, vienen afortunadamente quedando sin piso alguno. Por la falta de coherencia conceptual del constituyente en torno a los derechos fundamentales, ha sido el juez constitucional quin se ha dedicado con esmero a elaborar una teora sistemtica en torno a ellos. Como bien lo advierte el profesor TULIO EL CHINCHILLA HERRERA en su texto Qu son y cules son los derechos fundamentales?, jurisprudencial en de Colombia derechos estamos en presencia esto de es, una la doctrina los fundamentales, jurisdiccin

constitucional ha sido el rgano encargado de poner orden a la doctrina de los derechos fundamentales. Dos sentencias judiciales en los albores de la Corte Constitucional son paradigmticas en este punto: La ya mencionada T 02 y la T 406, ambas de 1992. De la transcripcin de unos apartados de la segunda decisin surge difanamente la conceptualizacin de la jurisprudencia constitucional que se ha mantenido inclume prcticamente hasta ahora y se constituye en una doctrina pacfica:
Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. De otro lado para la identificacin de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en evidencia los requisitos sealados y, de contera, el derecho fundamental mismo. A estos dos aspectos nos referimos en seguida.

B. Requisitos esenciales 1). Conexin directa con los principios Como se seal anteriormente, los principios constitucionales son la base axiolgicojurdica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institucin del sistema puede estar en contradiccin con los postulados expuestos en los principios. De aqu se deriva el hecho de que toda la

discrecionalidad otorgada a los rganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretacin acorde con los principios constitucionales. Los derechos fundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanacin de los valores y principios constitucionales, pero su vinculacin con estos es ms directa, ms inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser emanacin directa de un principio. 2). Eficacia directa Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe adems ser el resultado de una aplicacin directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediacin normativa; debe haber una delimitacin precisa de los deberes positivos o negativos a partir del slo texto constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una "textura abierta", como por ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podran presentarse la garanta de la tutela. Est claro que no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones polticas eventuales. Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicacin inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera generacin. En algunos casos los derechos econmicos, sociales y culturales pueden ser objeto de proteccin especial por medio de la tutela; tal es el caso del artculo 50 sobre los derechos de los nios; los derechos consagrados en el inciso segundo del artculo 53 sobre principios mnimos fundamentales de los trabajadores; el derecho establecido en el artculo 73 sobre obtencin de informacin contenida en documentos pblicos. Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere que una prestacin del Estado consagrada como derecho econmico, social o cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente un principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales , de tal manera que, a partir de una interpretacin global, el caso sub judice resulte directamente protegido por la Constitucin. Es importante tener en cuenta que la eficacia de las normas constitucionales no se puede determinar en abstracto; ella vara segn las circunstancias propias de los hechos: una norma de aplicacin inmediata (art. 85) puede tener mayor o menor eficacia dependiendo del caso en cuestin; lo mismo un valor o un principio. El juez debe encontrar, en la relacin hecho-norma la decisin ms razonable, no slo desde el punto de vista jurdico sino tambin desde el punto de vista fctico. De acuerdo con esto, la enumeracin del artculo 85 no debe ser entendida como un criterio taxativo y excluyente. En este sentido es acertado el enfoque del artculo segundo del decreto 2591 de 1991 cuando une el carcter de tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a su ubicacin. 3). El contenido esencial Existe un mbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el ncleo bsico del derecho fundamental, no susceptible de interpretacin o de opinin sometida a la dinmica de coyunturas o ideas polticas. El concepto de "contenido esencial" es una manifestacin del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, segn el cual, existe un catlogo de derechos anteriores al derecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitacin conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de el se derivan.

Segn esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitacin en el mundo de las mayoras polticas. Los derechos sociales, econmicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicacin est encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso especfico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental. (Corte Constitucional, T 406 de 1992. Magistrado ponente Ciro Angarita Barn).

Segn la doctrina que se ha elaborado por la Jurisdiccin constitucional en los diez aos que han transcurrido desde la expedicin de la Constitucin de 1991 hasta hoy queda establecido que: Los derechos constitucionales fundamentales no se encuentran definidos de manera taxativa en el Constitucin; Los derechos constitucionales fundamentales se caracterizan por su eficacia directa, esto es, por contener los deberes positivos y negativos en el texto constitucional; Existen derechos constitucionales fundamentales que no se encuentran regulados en el texto constitucional y sin embargo, adquieren tal carcter por hacer parte del bloque de constitucionalidad, esto es, por incorporarse materialmente a la Constitucin tal como lo prescriben los artculos 53, 93 y 94 de la Constitucin; No slo son fundamentales los derechos denominados en el texto constitucional como tales. En conclusin, hay que decir que la caracterstica esencial de los derechos constitucionales fundamentales es la que indica que los deberes positivos y negativos del derecho tengan plena regulacin en la Constitucin; ello es lo que determina a las claras un derecho constitucional fundamental y la razn es elocuente: as no queda expuesto a la potestad regulativa del legislador en el seno de mayoras polticas. Pareciera redundante, pero justamente es eso, la regulacin del derecho en la Constitucin lo que hace que se trate de un derecho constitucional. No basta su mencin en el texto constitucional. Es la eficacia directa, lo que caracteriza al derecho fundamental. Aunque pareciera elemental decir que un derecho es constitucional fundamental si goza de plena regulacin normativa en el texto constitucional, lo cierto es que ello mismo conduce a serias dificultades en la identificacin de los deberes tanto

positivos y negativos que contiene y que es lo que la doctrina alemana ha denominado el contenido esencial o ncleo bsico. Normalmente cuando se trata de derechos prestacionales es fcil encontrarlos normativizados de manera plena. Sin embargo, cuando se trata de derechos de libertad o derechos de primera generacin, es bastante complejo intentar comprender cules son los deberes positivos y negativos contenidos mnimamente en el derecho y en consecuencia, aparece de manera necesaria, el activismo judicial. De estos derechos, ha dicho la doctrina14 que son normas tipo principio y por ello no tienen supuesto de hecho. Es justamente en el escenario del reclamo judicial por la proteccin del derecho, donde surge el supuesto de hecho y que se construye caso por caso. Para concluir hay que decir que es necesario identificar la naturaleza de los derechos fundamentales para poder hacer de la tutela un recurso constitucional adecuado15: Los derechos fundamentales no tienen regulacin expresa y exhaustiva en el texto constitucional, No todos los derechos que se encuentran regulados como tales en la Constitucin son verdaderamente constitucionales, No todos los derechos regulados en la Constitucin son fundamentales, La formulacin del constituyente en materia de derechos fundamentales es enunciativa, esto es, no los defini de manera taxativa, La Constitucin caracteriza materialmente a los derechos fundamentales y delega en el poder judicial su determinacin: son todos los derechos cuyos deberes positivos y negativos se encuentran definidos en el texto constitucional y no es posible su delimitacin conceptual en el mbito de las mayoras polticas,
14

Considero muy adecuado estudiar para el asunto, la doctrina que se encuentra en texto El Derecho Dctll de GUSTAV ZAGREBELSKY editado por Trotta y traducido por MARINA GASCN ABELLN. Igualmente el Captulo Razn Prctica del texto El Concepto del Derecho de ROBERT ALEXY editado en espaol por Gedisa.
1 15

No obstante, no constituye el objeto de este trabajo hacer un estudio de la teora de los derechos fundamentales y por ello, hay que remitir al operador jurdico a la lectura y estudio de textos que sirvan de ayuda para ahondar en el tema. As que en materia de doctrina nacional el texto del profesor TULIO ELI CHINCHILLA HERRERA ( Qu son y cules son los derechos fundamentales? ) es quiz el trabajo ms serio y aproximado a los problemas medulares de esta teora y sin lugar a dudas, el texto de doctrina extranjera ms connotado y de ineludible estudio, es el del alemn ROBERT ALEXY (Teora de los derechos fundamentales).

Existen derechos que no estn en el ordenamiento constitucional formal y sin embargo, son derechos fundamentales, verbi gratia, los derechos que se encuentran en los tratados pblicos sobre derechos humanos, Convenciones de la O I T, etc, esto es, en el bloque de constitucionalidad,

Existen derechos constitucionales fundamentales que no estn regulados en el derecho positivo pero que hacen parte de la Constitucin y son aquellos inherentes a la persona humana (artculo 94 de la Constitucin). Significa ello que existen derechos constitucionales fundamentales que no se encuentran en la Constitucin y eventualmente tampoco en el derecho positivo.

En conclusin y abusando de la sntesis, se podra decir que un derecho es constitucional fundamental cuando los deberes positivos y negativos del derecho se encuentran en el texto constitucional y no requieren esperar accin en el mbito de las mayoras polticas o del decisionismo del ejecutivo, esto es, cuando tienen EFICACIA DIRECTA.

d. Es una accin que se dirige contra cualquier autoridad pblica y contra los particulares en los eventos constitucionales La institucin de la accin de tutela, tal como qued plasmada en nuestro ordenamiento constitucional, implica un notable avance en relacin con la regulacin en otros ordenamientos. En efecto, el Constituyente de 1991 contempl la posibilidad de que la tutela pueda proceder contra cualquier autoridad pblica y tambin contra particulares, lo cual no est previsto en otros regmenes jurdicos. En primer lugar hay que advertir que qued claro en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente que la tutela procedera contra cualquier autoridad pblica. La discusin en cuanto a s se excluiran instituciones estatales de la tutela fue importante en el seno de la constituyente y hasta se propuso su improcedencia contra actos administrativos; as mismo contra decisiones judiciales como se ver ms adelantes. Sin embargo, afortunadamente sali triunfante la tesis de dejar abierta la posibilidad de la accin tutelar contra

cualquier autoridad estatal y por ello ha de concluirse, que se acepta de manera ms o menos pacfica en la jurisdiccin constitucional, la tutela contra cualquier entidad pblica. El tema que ofrece mayor atencin, es sin lugar a dudas, la tutela contra particulares. En principio, se ha considerado, errneamente quiz, que el Estado, a travs de las autoridades pblicas, es quin viola, por accin u omisin, los derechos fundamentales de las personas, cuando la realidad demuestra que stos tambin son vulnerados constante y gravemente por los particulares. La regulacin de la accin de tutela contra particulares en la Constitucin de 1991 se fundamenta en: el reconocimiento de un principio de igualdad en el acceso a la justicia, el desvanecimiento de la diferencia entre el Estado y los particulares en las sociedades contemporneas para algunos efectos, el reconocimiento de la igualdad material en el soporte de las cargas pblicas, la proteccin de las personas contra los abusos de cualquier clase de poder que en condiciones de desigualdad se le imponen. Eventualmente los particulares actan como el Estado mismo y de todos modos proclives a la vulneracin de los derechos fundamentales de las personas; dejarlos por fuera de este recurso constitucional hubiera servido para ahondar la brecha entre particulares y Estado en los eventos en que esencialmente se acercan, asemejan o identifican como es en los casos de la prestacin de servicios pblicos o cesin en el cumplimiento de funciones pblicas. Podra decirse de manera sumaria que la tutela procede contra particulares cuando stos adquieren la forma estatal. Es decir se parecen a ese monstruoso leviatn que la doctrina liberal Hobbesiana ilustr en el siglo XVII. Significando con ello que el particular tendr que vrselas con la tutela cuando quiera que no se encuentre en condiciones de igualdad frente a las personas y por ello no se rige por las normas ordinarias en la jurisdiccin ordinaria para la discusin y proteccin de los derechos.

Como lo ha reconocido la Corte Constitucional misma, los fundamentos ius filosficos y ius sociolgicos de la tutela contra particulares son los siguientes:
El fundamento ius-filosfico de esta consagracin reside en el desconocimiento del presupuesto de igualdad material y coordinacin que debe primar, por regla general, en las relaciones entre los particulares, ya porque algunos se encuentran investidos, por autoridad de la ley, de determinadas atribuciones especiales, o porque con sus actuaciones pueden atentar contra el inters comn, lo cual podra ocasionar un abuso del poder, similar a aquel en que podra incurrir el Estado en ejercicio de sus funciones constitucionales o legales. ( Sentencia T 100 de 1997, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa) La tutela contra particulares extrae su fundamento socio-poltico del desvanecimiento de la distincin entre lo pblico y lo privado que caracteriza a la comunidad contempornea; el fenmeno de la indefensin est encaminado a proteger a las personas de los abusos provenientes de cualquier poder: econmico, social, religioso, cultural, etc. El particular es destinatario de la accin de tutela, porque al lado del poder pblico, se encuentran conductas desplegadas por los particulares desde una condicin de superioridad frente a los dems que afectan grave y directamente sus intereses, generando la necesidad de una medida de defensa eficaz y gil. Las situaciones que el constituyente estima como generadoras de la mencionada necesidad, son entre otras, el estado de subordinacin o indefensin del solicitante frente al particular destinatario de la accin. (Sentencia T 351 de 1997, Magistrado ponente Fabio Morn Daz)

El inciso final del artculo 86 de la Constitucin regul de manera pletrica los eventos en que procede la accin de tutela contra particulares:

"La ley establecer los casos en que la accin de tutela procede contra particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin".

Fue esta la eventualidad que quiso prever el Constituyente colombiano, al plasmar en el inciso final de la norma constitucional citada, la procedencia de la accin de tutela contra particulares que estn en una de tres situaciones: a) Que estn encargados de la prestacin de un servicio pblico; b) que su conducta afecte grave y directamente el inters colectivo; o c) que respecto de ellos, el solicitante se halle en estado de subordinacin o de indefensin.

Respecto de las razones por las cuales la accin de tutela resulta procedente contra los particulares que se encuentren en una de las tres situaciones sealadas en la disposicin citada, La Corte Constitucional ha sealado:

"Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de igualdad y de coordinacin. La actividad privada que afecte grave y directamente el inters colectivo, adquiere una connotacin patolgica que le resta toda legitimacin, mxime en un Estado social de derecho fundado en el principio de solidaridad y de prevalencia del inters general. De otro lado, la equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos de ellos se los encarga de la prestacin de un servicio pblico, o el poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los dems en estado de subordinacin o indefensin. En estos eventos, tiene lgica que la ley establezca la procedencia de la accin de tutela contra los particulares que prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los restantes miembros de la comunidad (CP art. 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria". (Sentencia No. T-251/93 del 30 de junio de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz. Subrayas fuera de texto)

Como ha quedado evidenciado, la accin de tutela procede contra particulares en cuanto se parte del supuesto fundamental de que las personas, en sus relaciones, no se encuentran siempre en condiciones de igualdad o conmutatividad. Hay personas que por sus condiciones se encuentran investidos de atribuciones especiales o porque materialmente no son realmente iguales a las dems personas y por ello, el constituyente entendi que en estos casos, era posible un abuso de poder o el ejercicio de posicin dominante abusiva. De ah que el constituyente confi al legislador estatutario la determinacin de los casos en que deba proceder la tutela contra particulares en los tres eventos ya descritos. Despus de haber indicado los fundamentos constitucionales que permitieron la regulacin de la tutela contra particulares, se quiere ahora destacar que el constituyente mismo haya determinado que el legislador estatutario deba regular los casos en los que sera procedente la tutela contra los particulares prestadores de servicios pblicos, que atentaran contra un inters colectivo o que pusieran a otros en condiciones de subordinacin o indefensin. Pues bien, el primer legislador a quin se le confi esta labor fue al ejecutivo por virtud de que no se haba elegido el nuevo legislador ordinario representativo que el constituyente primario deseaba. Con fundamento en el artculo 5 transitorio, se otorg potestad legislativa por nica vez, al Presidente para que expidiese la primera legislacin estatutaria de tutela. Cumpliendo el mandato de esta norma, el Presidente expidi el Decreto Ley 2591 de 1991 y en su artculo 42 regul de manera taxativa los casos de la procedencia de la tutela contra particulares.

Como

sospechaba

el

constituyente,

el

legislador

ejecutivo

limitara

excesivamente la tutela contra particulares, prcticamente hasta dejarla nugatoria. La Corte Constitucional en la sentencia C 134 de 1994 con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa declar inexequible la estructura fundamental de las limitaciones legislativas a la tutela contra particulares: Declar exequible el numeral 1o. del artculo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresin "para proteger los derechos consagrados en los artculos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitucin", que se declar inexequible, aclarando que Debe entenderse que la accin de tutela procede siempre contra el particular que est prestando cualquier servicio pblico, y por la violacin de cualquier derecho constitucional fundamental.; declar exequible el numeral 2o. del artculo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresin "para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonoma", que se declar inexequible, aclarando que Debe entenderse que la accin de tutela procede siempre contra el particular que est prestando cualquier servicio pblico, y por la violacin de cualquier derecho constitucional fundamental; declar exequible el numeral 9o. del artculo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresin "la vida o la integridad de".

Los fundamentos de la decisin son tan elocuentes que vale la pena transcribirlos:

La Corte considera que, de acuerdo con el inciso quinto del artculo 86 superior, al legislador le corresponde sealar los casos, esto es, las situaciones o las circunstancias en los que procede la tutela contra particulares. Por ende, no era atribucin de la ley, so pretexto de dar cumplimiento a un mandato constitucional, determinar los derechos fundamentales que pueden ser invocados por el solicitante cuando el sujeto pasivo de la tutela es un particular, pues, conviene sealarlo, los derechos fundamentales son la base, el sustento de toda legislacin, y no su efecto. Ahora bien, si, como se determin, la accin de tutela procede para proteger los derechos fundamentales de las personas, entonces no resulta lgico realizar una diferenciacin respecto de cules derechos pueden ser amparados y cules no. Valga reiterar que esta Corporacin ya ha determinado que el mecanismo consagrado en el artculo 86 constitucional, es aplicable a todos los derechos fundamentales, esto es, los que se encuentran consagrados en la Constitucin, los que determinen los tratados internacionales (Art. 94 C.P.), y los que reconozca la Corte Constitucional al realizar la correspondiente revisin de los fallos de tutela, teniendo en consideracin la naturaleza del derecho y el caso en concreto (Art. 2o. decreto 2591 de 1991). Siendo ello as, entonces la accin de tutela contra particulares es viable cuando se intente proteger, dentro de las tres

situaciones fcticas que contempla la norma constitucional, cualquier derecho constitucional fundamental, sin discriminacin alguna. Las disposiciones acusadas prevn unas limitaciones al ejercicio de la accin de tutela contra particulares, pues sta slo se podr intentar cuando se pretenda la proteccin de los derechos constitucionales fundamentales all enunciados. Lo anterior significa que el legislador, desconociendo el espritu del Constituyente y el verdadero alcance de la accin de tutela, estableci una diferenciacin arbitraria respecto del amparo de los derechos de los solicitantes. Al respecto, cabe preguntarse: Acaso no procede la accin de tutela cuando se pretenda proteger, por ejemplo, el derecho fundamental a la honra (Art. 21 C.P.), o los derechos fundamentales de los nios (Art. 44 C.P.) frente a los particulares que presten el servicio pblico de educacin? Acaso no procede la accin de tutela cuando se pretenda proteger, por ejemplo, el derecho fundamental a la integridad fsica (Art. 12 C.P.), o el derecho fundamental de peticin (Art. 23 C.P.), o el derecho fundamental a la igualdad (Art. 16 C.P.), frente a los particulares que presten el servicio pblico de salud? Acaso no procede cuando el solicitante se encuentre en estado de indefensin o de subordinacin y pretenda que se le ampare, por ejemplo, su derecho fundamental a la igualdad (Art. 16 C.P.), a la libertad de expresin (Art. 20 C.P.) o a la circulacin (Art. 24 C.P.)? La respuesta a estos interrogantes es una sola: la accin de tutela no puede ser un instrumento discriminatorio respecto de la proteccin de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, as sea frente a otras personas particulares.

Finalmente y reiterando lo ya expresado, el constituyente quiso que la accin de tutela procediera contra los particulares que en sus actuaciones, se asimilaran al Estado y ello en reconocimiento del principio de igualdad de consagracin muy precaria en el texto constitucional anterior. Por tanto, la accin de tutela procede contra cualquier particular por la violacin de cualquiera de los derechos constitucionales fundamentales siempre que se encuentre en cualquiera de los tres eventos constitucionales del inciso quinto del artculo 86 de la Constitucin Poltica. De ah que la regulacin normativa del artculo 42 del decreto ley 2591, con la restriccin interpretativa de la Corte Constitucional, haya cado prcticamente en desuso y apenas tenga carcter enunciativo. El mandato constitucional autorizaba al legislador a regular los casos y circunstancias en que procedera la tutela contra particulares; sin embargo, como se expres, el legislador limit la tutela en su contra y de ah la flagrante inconstitucionalidad, en buena hora advertida por la Corte Constitucional. De ah que vale la pena rescatar la definicin de tutela que da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua que hemos trascrito en la Introduccin y que es absolutamente elocuente para lo que discutimos: autoridad que, en defecto de la paterna o materna, se confiere para cuidar a la persona y los bienes de aquel que por menora de edad, o por otra causa, no tiene completa

capacidad civil (sic). La tutela se erige, en estos trminos, como el mecanismo de proteccin para las personas que se encuentran con respecto a otras en condiciones de desigualdad, incapacidad, subordinacin, indefensin, etc y que frente al Estado siempre se presume y frente a particulares habra que acreditar y justificar Debe concluirse que realmente la frmula constitucional y referente a la delegacin en el legislador para que ste regulara los casos en que procedera la tutela contra los particulares, es absolutamente inocua. A la conclusin evidente que lleg la misma Corte Constitucional fue que sera procedente la tutela contra cualquier particular en los tres eventos del inciso quinto del artculo 86 superior, sin necesidad de mediacin normativa legislativa. Por tanto, con respecto al sujeto tutelado, habra que decir: Procede contra cualquier autoridad estatal, an la jurisdiccional, Procede contra particulares que presten servicios pblicos o cumplan funciones pblicas y, Procede contra particulares tengan potestad de subordinar o someter a condiciones de indefensin o desigualdad a personas o atenten de manera grave contra derechos colectivos. En estos eventos hay que acreditarlo ante el juez de tutela. No se suponen, deben quedar acreditados para que, en cumplimiento de esta caracterstica, pueda abrirse paso el proceso tutelar.

e. Procede cuando no existe otro recurso judicial Creemos que este es uno de los asuntos ms complejos de la accin de tutela. Y en primera instancia habra que cuestionarse lo siguiente: Por qu razones el constituyente quiso que la tutela procediera por regla general en los eventos en que no existan otras acciones judiciales en el orden jurdico?. Como ya se ha expresado, el constituyente no tuvo muy claro o mejor, no regul de manera armnica la jurisdiccin constitucional, tanto que la tutela no se trat en el seno de la constituyente en la comisin sobre jurisdiccin constitucional; se trato en la comisin de mecanismos de participacin ciudadana. De all que resulte un

tanto extrao que se hubiera previsto que la accin de tutela procede por regla general en los casos en que no existen otras acciones judiciales para proteger los derechos fundamentales. Es apenas evidente que lo que se espera es que el juez ordinario sea, en ejercicio de su jurisdiccin, juez de la constitucionalidad y de los derechos fundamentales. Al menos ese debe ser el sentido del artculo 4 de la Constitucin que estatuye la supremaca de la Constitucin sobre todo el orden jurdico y permite a cualquier operador jurdico hacer valoracin de la constitucionalidad en cualquier clase de procedimiento. As que si lo que se espera es que todo juez sea garante de los derechos fundamentales, no tiene realmente sentido que el constituyente haya previsto la tutela, como clusula general, para los eventos en que no exista otra accin en el orden jurdico. Sorprende ms cuando en el derecho comparado, esta accin de prevalencia de la Constitucin, opera cuando no se ha logrado la proteccin ante el juez ordinario. El sentido de la clusula establecida en el artculo 86 que indica que la tutela procede cuando no existen otros recursos judiciales, fue al parecer regular esta accin para los derechos fundamentales que hasta la Constitucin de 1991 no tenan en nuestro orden jurdico regulacin normativa especfica y acciones judiciales determinadas, verbi gratia, el acceso a la educacin, buen nombre, dignidad, igualdad, ciertas libertades, etc. Sin embargo, ello no deja de ser una impropiedad sustancial del constituyente. No parece ser adecuado que exista una clusula general de competencia para proteccin de derechos constitucionales fundamentales a travs de la tutela cuando el legislador no haya previsto accin especfica para ellos. El mandato del constituyente debe ordenar al legislador establecer los procedimientos jurisdiccionales para todos los derechos que tienen proteccin en el mbito jurdico y para ello est el mandato del artculo 29 de la Constitucin que establece la competencia en el legislador ordinario para tal efecto. As que exista en la teora procesal una clusula general de competencia y procedimiento que establece que sea el juez civil del circuito y a travs del procedimiento ordinario de mayor cuanta (Artculos 16 numeral 11 y 396 del

Cdigo de Procedimiento Civil) para los eventos no previstos ordinariamente por el legislador. Esta aseveracin encuentra mayor fundamento cuando se trata de explicar que el proceso de la tutela es sumario y que por tanto, no est bien que el constituyente haya dejado una accin tan importante, pero tan precaria en garanta de debido proceso, para la proteccin de los derechos fundamentales que no tienen otra accin judicial. No dejara de ser una lamentable desigualdad fundada en la desidia del legislador Censuramos la decisin del constituyente de regular la tutela como la accin ordinaria procedente para la proteccin de los derechos fundamentales que no tienen acciones judiciales propias en el orden jurdico por las razones siguientes: El legislador ordinario tiene el deber de regular mediante leyes todas las acciones para todos los derechos que tienen regulacin en un orden jurdico, La tutela no debe ser un instituto para suplir los vacos de legislacin ordinaria, es verdaderamente una accin de naturaleza constitucional y extraordinaria debido a la naturaleza, el procedimiento y los derechos que protege, Si la tutela existe para los derechos fundamentales que no tienen acciones judiciales propias, significa que el tutelado, por vacos jurdicos en el ordenamiento, est sujeto de manera definitiva a un proceso judicial muy precario y poco garante del debido proceso como lo es la tutela. No cabe duda que un principio fundamental como la contradiccin, no existe realmente en el proceso de tutela, El tutelado tambin tiene derecho a un debido proceso en los estrictos trminos del artculo 29 de la Carta y no a que la decisin sea definitiva conforme a los precarios trminos en garantas procesales del artculo 86 de la Constitucin, La tutela, por su propia naturaleza, debe ser transitoria o debe operar cuando no se ha logrado la proteccin del derecho fundamental por la va ordinaria; no debe operar por va general, por falencia de regulacin legislativa.

Existe en la normatividad procesal civil un principio de clusula general, segn el cual, cuando no exista accin judicial regulada expresamente, se seguir el proceso ordinario general y de conocimiento del juez civil del circuito. Precisamente la existencia de estas normas, ya referencias, deja sin efecto el carcter principal y definitivo de la tutela.

Quiz el constituyente cuando propuso esta frmula, esto es, la del carcter principal de la tutela para los eventos en que el legislador no hubiese previsto acciones judiciales ordinarias, no tuvo en cuenta la previsin vigente del Cdigo de Procedimiento Civil que existe en nuestro medio desde el Cdigo Judicial y que con toda seguridad contrarresta los efectos de la disposicin constitucional del apartado inicial del inciso 3 del artculo 86 puesto que s existen en nuestro ordenamiento jurdico acciones judiciales para la proteccin de todos los derechos, obviamente y se discutir ms adelante, ninguna tan eficaz como la tutela (excepcin hecha del habeas corpus que es la tutela de la libertad personal). No obstante estas consideraciones, as lo dispuso el constituyente y el remedio, de ser necesario, sera que el legislador cumpla el deber constitucional de expedir las normas especiales y necesarias para la proteccin de los derechos fundamentales mediante acciones judiciales especficas que tornen la tutela en transitoria o residual y no principal. Por tanto, es a travs de la accin legislativa como se soluciona esta impropiedad y no con la reforma constitucional. Insistimos en la precariedad en garantas procesales del proceso tutelar y por ello, la desigualdad a que se ve enfrentado el tutelado en estos casos. Al parecer, y en principio, forzoso sera concluir que en este evento, y mientras que el legislador no regule acciones judiciales propias para reclamar derechos fundamentales constitucionales, la tutela procede, de manera muy excepcional, como instrumento judicial principal. No obstante ello, considero que la solucin est en las preceptivas del Cdigo de Procedimiento Civil ya indicadas. Pero an continan los interrogantes y que confunden ms an el tema: Qu sucede con la desjudicializacin del conflicto por parte del legislador?. Creemos que en los eventos en que el legislador ha determinado que el escenario de definicin

de un conflicto es esencialmente un rgano administrativo habra que decir que la tutela opera, ah s, como va principal. Veamos: En nuestro rgimen jurdico se ha venido presentado una figura que estimamos bastante desafortunada pues, a travs de la bsqueda de instrumentos de descongestin judicial, se ha acudido a institutos que limitan el acceso a la jurisdiccin. Corte Nos estamos refiriendo a que han los eventos en que de la el legislador administrativiza los conflictos y huye de la jurisdiccin. No obstante las tesis de la Constitucional justificado esta huda jurisdiccin, consideramos que ello es violatorio del artculo 229 que garantiza el acceso a la justicia. Acceder a la justicia, en el Estado Social de Derecho, no es slo tener la posibilidad de resolver el conflicto an en sede administrativa; es la garanta de la interdiccin de la arbitrariedad que, por los mismos principios constitucionales, se logra eficazmente en sede jurisdiccional. Acceder a la justicia, es la garanta del Juez como pacificador del conflicto, adems de autnomo, independiente. No obstante esta sumaria apreciacin sobre las figuras que han desjudicializado el conflicto, hay que decir que la Corte Constitucional misma viene expidiendo sentencias de constitucionalidad condicionada sobre este tipo de leyes en el sentido de ordenar que se admite la constitucionalidad de la desjudicializacin del conflicto siempre que se entienda o admita que, en estos casos, s procede la tutela. En la sentencia C 037 de 1996 referente al control automtico del Proyecto de Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, la Corte Constitucional con ponencia del magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA indic que aceptaba la constitucionalidad de la norma que defina que los actos de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tenan la naturaleza de actos jurisdiccionales sin ningn control jurisdiccional. cuando la decisin sea una va de hecho. Posteriormente, la Corte evolucion la doctrina y en la sentencia C384 de 2000, con ponencia del mismo magistrado NARANJO MESA, referente a la ley 510 de 1999 sobre funciones jurisdiccionales de las Superintendencias, la Corte precis Sin embargo, condicion la constitucionalidad de la ley al advertir que se aclara que queda a salvo la tutela

que declaraba exequible la ley bajo el entendido de que no impide el ejercicio de la accin de tutela contra las providencia adoptadas por las superintendencias en ejercicio de funciones jurisdiccionales, ni las acciones contencioso administrativas en caso que dichos entes actuaren excediendo sus competencias jurisdiccionales. Decimos que evolucion la tesis porque ahora indica que tambin proceden las acciones contencioso administrativas s se excedieran las competencias. Fuera de la impropiedad de la decisin que permite la va jurisdiccional administrativa si se cumple la condicin del exceso de competencias16, creemos que efectivamente en estos casos, queda abierta la tutela como va principal por la desjudicializacin del conflicto que ha hecho el legislador. No obstante estas dos importantes decisiones de la Corte donde indica que por la va de la desjudicializacin, hay que salvar la tutela, creemos que la doctrina de la Corte carece de rigor: No es necesario el derroche de una sentencia de constitucionalidad condicionada para indicar que si la decisin materialmente jurisdiccional en sede administrativa es arbitraria, debe proceder la tutela. Ese es el sentido del artculo 86 cuando indica que la tutela procede contra cualquier autoridad pblica que ha violentado los derechos constitucionales fundamentales. Tambin es ese el sentido del artculo 229 de la Carta que indica que a travs de la decisin autnoma e independiente del juez se garantiza la interdiccin de la arbitrariedad. El valor de estas decisiones de la Corte se encuentra es en la teora que en ellas subyace: la indicacin de que es a travs de la jurisdiccin constitucional como se llega a la cosa juzgada constitucional y es ella la que protege la Constitucin, como se ver ms adelante. Al parecer habra un tercer evento en que procede la tutela como mecanismo principal siempre y es por la propia naturaleza del derecho en salvaguarda y se trata de los eventos en que esencialmente el derecho fundamental se protege en sede administrativa. Es el caso de la tutela para exigir el derecho de peticin. Este derecho que apareci muy pronto en el derecho anglosajn (1688) vino apenas a
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En estas decisiones que la Corte ha denominado de constitucionalidad condicionada y en especial a la que nos referimos, parece extrao y extico que el ciudadano deba justificar, alegar y probar la competencia del juez cuando el mandato del artculo 29 de la Carta establece que precisamente ella, la competencia, debe estar preconfigurada por el legislador y no debe constituirse en una carga argumentativa del demandante.

regularse normativamente mediante el decreto ley 2733 de 1959 y ms tardamente por el constituyente, siempre se cumple en sede administrativa. La misma normatividad legal estableci la figura del silencio administrativo para hacer ficciones en los casos en que la administracin no cumple con el deber de dar respuesta a la peticin. Hoy, forzoso es concluir que el silencio es una garanta para el ciudadano que le permite acceder a la jurisdiccin para impugnar los actos fictos o presuntos, pero no excusa a la administracin de responder y el ciudadano puede acudir a la tutela para exigir respuesta al derecho de peticin. La tutela naturalmente no tiene efectos transitorios ni es esencial acreditar que hay perjuicio irremediable y la razn justamente es su carcter principal. Una vez respondido el derecho de peticin a travs de la orden de amparo, no se revoca tal orden; obvio que diferente es la discusin en cuanto al contenido de la decisin que tiene las acciones jurisdiccionales propias como las contenciosas administrativas. De todo lo dicho, se podra concluir que la tutela procedera por va principal en los siguientes eventos: Cuando no existen otras acciones judiciales para proteger derechos constitucionales fundamentales, con la precisin hecha, Cuando se han desjudicializado las acciones y luego de tramitadas se advierte flagrante violacin de los derechos constitucionales fundamentales en la decisin del ente administrativo que materialmente es jurisdiccional, y Cuando el derecho naturalmente se cumple en va gubernativa (como es el caso de la peticin).

f. En caso de que exista otra accin judicial slo puede interponerse como transitoria y slo para evitar un perjuicio irremediable En el literal anterior se hicieron unas crticas a la tutela como mecanismo principal, ahora nos importa entender la tutela con efectos transitorios para evitar un perjuicio irremediable, supuesto ste que es esencial para que pueda interponerse como mecanismo transitorio. El constituyente regul la tutela con carcter transitorio fundamentado en la separacin que debe existir entre la jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin

ordinaria y siempre con la pretensin de evitar que el juez constitucional invada la rbita de accin del juez ordinario. Esta figura de la tutela con efectos transitorios es apenas consecuente con un rgimen de tutela que permite acudir a esta jurisdiccin constitucional tutelar an antes de la jurisdiccin ordinaria. Siendo as las cosas, la persona que ha advertido la violacin o amenaza de sus derechos constitucionales fundamentales puede acudir a la tutela como medida transitoria, siempre que sea para evitar un perjuicio irremediable. En estos trminos, la accin de tutela no es sustitutiva de las acciones judiciales ordinarias y tampoco el juez tutelar invade o impone la decisin o prejuzga con respecto al juez natural del litigio. Al contrario, el constituyente se cuid muy bien de garantizar aqu el valor de la autonoma judicial de proteccin constitucional (artculo 228 de la Carta). Precisamente, como lo indicamos en el literal anterior, la tutela transitoria constituye el instrumento ideal de la justicia constitucional tutelar. Garantiza la celeridad en las decisiones judiciales, el amparo de los derechos constitucionales fundamentales y protege transitoriamente los derechos del individuo, en el entretanto de que en el contencioso ordinario, se garantice tambin el debido proceso de la parte tutelada y se decida sobre el fondo y de manera definitiva, del asunto en litigio. La decisin de tutela con carcter transitorio para evitar un perjuicio irremediable, supone muchos interrogantes que es menester intentar responder: Qu significa perjuicio irremediable? En qu casos opera la tutela como mecanismo transitorio? Cul es la naturaleza jurdica de la tutela transitoria? Obliga al juez natural del proceso la decisin de tutela del juez constitucional? Suspende la tutela los trminos de caducidad o prescripcin de las acciones judiciales ordinarias? Vamos a tratar de, al menos, plantear una respuesta a cada uno de los interrogantes planteados: Qu significa perjuicio irremediable?

El artculo 86 de la Constitucin no defini el sentido del perjuicio irremediable y en consecuencia, podra entenderse que la potestad de configuracin correspondera al legislador autorizado de la tutela, esto es, en primer momento al ejecutivo legislador del artculo 5 transitorio. Sin embargo, el legislador estatutario extraordinario regul en los trminos siguientes el perjuicio irremediable en el decreto ley 2591 de 1991:
ARTICULO 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La accin de tutela no proceder: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqulla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que slo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnizacin.

Muy temprano fue el olvido del legislador de la real voluntad de los constituyentes de 1991 que precisamente en una plenaria se indic con meridiana claridad el sentido de la norma constitucional sobre la transitoriedad de la tutela:

"Me refiero al que hemos denominado nosotros derecho de tutela, que en varios de los proyectos aparece con la denominacin de derecho de amparo, es tal vez una de las ms importantes innovaciones que podra incorporar nuestra Constitucin despus del 5 de julio consiste, para explicarlo muy rpidamente, en el derecho que se le otorga a cualquier persona para que en cualquier momento pueda solicitar de cualquier juez la proteccin de sus derechos fundamentales, cuando quiera que dichos derechos fundamentales hayan sido vulnerados o estn siendo amenazados, en primer trmino y ante todo por una autoridad pblica, y en ciertos casos excepcionales tambin por algunos particulares cuando quiera que frente a esos particulares el denunciante se encuentra en situacin de subordinacin, o en situacin de indefensin, lo que se pretende es simplemente que ese particular pueda solicitarle al juez que le d proteccin, proteccin que va a consistir tan solo en que el juez le oponga una especie de "detente Satans" a la administracin o a esa persona frente a quien se est haciendo la solicitud, para ordenarle que suspenda inmediatamente las actividades que est realizando y que estn violando el derecho, o que deje de hacer aquello que se apresta a realizar, aquello que amenaza con desarrollar en un momento determinado, porque tambin sera violatorio del orden jurdico. No podemos, Seor Presidente, seguir viviendo en un pas en el cual es necesario que se haya desarrollado hasta sus ltimas consecuencias la antijuridicidad, la violacin de los derechos, para slo entonces poder

acudir ante el aparato judicial a solicitar una proteccin, no es posible que sigamos viviendo en un mundo en el cual nadie puede detener a la administracin que se apresta a realizar una actividad contraria a derecho y que simplemente se le diga a la persona: usted tranquilo, esprese a que todo se haya consumado y slo entonces podr intentar una accin de tipo judicial; y ello es tanto ms absurdo si tenemos en cuenta que de ordinario esa justicia conseguida de esa manera, a travs de las acciones judiciales tradicionales, se demorar en promedio 8 aos en hacer efectiva. Con este mecanismo lo que pretendemos es que al menos en frente de los derechos fundamentales haya posibilidad de detener a la administracin antes de que todo est consumado, cuando an es posible que no se haya desencadenado todas las consecuencias de la accin del Estado o de la amenaza del Estado contrarias a derecho; tiene que quedar claro y as se est estableciendo en el proyecto, que esta accin no puede servir para que el juez declare derechos, ni para que resuelva controversias, porque entonces se habra convertido en un sistema paralelo de administracin de justicia con nefandas consecuencias para todo nuestro Estado de Derecho y nuestro aparato de administracin de justicia. Tambin tiene que quedar claro que solamente podr utilizarse este mecanismo cuando el afectado no disponga de otro o transitoriamente, mientras puede acudir a ese otro, por esta razn Seor Presidente, el artculo es un tanto largo, no mucho, pero un tanto largo y por esa razn se lo suele criticar, porque se dice de l, que es excesivamente reglamentario y que en la Constitucin no deben hacerse reglamentaciones; ocurre sobre el particular dos cosas: uno, que artculos ms reglamentarios ya han quedado consagrados en la Constitucin; dos, que si se trata de extensin, pues comparmoslo con el artculo 122 de la actual Carta que tiene varias pginas de extensin y tres, que su novedad y la importancia de que no se quede escrito como ha ocurrido en no pocos pases en donde se lo ha consagrado Constitucionalmente pero se lo ha dejado, por as decirlo y perdneseme la expresin, en paales, ha conducido a que la norma que ese derecho de tutela o amparo se quede escrito a que no tenga efectividad prctica de ninguna clase, queremos precisamente por razn de su novedad y para que produzca los efectos que de l, esperamos que los elementos fundamentales de su delineamiento de esa institucin queden consagrados a nivel de la Constitucin".( Plenaria del 5 de Junio de 1991, sesiones art. 86, Banco de datos Constitucional Colombiano, Presidencia de la Repblica, pg. 10)

Un miembro de la Asamblea Nacional Constituyente demand ante la Corte Constitucional esta norma por considerar que el legislador restringi el concepto de perjuicio irremediable dejndolo sin valor alguno, resquebrajando as, hasta desnaturalizar la tutela transitoria. La Corte Constitucional en la Sentencia C 531 de 1993 con ponencia del magistrado EDUARDO CIFUENTES MUOZ hizo una hermenutica muy adecuada de la norma fundante y advirti el desatino legislativo declarando inexequible la disposicin que limitaba el perjuicio irremediable a la indemnizacin pecuniaria. Record adems la Corte Constitucional, que en sentencia T 225 de 1993 se haba definido claramente el concepto de perjuicio irremediable, precisamente por entender inconstitucional la norma ya transcrita. De

esta sentencia se perfilan claramente los contornos del perjuicio irremediable como una categora fctica:
"Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situacin fctica que legitima la accin de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la proteccin de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al trmino "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesin, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mnimo de evidencia fctica, de suerte que sea razonable pensar en la realizacin del dao o menoscabo material o moral. Al examinar cada uno de los trminos que son elementales para la comprensin de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o est por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible dao o menoscabo, porque hay evidencias fcticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipottica. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operacin natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que est produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecucin o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuacin entre la inminencia y la respectiva actuacin: si la primera hace relacin a la prontitud del evento que est por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero adems la urgencia se refiere a la precisin con que se ejecuta la medida, de ah la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cmo la precisin y la prontitud dan sealan la oportunidad de la urgencia.

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que ste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del dao o menoscabo material o moral en el haber jurdico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurdico concede a determinados bienes bajo su proteccin, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuacin oportuna y diligente por parte de las autoridades pblicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino slo de aquella que recae sobre un bien de gran significacin para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinicin jurdica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la accin de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la accin, sta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una accin en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurdicos. Se trata del sentido de precisin y exactitud de la medida, fundamento prximo de la eficacia de la actuacin de las autoridades pblicas en la conservacin y restablecimiento de los derechos y garantas bsicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destruccin grave de un bien jurdicamente protegido, de manera que urge la proteccin inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. El fundamento de la figura jurdica que ocupa la atencin de esta Sala es la inminencia de un dao o menoscabo graves de un bien que reporta gran inters para la persona y para el ordenamiento jurdico, y que se hara inevitable la lesin de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la proteccin del bien debido en justicia, el cual exige lgicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situacin definitiva, sino unas medidas precautelativas" . (T 225 de 1993, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa).

En conclusin y al quedar sin efecto alguno la norma de naturaleza legal que defina el sentido del perjuicio irremediable restringindolo, ha quedado en manos del juez constitucional, en cada caso concreto, hacer la valoracin de s el perjuicio es inminente, urgente o grave para determinar, en consecuencia, si se est en presencia de un perjuicio irremediable. (La Corte precis que no es funcin del legislador determinar qu es perjuicio irremediable, tal competencia es del juez constitucional).

En qu casos opera la tutela como mecanismo transitorio?

Segn la disposicin del constituyente, la tutela procede en dos casos: como mecanismos principal como qued indicado y con efectos transitorios para evitar un perjuicio irremediable. Ahora nos detendremos a analizar en qu casos exactamente procede como mecanismo transitorio. Creemos que debe entenderse que en todo caso que exista otro medio de defensa judicial, la decisin de tutela debe tener efectos transitorios. As se garantiza la autonoma del juez ordinario y tambin el debido proceso constitucional que define al juez natural y los procedimientos especficos de la solucin de los conflictos. Esta frmula no debe admitir matices puesto que esa fue la voluntad del constituyente al indicar que cuando existen otros recursos judiciales, proceder como mecanismo transitorio. De tal modo que el juez de tutela no debe arrogarse competencia plena en la definicin del conflicto sin que con ello violente los principios fundamentales de un debido proceso que esta regulado como uno de los valores mas caros de nuestro rgimen jurdico constitucional. El artculo 6 del decreto ley 2591 de 1991 contiene una frmula muy sugestiva sobre la existencia de otros medios de defensa judiciales: La existencia de dichos medios ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Creemos que esta decisin del legislador ha dado lugar a muchos conflictos entre la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin constitucional. No compartimos la idea que realmente el juez pueda hacer una valoracin del en concreto del medio de defensa judicial para definir si la tutela es principal o transitoria. Obviamente esta valoracin es para determinar la transitoriedad de la accin de tutela; no otro puede ser el sentido de la norma y no otro es el que le ha dado la Corte Constitucional. El medio judicial existe o no, objetivamente, de manera alguna existe segn las particularidades del caso en concreto. El legislador de la tutela no poda olvidar que el tutelado, aunque viole los derechos fundamentales tambin tiene un legtimo derecho al debido proceso y ello significa de manera indiscutible, el juez natural del conflicto reconocido como tal, antes del conflicto mismo y no ex post facto. El juez no puede, sin que viole la Constitucin misma, hacer valoracin de la existencia del medio judicial segn sea su eficacia definir si procede o no la tutela.

PUEDE HACER VALORACIN DE LA EFICACIA DEL MEDIO JUDICIAL PARA DEFINIR SI LA CONCEDE COMO TRANSITORIA PARA EVITAR EL PERJUICIO IRREMEDIABLE. Por esta razn tocamos el tema en este apartado y no en el anterior. Para concluir este punto entendemos que el apartado resaltado del inciso primero del numeral 1) del artculo 6 que acabamos de transcribir es de dudosa constitucionalidad por cuanto la existencia de un medio judicial no puede valorarse en cada caso para definir sin procede o no la tutela. La eficacia del medio se puede valorar para definir s se concede el amparo como medida transitoria y para evitar el perjuicio irremediable. En los trminos enunciados, la decisin de tutela debe operar como mecanismo transitorio en los siguientes casos: Cuando el medio judicial existe y an no se ha formulado, Cuando el medio judicial existe, se encuentra en trmite y sin embargo, se propone la tutela para evitar perjuicio irremediable, Cuando el medio judicial existe, se tramit, se encuentra en firme la decisin pero no se reconoci la proteccin del derecho constitucional fundamental. (es el caso de la tutela contra providencias judiciales que analizaremos mas adelante). En estos tres eventos, la tutela debe tener efectos transitorios y la persona

agraviada tendr siempre la carga de concluir o iniciar la va judicial ordinaria. En el tercero de los eventos, el juez constitucional debe producir una NULIDAD CONSTITUCIONAL y por tanto, el juez ordinario debe acatar la decisin de aquel y rehacer el proceso conforme a la decisin constitucional. No creemos que sea posible, como ya se expres y por las razones dichas, que el juez constitucional asuma plena jurisdiccin, esto es, jurisdiccin ordinaria para definir el conflicto plenamente. La jurisdiccin constitucional como lo expresa muy bien el artculo 86 de la Constitucin, debe producir una orden inmediata de proteccin, no debe significar la asuncin de la litis ordinaria puesto que se violentaran los artculos 29, 228 y 229 de la Constitucin.

Cul es la naturaleza jurdica de la tutela transitoria?

Si dilucidamos la naturaleza jurdica de la tutela transitoria, podemos entender muy bien sus efectos. Creemos que la decisin de tutela como mecanismo transitorio se asimila, en cuanto a sus efectos, a la figura constitucional de la suspensin provisional de los actos administrativos por razones de inconstitucionalidad que se produce en los procesos contencioso administrativos de nulidad y restablecimiento del derecho. Si la decisin del juez de tutela no puede ser otra que ordenar cesar los efectos de la violacin, o como dice el inciso segundo del artculo 86 La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo, definitivamente la decisin de tutela acta como una suspensin provisional. Como el juez natural de la contencin se tiene que pronunciar sobre cada una de las pretensiones y las excepciones formuladas por las partes en el proceso, la orden del juez de tutela opera como un detente satans, trminos de La Asamblea Nacional Constituyente y por ello, el juez constitucional no se pronuncia sino precariamente y slo en la medida que puede suspender provisionalmente los efectos del acto atentatorio de los derechos constitucionales fundamentales. La figura de la SUSPENSIN como la que identifica los efectos de una decisin de tutela transitoria, es bien elocuente. En los trminos racionales de los procesos ordinarios, es el juez competente de la contencin el mismo que se pronuncia sobre la suspensin provisional como una medida precautelativa. Aqu en la tutela, es el juez constitucional el que impone la orden de suspensin de los efectos agravatorios de los derechos fundamentales. Ello releva igualmente la supremaca de la jurisdiccin constitucional sobre la jurisdiccin ordinaria, en estos casos. La orden de suspensin, no se discute en el proceso ordinario, simplemente se cumple. Slo se discute en sede de jurisdiccin constitucional en las instancias correspondientes y la eventual revisin de la Corte Constitucional. Precisamente por asimilarse a la figura de la SUSPENSIN pero de carcter constitucional, no debera asombrar y desconcertar tanto a los jueces ordinarios. Basta recordar que haber logrado en la jurisdiccin contencioso administrativa la

suspensin provisional de los efectos de los actos administrativos, fue una gran conquista contra las arbitrariedades de la Administracin Pblica, que ha gozado tradicionalmente de los privilegios construidos por el derecho administrativo, que en sus albores, fue un privilegio de la administracin pblica. La suspensin, en el escenario del derecho administrativo es una decisin contra la ejecutoriedad o poder ejecutorio de las decisiones administrativas. La SUSPENSIN PROVISIONAL en sede de jurisdiccin constitucional por la va de la tutela transitoria, es apenas una consecuencia evidente de la supremaca constitucional claramente regulada en el artculo 4 de la Carta Fundamental. Aqu tambin se armoniza plenamente la jurisdiccin constitucional en la eficacia de los derechos constitucionales. En estos trminos puede decirse que la suspensin tutelar es la aplicacin que el juez constitucional hace del artculo 4 de la Constitucin. En consecuencia, si logramos entender la naturaleza de la tutela transitoria y la conducimos a sus justos cauces, las fricciones entre el juez ordinario y el constitucional se reduciran fundamentalmente porque la tutela operara como una suspensin en sede de jurisdiccin constitucional y ello es apenas producto de la supremaca constitucional y ratifica lo que hemos dicho antes, esto es, que la tutela es un instrumento ms de la jurisdiccin constitucional.

Obliga al juez natural del proceso la decisin de tutela del juez constitucional?

Hemos dicho que la decisin de tutela, en todo caso, es una orden para que el tutelado acte o se abstenga de hacerlo, esto es, para que suspenda la ejecucin de los actos, hechos u omisiones que violentan los derechos fundamentales. Ahora bien, debemos intentar aclarar qu efectos produce la decisin de tutela frente al juez natural del proceso, que de todos modos se tendr que pronunciar de fondo sobre el asunto en litigio. Sobre este punto hay que entender diversos momentos en los que se encontrara el juez natural del litigio:

Cuando la decisin de tutela se produce antes de iniciar el proceso judicial correspondiente, la orden del juez constitucional constituye una verdadera suspensin de los efectos del acto, hecho, omisin, etc. le obliga hasta su decisin en firme. Para el juez de conocimiento la orden de suspensin dada por el juez en sede constitucional,

Cuando la decisin de tutela se produce en el curso del proceso judicial, la orden del juez constitucional es igualmente, una suspensin de los efectos del acto, hecho, omisin, etc. Obliga tambin para el juez de conocimiento hasta su decisin de fondo y en firme.

Cuando la decisin de tutela se produce una vez ha concluido el proceso ordinario y se encuentra en firme la sentencia, la orden del juez de tutela es verdaderamente un ACTO DE NULIDAD CONSTITUCIONAL del proceso judicial y en consecuencia, la orden es el acatamiento de esa nulidad que le impone reabrir el proceso hasta la etapa anulada. La orden en este caso, es definitiva para el juez, quien debe volver a tramitar el proceso conforme lo indic el juez constitucional.

La inquietud que queda gravitando sobre los efectos de la decisin del juez de tutela frente a la decisin que debe tomar el juez ordinario, es s efectivamente lo conceptuado (la doctrina sobre el derecho fundamental) por el juez de tutela en el proceso constitucional sumario y transitorio, obliga en la sentencia definitiva que debe producir el juez ordinario. Tambin sobre este punto hay que hacer algunas precisiones: El proceso de tutela es esencialmente sumario, esto es, no es un verdadero proceso de partes con la garanta plena de la contradiccin. De tal modo que es posible que el juez de tutela por lo urgente, sumario y precario de las pruebas, no haya conocido las que hubieran fundado una decisin diferente o no haya podido otorgar la contradiccin necesaria para la valoracin de las pruebas y por ello, la decisin del juez ordinario sea diferente a la del juez de tutela. Decimos diferente y no contraria, puesto que se trata de dos procesos muy diferentes, an en sus pretensiones, con garantas muy diferentes para las partes y por ello, en este caso, se trata de que la decisin del juez ordinario no sea contraria, sino diferente. No es que la decisin del juez de

tutela haya sido equivocada, sino rituada por unas formas constitucionales distintas. Es muy comn en las decisiones de tutela que se produzca una suspensin provisional de actos por estimarlos inconstitucionales. Es el tpico caso de la suspensin provisional en sede constitucional de un acto que ordena expropiacin sin indemnizacin previa. La orden del juez de tutela, como dijimos, en este caso, vincula al juez administrativo, y por ello, hasta la decisin final debe mantener en suspensin los efectos del acto expropiatorio. Lo importante de determinar aqu es s la decisin de suspensin del juez constitucional del acto administrativo vincula al juez ordinario en su decisin definitiva (nos referimos a la doctrina sobre las razones de la inconstitucionalidad). Creemos que s. Normalmente lo que sucede en este tipo de eventos es que el juez constitucional haya inaplicado una ley por ser inconstitucional y en tal caso, tambin el juez ordinario, sin que se violente su autonoma funcional, debe inaplicarla. No otro es el cometido del artculo 4 de la Carta. Aqu tambin se demuestra la coherencia del sistema en la jurisdiccin constitucional. No debe olvidarse que el juez ordinario es juez de la constitucionalidad. No obstante la decisin constitucional del juez constitucional debe prevalecer sobre la decisin del juez ordinario, que apenas en apariencia, es juez de la legalidad. Este asunto se ver ms adelante. Obviamente la doctrina que aqu se ha explicado supone que el juicio de constitucionalidad es coherente con la doctrina constitucional establecida por el guardador de la integridad y supremaca de la Constitucin, esto es, por la Corte Constitucional. No nos referimos a las eventuales decisiones arbitrarias de los jueces de tutela; desde una perspectiva dentica, no estimamos esta posibilidad. Sobre este punto la Corte Constitucional ha sostenido que hay que definir cul es el ncleo del debate jurisdiccional para determinar que el juez ordinario, al decidir, no est atado a la decisin provisional del juez de tutela, puesto que de todos modos es provisional y cesa sus efectos cuando la decisin del juez ordinario se encuentra en firme:

Por lo tanto, para determinar, en caso de discusin, si la carga procesal ha sido atendida por el actor, habr que comparar el ncleo del debate en los dos procesos, de modo que si no existe relacin alguna entre ellos, no se cumple la condicin impuesta por el artculo mencionado y cesan los efectos de la proteccin constitucional Al respecto, se reiteran los principios acogidos por la Sala Plena en Sentencia C543 del 1 de octubre de 1992, entre otras, en torno a la autonoma funcional de los jueces, quienes, mientras no incurran en una va de hecho al decidir sobre el asunto que ante ellos se debate, estn libres de toda injerencia de otra jurisdiccin en el mbito de la interpretacin que hacen sobre el alcance de la normatividad que aplican y en lo relativo a las resoluciones que adoptan. (T 098 de 1998, Magistrado ponente Jos Gregorio Hernndez Galindo).

La Corte entiende que por tener efectos transitorios la decisin de tutela, al decaer en sus efectos, el juez de conocimiento no est atado a la decisin de juez de tutela y alude a la tesis del ncleo del debate. La transitoriedad indica que con la decisin definitiva del juez ordinario cesan los efectos de la decisin del juez de tutela, no que la doctrina del juez de tutela sobre el entendimiento de la Constitucin sea o no obligatorio para el juez ordinario. Es obligatoria porque la doctrina constitucional del juez constitucional es obligatoria para los jueces ordinarios, mxime si reproduce o es coherente con la que ha definido la Corte Constitucional. Si el ncleo del debate en los dos procesos versa sobre un juicio de constitucionalidad, ser obligatoria la doctrina del juez de tutela. Para este evento es muy provechosa la tesis de la Corte Constitucional sobre los efectos inter pares (Auto ICC 225 de 2001) de las decisiones en juicio de constitucionalidad por inaplicabilidad y la tesis del acatamiento del precedente, so pena de va de hecho (SU 640 de 1998). En conclusin, para definir el marco de obligatoriedad de la decisin transitoria del juez de tutela para el juez ordinario de conocimiento del litigio, es necesario precisar lo siguiente: El objeto del debate ante el juez de tutela y ante el juez ordinario. Ante el primero se solicita la suspensin, cesacin u orden de proteccin temporal y ante el segundo, que desate el conflicto de manera definitiva entre las partes. En este caso, la decisin provisional del juez de tutela no vincula necesariamente al juez ordinario. Hay que tener en cuenta el aspecto probatorio. En el proceso tutelar la prueba vale an como sumaria; en el ordinario, es esencial la contradiccin por ser proceso de partes y por ello, el resultado en uno y otro puede ser

diferente. En este caso, la decisin provisional del juez de tutela no vincula al juez ordinario. Cuando el objeto del proceso de tutela es un juicio objetivo de constitucionalidad, esto es, cuando se trata de verificar si una norma es o no constitucional. En tal caso y la doctrina es la acogida por la Corte Constitucional) y no es menester acudir a valoraciones probatorias especficas, la decisin del juez de tutela vincula al juez ordinario, como vincula el precedente.

Suspende la tutela los trminos de caducidad o prescripcin de las acciones judiciales ordinarias?

Sobre este punto, en apariencia, la doctrina y jurisprudencia nacionales son pacficas en el entendido de que la decisin de tutela no suspende el trmino de caducidad o prescripcin de las acciones judiciales ordinarias, ni revive trminos ya vencidos. Sin embargo hay que hacer algunas precisiones: En primer lugar hay que indicar que el juez de tutela debe, antes de producir la decisin, verificar si las acciones judiciales fueron o seran formuladas dentro del trmino legal establecido para la caducidad o prescripcin. Esto obviamente para los eventos en que cuando haya de producirse la decisin de tutela, el juez advierta que la accin correspondiente ya habra caducado. La razn es apenas elemental: si se advierte que la accin ha caducado o prescrito y se verifica que no se present en tiempo, el juez de tutela, por ms violacin que advierta del derecho fundamental, no puede tutelar con efectos transitorios. Por mandato constitucional la tutela transitoria slo puede ser tal, o mejor, producir sus propios efectos, si an sera posible la discusin ante el juez ordinario. Esa es precisamente la virtualidad de la decisin transitoria. De otro modo sera utilizar la tutela para lograr efectos en el ordenamiento an bajo el supuesto de la caducidad de las acciones judiciales. En estos trminos, el juez de tutela que advierte que los trminos ya caducaron y no se formularon en tiempo las acciones judiciales simplemente el juez de tutela no es competente para producir una decisin con efectos transitorios. La tutela con efectos transitorios supone una condicin sine qua non, esto es, la interposicin de las acciones ordinarias en tiempo.

Por lo dicho anteriormente, podemos concluir que en cuanto a la caducidad o prescripcin de las acciones ordinarias, es menester precisar que: Si el juez de tutela constata que las acciones judiciales ordinarias correspondientes COMPETENCIA se encuentran producir una caducadas decisin o con prescritas, efectos no tiene para transitorios.

Obviamente y apenas de Perogrullo, menos an definitiva. Si era necesario el agotamiento de la va gubernativa y el juez encuentra que no se interpusieron los recursos necesarios para acceder a la jurisdiccin contencioso administrativa en los trminos del artculo 135 del Cdigo Contencioso Administrativo, tampoco puede producir la decisin de tutela con efectos transitorios puesto que no ser posible el acceso a la justicia contencioso administrativa. Se excepta obviamente el evento en que se pretenda discutir que las autoridad administrativas no dejaron agotar la va gubernativa, todo ello conforme a la doctrina muy elaborada de la jurisdiccin contencioso administrativa.

Qu significan los cuatro (4) meses que estableci la ley para acudir a la jurisdiccin?

El legislador de la tutela defini que cuando la accin de tutela tiene efectos transitorios y obviamente los tiene por mandato constitucional, no del juez, como hemos insistido, es obligatorio acudir al juez ordinario en el trmino de cuatro (4) meses. El trmino si bien puede considerarse un tanto arbitrario, lo cierto es que haber fijado un trmino que se entienda razonable, es adecuado porque no sera tolerable fijar efectos indefinidos a la decisin transitoria del juez de tutela; se hara una invasin injustificada en la justicia ordinaria. El trmino de los cuatro (4) meses no es suspensivo de las acciones ordinarias. Su naturaleza jurdica indica que por tratarse de tutela transitoria, los efectos de la decisin tutelar decaen si en dicho plazo, no se acude a la jurisdiccin ordinaria a travs de la accin judicial correspondiente.

En cuanto a la fijacin del trmino de los cuatro (4) meses para acudir a la jurisdiccin hay que precisar que: Tratndose de una accin contencioso administrativa el juez de tutela no tiene potestad para determinar que son cuatro (4) meses a partir de la decisin de tutela; son cuatro meses contados a partir de la notificacin de la decisin que puso fin a la actuacin administrativa. De ah que sea inadecuado y cause desconciertos, el que el juez de tutela fije los cuatro meses para acudir a la jurisdiccin contencioso administrativa. En este caso, el juez de tutela deber advertir que debe acudirse a la jurisdiccin contencioso administrativa en los trminos establecidos por el Cdigo Contencioso Administrativo y de todos modos, en trmino no superior a los cuatro (4) meses desde la notificacin del acto administrativo, todo ello en aras a mantener los efectos de la decisin tutelar. Si el juez de tutela produce una decisin mediante la cual ordena completar un acto administrativo,17 la caducidad empieza a contarse a partir de la notificacin del acto que se expide en cumplimiento de la tutela. Esto en virtud de la misma legislacin administrativa segn la cual el acto definitivo impugnable es el que pone fin a la actuacin administrativa y por virtud de la tutela se estim que el acto se encontraba an incompleto18. Si las acciones caducan en un trmino inferior a los cuatro meses, como es el caso de las acciones contencioso administrativas de adjudicacin de contratos pblicos, el juez de tutela debe indicar que los efectos de la decisin perduran hasta el trmino que tiene el accionante para acudir a las acciones ordinarias. La fijacin de los cuatro meses, que por regla general opera, no significa que constituya una ampliacin de los trminos de caducidad o prescripcin. De tal suerte que si la caducidad o prescripcin de accin ordinaria se producira en un plazo inferir, el juez de tutela no puede vlidamente conceder los cuatro meses. Los cuatro meses que indica la ley de tutela no constituyen un nuevo trmino y judicial que subroga el trmino establecido en la ley para las
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Es el caso de la Sentencia SU 250 de 1998 mediante la cul se estim que un acto administrativo debe estar debidamente motivado y orden complementar el acto. 18 Es de advertir que esta no ha sido la tesis del Consejo de Estado que ha sostenido que es necesario demandar el primero y luego adicionar el segundo.

acciones ordinarias. Este trmino es slo para la vigencia de la decisin de tutela mientras perdura el proceso judicial ordinario, siempre que se cumpla con la condicin de acudir en tiempo a la juez natural del conflicto. Si la accin caduca o prescribe en un trmino superior a los cuatro (4) meses, no significa que se anticipa la caducidad o prescripcin de la accin, simplemente significa que si no se interpone dentro de este tiempo, decaen los efectos de la decisin de tutela.

3. VALOR JURDICO DE LA DOCTRINA DE LAS DECISIONES DE TUTELA En esta unidad nos proponemos estudiar el valor jurdico de la doctrina de la Corte Constitucional en las decisiones de tutela, esto es, la producida en las salas de revisin (T) o en las salas plenas de unificacin jurisprudencial (SU) y tambin en los casos que se hace control de constitucionalidad a las leyes que desarrollan derechos constitucionales fundamentales. La importancia que el tema reviste indica que debemos precisar y aclarar si las sentencias de esta corporacin obligan o no a los jueces de la Repblica o, al contrario, interfiere y obstaculiza la independencia y autonoma funcional del juez. Para abordar este tema, precisaremos en primera instancia, la relacin existente entre la justicia ordinaria y la constitucional para determinar que el juez de tutela acta en sede constitucional, no obstante cotidianamente sea un juez de la jurisdiccin ordinaria. En segundo lugar analizaremos la revisin de la tutela y su carcter para precisar los mviles que tuvo el constituyente al crear esta figura y demostrar all que no fueron otros que la unificacin doctrinaria en materia de derechos constitucionales fundamentales. En tercer lugar abordaremos directamente la discusin en Colombia sobre el valor de la doctrina de la Corte Constitucional y precisaremos en qu casos obliga y en cules es apenas doctrina probable. Y Finalmente haremos una breve resea del valor jurdico de las sentencias de unificacin de la Corte Constitucional (SU) para precisar all su importancia, alcance y valor y mostrar cmo, el desconocimiento de su doctrina, puede dar lugar a una nulidad de una sentencia T y a una Va de Hecho en las instancias de tutela. a. Relacin justicia ordinaria y justicia constitucional La Constitucin Poltica de Colombia de 1991 mantuvo el carcter jurisdiccional de las decisiones de control de constitucionalidad que se haba adoptado en el Acto Legislativo 3 de 1910. En cuanto a la tutela se refiere, que como se ha dicho, se trata de un proceso jurisdiccional en justicia constitucional, se adopt del modelo alemn de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, que a su vez, estuvo influenciado del constitucionalismo norteamericano. El proceso tutelar es jurisdiccional y difuso,

al contrario de la Constitucin alemana en la que es jurisdiccional y monopolizado en el Tribunal Constitucional. Todo juez ordinario, en nuestro modelo, es juez de tutela o de amparo constitucional. De all que sea precisamente en un modelo como el nuestro en el que es necesario diferenciar con toda precisin el mbito de la justicia ordinaria y de la justicia constitucional de la tutela. Mxime cuando el mismo juez ordinario en sede de jurisdiccin ordinaria puede ser juez de la constitucionalidad cuando apela a la figura de la INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD a que se refiere el artculo 4 de la Constitucin. En los regmenes de los que tomamos el modelo, como el espaol, el juez ordinario tiene muy claramente configuradas sus competencias. All no existe la figura de la INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD sino la CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD que corresponde a la justicia constitucional esencialmente concentrada. Las competencias de los jueces de los jueces ordinarios se refieren a la definicin de los litigios de partes con pretensiones muy concretas de intereses individuales. Los jueces ordinarios no hacen juicios ni objetivos ni subjetivos de constitucionalidad. Esta competencia est reservada en exclusividad al juez constitucional19. En estos trminos, definir el mbito del juez constitucional y su relacin y diferencia con el del juez ordinario, es esencial para la proteccin misma de la tutela. En el captulo anterior hicimos una precisiones importantes para definir la naturaleza de la tutela transitoria y es justamente este el elemento que constituye la debida escisin entre jurisdiccin constitucional y jurisdiccin ordinaria. Como ya advertimos, el constituyente estableci la tutela como mecanismo principal para la proteccin de derechos fundamentales que no tuvieren acciones judiciales propias en el orden jurdico colombiano. Quiz este es el florero de Llorente de la confusin.

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En los modelos de justicia constitucional europeos que adoptaron la propuesta de justicia concentrada de Kelsen, los jueces en los procesos ordinarios que advierten la inconstitucionalidad de una norma, solo tienen competencia para hacer el JUICIO DE RELEVANCIA, esto es, entender que hay un conflicto constitucional, pierden competencia para resolverlo y envan al Tribunal Constitucional para que ste decida de fondo sobre el asunto.

Si el juez de tutela es juez principal de conflictos de partes en los que haya de protegerse derechos fundamentales, definitivamente el juez de tutela, en estos casos, es juez ordinario y existe una real confusin entre justicia ordinaria y constitucional. Tambin esta confusin se produce cuando el juez de tutela, en los casos que existen acciones judiciales, acta como juez principal y define la litis. (ya sobre este punto se hicieron unas precisiones en captulo anterior). Para asegurar la separacin y correcta armona entre la justicia ordinaria y la justicia constitucional es necesario mantener en los cauces de la transitoriedad a las decisiones de tutela, transitoriedad como suspensin, como se ha dicho y dejar al juez ordinario, que acata la decisin protectora de los derechos fundamentales del juez tutelar, la decisin del contencioso de partes. El juez constitucional se mantiene en sus competencias constitucionales para asegurar la autonoma de la jurisdiccin ordinaria, si y solo si se limita a proferir la Orden de proteccin de los derechos fundamentales y deja al juez ordinario, la decisin del litigio de partes a travs de la aplicacin de las normas legales y constitucionales, como es su competencia. Esta figura est bien asegurada, con los efectos transitorios de la decisin tutelar hasta que se produzca la decisin del juez ordinario competente. En los trminos siguientes, la Corte Constitucional ha precisado las competencias del juez ordinario y del juez constitucional:
As, la asignacin de competencia al juez de tutela difiere en el ordenamiento colombiano de la del juez ordinario, en un punto neural: al ltimo de ellos le asigna competencia la ley para conocer slo de ciertos y determinados asuntos, y no puede adoptar decisin alguna sobre el fondo de la controversia si el proceso es de la competencia de otro funcionario, no importa qu tan grosero o evidente sea el abuso del derecho o la va de hecho que encuentre acreditada en el libelo y sus anexos, ni qu tan grave pueda ser el dao que con actuaciones contrarias a derecho se venga causando al demandante, o qu tan inminente sea la realizacin del riesgo al que injustamente se le tiene sometido; en cambio, la existencia de otro mecanismo judicial para la defensa de los derechos fundamentales violados o gravemente amenazados y, por tanto, la previa asignacin de competencia para conocer del asunto a un juez ordinario, no excluye necesariamente la competencia del juez de tutela para conocer de la controversia; el juez de amparo debe analizar si el otro mecanismo es al menos tan efectivo como la tutela para restablecer el imperio de los derechos fundamentales vulnerados, pues de otra manera debe tramitar el amparo de manera preferente; adems, si el juez de tutela encuentra que se est produciendo o se amenaza producir un perjuicio irremediable, debe ordenar, como mecanismo transitorio de proteccin, lo que resulte conducente para hacer que inmediatamente cese el dao o la amenaza, y

limitar tal proteccin provisional con la orden de que el interesado acuda a la va ordinaria, cuya iniciacin condiciona la permanencia de la medida transitorias. ( Sentencia T 628 de 1999, Magistrado ponente Carlos Gaviria Daz).

b. Revisin de la accin de tutela, naturaleza jurdica y fundamentos Si bien la Constitucin colombiana encomend la accin de tutela a todos los jueces de la Repblica, manteniendo as el esquema difuso de control de constitucionalidad, lo cierto es que se ingeni una figura para asegurar la unificacin en la doctrina de los derechos fundamentales. Ello era necesario en aras de garantizar un derecho de igualdad en la aplicacin de la doctrina constitucional, mxime cuando el constituyente mismo no estableci un catlogo taxativo de los derechos constitucionales fundamentales y, como se ha advertido, normalmente los derechos tienen formulacin de principios, que dejan al intrprete judicial un amplio mbito de accin hermenutico. Era apenas natural que el constituyente pensase en la funcin de la Revisin en el Tribunal Constitucional para garantizar as la armona del sistema y e intentar mantener el control semiconcentrado que, de todos modos se resiste al modelo esencialmente concentrado de Europa continental de fuerte influencia kelseniana. Nuestro sistema de 1991 tuvo influencia importante de la legitimidad que vena ganado nuestra frmula incorporada en la reforma constitucional de 1910, considerada sobre este punto, una de nuestras ms importantes y respetables figuras constitucionales. Fue en estos trminos como se refiri el constituyente primario de 1991: En la Subcomisin de la Comisin Primera, el constituyente JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO manifest:
(...) he considerado que la decisin del juez, aunque de cumplimiento inmediato, debe ser susceptible de algn recurso y, adicionalmente, con la finalidad de unificar la jurisprudencia constitucional, podra pensarse en que el fallo se remita a la Corte Constitucional -de aprobarse su creacin- la cual tendra la facultad de revisarlo. (Negrilla fuera de texto original). (Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional de abril 12 de 1991. Imprenta Nacional).

Ya en la Plenaria de la Comisin Primera de la Asamblea Nacional se expres:

...Por otro lado se ha previsto que tambin la Corte Constitucional, en caso de crearse la Corte Constitucional, como todo parece indicarlo, pueda revisar la decisin que haya adoptado el juez. Esto puesto que en tratndose de asuntos que tienen una clara connotacin constitucional, puesto de lo que se trata es precisamente de la defensa de derechos constitucionales, pues no puede haber tantas interpretaciones constitucionales y tantas jurisprudencias constitucionales, cuantos jueces haya en la Repblica. Eso de ninguna manera, entonces con el propsito de perseguir la unidad jurisprudencial en materia constitucional, se busca que la Corte constitucional pueda revisar la decisin a su arbitrio. No que todas las decisiones que se adopten sobre el particular, deban llegar a la Corte. 20 (Negrilla fuera de texto original). Presidencia de la Repblica. CENTRO DE INFORMACIN Y SISTEMAS PARA LA PREPARACIN DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Transcripcin de sesiones, Comisin Primera, 7 de mayo de 1991, pg. 28.

Cuando se intent dejar a la voluntad del legislador la decisin en torno a la revisin de la tutela, el mismo constituyente ESGUERRA PORTOCARRERO expres:
puede ser para su revisin porque es que es podr revisarlo, lo que es importante aqu, para evitar lo que tambin ha ocurrido en otras latitudes, y es que se llene la Corte Constitucional de revisiones de todas las decisiones que se adopten y tenga la Corte constitucional que repetir la manida frase de que ya ha dicho esta corporacin en decisiones que son muchedumbre, etc., para repetir lo mismo centenares de veces. De manera que debe ser potestativo de la Corte revisarlo o no segn el tema de que se trate." (Negrilla fuera de texto original). Presidencia de la Repblica. CENTRO DE INFORMACIN Y SISTEMAS PARA LA PREPARACIN DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Transcripcin de sesiones, Comisin Primera, 7 de mayo de 1991, pg.34

Es tambin, bastante ilustrativas las palabras del

ministro de Gobierno en la

sesin plenaria de la Asamblea Constituyente el 4 de junio de 1991:


"...Bien los dos elementos que proponemos son los siguientes: en primer lugar, la revisin de recurso de amparo o del derecho de tutela, como se llam en la comisin Primera, para impartir coherencia al tratamiento de ese fenmeno, de esa institucin poltica, jurdica para particular; nosotros creemos que esto reviste la mayor importancia, si no se establecen mecanismos de unificacin de la Jurisprudencia constitucional, cuando estamos abrindole la puerta a uno de los elementos ms vivos en la proteccin de los derechos fundamentales, pero tambin por su propia organizacin, ms dispersivos, por cuanto se le confa a cualquier juez de cualquier lugar, en cualquier tiempo, la defensa de los derechos fundamentales, creemos que es necesario hacer un esfuerzo de coherencia para que la interpretacin de la Constitucin pueda mantener algn grado de unificacin y homogeneidad Cmo funcionara entonces esa revisin? Nos proponemos particularmente que se adopte ese sistema de discrecionalidad al cual me refer en el debate general y que es propio de algunas constituciones, entre ellas algunas de filiacin o de raigambre anglosajona, en virtud de la cual la Corte escoge, busca para s, gana competencia discrecionalmente respecto de aquellos casos estelares, los que resuelven los grandes temas
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de una sociedad y de esa manera conducen la interpretacin constitucional con una mira segura, con un faro y un propsito especfico, es lo que ocurre con las grandes cortes que en un ao resuelven cuatro o cinco temas, los temas ms cruciales de una sociedad, el problema del divorcio, de aborto, de la implantacin de fetos en el vientre femenino ajeno, es decir todas aquellas discusiones vivas en el seno de una sociedad democrtica, eso implica que una corte de esta naturaleza no est obligada a fallar caso por caso, repitiendo doctrinas ya conocidas, cuando ni siquiera tiene intencin de modificarlas". (Negrilla fuera de texto original). Presidencia de la Repblica. CENTRO DE INFORMACIN Y SISTEMAS PARA LA PREPARACIN DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Transcripcin de sesiones, Comisin Primera, 7 de mayo de 1991, pg. 43.

Las transcripciones anteriores muestran claramente la intencin del constituyente. Se pretenda establecer un sistema de revisin de las decisiones judiciales de las acciones de tutela en aras a unificar la jurisprudencia nacional en materia de los derechos fundamentales. Se defini tambin un sistema eventual de revisin para no volver una instancia judicial este instituto. As que el constituyente no limit la forma en que la Corte Constitucional deba acometer la revisin y por ello, ella define cules casos revisa y que con toda seguridad, las razones deben ser la definicin de la doctrina de los derechos fundamentales. El legislador estatutario de la ley 270 de 1996 pretendi limitar el alcance de la revisin de tutela y la misma Corte Constitucional en la Sentencia C 037 de 1996 indic que el legislador no tena competencia alguna para definir los trminos de la revisin de tutela. Slo el constituyente es competente y por tanto, solo a la Corte Constitucional compete definir los trminos de la revisin de tutela. (Cfr. artculo 44 de la Ley 270 de 1996 y sentencia C 037 de 1996, con ponencia del magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA). Creemos finalmente que la revisin de la tutela por parte de la Corte Constitucional reafirma su posicin de mximo tribunal de la constitucionalidad y se fundamenta en la necesidad de una doctrina unificada sobre los derechos fundamentales para la garanta de la igualdad. Cabe recordar tambin que el juez de tutela es juez de la constitucionalidad, independientemente de la jurisdiccin a la que se encuentran adscritos y por ello, a travs de la revisin, es como se unifica la justicia constitucional. Significa todo ello que si bien la revisin es eventual, lo doctrina sentada por la Corte Constitucional si es obligatoria, como se ver ms adelante.

Finalmente y apenas como anotacin de carcter procesal, hay que decir que la Revisin ante la Corte Constitucional, se concede en el efecto devolutivo, esto es, la decisin del juez de instancia se cumple, mientras se surte la revisin; salvo que la Corte decidiera, como podra hacerlo, ordenar una suspensin provisional en prevencin.

c. El valor de la doctrina de la Corte Constitucional en las decisiones de tutela Desde que apareci el concepto Supremaca Constitucional, en los regmenes en que se ha adoptado un sistema de justicia constitucional, es lo usual que la doctrina que hace parte de la ratio decidendi, obligue a todos los poderes constituidos. Tal es la previsin constitucional del artculo 93 de la Ley Fundamental de Bonn que establece que las decisiones del Tribunal Constitucional obliga a todos los poderes constituidos. En Colombia el tema no ha sido muy pacfico y todo ello por lo eclctico del modelo de justicia constitucional adoptado. Antes de la reforma constitucional de 1910 y por el valor de la casacin en un sistema de primaca de la legislacin, la ley 169 de 1896 haba establecido que tres decisiones de la Corte Suprema de Justicia en materia de casacin, constituyen doctrina probable. A su vez, la ley 153 de 1887 en su artculo 8 indicaba que la doctrina constitucional es fuente subsidiaria de derecho, esto es, a falta de legislacin expresa aplicable al caso concreto. Podemos decir que el sistema de fuente del derecho era de naturaleza estrictamente legislativo y en materia del valor de la doctrina, esas dos normas eran las previsiones legales existentes hasta el advenimiento de la Constitucin de 1991. La Constitucin de 1991 dise un sistema pleno de fuentes de rango constitucional y ello constituye un giro conceptual esencial. El artculo 230 define que el juez est sujeto al imperio de la ley entendiendo por ello que estamos en un modelo de derecho legislado, no de primaca de la legislacin. No de otro modo podra concordarse esta norma con el artculo 4 que establece la obligatoriedad para todos los operadores del derecho de aplicar la Constitucin en forma prevalente. As tambin el artculo 230 establece que la doctrina y la jurisprudencia

son criterios auxiliares de la actividad judicial, esto es, siempre permean la interpretacin del derecho que hace el juez. Alude la norma de modo expreso a criterios auxiliares y no a fuentes subsidiarias, como haba sido la tradicin normativa hasta entonces. Con la expedicin de la Constitucin de 1991 y la constitucionalizacin de las fuentes del derecho menester es preguntarse por el valor normativo de los artculos 8 de la ley 153 de 1887 y por el artculo 4 de la ley 169 de 1896. Seguidamente intentaremos formular un desarrollo cronolgico de la discusin: El primero que se aventur a interpretar el sentido de las fuentes del derecho en la Constitucin fue el ejecutivo legislador (artculo 23 del decreto ley 2067 de septiembre 4 de 1991 expedido con base en la disposicin transitoria 23, esto es, las normas procedimentales ante la Corte Constitucional) y desde entonces, hasta hoy, se ha dado una flamante discusin sobre el tema que vale la pena resaltar. El tenor literal de tal norma es:
ARTICULO 23.- La doctrina Constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por sta, ser criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia. Las modificaciones a la doctrina existente, debern ser explicadas en la sentencia (subraya fuera de texto)..

Posteriormente y con base en la disposicin transitoria 5 de la Constitucin, el Presidente expidi el decreto 2591 de noviembre 19 de 1991 que en el artculo 36 sobre los efectos de la revisin de la tutela establece:
ARTICULO 36.- Efectos de la revisin. Las sentencias en que se revise una decisin de tutela slo surtirn efectos en el caso concreto....

A partir de estas dos interpretaciones normativas, empez el debate por el lugar en las fuentes de la doctrina de la Corte Constitucional y tambin de las altas cortes. La Corte constitucional en la sentencia C 131 de 1993 con ponencia del magistrado ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO indic que el trmino obligatorio, del artculo 23 del decreto 2067 ya subrayado, era inconstitucional. Lo interesante de la decisin es las razones que llevaron a esta decisin: El legislador no tiene competencia para definir las competencias, naturaleza, valor jurdico y efectos de

las decisiones de la Corte Constitucional. Solo el constituyente puede definirlo y en el evento de su omisin, solo la Corte Constitucional puede hacerlo y todo ello porque los rganos vigilados por este juez, no pueden establecer en qu trminos se efecta ese control. La Corte con un tono un tanto autoritario, sostuvo que entre la Constitucin y la Corte no se interpone ni una hoja de papel (cfr tambin la sentencia C 113 de 1993 con ponencia de JORGE ARANGO MEJA y la C 131 ya reseada).21 A partir de esta decisin y con la reafirmacin de la doctrina contenida en la sentencias C 131 de 1993, apareci en el escenario jurdico colombiano, un enconado debate con la Corte Constitucional que an perdura y que definitivamente ya debera estar zanjado para garanta de la igualdad de los ciudadanos en el proceso judicial. La Corte Constitucional en marzo 1 de 1995 se pronunci sobre la subsistencia del artculo 8 de la ley 153 de 1887 y resalt que el alcance de doctrina constitucional que incorpora esta norma debe entenderse en dos sentidos: INTEGRADORA e INTERPRETATIVA. El primero de ellos se presenta cuando la Constitucin hace las veces de fuente de derecho por falta o ausencia de ley y cuando la Corte ha interpretado la ley a la luz de la Constitucin en un juicio de incostitucionalidad. El segundo se presenta cuando la doctrina sirve para interpretar las leyes. En el primero de ellos es obligatorio y en el segundo no. Posteriormente la Corte Constitucional en la sentencia T 123 de 1995 con ponencia de EDUARDO CIFUENTES MUOZ enfatiz el valor de la doctrina de la Corte Constitucional e indic el sentido de su carcter vinculante:
...En efecto, el principio de igualdad no se contrae exclusivamente a la produccin de la ley. Asimismo, la aplicacin de la ley a los diferentes casos debe llevarse a cabo con estricta sujecin al principio de igualdad. La Corte Constitucional repetidamente ha sealado que se vulnera el principio de igualdad si se otorga un trato desigual a quienes se hallan en la misma situacin, sin que medie una justificacin objetiva y razonable. Se pregunta la Corte si este principio se viola por el juez que resuelve una caso sometido a su consideracin
21

Esta teora se encuentra suficientemente fundamentada en el clsico artculo de Hans Kelsen La garanta jurisdiccional de la Constitucin escrito en 1928 y que recoge los trabajos del profesor de Viene sobre la Jurisdiccin constitucional. Realmente este documento constituye un verdadero clsico sobre el tema y es de ineludible estudio para cualquier jurista.

de manera distinta a como l mismo lo decidi ante una situacin sustancialmente semejante o si se aparta de la jurisprudencia vigente sentada por los rganos jurisdiccionales de superior rango (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura). En materia judicial el principio de igualdad no puede entenderse de manera absoluta, lo que no quiere decir que pierda vigencia. La Constitucin reconoce a los jueces un margen apreciable de autonoma funcional, siempre que se sujeten al imperio de la ley (CP arts. 230 y 228). De otra parte, la jurisprudencia tiene slo el carcter de criterio auxiliar. Es evidente que si el principio de independencia judicial se interpreta de manera absoluta, se termina por restar toda eficacia al principio de igualdad. En la aplicacin de la ley, los jueces podran a su amao resolver las controversias que se debaten en los procesos. En esta hiptesis no se podra objetar el hecho de que simultneamente el juez, enfrentado a dos situaciones sustancialmente idnticas, fallase de distinta manera. Los principios y normas constitucionales se deben aplicar de manera coordinada y armnica. La interpretacin ms acorde con la Constitucin es la que evita que la escogencia de un principio lleve al sacrificio absoluto de otro de la misma jerarqua. Si en el caso concreto, el juez est normativamente vinculado por los dos principios - igualdad e independencia judicial -, debe existir una forma de llevar los principios, aparentemente contrarios, hasta el punto en que ambos reciban un grado satisfactorio de aplicacin y en el que sus exigencias sean mutuamente satisfechas. La Corte considera que existe un medio para conciliar ambos principios. Si el juez, en su sentencia, justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la lnea jurisprudencial que su mismo despacho ha seguido en casos sustancialmente idnticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial. No podr reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y, por tanto, el juez no habr efectuado entre los justiciables ningn gnero de discriminacin. De otro lado, el juez continuar gozando de un amplio margen de libertad interpretativa y la jurisprudencia no quedar atada rgidamente al precedente. Cuando el trmino de comparacin no est dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan slo al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio. Sin embargo, un caso especial se presenta cuando el trmino de comparacin est constituido por una sentencia judicial proferida por un rgano judicial colocado en el vrtice de la administracin de justicia cuya funcin sea unificar, en su campo, la jurisprudencia nacional. Si bien slo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carcter de fuente obligatoria (Corte Constitucional, sentencia C-.083 de 1995, MP Dr. Carlos Gaviria Daz), es importante considerar que a travs de la jurisprudencia - criterio auxiliar de la actividad judicial - de los altos rganos jurisdiccionales, por la va de la unificacin doctrinal, se realiza el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicacin de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autnomamente que deben apartarse de la lnea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisin, pues, de lo contrario, estaran infringiendo el principio de igualdad (CP art. 13). A travs de los

recursos que se contemplan en cada jurisdiccin, normalmente puede ventilarse este evento de infraccin a la Constitucin (resaltos fuera del texto)..

Ratificando estas tesis, la Sentencia T 260 de 1995 con ponencia de JOSE GREGORIO HERNNDEZ GALINDO, sostuvo que cuando los jueces ignoran o contraran la doctrina de la Corte Constitucional no se apartan simplemente de una jurisprudencia sino que violan la Constitucin. Fue el inicio de una doctrina ms dura que apareci con la SU 640 de 1988. como se ver ms adelante. En el proyecto de Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, el legislador, indiferente ante la doctrina ya sentada por la Corte Constitucional volvi a intentar definir los trminos del valor jurdico de la doctrina de la Corte Constitucional al indicar que solo el legislador es intrprete con autoridad. As qued en el texto del proyecto de la LEAJ que pas a control previo automtico, definitivo y absoluto. En la sentencia C 037 de 1996 con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte Constitucional reiter la tesis del carcter vinculante de la doctrina constitucional y en materia de tutela hizo las precisiones siguientes:
Por lo dems, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a travs de las cuales se deciden acciones de tutela, slo tienen efectos en relacin con las partes que intervienen en el proceso (Decreto 2591/91, art. 36). Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasin de la revisin de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretacin de la Constitucin. El principio de independencia judicial, tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicacin del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. La jurisprudencia de los altos rganos jurisdiccionales, por medio de la unificacin doctrinal, persigue la realizacin del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artculo 48, materia de examen, se declarar bajo el entendido de que las sentencias de revisin de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si stos deciden apartarse de la lnea jurisprudencial trazada en ellas, debern justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad (subrayas fuera de texto). (sentencia C 037 de 1996 referente al artculo 48 de la Ley estatutaria de la administracin de justicia. Cfr. igualmente sentencia T 123 de 1995).

Posteriormente y quiz por las actuaciones irreverentes de las altas cortes con respecto a la doctrina de la Corte Constitucional, sta cerr cualquier discusin posible en torno al valor jurdico de sus decisiones indicando que si los jueces se separan de su doctrina sin argumentar las razones del desconocimiento, incurren

en VIA DE HECHO, obviamente, si se cumplen los dems requisitos de la tutela. En los trminos siguientes reafirmo la Corte su doctrina:
La Constitucin, con el objeto de imponer sus preceptos y de dar a stos carcter normativo, ha confiado a la Corte Constitucional la guarda de su integridad y supremaca, labor que realiza especficamente a travs de su funcin interpretativa, gracias a la cual se actualiza en cada momento histrico el correcto entendimiento de la Carta. Las sentencias de la Corte, por consiguiente, ofrecen a los dems rganos del Estado, y a los miembros de la comunidad en general, la visin dinmica de lo que la Constitucin concretamente prescribe. La interpretacin que lleva a cabo la Corte no es externa al texto de la Carta, como que sta demanda de la misma para poder actualizarse en el espacio y en el tiempo histricos. Las sentencias de la Corte Constitucional, en este sentido, por ministerio de la propia Constitucin, son fuentes obligatorias para discernir cabalmente su contenido. La interpretacin de la Corte Constitucional, a diferencia de la jurisprudencia de los dems jueces, en cuanto desentraa el significado de la Constitucin, no puede tener valor opcional o puramente ilustrativo, puesto que sirve de vehculo insustituible para que ella adquiera el status activo de norma de normas y como tal se constituya en el vrtice y al mismo tiempo en el eje del entero ordenamiento jurdico. De otro lado, las tareas que cumple la Corte Constitucional son nicas, en cuanto que ningn otro rgano podra realizarlas. Frente a la interpretacin de la Constitucin plasmada en una sentencia de la Corte Constitucional no puede concurrir ninguna otra, ni siquiera la del Congreso de la Repblica. Por el contrario, esta Corporacin est llamada a revisar la congruencia constitucional de la actuacin del ltimo. A diferencia de lo que acontece con los dems rganos judiciales, las sentencias de la Corte Constitucional tienen la virtualidad de desplazar la ley o incluso de excluirla del ordenamiento, cuando no la mantienen dentro de ciertas condiciones, todo en razn de su calidad de juez del Congreso. Si en el sistema de fuentes las sentencias de la Corte Constitucional - por ser manifestaciones autorizadas y necesarias de la voluntad inequvoca de la Constitucin -, prevalecen sobre las leyes, ellas igualmente resultan vinculantes para las distintas autoridades judiciales, que no pueden a su arbitrio sustraerse a la fuerza normativa de la Constitucin, la cual se impone y decanta justamente en virtud de la actividad interpretativa de su guardin, tal y como se refleja en sus fallos. La supremaca y la integridad de la Constitucin son consustanciales a la uniformidad de su interpretacin. Si el texto de la Constitucin se divorcia de la interpretacin que del mismo haya dado la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias privativas, de suerte que sta ltima se convierta en una de las tantas alternativas plausibles de entendimiento, la fragmentacin hermenutica que se propiciara inexorablemente conducira a la erosin del valor cierto y vinculante de la Constitucin, puesto que entonces habra tantas constituciones como intrpretes. Las exigencias de supremaca e integridad de la Constitucin, por lo dems presupuestos de su valor normativo superior, slo se satisfacen si se concede a la interpretacin que la Corte hace de sus preceptos el sentido de significado genuino y autntico de su contenido y alcance. Lo anterior adquiere mayor claridad si se tiene presente que los principios de supremaca e integridad de la Constitucin no tienen existencia autnoma, como quiera que su efectiva realizacin precisa de una firme voluntad consagrada a su defensa, ante todo; se trata de atributos cuya posibilidad material depende de la incesante funcin interpretativa de la Corte Constitucional, indispensable para su proteccin y vigencia. Los principios de supremaca e integridad de la Constitucin, que por fuerza lgica se traducen en la destacada ubicacin de la Corte Constitucional en el concierto de

los poderes del Estado - a fin de garantizar la adecuada defensa y vigor de la Carta, como norma jurdica superior -, se acompaan de una serie de mecanismos que conducen a asegurar la uniformidad de su interpretacin. Entre otros mtodos o tcnicas de articulacin, cabe en esta oportunidad mencionar dos que se orientan en esta direccin. La institucin de la cosa juzgada constitucional, en primer trmino, garantiza el carcter general de las sentencias de inexequibilidad proferidas por la Corte Constitucional que, por lo tanto, estn dotadas de efectos erga omnes. En segundo trmino, la revisin eventual de las sentencias de tutela contribuye a homogeneizar la interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. En este campo, la revocacin de las sentencias o actos de los jueces lesivos de los derechos fundamentales, como puede ocurrir en aplicacin de la doctrina sobre las vas de hecho, se revela como un instrumento eficaz y necesario para preservar la unidad interpretativa de la Constitucin. (subrayas fuera de texto) (Sentencia SU 640 de 1998, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz).

En la sentencia SU 047 de 1999 con ponencia conjunta de Carlos Gaviria Daz y Alejandro Martnez Caballero, la Corte Constitucional explic los fundamentos de la legitimidad del precedente judicial en el Estado Social de Derecho. Lo hizo en estos elocuentes trminos:
43- El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurdicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha sealado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas22, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer trmino, por elementales consideraciones de seguridad jurdica y de coherencia del sistema jurdico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo trmino, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurdica es bsica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo econmico, ya que una caprichosa variacin de los criterios de interpretacin pone en riesgo la libertad individual, as como la estabilidad de los contratos y de las transacciones econmicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difcilmente pueden programar autnomamente sus actividades. En tercer trmino, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mnima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estaran dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres anlogos. Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta vlido exigirle un respeto por sus decisiones previas.

Y para concluir con la lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional en esta materia, esta corporacin se pronunci sobre la constitucionalidad o no del artculo 4 de la ley 169 de 1.896 segn sentencia C 836 de 2001 cuyo ponente fue el

22

Ver, por ejemplo, entres otras, las sentencias T-13 de 1995 y C-400 de 1998.

magistrado Rodrigo Escobar Gil y all se precis el alcance de la doctrina del juez de casacin y al declarar la norma exequible condicion en los trminos siguientes:
Declarar exequible el artculo 4 de la ley 169 de 189, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casacin, y los dems jueces que conforman la jurisdiccin ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, estn obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurdicos que justifican su decisin, en los trminos de los numerales 14 a 24 de la presente sentencia

En esta sentencia, la Corte determin la diferencia entre doctrina de las altas cortes en jurisdiccin ordinaria y doctrina del juez de constitucionalidad y estim que las mismas razones y fundamentos, que hemos expuesto, que llevaron a la Corte Constitucional a sostener el valor jurdico del precedente en jurisdiccin constitucional lo eran para la jurisdiccin ordinaria, esto es, el derecho a la igualdad y la seguridad jurdica. Del seguimiento a la lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia del valor del precedente especficamente referido a los derechos fundamentales, podra concluirse lo siguiente: La doctrina de la Corte Constitucional que define el alcance, contenido, ncleo esencial y eficacia directa de un derecho constitucional fundamental obliga como doctrina integradora que es, La doctrina de la Corte Constitucional que revisa la constitucionalidad de una ley y define el alcance, contenido, ncleo esencial y eficacia directa de una derecho constitucional fundamental obliga como doctrina integradora que es, La doctrina de la Corte Constitucional sobre derechos fundamentales obliga tanto la que se profiere en los fallos de revisin como en los de control de constitucionalidad, siempre que haga parte de la ratio decidendi, La doctrina de la Corte Suprema de Justicia actuando como jurisdiccin ordinaria y que defina alcance, contenido, ncleo esencial y eficacia directa de un derecho fundamental, obliga a todos los jueces de esa jurisdiccin, s y slo s, la Corte Constitucional no ha sentado doctrina sobre el tema, Los jueces pueden separarse de la doctrina que les obliga siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada los motivos hacerlo, que los lleva a

Si los jueces se separan de la doctrina de la Corte Constitucional sin explicar y argumentar expresamente las razones que los conducen a ello, se produce una VIA DE HECHO por violentar el derecho de igualdad.

No obstante las caracterizaciones que se han hecho, hay que precisar que no es muy claro qu significa que los jueces pueden separarse de la lnea doctrinal de la Corte siempre que justifiquen las razones que los conducen a ello. Creemos ms bien, y siendo an ms estrictos, que eso significa que los jueces en cada caso concreto, deben justificar por qu no aplican la doctrina de la Corte Constitucional en alguna materia, esto es, por qu razones para el caso, no es aplicable la lnea jurisprudencial de la Corte, sino que es necesario construir o aplicar otra teora. Nos explicamos con un ejemplo: La Corte Constitucional ha construido la teora de los derechos fundamentales por conexin directa. Pues bien, creemos que no le es dable al juez decir que no aplica la doctrina de la Corte sobre derechos fundamentales por conexidad directa porque no cree en ella o no la acepta. Al juez le es permitido decir que, para el caso concreto, no es aplicable la teora de los derechos fundamentales por conexidad directa. As mismo y siendo reiterativos, no podra decir un juez que desconoce la doctrina de la Corte sobre el mnimo vital tutelable; podra mejor decir el juez, que en el caso concreto, verbi gratia, de la solicitud de una mesada pensional atrasada, no se aplica la doctrina del mnimo vital por cuanto el tutelante tiene otros medios de subsistencia. Definitivamente la doctrina de la Corte Constitucional sobre la definicin, contenido esencial, alcance, naturaleza y efectos de los derechos fundamentales obliga a todos los operadores del derecho y no le permite al juez separarse de su doctrina, salvo para precisar que, para el caso concreto, no es aplicable. En estos trminos y para concluir, tenemos que aceptar que por las

transformaciones de los modelos jurdicos que han reconsiderado el imperio de la ley y que han asumido el imperio de la Constitucin han incorporado al escenario jurdico un nuevo intrprete autorizado del derecho supremo que se define en el texto constitucional; existiendo as una relacin muy estrecha entre Constitucin y Corte Constitucional, a tal punto que sta es la depositaria de la guarda de la integridad y supremaca de aquella, como otrora fue el legislador. Este modelo que tiene pacfica aceptacin en los regmenes jurdicos establecidos

despus de la segunda postguerra mundial, tiene un camino muy difcil que recorrer en un rgimen como el nuestro, que se resiste al cambio y que, en medio de una profunda crisis, reclama fervientemente an por la primaca de la legitimidad del legislador.

d. Sentencias de Unificacin jurisprudencial En el contencioso administrativo ha existido una figura muy prxima al alcance y valor jurdico de las decisiones de unificacin jurisprudencial de la Corte Constitucional (SU; segn la nomenclatura adoptada desde 1993 por la Corte Constitucional), se trata del recurso de splica. Segn l, una de las partes en el proceso puede reclamar ante la sala plena, la aplicacin de la doctrina unificada y que la sala que tramit el caso, desconoci. En cuanto a la revisin eventual de las acciones de tutela que ordena la Constitucin en los artculos 86 y 241 numeral 9, el legislador estatutario de la disposicin transitoria 5 determin que se hiciera en salas de revisin conformadas por tres magistrados. El reglamento de la Corte Constitucional dictado por ella misma conforme al artculo 241 numeral 11, defini los trminos de funcionamiento de las salas de revisin. As mismo el artculo 34 del decreto 2591 de 1991 defini que la unificacin jurisprudencial de tutela se hara en Sala Plena. Durante el primer ao de vigencia de la Constitucin las diversas salas de revisin se pronunciaron sobre la naturaleza de algunos derechos, de carcter colectivo, pero considerados por algunos de los magistrados, como fundamentales por conexin directa (cfr la importante sentencia T 406 de 1992 con ponencia de Ciro Angarita Barn). Otras salas de revisin, a su vez, produjeron decisiones diferentes considerando que los derechos de carcter colectivo de manera alguna son protegibles por la va de la tutela. Para un caso preciso que en febrero de 1993 fallara la Corte Constitucional, uno de los magistrados de la Sala de Revisin, con fundamento en el artculo 34 del decreto 2591 de 1991, convoc a la Sala Plena para que all se definiese una jurisprudencia unificada de la Corte sobre el tema.

A propsito de tal convocatoria a Sala Plena para efectos de unificacin la Corte Constitucional produjo la primera decisin de unificacin, la sentencia SU 067 de febrero de 1993 con ponencia de Fabio Morn Daz y Ciro Angarita Barn. Sin una gran fundamentacin terica sobre el significado de la unificacin, esta sentencia constituye un hito importante en lo que significaran posteriormente las sentencias de unificacin jurisprudencial en el escenario doctrinario colombiano: Las sentencias de unificacin constituyen un factor importante de

legitimacin de la justicia constitucional por la coherencia que deben desarrollar en materia de la doctrina de los derechos constitucionales fundamentales. La Corte afortunadamente advirti muy tempranamente los efectos nocivos que producan sus decisiones encontradas de las diversas salas de revisin en materia de derechos fundamentales. Obviamente constitua una fractura a la legitimidad de la revisin y al valor jurdico de sus decisiones, La doctrina definida sobre derechos fundamentales en las sentencias de unificacin, es obligatoria para todos los operadores del derecho y, esencialmente para las SALAS DE REVISIN de la Corte Constitucional. El carcter obligatorio de estas sentencias indica lo siguiente: Para las salas de Revisin (T) en la Corte Constitucional obliga la doctrina definida en una SU y en caso de su pretericin, la sentencia de revisin puede ser ANULADA por peticin de un magistrado de la misma sala de revisin, por la parte o por cualquier otro magistrado de la Corte Constitucional y seguramente por el Defensor del Pueblo. As mismo, indica su naturaleza que si es obligatoria para la Corte misma, igual para los jueces de la Repblica y su desconocimiento significa que su decisin es una VIA DE HECHO. La doctrina definida sobre derechos fundamentales en las sentencias de unificacin, no puede ser modificada por UNA SALA DE REVISIN. Una vez establecida la unificacin, slo puede ser modificada por otra SALA PLENA DE REVISION, so pena de nulidad por incompetencia. (cfr. sentencia SU 047 de 1999 numerales 47 y 48), La doctrina unificada tambin puede ser modificada por una sentencia de constitucionalidad que es producida por la SALA PLENA e igualmente obligara a las SALAS DE REVISIN.

Tienen estas sentencias un carcter didctico y metodolgico que es importante precisar: Cuando sobre un tema especfico se ha producido una sentencia unificadora se facilita el estudio de la jurisprudencia constitucional por cuanto en adelante todas las sentencias de revisin, sobre el tema, tendrn que reiterarla y slo habr nueva doctrina por una sentencia que modifique la unificadora. Por tanto, ello ayuda y facilita la investigacin sobre los derechos fundamentales y ayuda al quehacer judicial.

4. LA ACCIN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES a. Fundamentos en el derecho comparado Los regmenes jurdicos inspirados con base en el modelo de imperio de la ley de la Revolucin Francesa, adoptaron el principio de la cosa juzgada como un metavalor. La sentencia judicial en firme no poda ser objeto de revisin alguna y slo por la va de la Casacin era posible anular las decisiones judiciales. Esta figura, segn los fundamentos dados por este modelo, era la garanta de la Separacin de Poderes, esto es, separacin funcional entre el legislador y el juez. Si el juez se atreva a interpretar, inaplicar o desconocer la ley correspondiente al caso, la mxima instancia judicial poda quebrar, decimos anular la decisin del juez y slo en los eventos de interferencia de las competencias del legislador. Materialmente, se trataba en consecuencia, de una nulidad por incompetencia del juez. El juez encargado de esta funcin era precisamente la mxima instancia judicial de la jurisdiccin ordinaria, que a su vez, realmente actuaba como un estafeta del legislador. Cumpla una funcin delatora frente a la Asamblea Nacional, quin a travs de sus informaciones en torno a las leyes que los jueces se atrevan incompetentemente a interpretar, inmediatamente expeda una Ley Interpretativa, reservando en consecuencia, la interpretacin a la AUTORIDAD DEL LEGISLADOR. Es el aparecimiento de las leyes interpretativas. Nos ha parecido un tanto extraa la figura de la tutela contra sentencias y nos ha costado profundamente familiarizarnos con el tema y sin embargo, desde el ms arraigado sistema de imperio de la ley las sentencias judiciales podan anularse por la va de la casacin; la particularidad estribaba en que la nulidad se produca por violacin al rgimen de primaca de la legalidad. La casacin materialmente significaba y ha significado an una NULIDAD LEGAL, esto es, la declaratoria de la nulidad de la sentencia por INCOPETENCIA, esto es, por interferir las funciones exclusivas del legislador. Obviamente en los modelos contemporneos que han desarrollado un concepto de supremaca de la Constitucin abandonando el modelo de ley, supremaca de la han adoptado igualmente un instrumento para mantener en cintura a los

poderes constituidos que no respetan la supremaca constitucional. Lo novedoso de

este sistema, es que tambin el legislador es considerado poder constituido y por tanto, poder que debe mantenerse en los cauces constitucionales, so pena de anularse tambin sus decisiones. Qu si no es la decisin de inconstitucionalidad de ley que produce un Tribunal Constitucional?. Era apenas evidente que la figura de la proteccin constitucional contra decisiones judiciales surgiera en los modelos puros de supremaca constitucional. Decimos puros en el sentido de que no trasegaron por la primaca de la legalidad haca la primaca de la constitucionalidad. El modelo norteamericano, que es al que nos referimos, realmente surgi desde sus cimientos fundadores como un modelo de primaca constitucional y all, la proteccin constitucional contra las decisiones que violentan los derechos de las enmiendas constitucionales es una institucin de la ms pacfica aceptacin. Veamos, en lneas generales, lo que nos aporta la doctrina y la legislacin fornea en materia de proteccin constitucional contra las decisiones judiciales: En Estados Unidos, los jueces de superior jerarqua son los encargos de revisar las sentencias de los jueces de inferior jerarqua y vigilar que stos garanticen los derechos fundamentales civil rights. La decisin final la tiene la Suprem Court of Justice, rgano de la Federacin y que es la encargada de unificar la jurisprudencia y crear el stare decises. A La Suprem Court se acude para que revise las sentencias de los tribunales estatales En la Constitucin mexicana actual no solo existe la tutela contra las decisiones judiciales sino que son los mismos jueces de primera instancia, los encargados de tramitar el amparo constitucional a travs de un procedimiento breve y sumario. En este pas, el amparo procede contra sentencias definitivas que pongan fin al juicio, sin que proceda contra ellas ningn recurso ordinario, contra sentencias u otras resoluciones judiciales cuya ejecucin sea de imposible reparacin, fuera del juicio o despus de concluido, o contra actos judiciales que afecten a personas extraas al juicio (art. 107, No 5 y 6 de la Constitucin Mexicana). Dicho recurso se interpone ante el juez del Distrito de la jurisdiccin del lugar en que el acto reclamado se ejecute, y se tramita en audiencia, en la que se reciben las pruebas

ofrecidas por las partes, se oyen los alegatos y se pronuncia la sentencia. Las sentencias de los jueces, son a su vez revisables por la Suprema Corte de Justicia. En Alemania en la Ley Fundamental de Bonn, En Alemana no solo la Constitucin (art. 19, pargrafo1, frase 4 Ley Fundamental de Bonn) sino las distintas leyes que establecen procedimientos y competencias, establecen la posibilidad de amparo o tutela contra las decisiones judiciales que vulneren los derechos fundamentales. Se trata de un sistema concentrado de corte kelseniano mediante el cual solo el Tribunal Constitucional, adscrito al poder judicial, tiene la competencia para conceder el amparo.23 En el ordenamiento jurdico Espaol, se establece tambin un riguroso control

de las sentencias judiciales respecto a los derechos constitucionales fundamentales. El tribunal Constitucional, separado estructuralmente del poder judicial ordinario, tiene a su cargo, en virtud del art.53 de la Constitucin y del art. 44.1.b de su Ley Orgnica, el control de las sentencias de los jueces y tribunales cuando stas violen un derecho fundamental, todo ello a travs del amparo.

En otros regmenes como en los latinoamericanos apenas se viene asimilando recursos judiciales constitucionales contra las decisiones judiciales que violentan derechos: Paraguay, Per o Venezuela. Bolivia, Honduras, Nicaragua, Panam,

Finalmente, la mayora de los instrumentos internacionales de derechos humanos, al instituir la proteccin de los derechos fundamentales, no precisan el origen del acto, salvo la Declaracin Americana de los Derechos y deberes del Hombre que habla de actos de autoridad (art. XVIII). As, la

23

El Profesor HANS PETER SCHNEIDER, ha explicado muy bien la figura en el modelo germano: "Finalmente, tambin la jurisprudencia est obligada por la Constitucin a aplicar directamente los derechos fundamentales. Esto es indiscutible, en primer lugar, en cuanto a los derechos fundamentales del procedimiento judicial...as como tambin para las prerrogativas judiciales garantizadas constitucionalmente. Pero a la hora de adoptar decisiones judiciales han de tenerse en cuenta tambin los derechos fundamentales como elementos objetivos del sistema. Ellos inciden sobre el derecho privado cuando se interpretan las clusulas generales, y ste, a su vez, hay que entenderlo a la luz de los derechos fundamentales (efecto de reciprocidad)". (Hans Peter Schneider. Democracia y Constitucin, traduccin de LUIS LOPEZ GUERRA, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1991, pag 80-81)

Declaracin Universal de los Derechos Humanos( art. 8), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 2-3 ), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), encarecen la proteccin debida, sin indicar con precisin la autoridad que produjo el acto violatorio del derecho y en consecuencia, ha de entenderse claramente que se trata de cualquier autoridad.

b. Debates en la Asamblea Nacional Constituyente De lo que se debati durante la Asamblea Nacional Constituyente, surgen los elementos necesarios para en entendimiento de la tutela contra providencias judiciales. Veamos: El constituyente y ex -Presidente de la Repblica MISAEL PASTRANA BORRERO, solicit expresamente la exclusin de la tutela contra decisiones judiciales al presentar como propuesta el amparo contra actos u omisiones de las autoridades administrativas. A su vez, El M-19, el Centro de Estudios Colombianos, y los constituyentes HORACIO SERPA URIBE e IVN MARULANDA, optaron por que se guardara silencio en torno a la autoridad pblica objeto de la tutela, enfatizando en cambio la proteccin sin que importara el origen del acto lesivo. EL CENTRO DE ESTUDIOS DE QUIRAMA y el constituyente JUAN GMEZ MARTNEZ se inclinaron por la tutela Repblica. EL gobierno nacional en su propuesta del derecho de amparo habl de actos, hechos u omisiones de cualquier autoridad pblica, al igual que lo hicieron los constituyentes ANTONIO GALN SARMIENTO, EDUARDO ESPINOSA FACIO-LINCE y JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO; solo que este ultimo, a continuacin sugiri la prohibicin de la tutela en relacin con situaciones sobre las cuales se haya producido una decisin con autoridad de cosa juzgada. En desarrollo de la discusin, la Comisin Primera adopt casi en su totalidad la propuesta del constituyente ESGUERRA PORTOCARRERO, incluida la prohibicin contra el acto de autoridad, al paso que ALFREDO VSQUEZ CARRIZOSA, precis el alcance de la tutela para actos de cualquier autoridad de la

indicada. Ya en el primer debate en pleno de la Constituyente , se suprimi el inciso que contena la mencionada restriccin de la tutela contra una decisin con autoridad de cosa juzgada. De ello se dej constancia en el informe pertinente para primer debate:
Con criterio de simplificar el articulo en la Comisin suprimieron ciertos aspectos. Unos como la referencia los derechos colectivos, porque sern protegidos de manera especial mediante la consagracin de las acciones populares. Otros, porque se considera que hacen parte de la naturaleza y no requieren enunciarse expresamente; tal es el caso de la accin frente a situaciones consumadas o frente a las cuales se haya producido sentencia con fuerza de cosa juzgada . En estos ltimos casos es evidente que ya no cabe la proteccin inmediata de los derechos, bien sea porque lo procedente es intentar una accin ordinaria de reparacin, o porque ya hay una decisin definitiva de autoridad sobre la materia objeto de controversia, y la accin de tutela no tiene-como en ocasiones s ocurre con el llamado recurso de amparo- el carcter de una instancia adicional para la controversia de unos derechos que ya han sido definidos judicialmente. Por esta razn, consideramos conveniente insistir en que ste inciso se suprimi simplemente para simplificar el articulo, pero su precepto es parte consustancial de la figura que se propone y se mantiene implcitamente en la norma tal como se aprob en la comisin.

De lo ocurrido en la Asamblea Constituyente hay que destacar que la Comisin Primera cuando propuso a la Plenaria el articulado sobre tutela no mencionaba nada sobre la procedencia o no frente a decisiones judiciales, ni tampoco formul inquietud alguna en torno a la cosa juzgada. Fue la Subcomisin de la Comisin Primera, como qued dicho, la que incorpor una modificacin al incluir la prohibicin de tutela contra providencias judiciales en firme. Se advirti en consecuencia, que el Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente, no le permita a la Subcomisin establecer modificaciones a los textos de la Comisin. De ah que la Comisin obviara, sin discusin, la modificacin incorporada. Con tal supresin fue aprobado el texto por la Comisin Codificadora y posteriormente incluido como texto definitivo de la Constitucin, evento que indica claramente que la voluntad de la constituyente fue la de incorporar la tutela contra cualquier acto violatorio de los derechos fundamentales originado en cualquiera de las autoridades del Estado y por ende, contra las autoridades jurisdiccionales como se reconoca en el derecho comparado contemporneo.

c. En la Comisin Legislativa

Entre la promulgacin del Acto Constituyente de 1991 y la expedicin del decreto ley 2591, hay un perodo corto de tiempo (unos cuatro meses) pero muy productivo para la discusin sobre la tutela contra providencias judiciales. Los altos estamentos judiciales (Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado) se oponan frreamente a la tutela contra providencias de sus despachos judicial y prcticamente a la Constitucin misma. El Congresito o Comisin legislativa que deba aprobar o improbar las normas que con base en las potestades constitucionales de las disposiciones transitorias expidiera el Presidente de la Repblica, recibi muchas presiones de las mencionadas altas jerarquas de la rama judiciales, abanderas de la lucha contra tutela a favor de providencias judiciales. Los fundamentos presentados eran el valor de la seguridad jurdica, la cosa juzgada y el valor de la Jerarqua de los altos estrados judiciales. Sin embargo, la propuesta que sali adelante fue la presentada por el gobierno nacional, que con algunos matices, reconoca la tutela contra providencias judiciales. El Gobierno expidi el decreto ley 2591 de noviembre 11 de 1991 no improbado por la Comisin legislativa que entr en vigor inmediatamente fue promulgado en el Diario Oficial y que como hemos venido sosteniendo, tiene carcter material de ley estatutaria. Es oportuno resear ahora que entre la vigencia de la Constitucin y la expedicin del decreto ley 2591, muchos jueces tutelaron providencias judiciales encontrando fundamento en el artculo 86 de la Constitucin que indica que la tutela procede contra cualquier autoridad pblica. Sera bien interesante hacer una investigacin sobre los argumentos judiciales en pro de la tutela contra providencias judiciales que fundamentaron los jueces en ese tiempo y entender con ello, lo innecesario de regulacin normativa legal sobre el tema. La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, incmodos con la tutela y hasta con la misma Constitucin, se negaron a aceptar la tutela contra providencias judiciales. La tesis de la Corte Suprema, para la perplejidad, consista en la lectura que hizo de los debates de la constituyente. Entenda que s la Plenaria no discuti

los argumentos de la Subcomisin de la Comisin Primera (ya formulados), fue porque en el trmino autoridad pblica no qued comprendido el poder judicial.

d. Normas jurdicas sobre la tutela contra providencias judiciales En orden de precedencia, obviamente hay que decir que el artculo 86 de la Constitucin defini que cualquier autoridad pblica que violente o atente contra los derechos constitucionales fundamentales, es objeto de tutela.
ARTICULO 86. Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. (subrayas fuera de texto).

Las normas consagradas en el decreto 2591 de 1991 y que regulan la tutela contra providencias judiciales son las siguientes:
Articulo 40. Competencia especial. Cuando las sentencias y las dems providencias judiciales que pongan trmino a un proceso proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, ser competente para conocer de la accin de tutela el superior jerrquico correspondiente cuando dichas providencias emanen de Magistrados, conocer el Magistrado que le siga en turno, cuya actuacin podr ser impugnada ante la correspondiente sala o seccin. Tratndose de sentencias emanadas de una sala o seccin, conocer la sala o seccin que le sigue en orden, cuya actuacin podr ser impugnada ante la sala plena correspondiente de la misma corporacin. Pargrafo Primero: La accin de tutela contra tales providencias judiciales solo proceder cuando la lesin del derecho sea consecuencia directa de stas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren agotado todos los recursos en la va judicial y no exista otro mecanismo idneo para reclamar la proteccin del derecho vulnerado o amenazado. Cuando el derecho invocado sea el debido proceso, la tutela deber interponerse conjuntamente con el recurso procedente. Quien hubiere interpuesto un recurso, o disponga de medios de defensa judicial ,podr solicitar tambin la tutela si sta es utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable . Tambin podr hacerlo quien en el caso concreto, careciere de otro mecanismo de defensa judicial, siempre y cuando la accin sea interpuesta dentro de los sesenta da siguientes a la firmeza de la providencia que hubiere puesto fin al proceso.
La tutela no proceder por errnea interpretacin judicial de la ley ni para controvertir pruebas.

Pargrafo Segundo: El ejercicio temerario de la accin de tutela sobre sentencias emanadas de autoridad judicial por parte de apoderado ser causal de sancin disciplinaria. Para estos efectos, se dar traslado a la autoridad correspondiente. Pargrafo Tercero : La presentacin de la solicitud de tutela no suspende la ejecucin de la sentencia o de la providencia que puso fin al proceso. Pargrafo Cuarto: No proceder la tutela contra fallos de tutela.

Articulo 11. Caducidad. la accin de tutela podr ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducar a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente. Artculo 12.- Efectos de la caducidad. La caducidad de la accin de tutela no ser obstculo para impugnar el acto o la actuacin mediante otra accin, si fuere posible hacerlo de conformidad con la ley.

En esta materia como en otras que aqu se han comentado, lo inocuo de la legislacin expedida por el Presidente Legislador apenas merecera sumarios comentarios. Evidentemente el artculo 40 pretenda congraciarse de algn modo con los lmites que queran establecer las altas jerarquas del poder judicial. Las dos restantes normas, pretendan regular una caducidad especial para la tutela contra providencias. Por la suerte que corrieron estas normas en la decisin C 543 de 1992 y por la interpretacin que se reabri en la Corte a mediados de 1993, bien vali la pena la declaratoria de su inexequibilidad, aunque inicialmente haya causado perplejidades y confusiones. Posteriormente a la expedicin de esta normatividad y seguramente por las presiones provenientes de todos los frentes inconformes con la tutela, se dict el decreto reglamentario 306 de 1992 que limitaba la tutela. Despus de ello y pasados casi diez aos de vigencia de la Constitucin, el Gobierno dict el decreto reglamentario 1382 de 2000 que limitaba ms an la tutela y se refiri especialmente sobre la tutela contra providencias judiciales al exigir que la tutela se tramite como una especie de recurso de reposicin. La suerte de este decreto la hemos analizado y suponemos que an falta un juicio reforzado de constitucionalidad. Sobre estas dos normatividades no nos extenderemos aqu por ser de naturaleza reglamentaria y no legal.

e. La sentencia C 543 de 1992 y sus consecuencias. Antes de la mencionar la sentencia C 543 de octubre 1 de 1992, es necesario indicar que la Corte Constitucional se haba pronunciado en una de sus primeras decisiones, esto es, en la sentencia T 006 de febrero 1992 con ponencia del magistrado EDUARDO CIFUENTES MUOZ sobre la tutela contra sentencias judiciales. En esta decisin, que constituye un hito fundacional en el tema, la Corte precis el alcance, naturaleza jurdica y coherencia de la nulidad constitucional de las decisiones judiciales que rompen el sistema de preeminencia de la Constitucin. Especficamente la Corte en esta decisin discuti el tema de la tutela contra las sentencias de las Altas Cortes: las sentencias de casacin de la Corte Suprema de Justicia y las sentencias del mximo juez de lo contencioso administrativo, esto es, El Consejo de Estado. Decididamente, se trata de una providencia que hay que tener en cuenta. Toda la doctrina que se elabor en Colombia durante el ao de 1992, tuvo en cuenta este hito fundacional. Posteriormente a la sentencia de octubre de 1992, la doctrina de la sentencia T 006 se retoma para reelaborar la doctrina de la va de hecho, veamos: Los artculos 11 y 12 del decreto ley 2591 de 1991 fueron demandados ante la Corte Constitucional por unos ciudadanos que estimaron inconstitucionales las normas por restringir el trmino de la formulacin de la tutela contra providencias judiciales. La Corte tambin aprehendi conocimiento del artculo 40 del mismo decreto considerando que haba unidad de materia y produjo la sentencia C 543 de octubre 1 de 1992 con ponencia del magistrado JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO y el respaldo de tres magistrados ms. La Sentencia declar inexequibles las tres normas indicadas. Los argumentos esenciales de la declaratoria de inexequibilidad fueron la existencia de la cosa juzgada como un valor meta constitucional y consecuencia del principio de la seguridad jurdica y la prohibicin del non bis in idem que se violentara con la tutela contra sentencias:
La cosa juzgada, que confiere a las providencias la fuerza de verdad legal dentro del mbito individualizado del asunto litigioso resuelto, se funda en el principio de la seguridad jurdica, la cual para estos efectos, reside en la certeza por parte de la

colectividad y sus asociados relacin con la definicin de los conflictos que se llevan al conocimiento de los jueces. El principio de la cosa juzgada hace parte indiscutible de las reglas el debido proceso aunque no se halle mencionado de manera expresa en el artculo 29 de a Constitucin. Todo juicio, desde su comienzo est llamado a culminar, ya que sobre las partes no puede cernirse indefinidamente la expectativa en torno al sentido de la solucin judicial a su conflicto. En consecuencia, hay un verdadero derecho constitucional fundamental a la sentencia en firme, y, por tanto, a la autoridad de la cosa Juzgada. ...... Si la Constitucin dispone que ninguna persona podr ser juzgada dos veces por el mismo hecho-non bis in idem-, con esa garanta procesal resulta incompatible la posibilidad de intentar acciones de tutela contra sentencias ejecutoriadas, toda vez que ello representara la reapertura del proceso culminado. Aunque se admitiera, en gracia de la discusin, que, a pesar de las razones enunciadas , fuera procedente la accin de tutela para que un juez impartiera rdenes a otro en relacin con las providencias proferidas por su Despacho, tal posibilidad de todas maneras resultara contraria al espritu y al mandato del articulo 86 de la Constitucin, pues reira con su carcter inmediato, en cuanto la orden habra de retrotraerse necesariamente al proceso culminado, con la inequvoca consecuencia de la invalidacin, total o parcial, de etapas anteriores a la adopcin del fallo, prolongando indefinidamente la solucin, del litigio. No procede la accin de tutela contra ninguna providencia judicial, con la nica salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisin definitiva que adopte el juez competente

Despus de efectuada la Sala Plena en la que se tom la decisin de declarar inexequibles las disposiciones que permitan la tutela contra providencias, se dio a conocer la decisin mayoritaria a los medio de comunicacin. An no se haba escrito el texto de la sentencia como era, a la sazn, la usanza de la Corte Constitucional. Posteriormente los magistrados CIRO ANGARITA BARN, EDUARDO CIFUENTES MUOZ y ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO salvaron el voto y presentaron sus robustos argumentos en contra de la decisin mayoritaria. Ante semejante diatriba del salvamento, La Corte se reuni en Sala Plena, prcticamente reconoci el error en que haba incurrido, quiz con su ligereza, y adopt establecer unas modificaciones al texto principal de la sentencia incorporando unas excepciones a la doctrina general fundada por la Corte. Este hecho es importante porque de lo contrario no sera posible entender las excepciones que aparecen al final del texto y que prcticamente no guardan relacin con la argumentacin dada y que sostuvo, con tanta vehemencia, la imposibilidad de la tutela contra sentencias judiciales. Los argumentos de los magistrados disidentes ANGARITA BARN, CIFUENTE MUOZ y MARTNEZ CABALLERO fueron contundentes y seguramente hicieron pensar a la Sala Plena que se haba tomado una decisin equivocada y por ello

intentaron remediar el error con la introduccin de unas excepciones. Las tesis centrales de estos magistrados disidentes fueron en esencia las siguientes: La cosa juzgada existe solo cuando se han asegurado los derechos fundamentales; en el entretanto, no hay cosa juzgada material, La cosa juzgada que tiene verdadera proteccin constitucional es la cosa juzgada constitucional, lo que indica que solamente cuando aquella se produce, esta tiene real vigencia, Los jueces son autoridades pblicas como lo predica el artculo 86. Excluirlos de la norma, no es otra cosa que una reforma constitucional por la Corte en detrimento de un principio de igual que todos los entes pblicos deben soportar., La tutela contra sentencias no comporta sustitucin de procesos ordinarios. La tutela se dirige contra el juez que, a travs de su decisin judicial, ha vulnerado los derechos fundamentales. Por tanto, es una orden contra el juez para que garantice los derechos. La accin litigiosa de partes es totalmente ajena al juez de tutela, La accin de tutela contra decisiones de ninguna manera significa una violacin al non bis in idem por cuanto la tutela no se dirige contra las partes del litigio sino contra la autoridad judicial que violent los derechos. El que eventualmente se retrotraiga la actuacin, es por efecto de la nulidad que se produce, La accin de tutela contra decisiones judiciales no hace interminables los procesos como lo indic la Sala Plena. Conforme al artculo 86 la decisin de tutela debe producirse en un trmino no superior a diez das hbiles y la revisin eventual debe definirse en un trmino no superior a tres meses. Aqu concluye el proceso de tutela y la orden impartida al juez de conocimiento ordinario, significa que ste debe producir definitivamente la sentencia en los trminos indicados por el juez de amparo constitucional. Las altas jerarquas del Estado de los rdenes legislativo, ejecutivo y judicial, no son titulares de fracciones de poder sino instrumentos para la realizacin de las tareas estatales. Con base en el efecto que produjo el salvamento de voto en la Sala Plena de la Corte Constitucional, se hizo la modificacin al texto de la parte motiva,

incorporando la teora de la VIA DE HECHO, hoy tan familiar en todo el escenario jurdico nacional, pero de muy dudosa reputacin por su desafortunado origen y por su falta de fundamentacin. Finalmente hay que decir que el entendimiento que hizo la doctrina nacional de la sentencia C 543 de 1992 fue muy tardo y la razn era obvia: en la parte resolutiva de la sentencia se declararon inconstitucionales las normas legales sobre tutela; se fundament en el cuerpo principal de la sentencia la imposibilidad de la tutela contra sentencia por el significado metaconstitucional de la cosa juzgada y se dej una excepcin en el ltimo apartado de la parte motiva, que realmente nadie entendi.

e. La teora de la va de hecho En los trminos siguientes indic la Corte Constitucional (en el apartado final de la parte motiva de la sentencia C 543 de 1992) la posibilidad de tutela contra actuaciones de los jueces:
hora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades pblicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la funcin de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y tambin para el Estado. En esa condicin no estn excluidos de la accin de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha accin contra sus providencias. As, por ejemplo, nada obsta para que por la va de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilacin injustificada en la adopcin de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los trminos judiciales, ni rie con los preceptos constitucionales la utilizacin de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisin pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual s est constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artculos 86 de la Constitucin Poltica y 8 del Decreto 2591 de 1991). En hiptesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurdica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia. Pero, en cambio, no est dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en el trmite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su funcin, quien lo conduce, ya que tal posibilidad est excluida de plano en los conceptos de autonoma e independencia funcionales (artculos 228 y 230 de la Carta), a los cuales ya se ha hecho referencia.

De ningn modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisin hasta el extremo de resolver sobre la cuestin litigiosa que se debate en un proceso, o en relacin con el derecho que all se controvierte. No puede, por tanto, proferir resoluciones o mandatos que interfieran u obstaculicen diligencias judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento, ni modificar providencias por l dictadas, no solamente por cuanto ello representara una invasin en la rbita autnoma del juzgador y en la independencia y desconcentracin que caracterizan a la administracin de justicia (artculo 228 C.N.), sino porque, al cambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la ley en cuanto a las formas propias de cada juicio (artculo 29 C.N.), quebrantara abierta y gravemente los principios constitucionales del debido proceso. Lo anterior sin tener en cuenta la ostensible falta de competencia que podra acarrear la nulidad de los actos y diligencias producidos como consecuencia de la decisin con los consiguientes perjuicios para las partes, la indebida prolongacin de los procesos y la congestin que, de extenderse, ocasionara esta prctica en los despachos judiciales . De las razones anteriores concluye la Corte que no procede la accin de tutela contra ninguna providencia judicial, con la nica salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisin definitiva que adopte el juez competente. Sentencia C 543 de 1992, magistrado ponente Jos Gregorio Hernndez Galindo).

En un intento desesperado por redimir la desafortunada decisin contenida en la sentencia C 543 de 1992, como ya dijimos, la Corte se ingeni la forma de salvar la tutela contra providencias, pero como cualquier accin de emergencia, la frmula establecida qued un tanto incoherente, carente de fundamentacin terica y sin armona, hasta el punto que fue difcil para la futura actuacin de la Corte misma, entenderla. La teora de la va de hecho es un fue tomada por la Corte de un instituto construido por el derecho administrativo francs y que indica que un acto administrativo que desconoce flagrantemente sus requisitos esenciales deja de ser acto para devenir en va de hecho. De lo dicho por la decisin mayoritaria acogida, se puede concluir que la tutela contra providencias o actuaciones judiciales slo procedera en los eventos siguientes: dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho y, cuando la actuacin cause un perjuicio irremediable y solo como mecanismo transitorio. De todos modos, por lo incoherente de la argumentacin de la Corte, no es fcil explicar qu entendi la Corte por tutela transitoria para evitar un perjuicio irremediable cuando, en el mismo apartado trascrito, posteriormente indica que el

juez de tutela no puede interferir en decisiones o actuaciones ya ejecutadas por el juez ordinario. Lo afortunado quiz de la decisin de la Corte, fue que por las perplejidades que fund, en el futuro, ella misma, hizo una interpretacin que recondujo a los cauces iniciales de la tutela contra providencias judiciales y cuya teora est con toda precisin y claridad explicada en la que es quiz la ms importante decisin de tutela contra sentencias de la Corte: La mencionada T 06 de 1992 con ponencia de EDUARDO CIFUENTES MUOZ. Efectivamente la tutela contra providencias judiciales es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. As lo dijo la Corte en la parte motiva de la sentencia C 543 cuyo apartado se trascribi, esa fue la voluntad del constituyente de 1991 y esa debera ser la doctrina actual de la Corte, que precisamente por tanta desazn, no es coherente. Posteriormente a la sentencia C 543 de 1992, y ya en el ao de 1993, la Corte Constitucional retom el tema de la accin de tutela contra providencias judiciales en los trminos que se indican seguidamente y que ha sido prcticamente la doctrina aplicable hasta la actualidad:
"...las actuaciones judiciales cuya ostensible desviacin del ordenamiento jurdico las convierte -pese a su forma- en verdaderas vas de hecho, no merecen la denominacin ni tienen el carcter de providencias para los efectos de establecer la procedencia de la accin de tutela. No es el ropaje o la apariencia de una decisin sino su contenido lo que amerita la intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonoma funcional del juez. "...la Corte ha efectuado un anlisis material y ha establecido una difana distincin entre las providencias judiciales -que son invulnerables a la accin de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autnomo de la funcin judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios judiciales de defensa establecidos por el ordenamiento jurdico- y las vas de hecho por cuyo medio, bajo la forma de una providencia judicial, quien debera administrar justicia quebranta en realidad los principios que la inspiran y abusa de la autonoma que la Carta Poltica reconoce a su funcin, para vulnerar en cambio los derechos bsicos de las personas. En ese orden de ideas, la violacin flagrante y grosera de la Constitucin por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolucin judicial, puede ser atacada mediante la accin de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artculo 86 de la Constitucin y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de

su derecho". (Sentencia T 173 de 1993, Magistrado ponente Jos Gregorio Hernndez Galindo).

f. Estado actual de la discusin sobre el tema Con posterioridad a la un tanto incoherente doctrina de la Corte en la sentencia C 543 de 1992, ella misma a partir de mediados de 1993 ha elaborado una doctrina sobre la tutela contra providencias judiciales que tom por necesidad, el apartado contenido en la parte motiva de la sentencia tantas veces citada, esto es, la tutela como mecanismo transitorio, la va de hecho y la dilacin injustificada; pero igualmente ha tomado como fundamentacin terica, y para la paradoja, doctrina que consta en el salvamento de voto de la misma sentencia. En estos trminos, la doctrina sobre la tutela contra providencias judiciales ha subsistido gracias al artificio inventado en el afn de la revisin de la sentencia C 543, esto es, en lo que se denomin VIA DE HECHO cuya fundamentacin es la doctrina del salvamento de voto de la misma sentencia y la doctrina de la parte motiva de la T 06 de 1992. Son en consecuencia, estas dos providencias, las contentivas del soporte terico de la tutela contra providencias judiciales y cuyo estudio es ineludible a la hora de precisar el valor, alcance y naturaleza jurdica de la tutela contra providencias judiciales. Puede decirse que en los trminos siguientes se resume la doctrina actual de la Corte Constitucional sobre la tutela contra providencias y actuaciones judiciales. El profesor DANILO ROJAS BETANCOURTH lo hace magistralmente:
Una actuacin de la autoridad se torna en una va de hecho susceptible de control constitucional de la accin de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo , obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneracin de los derechos fundamentales de la persona. La decisin revestida de las formalidades de un acto jurdico encubre una actuacin de hecho cuando sta obedece ms la voluntad o al capricho del agente estatal que las competencias atribuidas por la ley para proferirla. El criterio para evaluar qu conductas tienen fundamento en el ordenamiento jurdico y cules no, es finalista y deontolgico.

la

Las actuaciones judiciales cuya ostensible desviacin del ordenamiento jurdico las convierte-pese a su forma- en verdaderas vas de hecho, no merecen la denominacin ni tienen el carcter providencias para los efectos de establecer la procedencia de la accin de tutela. No es el ropaje o la apariencia de una decisin

sino su contenido lo que amerita la intangibilidad constitucional conferida a la autonoma funcional del juez. La violacin flagrante y grosera de la Constitucin por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolucin judicial, puede ser atacada mediante la accin de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en al artculo 86 de la Constitucin y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho. En tales casos, el objeto de la accin y de la orden judicial que puede impartirse no toca con la cuestin litigiosa que se debate en el proceso, si no que circunscribe al acto encubierto mediante el cual se viola o amenaza un derecho fundamental. La filosofa de inspira la proteccin de los derechos fundamentales, an contra actuaciones judiciales, esta delimitada que en tales derechos fundan la legitimidad de toda normatividad, actuacin, providencia, reglamentacin y funciones de las autoridades pblicas, en cualquier condicin, situacin u oportunidad. No existe ttulo jurdico alguno que permita que las autoridades pblicas vulneren o toleren la lesin de ningn derecho inherente a la persona humana. Las actuaciones y an las omisiones judiciales , cualquiera que sea su naturaleza, cuya ostensibe y flagrante desviacin o desconocimiento del ordenamiento jurdico las convierte en verdaderas vas de hecho, son susceptibles de la proteccin y el amparo que a travs de la accin de tutela se otorga. Cuando las decisiones que ponen trmino a un proceso policivo no son objeto de recursos ante la jurisdiccin contencioso administrativa susceptibles de control constitucional mediante la accin de tutela. Los jueces no son infalibles en sus decisiones . Por eso el ordenamiento jurdico dispone de numerosos recursos que permiten a las partes controvertir sus actuaciones. La previsin de recursos no es siempre una garanta suficiente para la proteccin de los derechos de las partes. Adicionalmente, se presentan decisiones que carecen de una justificacin normativa, sin que exista un recurso en su contra, las que por separarse de los procedimientos legales, vulneran los derechos de las partes. La exigencia constitucional de la proteccin efectiva de los derechos, se materializa en la accin de tutela, que puede interponerse bajo el presupuesto de que se trata de actuaciones de hecho, caracterizadas por el capricho del funcionario judicial, por su falta de fundamento objetivo y por vulnerar los derechos fundamentales. 24.

g. Accin de tutela contra decisiones de tutela Desde le salvamento de voto de la Sentencia C 543 de 1992, los magistrados disidentes del fallo en aras a justificar el argumento referente a que la tutela contra decisiones judiciales hara interminables los procesos judiciales, indicaron que no era posible la accin de tutela contra decisiones del juez constitucional de la tutela; con la decisin definitiva del juez de tutela se deba cerrar definitivamente la
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ROJAS BETANCOURTH, Danilo. Tutela contra providencias judiciales En Pensamiento Jurdico No 7 pgina 162-163.

discusin y esta decisin no podra ser objeto de nuevas revisiones en sede constitucional. (cfr. numeral 10 del salvamento de voto). Posteriormente la Corte Constitucional ha reconocido excepcionalmente la accin de tutela contra providencias de tutela que tengan la naturaleza de vas de hecho. (Cfr sentencia T 699 de 1996 con ponencia de Jos Gregorio Hernndez Galindo y sentencia T 162 de 1997 con ponencia de Carlos Gaviria Daz). La precaria doctrina que en estas decisiones se elabor, sostiene que la si bien es cierto que existe la tutela contra sentencias judiciales que cumplan los requisitos de la va de hecho, por qu no reconocer la misma doctrina para las sentencias de tutela. Creemos no obstante, que no es ni fcil en la prctica ni sencillo en el mbito terico la incorporacin de la teora de la va de hecho de las sentencias de tutela. No precisamente porque el juez de tutela no pueda incurrir en violacin de los derechos fundamentales, ni porque sea una rueda suelta del sistema, sino porque permitir la tutela contra providencias de tutela s hace interminable el debate judicial y pone a las personas y al Estado en una situacin de inagotables contiendas jurdicas. Lo que se espera es que en la sede constitucional, se garanticen los derechos fundamentales que eventualmente no han sido protegidos por la autoridad pblica, as esa autoridad sea el juez. El fundamento constitucional de la apreciacin anterior debe ser el artculo 243 de la Constitucin que establece la cosa juzgada constitucional de las decisiones del juez constitucional, en el sentido de que debe ser la ya que termina los procesos judiciales. En el evento de que en la instancia constitucional no se protejan los derechos constitucionales, el ciudadano tiene an una accin contra el Estado y es la de reparacin directa ante el Contencioso Administrativo por el error judicial. Precisamente el juez contencioso administrativo si tiene la posibilidad de revisar la decisin judicial y valorar su juridicidad, pero solo para efectos de impartir una orden contra el Estado de indemnizacin de los daos ocasionados por la equivocada decisin del juez, an del constitucional. Desafortunadamente, sera esa y no otra, la forma de restablecer los derechos vulnerados en los procesos judiciales de los jueces de tutela.

5. ASPECTOS PROCESALES DE LA ACCIN DE TUTELA En esta unidad y prcticamente a manera de recapitulacin, definiremos la naturaleza jurdica de la accin de tutela y mostraremos su utilidad, an para el ejercicio profesional en la prctica de la tutela. En un segundo apartado indicaremos los requisitos de la accin de tutela que ayudarn a un mejor manejo de la tutela y a establecer un rigor metodolgico del proceso tutelar. Seguidamente hemos explicado las instituciones ms complejas del proceso de tutela como la naturaleza de la solicitud, la correccin, notificacin a la autoridad y vinculacin al proceso, pruebas y terceros afectados. Finalmente haremos un estudio de la teora del desacato que se constituye en uno de los aspectos ms problemticos del cumplimiento de la tutela, bajo el entendimiento de que para su mejor comprensin, es importante entender su naturaleza jurdica de proceso disciplinante independiente del proceso tutelar mismo y no constitutivo de proceso de partes.

a. naturaleza jurdica de la tutela En el derecho comparado no existe unanimidad en la doctrina en cuanto a la naturaleza jurdica del amparo constitucional: La Constitucin mexicana de 1917 y la ley de amparo, definen que se trata de un juicio de amparo y al precisar su naturaleza, la doctrina slo precisa que se trata de un juicio de carcter constitucional, un mecanismo de defensa integral de la Constitucin y de todo el ordenamiento jurdico nacional. Para la Ley Fundamental de Bonn, la tutela, amparo o como se define, verfassungsbechwerde, es un reclamo o recurso de naturaleza constitucional sin ninguna significacin procesal propiamente dicha. Para la Constitucin espaola de 1978 y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, el amparo es un recurso constitucional. La terminologa procesal utilizada no es unvoca y sin embargo, en los regmenes que hemos utilizado como paradigmticos encontramos un elemento comn y decisivo, su jerarqua, rango y carcter esencialmente constitucional.

Precisamente cuando entendemos que se trata de un instituto esencialmente constitucional podemos inicialmente precisar que para definir su naturaleza no podemos acudir a cuestiones procesales, puesto que el proceso mismo es tambin de regulacin constitucional. Quiere esto decir que la accin de tutela no hace parte del objeto de estudio del derecho procesal y por ello, desentraar su naturaleza para indicar si se trata o no de una accin, recurso, peticin, juicio o pretensin slo conduce a equvocos y a discusiones anodinas. La accin de tutela, como la ha definido nuestro rgimen constitucional de 1991, esto es, como accin, constituye una garanta de los derechos constitucionales fundamentales, es de carcter constitucional y se formula ante el juez en sede de jurisdiccin constitucional y justo ante l, precisamente porque el objeto de reclamo es la proteccin a la Constitucin misma. Por tanto, hay que concluir que: La accin de tutela no es un proceso jurisdiccional en el estricto sentido de la palabra; tiene la misma configuracin constitucional que el proceso judicial, esto es, tanto el proceso judicial como la tutela tienen la misma jerarqua y legitimidad. Por ello, no compiten entre s como procesos judiciales. Aunque la tutela y el proceso judicial tienen la misma jerarqua y legitimitad no comparten los mismos fundamentos: la tutela protege los derechos constitucionales fundamentales contra las autoridades (pblicas y privadas), el proceso judicial protege los derechos de partes en un verdadero litigio de partes. Por no ser un proceso judicial no comporta los elementos sine quo non del mismo: bilateralidad de la audiencia; partes procesales; no hay pretensin propiamente dicha que sujete al juez al petitum; etc. No es propiamente un instituto mas del derecho de peticin, como algunos autores han sostenido (Nstor Ral Correa); el derecho fundamental de peticin tiene la misma jerarqua que la accin de tutela, ambos son instituciones constitucionales de igual rango y no sta, la tutela, derivacin de aquel, esto es, del derecho de peticin. No hay precedencia constitucional. La tutela tiene su propio debido proceso constitucional y est regulado pletricamente en la Constitucin misma en el artculo 86; as como el

proceso gubernativo, el proceso jurisdiccional ordinario y el contencioso administrativo se encuentran regulados en el artculo 29 de la Constitucin. La Corte Constitucional no se ha encargado de definir con exactitud la naturaleza de la tutela, debe ser labor de la doctrina y sin embargo, en algunas decisiones ha explicado sus particularidades que permiten obviamente, ilustrar su naturaleza:
... conviene sealar que la accin de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciacin de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos mbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opcin de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propsito claro y definido, estricto y especfico, que el propio artculo 86 de la Constitucin indica, que no es otro que brindar a la persona proteccin inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta le reconoce. (sentencia T 221 de 1993, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara).(subrayas fuera de texto). ... B. Por otro aspecto se observa que la accin de tutela persigue la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales, y esta tarea de trascendental importancia ha sido confiada por el Constituyente a todos los jueces de la Repblica para que, mediante una orden judicial se disponga que "aquel respecto de quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo". No se trata entonces, propiamente de "trabar una litis" ni de adelantar un juicio orientado a la definicin de derechos subjetivos o reales, ni a desatar controversias fundadas en intereses legtimos de rango legal, sino de brindar proteccin judicial especfica a los derechos constitucionales fundamentales, porque, entre otras cosas, la accin de tutela tiene alcances garantsticos, protectores o de amparo dentro del preciso mbito de los derechos constitucionales fundamentales. (Sentencia T 572 de 1993, magistrado ponente Fabio Morn Daz). (subrayas fuera de texto).

Desentraar la naturaleza jurdica de la accin de tutela no comporta una actividad meramente acadmica, se advierte su utilidad an en la actividad cotidiana del juez: define la discusin de la decisin ultra y extrapetita; precisa el rgimen de contradiccin probatoria, la naturaleza de la vinculacin del tutelado en la sede de la justicia constitucional, para ejemplificar.

b. Requisitos de la accin de tutela En el captulo segundo de este mdulo hemos explicado las caractersticas de la accin de tutela. De ellas podemos concluir con mucha facilidad cuales son los requisitos que deben llenarse para que pueda lograrse la prosperidad de una accin de tutela y tambin, como gua al quehacer judicial, los que el juez debe constatar para definir la proteccin constitucional en sede de tutela.

Podemos decir que una accin de tutela debe prosperar y, a su vez, el juez debe concederla, si concurren los siguientes requisitos: b.1. Que se trate de la proteccin de un derecho constitucional fundamental: Como se vio en el captulo segundo de este mdulo, los derechos constitucionales fundamentales son: Los que tienen regulacin especfica como tales en la Constitucin de 1991, Los que tienen aplicacin inmediata conforme al artculo 85 de la Constitucin, Los que tienen eficacia directa y contenido esencial y tales elementos se advierten en la Constitucin misma aunque no tengan la definicin formal de derechos constitucionales fundamentales, Los derechos humanos o los derechos inherentes a la dignidad humana conforme al artculo 94 de la Constitucin, Los que se encuentran regulados como tales en los Tratados de Derechos Humanos debidamente ratificados por Colombia, y Los derechos por conexidad directa, esto es, los que no siendo naturalmente fundamentales se tornan tales por la violacin consustancial que en consecuencia se da de un derecho constitucional fundamental. (Cfr sentencia T 406 de 1992).

b.2 Que el derecho se encuentra vulnerado o amenazado: Tanto en el artculo 86 de la Constitucin como en el artculo 1 del Decreto 2591 de 1.991 se establece que la accin de tutela est encaminada a la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la accin u omisin de cualquier autoridad pblica o de los particulares en los casos que seala el Decreto. Estas dos normas disponen que la proteccin de los derechos constitucionales fundamentales va dirigida en dos sentidos, esto es, cuando resulten vulnerados y cuando sean amenazados. La vulneracin lleva implcito el concepto de dao o perjuicio. Se vulnera un derecho cuando el bien jurdico que constituye su objeto es lesionado. A su vez, se

amenaza el derecho cuando se mismo bien jurdico, sin ser destrudo, es puesto en trance de sufrir mengua. En el primer caso la persona afectada ya ha sido vctima de la realizacin ilcita. En el segundo, por el contrario, la persona est sujeta a la inmediata probabilidad de un dao. El artculo 5 del Decreto 2591 contribuye a precisar an ms esta materia cuando establece que la vulneracin o amenaza pueden presentarse: cuando la violacin ya ha ocurrido, cuando ocurriendo en el acto y cuando exista amenaza de violacin. La Corte Constitucional ha precisado en los trminos siguientes el alcance del concepto amenaza:
La amenaza a un derecho constitucional fundamental tiene mltiples expresiones: puede estar referida a las circunstancias especficas de una persona respecto al ejercicio de aquel; a la existencia de signos positivos e inequvocos sobre el designio adoptado por un sujeto capaz de ejecutar actos que configuren la violacin del derecho; o estar representada en el desafo de alguien (tentativa), con repercusin directa sobre el derecho de que se trata; tambin puede estar constituda por actos no deliberados pero que, atendiendo a sus caractersticas, llevan al juez de tutela al convencimiento de que si l no acta mediante una orden, impidiendo que tal comportamiento contine, se producir la violacin del derecho; igualmente pueden corresponder a una omisin de la autoridad cuya prolongacin en el tiempo permite que aparezca o se acreciente un riesgo; tambin es factible que se configure por la existencia de una norma -autorizacin o mandato- contraria a la preceptiva constitucional, cuya aplicacin efectiva en el caso concreto sera en s misma un ataque o un desconocimiento de los derechos fundamentales. En este ltimo evento, la utilizacin del artculo 86 de la Carta se cristaliza en la inaplicacin del mandato o autorizacin inconstitucional en el caso particular, con arreglo al artculo 4 de la Carta, siempre y cuando se cumpla el requisito de la incompatibilidad entre los dos preceptos. (Sentencia T 349 de 1993, magistrado ponente Jos Gregorio Hernndez Galindo).

est

En torno a la vulneracin del derecho hay que precisar que para que la accin de tutela est llamada a prosperar es esencial que tal vulneracin contine en el tiempo y no se haya producido la consumacin. En este ltimo caso no estaramos en presencia de un reclamo de amparo sino quiz seguramente en una accin de reparacin ante el Contencioso Administrativo. Es el caso de la negacin del suministro de una droga al paciente que la requiere para mantenerse con vida y ha fallecido. Hubo vulneracin pero ya se encuentra consumada.

b.3 Que la amenaza o violacin se produzca por accin u omisin: El inciso primero del artculo 86 de la Constitucin establece que la amenaza o vulneracin debe producirse por la accin u omisin de cualquier autoridad (decimos pblica o privada en los trminos constitucionales). Tratndose de

cualquier autoridad, habra que decir que la amenaza o vulneracin se produce por toda clase de acciones de las autoridades, esto es, actos administrativos o jurisdiccionales (autos y sentencias), hechos dolosos, hechos culposos, vas de hecho, operaciones administrativas, etc. Igualmente por omisiones debe entenderse omisiones dolosas o culposas, dilaciones injustificadas en trmites gubernativos y jurisdiccionales, etc. b.4 Que la accin u omisin la haya efectuado una autoridad pblica o un particular en las condiciones constitucionales: Sobre este tema hemos explicado con suficiencia a qu se refiri la Constitucin cuando defini que la tutela proceda contra cualquier autoridad pblica y contra los particulares que presten servicios pblicos, cumplan funciones pblicas o expongan a la persona en condiciones de indefensin o subordinacin. (Cfr captulo segundo, supra). Habra que precisar aqu que el juzgador, en los casos de tutela contra particulares, debe siempre pronunciarse sobre las razones que le llevan a concluir que la persona se encuentra con respecto al particular tutelado, en cualquiera de los eventos que la Constitucin ha definido para que la tutela sea llamada a prosperar. Esto es, debe precisar si el particular presta un servicio pblico, cumple una funcin naturalmente pblica, por qu razones el tutelante se encuentra frente al tutelado en condiciones de subordinacin o indefensin. Este deber del juzgador se advierte desde la misma norma constitucional (artculo 86 de la C.N) que indica en qu eventos procede contra particulares y por ello el juez debe indicar a cual de ellos corresponde.

b.4 Que no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se interponga como transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sobre este tema nos hemos referido en el captulo segundo de este mdulo y hemos precisado all que significa la tutela como mecanismo principal, como mecanismo transitorio y subsidiario y en qu eventos se interpone como transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

Habra que indicar aqu que el juez, al definir este punto en su sentencia de tutela, debe precisar que evidentemente existen acciones en ordenamiento jurdico que le permiten al tutelante, en una litis de partes, discutir y obtener la proteccin del derecho constitucional fundamental. Sin embargo, si ha de conceder la tutela como mecanismo transitorio, debe definir por qu razones entendi que se trataba de un perjuicio irremediable. (es de mucha utilidad acudir a la definicin de la Corte Constitucional que sobre este punto se dio en la sentencia C 531 de 1993. Est obligado el juez de tutela a definir y precisar la accin procedente?. Aunque la Corte Constitucional as lo ha sostenido en algunas providencias, considero que el sentido de sus decisiones no es imponer la carga al juez de tutela que conozca con exactitud todas las acciones procedentes en el ordenamiento jurdico ordinario. Significa ms bien una orientacin a la persona que tutela y que lo hace a nombre propio y no requiere procuracin judicial para ello, que al habrsele concedido la proteccin constitucional a su derecho, debe acudir al juez ordinario para que la sentencia de tutela mantenga sus efectos mientras se tramita la ordinaria. No otro debe ser el sentido de tal imposicin puesto que se le estara imponiendo al juez de amparo constitucional una carga casi insoportable, puesto que ni siquiera el mejor de los juristas especialista en un tema, logra siempre con precisin definir la accin judicial procedente. Adems de que el eventual error del juez al definir la accin procedente podra poner en serias dificultades a la persona tutelante ante la justicia ordinaria y quiz sera bastante discutible sostener que la definicin de la accin por parte del juez de la tutela, vincule y obligue al juez ordinario. Igual precisin habra que hacer con respecto al trmino para acudir a la accin judicial ordinaria. Aqu se ha recomendado que mejor sera definir que la persona debe acudir a la jurisdiccin ordinaria en un trmino no inferior a cuatro meses para mantener los efectos de la decisin de tutela y que de todos modos, est sujeta a acudir a la jurisdiccin en los trminos establecidos en las leyes. Sobre este requisito, tambin hay que agregar, que al juez no le basta argumentar en su decisin que existe otro medio judicial para hacer valer el derecho. La existencia de otro medio de defensa judicial no es suficiente para negar la accin de tutela, el juez tiene el deber de fundamentar porque razn no existe un perjuicio irremediable y debe precisarlo en los tres elementos que lo configuran (inminencia, urgencia y gravedad en los trminos de la sentencia C 543 de 1993).

b.5 Que la accin judicial ordinaria para la defensa del derecho no haya caducado o prescrito y que en caso de que sea necesario agotar la va gubernativa se hayan formulado en tiempo los recursos procedentes y necesarios. Es un requisito de procedibilidad de la accin de tutela que las acciones judiciales ordinarias no se encuentren prescritas o caducadas, as como que si ellas se refieren a actos administrativos definitivos susceptibles de recursos en va gubernativa, se hayan interpuesto si son esenciales para acudir a la jurisdiccin. El juez que al constatar la vigencia de las acciones judiciales, advierte que han caducado o prescrito o que no se interpusieron los recursos administrativos obligatorios, debe negar la tutela por ser incompetente para decidir transitoriamente sobre los efectos de la actuacin, acto, actuacin o dilacin. Todo ello en virtud de que no puede haber efectos transitorios sobre lo que no habr efectivos definitivos por haber caducado o prescrito la accin judicial ordinaria. Nos referimos aqu a que se trata de un problema de competencia del juez de tutela puesto que el requisito para el que el juez constitucional asuma competencia, en estos casos, es que haya objeto de pronunciamiento siquiera transitorio y en los eventos de caducidad, prescripcin o no interposicin de recursos a tiempo, no existe tal posibilidad.

c. El debido proceso de la accin de tutela. Hemos insistido a lo largo de este mdulo en la naturaleza esencialmente constitucional de la accin de tutela. Para precisar y explicar el procedimiento de la accin de tutela ante el juez constitucional, nuevamente recabamos en su naturaleza porque por virtud de su carcter es que podemos entender y precisar el procedimiento tutelar. Consideramos que la accin de tutela no es el desarrollo especial del derecho de peticin y tambin entendemos que tiene su debido proceso propio. Es la nica accin que tiene configurados sus elementos procedimentales bsicos en el mismo texto constitucional. El juez que tramita la tutela no es juez de la jurisdiccin

ordinaria ni acta como tal, para cada caso de tutela, deviene en juez constitucional actuando en jurisdiccin constitucional con las particularidades que ello reviste, verbi gratia, la sujecin al proceso constitucional de la tutela, como veremos. Pedaggicamente es til que el juez de tutela entienda que al avocar conocimiento de una accin de tutela deja de ser juez ordinario de la jurisdiccin a que pertenece y deviene juez estrictamente constitucional cuyo nico lmite es la Constitucin misma y en la que debe encontrar la respuesta a las preguntas que se plantee para resolver el reclamo constitucional planteado. La tcnica construida por el arte de la teora procesal no es objeto de estudio de la accin constitucional de la tutela y tenerla en cuenta, dificulta y formaliza la decisin de amparo constitucional que tiene como finalidad la proteccin de los derechos constitucionales. Con estas precisiones vamos a definir el proceso constitucional de la tutela: c. 1. Las normas que regulan el proceso de tutela: En primer lugar habra que decir que las normas constitucionales que regulan la accin de tutela son los artculos 4, 86, literal a) del artculo 152 y el numeral 9 del artculo 241. Finalmente, el literal b) de la disposicin transitoria 5 le otorga facultades extraordinarias al Presidente para reglamentar la accin de tutela. En cuanto a las normas de naturaleza legal hay que decir que la Constitucin estableci los temas en que podra regular la tutela el legislador: a) en el artculo 86 inciso ltimo sobre tutela contra particulares, b) en el numeral 9 del artculo 241 sobre la revisin y c) el caso del literal b) de la disposicin transitoria 5 que faculta al Presidente a reglamentar la tutela. Especficamente sobre este punto se ha causado una discusin casi interminable y que ya reseamos aqu (excursus del captulo segundo). Resta mencionar que la normatividad legal de la accin de tutela es el decreto 2591 de 1991 expedido extraordinariamente por el Presidente de la Repblica con base en la disposicin transitoria ya indicada. La aplicacin de este decreto es subsidiaria, esto es, en cuanto a lo no previsto en la Constitucin y siempre que se ajuste a la Constitucin. c. 2 Solicitud de tutela:

Los requisitos para la formulacin de la solicitud de la tutela son mnimos: el solicitante debe indicar la accin u omisin, el derecho que considere vulnerado o amenazado, el nombre de la autoridad pblica o del rgano autor de la amenaza y la descripcin de circunstancias relevantes para decidir la solicitud, adems de nombre y direccin del solicitante (artculo 14 del decreto 2591). La solicitud puede ser verbal para los menores de edad y cuando el solicitante no sabe escribir; no requiere autenticacin ni postulacin. En el evento de que no pueda determinarse el hecho o razn que motiva la solicitud, el juez prevendr al solicitante para que la corrija indicndole exactamente cmo debe hacerlo. En caso de no ser corregida, se rechazar de plano; en el evento de correccin, se admitir. Para el efecto de la correccin, la persona dispone de tres (3) das. Este trmino no cuenta para el que tiene el juez para resolver toda vez que an no se ha configurado correctamente la solicitud y no ha quedado claro para el juez el mbito de la peticin en sede constitucional. Lo solicitado, esto es lo pedido en proteccin de amparo constitucional, y el derecho fundamental informado al juez, ni la autoridad pblica u rgano contra el que se dirige la tutela, constituyen de manera un lmite para la decisin de tutela. El juez tiene el deber de definir la proteccin constitucional sin tener en cuenta lo solicitado, puede hacerlo extra y ultra petita y quiz ms preciso an, debe proteger el derecho en los trminos que el derecho se protege no como lo entienda el solicitante. El juez tambin tiene el deber de precisar el derecho constitucional fundamental vulnerado o amenazado, opera en toda su extensin el principio iura novit curia. Y en cuanto a la autoridad pblica u rgano contra el que se dirige, el juez tambin tiene el deber de reconstruir la solicitud de ser preciso. No puede negar el derecho por no haberse dirigido la accin contra la entidad correspondiente. En el trmite de la tutela debe, con toda la diligencia y cuidado que el trmite de la tutela exige, dilucidar adecuadamente la entidad contra la que debe dirigirse la tutela y enderezar la accin en estos trminos.

c. 3 Trmite de la tutela: El trmite de la tutela comporta los aspectos bsicos siguientes:

Rechazo de la accin de tutela: No existe en la accin de tutela la posibilidad de rechazo. El principio que fundamenta la imposibilidad de rechazo es la misma naturaleza de la accin; se trata de la proteccin de los derechos constitucionales fundamentales y en estos casos, toda solicitud de proteccin, debe ser atendida. Se dira en su contra que violenta el principio de la economa pero habra que contra argumentar que la persona y el ciudadano tienen derecho a tener respuesta efectiva y material del reclamo de sus derechos y el rechazo es un instituto procesal formal que impide desatar de fondo la accin propuesta. La nica excepcin proviene justamente de un acto del tutelante, esto es, el caso del incumplimiento de la correccin de la solicitud a que se refiere el artculo 17 del decreto 2591. Notificacin al tutelado: Por cualquier medio que se considere expedito y eficaz debe notificarse a la autoridad tutelada de la existencia de la accin de tutela. No se surte propiamente un traslado, se cumple con informar a la entidad de la existencia de la accin y en las razones que se funda para que ella determine si se pronuncia o no sobre tal peticin de proteccin. Conforme al artculo 19 del decreto 2591, a la autoridad tutelada se le concede un trmino de dos (2) o tres (3) das para que presente informes y pruebas. Prctica de pruebas: El juez puede practicar las pruebas que estime necesarias y que realmente puedan realizarse en tan perentorio trmino. De dichas pruebas no se produce traslado a la entidad tutelada pero ellas deben practicarse desde el da siguiente en que se ha notificado de la existencia de la accin de tutela. No existe norma que indique que as debe ser pero sera una frmula elemental de garanta de la defensa misma del tutelado y en nada obstaculiza el trmite de la tutela. Quiere ello decir que las pruebas que hayan de practicarse en el proceso tutelar sera menester tener en cuenta la eventual participacin del tutelado y por ello, su prctica debe realizarse una vez se haya informado al tutelado de la existencia de la tutela, esto es, al menos a partir del da siguiente en que se envi oficio de notificacin al tutelado y no antes. En cuanto a dictmenes periciales o tcnicos de cualquier naturaleza, no existe en el proceso tutelar la posibilidad de su contradiccin, objecin, aclaraciones

formales, etc. El dictamen quedar en el proceso como prueba sumaria que es y puede fundar la decisin de proteccin en tutela. No existe para la tutela un rgimen de tarifa legal ni procedimiento alguno para la definicin de las pruebas a practicarse, esto es, perodo probatorio, y cualquier medio probatorio es suficiente para llegar al convencimiento necesario para definir la tutela. Precisamente de la precariedad de las pruebas y de la falencia de la bilateralidad de la audiencia, es de donde se fundamenta ms slidamente la tutela como mecanismo transitorio y no como mecanismo definitivo para dirimir derechos de partes. Slo debe operar para la proteccin urgente, inminente y grave de los derechos constitucionales fundamentales. Terceros afectados: Hay que hacer inicialmente una precisin metodolgica y es que se requiere aclarar quien es tercero afectado con la decisin de tutela y quien puede ser tutelado y no se convoc a la tutela. El juez tiene el deber de precisar, con los hechos que formula el tutelante, cual es la autoridad contra la que se dirige la tutela aunque el solicitante se haya equivocado o haya sido impreciso. Otra cosa diferente es el caso de un tercero que podra verse afectado con la decisin de tutela pero que materialmente no hace parte del proceso de proteccin constitucional. Para la toma de la decisin de proteccin constitucional el juez debe haber convocado a la autoridad contra la que se dirige la tutela y haberle dado al menos los dos (2) das para que se pronunciara sobre los hechos de la tutela y solicitar pruebas. Una vez se han definido y configurado estos elementos, el juez puede proveer al mrito de la tutela. En cuanto a terceros se refiere, es cierto que la tutela puede causar efectos frente a ellos. Algunos de ellos pueden advertirse por el juez de tutela y en tal caso, el juez informar de la tutela, no precisamente para que se hagan parte en el proceso de tutela. No son parte, ni siquiera la autoridad pblica contra la que se dirige la tutela. Ya se ha advertido que la accin de tutela no comporta un proceso de partes. Los terceros deben ser advertidos de la tutela para que acten frente a los efectos de la decisin no frente a la decisin misma. Un ejemplo sera

clarificador: Un juez de tutela protege el derecho al debido proceso y declara que una sentencia (de partes) fue va de hecho, anula la sentencia y ordena al juez competente dictar nuevamente la sentencia. Obviamente la contraparte en el proceso ordinario se ve afectada por la decisin de la tutela pero no es parte en el proceso de la tutela, no fue ella quien violent el derecho constitucional fundamental. La decisin de la anulacin de la sentencia le debe ser informada porque el juez ordinario volver a avocar conocimiento sobre el tema y ello evidentemente le afecta pero le permite discutir, en sede ordinaria, nuevamente el eventual derecho sustantivo que le asiste. En este caso, la contraparte en el proceso ordinario, no tiene un derecho en el proceso de tutela, esto es, el derecho a mantener la sentencia que le favorece. En el proceso tutelar slo se constata la violacin flagrante en el cuerpo de la decisin del derecho constitucional fundamental y que ha sido vulnerado por el juez ordinario y no por la parte procesal. Por ello mismo no es parte, es afectado y tendr derecho a discutir sus derechos en la sede ordinaria, aqu en la tutela, slo tendr derecho a saber de lo sucedido con la sentencia que le favoreca. Por lo dicho no es razonable que el proceso tutelar involucre como parte a terceros afectados. En conclusin, lo que el juez debe precisar muy bien es quien es la autoridad vulneradora o amenazadora del derecho y quien puede verse eventualmente afectada con la decisin. Quiz hasta podra el juez no medir adecuadamente quienes son los terceros afectos y ello no daara la decisin de tutela. Otro ejemplo lo ilustrara adecuadamente: en sede gubernativa se concede un derecho a sustitucin de pensin. En una tutela con carcter transitorio se ordena compartir con otra persona la pensin. La tutela va dirigida contra la autoridad pblica que debe pensionar y seguramente la que vulner el derecho de la tutelante. La decisin afectar a la persona que inicialmente se le concedi en exclusividad el derecho pero ella no es parte en la tutela y de nada le valdra serlo. Una vez conozca la decisin de la tutela, como porque no le lleg la mesada completa, puede acudir a la justicia ordinaria laboral a discutir su derecho y tambin tendra que acudir el beneficiario de la tutela puesto que para mantener los efectos de la decisin debe impugnar jurisdiccionalmente el acto que slo beneficiaba al primero.

En conclusin, los eventuales terceros afectados con la decisin de tutela no son convocados a la tutela para que defiendan sus derechos, solo y posiblemente para que conozcan y puedan ponderar los efectos de la decisin. Trmino para resolver la tutela: Desde la admisin de la tutela, que deber ser de inmediato, excepcin hecha de la correccin de que trata el artculo 17 del decreto 2591, el juez dispone de un trmino que no puede exceder de diez (10) das hbiles para producir la decisin de tutela. El trmino es lmite mximo pero no mnimo. Una vez notificada la autoridad contra la que se dirige la tutela y vencido el trmino otorgado para que se pronuncie sobre lo pedido, las pruebas y los hechos de la tutela, el juez puede decidir sobre la tutela y por tanto, puede ser en un trmino inferior a los diez (10) das hbiles a que se refiere la Constitucin. Podra haber alguna nulidad dentro del proceso de tutela?. En principio se tendra que decir que el trmino de los diez (10) das hbiles es improrrogable y perentorio. Sin embargo, de manera absolutamente excepcional, podra anularse lo actuado y considero que slo en el caso de que el juez haya advertido el error al citar la autoridad pblica tutelada. Cuando constate tal evento debe anular lo actuado hasta el momento de la orden de notificacin y rehacer la actuacin para garanta mnima del debido proceso tutelar a la autoridad que se convoca. Igualmente de esto debe hacerlo saber al tutelante mismo solicitante ha reclamado. c. 4 La sentencia de tutela: La decisin de tutela en primera instancia debe contener una orden de proteccin del derecho constitucional fundamental y debe contener todos los instrumentos necesarios para que ella sea real y efectiva. Reza as el inciso segundo del artculo 86 de la C.N: La proteccin consistir en una orden para que aqul respecto de quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo.. mediante una providencia que indique la importancia de la adecuacin que redunda siempre en garanta del derecho que el

La sentencia de tutela no puede contener decisiones que seran objeto de la jurisdiccin ordinaria en proceso de partes. De ah lo perentorio del artculo 86 de la Constitucin al indicar que se trata slo de una orden de proteccin. La sentencia de tutela es de inmediato cumplimiento y su eventual apelacin se surte en el efecto devolutivo, esto es, se cumple la decisin y posteriormente se tramita la apelacin. Igual sucede para la revisin ante la Corte Constitucional. Siempre se surte en el efecto devolutivo.

d. Cumplimiento de la tutela y desacato: procedimiento y alcances d. 1 El cumplimiento de la decisin de tutela: El juez de la decisin de tutela mantiene inclume su competencia para la ejecucin y cumplimiento de su decisin, as como para verificar su incumplimiento y producir las sanciones correspondientes (artculo 27 del decreto 2591). Esta competencia es prcticamente indefinida y es una carga competencial que debe soportar el juez por la naturaleza y dimensin de la proteccin constitucional que se constituye en legitimadora del sistema constitucional. Quiz el juez debe, por esta misma carga, dimensionar su funcin esencial de legitimacin de la Constitucin que le ha encomendado el constituyente a l y a nadie ms en materia de los derechos constitucionales fundamentales. Es la realizacin misma de la independencia y autonoma judicial que se ve configurada con la funcin verificadora, contralora y garante de los derechos fundamentales respecto a todos los dems rganos del Estado. Precisamente la jurisdiccin constitucional tiene en especial esa caracterstica, esto es, controla y verifica el cumplimiento de la carta fundamental por los todos los rganos constituidos y confa al juez, a todo juez de la Repblica, tan encomiable labor. Por ello se justifica esa competencia ilimitada temporalmente del juez de primera instancia de la tutela, como que fue en ese juez y no en otro, en quien deposit el ciudadano la confianza de proteccin de sus derechos. Para efectos del cumplimiento de la decisin de tutela hay que precisar lo que se refiere al cumplimiento efectivo de la sentencia (dimensin objetiva) e incumplimiento por parte de la autoridad tutelada (dimensin subjetiva). De tal

suerte que una cosa es que el tutelante tenga una sentencia que no puede hacer cumplir y otra cosa es que la autoridad tutelada se resista a cumplir con lo ordenado en la tutela. En el primer caso, la sentencia misma debe contener todos los elementos necesarios para que ella pueda objetivamente hacerse cumplir y en el segundo caso, el juez debe tener todos los instrumentos punitivos para sancionar a quien se resiste a cumplir lo ordenado en la sentencia de tutela. Es importante definir el alcance y sentido del artculo 27 del decreto 2591 para efectos del cumplimiento de la tutela y la Corte lo ha hecho en trminos muy pedaggicos que vale la pena resaltar:
En conclusin, el incidente de desacato no es el punto final de una tutela incumplida. El desacato es un simple incidente que puede o no tramitarse. Lo que es obligatorio para el juez de primera instancia, en cuanto no pierde competencia para ello, es hacer cumplir la orden de tutela. Para ello debe dar los siguientes pasos: 1. Hacer cumplir la sentencia que hubiere proferido la orden (bien sea en la primera o en la segunda instancia o en la revisin). El trmino para cumplir figura en la parte resolutiva de cada fallo... 3 Si fenece el plazo y pasan 48 horas y el juez tiene conocimiento del incumplimiento, entonces, ese juzgador de primera instancia se dirigir al superior del incumplido y el juez requerir al superior para dos efectos: a. Que el superior haga cumplir al inferior la orden de tutela, b. Que el superior inicie u ordene iniciar un procedimiento disciplinario contra el funcionario remiso. 7. En la tutela quin es el "superior" del funcionario que no cumple el fallo Tratndose de funcionarios respecto de quienes se sabe quin es su superior, no hay problema prctico. Surge esta inquietud cuando se trata de los funcionario electos popularmente como el gobernador o el alcalde, en estos casos quin es el superior? Si la denominacin superior se entendiera como superior jerrquico se correra el peligro de que una garanta constitucional se convertira en letra muerta cuando un funcionario electo popularmente se niegue a cumplir un fallo de tutela. Esto sera perverso e inconcebible en un Estado social de derecho. En el caso del incumplimiento de la tutela, el superior del gobernador sera el Presidente de la Repblica? Si bien es cierto que El presidente y los gobernadores, en los casos taxativamente sealados por la ley, suspendern o destituirn a los alcaldes (artculo 314 C.P.) y que El Presidente de la Repblica, en los casos taxativamente sealados por la ley, suspender o destituir a los gobernadores (artculo 304 C.P.). y que la Repblica est establecida de manera unitaria en el artculo 1 C.P., puesto que Las gobernaciones y las alcaldas, as como las superintendencias, los establecimientos pblicos y las empresas industriales o

comerciales del Estado, forman parte de la rama ejecutiva (artculo 115 C.P.) y este mismo artculo constitucional dice que El Presidente de la Repblica es jefe del Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa, tambin es cierto que el Presidente de la Repblica no puede iniciar investigaciones contra los gobernadores. Tratndose de los alcaldes (excepto el de la capital del pas) la ley 136 de 1994 le permite al gobernador examinar actos administrativos del alcalde (artculo 91 numeral 7), actuar para concesin de renuncias, permisos y licencias (artculo 100), en la declaracin de vacancia (artculo 101), en cuanto a medidas necesarias para hacer efectiva la declaratoria de nulidad de la eleccin (artculo 102), o las conducentes en caso de interdiccin judicial del alcalde (artculo 103), inclusive puede destituir en determinadas circunstancias al alcalde (artculo 104), o poder suspenderlo (artculo 105), inclusive la de designacin o encargo de alcaldes (artculo 106). Pero, al igual que en el caso de los gobernadores no puede investigar. La autoridad que constitucionalmente est facultada para vigilar el cumplimiento de las decisiones judiciales es el Procurador General de la Nacin (artculo 277 C.P.). Inclusive, el artculo 278 ibdem expresamente seala como funcin especfica del Procurador General de la Nacin Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante resolucin motivada, al funcionario pblico que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitucin o la ley.. Es palpable la violacin a la Constitucin cuando un Juez, protegiendo un derecho fundamental constitucional, profiere una sentencia en ejercicio de la funcin pblica que le corresponde, dando rdenes que son de inmediato cumplimiento (artculo 86 C.P.) y el funcionario pblico a quien se dirige tal orden no la cumple, en este evento no solamente viola el artculo 86 de la C. P. sino la norma constitucional que establece el derecho fundamental que se ha infringido. Se podr argir que el Procurador s puede iniciar la investigacin y sancionar pero no puede dar la orden de cumplimiento de la sentencia de tutela; se responde que la parte final del artculo 277 dice: Para el cumplimiento de sus funciones la Procuradura tendr atribuciones de polica judicial y podr interponer las acciones que considere necesarias. 8. La funcin de la Procuradura Si esa autoridad superior, o sea el Procurador General de la Nacin, no procede a cumplir lo que el juez de tutela indica, dicho funcionario judicial ordenar dos cosas: a. abrir proceso contra el Procurador General de la Nacin para lo cual comunicar a la Comisin de Acusaciones de la Cmara de Representantes,

b. adoptar el juez de primera instancia, directamente, todas las medidas para


el cabal cumplimiento de las rdenes dadas en la tutela. No se trata de dictar una sentencia sino de adoptar medidas hacia el cumplimiento de aquella. Todo lo anterior implica que, como lo dice la T-081/2000, no es indispensable la nueva presentacin de una accin de tutela. Sin embargo, si el afectado considera que puede interponer nueva tutela porque hay nuevos hechos (por ejemplo, incumplimiento en el pago de mesadas posteriores al primer fallo de tutela) puede instaurar una nueva accin aunque no debiera haber lugar a ello si el juez que conoci del primer caso se hubiera preocupado por hacer cumplir a cabalidad lo ordenado en la sentencia.

Corresponder al juez de tutela, en la nueva accin analizar que es lo ms conveniente para la efectividad de los derechos fundamentales violados . (T 942 de 2000, Magistrado ponente Alejandro Martnez Caballero)

d.2 Acerca del desacato. Su naturaleza: El interrogante ahora es Cundo puede el juez sancionar por desacato?. El artculo 27 de que venimos hablando, establece que el juez podr sancionar con desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Esta es una facultad optativa y muy diferente al cumplimiento de la sentencia y nunca es supletoria de la competencia sobre la efectividad de la orden que contiene la sentencia de tutela. Pueden coexistir an simultneamente pero no pueden confundirse. Tratndose del cumplimiento la responsabilidad es objetiva porque no slo se predica de la autoridad tutelada sino de su superior y tratndose del desacato, la responsabilidad es subjetiva, esto es, debe acreditarse el dolo o culpa de la persona que incumple el fallo de tutela, no pudiendo presumirse la responsabilidad objetiva por el mero hecho del incumplimiento. En cuanto a su naturaleza, hay que decir que se trata de un asunto de naturaleza estrictamente disciplinaria que por las connotaciones punitivas de las sanciones consagradas por la ley (multa y restriccin de la libertad personal a travs del arresto, artculo 52 del decreto 2591) para el evento de desacato est incorporado a la lgica del derecho penal disciplinario para el cual y a favor de las garantas constitucionales, de las personas pasibles de la accin disciplinante, no cabe ninguna duda sobre la garanta del derecho fundamental del debido proceso, que, entre otros tantos, tiene entre sus elementos ms sensibles el derecho a probar, esto es, a participar de todos los modos posibles en la construccin de la verdad que le importa a la averiguacin disciplinaria, y el derecho a impugnar las decisiones que agravien los intereses del perseguido disciplinariamente, justamente con quien se entraba la relacin propia del incidente de desacato. Sobre el particular es absolutamente pacfica la doctrina de la Corte Constitucional. As, a manera de ejemplo, la sentencia T 351 de 1993, magistrado ponente ANTONIO BARRERA CARBONELL, segn la cual (...) dado el carcter punitivo de la sancin, asimilable a la sancin de tipo penal, cuando el juez hace uso dela facultad correccional (...), debe adelantar el correspondiente procedimiento con estricto cumplimiento de las normas que rigen el debido proceso.

Debe destacarse que el incidente de desacato ni es la misma accin de tutela, ni constituye un mismo e indiferenciado escenario procesal con la accin de tutela. Con el incidente de desacato se trata de una cuestin muy importante, que va ms all de lo accesorio si se tiene en cuenta las eventuales consecuencias que del mismo pueden derivarse. Realmente se trata de un nuevo mbito procesal a travs del cual se pretende, en una perspectiva puramente disciplinaria25, definir si la decisin de un juez ha sido cumplida o no y en este ltimo caso, si el incumplimiento constituye un acto de desobediencia con conocimiento y voluntad, esto es, de modo intencional. Quizs resulte prudente advertir que en un sistema de responsabilidad subjetiva, solamente son sancionables los comportamientos imprudentes o dolosos. Tanto porque la ley no ha hecho una expresa referencia al incumplimiento imprudente26, como por la gravedad de las sanciones por el hecho del desacato, parecera necesario convenir en que la imposicin de una sancin por incumplimiento a una decisin de tutela supone necesariamente un comportamiento doloso. Por lo dems, el incidente de desacato a una decisin de tutela, como cualquier otro procedimiento de estirpe disciplinaria, no permite la participacin procesal, es decir, no reconoce la legitimidad procesal (ad procesum) de quien por cualquier razn pretenda derivar perjuicio del hecho que se investiga por la potestad disciplinante. Justamente, porque el incidente de desacato plantea una relacin apenas entre el Estado y quien supuestamente ha transgredido la decisin judicial de la tutela. El asunto ha sido planteado por la doctrina de la Corte Constitucional en los siguientes trminos: (...) la pretensin de quien acciona en tutela se dirige fundamentalmente, segn el
artculo 86 de la Constitucin, a obtener una orden judicial que ampare y haga efectivo el goce de un derecho fundamental que ha sido vulnerado o amenazado. Obtenida dicha orden, la pretensin queda satisfecha, y el desacato de aquella por el obligado, genera una situacin de conflicto entre ste y el juez, que merece un tratamiento diferente. (...)
25

Como se sabe, del hecho del desacato puede haber lugar a persecucin penal por el delito de fraude a resolucin judicial (artculo 52 del decreto 2591). 26 En el sistema sancionatorio nacional es pacfica la consideracin de que en materia de comportamientos imprudentes, solamente son reprochables aquellos comportamientos explcitamente considerados por el legislador. Es lo que se llama el sistema de numerus clausus.

(...) el inters del accionante luego de haber obtenido lo que pretenda no puede convertirse en un inters personal para que se imponga una sancin (Sentencia T 544 de 1996, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell).

En los procesos disciplinarios no existe el instituto de la parte civil (artculos 45 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal), el nico que podra legitimar la presencia de quien supuestamente ha sido perjudicado con el hecho que desencadena la persecucin disciplinante. Mientras tanto, y ante la evidente inexistencia de cualquier posibilidad legitimadora para actuar en el proceso disciplinario originado por virtud del supuesto desacato, la nica capacidad de actuacin estara dada, por va de una prudente analoga, por lo que dispone el artculo 30 del Cdigo de Procedimiento Penal, segn el cual la vctima o el perjudicado, podrn ejercer el derecho de peticin ante el funcionario judicial con el fin de obtener informacin o hacer solicitudes especficas pudiendo aportar pruebas.

EJEMPLOS, EJERCICIOS Y CASOS PRACTICOS 1.- Una vez precisada la naturaleza jurdica de la accin de tutela, explique la importancia de haberla desentraado y explquela utilizando como ejemplo la fundamentacin de los fallos ultra y extra petita en materia tutelar. 2.- A partir del caso siguiente, exponga y explique los requisitos de la accin de tutela, defina si procede o no y en qu trminos. Un funcionario pblico de carrera administrativa fue declarado insubsistente por el nominador. El acto no tiene recursos gubernativos y han transcurrido tres meses desde su insubsistencia; acude al juez de tutela a intentar lograr la proteccin constitucional. 3.- Explique sustentadamente por qu razones en el incidente de desacato no interviene como parte el tutelante. 4.- Explique en qu eventos puede rechazarse la solicitud de tutela y que fundamenta que slo exista esta excepcin. 5.- Indique qu razones fundamentan el hecho de que las pruebas en el proceso de tutela no se controvierten.

AUTOEVALUACION En este captulo hemos analizado la naturaleza jurdica de la accin de tutela entendindola como una accin de naturaleza constitucional de igual jerarqua al debido proceso legal y al derecho constitucional fundamental de peticin. Hemos precisado que justamente el juez que asume conocimiento de una accin de esta categora deviene en juez constitucional limitado en exclusividad por la Constitucin misma y no por la doctrina general que regula el debido proceso legal. Como consecuencia de ello, hemos precisado las razones por las que el el debido proceso tutelar no comporta la bilateralidad de la audiencia, la contradiccin probatoria, el rgimen riguroso de las notificaciones, los recursos y el lmite a las decisiones extra y ultra petita. Hemos hecho igualmente un anlisis de lo que significa el cumplimiento de la decisin de tutela y el desacato por el incumplimiento doloso de la decisin por parte de la autoridad llamada a cumplir con lo resuelto por la decisin en proteccin constitucional. En cuanto al desacato hemos precisado su naturaleza disciplinaria, su independencia con respecto al proceso de la tutela misma y especialmente el hecho de que la parte tutelante no es parte en el procedimiento del incidente de desacato.

GLOSARIO 1.- La naturaleza de la accin de tutela: se trata de un instituto esencialmente constitucional y podemos inicialmente precisar que para definir su naturaleza no podemos acudir a cuestiones procesales, puesto que el proceso mismo es tambin de regulacin constitucional. Quiere esto decir que la accin de tutela no hace parte del objeto de estudio del derecho procesal y por ello, desentraar su naturaleza para indicar si se trata o no de una accin, recurso, peticin, juicio o pretensin slo conduce a equvocos y a discusiones anodinas. La accin de tutela, como la ha definido nuestro rgimen constitucional de 1991, esto es, como accin,

constituye una garanta de los derechos constitucionales fundamentales, es de carcter constitucional y se formula ante el juez en sede de jurisdiccin constitucional y justo ante l, precisamente porque el objeto de reclamo es la proteccin a la Constitucin misma. 2.- El debido proceso de la accin de tutela: Consideramos que la accin de tutela no es el desarrollo especial del derecho de peticin y tambin entendemos que tiene su debido proceso propio. Es la nica accin que tiene configurados sus elementos procedimentales bsicos en el mismo texto constitucional. El juez que tramita la tutela no es juez de la jurisdiccin ordinaria ni acta como tal, para cada caso de tutela, deviene en juez constitucional actuando en jurisdiccin constitucional con las particularidades que ello reviste, verbi gratia, la sujecin al proceso constitucional de la tutela, como veremos. Pedaggicamente es til que el juez de tutela entienda que al avocar conocimiento de una accin de tutela deja de ser juez ordinario de la jurisdiccin a que pertenece y deviene juez estrictamente constitucional cuyo nico lmite es la Constitucin misma y en la que debe encontrar la respuesta a las preguntas que se plantee para resolver el reclamo constitucional planteado. La tcnica construida por el arte de la teora procesal no es objeto de estudio de la accin constitucional de la tutela y tenerla en cuenta, dificulta y formaliza la decisin de amparo constitucional que tiene como finalidad la proteccin de los derechos constitucionales. 3.El cumplimiento de la sentencia de tutela: El juez de la decisin de tutela

mantiene inclume su competencia para la ejecucin y cumplimiento de su decisin, as como para verificar su incumplimiento y producir las sanciones correspondientes (artculo 27 del decreto 2591). Esta competencia es prcticamente indefinida y es una carga competencial que debe soportar el juez por la naturaleza y dimensin de la proteccin constitucional que se constituye en legitimadora del sistema constitucional. Quiz el juez debe, por esta misma carga, dimensionar su funcin esencial de legitimacin de la Constitucin que le ha encomendado el constituyente a l y a nadie ms en materia de los derechos constitucionales fundamentales. Es la realizacin misma de la independencia y autonoma judicial que se ve configurada con la funcin verificadora, contralora y garante de los derechos fundamentales respecto a todos los dems rganos del Estado. Precisamente la jurisdiccin constitucional tiene en especial esa

caracterstica, esto es, controla y verifica el cumplimiento de la carta fundamental por los todos los rganos constituidos y confa al juez, a todo juez de la Repblica, tan encomiable labor. Por ello se justifica esa competencia ilimitada temporalmente del juez de primera instancia de la tutela, como que fue en ese juez y no en otro, en quien deposit el ciudadano la confianza de proteccin de sus derechos.

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Tutela con efectos transitorios: T 06 de 1992, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz, T 095 de 1995, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz, T 098 de 1998, Magistrado ponente Jos Gregorio Hernndez Galindo

Tutela contra sentencias: T 06 de 1991, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz, C 543 de 1992, Magistrado ponente Jos Gregorio Hernndez Galindo. Declaratoria de inexequibilidad de tutela contra sentencias. Teora de las vas de hecho. Salvamento de voto a la sentencia C 543 de 1993 suscrito por Ciro Angarita Barn, Eduardo Cifuentes Muoz y Alejandro Martnez Caballero. Fundamentos tericos y filosficos de la tutela contra providencias judiciales. T 173 de 1993, Magistrado ponente Jos Gregorio Hernndez Galindo. Alcance de la doctrina de la va de hecho.

Tutela contra sentencias de tutela: Salvamento de voto a la sentencia C 543 de 1993 suscrito por Ciro Angarita Barn, Eduardo Cifuentes Muoz y Alejandro Martnez Caballero. Cfr numeral 10 del salvamento. Improcedencia de tutela contra decisiones de tutela, T 699 de 1996, Magistrado ponente Jos Gregorio Hernndez Galindo. Procedencia, T 162 de 1997, Magistrado ponente Carlos Gaviria Daz. Procedencia.

Valor jurdico de la doctrina de la Corte Constitucional en materia de tutela: C 113 de 1993, Magistrado ponente Jorge Arango Meja, C131 de 1993, Magistrado ponente Alejandro Martnez Caballero, C 083 de 1995, Magistrado ponente Carlos Gaviria Daz, C 109 de 1995, Magistrado ponente Alejandro Martnez Caballero, T123 de 1995, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz, C 037 de 1996, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa, SU 640 de 1998, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz.

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