Mauro Taddeo QPC LA QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONALITE IN FRANCE SOMMAIRE Introduction 1 Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage

des institutions de la Ve République 2 LOI constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République 3 LOI en preparation 4 Loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution 5 Décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009 Loi organique relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution 6 Règlement intérieur du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité 7 Décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010 Consorts L. [Cristallisation des pensions] 8 ARRÊT DE LA COUR (grande chambre) 22 juin 2010(*)Dans les affaires jointes C188/10 et C-189/10, ayant pour objet des demandes de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduites par la Cour de cassation (France), par décisions du 16 avril 2010, parvenues à la Cour le même jour, dans les procédures contre Aziz Melki (C-188/10), Sélim Abdeli (C-189/10)

Introduction CONSTITUTION

TITRE VII LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL Article 61 Les lois organiques, avant leur promulgation, les propositions de loi mentionnées à l’article 11 avant qu’elles ne soient soumises au référendum, et les règlements des assemblées parlementaires, avant leur mise en application, doivent être soumis au Conseil constitutionnel qui se prononce sur leur conformité à la Constitution. Aux mêmes fins, les lois peuvent être déférées au Conseil constitutionnel, avant leur promulgation, par le Président de la République, le Premier ministre, le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat ou soixante députés ou soixante sénateurs. Dans les cas prévus aux deux alinéas précédents, le Conseil constitutionnel doit statuer dans le délai d’un mois. Toutefois, à la demande du Gouvernement, s’il y a urgence, ce délai est ramené à huit jours. Dans ces mêmes cas, la saisine du Conseil constitutionnel suspend le délai de promulgation.

Article 62 Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61 ne peut être promulguée ni mise en application. Article 63 Une loi organique détermine les règles d’organisation et de fonctionnement du Conseil constitutionnel, la procédure qui est suivie devant lui et notamment les délais ouverts pour le saisir de contestations.

-----------------------1 Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République Une Ve République plus démocratique – Reconnaître aux justiciables un droit nouveau : l’exception d’inconstitutionnalité Le contrôle français de conformité de la loi à la Constitution entendue au sens large, introduit dans la pratique de notre droit depuis une trentaine d’années seulement, n’est plus guère contesté aujourd’hui. Du fait de l’élargissement, par la loi constitutionnelle du 29 octobre 1974, à soixante députés ou soixante sénateurs de la possibilité de saisir le Conseil constitutionnel de la question de savoir si une loi adoptée mais non encore promulguée est ou non conforme à la Constitution, une grande majorité des textes législatifs importants sont soumis à ce contrôle.

Pour autant, les lois antérieures à 1958 et certains des textes adoptés depuis lors qui, pour des raisons diverses, accidentelles ou parfois plus politiques, n’ont pas fait l’objet d’une saisine du Conseil constitutionnel sont valides, sans qu’il soit loisible aux juges judiciaires ou administratifs qui ont à en faire application de les déclarer contraires à la Constitution. Sans doute cette anomalie ne vaut-elle que pour un nombre relativement limité de textes de forme législative. Il n’en reste pas moins qu’elle introduit dans notre système juridique un élément de trouble, et qu’elle peut priver les citoyens de la faculté de faire valoir la plénitude de leurs droits. Des droits nouveaux pour les àtqyens Surtout, l’extension du contrôle de conformité de la loi aux conventions internationales en vigueur et qui, aux termes mêmes de l’article 55 de la Constitution, « ont une autorité supérieure à celle des lois », met en lumière la disparité des contrôles dont une même loi peut faire l’objet. Ainsi, tout juge de l’ordre judiciaire ou administratif peut, à l’occasion du litige dont il est saisi, écarter l’application d’une disposition législative au motif qu’il l’estime contraire à une convention internationale, mais il ne lui appartient pas d’apprécier si la même disposition est contraire à un principe de valeur constitutionnelle. Or, les principes dont il fait application dans le premier cas sont, en pratique, souvent voisins de ceux qu’il aurait à retenir si lui-même ou le Conseil constitutionnel était habilité à statuer sur la conformité à la Constitution de la loi promulguée. Il s’ensuit que les justiciables sont portés à attacher plus de prix à la norme de droit international qu’à la Constitution elle-même. Le Comité n’a donc guère éprouvé d’hésitation à recommander aux pouvoirs publics de s’engager dans la voie d’une réforme qui aurait pour objet de permettre à tout justiciable d’invoquer, par la voie dite de l’exception, devant le juge qu’il a saisi, la non-conformité à la Constitution de la disposition législative qui lui est appliquée, à charge pour ce juge d’en saisir le Conseil constitutionnel dans des conditions à définir. Ne seraient naturellement invocables que les normes constitutionnelles de fond, le justiciable n’ayant pas vocation à s’ériger en gardien de la procédure législative ou du respect des compétences respectives du législateur et du pouvoir réglementaire. Ses interrogations ont été plus grandes quand il s’est agi de définir les voies et moyens de ce type nouveau de contrôle de conformité de la loi à la Constitution qui, par construction, interviendrait postérieurement à la promulgation de la loi. Il n’a pas retenu l’argument selon lequel cette voie de droit supplémentaire porterait atteinte à la sécurité juridique : il y a en effet quelque paradoxe à soutenir que la correction d’une erreur juridique n’améliorerait pas la sécurité dont doit bénéficier le justiciable. Plus sérieux lui est apparu l’argument, dont il a été expressément saisi, tiré de ce qu’une telle réforme, pour souhaitable qu’elle soit, ne saurait être mise en œuvre sans que soit, dans le même temps, conférée au Conseil constitutionnel une compétence nouvelle, qui consisterait à réguler lui-même, sur renvoi obligatoire du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation saisis d’une question nouvelle ou d’une question présentant une difficulté sérieuse, le contrôle de conformité de la loi aux conventions internationales ou, à tout le moins, à celles d’entre elles qui, à l’échelon européen, consacrent les droits fondamentaux reconnus à toute personne. Le Comité n’a pas sous-estimé le caractère novateur de cette proposition, dont il a bien compris qu’elle tendait moins à accroître, par principe, la compétence du Conseil constitutionnel qu’à permettre aux contrôles de

conformité de la loi aux conventions internationales et à la Constitution de s’exercer dans des conditions plus cohérentes qu’à l’heure actuelle. Des droits nouveaux pour les àtqyens Mais il a considéré qu’il y aurait plus d’inconvénients que d’avantages à regrouper sous la seule autorité du Conseil constitutionnel le contrôle de la conformité de la loi à la Constitution et aux principes fondamentaux consacrés par tout ou partie des conventions internationales. Le contrôle de la conformité de la loi aux conventions internationales est en voie d’acclimatation dans notre système juridictionnel et, quel que soit son caractère perfectible, on ne peut tenir pour certain que sa « régulation » par le Conseil constitutionnel ouvrirait aux citoyens un « droit nouveau » de quelque consistance. Surtout, reconnaître au Conseil constitutionnel cette compétence supplémentaire altèrerait profondément la nature de cette institution sans qu’on discerne clairement le profit qu’en retirerait le justiciable dans le déroulement de son procès. En revanche, on devine sans trop de peine le risque qui s’attacherait à placer le Conseil constitutionnel dans une position délicate, entre les deux cours suprêmes que sont la Cour de cassation et le Conseil d’Etat, d’une part, et, d’autre part, les juridictions supranationales que sont, notamment, la Cour de justice des communautés européennes et la Cour européenne des droits de l’homme. L’intervention de ces juridictions européennes priverait, pour le justiciable, le détour par le Conseil constitutionnel d’une grande partie de sa vertu d’harmonisation et de simplification. On ajoutera qu’une éventuelle censure d’une loi par le Conseil constitutionnel sur le terrain de l’incompatibilité avec une convention internationale, alors même que les juridictions européennes n’auraient pas encore eu à se prononcer, placerait le pouvoir constituant dans la quasi impossibilité de surmonter une telle interprétation. A la différence de la faculté, toujours ouverte au pouvoir constituant en cas de censure d’une loi sur le terrain de la nonconformité à la Constitution, de recourir, comme ce fut le cas lors de la révision constitutionnelle opérée par la loi constitutionnelle du 25 novembre 1993 à la suite de la décision du Conseil constitutionnel du 13 août 1993, à ce que le Doyen Vedel appelait un « lit de justice constitutionnel », la possibilité, en termes politiques, de réviser ou de dénoncer un traité est faible et on imagine assez mal, en toute hypothèse, une révision constitutionnelle revenant sur l’inclusion d’un traité parmi les normes de référence du contrôle. A l’inverse, si le Conseil constitutionnel ne s’opposait pas à l’application d’une loi qu’il estimerait compatible avec un engagement international mais que cette interprétation venait à être démentie par une juridiction internationale, les juges français se trouveraient dans une situation très inconfortable dès lors qu’ils sont tenus par l’article 62 de la Constitution de se conformer à la chose jugée par le Conseil constitutionnel. Aussi le Comité, fidèle à son objectif premier, a-t-il estimé qu’il devait écarter cette hypothèse de travail qui introduirait dans notre système juridique trop d’incertitudes et de rigidités à la fois et bien plutôt s’attacher à définir ce que pourrait être le principe d’une extension du contrôle de conformité de la loi à la seule Constitution, par la voie de l’exception d’inconstitutionnalité, invoquée par un justiciable. Des droits nouveaux pour les àtqyens Divers systèmes lui ont été exposés. Chacun a ses avantages et ses inconvénients et il n’a pas souhaité trancher cette question de pure technique juridictionnelle. Le système de saisine du Conseil constitutionnel sur renvoi

exclusif du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation ou de toute juridiction ne relevant ni de l’un ni de l’autre, mis au point par le comité consultatif constitutionnel présidé, en 1993, par le Doyen Vedel a ses mérites, et notamment celui de la simplicité. D’autres mécanismes, donnant plus de latitude aux juges de première instance ou d’appel, sont envisageables et ont été proposés au Comité. Le choix devra reposer sur une analyse approfondie des flux de requêtes susceptibles d’être engendrés par cette réforme, appréciation que le Comité n’a pas été en mesure de porter. En l’état de la question, le Comité recommande aux pouvoirs publics que l’article 61 de la Constitution soit modifié de telle sorte qu’il prévoie : « Le Conseil constitutionnel peut, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, être saisi par voie d’exception aux fins d’apprécier la conformité d’une loi aux libertés et droits fondamentaux reconnus par la Constitution./ Le Conseil constitutionnel, à la demande d’un justiciable, est saisi, dans les conditions prévues par une loi organique, sur renvoi du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation, des juridictions qui leur sont subordonnées ou de toute autre juridiction ne relevant ni de l’un ni de l’autre » (Proposition n° 74). Il propose que l’article 62 de la Constitution précise que les dispositions déclarées inconstitutionnelles dans ce cadre sont abrogées à compter d’une date déterminée par le Conseil constitutionnel dans sa décision et ne peuvent être appliquées aux procédures en cours. Il suggère que les conditions dans lesquelles le Conseil constitutionnel pourrait être saisi sur renvoi des juridictions fassent l’objet d’une loi organique. Cette même loi organique porterait également sur les modifications d’organisation, de fonctionnement et de procédure qui résulteraient de cette extension de la compétence du Conseil constitutionnel. Il forme le vœu qu’au-delà des débats techniques qui ne manqueront pas de s’engager, aux échelons appropriés, sur la détermination des modes de renvoi au Conseil constitutionnel qui paraîtront les mieux adaptés au succès de cette réforme, l’importance de celle-ci soit mise en lumière. Si cette avancée juridique est réalisée, il s’agira, le Comité croit devoir y insister, d’un progrès important de l’Etat de droit. Il n’est pas apparu au Comité que ce renforcement du caractère juridictionnel de la mission assignée au Conseil constitutionnel devait rester sans effet sur la composition de cette institution. C’est pourquoi il souhaite que le deuxième alinéa de l’article 56 de la Constitution qui prévoit que les anciens présidents de la République « font de droit partie à vie du Conseil constitutionnel » soit abrogé pour l’avenir (Proposition n° 75). Les intéressés tiennent généralement à continuer à prendre part à la vie publique et cette volonté entre parfois en contradiction avec les obligations de discrétion et de réserve qui s’imposent aux membres du Conseil. Aussi n’y aurait-il que des avantages à ce que les anciens présidents de la République soient dotés d’une retraite leur assurant des conditions de vie dignes des fonctions qu’ils ont exercées, sans qu’ils aient à remplir un rôle juridictionnel.

Article 61-1 (nouveau) Le Conseil constitutionnel peut, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, être saisi par voie d’exception aux fins d’apprécier la conformité d’une loi aux libertés et droits fondamentaux reconnus par la Constitution. Le Conseil constitutionnel est, à la demande du justiciable, saisi dans les conditions fixées par une loi organique sur renvoi du Conseil d’Etat, de la

Cour de cassation, des juridictions qui leur sont subordonnées ou de toute autre juridiction ne relevant ni de l’un ni de l’autre. Article 62 Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61 ne peut être promulguée ni mise en application. Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la date fixée par le Conseil constitutionnel dans sa décision. Elle ne peut être appliquée aux procédures juridictionnelles en cours. Les décisions du Conseil Constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. --------------------------------------------2 LOI constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République Article 28 Dans le premier alinéa de l’article 61 de la Constitution, après le mot : « promulgation, », sont insérés les mots : « les propositions de loi mentionnées à l’article 11 avant qu’elles ne soient soumises au référendum,». Article 29 Après l’article 61 de la Constitution, il est inséré un article 61-1 ainsi rédigé : « Art. 61-1.-Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. « Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article. » Article 30 Le premier alinéa de l’article 62 de la Constitution est remplacé par deux alinéas ainsi rédigés : « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61 ne peut être promulguée ni mise en application. « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil

constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause. » -----------------------------------3 LOI organique en preparation La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème République a ouvert un droit nouveau au bénéfice des justiciables, permettant que le Conseil constitutionnel puisse être saisi, à l'occasion des procès intentés devant les juridictions administratives et judiciaires, de la conformité aux droits et libertés constitutionnellement garantis de dispositions législatives promulguées. L'article 61-1 de la Constitution, résultant de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 précitée, dispose ainsi : « Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. » Le second alinéa de cet article 61-1 renvoie à la loi organique le soin d'en déterminer les conditions d'application. Tel est l'objet du présent projet de loi organique, qui entend traduire l'équilibre voulu par le pouvoir constituant et garantir un large accès à ce nouveau mécanisme de contrôle tout en s'assurant qu'il ne puisse être mis en œuvre à des fins dilatoires. Il conviendra de s'assurer que la mise en œuvre effective de ce nouveau mécanisme respecte cet équilibre et traduise une articulation harmonieuse de l'intervention des différentes juridictions. C'est pourquoi un bilan de cette mise en œuvre sera réalisé au terme des trois premières années d'application ; ce bilan sera transmis par le Gouvernement au Parlement et pourra conduire, le cas échéant, à envisager la modification de certaines des règles fixées par la loi organique. L'article 1 er du présent projet de loi organique insère dans l'ordonnance n ° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel un chapitre II bis relatif à la question de constitutionnalité. Ce nouveau chapitre précise les conditions dans lesquelles : - une question de constitutionnalité peut être transmise au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation par une juridiction ;

- le Conseil d'Etat et la Cour de cassation renvoient au Conseil constitutionnel une question de constitutionnalité qui leur est directement soumise ou une question qui leur est transmise par une juridiction ; le Conseil constitutionnel statue sur la question de constitutionnalité. 1° La question de constitutionnalité devant une juridiction relevant du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation a) Le c hamp d'application de la question de constitutionnalité La question de constitutionnalité pourra être soulevée au cours de toute instance devant toute juridiction, qu'elle relève du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. Elle pourra être soulevée pour la première fois en cause d'appel. Ainsi que le précise le projet de loi organique, la question de constitutionnalité ne pourra être relevée d'office.

En matière pénale, la question pourra être soulevée au cours de l'instruction. Le projet de loi organique aménage toutefois les conditions dans lesquelles elle pourra alors être posée, en précisant qu'au cours de l'instruction la question sera portée devant la chambre de l'instruction. En effet, ni le juge d'instruction ni le juge des libertés et de la détention n'ont le pouvoir d'annuler un acte ou une pièce de la procédure d'instruction. Ce pouvoir est dévolu à la chambre de l'instruction (articles 170 et 173 du code de procédure pénale) ; il est ainsi logique de confier à la juridiction compétente pour statuer sur la validité de la procédure la responsabilité d'apprécier si la question de constitutionnalité soulevée affecte ou non la régularité de la procédure. La chambre de l'instruction pouvant être saisie à tout moment par une partie ou un témoin assisté, cette disposition n'a nullement pour conséquence de restreindre le droit des justiciables de soulever une question de constitutionnalité. A l'instar du projet qui avait été préparé en 1990, le présent projet de loi organique exclut la possibilité de soulever une question de constitutionnalité devant la cour d'assises. Cette restriction est justifiée par la composition particulière de cette juridiction et l'intérêt qui s'attache à ce que les questions de droit et de procédure soient réglées avant l'ouverture du procès criminel. Toute latitude est ouverte, dans la phase de l'instruction en amont du procès criminel, pour permettre de soulever des questions de constitutionnalité ; le projet prévoit, en outre, en cas d'appel d'une décision de cour d'assises rendue en premier ressort, que la question pourra être soulevée au moment de la déclaration d'appel. Elle sera alors transmise à la Cour de cassation - dont la chambre criminelle est chargée de désigner la cour d'assises qui jugera en appel - de telle sorte que la question de constitutionnalité puisse ètra examinée avant l'ouverture des débats devant la cour d'assises statuant en appel. b) La procédure applicable La juridiction qui sera saisie de la question de constitutionnalité devra procéder, afin d'écarter les questions qui seraient soulevées à des fins dilatoires, à un examen portant sur trois points. En premier lieu, la question ne sera transmise que si la disposition contestée commande l'issue du litige, la validité de la procédure ou constitue le fondement des poursuites. En deuxième lieu, la juridiction devra s'assurer que la disposition dont la constitutionnalité est contestée n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans les motifs et le dispositif de sa décision, sauf changement de circonstances. En troisième lieu, la juridiction procèdera à un examen sommaire visant à s'assurer que la question n'est pas dépourvue de caractère sérieux. La juridiction devra en tout état de cause, si elle est saisie de moyens contestant, de façon analogue, la conformité de la disposition à la Constitution et aux engagements internationaux de la France, se prononcer en premier sur la question de constitutionnalité, sous réserve, le cas échéant, des exigences résultant de l'article 88-1 de la Constitution en matière de droit communautaire. Cette priorité d'examen est liée à l'effet erga omnes de la déclaration d'inconstitutionnalité qui conduira à l'abrogation de la disposition législative contestée. Elle s'inscrit dans la volonté de réappropriation de la Constitution par les justiciables exprimée par le pouvoir constituant lors de la révision du 23 juillet 2008. Si la question soulevée satisfait aux conditions posées par le projet de loi organique, la juridiction transmettra rapidement la question à la juridiction suprême dont elle relève.

Afin d'éviter que la mise en œuvre du mécanisme ne serve de prétexte à des manœuvres procédurales, il est prévu que la décision de transmettre ne sera pas susceptible de recours, étant entendu que la partie qui s'oppose à ce que la question soit posée pourra faire valoir son point de vue devant le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation en plaidant, le cas échéant, que les conditions posées par la loi organique n'étaient pas remplies. Quant à la décision refusant de transmettre la question, elle ne pourra être contestée qu'à l'occasion d'un recours portant sur la décision au fond. c) L'effet de la décision de transmission sur l'instance en cours La décision de transmettre la question au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation impose que le juge sursoie à statuer jusqu'à leur décision ou, s'il a été saisi, jusqu'à celle du Conseil constitutionnel. Compte tenu des délais prévus pour l'examen de la question de constitutionnalité, la durée du sursis sera limitée à trois ou six mois. Toutefois, afin de garantir le bon fonctionnement du service public de la justice et de permettre de répondre aux situations d'urgence, le projet de loi organique prévoit, d'une part, que le cours de l'instruction ne sera pas suspendu par la transmission de la question de constitutionnalité et, d'autre part, que le juge pourra toujours prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires. En outre, lorsque le sursis à statuer risquerait d'entraîner des conséquences irrémédiables ou manifestement excessives pour les droits d'une partie, la juridiction qui décide de transmettre la question pourra toujours statuer sur les points qui doivent être immédiatement tranchés. Les délais d'examen de la question de constitutionnalité par le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation, puis, le cas échéant, par le Conseil constitutionnel, ne sont pas compatibles avec certaines règles de procédure qui imposent que le juge statue dans un délai déterminé. Il en va ainsi, par exemple, devant le juge judiciaire, pour l'examen d'une demande de mise en liberté d'une personne placée en détention provisoire ou, devant le juge administratif, dans le cadre des référés, du contentieux électoral ou de certains recours touchant au droit des étrangers. En outre, si elle devait systématiquement avoir pour effet de retarder la clôture de l'instruction pénale, la question de constitutionnalité pourrait être utilisée à des fins dilatoires afin d'obtenir la mainlevée d'une mesure de détention provisoire par le jeu des délais fixes qui encadrent cette dernière. Enfin, il serait contraire au but recherché que la transmission d'une question de constitutionnalité à l'occasion d'une instance portant sur une mesure privative de liberté ait pour conséquence de retarder la décision susceptible de mettre fin à cette mesure. C'est pour ces raisons que le projet de loi organique prévoit que le juge ne sursoit pas à statuer, malgré la transmission de la question de constitutionnalité, lorsque la privation de liberté d'une personne est en cause et qu'il laisse également au juge la possibilité de ne pas surseoir à statuer lorsqu'un texte lui impose de statuer dans un délai déterminé ou en urgence. 2° La question de constitutionnalité devant le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation a) La question de constitutionnalité transmise au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation Le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation disposera d'un délai de trois mois, à compter de la réception de la transmission de la question, pour saisir ou non le Conseil constitutionnel.

Le Conseil constitutionnel sera saisi si le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation estime que la disposition contestée commande l'issue du litige, la validité de la procédure ou constitue le fondement des poursuites, que, sauf changement de circonstances, elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans les motifs et le dispositif de sa décision, et qu'elle soulève une question nouvelle ou présente une difficulté sérieuse. b) La question de constitutionnalité soulevée directement devant le Conseil d'Etat statuant au contentieux ou devant la Cour de cassation La question de constitutionnalité pourra également être soulevée pour la première fois devant le Conseil d'Etat, statuant comme juge de cassation, comme juge d'appel ou comme juge de premier et dernier ressort, ou devant la Cour de cassation. Il appartiendra au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation de saisir ou non le Conseil constitutionnel au vu des mêmes critères que ceux qui s'appliquent lorsqu'une question leur est transmise par une juridiction. Le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation surseoira à statuer tant que le Conseil constitutionnel ne se sera pas prononcé sur la question de constitutionnalité, sauf si l'intéressé est privé de liberté à raison de l'instance et que la loi prévoit que la Cour de cassation statue dans un délai déterminé. Ils pourront également ne pas surseoir à statuer s'ils sont tenus de se prononcer en urgence. c) La création d'une formation nouvelle de la Cour de cassation pour se prononcer sur les renvois au Conseil constitutionnel Les différentes formations du Conseil d'Etat statuant au contentieux pourront appliquer ce nouveau mécanisme en mettant en œuvre les règles d'organisation et de procédure de droit commun applicables devant le Conseil d'Etat. En revanche, pour la Cour de cassation, il apparaît nécessaire d'instituer une formation nouvelle comprenant le premier président, les présidents des chambres et deux conseillers appartenant à chaque chambre spécialement concernée. Il reviendra en principe à cette formation non spécialisée de décider du renvoi, ou non, des questions de constitutionnalité. Toutefois, lorsque la solution paraît s'imposer, le Premier président pourra renvoyer la question devant une formation réduite, composée de lui-même ainsi que du président et d'un conseiller de la chambre concernée. Le premier président et les présidents de chambre pourront ètra suppléés. 3° L'examen des questions de constitutionnalité par le Conseil constitutionnel a) La procédure devant le Conseil constitutionnel Dès qu'une question de constitutionnalité aura été renvoyée par le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel en avisera le Président de la République, le Premier ministre et les présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat, de telle sorte que ces autorités puissent adresser, si elles le souhaitent, leurs observations au Conseil constitutionnel. La procédure devant le Conseil constitutionnel sera contradictoire. Sauf cas exceptionnel, elle sera publique. Les modalités de l'instruction seront précisées par le règlement intérieur du Conseil. La question de constitutionnalité constitue un incident d'instance et ne se distingue pas de l'instance principale à l'occasion de laquelle elle est soulevée. Par conséquent, il n'y a pas lieu de prévoir que l'aide juridictionnelle puisse être accordée à une partie spécialement en vue ou à l'occasion de la question de constitutionnalité. Toutefois, un décret fixera les modalités de majoration de la rétribution des auxiliaires de justice qui prêtent leur concours au titre de l'aide juridictionnelle lorsqu'une question de constitutionnalité est transmise au Conseil constitutionnel.

b) La décision du Conseil constit ut ionnel Le Conseil constitutionnel rendra sa décision dans un délai de trois mois. Cette décision sera notifiée aux parties et communiquée au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation ainsi qu'à la juridiction devant laquelle la question de constitutionnalité a été soulevée. Elle sera également notifiée au Président de la République, au Premier ministre et aux présidents des assemblées et publiée au Journal offic iel. Pour la bonne information des justiciables, l'article 2 du projet de loi organique insère dans le code de justice administrative, le code de l'organisation judiciaire et le code de procédure pénale un chapitre consacré à la question de constitutionnalité, qui renvoie aux dispositions de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. L'article 3 prévoit que les mesures réglementaires d'application de la loi organique seront prises dans les conditions prévues par les articles 55 et 56 de l'ondonnance du 7 novembre 1958 précitée. L'article 4 prévoit l'entrée en vigueur de la loi organique le premier jour du troisième mois suivant celui de sa publication. Ce léger différé d'application permettra au pouvoir réglementaire d'adopter les dispositions nécessaires, par exemple en matière d'aide juridictionnelle, et aux juridictions de se préparer dans les meilleures conditions à la mise en œuvre de la nouvelle procédure. -------------------------------------4 Loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution Article 1 Après le chapitre II du titre II de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, il est inséré un chapitre II bis ainsi rédigé : « Chapitre II bis : De la question prioritaire de constitutionnalité Section 1 : Dispositions applicables devant les juridictions relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation Article 23-1 (al.1) Devant les juridictions relevant du Conseil d'État ou de la Cour de cassation, le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est, à peine d'irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé. Un tel moyen peut être soulevé pour la première fois en cause d'appel. Il ne peut être relevé d'office. (al.2) Devant une juridiction relevant de la Cour de cassation, lorsque le ministère public n'est pas partie à l'instance, l'affaire lui est communiquée dès que le moyen est soulevé afin qu'il puisse faire connaître son avis. (al.3) Si le moyen est soulevé au cours de l'instruction pénale, la juridiction d'instruction du second degré en est saisie. (al.4) Le moyen ne peut être soulevé devant la cour d'assises. En cas d'appel d'un arrêt rendu par la cour d'assises en premier ressort, il peut être soulevé dans un écrit accompagnant la déclaration d'appel. Cet écrit est immédiatement transmis à la Cour de cassation. Article 23-2 (al.1) La juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d’État

ou à la Cour de cassation. Il est procédé à cette transmission si les conditions suivantes sont remplies : 1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ; 2° Elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ; 3° La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux. (al.5) En tout état de cause, la juridiction doit, lorsqu’elle est saisie de moyens contestant la conformité d’une disposition législative d’une part aux droits et libertés garantis par la Constitution et d’autre part aux engagements internationaux de la France, se prononcer par priorité sur la transmission de la question de constitutionnalité au Conseil d’État ou à la Cour de cassation. (al.6) La décision de transmettre la question est adressée au Conseil d’État ou à la Cour de cassation dans les huit jours de son prononcé avec les mémoires ou les conclusions des parties. Elle n’est susceptible d’aucun recours. Le refus de transmettre la question ne peut être contesté qu’à l’occasion d’un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige. Article 23-3 (al.1) Lorsque la question est transmise, la juridiction sursoit à statuer jusqu'à réception de la décision du Conseil d'État ou de la Cour de cassation ou, s'il a été saisi, du Conseil constitutionnel. Le cours de l'instruction n'est pas suspendu et la juridiction peut prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires. (al.2) Toutefois, il n'est sursis à statuer ni lorsqu'une personne est privée de liberté à raison de l'instance, ni lorsque l'instance a pour objet de mettre fin à une mesure privative de liberté. (al.3) La juridiction peut également statuer sans attendre la décision relative à la question prioritaire de constitutionnalité si la loi ou le règlement prévoit qu'elle statue dans un délai déterminé ou en urgence. Si la juridiction de première instance statue sans attendre et s'il est formé appel de sa décision, la juridiction d'appel sursoit à statuer. Elle peut toutefois ne pas surseoir si elle est elle-même tenue de se prononcer dans un délai déterminé ou en urgence. (al.4) En outre, lorsque le sursis à statuer risquerait d'entraîner des conséquences irrémédiables ou manifestement excessives pour les droits d'une partie, la juridiction qui décide de transmettre la question peut statuer sur les points qui doivent être immédiatement tranchés. (al.5) Si un pourvoi en cassation a été introduit alors que les juges du fond se sont prononcés sans attendre la décision du Conseil d'État ou de la Cour de cassation ou, s'il a été saisi, celle du Conseil constitutionnel, il est sursis à toute décision sur le pourvoi tant qu'il n'a pas été statué sur la question prioritaire de constitutionnalité. Il en va autrement quand l'intéressé est privé de liberté à raison de l'instance et que la loi prévoit que la Cour de cassation statue dans un délai déterminé2. Section 2 : Dispositions applicables devant le Conseil d’État et la Cour de cassation Article 23-4 Dans un délai de trois mois à compter de la réception de la transmission prévue à l'article 23-2 ou au dernier alinéa de l'article 23-1, le Conseil d'État ou la Cour de cassation se prononce sur le renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. Il est procédé à ce renvoi dès lors que les conditions prévues aux 1° et 2° de l'article 23-2 sont remplies et que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux.

Article 23-5 (al.1) Le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé, y compris pour la première fois en cassation, à l’occasion d’une instance devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation. Le moyen est présenté, à peine d’irrecevabilité, dans un mémoire distinct et motivé. Il ne peut être relevé d’office. (al.2) En tout état de cause, le Conseil d’État ou la Cour de cassation doit, lorsqu’il est saisi de moyens contestant la conformité d’une disposition législative d’une part aux droits et libertés garantis par la Constitution et d’autre part aux engagements internationaux de la France, se prononcer par priorité sur le renvoi de la question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. (al.3) Le Conseil d’État ou la Cour de cassation dispose d’un délai de trois mois à compter de la présentation du moyen pour rendre sa décision. Le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité dès lors que les conditions prévues aux 1° et 2° de l’article 23-2 sont remplies et que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux. (al.4) Lorsque le Conseil constitutionnel a été saisi, le Conseil d’État ou la Cour de cassation sursoit à statuer jusqu’à ce qu’il se soit prononcé. Il en va autrement quand l’intéressé est privé de liberté à raison de l’instance et que la loi prévoit que la Cour de cassation statue dans un délai déterminé. 2 Cf. décision 2009-595 DC, cs. 18 : « Considérant, toutefois, que la dernière phrase du dernier alinéa de l'article 23-3 peut conduire à ce qu'une décision définitive soit rendue dans une instance à l'occasion de laquelle le Conseil constitutionnel a été saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité et sans attendre qu'il ait statué ; que, dans une telle hypothèse, ni cette disposition ni l'autorité de la chose jugée ne sauraient priver le justiciable de la faculté d'introduire une nouvelle instance pour qu'il puisse être tenu compte de la décision du Conseil constitutionnel ; que, sous cette réserve, l'article 23-3 n'est pas contraire à la Constitution » Si le Conseil d’État ou la Cour de cassation est tenu de se prononcer en urgence, il peut n’être pas sursis à statuer3. Article 23-6 4 Abrogé Article 23-7 (al.1) La décision motivée du Conseil d’État ou de la Cour de cassation de saisir le Conseil constitutionnel lui est transmise avec les mémoires ou les conclusions des parties. Le Conseil constitutionnel reçoit une copie de la décision motivée par laquelle le Conseil d’État ou la Cour de cassation décide de ne pas le saisir d’une question prioritaire de constitutionnalité. Si le Conseil d’État ou la Cour de cassation ne s’est pas prononcé dans les délais prévus aux articles 23-4 et 23-5, la question est transmise au Conseil constitutionnel. (al.2) La décision du Conseil d’État ou de la Cour de cassation est communiquée à la juridiction qui a transmis la question prioritaire de constitutionnalité et notifiée aux parties dans les huit jours de son prononcé. Section 3 : Dispositions applicables devant le Conseil constitutionnel - Article 23-8 (al.1) Le Conseil constitutionnel, saisi en application des dispositions du présent chapitre, avise immédiatement le Président de la République, le Premier ministre et les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat. Ceux-ci peuvent adresser au Conseil constitutionnel leurs observations sur la question prioritaire de constitutionnalité qui lui est soumise.

(al.2) Lorsqu’une disposition d’une loi du pays de la Nouvelle-Calédonie fait l’objet de la question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel avise également le président du gouvernement de la NouvelleCalédonie, le président du congrès et les présidents des assemblées de province. 3 Cf. décision 2009-595 DC, cs. 23 : « Considérant, en troisième lieu, que les deux dernières phrases du dernier alinéa de l'article 23-5 permettent qu'une décision définitive soit rendue dans une instance à l'occasion de laquelle le Conseil constitutionnel a été saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité et sans attendre qu'il ait statué ; que, sous la même réserve que celle énoncée au considérant 18, ces dispositions ne sont pas contraires à la Constitution » c’est à dire que « ni cette disposition ni l'autorité de la chose jugée ne sauraient priver le justiciable de la faculté d'introduire une nouvelle instance pour qu'il puisse être tenu compte de la décision du Conseil constitutionnel ». 4 Article abrogé par l’article 12 de la loi organique n° 2010-830 du 22 juillet 2010 relative à l’application de l’article 65 de la Constitution. Ancienne rédaction : « (al.1) Le premier président de la Cour de cassation est destinataire des transmissions à la Cour de cassation prévues à l'article 23-2 et au dernier alinéa de l'article 23-1. Le mémoire mentionné à l'article 23-5, présenté dans le cadre d'une instance devant la Cour de cassation, lui est également transmis. (al.2) Le premier président avise immédiatement le procureur général. (al.3) L'arrêt de la Cour de cassation est rendu par une formation présidée par le premier président et composée des présidents des chambres et de deux conseillers appartenant à chaque chambre spécialement concernée. (al.4) Toutefois, le premier président peut, si la solution lui paraît s'imposer, renvoyer la question devant une formation présidée par lui-même et composée du président de la chambre spécialement concernée et d'un conseiller de cette chambre. (al.5) Pour l'application des deux précédents alinéas, le premier président peut être suppléé par un délégué qu'il désigne parmi les présidents de chambre de la Cour de cassation. Les présidents des chambres peuvent être suppléés par des délégués qu'ils désignent parmi les conseillers de la chambre. Article 23-9 Lorsque le Conseil constitutionnel a été saisi de la question prioritaire de constitutionnalité, l'extinction, pour quelque cause que ce soit, de l'instance à l'occasion de laquelle la question a été posée est sans conséquence sur l'examen de la question. Article 23-10 Le Conseil constitutionnel statue dans un délai de trois mois à compter de sa saisine. Les parties sont mises à même de présenter contradictoirement leurs observations. L'audience est publique, sauf dans les cas exceptionnels définis par le règlement intérieur du Conseil constitutionnel. Article 23-11 (al.1) La décision du Conseil constitutionnel est motivée. Elle est notifiée aux parties et communiquée soit au Conseil d’État, soit à la Cour de cassation ainsi que, le cas échéant, à la juridiction devant laquelle la question prioritaire de constitutionnalité a été soulevée. (al.2) Le Conseil constitutionnel communique également sa décision au Président de la République, au Premier ministre et aux présidents de l’Assemblée

nationale et du Sénat ainsi que, dans le cas prévu au dernier alinéa de l’article 23-8, aux autorités qui y sont mentionnées. (al.3) La décision du Conseil constitutionnel est publiée au Journal officiel et, le cas échéant, au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie. Article 23-12 Lorsque le Conseil constitutionnel est saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, la contribution de l'État à la rétribution des auxiliaires de justice qui prêtent leur concours au titre de l'aide juridictionnelle est majorée selon des modalités fixées par voie réglementaire. » Article 2 I. ― Après le chapitre Ier du titre VII du livre VII du code de justice administrative, il est inséré un chapitre Ier bis ainsi rédigé : « Chapitre Ier bis : La question prioritaire de constitutionnalité Art. LO 771-1 La transmission par une juridiction administrative d'une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'Etat obéit aux règles définies par les articles 23-1 à 23-3 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. Art. LO 771-2 Le renvoi par le Conseil d'Etat d'une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel obéit aux règles définies par les articles 23-4, 23-5 et 23-7 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 précitée. » II. – Le livre IV du code de l'organisation judiciaire est complété par un titre VI ainsi rédigé : « Titre VI : Question prioritaire de constitutionnalité Art. LO 461-1 La transmission par une juridiction de l'ordre judiciaire d'une question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de cassation obéit aux règles définies par les articles 23-1 à 23-3 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. Art. LO 461-2 Le renvoi par la Cour de cassation d'une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel obéit aux règles définies par les articles 23-4 à 23-7 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 précitée. » III.-Le titre Ier bis du livre IV du code de procédure pénale est ainsi rétabli : « Titre 1er bis : De la question prioritaire de constitutionnalité - Art. LO 630 Les conditions dans lesquelles le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé dans une instance pénale, ainsi que les conditions dans lesquelles le Conseil constitutionnel peut être saisi par la Cour de cassation de la question prioritaire de constitutionnalité, obéissent aux règles définies par les articles 23-1 à 23-7 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. » IV.-Après l'article L. 142-1 du code des juridictions financières, il est inséré un article LO 142-2 ainsi rédigé : « Art. LO 142-2.-I La transmission au Conseil d'Etat, par une juridiction régie par le présent code, d'une question prioritaire de constitutionnalité obéit aux règles définies par les articles 23-1 à 23-3 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel.

II. ― Devant une juridiction financière, l'affaire est communiquée au ministère public dès que le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est soulevé, afin qu'il puisse faire connaître son avis. » Article 3 Après le premier alinéa de l'article 107 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, il est inséré un alinéa ainsi rédigé : « Les dispositions d'une loi du pays peuvent faire l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité, qui obéit aux règles définies par les articles 23-1 à 23-12 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. » Article 4 Les modalités d'application de la présente loi organique sont fixées dans les conditions prévues par les articles 55 et 56 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. A l'article 56 de la même ordonnance, après les mots : « les règles de procédure », sont insérés les mots : « applicables devant lui ». Article 5 La présente loi organique entre en vigueur le premier jour du troisième mois suivant celui de sa promulgation.

-------------------------5 Décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009 Loi organique relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution Après deux tentatives de révision constitutionnelle en 1990 et en 1993 qui n’avaient pu aboutir, la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République a inséré dans la Constitution un article 61-1 et modifié son article 62 pour créer une procédure d’examen par voie d’exception de la constitutionnalité de la loi. La loi organique relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution est la troisième loi organique mettant en œuvre la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République1 après la loi organique n° 2009-38 du 13 janvier 2009 portant application de l’article 25 de la Constitution et la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution2. Le projet de loi organique relatif à l’application de l’article 61-1 de la Constitution a été délibéré en Conseil des ministres le 3 avril 2009. Il a été adopté en première lecture par l’Assemblée nationale le 14 septembre 2009 et par le Sénat le 13 octobre, puis, en des termes identiques, par l’Assemblée nationale de façon définitive le 24 novembre. La loi organique a été transmise au Conseil constitutionnel par le Premier ministre, conformément aux articles 46, alinéa 5, et 61, alinéa 1er, de la Constitution, le 25 novembre 2009. Après avoir rappelé les normes de référence applicables (article 61-1 et deuxième alinéa de l’article 62, ainsi que l’objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice qui résulte des articles 12, 15 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 17893), le Conseil

1 La quatrième si l’on prend en compte la loi organique n° 2009-257 du 5 mars 2009 relative à la nomination des présidents des sociétés France Télévisions et Radio France et de la société en charge de l’audiovisuel extérieur de la France prise sur le fondement de la nouvelle rédaction de l’article 13 de la Constitution. 2 Décisions nos 2008-572 DC du 8 janvier 2009, Loi organique portant application de l’article 25 de la Constitution ; 2009-579 DC du 9 avril 2009, Loi organique relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution. 3 Décisions nos 2009-580 DC du 10 juin 2009, Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, cons. 28 ; 2006-545 DC du 28 décembre 2006, Loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social, cons.24 ; n° 2004-510 DC du 20 janvier 2005, Loi relative aux compétences du tribunal d'instance, de la juridiction de proximité et du tribunal de grande instance, cons. 25 ; n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, Loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, cons. 81 ; 2002-461 DC du 29 août 2002, Loi d'orientation et de programmation pour la justice, cons. 24 ; n° 2001-451 DC du 27 novembre 2001, Loi portant amélioration de la couverture des non salariés agricoles contre les accidents du travail et les maladies professionnelles, cons. 46. constitutionnel, dans sa décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009, a examiné l’ensemble des dispositions de la loi organique. Il a déclaré celles-ci conformes à la Constitution. Il a formulé trois réserves, dont deux ayant la même portée : que la question prioritaire de constitutionnalité ait été soulevée devant les juridictions relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation (cons. 18) ou devant ces deux juridictions elles-mêmes (cons. 21), le fait que, malgré l’exercice de toutes les voies de recours par le requérant, une décision définitive puisse être rendue dans une instance à l’occasion de laquelle le Conseil constitutionnel a été saisi d’une « question prioritaire de constitutionnalité » (QPC) et sans attendre qu’il ait statué ne saurait priver le justiciable de la faculté d’introduire une nouvelle instance pour qu’il puisse être tenu compte de la décision du Conseil constitutionnel ; en l’absence de dispositions procédurales spécifiques à l’examen par le Conseil d’État et la Cour de cassation, les dispositions des articles 23-3 à 23-7 doivent s’entendre comme prescrivant le respect d’une procédure juste et équitable, le décret devant, en tant que de besoin, apporter les compléments procéduraux nécessaires (cons. 28). I.- Les objectifs et la structure de la loi organique L’article 61-1 de la Constitution, introduit par l’article 29 de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 précitée, dispose : « Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de

cette question sur le renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. » « Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article. » Le deuxième alinéa de l’article 62, introduit par l’article 30 de la même loi constitutionnelle, prévoit qu’« une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause. » Cette réforme a un triple objectif : donner un droit nouveau au justiciable en lui permettant de faire valoir les droits qu’il tire de la Constitution ; purger l’ordre juridique des dispositions inconstitutionnelles ; assurer la prééminence de la Constitution dans l’ordre interne. Toute personne pourra, à l’occasion d’une instance, soulever la question tirée de la contrariété d’une disposition législative avec la Constitution. Cette question pourra être soulevée devant toutes les juridictions, à toute étape de la procédure. Elle sera renvoyée au Conseil d’État et à la Cour de cassation qui s’assureront que les critères de renvoi sont bien réunis. Si tel est le cas, ces juridictions saisiront de la question le Conseil constitutionnel, seul juge de la constitutionnalité de la disposition législative, qui pourra, le cas échéant, abroger celle-ci. La loi organique, qui répond à ces objectifs, comprend cinq articles : l’article 1er insère dans le titre II de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel un chapitre II bis intitulé « De la question prioritaire de constitutionnalité » ; l’article 2 de la loi organique reprend ces dispositions dans les codes de justice administrative, de l’organisation judiciaire, de procédure pénale et dans celui des juridictions financières ; l’article 3 est relatif aux lois du pays de la Nouvelle-Calédonie ; l’article 4 porte sur les textes d’application de la loi ; l’article 5 prévoit l’entrée en vigueur de la loi le premier jour du troisième mois suivant sa promulgation ; ainsi une promulgation avant le 31 décembre 2009 fait entrer la réforme en vigueur le 1er mars 2010. II.- Les dispositions de la loi organique A.- Article 1er Le nouveau chapitre II bis relatif à la « question prioritaire de constitutionnalité » de l’ordonnance du 7 novembre 1958 précitée trouve sa place au sein de son titre II relatif au « fonctionnement du Conseil constitutionnel », entre les chapitres II relatif aux « déclarations de conformité à la Constitution » et III relatif à « l’examen des textes de forme législative ». Ce nouveau chapitre II bis comporte trois sections consacrées aux dispositions applicables respectivement devant les juridictions relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, devant le Conseil d’État et la Cour de cassation et, enfin, devant le Conseil constitutionnel. 1.- Dispositions applicables devant les juridictions relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation

Les dispositions applicables devant les juridictions relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation sont rassemblées dans les articles 23-1 à 23-3 insérés dans l’ordonnance organique du 7 novembre 1958 précitée. a) Article 23-1 de l’ordonnance organique du 7 novembre 1958 L’article 23-1 définit les juridictions concernées par l’article 61-1, ce qui inclut aussi bien les juridictions d’instruction que les juridictions de jugement, les juridictions spécialisées que les juridictions de droit commun. La seule restriction tient au fait que la juridiction devant laquelle est soulevée la question prioritaire doit relever du Conseil d’État ou de la Cour de cassation. L’article 23-1 ne semble ainsi écarter que le Tribunal des conflits et la Cour supérieure d’arbitrage. Ces derniers ne « relèvent » ni du Conseil d’État, ni de la Cour de cassation. Pour le Tribunal des conflits, qui n’est pas saisi lui-même, en tant que tel, des questions relatives aux droits et libertés, une QPC peut être soulevée avant ou après le Tribunal des conflits devant la juridiction initialement saisie ou celle déclarée compétente. Pour la Cour supérieure d’arbitrage4, instituée par la loi du 11 février 1950 relative aux conventions collectives et aux procédures de règlement des conflits collectifs du travail, son activité est fort réduite. En tout état de cause, l’institution du filtre du Conseil d’État et de la Cour de cassation trouve son fondement dans l’article 61-1. Il n’était donc pas possible pour la loi organique de retenir un autre critère que celui-ci. L’article 23-1 détermine une seule condition générale de recevabilité : la QPC doit être présentée dans un « écrit distinct et motivé », ce qui, comme l’a souligné le Conseil constitutionnel dans sa décision du 3 décembre 2009, va permettre d’assurer le traitement rapide de la question et de s’assurer ainsi de son caractère prioritaire. 4 Loi n° 50-205 du 11 février 1950 relative aux conventions collectives et aux procédures de règlement des conflits collectif de travail et articles L. 2524-7 et suivants du code du travail. La QPC est qualifiée de « moyen » par l’article 23-1. Compte tenu de sa nature, il s’agit d’un moyen de droit. La QPC constitue un motif juridique invoqué par une partie au soutien d’une de ses prétentions. Elle ne peut donc constituer la cause ou l’objet principal de l’instance : elle est soulevée au soutien d’une demande d’une partie et elle en est l’accessoire jusqu’à ce que le Conseil constitutionnel en soit, le cas échéant, saisi. Confirmant cette qualification de « moyen » et non de prétention, l’article 23-1 et l’article 23-5 précisent que la QPC peut être soulevée pour la première fois en cause d’appel ou en cassation. En revanche, la QPC ne peut être soulevée par le juge. Comme le relève le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2009-595 DC, cette disposition organique est la conséquence des termes du premier alinéa de l’article 61-1 de la Constitution qui dispose que « lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu… ». L’article 23-1 pose, par ailleurs, une condition spéciale d’irrecevabilité : la QPC ne peut être soulevée devant la cour d’assises. C’est là la reprise d’une disposition du projet de loi organique déposé le 30 mars 1990 sur le bureau de l’Assemblée nationale en même temps que le projet de réforme constitutionnelle. Il s’agit d’une restriction au droit très vaste que reconnaît l’article 61-1 de la Constitution de soulever une question. Cependant cette restriction n’apparaît pas contraire à cet article 61-1. Il en va ainsi du fait de la latitude ouverte de soulever une question pendant toute la phase de l’instruction préparatoire, en amont du procès criminel. En outre, la loi organique prévoit, en cas d’appel d’une décision de cour d’assises rendue en

premier ressort, que la question pourra être soulevée au moment de la déclaration d’appel. Un troisième élément doit être pris en compte, relatif à l’intérêt général qui s’attache à ce que les questions de droit et de procédure soient réglées avant l’ouverture du procès criminel. Il en va de la bonne administration de la justice qui est un objectif de valeur constitutionnelle. Pour toutes ces raisons, le Conseil a jugé que l’article 23-1 ne méconnaît pas les exigences de l’article 61-1 de la Constitution. Le Conseil constitutionnel a donc déclaré l’article 23-1 conforme à la Constitution. b) Article 23-2 de l’ordonnance organique du 7 novembre 1958 En premier lieu, l’article 23-2 ne crée pas de délai au terme duquel le juge a quo devrait avoir statué sur la QPC. En effet, l’article 61-1 n’impose un délai que pour le Conseil d’État et la Cour de cassation. Pour le juge a quo, le constituant a donné une marge de manœuvre plus grande au législateur organique. Celui-ci a donc pu choisir la formule « sans délai » qui constitue une incitation à juger le plus vite possible sans enserrer pour autant le jugement dans un délai déterminé. Comme le Conseil constitutionnel l’a jugé en 2003 à propos des délais impartis au premier président de la cour d’appel pour se prononcer sur la demande d’effet suspensif de l’appel émanant du procureur de la République, « sans délai » signifie « dans le plus bref délai »5. Le but recherché par cette disposition est que le temps d’examen de la transmission et du renvoi de la QPC, puis le temps d’examen de la QPC elle-même s’impute sur le délai d’instruction de l’affaire et ne la rallonge pas. Ce bref délai permettra également, dans les hypothèses de « contentieux de masse », qu’une juridiction, saisie d’une QPC et informée que le Conseil d’État, la Cour de cassation ou le Conseil constitutionnel est déjà saisi d’une QPC mettant en cause, par le même moyen, la même disposition législative, attende, avant de statuer sur la transmission, la décision qui sera rendue à l’occasion de la première QPC transmise. En deuxième lieu, les critères justifiant la transmission de la QPC au Conseil d’État ou à la Cour de cassation sont au nombre de trois. Ils sont cumulatifs. Le premier critère impose que la disposition soit applicable au litige ou à la procédure ou constitue le fondement des poursuites. Le deuxième critère exige que la disposition n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil, sauf changement des circonstances. Comme l’a souligné le Conseil dans sa décision n° 2009-595 DC, ce critère rappelle l’autorité des décisions du Conseil constitutionnel énoncée par le dernier alinéa l’article 62 de la Constitution. La référence à une déclaration de conformité à la Constitution « dans les motifs et le dispositif » répond à l’évolution des méthodes appliquées par le Conseil constitutionnel depuis 1959 dans la rédaction de ses décisions sur les lois ordinaires. Le fait d’exiger, pour que soit opposé à une QPC que la disposition a déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel, que ce dernier ait procédé à une telle déclaration de conformité « dans les motifs et le dispositif » de sa décision, a pour conséquence de dispenser les juridictions de prendre en compte cette évolution des méthodes, étant précisé qu’en principe, lorsque le Conseil constitutionnel écarte dans les motifs un grief invoqué contre une disposition législative, il la déclare conforme à la Constitution dans son intégralité.

- Le troisième critère est celui selon lequel « la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux ». Il vise à écarter les questions fantaisistes ou à but dilatoire. 5 Décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, Loi relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, cons. 77. S’agissant de la réserve du « changement des circonstances » le Conseil constitutionnel a précisé qu’elle visait les changements de portée générale (changement dans les normes constitutionnelles ou changement dans les circonstances, de droit ou de fait, qui affectent la portée de la disposition législative critiquée) et non pas les circonstances propres au cas d’espèce qui a donné lieu à l’instance à l’occasion de laquelle la QPC a été soulevée. Au total, ces trois critères sont très proches de ceux envisagés en 1989-1990. Ils sont conformes à l’article 61-1 qui prévoit que le Conseil constitutionnel « peut être saisi » d’une exception d’inconstitutionnalité sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation. Cette locution habilite la loi organique à fixer les critères du filtre. En troisième lieu, le cinquième alinéa de l’article 23-2 dispose qu’« en tout état de cause », la juridiction doit examiner le moyen tiré de la conformité à la Constitution avant le moyen tiré de la conformité d’une loi aux engagements internationaux de la France. Pour éviter toute ambiguïté, cette disposition confirme le caractère « prioritaire » de la QPC. Elle répond à une triple préoccupation. D’abord, compte tenu de la proximité entre la protection constitutionnelle des droits fondamentaux et la protection qui résulte des conventions relatives aux droits de l’homme, la quasi-totalité des questions de constitutionnalité pourrait être rejetée au motif que la loi contestée doit être écartée pour inconventionnalité. La réforme aurait été vidée de tout contenu. Ensuite, la création d’un contrôle de constitutionnalité a posteriori vise à replacer la Constitution au sommet de l’ordre juridique français. Il est en effet apparu anormal que tous les juges puissent écarter une loi nationale pour un motif d’inconventionnalité alors que le respect de la Constitution ne pouvait être invoqué devant eux. Si l’inconventionnalité devait faire écran à l’inconstitutionnalité, cette anomalie subsisterait. Enfin, la réforme du 23 juillet 2008 a investi le Conseil constitutionnel, sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, du pouvoir d’abroger les dispositions législatives non conformes aux droits et libertés que la Constitution garantit. Cette centralisation du contrôle de constitutionnalité, avec effet abrogatif erga omnes, est un important gage de sécurité juridique et de cohérence dans la protection des droits fondamentaux. Le Conseil constitutionnel a souligné, dans sa décision du 3 décembre 2009, que cette priorité « a pour seul effet d’imposer, en tout état de cause, l’ordre d’examen des moyens soulevés devant la juridiction saisie » et qu’elle n’a ni pour objet ni pour effet de restreindre la compétence des juridictions administratives et judiciaires pour faire respecter la supériorité sur les lois du droit international et du droit de l’Union européenne. Ainsi, elle n’est pas contraire à l’article 55, aux termes duquel « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie », ni à son article 88-1, aux termes duquel « la République participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne,

constituées d’États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d’exercer en commun certaines de leurs compétences ». Il convient d’observer que le traité de Lisbonne étant entré en vigueur le 1er décembre 2009, la Conseil constitutionnel a cité l’article 88-1 de la Constitution dans sa nouvelle rédaction. Ainsi, le législateur organique a renforcé la spécialisation des compétences juridictionnelles pour le contrôle de la loi. D’une part, le Conseil constitutionnel est conforté par l’article 61-1dans sa fonction de juge constitutionnel mais il n’est pas juge de la conventionnalité6. D’autre part, le Conseil d’État et la Cour de cassation sont et demeurent les plus hautes juridictions chargées de juger de la conventionnalité de la loi. Le Conseil constitutionnel a déclaré l’article 23-2 conforme à la Constitution. c) Article 23-3 de l’ordonnance organique du 7 novembre 1958 L’article 23-3 fixe le principe général selon lequel la transmission de la QPC conduit la juridiction à surseoir à statuer. Elle doit attendre la décision du Conseil d’État ou de la Cour de cassation ou, s’il a été saisi, celle du Conseil constitutionnel. Ce principe connaît un complément général : le cours de l’instruction n’est pas suspendu et la juridiction peut prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires. En outre l’article 23-3 organise deux catégories d’exceptions : - D’une part, la juridiction peut ne pas surseoir à statuer si la loi ou le règlement prévoit qu’elle statue dans un délai déterminé ou en urgence. Certaines règles de Décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse, cons. 6. procédure peuvent, en effet, imposer au juge de première instance ou d’appel de statuer dans un délai déterminé. En outre, le juge peut ne pas surseoir à statuer lorsque le sursis risquerait d’entraîner des conséquences irrémédiables ou manifestement excessives pour les droits des parties. Dans cette hypothèse, la juridiction qui décide de transmettre la question peut statuer sur les points qui doivent être immédiatement tranchés. - D’autre part, la juridiction ne peut surseoir à statuer lorsqu’une personne est privée de liberté à raison de l’instance ou lorsque l’instance a pour objet de mettre fin à une mesure privative de liberté. L’article 23-3 prévoit néanmoins que lorsque le juge qui a transmis la QPC à la Cour de cassation ou au Conseil d’État n’a pas sursis à statuer, il appartient à la juridiction d’appel ou, dans d’autre cas, la juridiction saisie en cassation de le faire. Comme l’a relevé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 3 décembre 2009, ces règles, qui concourent au bon fonctionnement de la justice, préservent l’effet utile de la QPC pour le justiciable qui l’a posée. Il lui est en effet possible, en formant un recours, de bénéficier devant la juridiction d’appel ou de cassation, du bénéfice, s’il y a lieu, de la décision du Conseil constitutionnel. Cette règle connaît toutefois une exception devant la Cour de cassation : lorsque l’intéressé est privé de liberté à raison de l’instance et que la loi prévoit que la Cour de cassation doit statuer dans un délai déterminé, elle doit statuer sans attendre la décision du Conseil constitutionnel, s’il a été saisi. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 3 décembre 2009, a relevé que cette exception pose une difficulté puisque, au moins en théorie, elle peut

conduire à ce que l’instance soit définitivement tranchée sans attendre la décision relative à la décision de constitutionnalité. Dès lors, le Conseil constitutionnel a émis une réserve pour préserver le droit du justiciable de ressaisir la juridiction dans l’hypothèse où la décision du Conseil constitutionnel conduirait à une censure de la disposition législative contestée. 2.- Les dispositions applicables devant le Conseil d’État et la Cour de cassation Les dispositions applicables devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation sont réunies dans les articles 23-4 à 23-7 insérés dans l’ordonnance organique du 7 novembre 1958 précitée. a) Articles 23-4 et 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 L’article 23-4, en prévoyant que le Conseil d’État et la Cour de cassation disposent de trois mois pour se prononcer sur la QPC, répond aux prescriptions de l’article 61-1 de la Constitution selon lequel c’est « dans un délai déterminé » que ces juridictions doivent se prononcer. L’article 23-4 précise également les conditions de renvoi de la question au Conseil constitutionnel. Deux des conditions sont identiques à celle qui justifie la transmission de la QPC par le juge a quo : disposition contestée applicable au litige, disposition non déjà déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel. La troisième condition est différente de celle formulée à l’article 23-1 pour le juge a quo. Ici, la question est renvoyée si elle « est nouvelle » ou « présente un caractère sérieux ». Le premier critère, « présente un caractère sérieux », est très proche de celui du juge a quo (« pas dépourvue de caractère sérieux »). La condition est ici légèrement plus exigeante. Elle permettra au Conseil d’État et à la Cour de cassation de jouer leur rôle de filtre. Le deuxième critère est celui de la « question nouvelle ». Le Conseil a estimé que ce critère ne s’apprécie pas au regard de la disposition législative contestée (sinon, toute disposition qui n’a pas déjà été examinée par le Conseil constitutionnel serait toujours nouvelle), mais de la disposition constitutionnelle à laquelle elle est confrontée. Il a donc estimé que toute question de constitutionnalité invoquant une norme constitutionnelle que le Conseil constitutionnel n’a jamais eu à interpréter devait être qualifiée de « nouvelle ». En outre, le Conseil a estimé que ce critère de la nouveauté habilitait le Conseil d’État et la Cour de cassation à apprécier, en fonction de ce critère alternatif, l’intérêt de saisir le Conseil constitutionnel. Pourrait ainsi être qualifiée de nouvelle une disposition législative qui fait l’objet à un recours massif à la QPC et qu’il est opportun de faire trancher définitivement par le Conseil constitutionnel. L’article 23-5 fixe le régime des QPC soulevées directement devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation. Le premier alinéa de l’article 23-5 précise que la QPC peut être soulevée pour la première fois en cassation. L’article 23-5 reprend, en les adaptant, devant le Conseil d’État et la Cour de cassation plusieurs règles applicables devant le juge a quo : exigence d’un mémoire distinct et motivé, question traitée prioritairement par rapport au moyen de conventionnalité, délai pour se prononcer, critères de renvoi au Conseil constitutionnel, règle générale du sursis à statuer en cas de renvoi.

Pour celles des dispositions qui étaient la reprise pure et simple des dispositions applicables devant le juge a quo, le Conseil constitutionnel les a déclarées conformes à la Constitution en procédant à un renvoi aux motifs qu’il avait adoptés. L’article 23-5 pose à nouveau la difficulté relevée à l’article 23-3 pour les exceptions à la règle du sursis à statuer. Elles sont ici au nombre de deux : d’une part, automatiquement, « quand l’intéressé est privé de liberté à raison de l’instance et que la loi prévoit que la Cour de cassation statue dans un délai déterminé » et, d’autre part, facultativement, « si le Conseil d’État ou la Cour de cassation est tenu de se prononcer en urgence ». Pour répondre à cette même difficulté, tenant au fait qu’une décision définitive pourrait être rendue alors que le Conseil constitutionnel n’a pas encore statué sur la QPC dont il a été saisi, le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 3 décembre 2009, a donc repris et appliqué aux deux dernières phrases du dernier alinéa de l’article 23-5, la réserve faite sur l’article 233. b) Articles 23-6 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 Cet article met en place un circuit particulier des QPC au sein de la Cour de cassation. Le Premier président en est destinataire et il avise le procureur général. Par ailleurs cet article crée deux formations au sein de la Cour de cassation, toutes deux présidées par le Premier président de la Cour de cassation, une formation normale composée des présidents de chambre et de deux conseillers appartenant à chaque chambre spécialement concernée, et une formation plus restreinte, pour statuer sur les questions dont « la solution paraît s’imposer » au Premier président. La question se posait de la place de ces dispositions dans la loi organique. Le Conseil constitutionnel a relevé que ces dispositions touchaient aux règles constitutives des formations de jugement de la Cour de cassation pour l’examen des QPC. Il a donc déclaré le caractère organique de ces dispositions, à l’instar de toutes les autres dispositions de cette loi. c) Article 23-7 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 L’article 23-7 prévoit qu’en cas de transmission de la QPC, la décision du Conseil d’État et de la Cour de cassation sera transmise au Conseil constitutionnel « avec les mémoires ou les conclusions des parties ». Le Conseil a validé cette disposition en précisant qu’il s’agit des mémoires et conclusions des parties propres à la QPC et non relatives à la totalité de la procédure à l’occasion de laquelle elle a été posée. En effet, le Conseil constitutionnel n’est pas juge de l’instance qui a donné lieu à la QPC mais seulement de cette dernière. En outre, l’exigence, à tous les stades de la procédure, du mémoire distinct et motivé conduira à ce que les échanges de conclusions entre les parties au sujet de la transmission, puis du renvoi de la QPC au Conseil constitutionnel soient également distincts. Le Conseil a également validé la disposition prévoyant que le Conseil d’État ou la Cour de cassation adresseront copie de leur décision au Conseil constitutionnel lorsqu’ils décideront de ne pas le saisir. En définitive, sur l’ensemble des dispositions applicables devant le Conseil d’État et la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel a formé une réserve générale relative à l’absence, dans la loi organique, de dispositions particulières organisant la procédure applicable. Le Conseil a estimé que cette absence ne méconnaissait pas la compétence du législateur dans la mesure où les articles 23-4 à 23-7 doivent s’interpréter comme prescrivant le respect d’une procédure juste et équitable devant ces juridictions pour l’examen du renvoi de la QPC devant le Conseil constitutionnel. En tant que de besoin, il

appartiendra au décret d’apporter les règles de procédure complémentaires nécessaires. 3.- Les dispositions applicables devant le Conseil constitutionnel Ces dispositions figurent aux articles 23-8 à 23-12 de l’ordonnance organique du 7 novembre 1958 précitée. L’article 23-8 assure l’information des quatre plus hautes autorités de l’État lorsque le Conseil constitutionnel est saisi de QPC. Ces autorités pourront ainsi, si elles le souhaitent adresser leurs observations au Conseil. Il prévoit également, pour les lois du pays, l’information des autorités de Nouvelle-Calédonie. L’article 23-9 dispose que « lorsque le Conseil constitutionnel a été saisi de la question prioritaire de constitutionnalité, l’extinction, pour quelque cause que ce soit, de l’instance à l’occasion de laquelle la question a été posée est sans conséquence sur l’examen de la question ». Le Conseil, dans sa décision du 3 décembre 2009, a relevé que cette disposition tire les conséquences de l’effet erga omnes des décisions du Conseil constitutionnel en vertu, d’une part, du deuxième alinéa de l’article 62 de la Constitution et, d’autre part, du 2° de l’article 23-2 de la loi organique. L’article 23-10, en premier lieu, fixe un délai de trois mois au Conseil constitutionnel pour statuer. L’article 61-1 de la Constitution n’imposait pas à la loi organique de fixer un tel délai. Pour autant celui-ci n’est pas contraire à la Constitution. L’article 23-10, en second lieu, fixe deux règles de procédure applicables devant le Conseil. D’une part, les parties seront mises à même de présenter contradictoirement leurs observations. D’autre part, l’audience sera, sauf exception, liée par exemple à la sauvegarde de l’ordre public ou à la protection du respect de la vie privée des personnes, publique. L’article 23-11 impose la motivation des décisions et leur publication au Journal officiel, reprenant ainsi l’article 20 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel applicable dans le cadre du contrôle de l’article 61. En outre, cet article 23-11 adapte les notifications au contentieux de l’article 61-1 avec l’information des parties, du Conseil d’État et de la Cour de cassation, le cas échéant, du juge a quo, des quatre plus hautes autorités de l’État et, le cas échéant également, des autorités de Nouvelle-Calédonie. L’article 23-12 prévoit une majoration de l’aide juridictionnelle lorsque le Conseil constitutionnel est saisi d’une QPC. Ces articles ont été déclarés conformes à la Constitution. B.- Article 3 L’article 3 de la loi organique insère dans l’article 107 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, un alinéa permettant que les dispositions d’une loi du pays puissent faire l’objet d’une QPC. La QPC, selon les termes de l’article 61-1 de la Constitution, porte sur une « disposition législative ». Ces termes incluent les « lois du pays ». L’article 107 de la loi organique du 19 mars 1999 précitée dispose que les lois du pays ont « force de loi ». Le Conseil constitutionnel les a expressément qualifiées de « lois » dans sa décision n° 99-410 DC du 15 mars 19997. Ces lois du pays ne sauraient bénéficier, au détriment des habitants de Nouvelle-Calédonie, d’une « immunité constitutionnelle » au contraire de toutes les autres lois. Décision n° 99-410 DC du 15 mars 1999, Loi organique relative à la NouvelleCalédonie, cons. 20.

La loi organique s’applique donc à juste titre aux lois du pays de la NouvelleCalédonie et procède aux quelques adaptations nécessaires. Il en va notamment ainsi à l’article 23-8 pour l’information des autorités locales. Le Conseil constitutionnel a ainsi déclaré l’article 3 de la loi organique conforme à la Constitution. C.- Autres dispositions Le Conseil a enfin déclaré conformes à la Constitution l’ensemble des autres dispositions de la loi organique, qu’il s’agisse de l’article 2 qui reprend les dispositions relatives à la QPC dans le code de justice administrative, le code d’organisation judiciaire, le code de procédure pénale et le code des juridictions financières, ou de l’article 4 qui dispose que « les modalités d’application de la présente loi organique sont fixées dans les conditions prévues par les articles 55 et 56 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ». L’article 56 de l’ordonnance organique de 1958 dispose que « le Conseil constitutionnel complètera par son règlement intérieur les règles de procédure édictées par le titre II de la présente ordonnance ». Ainsi l’article 3 de la loi organique relative à l’article 61-1 renvoie au règlement intérieur du Conseil. Il existe déjà un règlement intérieur du 5 octobre 1988 applicable à la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les opérations relatives aux opérations de référendum. De même, le règlement du 31 mai 1959 modifié est applicable à la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour le contentieux de l’élection des députés et des sénateurs. Ces règlements régissent la procédure devant le Conseil. Il en ira de même pour le règlement relatif à la QPC. Ce règlement arrêtera ces règles dans le cadre fixé aux articles 23-10 et 23-11 de la loi organique relative à l’article 61-1. L’article 4 de la loi organique relatif à l’article 61-1 renvoie également à l’article 55 de l’ordonnance organique de 1958. Cet article 55 prévoit que « les modalités d’application de la présente ordonnance peuvent être déterminées par décret en conseil des ministres, après consultation du Conseil constitutionnel et avis du Conseil d’État ». Le Conseil a validé ce renvoi au décret pour fixer les modalités d’application de la loi organique S’agissant de l’article 5, qui prévoit l’entrée en vigueur de la loi organique le premier jour du troisième mois suivant la promulgation de la loi (soit le 1er mars 2010 dès lors que la loi sera promulguée en décembre 2009), le Conseil l’a également déclaré conforme à la Constitution. En effet l’article 46 de la loi constitutionnelle précitée du 23 juillet 2008 prévoit que le nouvel article 611 de la Constitution entre en vigueur dans les conditions fixées par la loi organique nécessaire à son application. À défaut de disposition de droit transitoire dérogeant aux principes de droit commun régissant l’entrée en vigueur des lois, la loi organique est immédiatement applicable aux instances en cours. Néanmoins, afin de prévenir certaines difficultés liée à l’entrée en vigueur de la réforme, le Conseil a précisé que seules seraient recevables les QPC présentées à compter du 1er mars 2010 dans un écrit ou un mémoire distinct et motivé. --------------------------------6 Règlement intérieur du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité

Règlement intérieur sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité1 Article 1er (al.1) La décision du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui saisit le Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité est enregistrée au secrétariat général du Conseil constitutionnel. Ce dernier en avise les parties à l’instance ou, le cas échéant, leurs représentants. (al.2) Le Président de la République, le Premier ministre, les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat en sont également avisés ainsi que, s’il y a lieu, le président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, le président du congrès et les présidents des assemblées de province. (al.3) Cet avis mentionne la date avant laquelle les parties ou les autorités précitées peuvent présenter des observations écrites et, le cas échéant, produire des pièces au soutien de celles-ci. Ces observations et pièces sont adressées au secrétariat général du Conseil constitutionnel dans les conditions fixées à l’article 3. Les observations et pièces adressées postérieurement à cette date, laquelle ne peut être reportée, ne sont pas versées à la procédure. (al.4) Une copie de ces premières observations et, le cas échéant, des pièces produites à leur soutien, est notifiée aux parties et autorités précitées qui peuvent, dans les mêmes conditions, présenter des observations avant la date qui leur est fixée. Ces secondes observations ne peuvent avoir d’autre objet que de répondre aux premières. Une copie en est également notifiée aux parties et autorités précitées. Article 2 L’accomplissement de tout acte de procédure ainsi que la réception de tout document et de toute pièce sont mentionnés au registre du secrétariat général du Conseil constitutionnel. Article 3 (al.1) Au cours de l’instruction, les actes et pièces de procédure ainsi que les avertissements ou convocations sont notifiés par voie électronique. Ils font l’objet d’un avis de réception également adressé par voie électronique. À cette fin, toute partie communique au secrétariat général du Conseil constitutionnel l’adresse électronique à laquelle ces notifications lui sont valablement faites. (al.2) En tant que de besoin et pour garantir le caractère contradictoire de la procédure, le secrétariat général du Conseil constitutionnel peut recourir à tout autre moyen de communication. (al.3) Lorsqu’une partie a chargé une personne de la représenter ces notifications sont faites à son représentant. Article 4 (al.1) Tout membre du Conseil constitutionnel qui estime devoir s’abstenir de siéger en informe le président. (al.2) Une partie ou son représentant muni à cette fin d’un pouvoir spécial peut demander la récusation d’un membre du Conseil constitutionnel par un écrit spécialement motivé accompagné Décision du 4 février 2010 modifiée par les décisions des 24 juin 2010 et 21 juin 2011. des pièces propres à la justifier. La demande n’est recevable que si elle est enregistrée au secrétariat général du Conseil constitutionnel avant la date fixée pour la réception des premières observations.

(al.3) La demande est communiquée au membre du Conseil constitutionnel qui en fait l’objet. Ce dernier fait connaître s’il acquiesce à la récusation. Dans le cas contraire, la demande est examinée sans la participation de celui des membres dont la récusation est demandée. (al.4) Le seul fait qu’un membre du Conseil constitutionnel a participé à l’élaboration de la disposition législative faisant l’objet de la question de constitutionnalité ne constitue pas en lui-même une cause de récusation. Article 5 (al.1) Le président inscrit l’affaire à l’ordre du jour du Conseil et fixe la date de l’audience. Il en informe les parties et autorités mentionnées à l’article 1er. (al.2) Il désigne un rapporteur parmi les membres du Conseil constitutionnel. Article 62 (al.1) Lorsque, pour les besoins de l’instruction, le Conseil décide de recourir à une audition, les parties et les autorités mentionnées à l’article 1er sont invitées à y assister. Il leur est ensuite imparti un délai pour présenter leurs observations. (al.2) Lorsqu’une personne justifiant d’un intérêt spécial adresse des observations en intervention relatives à une question prioritaire de constitutionnalité dans un délai de trois semaines suivant la date de sa transmission au Conseil constitutionnel, mentionnée sur son site internet, celui-ci décide que l’ensemble des pièces de la procédure lui est adressé et que ces observations sont transmises aux parties et autorités mentionnées à l’article 1er. Il leur est imparti un délai pour y répondre. En cas d’urgence, le président du Conseil constitutionnel ordonne cette transmission. (al.3) Le délai de trois semaines n’est pas opposable à une partie qui a posé devant une juridiction relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, devant le Conseil d’État ou devant la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause une disposition législative dont le Conseil constitutionnel est déjà saisi lorsque, pour cette raison, cette question n’a pas été renvoyée ou transmise. (al.4) Si ces observations en intervention comprennent des griefs nouveaux, cette transmission tient lieu de communication au sens de l’article 7 du présent règlement. (al.5) Lorsque des observations en intervention ne sont pas admises par le Conseil constitutionnel, celui-ci en informe l’intéressé. Article 7 Les griefs susceptibles d’être relevés d’office sont communiqués aux parties et autorités mentionnées à l’article 1er pour qu’elles puissent présenter leurs observations dans le délai qui leur est imparti. Article 8 (al.1) Le président assure la police de l’audience. Il veille à son bon déroulement et dirige les débats. (al.2) L’audience fait l’objet d’une retransmission audiovisuelle diffusée en direct dans une salle ouverte au public dans l’enceinte du Conseil constitutionnel. (al.3) Le président peut, à la demande d’une partie ou d’office, restreindre la publicité de l’audience dans l’intérêt de l’ordre public ou lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée Les alinéas 2 à 5 sont applicables aux QPC renvoyées à compter du ler juillet 2011. des personnes l’exigent. Il ne peut ordonner le huis clos des débats qu’à titre exceptionnel et pour ces seuls motifs.

Article 9 (al.1) Dès l’ouverture de l’audience, l’emploi de tout appareil permettant d’enregistrer, de fixer ou de transmettre la parole ou l’image, autre que ceux nécessaires à la retransmission citée à l’article précédent, est interdit dans la salle d’audience comme dans la salle ouverte au public. (al.2) Le président peut toutefois, après avoir recueilli l’avis des parties présentes, ordonner la diffusion de l’audience sur le site internet du Conseil constitutionnel. (al.3) Il peut aussi en ordonner la conservation si elle présente un intérêt pour la constitution d’archives historiques du Conseil constitutionnel. Article 10 (al.1) À l’audience, il est donné lecture de la question prioritaire de constitutionnalité et d’un rappel des étapes de la procédure. (al.2) Les représentants des parties et des personnes dont les observations en intervention ont été admises, s’ils sont avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation ou avocats et, le cas échéant, les agents désignés par les autorités visées à l’article 1er, sont ensuite invités à présenter leurs éventuelles observations orales3. Article 11 (al.1) Seuls les membres du Conseil constitutionnel qui ont assisté à l’audience peuvent participer à la délibération. (al.2) Sans préjudice de l’application de l’article 58 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée, cette délibération n’est pas publique. Article 12 (al.1) Les décisions du Conseil constitutionnel comportent le nom des parties et de leurs représentants, les visas des textes applicables et des observations communiquées, les motifs sur lesquels elles reposent et un dispositif. Elles mentionnent le nom des membres qui ont siégé à la séance au cours de laquelle elles ont été prises. (al.2) Elles sont signées par le président, le secrétaire général et le rapporteur et sont communiquées, notifiées et publiées conformément à l’article 23-11 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée. Article 13 Si le Conseil constitutionnel constate qu’une de ses décisions est entachée d’une erreur matérielle, il peut la rectifier d’office, après avoir provoqué les explications des parties et des autorités mentionnées à l’article 1er. Les parties et les autorités mentionnées à l’article 1er peuvent, dans les vingt jours de la publication de la décision au Journal officiel, saisir le Conseil constitutionnel d’une demande en rectification d’erreur matérielle d’une de ses décisions. Article 14 La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. Dispositions sur les observations en intervention applicable aux QPC renvoyées à compter du 1er juillet 2011. ----------------------------7 Décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010 Consorts L. [Cristallisation des pensions]

Le Conseil constitutionnel a été saisi le 14 avril 2010 par le Conseil d'État (décision n° 336753 du 14 avril 2010), dans les conditions prévues à l'article

61-1 de la Constitution, d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par Mme Khedidja L. et M. Moktar L. et relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de : l'article 26 de la loi n° 81-734 du 3 août 1981 de finances rectificative pour 1981 ; l'article 68 de la loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002 de finances rectificative pour 2002 ; l'article 100 de la loi n° 2006-1666 du 21 décembre 2006 de finances pour 2007. LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Vu la Constitution ; Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ; Vu le code des pensions civiles et militaires de retraite ; Vu le code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre ; Vu la loi n° 59-1454 du 26 décembre 1959 de finances pour 1960 ; Vu le règlement du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité ; Vu les observations produites par le président de l'Assemblée nationale, enregistrées le 22 avril 2010 ; Vu les observations produites pour Mme L. et M. L. par la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, enregistrées le 4 mai 2010 ; Vu les observations produites par le Premier ministre, enregistrées le 4 mai 2010 ; Vu les nouvelles observations produites pour Mme L. et M. L. par la SCP LyonCaen, Fabiani, Thiriez, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, enregistrées le 12 mai 2010 ; Vu les pièces produites et jointes au dossier ; Maître Arnaud Lyon-Caen, pour les requérants, et M. Thierry-Xavier Girardot, désigné par le Premier ministre, ayant été entendus à l'audience publique du 25 mai 2010 ; Le rapporteur ayant été entendu ; Considérant qu'aux termes de l'article 26 de la loi n° 81-734 du 3 août 1981 de finances rectificative pour 1981 : « Les pensions, rentes ou allocations viagères attribuées aux ressortissants de l'Algérie sur le budget de l'État ou d'établissements publics de l'État et garanties en application de l'article 15 de la déclaration de principe du 19 mars 1962 relative à la coopération économique et financière entre la France et l'Algérie ne sont pas révisables à compter du 3 juillet 1962 et continuent à être payées sur la base des tarifs en vigueur à cette même date. « Elles pourront faire l'objet de revalorisations dans des conditions et suivant des taux fixés par décret. « Les dispositions prévues aux alinéas ci-dessus sont applicables aux prestations de même nature, également imputées sur le budget de l'État ou d'établissements publics de l'État, qui ont été attribuées aux ressortissants de l'Algérie après le 3 juillet 1962 en vertu des dispositions du droit commun ou au titre de dispositions législatives ou réglementaires particulières et notamment en application du décret n° 62-319 du 20 mars 1962. « La retraite du combattant pourra être accordée, au tarif tel qu'il est défini ci-dessus, aux anciens combattants qui remplissent les conditions requises postérieurement à la date d'effet de cet article ; » 2. Considérant qu'aux termes de l'article 68 de la loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002 de finances rectificative pour 2002 : « I. Les prestations servies en application des articles 170 de l'ordonnance n° 58-1374 du 30

décembre 1958 portant loi de finances pour 1959, 71 de la loi de finances pour 1960 (n° 59-1454 du 26 décembre 1959) et 26 de la loi de finances rectificative pour 1981 (n° 81-734 du 3 août 1981) sont calculées dans les conditions prévues aux paragraphes suivants. « II. Lorsque, lors de la liquidation initiale des droits directs ou à réversion, le titulaire n'a pas sa résidence effective en France, la valeur du point de base de sa prestation, telle qu'elle serait servie en France, est affectée d'un coefficient proportionnel au rapport des parités de pouvoir d'achat dans le pays de résidence et des parités de pouvoir d'achat de la France. Les parités de pouvoir d'achat du pays de résidence sont réputées être au plus égales à celles de la France. La résidence est établie au vu des frontières internationalement reconnues à la date de la publication de la présente loi. « Les parités de pouvoir d'achat sont celles publiées annuellement par l'Organisation des Nations unies ou, à défaut, sont calculées à partir des données économiques existantes. « III. Le coefficient dont la valeur du point de pension est affectée reste constant jusqu'au 31 décembre de l'année suivant celle au cours de laquelle a eu lieu la liquidation des droits effectuée en application de la présente loi. Ce coefficient, correspondant au pays de résidence du titulaire lors de la liquidation initiale des droits, est ensuite réévalué annuellement. « Le dispositif spécifique de revalorisation mentionné au II et au premier alinéa du présent III est exclusif du bénéfice de toutes les mesures catégorielles de revalorisation d'indices survenues depuis les dates d'application des textes visés au I ou à intervenir. « Le montant des prestations qui résulterait de l'application des coefficients ne peut être inférieur à celui que le titulaire d'une indemnité a perçu en vertu des dispositions mentionnées au I, majoré de 20 %. « IV. Sous les réserves mentionnées au deuxième alinéa du présent IV et sans préjudice des prescriptions prévues aux articles L. 108 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre, L. 74 du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans sa rédaction issue de la loi n° 48-1450 du 20 septembre 1948 portant réforme du régime des pensions civiles et militaires et ouverture de crédits pour la mise en application de cette réforme, et L. 53 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 64-1339 du 26 décembre 1964 portant réforme du code des pensions civiles et militaires de retraite (partie Législative), les dispositions des II et III sont applicables à compter du 1er janvier 1999. « Ce dispositif spécifique s'applique sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée et des contentieux contestant le caractère discriminatoire des textes visés au I, présentés devant les tribunaux avant le 1er novembre 2002. « V. Les pensions d'invalidité peuvent être révisées, sur la demande des titulaires présentée postérieurement à l'entrée en vigueur du présent texte, pour aggravation des infirmités indemnisées ou pour prise en compte des infirmités nouvelles en relation avec celles déjà indemnisées. « Les demandes d'indemnisation des infirmités non rémunérées sont recevables à compter du 1er janvier 2007 dans les conditions du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre. « VI. Les prestations servies en application des textes visés au I peuvent faire l'objet, à compter du 1er janvier 2002 et

sur demande, d'une réversion. L'application du droit des pensions aux intéressés et la situation de famille sont appréciées à la date d'effet des dispositions visées au I pour chaque État concerné. (. . .) « VIII. Les bénéficiaires des prestations mentionnées au I peuvent, sur demande, en renonçant à toutes autres prétentions, y substituer une indemnité globale et forfaitaire en fonction de l'âge des intéressés et de leur situation familiale. Le droit aux soins médicaux gratuits et à l'appareillage afférent à la prestation faisant l'objet d'une indemnité globale et forfaitaire est conservé. « IX. Un décret en Conseil d'État fixe les modalités d'application du II, précise les conditions dans lesquelles l'octroi des prestations mentionnées au V peut être adapté à des situations particulières et détermine les conditions d'application du VIII » ; 3. Considérant qu'aux termes de l'article 100 de la loi n° 2006-1666 du 21 décembre 2006 de finances pour 2007 : « I. Les pensions militaires d'invalidité et les retraites du combattant servies aux ressortissants des pays ou territoires ayant appartenu à l'Union française ou à la Communauté ou ayant été placés sous le protectorat ou sous la tutelle de la France en application des articles 170 de l'ordonnance n° 58-1374 du 30 décembre 1958 portant loi de finances pour 1959, 71 de la loi de finances pour 1960 (n° 59-1454 du 26 décembre 1959), 26 de la loi de finances rectificative pour 1981 (n° 81-734 du 3 août 1981) et 68 de la loi de finances rectificative pour 2002 (n° 2002-1576 du 30 décembre 2002) sont calculées dans les conditions prévues aux paragraphes suivants. « II. À compter du 1er janvier 2007, la valeur du point de base des retraites du combattant et des pensions militaires d'invalidité visées au I est égale à la valeur du point de base retenue pour les retraites du combattant et les pensions militaires d'invalidité servies en France telle qu'elle est définie par l'article L. 8 bis du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre. « III. À compter du 1er janvier 2007, les indices servant au calcul des pensions militaires d'invalidité des invalides visés au I du présent article sont égaux aux indices des pensions militaires des invalides servies en France, tels qu'ils sont définis à l'article L. 9 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre. « Les pensions en paiement visées au précédent alinéa seront révisées, sans ouvrir droit à intérêts de retard, à compter du 1er janvier 2007 sur la demande des intéressés déposée postérieurement à l'entrée en vigueur du présent article auprès de l'administration qui a instruit leurs droits à pension. « IV. À compter du 1er janvier 2007, les indices servant au calcul des pensions servies aux conjoints survivants et aux orphelins des pensionnés militaires d'invalidité visés au I du présent article sont égaux aux indices des pensions des conjoints survivants et des orphelins servies en France, tels qu'ils sont définis aux articles L. 49, L. 50, L. 51 (troisième à huitième alinéas), L. 511, L. 52, L. 52-2 et L. 54 (cinquième à septième alinéas) du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre. « Les pensions en paiement visées au précédent alinéa seront révisées, sans ouvrir droit à intérêts de retard, à compter du 1er janvier 2007 sur la demande

des intéressés déposée postérieurement à l'entrée en vigueur du présent article auprès de l'administration qui a instruit leurs droits à pension. « Le bénéfice des articles L. 51 (premier et deuxième alinéas) et L. 54 (premier à quatrième et huitième alinéas) du même code n'est ouvert qu'aux personnes visées au premier alinéa du présent IV résidant de façon stable et régulière en France métropolitaine et dans les départements d'outre-mer, dans les conditions prévues aux articles L. 380-1, L. 512-1 et L. 815-1 du code de la sécurité sociale. « Le VIII de l'article 170 de l'ordonnance portant loi de finances pour 1959 précitée, le IV de l'article 71 de la loi de finances pour 1960 précitée, le dernier alinéa de l'article 26 de la loi de finances rectificative pour 1981 précitée, l'article 132 de la loi de finances pour 2002 (n° 2001-1275 du 28 décembre 2001) et le VI de l'article 68 de la loi de finances rectificative pour 2002 précitée ne sont plus applicables à compter du 1er janvier 2007 en ce qu'ils concernent les pensions servies aux conjoints survivants des pensionnés militaires d'invalidité. À compter de cette date, les pensions à concéder aux conjoints survivants des pensionnés militaires d'invalidité sont établies dans les conditions du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre et de l'alinéa précédent. (...) » ; 4. Considérant, en premier lieu, que, selon les requérants, le Conseil constitutionnel doit, au-delà des dispositions législatives qui font l'objet de la question, se prononcer sur la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'ensemble des dispositions législatives relatives à la « cristallisation » des pensions, et notamment sur celle de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 susvisée ; que, selon le Premier ministre, c'est à tort que l'article

100 de la loi du 21 décembre 2006, qui ne serait pas applicable au litige, a été inclus dans la question prioritaire de constitutionnalité renvoyée ; 5. Considérant, en second lieu, que, selon les requérants, les dispositions législatives précitées seraient contraires au principe d'égalité ; que le premier alinéa du paragraphe IV de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 donnerait aux dispositions de cet article un caractère rétroactif ; SUR LA PROCÉDURE : 6. Considérant qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, de remettre en cause la décision par laquelle le Conseil d'État ou la Cour de cassation a jugé, en application de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée, qu'une disposition était ou non applicable au litige ou à la procédure ou constituait ou non le fondement des poursuites ; 7. Considérant que, par suite, doivent être rejetées les conclusions des requérants tendant à ce que le Conseil constitutionnel se prononce sur la conformité à la Constitution de l'article 71 de la loi du 26 décembre 1959 susvisée et des autres dispositions législatives relatives à la « cristallisation » des pensions, dès lors que ces dispositions ne figurent pas dans la question renvoyée par le Conseil d'État au Conseil constitutionnel ; qu'il en va de même des conclusions du Premier ministre tendant à ce que le Conseil constitutionnel ne se prononce pas sur la conformité à la Constitution de l'article 100 de la loi du 21 décembre 2006, dès lors que cette disposition est au nombre de celles incluses dans la question renvoyée par le Conseil d'État au Conseil constitutionnel ;

SUR LA CONSTITUTIONNALITÉ DES DISPOSITIONS CONTESTÉES : 8. Considérant que l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » ; que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ; . En ce qui concerne l'article 26 de la loi du 3 août 1981 et l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 : 9. Considérant que les dispositions combinées de l'article 26 de la loi du 3 août 1981 et de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 ont pour objet de garantir aux titulaires de pensions civiles ou militaires de retraite, selon leur lieu de résidence à l'étranger au moment de l'ouverture de leurs droits, des conditions de vie en rapport avec la dignité des fonctions exercées au service de l'État ; qu'en prévoyant des conditions de revalorisation différentes de celles prévues par le code des pensions civiles et militaires de retraite, elles laissent subsister une différence de traitement avec les ressortissants français résidant dans le même pays étranger ; que, si le législateur pouvait fonder une différence de traitement sur le lieu de résidence en tenant compte des différences de pouvoir d'achat, il ne pouvait établir, au regard de l'objet de la loi, de différence selon la nationalité entre titulaires d'une pension civile ou militaire de retraite payée sur le budget de l'État ou d'établissements publics de l'État et résidant dans un même pays étranger ; que, dans cette mesure, lesdites dispositions législatives sont contraires au principe d'égalité ; . En ce qui concerne l'article 100 de la loi du 21 décembre 2006 : 10. Considérant que l'abrogation de l'article 26 de la loi du 3 août 1981 et de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 a pour effet d'exclure les ressortissants algériens du champ des dispositions de l'article 100 de la loi du 21 décembre 2006 ; qu'il en résulte une différence de traitement fondée sur la nationalité entre les titulaires de pensions militaires d'invalidité et des retraites du combattant selon qu'ils sont ressortissants algériens ou ressortissants des autres pays ou territoires ayant appartenu à l'Union française ou à la Communauté ou ayant été placés sous le protectorat ou sous la tutelle de la France ; que cette différence est injustifiée au regard de l'objet de la loi qui vise à rétablir l'égalité

entre les prestations versées aux anciens combattants qu'ils soient français ou étrangers ; que, par voie de conséquence, l'article 100 de la loi du 21 décembre 2006 doit également être déclaré contraire au principe d'égalité ; 11. Considérant que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, les dispositions législatives contestées doivent être déclarées contraires à la Constitution ;

SUR LES EFFETS DE LA DÉCLARATION D'INCONSTITUTION-NALITÉ : 12. Considérant que l'abrogation de l'article 26 de la loi du 3 août 1981, de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 et de l'article 100 de la loi du 21 décembre 2006 a pour effet de replacer l'ensemble des titulaires étrangers, autres qu'algériens, de pensions militaires ou de retraite dans la situation d'inégalité à raison de leur nationalité résultant des dispositions antérieures à l'entrée en vigueur de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 ; qu'afin de permettre au législateur de remédier à l'inconstitutionnalité constatée, l'abrogation des dispositions précitées prendra effet à compter du 1er janvier 2011 ; qu'afin de préserver l'effet utile de la présente décision à la solution des instances actuellement en cours, il appartient, d'une part, aux juridictions de surseoir à statuer jusqu'au 1er janvier 2011 dans les instances dont l'issue dépend de l'application des dispositions déclarées inconstitutionnelles et, d'autre part, au législateur de prévoir une application des nouvelles dispositions à ces instances en cours à la date de la présente décision, DÉCIDE : Article premier.- Sont déclarés contraires à la Constitution : l'article 26 de la loi n° 81-734 du 3 août 1981 de finances rectificative pour 1981 ; l'article 68 de la loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002 de finances rectificative pour 2002, à l'exception du paragraphe VII ; l'article 100 de la loi n° 2006-1666 du 21 décembre 2006 de finances pour 2007, à l'exception du paragraphe V. Article 2.- La déclaration d'inconstitutionnalité de l'article premier prend effet à compter du 1er janvier 2011 dans les conditions fixées au considérant 12 de la présente décision. Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l'article 23 11 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée. Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 27 mai 2010, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Jacques BARROT, Guy CANIVET, Michel CHARASSE, Jacques CHIRAC, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Hubert HAENEL, Jean-Louis PEZANT et Pierre STEINMETZ. Rendu public le 28 mai 2010. Journal officiel du 29 mai 2010, p. 9728 (@ 67) Recueil, p. 91 ---------------------------------8 ARRÊT DE LA COUR (grande chambre) 22 juin 2010(*)Dans les affaires jointes C188/10 et C-189/10, ayant pour objet des demandes de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduites par la Cour de cassation (France), par décisions du 16 avril 2010, parvenues à la Cour le même jour, dans les procédures contre Aziz Melki (C-188/10), Sélim Abdeli (C-189/10)

«Renvoi préjudiciel – Article 267 TFUE – Examen de la conformité d’une loi nationale tant avec le droit de l’Union qu’avec la Constitution nationale – Réglementation nationale prévoyant le caractère prioritaire d’une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité – Article 67 TFUE – Libre circulation des personnes – Suppression du contrôle aux frontières intérieures – Règlement (CE) n° 562/2006 – Articles 20 et 21 – Réglementation nationale autorisant des contrôles d’identité dans la zone comprise entre la frontière terrestre de la France avec les États parties à la convention d’application de l’accord de Schengen et une ligne tracée à 20 kilomètres en deçà de cette frontière» Dans les affaires jointes C‑188/10 et C‑189/10, ayant pour objet des demandes de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduites par la Cour de cassation (France), par décisions du 16 avril 2010, parvenues à la Cour le même jour, dans les procédures contre Aziz Melki (C-188/10), Sélim Abdeli (C-189/10), LA COUR (grande chambre), composée de M. V. Skouris, président, MM. J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, Mmes R. Silva de Lapuerta et C. Toader, présidents de chambre, MM. K. Schiemann, E. Juhász, T. von Danwitz (rapporteur), J.‑J. Kasel et M. Safjan, juges, avocat général: M. J. Mazák, greffier: M. M.-A. Gaudissart, chef d’unité, vu l’ordonnance du président de la Cour du 12 mai 2010 décidant de soumettre les renvois préjudiciels à une procédure accélérée conformément aux articles 23 bis du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et 104 bis, premier alinéa, du règlement de procédure, vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 2 juin 2010, considérant les observations présentées: – pour MM. Melki et Abdeli, par Me R. Boucq, avocat, – pour le gouvernement français, par Mme E. Belliard, M. G. de Bergues et Mme B. Beaupère-Manokha, en qualité d’agents, – pour le gouvernement belge, par Mmes C. Pochet et M. Jacobs ainsi que par M. T. Materne, en qualité d’agents, assistés de Me F. Tulkens, avocat, – pour le gouvernement tchèque, par M. M. Smolek, en qualité d’agent, – pour le gouvernement allemand, par MM. J. Möller, B. Klein et N. Graf Vitzthum, en qualité d’agents, – pour le gouvernement hellénique, par Mmes T. Papadopoulou et L. Kotroni, en qualité eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62010CJ0188:FR:HTML 1/19 13/04/12 eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62010CJ0188:FR:HTML d’agents, – pour le gouvernement néerlandais, par Mmes C. Wissels et M. de Ree, en qualité d’agents, – pour le gouvernement polonais, par Mme J. Faldyga ainsi que par MM. M. Jarosz et M. Szpunar, en qualité d’agents, – pour le gouvernement slovaque, par Mme B. Ricziová, en qualité d’agent,

– pour la Commission européenne, par MM. J.-P. Keppenne et M. Wilderspin, en qualité d’agents, l’avocat général entendu, rend le présent Arrêt 1 Les demandes de décision préjudicielle portent sur l’interprétation des articles 67 TFUE et 267 TFUE. 2 Ces demandes ont été présentées dans le cadre de deux procédures engagées à l’encontre respectivement de MM. Melki et Abdeli, tous deux de nationalité algérienne, et visant à obtenir la prolongation de leur maintien en rétention dans des locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire. Le cadre juridique Le droit de l’Union 3 Aux termes du préambule du protocole (n° 19) sur l’acquis de Schengen intégré dans le cadre de l’Union européenne, annexé au traité de Lisbonne (JO 2010, C 83, p. 290, ciaprès le «protocole n° 19»): «Les hautes parties contractantes, notant que les accords relatifs à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes signés par certains des États membres de l’Union européenne à Schengen le 14 juin 1985 et le 19 juin 1990, ainsi que les accords connexes et les règles adoptées sur la base desdits accords, ont été intégrés dans le cadre de l’Union européenne par le traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997; souhaitant préserver l’acquis de Schengen, tel que développé depuis l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam, et développer cet acquis pour contribuer à la réalisation de l’objectif visant à offrir aux citoyens de l’Union un espace de liberté, de sécurité et de justice sans frontières intérieures; […] sont convenues des dispositions ci-après, qui sont annexées au traité sur l’Union européenne et au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne». 4 L’article 2 de ce protocole énonce: «L’acquis de Schengen s’applique aux États membres visés à l’article 1er, sans préjudice de l’article 3 de l’acte d’adhésion du 16 avril 2003 et de l’article 4 de l’acte d’adhésion du 25 avril 2005. Le Conseil se substitue au comité exécutif institué par les accords de Schengen.» 5 Fait partie dudit acquis, notamment, la convention d’application de l’accord de Schengen, du 14 juin 1985, entre les gouvernements des États de l’Union économique Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes (JO 2000, L 239, p. 19), signée à Schengen (Luxembourg) le 19 juin 1990 (ci-après la «CAAS»), dont l’article 2 concernait le franchissement des frontières intérieures. 6 Aux termes de l’article 2, paragraphes 1 à 3, de la CAAS: «1. Les frontières intérieures peuvent être franchies en tout lieu sans qu’un contrôle des personnes soit effectué. 2. Toutefois, lorsque l’ordre public ou la sécurité nationale l’exigent, une Partie Contractante peut, après consultation des autres Parties Contractantes, décider que, durant une période limitée, des contrôles frontaliers nationaux

adaptés à la situation seront effectués aux frontières intérieures. Si l’ordre public ou la sécurité nationale exigent une action immédiate, la Partie Contractante concernée prend les mesures nécessaires et en informe le plus rapidement possible les autres Parties Contractantes. 3. La suppression du contrôle des personnes aux frontières intérieures ne porte atteinte ni aux dispositions de l’article 22, ni à l’exercice des compétences de police par les autorités compétentes en vertu de la législation de chaque Partie Contractante sur l’ensemble de son territoire, ni aux obligations de détention, de port et de présentation de titres et documents prévues par sa législation.» 7 L’article 2 de la CAAS a été abrogé à partir du 13 octobre 2006, conformément à l’article 39, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen, JO L 105, p. 1). 8 Aux termes de l’article 2, points 9 à 11, de ce règlement: «Aux fins du présent règlement, on entend par: […] 9) ‘contrôle aux frontières’, les activités effectuées aux frontières, conformément au présent règlement et aux fins de celui-ci, en réponse exclusivement à l’intention de franchir une frontière ou à son franchissement indépendamment de toute autre considération, consistant en des vérifications aux frontières et en une surveillance des frontières; 10) ‘vérifications aux frontières’, les vérifications effectuées aux points de passage frontaliers afin de s’assurer que les personnes, y compris leurs moyens de transport et les objets en leur possession peuvent être autorisés à entrer sur le territoire des États membres ou à le quitter; 11) ‘surveillance des frontières’, la surveillance des frontières entre les points de passage et la surveillance des points de passage frontaliers en dehors des heures d’ouverture fixées, en vue d’empêcher les personnes de se soustraire aux vérifications aux frontières». 9 L’article 20 du règlement n° 562/2006, intitulé «Franchissement des frontières intérieures», dispose: «Les frontières intérieures peuvent être franchies en tout lieu sans que des vérifications aux frontières soient effectuées sur les personnes, quelle que soit leur nationalité.» 10 L’article 21 de ce règlement, intitulé «Vérifications à l’intérieur du territoire», prévoit: «La suppression du contrôle aux frontières intérieures ne porte pas atteinte: a) à l’exercice des compétences de police par les autorités compétentes de l’État membre en vertu du droit national, dans la mesure où l’exercice de ces compétences n’a pas un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières; cela s’applique également dans les zones frontalières. Au sens de la première phrase, l’exercice des compétences de police ne peut, en particulier, être considéré comme équivalent à l’exercice des vérifications aux frontières lorsque les mesures de police: i) n’ont pas pour objectif le contrôle aux frontières;

ii) sont fondées sur des informations générales et l’expérience des services de police relatives à d’éventuelles menaces pour la sécurité publique et visent, notamment, à lutter contre la criminalité transfrontalière; iii) sont conçues et exécutées d’une manière clairement distincte des vérifications systématiques des personnes effectuées aux frontières extérieures; iv) sont réalisées sur la base de vérifications réalisées à l’improviste; […] c) à la possibilité pour un État membre de prévoir dans son droit national l’obligation de détention et de port de titres et de documents; […]» Le droit national La Constitution du 4 octobre 1958 11 La Constitution du 4 octobre 1958, telle que modifiée par la loi constitutionnelle n° 2008-724, du 23 juillet 2008, de modernisation des institutions de la Ve République (JORF du 24 juillet 2008, p. 11890, ci-après la «Constitution»), dispose à son article 61-1: «Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article.» 12 L’article 62, deuxième et troisième alinéas, de la Constitution prévoit: «Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 611 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause. Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles.» «La République participe à l’Union européenne constituée d’États qui ont choisi librement d’exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tels qu’ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007.» L’ordonnance n° 58-1067 14 Par la loi organique n° 2009-1523, du 10 décembre 2009, relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution (JORF du 11 décembre 2009, p. 21379), un nouveau chapitre II bis, intitulé «De la question prioritaire de constitutionnalité», a été inséré dans le titre II de l’ordonnance n ° 58-1067, du 7 novembre 1958, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. Ce chapitre II bis dispose: «Section 1 Dispositions applicables devant les juridictions relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation Article 23-1 Devant les juridictions relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est, à peine d’irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé. Un tel moyen peut être soulevé pour la première fois en cause d’appel. Il ne peut être relevé d’office.

[…] Article 23-2 La juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d’État ou à la Cour de cassation. Il est procédé à cette transmission si les conditions suivantes sont remplies: 1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites; 2° Elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances; 3° La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux. En tout état de cause, la juridiction doit, lorsqu’elle est saisie de moyens contestant la conformité d’une disposition législative, d’une part, aux droits et libertés garantis par la Constitution et, d’autre part, aux engagements internationaux de la France, se prononcer par priorité sur la transmission de la question de constitutionnalité au Conseil d’État ou à la Cour de cassation. La décision de transmettre la question est adressée au Conseil d’État ou à la Cour de cassation dans les huit jours de son prononcé avec les mémoires ou les conclusions des parties. Elle n’est susceptible d’aucun recours. Le refus de transmettre la question ne peut être contesté qu’à l’occasion d’un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige. Article 23-3 Lorsque la question est transmise, la juridiction sursoit à statuer jusqu’à réception de la décision du Conseil d’État ou de la Cour de cassation ou, s’il a été saisi, du Conseil constitutionnel. Le cours de l’instruction n’est pas suspendu et la juridiction peut prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires. Toutefois, il n’est sursis à statuer ni lorsqu’une personne est privée de liberté à raison de l’instance ni lorsque l’instance a pour objet de mettre fin à une mesure privative de liberté. La juridiction peut également statuer sans attendre la décision relative à la question prioritaire de constitutionnalité si la loi ou le règlement prévoit qu’elle statue dans un délai déterminé ou en urgence. Si la juridiction de première instance statue sans attendre et s’il est formé appel de sa décision, la juridiction d’appel sursoit à statuer. Elle peut toutefois ne pas surseoir si elle est elle-même tenue de se prononcer dans un délai déterminé ou en urgence. En outre, lorsque le sursis à statuer risquerait d’entraîner des conséquences irrémédiables ou manifestement excessives pour les droits d’une partie, la juridiction qui décide de transmettre la question peut statuer sur les points qui doivent être immédiatement tranchés. Si un pourvoi en cassation a été introduit alors que les juges du fond se sont prononcés sans attendre la décision du Conseil d’État ou de la Cour de cassation ou, s’il a été saisi, celle du Conseil constitutionnel, il est sursis à toute décision sur le pourvoi tant qu’il n’a pas été statué sur la question prioritaire de constitutionnalité. Il en va autrement quand l’intéressé est privé de liberté à raison de l’instance et que la loi prévoit que la Cour de cassation statue dans un délai déterminé.» Section 2 Dispositions applicables devant le Conseil d’État et la Cour de cassation Article 23-4

Dans un délai de trois mois à compter de la réception de la transmission prévue à l’article 23-2 ou au dernier alinéa de l’article 23-1, le Conseil d’État ou la Cour de cassation se prononce sur le renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. Il est procédé à ce renvoi dès lors que les conditions prévues aux 1° et 2° de l’article 23-2 sont remplies et que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux. Article 23-5 Le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé, y compris pour la première fois en cassation, à l’occasion d’une instance devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation. Le moyen est présenté, à peine d’irrecevabilité, dans un mémoire distinct et motivé. Il ne peut être relevé d’office. En tout état de cause, le Conseil d’État ou la Cour de cassation doit, lorsqu’il est saisi de moyens contestant la conformité d’une disposition législative, d’une part, aux droits et libertés garantis par la Constitution et, d’autre part, aux engagements internationaux de la France, se prononcer par priorité sur le renvoi de la question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. Le Conseil d’État ou la Cour de cassation dispose d’un délai de trois mois à compter de la présentation du moyen pour rendre sa décision. Le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité dès lors que les conditions prévues aux 1° et 2° de l’article 23-2 sont remplies et que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux. Lorsque le Conseil constitutionnel a été saisi, le Conseil d’État ou la Cour de cassation sursoit à statuer jusqu’à ce qu’il se soit prononcé. Il en va autrement quand l’intéressé est privé de liberté à raison de l’instance et que la loi prévoit que la Cour de cassation statue dans un délai déterminé. Si le Conseil d’État ou la Cour de cassation est tenu de se prononcer en urgence, il peut n’être pas sursis à statuer. […] Article 23-7 La décision motivée du Conseil d’État ou de la Cour de cassation de saisir le Conseil constitutionnel lui est transmise avec les mémoires ou les conclusions des parties. Le Conseil constitutionnel reçoit une copie de la décision motivée par laquelle le Conseil d’État ou la Cour de cassation décide de ne pas le saisir d’une question prioritaire de constitutionnalité. Si le Conseil d’État ou la Cour de cassation ne s’est pas prononcé dans les délais prévus aux articles 23-4 et 23-5, la question est transmise au Conseil constitutionnel. […] Section 3 Dispositions applicables devant le Conseil constitutionnel […] Article 23-10 Le Conseil constitutionnel statue dans un délai de trois mois à compter de sa saisine. Les parties sont mises à même de présenter contradictoirement leurs observations. L’audience est publique, sauf dans les cas exceptionnels définis par le règlement intérieur du Conseil constitutionnel. […]» Le code de procédure pénale 15 L’article 78-2 du code de procédure pénale, dans sa version en vigueur au moment des faits, dispose: «Les officiers de police judiciaire et, sur l’ordre et sous la responsabilité de ceux-ci, les agents de police judiciaire et agents de police judiciaire

adjoints mentionnés aux articles 20 et 21-1 peuvent inviter à justifier, par tout moyen, de son identité toute personne à l’égard de laquelle existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner: – qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction; – ou qu’elle se prépare à commettre un crime ou un délit; – ou qu’elle est susceptible de fournir des renseignements utiles à l’enquête en cas de crime ou de délit; – ou qu’elle fait l’objet de recherches ordonnées par une autorité judiciaire. Sur réquisitions écrites du procureur de la République aux fins de recherche et de poursuite d’infractions qu’il précise, l’identité de toute personne peut être également contrôlée, selon les mêmes modalités, dans les lieux et pour une période de temps déterminés par ce magistrat. Le fait que le contrôle d’identité révèle des infractions autres que celles visées dans les réquisitions du procureur de la République ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes. L’identité de toute personne, quel que soit son comportement, peut également être contrôlée, selon les modalités prévues au premier alinéa, pour prévenir une atteinte à l’ordre public, notamment à la sécurité des personnes ou des biens. Dans une zone comprise entre la frontière terrestre de la France avec les États parties à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 et une ligne tracée à 20 kilomètres en deçà, ainsi que dans les zones accessibles au public des ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouverts au trafic international et désignés par arrêté l’identité de toute personne peut également être contrôlée, selon les modalités prévues au premier alinéa, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévues par la loi. Lorsque ce contrôle a lieu à bord d’un train effectuant une liaison internationale, il peut être opéré sur la portion du trajet entre la frontière et le premier arrêt qui se situe au-delà des vingt kilomètres de la frontière. Toutefois, sur celles des lignes ferroviaires effectuant une liaison internationale et présentant des caractéristiques particulières de desserte, le contrôle peut également être opéré entre cet arrêt et un arrêt situé dans la limite des cinquante kilomètres suivants. Ces lignes et ces arrêts sont désignés par arrêté ministériel. Lorsqu’il existe une section autoroutière démarrant dans la zone mentionnée à la première phrase du présent alinéa et que le premier péage autoroutier se situe au-delà de la ligne des 20 kilomètres, le contrôle peut en outre avoir lieu jusqu’à ce premier péage sur les aires de stationnement ainsi que sur le lieu de ce péage et les aires de stationnement attenantes. Les péages concernés par cette disposition sont désignés par arrêté. Le fait que le contrôle d’identité révèle une infraction autre que celle de non-respect des obligations susvisées ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes. […]» Les litiges au principal et les questions préjudicielles 16 MM. Melki et Abdeli, ressortissants algériens en situation irrégulière en France, ont été contrôlés par la police, en application de l’article 78-2, quatrième alinéa, du code de procédure pénale, dans la zone comprise entre la frontière terrestre de la France avec la Belgique et une ligne tracée à 20 kilomètres en deçà de cette frontière. Le 23 mars 2010, ils ont fait l’objet,

chacun en ce qui le concerne, d’un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière et d’une décision de maintien en rétention. 17 Devant le juge des libertés et de la détention, saisi par le préfet d’une demande de prolongation de cette rétention, MM. Melki et Abdeli ont contesté la régularité de leur interpellation et soulevé l’inconstitutionnalité de l’article 78-2, quatrième alinéa, du code de procédure pénale, au motif que cette disposition porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution. 18 Par deux ordonnances du 25 mars 2010, le juge des libertés et de la détention a ordonné, d’une part, la transmission à la Cour de cassation de la question de savoir si l’article 78-2, quatrième alinéa, du code de procédure pénale porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution et, d’autre part, la prolongation de la rétention de MM. Melki et Abdeli pour une durée de quinze jours. 19 Selon la juridiction de renvoi, MM. Melki et Abdeli soutiennent que l’article 78-2, quatrième alinéa, du code de procédure pénale est contraire à la Constitution étant donné que les engagements de la République française résultant du traité de Lisbonne ont valeur constitutionnelle au regard de l’article 88-1 de la Constitution et que ladite disposition du code de procédure pénale, en tant qu’elle autorise des contrôles aux frontières avec les autres États membres, est contraire au principe de libre circulation des personnes énoncé à l’article 67, paragraphe 2, TFUE prévoyant que l’Union européenne assure l’absence de contrôles des personnes aux frontières intérieures. 20 La juridiction de renvoi considère, en premier lieu, que se trouve posée la question de la conformité de l’article 78-2, quatrième alinéa, du code de procédure pénale tant avec le droit de l’Union qu’avec la Constitution. 21 En second lieu, la Cour de cassation déduit des articles 23-2 et 23-5 de l’ordonnance n° 581067 ainsi que de l’article 62 de la Constitution que les juridictions du fond tout comme ellemême sont privées, par l’effet de la loi organique n° 2009-1523 ayant inséré lesdits articles dans l’ordonnance n° 58‑1067, de la possibilité de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne lorsqu’une question prioritaire de constitutionnalité est transmise au Conseil constitutionnel. 22 Estimant que sa décision sur le renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel dépend de l’interprétation du droit de l’Union, la Cour de cassation a décidé, dans chaque affaire pendante, de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes: «1) L’article 267 [TFUE] s’oppose-t-il à une législation telle que celle résultant des articles 23-2, alinéa 2, et 23-5, alinéa 2, de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 créés par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009, en ce qu’ils imposent aux juridictions de se prononcer par

priorité sur la transmission, au Conseil constitutionnel, de la question de constitutionnalité qui leur est posée, dans la mesure où cette question se prévaut de la non-conformité à la Constitution d’un texte de droit interne, en raison de sa contrariété aux dispositions du droit de l’Union? 2) L’article 67 [TFUE] s’oppose-t-il à une législation telle que celle résultant de l’article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale qui prévoit que ‘dans une zone comprise entre la frontière terrestre de la France avec les États parties à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 et une ligne tracée à 20 kilomètres en deçà, ainsi que dans les zones accessibles au public des ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouverts au trafic international et désignés par arrêté l’identité de toute personne peut également être contrôlée, selon les modalités prévues au premier alinéa, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévues par la loi. Lorsque ce contrôle a lieu à bord d’un train effectuant une liaison internationale, il peut être opéré sur la portion du trajet entre la frontière et le premier arrêt qui se situe au-delà des vingt kilomètres de la frontière. Toutefois, sur celles des lignes ferroviaires effectuant une liaison internationale et présentant des caractéristiques particulières de desserte, le contrôle peut également être opéré entre cet arrêt et un arrêt situé dans la limite des cinquante kilomètres suivants. Ces lignes et ces arrêts sont désignés par arrêté ministériel. Lorsqu’il existe une section autoroutière démarrant dans la zone mentionnée à la première phrase du présent alinéa et que le premier péage autoroutier se situe au-delà de la ligne des 20 kilomètres, le contrôle peut en outre avoir lieu jusqu’à ce premier péage sur les aires de stationnement ainsi que sur le lieu de ce péage et les aires de stationnement attenantes. Les péages concernés par cette disposition sont désignés par arrêté’.» 23 Par ordonnance du président de la Cour du 20 avril 2010, les affaires C‑188/10 et C‑189/10 ont été jointes aux fins des procédures écrite et orale ainsi que de l’arrêt. Sur les questions préjudicielles Sur la rec ev abilité 24 Le gouvernement français excipe de l’irrecevabilité des demandes préjudicielles. 25 En ce qui concerne la première question, le gouvernement français estime que celle-ci revêt un caractère purement hypothétique. En effet, cette question serait fondée sur la prémisse que le Conseil constitutionnel, lors de l’examen de la conformité d’une loi à la Constitution, peut être amené à examiner la conformité de cette loi au droit de l’Union. Toutefois, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il n’appartiendrait pas à celui-ci, dans le cadre du contrôle de constitutionnalité des lois, mais aux juridictions ordinaires des ordres administratif et judiciaire d’examiner la conformité d’une loi au droit de l’Union. Il en résulterait que, en vertu du droit national, le Conseil d’État et la Cour de cassation ne sont pas obligés de renvoyer au Conseil constitutionnel des questions relatives à la compatibilité de dispositions nationales avec le droit de l’Union, de telles questions ne se rattachant pas au contrôle de constitutionnalité. 26 S’agissant de la seconde question, le gouvernement français soutient qu’une réponse à cette question serait inutile. En effet, depuis le 9 avril 2010, MM. Melki et Abdeli ne feraient plus l’objet d’aucune mesure privative de liberté et, à compter de cette date, les deux ordonnances du juge des libertés et de la détention auraient cessé de produire tout effet. La question de la compatibilité de l’article 78-2, quatrième alinéa, du code de procédure pénale avec l’article 67 TFUE serait également dépourvue de toute pertinence dans le cadre de la seule instance encore en cours devant la Cour de cassation, étant donné que, ainsi

que le Conseil constitutionnel l’aurait rappelé dans sa décision n° 2010-605 DC, du 12 mai 2010, celui-ci s’estimerait incompétent pour examiner la compatibilité d’une loi avec le droit de l’Union lorsqu’il est saisi du contrôle de la constitutionnalité de cette loi. 27 À cet égard, il suffit de rappeler que, selon une jurisprudence constante, les questions relatives à l’interprétation du droit de l’Union posées par le juge national dans le cadre réglementaire et factuel qu’il définit sous sa responsabilité, et dont il n’appartient pas à la Cour de vérifier l’exactitude, bénéficient d’une présomption de pertinence. Le refus de la Cour de statuer sur une demande formée par une juridiction nationale n’est possible que s’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation sollicitée du droit de l’Union n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées (voir, notamment, arrêts du 22 décembre 2008, Regie Networks, C‑333/07, Rec. p. I‑10807, point 46; du 8 septembre 2009, Budejovicky Budvar, C‑478/07, non encore publié au Recueil, point 63, et du 20 mai 2010, Zanotti, C‑56/09, non encore publié au Recueil, point 15). 28 Or, en l’occurrence, les questions posées visent l’interprétation des articles 67 TFUE et 267 TFUE. Il ne ressort pas des motifs des décisions de renvoi que les ordonnances rendues par le juge des libertés et de la détention à l’égard de MM. Melki et Abdeli ont cessé de produire tout effet. En outre, il n’apparaît pas de manière manifeste que l’interprétation, effectuée par la Cour de cassation, du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité est à l’évidence exclue au regard du libellé des dispositions nationales. 29 Partant, la présomption de pertinence dont bénéficie la demande de décision préjudicielle dans chacune des affaires n’est pas renversée par les objections émises par le gouvernement français. 30 Dans ces conditions, la demande de décision préjudicielle posée dans ces affaires doit être déclarée recevable. Sur la prem ière question 31 Par cette question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 267 TFUE s’oppose à une législation d’un État membre qui instaure une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité des lois nationales imposant aux juridictions dudit État membre de se prononcer par priorité sur la transmission, à la juridiction nationale chargée d’exercer le contrôle

de constitutionnalité des lois, d’une question relative à la conformité d’une disposition de droit interne avec la Constitution lorsque est en cause, concomitamment, la contrariété de celle-ci avec le droit de l’Union. Observations soumises à la Cour 32 MM. Melki et Abdeli considèrent que la réglementation nationale en cause au principal est conforme au droit de l’Union, sous réserve que le Conseil constitutionnel examine le droit de l’Union et saisisse, en cas de doute sur l’interprétation de celui-ci, la Cour de justice d’une question préjudicielle, en demandant alors que le renvoi opéré soit soumis à la procédure accélérée en application de l’article 104 bis du règlement de procédure de la Cour de justice. 33 Le gouvernement français estime que le droit de l’Union ne s’oppose pas à la législation nationale en cause, dès lors que celle-ci ne modifie ni ne remet en cause le rôle et les compétences du juge national dans l’application du droit de l’Union. Afin d’étayer cette argumentation, ce gouvernement se fonde, en substance, sur la même interprétation de ladite législation que celle effectuée, postérieurement à la transmission des décisions de renvoi de la Cour de cassation à la Cour de justice, tant par le Conseil constitutionnel, dans sa décision n ° 2010‑605 DC, du 12 mai 2010, que par le Conseil d’État, dans sa décision n° 312305, du 14 mai 2010. 34 Selon cette interprétation, il serait exclu qu’une question prioritaire de constitutionnalité ait pour objet de soumettre au Conseil constitutionnel une question de compatibilité d’une loi avec le droit de l’Union. Il n’appartiendrait pas à celui-ci, mais aux juridictions ordinaires des ordres administratif et judiciaire d’examiner la conformité d’une loi au droit de l’Union, d’appliquer elles-mêmes et selon leur propre appréciation le droit de l’Union ainsi que de poser, simultanément ou postérieurement à la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité, des questions préjudicielles à la Cour. 35 À cet égard, le gouvernement français soutient notamment que, selon la législation nationale en cause au principal, la juridiction nationale peut soit, sous certaines conditions, statuer au fond sans attendre la décision de la Cour de cassation, du Conseil d’État ou du Conseil constitutionnel sur la question prioritaire de constitutionnalité, soit prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires afin d’assurer une protection immédiate des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union. 36 Tant le gouvernement français que le gouvernement belge font valoir que le mécanisme procédural de la question prioritaire de constitutionnalité a pour objet de garantir aux justiciables que leur demande d’examen de la constitutionnalité d’une disposition nationale sera effectivement traitée, sans que la saisine du Conseil constitutionnel puisse être écartée sur le fondement de l’incompatibilité de la disposition en question avec le droit de l’Union. En outre, la saisine du Conseil constitutionnel présenterait l’avantage que ce dernier peut abroger une loi incompatible avec la Constitution, cette abrogation étant alors dotée d’un effet erga omnes. En revanche, les effets d’un jugement d’une juridiction de l’ordre administratif ou judiciaire, qui constate qu’une disposition nationale est incompatible avec le droit de l’Union, sont limités au litige particulier tranché par cette juridiction. 37 Le gouvernement tchèque, quant à lui, propose de répondre qu’il découle du principe de primauté du droit de l’Union que le juge national est tenu d’assurer le plein effet du droit de l’Union en examinant la compatibilité du

droit national avec le droit de l’Union et en n’appliquant pas les dispositions du droit national contraires à celui-ci, sans devoir en premier lieu saisir la Cour constitutionnelle nationale ou une autre juridiction nationale. Selon le gouvernement allemand, l’exercice du droit de saisir la Cour à titre préjudiciel, conférée par l’article 267 TFUE à toute juridiction nationale, ne doit pas être entravé par une disposition de droit national qui subordonne la saisine de la Cour en vue de l’interprétation du droit de l’Union à la décision d’une autre juridiction nationale. Le gouvernement polonais estime que l’article 267 TFUE ne s’oppose pas à une législation telle que celle visée par la première question posée, étant donné que la procédure y prévue ne porte pas atteinte à la substance des droits et des obligations des juridictions nationales tels qu’ils résultent dudit article. 38 La Commission considère que le droit de l’Union, et en particulier le principe de primauté de ce droit ainsi que l’article 267 TFUE, s’oppose à une réglementation nationale telle celle décrite dans les décisions de renvoi, dans l’hypothèse où toute contestation de la conformité d’une disposition législative au droit de l’Union permettrait au justiciable de se prévaloir d’une violation de la Constitution par cette disposition législative. Dans ce cas, la charge d’assurer le respect du droit de l’Union serait implicitement mais nécessairement transférée du juge du fond au Conseil constitutionnel. Par conséquent, le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité aboutirait à une situation telle que celle jugée contraire au droit de l’Union par la Cour de justice dans l’arrêt du 9 mars 1978, Simmenthal (106/77, Rec. p. 629). Le fait que la juridiction constitutionnelle puisse, elle-même, poser des questions préjudicielles à la Cour de justice ne remédierait pas à cette situation. 39 Si, en revanche, une contestation de la conformité d’une disposition législative au droit de l’Union ne permet pas au justiciable de se prévaloir ipso facto d’une contestation de la conformité de la même disposition législative à la Constitution, de sorte que le juge du fond resterait compétent pour appliquer le droit de l’Union, celui-ci ne s’opposerait pas à une réglementation nationale telle que celle visée par la première question posée, pour autant que plusieurs critères soient remplis. Selon la Commission, le juge national doit rester libre de saisir concomitamment la Cour de justice de toute question préjudicielle qu’il juge nécessaire et d’adopter toute mesure nécessaire pour assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits garantis par le droit de l’Union. Il serait également nécessaire, d’une part, que la procédure incidente de contrôle de constitutionnalité n’entraîne pas une suspension de la procédure au fond pour une durée excessive et, d’autre part, que, à l’issue de cette procédure incidente et indépendamment de son résultat, le juge national reste entièrement libre d’apprécier la conformité de la disposition législative nationale au droit de l’Union, de la laisser inappliquée s’il juge qu’elle est contraire au droit de l’Union et de saisir la Cour de justice de questions préjudicielles s’il le juge nécessaire. Réponse de la Cour 40 L’article 267 TFUE attribue compétence à la Cour pour statuer, à titre préjudiciel, tant sur

l’interprétation des traités et des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l’Union que sur la validité de ces actes. Cet article dispose, à son deuxième alinéa, qu’une juridiction nationale peut soumettre de telles questions à la Cour, si elle estime qu’une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, et, à son troisième alinéa, qu’elle est tenue de le faire si ses décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne. 41 Il en résulte, en premier lieu, que, même s’il peut être avantageux, selon les circonstances, que les problèmes de pur droit national soient tranchés au moment du renvoi à la Cour (voir arrêt du 10 mars 1981, Irish Creamery Milk Suppliers Association e.a., 36/80 et 71/80, Rec. p. 735, point 6), les juridictions nationales ont la faculté la plus étendue de saisir la Cour si elles considèrent qu’une affaire pendante devant elles soulève des questions comportant une interprétation ou une appréciation en validité des dispositions du droit de l’Union nécessitant une décision de leur part (voir, notamment, arrêts du 16 janvier 1974, Rheinmühlen-Düsseldorf, 166/73, Rec. p. 33, point 3; du 27 juin 1991, Mecanarte, C‑348/89, Rec. p. I‑3277, point 44, et du 16 décembre 2008, Cartesio, C‑210/06, Rec. p. I‑9641, point 88). 42 La Cour en a conclu que l’existence d’une règle de droit interne liant les juridictions ne statuant pas en dernière instance à l’appréciation portée en droit par une juridiction de degré supérieur ne saurait, de ce seul fait, les priver de la faculté prévue à l’article 267 TFUE de saisir la Cour des questions d’interprétation du droit de l’Union (voir, en ce sens, arrêts précités Rheinmühlen-Düsseldorf, points 4 et 5, ainsi que Cartesio, point 94). La juridiction qui ne statue pas en dernière instance doit être libre, notamment si elle considère que l’appréciation en droit faite au degré supérieur pourrait l’amener à rendre un jugement contraire au droit de l’Union, de saisir la Cour des questions qui la préoccupent (arrêt du 9 mars 2010, ERG e.a., C‑378/08, non encore publié au Recueil, point 32). 43 En deuxième lieu, la Cour a déjà jugé que le juge national chargé d’appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l’Union a l’obligation d’assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu’il ait à demander ou à attendre l’élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel (voir, notamment, arrêts Simmenthal, précité, points 21 et 24; du 20 mars 2003, Kutz-Bauer, C‑187/00, Rec. p. I‑2741, point 73; du 3 mai 2005, Berlusconi e.a., C‑387/02, C‑391/02 et C‑403/02, Rec. p. I‑3565, point 72, ainsi que du 19 novembre 2009, Filipiak, C‑314/08, non encore publié au Recueil, point 81). 44 En effet, serait incompatible avec les exigences inhérentes à la nature même du droit de l’Union toute disposition d’un ordre juridique national ou toute pratique, législative, administrative ou judiciaire, qui aurait pour effet de diminuer l’efficacité du droit de l’Union par le fait de refuser au juge compétent pour appliquer ce droit le pouvoir de faire, au moment même de cette application, tout ce qui est nécessaire pour écarter les dispositions législatives nationales formant éventuellement obstacle à la pleine efficacité des normes de l’Union (voir arrêts Simmenthal, précité, point 22, ainsi que du

19 juin 1990, Factortame e.a., C‑213/89, Rec. p. I‑2433, point 20). Tel serait le cas si, dans l’hypothèse d’une contrariété entre une disposition du droit de l’Union et une loi nationale, la solution de ce conflit était réservée à une autorité autre que le juge appelé à assurer l’application du droit de l’Union, investie d’un pouvoir d’appréciation propre, même si l’obstacle en résultant ainsi pour la pleine efficacité de ce droit n’était que temporaire (voir, en ce sens, arrêt Simmenthal, précité, point 23). 45 En dernier lieu, la Cour a jugé qu’une juridiction nationale saisie d’un litige concernant le droit de l’Union, qui considère qu’une disposition nationale est non seulement contraire au droit de l’Union, mais également affectée de vices d’inconstitutionnalité, n’est pas privée de la faculté ou dispensée de l’obligation, prévues à l’article 267 TFUE, de saisir la Cour de justice de questions concernant l’interprétation ou la validité du droit de l’Union du fait que la constatation de l’inconstitutionnalité d’une règle du droit interne est soumise à un recours obligatoire devant la cour constitutionnelle. En effet, l’efficacité du droit de l’Union se trouverait menacée si l’existence d’un recours obligatoire devant la cour constitutionnelle pouvait empêcher le juge national, saisi d’un litige régi par le droit de l’Union, d’exercer la faculté qui lui est attribuée par l’article 267 TFUE de soumettre à la Cour de justice les questions portant sur l’interprétation ou sur la validité du droit de l’Union, afin de lui permettre de juger si une règle nationale est ou non compatible avec celui‑ci (voir arrêt Mecanarte, précité, points 39, 45 et 46). 46 S’agissant des conséquences à tirer de la jurisprudence susmentionnée par rapport à des dispositions nationales telles que celles visées par la première question posée, il convient de relever que la juridiction de renvoi part de la prémisse que, selon ces dispositions, lors de l’examen d’une question de constitutionnalité qui est fondée sur l’incompatibilité de la loi en cause avec le droit de l’Union, le Conseil constitutionnel apprécie également la conformité de cette loi avec le droit de l’Union. Dans ce cas, le juge du fond procédant à la transmission de la question de constitutionnalité ne pourrait, avant cette transmission, ni statuer sur la compatibilité de la loi concernée avec le droit de l’Union ni poser une question préjudicielle à la Cour de justice en rapport avec ladite loi. En outre, dans l’hypothèse où le Conseil constitutionnel jugerait la loi en cause conforme au droit de l’Union, ledit juge du fond ne pourrait pas non plus, postérieurement à la décision rendue par le Conseil constitutionnel qui s’imposerait à toutes les autorités juridictionnelles, saisir la Cour de justice d’une question préjudicielle. Il en serait de

même lorsque le moyen tiré de l’inconstitutionnalité d’une disposition législative est soulevé à l’occasion d’une instance devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation. 47 Selon cette interprétation, la législation nationale en cause au principal aurait pour conséquence d’empêcher, tant avant la transmission d’une question de constitutionnalité que, le cas échéant, après la décision du Conseil constitutionnel sur cette question, les juridictions des ordres administratif et judiciaire nationales d’exercer leur faculté ou de satisfaire à leur obligation, prévues à l’article 267 TFUE, de saisir la Cour de questions préjudicielles. Force est de constater qu’il découle des principes dégagés par la jurisprudence rappelés aux points 41 à 45 du présent arrêt que l’article 267 TFUE s’oppose à une législation nationale telle que décrite dans les décisions de renvoi. 48 Toutefois, tel que cela ressort des points 33 à 36 du présent arrêt, les gouvernements français et belge ont présenté une interprétation différente de la législation française visée par la première question posée en se fondant, notamment, sur les décisions du Conseil constitutionnel n° 2010-605 DC, du 12 mai 2010, et du Conseil d’État n° 312305, du 14 mai 2010, rendues postérieurement à la transmission des décisions de renvoi de la Cour de cassation à la Cour de justice. 49 À cet égard, il convient de rappeler qu’il incombe à la juridiction de renvoi de déterminer, dans les affaires dont elle est saisie, quelle est l’interprétation correcte du droit national. 50 En vertu d’une jurisprudence constante, il appartient à la juridiction nationale de donner à la loi interne qu’elle doit appliquer, dans toute la mesure du possible, une interprétation conforme aux exigences du droit de l’Union (arrêts du 26 septembre 2000, Engelbrecht, C‑262/97, Rec. p. I‑7321, point 39; du 27 octobre 2009, ČEZ, C‑115/08, non encore publié au Recueil, point 138, et du 13 avril 2010, Wall, C‑91/08, non encore publié au Recueil, point 70). Eu égard aux décisions susmentionnées du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État, une telle interprétation des dispositions nationales qui ont institué le mécanisme de contrôle de constitutionnalité en cause au principal ne saurait être exclue. 51 L’examen de la question de savoir si une interprétation conforme aux exigences du droit de l’Union du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité est possible ne saurait remettre en cause les caractéristiques essentielles du système de coopération entre la Cour de justice et les juridictions nationales instauré par l’article 267 TFUE telles qu’elles découlent de la jurisprudence rappelée aux points 41 à 45 du présent arrêt. 52 En effet, selon la jurisprudence constante de la Cour, afin d’assurer la primauté du droit de l’Union, le fonctionnement dudit système de coopération nécessite que le juge national soit libre de saisir, à tout moment de la procédure qu’il juge approprié, et même à l’issue d’une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité, la Cour de justice de toute question préjudicielle qu’il juge nécessaire. 53 Dans la mesure où le droit national prévoit l’obligation de déclencher une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité qui empêcherait le juge national de laisser immédiatement inappliquée une disposition législative

nationale qu’il estime contraire au droit de l’Union, le fonctionnement du système instauré par l’article 267 TFUE exige néanmoins que ledit juge soit libre, d’une part, d’adopter toute mesure nécessaire afin d’assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union et, d’autre part, de laisser inappliquée, à l’issue d’une telle procédure incidente, ladite disposition législative nationale s’il la juge contraire au droit de l’Union. 54 Il convient, par ailleurs, de souligner que le caractère prioritaire d’une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité d’une loi nationale dont le contenu se limite à transposer les dispositions impératives d’une directive de l’Union ne saurait porter atteinte à la compétence de la seule Cour de justice de constater l’invalidité d’un acte de l’Union, et notamment d’une directive, compétence ayant pour objet de garantir la sécurité juridique en assurant l’application uniforme du droit de l’Union (voir, en ce sens, arrêts du 22 octobre 1987, Foto-Frost, 314/85, Rec. p. 4199, points 15 à 20; du 10 janvier 2006, IATA et ELFAA, C‑344/04, Rec. p. I‑403, point 27, ainsi que du 18 juillet 2007, Lucchini, C‑119/05, Rec. p. I‑6199, point 53). 55 En effet, pour autant que le caractère prioritaire d’une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité aboutit à l’abrogation d’une loi nationale se limitant à transposer les dispositions impératives d’une directive de l’Union en raison de la contrariété de cette loi à la Constitution nationale, la Cour pourrait, en pratique, être privée de la possibilité de procéder, à la demande des juridictions du fond de l’État membre concerné, au contrôle de la validité de ladite directive par rapport aux mêmes motifs relatifs aux exigences du droit primaire, et notamment des droits reconnus par la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, à laquelle l’article 6 TUE confère la même valeur juridique que celle qui est reconnue aux traités. 56 Avant que le contrôle incident de constitutionnalité d’une loi dont le contenu se limite à transposer les dispositions impératives d’une directive de l’Union puisse s’effectuer par rapport aux mêmes motifs mettant en cause la validité de la directive, les juridictions nationales, dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, sont, en principe, tenues, en vertu de l’article 267, troisième alinéa, TFUE, d’interroger la Cour de justice sur la validité de cette directive et, par la suite, de tirer les conséquences qui découlent de l’arrêt rendu par la Cour à titre préjudiciel, à moins que la juridiction déclenchant le contrôle incident de constitutionnalité n’ait elle-même saisi la Cour de justice de cette question sur la base du deuxième alinéa dudit article. En effet, s’agissant d’une loi nationale de transposition d’un tel contenu, la question de savoir si la directive est valide revêt, eu égard à l’obligation de transposition de celle-ci, un caractère préalable. En outre, l’encadrement dans un délai strict de

la durée d’examen par les juridictions nationales ne saurait faire échec au renvoi préjudiciel relatif à la validité de la directive en cause. 57 Par voie de conséquence, il y a lieu de répondre à la première question posée que l’article 267 TFUE s’oppose à une législation d’un État membre qui instaure une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité des lois nationales, pour autant que le caractère prioritaire de cette procédure a pour conséquence d’empêcher, tant avant la transmission d’une question de constitutionnalité à la juridiction nationale chargée d’exercer le contrôle de constitutionnalité des lois que, le cas échéant, après la décision de cette juridiction sur ladite question, toutes les autres juridictions nationales d’exercer leur faculté ou de satisfaire à leur obligation de saisir la Cour de questions préjudicielles. En revanche, l’article 267 TFUE ne s’oppose pas à une telle législation nationale, pour autant que les autres juridictions nationales restent libres: – de saisir, à tout moment de la procédure qu’elles jugent approprié, et même à l’issue de la procédure incidente de contrôle de constitutionnalité, la Cour de toute question préjudicielle qu’elles jugent nécessaire, – d’adopter toute mesure nécessaire afin d’assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union, et – de laisser inappliquée, à l’issue d’une telle procédure incidente, la disposition législative nationale en cause si elles la jugent contraire au droit de l’Union. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si la législation nationale en cause au principal peut être interprétée conformément à ces exigences du droit de l’Union. Sur la seconde question 58 Par sa seconde question, la juridiction de renvoi cherche à savoir, en substance, si l’article 67 TFUE s’oppose à une législation nationale qui permet aux autorités de police de contrôler, dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre d’un État membre avec les États parties à la CAAS, l’identité de toute personne, en vue de vérifier le respect, par celle-ci, des obligations de détention, de port et de présentation des titres et des documents prévues par la loi. Observations soumises à la Cour 59 MM. Melki et Abdeli sont d’avis que les articles 67 TFUE et 77 TFUE prévoient une absence pure et simple de contrôles aux frontières intérieures et que le traité de Lisbonne a, de ce fait, conféré un caractère absolu à la libre circulation des personnes, quelle que soit la nationalité des personnes concernées. Par conséquent, cette liberté de circulation s’opposerait à une restriction telle que celle prévue à l’article 78-2, quatrième alinéa, du code de procédure pénale, qui autoriserait les autorités nationales à pratiquer des contrôles d’identité systématiques dans les zones frontalières. En outre, ils demandent de constater l’invalidité de l’article 21 du règlement n° 562/2006,

au motif qu’il méconnaît en lui-même le caractère absolu de la liberté d’aller et de venir telle que consacrée aux articles 67 TFUE et 77 TFUE. 60 Le gouvernement français soutient que les dispositions nationales en cause au principal se justifient par la nécessité de lutter contre un type de délinquance spécifique dans les zones de passage et aux abords des frontières présentant des risques particuliers. Les contrôles d’identité effectués sur le fondement de l’article 78-2, quatrième alinéa, du code de procédure pénale respecteraient pleinement l’article 21, sous a), du règlement n° 562/2006. Ils auraient pour objectif de vérifier l’identité d’une personne, soit afin de prévenir la commission d’infractions ou de troubles à l’ordre public, soit afin de rechercher les auteurs d’une infraction. Ces contrôles se fonderaient également sur des informations générales et sur l’expérience des services de police qui auraient démontré l’utilité particulière des contrôles dans ces zones. Ils seraient effectués sur la base de renseignements policiers provenant de précédentes enquêtes de la police judiciaire ou d’informations obtenues dans le cadre de la coopération entre les polices des différents États membres, qui orienteraient les lieux et les moments du contrôle. Lesdits contrôles ne seraient ni fixes, ni permanents, ni systématiques. En revanche, ils seraient réalisés à l’improviste. 61 Les gouvernements allemand, hellénique, néerlandais et slovaque proposent également de répondre par la négative à la seconde question, soulignant que, même après l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, des contrôles de police non systématiques dans les zones frontalières demeurent possibles dans le respect des conditions prévues à l’article 21 du règlement n ° 562/2006. Ces gouvernements soutiennent notamment que les contrôles d’identité dans ces zones, prévus par la réglementation nationale en cause au principal, se distinguent par leur finalité, leur contenu, la façon dont ils sont effectués ainsi que par leurs conséquences du contrôle aux frontières au sens de l’article 20 du règlement n° 562/2006. Lesdits contrôles pourraient être autorisés au titre des dispositions de l’article 21, sous a) ou c), de ce règlement. 62 En revanche, le gouvernement tchèque ainsi que la Commission considèrent que les articles 20 et 21 du règlement n° 562/2006 s’opposent à une réglementation nationale telle que celle en cause au principal. Les contrôles prévus par celle-ci constitueraient des contrôles aux frontières dissimulés qui ne pourraient pas être autorisés en vertu de l’article 21 du règlement n ° 562/2006, étant donné qu’ils seraient seulement permis dans les zones frontalières et ne seraient soumis à aucune autre condition que celle de la présence de la personne contrôlée dans l’une de ces zones. Réponse de la Cour 63 À titre liminaire, il convient de relever que la juridiction de renvoi n’a pas posé de question préjudicielle relative à la validité d’une disposition du règlement n° 562/2006. L’article 267 TFUE

ne constituant pas une voie de recours ouverte aux parties au litige pendant devant le juge national, la Cour ne saurait être tenue d’apprécier la validité du droit de l’Union pour le seul motif que cette question a été invoquée devant elle par l’une de ces parties (arrêt du 30 novembre 2006, Brünsteiner et Autohaus Hilgert, C‑376/05 et C‑377/05, Rec. p. I‑11383, point 28). 64 En ce qui concerne l’interprétation sollicitée par la juridiction de renvoi de l’article 67 TFUE, qui prévoit, au paragraphe 2 de celui-ci, que l’Union assure l’absence de contrôles des personnes aux frontières intérieures, il convient de relever que cet article figure au chapitre 1, intitulé «dispositions générales», du titre V du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et qu’il ressort des termes mêmes dudit article que c’est l’Union qui est destinataire de l’obligation qu’il édicte. Dans ledit chapitre 1 figure également l’article 72, qui reprend la réserve de l’article 64, paragraphe 1, CE relative à l’exercice des responsabilités incombant aux États membres pour le maintien de l’ordre public et la sauvegarde de la sécurité intérieure. 65 Le chapitre 2 dudit titre V contient des dispositions spécifiques sur la politique relative aux contrôles aux frontières, et notamment l’article 77 TFUE, qui succède à l’article 62 CE. Selon le paragraphe 2, sous e), de cet article 77, le Parlement européen et le Conseil adoptent les mesures portant sur l’absence de tout contrôle des personnes lors du franchissement des frontières intérieures. Il s’ensuit qu’il y a lieu de prendre en considération les dispositions adoptées sur cette base, et notamment les articles 20 et 21 du règlement n° 562/2006, afin d’apprécier si le droit de l’Union s’oppose à une législation nationale telle que celle figurant à l’article 78-2, quatrième alinéa, du code de procédure pénale. 66 Le législateur communautaire a mis en œuvre le principe de l’absence de contrôles aux frontières intérieures en adoptant, au titre de l’article 62 CE, le règlement n° 562/2006 visant, selon le vingt-deuxième considérant de celui-ci, à développer l’acquis de Schengen. Ce règlement établit, en son titre III, un régime communautaire relatif au franchissement des frontières intérieures, remplaçant à partir du 13 octobre 2006 l’article 2 de la CAAS. L’applicabilité de ce règlement n’a pas été affectée par l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne. En effet, le protocole n° 19 y annexé prévoit expressément que l’acquis de Schengen demeure applicable.

67 L’article 20 du règlement n° 562/2006 dispose que les frontières intérieures peuvent être franchies en tout lieu sans que des vérifications aux frontières soient effectuées sur les personnes, quelle que soit leur nationalité. Aux termes de l’article 2, point 10, dudit règlement, des «vérifications aux frontières» désignent les vérifications effectuées aux points de passage frontaliers afin de s’assurer que les personnes peuvent être autorisées à entrer sur le territoire des États membres ou à le quitter. 68 S’agissant des contrôles prévus à l’article 78-2, quatrième alinéa, du code de procédure pénale, il y a lieu de constater qu’ils sont effectués non pas «aux frontières», mais à l’intérieur du territoire national et qu’ils sont indépendants du franchissement de la frontière par la personne contrôlée. En particulier, ils ne sont pas effectués au moment du franchissement de la frontière. Ainsi, lesdits contrôles constituent non pas des vérifications aux frontières interdites par l’article 20 du règlement n° 562/2006, mais des vérifications à l’intérieur du territoire d’un État membre, visées par l’article 21 dudit règlement. 69 L’article 21, sous a), du règlement n° 562/2006 dispose que la suppression du contrôle aux frontières intérieures ne porte pas atteinte à l’exercice des compétences de police par les autorités compétentes de l’État membre en vertu du droit national, dans la mesure où l’exercice de ces compétences n’a pas un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières, et que cela vaut également dans les zones frontalières. Il s’ensuit que des contrôles à l’intérieur du territoire d’un État membre ne sont, en vertu de cet article 21, sous a), interdits que lorsqu’ils revêtent un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières. 70 L’exercice des compétences de police ne peut, selon la seconde phrase de cette disposition, en particulier, être considéré comme équivalent à l’exercice des vérifications aux frontières lorsque les mesures de police n’ont pas pour objectif le contrôle aux frontières, sont fondées sur des informations générales et l’expérience des services de police relatives à d’éventuelles menaces pour la sécurité publique et visent, notamment, à lutter contre la criminalité transfrontalière, sont conçues et exécutées d’une manière clairement distincte des vérifications systématiques des personnes effectuées aux frontières extérieures et, enfin, sont réalisées sur la base de vérifications effectuées à l’improviste. 71 En ce qui concerne la question de savoir si l’exercice des compétences de contrôle accordées par l’article 78-2, quatrième alinéa, du code de procédure pénale revêt un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières, il convient de constater, en premier lieu, que l’objectif des contrôles prévus par cette disposition n’est pas le même que celui du contrôle aux frontières au sens du règlement n° 562/2006. Ce contrôle a pour objectif, selon l’article 2, points 9 à 11, dudit règlement, d’une part, de s’assurer que les personnes peuvent être autorisées à entrer sur le territoire de l’État membre ou à le quitter et, d’autre part, d’empêcher les personnes de se soustraire aux vérifications aux frontières. En revanche, ladite disposition nationale vise la vérification du respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévues par la loi. La possibilité pour un État membre de prévoir de telles obligations dans son droit national n’est pas, en vertu de l’article 21, sous c), du règlement n° 562/2006, affectée par la suppression du contrôle aux frontières intérieures.

72 En second lieu, le fait que le champ d’application territorial de la compétence accordée par la disposition nationale en cause au principal est limité à une zone frontalière ne suffit pas, à lui seul, pour constater l’effet équivalent de l’exercice de cette compétence au sens de l’article 21, sous a), du règlement n° 562/2006, compte tenu des termes et de l’objectif de cet article 21. Toutefois, s’agissant des contrôles à bord d’un train effectuant une liaison internationale et sur une autoroute à péage, la disposition nationale en cause au principal prévoit des règles particulières relatives à son champ d’application territorial, élément qui pourrait, quant à lui, constituer un indice pour l’existence d’un tel effet équivalent. 73 En outre, l’article 78-2, quatrième alinéa, du code de procédure pénale, qui autorise des contrôles indépendamment du comportement de la personne concernée et de circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre public, ne contient ni précisions ni limitations de la compétence ainsi accordée, notamment relatives à l’intensité et à la fréquence des contrôles pouvant être effectués sur cette base juridique, ayant pour objet d’éviter que l’application pratique de cette compétence par les autorités compétentes aboutisse à des contrôles ayant un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières au sens de l’article 21, sous a), du règlement n° 562/2006. 74 Afin de satisfaire aux articles 20 et 21, sous a), du règlement n° 562/2006, interprétés à la lumière de l’exigence de sécurité juridique, une législation nationale conférant une compétence aux autorités de police pour effectuer des contrôles d’identité, compétence qui est, d’une part, limitée à la zone frontalière de l’État membre avec d’autres États membres et, d’autre part, indépendante du comportement de la personne contrôlée et de circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre public, doit prévoir l’encadrement nécessaire de la compétence conférée à ces autorités afin, notamment, de guider le pouvoir d’appréciation dont disposent ces dernières dans l’application pratique de ladite compétence. Cet encadrement doit garantir que l’exercice pratique de la compétence consistant à effectuer des contrôles d’identité ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières, tel qu’il ressort, en particulier, des circonstances figurant à la seconde phrase de l’article 21, sous a), du règlement n° 562/2006. 75 Dans ces conditions, il convient de répondre à la seconde question posée que l’article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du règlement n° 562/2006 s’opposent à une législation nationale conférant aux autorités de police de l’État membre concerné la compétence de contrôler, uniquement dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de cet État avec les États parties à la CAAS, l’identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et des documents prévues par la loi, sans prévoir l’encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l’exercice pratique de ladite compétence ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières.

Sur les dépens 76 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement. Par ces motifs, la Cour (grande chambre) dit pour droit: 1) L’article 267 TFUE s’oppose à une législation d’un État membre qui instaure une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité des lois nationales, pour autant que le caractère prioritaire de cette procédure a pour conséquence d’empêcher, tant avant la transmission d’une question de constitutionnalité à la juridiction nationale chargée d’exercer le contrôle de constitutionnalité des lois que, le cas échéant, après la décision de cette juridiction sur ladite question, toutes les autres juridictions nationales d’exercer leur faculté ou de satisfaire à leur obligation de saisir la Cour de questions préjudicielles. En revanche, l’article 267 TFUE ne s’oppose pas à une telle législation nationale pour autant que les autres juridictions nationales restent libres: – de saisir, à tout moment de la procédure qu’elles jugent approprié, et même à l’issue de la procédure incidente de contrôle de constitutionnalité, la Cour de toute question préjudicielle qu’elles jugent nécessaire, – d’adopter toute mesure nécessaire afin d’assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union, et – de laisser inappliquée, à l’issue d’une telle procédure incidente, la disposition législative nationale en cause si elles la jugent contraire au droit de l’Union. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si la législation nationale en cause au principal peut être interprétée conformément à ces exigences du droit de l’Union. 2) L’article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du règlement (CE) n ° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), s’opposent à une législation nationale conférant aux autorités de police de l’État membre concerné la compétence de contrôler, uniquement dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de cet État avec les États parties à la convention d’application de l’accord de Schengen, du 14 juin 1985, entre les gouvernements des États de l’Union économique Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, signée à Schengen (Luxembourg) le 19 juin 1990, l’identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et des documents prévues par la loi, sans prévoir l’encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l’exercice pratique de ladite compétence ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières.