DERECHO ADMINISTRATIVO I Ciclo IV

MONOGRAFA:
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO DENTRO EL ORDENAMIENTO JURDICO

UCV LIMA-PER 2011.

Presentada por: 1. CCASANI TITO JHON EDDY 2. BAILN MONTORO NORMA 3. LPEZ NEIRE JAKELINE 4. MANCO BAILN HELEN 5. ALVA BRACANCHO SHERRY 6. CORONADO CALLE SOCRATES 7. __________________________

ESCUELA ACADMICO-PROFESIONAL FACULTAD DE DERECHO CICLO IV

LNEA DE INVESTIGACIN DE LA ESCUELA INNOVACIONES PEDAGGICAS EN LA ESCUELA BSICA

LIMA, SETIEMBRE DE 2011 1

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EPGRAFE

El

bien

comn

supera

al

bien

particular; Es, o debera ser, uno de los principios sociales ms importantes para el estado, y fundamento del derecho administrativo Santo Toms De Aquino

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DEDICATORIA

El presente trabajo va dedicado a nuestros seres ms queridos por ser el motivo de salir adelante luchando da a da para as poder derivar los miles de obstculos que se nos presentan, ya que gracias a ellos estamos hoy presentes en esta digna casa de estudios. Por todo lo que he logrado y por todo lo que an me falta lograr con cario y amor para nuestros admirables padres.

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AGRADECIMIENTO Agradecemos con mucho afecto y un enorme cario a la Doctora CASTRO RODRIGUEZ LILIAM LESLY, quien es la responsable del curso ya que gracias a l podemos acceder a trabajos de investigacin, para as formar en nosotros futuros profesionales, con una alta capacidad de desarrollo intelectual con metas por cumplir y una visin clara.

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INTRODUCCIN Iniciando un paseo por la SUNAT me di cuenta que al momento de atenderme se demoraba mucho y no haba persona que no se quedara callada entonces vi que alguien hablaba sobre la constitucin sobre la equidad de como persona que recin llegan se pueden colarse y me di cuenta respetamos todo ordenamiento jurdico? Que esta objetivada a beneficiarnos? Ser un derecho administrativo? , una lluvia de leyes y reglas tanto entes estales para conmigo o con la poblacin merecedora de servicio pblico idneo. 2011 es el ao doscientos veintids del derecho administrativo. Nace en la revolucin francesa de 1789, cuando se establece la diferencia entre funcin legislativa judicial y ejecutiva, A esta ltima le toca, entre otros cometidos, la administracin; funcin la que no debe interferir otro rgano del poder. por eso una decisin revolucionaria prohibi a los jueces citar a su despacho a los administradores ; porque se quera ,con tal medida ,poner fin as interferencias que el sistema feudal en agona provocaba a travs de recursos y acciones ante tribunales conservaban unos por honesto criterio modalidades del antiguo rgimen . Las prohibiciones a los jueces de incurrir en prevaricato segn leyes revolucionarias ,poda representar un abuso del rgano administrador; poder que las dirigencias de la revolucin francesa necesitaba para realizar sus fines ,sin embargo ,est claro que la medida severa reposaba en el justo fundamento de la divisin de funciones ,hoy en da ,los recursos y acciones del contencioso administrativo y aun el control constitucional ,no debe n vulnerar las respectivas competencia . Nuestras races, en derecho y en todo, no deben olvidar la historia, la rica y poderosa historia peruana, que exhibi a otrora un estado de alto nivel en lo administrativo y gubernamental en base a una sociedad basada en el trabajo, la propiedad social, la alta moralidad y, para su poca, de suma eficiencia .historiadores nuestros y extranjeros, a quienes, as lo reconocen. y otros por vinculacin al feudalismo-las

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Dentro de una unin poblacional establecen una facultad de intervenir en una colisin apacible para llegar a respetar diverso parmetros enmarcados dentro de una constitucin sern vlidas las fuentes materiales y formales? , Que encierra el estado en sus ordenamientos jurdicos la deficiencia ser mutua administrado y administrador? estos alcances son imprescindibles.

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NDICE Pg. Epgrafe ....................................................................................................................... Dedicatoria ................................................................................................................... Agradecimiento ........................................................................................................... Introduccin ................................................................................................................. CAPTULO I CONCEPTOS GENERALES 1. QU ES LA ADMINISTRACIN? .......................................................... 1.1. 1.2. RACES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .............................. CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ........................ 1.2.1. EL ORDENAMIENTO JURIDICO ADMINISTRATIVO... 1.2.1.1. A. B. CLASIFICACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.. FUENTES MATERIALES.. FUENTES FORMALES. CAPTULO II EL ORDENAMIENTO JURIDICO 2. DISTINTAS CLASIFICACIONES ACERCA DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.. 2.1. FUENTES MATERIALES 2.1.1. Jerarqua de fuentes la constitucin . 2.1.2. Tratados de su jerarqua constitucional .. 2.1.4. La ley de carcter y rgimen jurdico........... 2.1.5. La reserva de la ley en la constitucin reformada.. 8 8 10 10 13 14 6 6 1 2 3 5 6 i ii iii v

2.1.3. Convenciones colectivas de trabajo..10

2.1.6. El decreto ley.. 14 2.1.7. El reglamento.. 15 A. B. a) Fundamento de potestad reglamentaria. 16 Clases de reglamento 16 Reglamentos ejecutivos o de ejecucin..................... 17 7

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b) c) d)

Autnomos o independientes 17 Delegados.. 17 De necesidad de urgencia.. 18

2.1.8. Instrucciones de servicio ,circulares y reglamento de organizacin.19 CAPTULO III FUENTES FORMALES 3.1. FUENTES FORMALES .. 21 3.1.1. La costumbre clasificacin: prcticas administrativas. 21 3.1.2. Precedentes administrativos.. 22 3.1.3. El papel de la jurisprudencia 23 3.1.3.1. 3.1.3.2. 3.1.3.3. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. De origen administrativo (de observancia obligatoria) . De origen judicial (sentencias de . 24 25 casacin)

De origen constitucional (precedentes vinculantes). 25

3.1.4. El valor de la doctrina como fuente del derecho administrativo 26 PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO 26 INTERPRETACIN Y FUENTES DEL DERECHO ; LA ANALOGA 27 EQUIDAD28 LA PRELACIN JERRQUICA DE LAS FUENTES 29 30 31 11

Conclusiones ............................................................................................................. Referencias bibliogrficas ......................................................................................... Anexos

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CAPTULO I CONCEPTOS GENERALES 1. QU ES LA ADMINISTRACIN? Eldredge Rivera, Cabe, en primer trmino, separar los conceptos de administracin pblica y administracin privada, porque es materia de nuestro estudio es el derecho administrativo respecto de la administracin pblica interior (1989. 23pp.). La palabra administracin etimolgicamente viene del latn ;y administrar tiene la partcula ad que quiere decir a ,y ministrare significa servir esto quiere decir que administrar es servir , y que los administradores son servidores pblicos .su razn de ser :es para servir , a los administrados , a los grupos sociales ,a la comunidad o a toda la nacin ,procurando el bien comn y el inters general. Las potestades se origina en el poder, cuyo concepto realiza la ecuacin liberad autoridad, gobierno y gobernados, administradores y administrados. La posicin de DUIGIT sobre la autoridad coercitiva para lo cual la voluntad de unos hombre se impone sobre la de otros. Jos Robert Dromi analiza el estado y derecho ,la sociedad y el estado ,el estado poder y derecho ,el sujeto del poder ,las funciones del poder ,el proceso del poder ,el fin del poder y el control del poder distinguiendo en el mundo de la naturaleza y la realidad social ,esto es el obrar humano moral y libre que constituye el mundo de la cultura. Aquel mundo de la naturaleza reflejado en lo tangible, mientras la realidad social transformacin por el actual mundo libre, podamos aadir: que es la cultura, entendindose por tal a la cultura como una segunda naturaleza como un segunda naturaleza humana por el trabajo. Toynbee elogia la organizacin inca; sus formas administrativas y de gobierno, destinadas a asegurar el bienestar del pueblo.

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Sencillo para alguno establecer una taxativa forma de ver las cosas en nuestro sistema administrativo radica en el rol que se da entre individuo administrado y estado va ms all de su interaccin va en la voluntad idnea que rige nuestro medio social. Como lo va interpretar por eso preciso que radica en la educacin constante que le debe impartir a cada individuo dentro de un estado para as influenciar una buena preservacin del derecho administrativo. 1.1. RACES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Tratadistas importante como ERNST FORSTHOFF all donde hay estado, hay administracin, all donde hay administracin hay derecho administrativo" Y, por lo tanto donde haya una ciencia del derecho, tambin una ciencia del derecho administrativo. No obstante, la ciencia del derecho administrativo alemn nace XIX Para FORSTHOFF el derecho administrativo nace o se establece en un estado derecho burgus, con la divisin de poderes segn ley delimita del legislativo individuales. El sistema alemn se encuentra desarrollado, por primera vez en la obra derechos poltico del reino de wuttemberg de Robert v mohl. En cuyo texto separa el derecho constitucional y el derecho administrativo. Mohl explica la constitucin seala la determinacin del fin estatal y la relacin estado sbditos. Mientras la administracin Aplicacin de la idea general de la constitucin y las distintas situaciones y casos que se presentan y las distintas situaciones y caso que se presentan en la vida diaria. Comenta forshoff entre administracin y constitucin surge una relacin igual que hay entre la ejecucin y proyectos entre el medio y el fin. judicial y los limites en relacin con los derechos

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Principio de la administracin en sentido elevado la figura de la teora de la administracin. En su realizacin aparece, empero, como el principio supremo de la libre e igual participacin de todos en las funciones Hemos permitido resaltar y juntar a este adelanto histrico un estado. En verdad pues, se encuentra las races del derecho administrativo actual como ciencia jurdica, en la disposicin de decretos y constituciones de la revolucin francesa .aparecen en primer lugar las potestades para la administracin separando la funcin administrativa de la funcin legislativa, es un deslinde claro de las funciones diferentes de los rganos del poder. Las bases constitucionales del derecho admirativo en el Per se encuentra en la cartas de 1979 .ya hemos advertido una reforma en la constitucin de 1920, 1933 ,1979 y 1993. Con la Ley27444 ley del Procedimiento Administrativo General. Encontrando al profesor JUAN E. LAMA fue profesor de derecho administrativo y sin duda alguno uso el libro del profesor espaol Manuel Colmeiro, el texto de Colmeiro y la fecha de publicacin aparecen dados por el tratadista Entrena cuesta. Son relevantes momentos de una raz que se plano en nuestro pas por diversos factores entre los cuales comparto con la separacin de fuentes del derecho administrativo. 1.2. CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO No es fcil definir el derecho administrativo como reconocen muchos expertos. Los caracteres que seala BERTHELEMY de diversidad de su objeto la movilidad constante de sus reglas y la falta de codificacin (applicable a i e le mthode ltude du droit administratif; 1911, pars) hay que agregar: en la teora de la participacin que es, hoy en da, vital para la autntica democratizacin de

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a) Ciencia joven por que como sistema parte de la revolucin francesa en 1789. b) Su dependencia a la teora del estado. c) Similar dependencia al sistema econmico que rija, siendo as que en la mayora de los estados este factor, a su vez cambiante. En sus inicios dominante de las potestades de la administracin, y, en seguida, su correlato de garantas para los administrados. En otra etapa de su desarrollo, la nocin del servicio pblico fue la dominante, a punto que dio lugar al concepto de Gastn Jeze y Duguit: El derecho administrativo seria la ciencia relativa al servicio

pblico. Pero no es pleno as a su evolucin de la rama jurdica fue acrecentndose en sus categoras e instituciones y modificando, inclusive algunas de ellas. Recuerde que en su inicio resultaba un mero examen de las leyes administrativas, reglamentos, decretos y resoluciones, esto fue superado, como tambin acontece con la nocin del servicio pblico. Para demarcar dos puntos importes;(Aparicio y Pea; 2005) 1. Derecho administrativo general, dedicado principios en el que se inspiran. 2. Derecho administrativo especial, cuyo objeto de consideracin son los de procedimiento contencioso y la competencia de sus tribunales. Segn APARICIN y PEA, Entendemos por derecho administrativo el complejo de principio y normas del derecho pblico interno que regulan la organizacin, la actividad de la administracin pblica y su control. (2005) Segn PATRN FAURA y PATRN BEDOYA tiene las siguientes caractersticas; a) Carcter pblico.- existe una relacin permanente y recproca entre el estado y la colectividad. 12 al examen de los

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b) Carcter dinmico.- constante accin normativa y operativa, tienen que evolucionar y perfeccionarse en armona. c) Tiene contenido esencialmente humanista. 1.2.1. EL ORDENAMIENTO JURIDICO ADMINISTRATIVO Segn Garca de Enterra, el derecho administrativo constituye un ordenamiento jurdico. El ordenamiento jurdico administrativo es la parte del ordenamiento jurdico general que afecta o se refiere a la administracin pblica. (2009; p.69). Segn CASSAGNE las fuentes del derecho no pertenecen estrictamente al derecho administrativo si no constituye un propio de la llamada teora general del derecho dentro del cual se han formulado diferentes concepciones. (2010; PP 175) El estudio de las fuentes del derecho exige un respeto especfico por parte de la doctrina. El concepto bsico y principal nos indica que las fuentes del derecho son los medios o formas que dan comienzo al ordenamiento jurdico. Segn DROMI, Lo define como ORDENAMIENTO JURIDICO, entre las diferentes fuentes que regulan las funciones administrativas e integran un rgimen jurdico encontramos;(2005; PP. 277) Constituciones nacionales, Tratados de derechos humanos, Acuerdo multilateral de la organizacin mundial del comercio , Otros tratados internacionales , Tratados de integracin , Normas de organizaciones supraestatales , Leyes federales ,Leyes comunes ,Leyes locales ,Leyesconvenio, Leyes de delegacin ,Decretos de necesidad y de urgencias, Constituciones provinciales ,Tratados regionales, Tratados interprovinciales ,Tratados interprovinciales con la nacin, Tratados provinciales con entidades o gobiernos extranjeros, Decretos, decisiones administrativas, Acuerdo de gabinetes de ministros ,Reglamentos administrativos, Contratos

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,Principio generales del derecho, Jurisprudencia administrativa ,Laudos arbitrales 1.2.2. CLASIFICACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Segn CASSAGNE, existen varias clasificaciones sobre lo que debe entenderse por fuente del derecho, aun cuando ella no reviste la misma trascendencia. (2010:176) La clasificacin se trasunta una mayor importancia es la que distingue la mayor importancia; fuentes materiales o reales, fuentes formales, es indudable que esta clasificacin encierra una idea de justicia en cuanto intenta superar la concepcin legislativa o positivista del derecho A. FUENTES MATERIALES O REALES Aquellos modos (elementos, factores, etc.) que determinan el contenido de las normas jurdicas) con independencia de los rganos con competencia para producir disposiciones jurdica. estrictamente

B.

FUENTES FORMALES Son aquellas que dan origen al ordenamiento y emanan de rganos estatales competentes, a travs de un cauce formal preestableciendo mediante el procedimiento previsto por el derecho positivo. En ese sentido, el concepto de constitucin, la ley y el reglamento. Tambin se ha distinguido las fuentes segn que contribuyan

a la produccin o al conocimiento del derecho. En el primer caso se trata de los modos los cuales se crea el derecho (v.gr., la ley, el reglamento), mientras que el segundo concepto se

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quiere significar

medios que permite conocer el derecho (v.gr.,

doctrina, bibliografa, coleccin de leyes, etc.) Si se admite y as debe reconocerse que la Administracin Pblica crea derecho, se pueden, a su vez, distinguir las fuentes que provienen de mbitos ajenos al poder administrador (v.gr.Constitucin, ley y jurisprudencia judicial) de aquellas que se originan en la actividad de los propios rganos administrativos (v.gr. precedentes administrativos, reglamentos, etc.) Habida cuenta de la forma federal de gobierno que informa a la organizacin constitucional argentina, las fuentes del derecho administrativo tienen, en nuestro pas, carcter o naturaleza local, dado que las provincias no slo se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas sino que conservan todo el poder que no hubieran delegado a la Nacin. Por esa causa, aparte de precisar la jerarqua de las fuentes, es preciso establecer en nuestro ordenamiento administrativo el carcter Provincial o nacional de las fuentes, en cada caso particular.

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CAPTULO II EL ORDENAMIENTO JURIDICO I 2. DISTINTAS CLASIFICACIONES ACERCA DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Son las coyunturales formas de gua del comportamiento de una eficaz ayuda que impone tanto el estado y sus rganos estatales autnomos se rigen de diversas formas ejerciendo su autoridad, de poder en una interaccin de pueblo y estado. Principalmente son fuertes medidas el lograr un fin que va implicar una integracin con el administrado frente al estado en rdenes establecidos mediante entes reguladores del bienestar del pueblo tanto como lo estatal.

2.1.

FUENTES MATERIALES La fuente material ms importante es la jurisprudencia, ya que permiti crear muchos de los institutos del derecho administrativo. Caso Giroldi: Los tribunales judiciales de nuestro pas deben interpretar la Convencin Interamericana de Derechos Humanos tal como la convencin rige en el mbito internacional y deben considerar su efectiva apreciacin jurisprudencial por los tribunales nacionales competentes para su interpretacin y aplicacin, es decir, que deben aplicar e interpretar la jurisprudencia internacional como tambin las opiniones consultivas del tribunal. 2.1.1. Jerarqua de fuentes la constitucin Segn Dromi, la constitucin es el conjunto de todo nuestro ordenamiento jurdico, la cual parte nuestro ordenamiento administrativo en sus puntos ms intrnsecos dentro de las posiciones de rango estatal. (2005; p.277)

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Condicin resaltada de un pas ordenado que tiene un control que va ms all de su influencia internacional, que tiene por finalidad otorgar una slida defensa colectiva dentro de un estado derecho democrtico social. La superioridad de la constitucin comprende no solo los principio y normas puesta en tratados y leyes dictadas por el congreso como tomador de medidas en crear leyes que son soberanas. Del gobierno depende una serie de principios y reglas constitucionales que tienen operatividad en el derecho administrativo entre los que cabe mencionar;
a. Personalidad jurdica del Estado.

La concepcin del Estado como persona jurdica, se encuentra implcitamente reconocida en el artculo 35 de la Constitucin Nacional. En ese carcter, ejerce potestades y derechos, contrae obligaciones, impone deberes y cargas, etc. Refuerza esta interpretacin la referencia que se formula a la Nacin entendida como sujeto de derecho en el ttulo primero de la segunda parte de la Constitucin, ya que al reglar la actividad De los organismos de la Nacin, reconoce como presupuesto que esos rganos integran un sujeto de derecho con personalidad jurdica. b. Las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo. al sealar los desempeos, autoridades y funciones del Poder Ejecutivo, conforma una de las fuentes ms sazonadas del derecho administrativo. De esta norma nacen, entre otras, las siguientes normas y principios: 1. La jefatura suprema de la Nacin y la jefatura del Gobierno del cual depende la Administracin general del pas (cuyo responsable poltico es el Poder Ejecutivo) y la llamada zona de reserva de la Administracin; 2. La potestad para dictar reglamentos de ejecucin. 3. Competencia para dictar actos institucionales .y actos administrativos. 17

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c. Las relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, sus ministros y la competencia de ellos. d. Los derechos y garantas de los particulares frente al Estado. En el sistema constitucional argentino hay que tener en cuenta, adems, el doble orden de atribuciones derivado de la coexistencia simultnea de la personalidad jurdica de las provincias y de la que es inherente a la Nacin (Estado Nacional). Esa coexistencia no es bice para que el rgimen instituido consagre, en un texto expreso, la supremaca de la Constitucin Nacional por sobre las Constituciones que dicten las provincias bajo el sistema republicano y representativo, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional, y siempre que aseguren la administracin de justicia, el rgimen municipal y la educacin primaria. Segn Frisancho, La teora de las libertades que seala en el campo de la interposicin del estado administrativa.(2000) SEGN LA CONSTITUCIN PERUANA, (art 51) la primaca de la constitucin prevalece sobre toda norma legal; leyes de inferior jerarqua y as sucesivamente, la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del estado. 2.1.2. Tratados y su jerarqua constitucional Una delas principales innovaciones introducidas a la jerarqua y que es el inicio de la accin

constitucional coincide con la jerarqua de normas de los tratados celebrados con las naciones extranjeras y los organismos internacionales. Los tratados son fuentes de derecho administrativo cuando obligan a los rganos o entidades administrativas a realizar determinada actividad o cuando contienen disposiciones de derecho administrativo aplicables en el mbito interno del pas.

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Si bien los tratados son fuente del ordenamiento jurdico internacional, resulta necesario analizar si son fuente del ordenamiento interno y, en particular, del derecho administrativo. Se recogen jerarquas. A partir de la reforma constitucional el esquema de las fuentes y del derecho de los tratados ha quedado as diseado: a) se reconoce jerarqua constitucional a once tratados internacionales sobre los derechos humanos los que, sin embargo, no forman parte de la Constitucin , jerarqua que se atribuye con una limitacin importante: "en las condiciones de su vigencia". Esta clase de tratados "no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos". Tienen, adems, un procedimiento de denuncia especial; b) dicha jerarqua constitucional tambin la pueden alcanzar otros tratados en el futuro siempre que se cumpla el procedimiento especfico previsto en la Constitucin. c) Los tratados de integracin pueden delegar competencias y jurisdiccin a organizaciones supra estatales, a condicin de que ello se lleve a cabo en un marco jurdico de reciprocidad e igualdad, que respete el orden democrtico y los derechos humanos Continuacin; condiciones de validez aplicabilidad de los tratados de integracin. A. Reciprocidad e igualdad La exigencia es fin constitucional para el suministro de capacidades a las distribuciones supraestatales se infunde en una clusula equivalente de la Constitucin griega que prescribe que las restricciones al adiestramiento de la soberana estatal implican lcitas "sobre la base del principio de igualdad y en contextos de reciprocidad". Siempre diferenciarse a base del MERCOSUR por convertirse que se prevea en la Comunidad o ente 19 y las

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supranacional estos principios habran de adaptarse (a condicin de reciprocidad en los dems Estados) un suceso argumentado sindical, aclarando la estipulacin de un modo blando para volverlo posible a labor segura a la sociedad en como pas en unos pases europeos formados y conocen de una "igualdad celebrada.
B.

El orden democrtico y los derechos humanos

En el derecho comunitario europeo la jurisprudencia (v.gr. Consejo Constitucional francs y Corte Constitucional) han sealado que tanto los valores del orden democrtico como los derechos fundamentales constituyen condiciones de validez constitucional de la integracin comunitaria y es evidente que estos principios han sido recogidos por la Constitucin reformada. Se t r a t a de conceptos jurdicos indeterminados que componen el denominado "ncleo bsico" de la Constitucin, el cual se integra, adems, con los derechos fundamentales reconocidos en el artculo 14 de la Constitucin Nacional y con los principios no enumerados derivados de la forma republicana de gobierno. Segn Dromi , hay una inclusin de los tratados de derechos humanos en la constitucin.

2.1.3. Convenciones colectivas de trabajo

Segn CASSAGNE, Los convenios colectivos de trabajo forman alianzas generales entre asociaciones profesionales de empleados y organizaciones sindicales para regular el contrato que tutela las relaciones laborales. Son fuente del derecho laboral por cuanto completan el ordenamiento jurdico (2010). Se ha afirmado que su naturaleza jurdica no es contractual, adquiriendo la categora de reglamento administrativo en razn de la habilitacin de competencia que realiza el Estado mediante la ley 14.250 y a travs de la

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homologacin.

En

nuestra

opinin

no

constituyen

reglamentos por cuanto la homologacin no se requiere cuando los convenios se celebran ante funcionarios del Ministerio de Trabajo. Su naturaleza difiere de la de los reglamentos administrativos dado que stos son slo dictados por rganos o entes estatales. Los convenios colectivos de trabajo no son, en general, fuente del derecho administrativo. Los empleados de las empresas y sociedades del Estado regulan sus relaciones de trabajo mediante convenios colectivos, debe tenerse en cuenta que dichos trabajadores no son agentes del Estado y, por lo tanto, la relacin de empleo es un contrato regido por el derecho privado. La ley de contrato de trabajo establece que sus disposiciones no son aplicables a los empleados de la Administracin Pblica nacional, provincial o municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el rgimen de los convenios colectivos de trabajo Pero si bien el convenio colectivo en general no es fuente del derecho administrativo, en algunos casos particulares o excepcionales agentes pblicos. puede configurar una fuente del ordenamiento jurdico a que se encuentran sometidos los

2.1.4. La ley de carcter y rgimen jurdico. Segn Cassagne, En su sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurdica que crea, modifica o extingue un derecho de carcter general y obligatorio, mientras que, de acuerdo al criterio formal, la ley consiste en el acto emanado del rgano Legislativo, conforme a un procedimiento preestablecido.

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Segn Dromi, la ley como norma es aquella que trasmite del ejercicio de la funcin legislativa. En nuestro ordenamiento jurdico constitucional el poder

legislativo encargado de la creacin legislativa. Segn Cassagne, La ley formal slo puede ser derogada por otra ley, dictada por el .rgano Legislativo de acuerdo al procedimiento previsto. As lo exige el principio del paralelismo de las competencias y la llamada preferencia de la ley, como fuente del derecho Las leyes nacionales pueden clasificarse en; a. Leyes federales Son aquellas reglas que pertenecen a la existencia y a la organizacin del estado nacional, como leyes de ciudadana, servicio militar, aduana, bancos marcas de fbrica, radiodifusin, presupuesto tanto se aplica en todo el territorio nacional. b. Leyes Comunes Tienen vigencia dentro de un todo territorial y nacional imperadas por el congreso y la constitucin. Comprenden los fondos (derecho penal, civil, del comercio, minera, trabajo y seguridad social) y leyes que integran (matrimonio civil, propiedad horizontal, locaciones urbanas, arrendamiento rural). c. Leyes locales Son las que sanciona el parlamento poblacin de fines especficos para la capital de la

y el cumplimiento de los fines

especficos del estado en tanto preserva el pode polica y domino frente a provincial municipales, as como la ciudades del pas. d. Leyes Convenios 22

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Los que competen de orden interno y como entre nacin y provincias hace posible la participacin. La ley tiene entidad especial que est incluida de la posibilidad de ser reglamentad a, del mismo modo hay tratados superiores ,vemos que hay leyes exentas de reglamentos. e. Leyes Delegacin La ley delimita solo a materias administrativas o de emergencia pblica en un plazo para su ejercicio y determinada por las bases del congreso.

2.1.5. La reserva de la ley en la constitucin reformada Segn Cassagne, En el sistema de la Constitucin tanto el

Congreso posea una competencia ilimitada para el dictado de normas generales las que se atribua al Poder Ejecutivo la potestad de reglamentar las leyes mediante los llamados reglamentos de ejecucin asi este caso, el reglamento se subordina a la ley y posee una jerarqua inferior a ella (ambos preceptos se han mantenido invariables despus de la reforma constitucional con diferente
denominacin.(2010).

2.1.6. El decreto ley Segn Cassagen,En pocas de anormalidad constitucional, el Poder Ejecutivo dicta actos obligatorios de alcance general, sobre materias que deben ser reguladas por ley formal. En tales casos, el instrumento normativo correspondiente recibe el nombre de "Decreto-Ley".(2010)

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En la realidad histrica de nuestro pas el instrumento "DecretoLey" se ha limitado al proveniente del Poder Ejecutivo de fado, llegando a reglar materias que formalmente corresponden a la ley 29, Distinguindolos tanto de los reglamentos delegados como de los reglamentos de necesidad y urgencia, que dicta el rgano Ejecutivo de iure, en ejercicio de la potestad reglamentaria. El dictado de los "Decretos-Leyes" se ha justificado en orden a la necesidad de asegurar la vida del Estado y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin , continuando su vigencia an despus de instalado el gobierno de iure, sin exigirse para ello la ratificacin expresa del Poder Legislativo. Segn Dromi, son los ambientes de poder por los cuales jurdico.(2005) 2.1.7. El reglamento Segn Cassagne, El acto unilateral que emite un rgano de la Administracin Pblica, creador de normas jurdicas generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e impersonales, recibe la denominacin de reglamento. Segn Dromi, el reglamento administrativo son las declaraciones unilaterales efectuadas en el ejercicio de la funcin administradora.(2005) Los reglamentos se encuentran sujetos a un rgimen jurdico peculiar que los diferencia de las leyes en sentido formal, de los actos administrativos y de las instrucciones de servicio y circulares y dems reglamentos internos, siendo sus principales caractersticas: a) Constituyen o integran el ordenamiento jurdico. b) Para que entren en vigencia deben ser publicados. Producen efectos a partir de su publicacin oficial y desde el da en que ellos 24 se

expresa el carcter del poder ejecutivo adentro del orden

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determinen; si no designan tiempo, producirn efecto despus de los ocho das computados desde el da siguiente de su publicacin oficial. En este aspecto, se asemejan a las leyes y difieren de los actos administrativos que deben ser objeto de notificacin y de las instrucciones, circulares o reglamentos internos de la Administracin, que no requieren ser publicados, c) Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administracin en cualquier momento, no rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo. d) Estn sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto al principio de la irretroactividad. e) Tienen un rgimen de proteccin jurisdiccional propio. Si bien no modifican situaciones subjetivas sino hasta que son aplicados mediante un acto particular se hace posible su impugnacin judicial en dos supuestos: 1) cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dict con resultado negativo. 2) cuando el acto general se hubiera aplicado y contra tales actos se hubieran agotado sin xito las instancias administrativas. A. Fundamento de potestad reglamentaria La potestad reglamentaria de la Administracin tiene su fundamento en la lgica y en el derecho. Se justifica, en la prctica, por cuanto los rganos administrativos se encuentran mejor capacitados para reglamentar cuestiones que requieren una preparacin tcnica y jurdica de la que el Congreso en general carece, por tratarse de un poder poltico. B. Clases de reglamento Segn Cassagne, Si se tiene en cuenta el rgano que dicta los reglamentos, ellos pueden clasificarse en nacionales o provinciales, 25

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presidenciales, ministeriales o provenientes de los dems rganos o entes que integran la administracin con personera jurdica.(2010) a) Reglamentos ejecutivos o de ejecucin

Son los que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades normativas propias, para asegurar o facilitar la aplicacin o ejecucin de las leyes, llevando o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador. En el orden nacional, la Constitucin establece que corresponde al Presidente de la Nacin expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias. b) Reglamentos Autnomos o independientes

Esta clase de reglamentos se halla constituida por aquellas normas generales que dicta el Poder Ejecutivo y, en general, la Administracin sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. En su dictado, el gobierno y la Administracin no aplican una ley, sino que directamente interpretan y aplican la Constitucin. Marienhoff afirma que el reglamento autnomo es dictado por el Poder Ejecutivo en materias acerca de las cuales tiene competencia exclusiva de acuerdo a textos o principios constitucionales. c) Reglamentos Delegados

Cassagne acota la aceptacin de esta clase de reglamentos se hallaba controvertida en la doctrina constitucional. Se trata de normas generales dictadas por la Administracin en base a una autorizacin o habilitacin del Poder Legislativo, regulando materias de competencia del legislador. Los reglamentos delegados se diferencian de los decretos leyes por la existencia de una ley formal que autoriza su emisin. 26

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La doctrina diferencia tres formas o clases de delegacin: a) Delegacin recepticia: se configura cuando las normas reglamentarias adquieren el rango formal de la ley. As en los casos en que por ley se autoriza a la Administracin a realizar textos ordenados de leyes, efectuando ciertas correcciones gramaticales o de sintaxis a fin de lograr un mejor ordenamiento de las disposiciones 78. Los textos as ordenados se consideran leyes en sentido formal. b) Delegacin o remisin normativa: es la delegacin ms usual; se da cuando la ley autoriza o habilita al Poder Ejecutivo o a sus rganos o entes a dictar normas en determinadas materias y con ciertos lmites. c) Deslegalizacin de materias: se trata de una tcnica por la cual ciertas materias que se encuentran reguladas por ley pasan por virtud de una ley a ser regidas por normas emanadas de la Administracin. Implica una degradacin de esas materias e incluso de las leyes que la regulaban, ya que en general se autoriza que sean modificadas o derogadas por esta clase de reglamentos. En nuestro pas se ha utilizado esta tcnica con motivo de las reformas al o "racionalizaciones" administrativas, autorizndose Poder

Ejecutivo a modificar las estructuras orgnicas aprobadas por leyes, de todos los organismos de la Administracin Pblica, incluyendo las entidades autrquicas, siempre que esas modificaciones fueran necesarias a los fines del ordenamiento racional. d) Reglamentos De necesidad de urgencia

Hasta la reforma constitucional se debata, especialmente en el campo doctrinario, sobre la validez constitucional de los denominados reglamentos de necesidad y urgencia. Mientras un sector, encabezado por los administrativistas, se inclinaba por su validez constitucional y reciba el apoyo de la realidad jurisprudencial, aunque dentro de ciertos lmites, otra corriente doctrinaria entenda que resultaban violatorios del sistema de la 27

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Constitucin por considerar, sustancialmente, que afectaban el principio de la divisin de los poderes.

2.1.8. Instrucciones de servicio ,circulares y reglamento de organizacin Las instrucciones de servicio, las circulares y los reglamentos de organizacin, que para algunos autores constituyen los llamados reglamentos internos de la Administracin, se distinguen de los reglamentos en sentido estricto, constituyendo una categora jurdica propia. Las instrucciones de servicio, que cuando son de carcter general o dirigidas a varios rganos se denominan tambin circulares, son rdenes que los rganos superiores dan a los inferiores para dirigir su actividad. Su cumplimiento es obligatorio para los rganos subordinados como consecuencia del deber de obediencia que toda relacin jerrquica supone, constituyendo su violacin una falta de disciplina. Si bien se trata de una actividad jurdica de la Administracin, las circulares no obligan o vinculan jurdicamente a los particulares; no obstante, esta carencia de efectos jurdicos respecto de terceros constituye fuente del Derecho Administrativo por cuanto regulan la actividad interna de la Administracin, que se desenvuelve de acuerdo a normas y principios jurdicos.

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CAPTULO III EL ORDENAMIENTO JURIDICO II 3.1. FUENTES FORMALES Cassagne afirma que mientras las fuentes formales son aquellas que proporcionan a esa materia o substancia una forma adecuada (v.gr., las normas legales o consuetudinarias). 3.1.1. La costumbre clasificacin: prcticas administrativas La costumbre es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la conviccin de que tal proceder corresponde a una obligacin jurdica. Dos son, por lo tanto, los elementos que integran la costumbre: El primero de carcter objetivo: el usus, o sea, el comportamiento constante y uniforme; el segundo, de carcter subjetivo, consistente en la conviccin de que tai comportamiento es jurdicamente obligatorio (opinio iuris vel necessitatis). Se sostiene que si el comportamiento debe ser de la comunidad, no seran costumbres los usos o prcticas de los rganos administrativos o jurisdiccionales. Teniendo en cuenta su adecuacin al ordenamiento jurdico positivo las costumbres se clasifican: a) Costumbre secundum legem o sea, cuando la ley hace referencia a ella o cuando la costumbre est de acuerdo con sus normas. b) Costumbre praepter legem, tambin denominada supletoria o introductiva , es la que se refiere a materias no reguladas por las leyes. c) Costumbre contra legem, tambin denominada abrogatoria; se configura cuando se encuentra en contradiccin con el ordenamiento jurdico positivo. Cassagne afirma dado que el derecho es producto de la sociedad, negar que la costumbre sea fuente del derecho, es ignorar la realidad. Sin embargo, la corriente racionalista y positivista consideraba que la costumbre contra legem no poda ser fuente del derecho, en la inteligencia de que las

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leyes slo podan ser derogadas por otras leyes, no por una costumbre contra legem. Segn PATRN FAURA Y PATRN BEDOYA afirman que en el Per se refiere a todos aquellos actos o precedente, no escritos, que los funcionarios han venido repitiendo ao tras ao dando con algunos fundamentos. En el derecho administrativo se tiene en cuanta el derecho consuetudinario liando que es imperfecto y a veces peligroso tanto que algunas veces trata de procedimiento vicioso que debera ser eliminado,

3.1.2. Precedentes administrativos La inutilidad de la distincin entre precedente y prctica administrativa, que postula un sector de la doctrina, viene dada por la circunstancia de que, en ambos casos, se trata de conductas o comportamientos constantes de la Administracin de los cuales puede deducirse un beneficio o dao para los derechos subjetivos o intereses legtimos del administrado. El precedente administrativo, cuando tiene una aplicacin reiterada por parte de los rganos del Estado, constituye, a nuestro juicio, una fuente del derecho, ya que configura una forma peculiar en que se manifiesta la costumbre en el derecho administrativo. El apartamiento de los precedentes administrativos por parte de la Administracin condiciones: a) La modificacin de una prctica o precedente administrativo debe hallarse precedida de una motivacin que exteriorice las razones concretas que han conducido a esa decisin. Con ello se pretende controlar la desviacin de poder o arbitrariedad encubierta que puedan tener ciertos actos administrativos. b) Tratndose del ejercicio de facultades discrecionales, el cambio de criterio ha de formularse de un modo general y no como criterio para decidir un caso concreto. hallase sujeto al cumplimiento de determinadas

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c) El cambio de criterio, por razones de oportunidad, cuando la apreciacin de estas razones tuviera carcter discrecional, no puede tener efecto retroactivo, salvo a favor del administrado. La asignacin de valor de fuente del derecho peculiar de los precedentes administrativos, no puede tener efecto retroactivo, salvo a favor del administrado. La asignacin de valor de fuente del derecho peculiar de los precedentes administrativos, contribuye a la seguridad jurdica y a la observancia del principio de igualdad ante la ley, evitando la consumacin de la arbitrariedad en el mbito de la Administracin Pblica.

3.1.3. El papel de la jurisprudencia Segn PATRN FAURA Y PATRN BEDOYA afirman la integran con las resoluciones y uniformes que se expiden de las autoridades jurisdiccionales competentes para resolver casos de especficos dando despus un servir de modelo o antecedente, en otros casos anlogos. La jurisprudencia, en el sentido ms usual del trmino, es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el derecho por parte de los rganos que realizan la funcin jurisdiccional. El positivismo jurdico intent reducir al juez a un instrumento de aplicacin de las normas escritas. Como reaccin a tal actitud se afirma que los jueces u rganos jurisdiccionales crean derecho, ya que el juez no puede dejar de juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, siendo por lo tanto la jurisprudencia fuente del derecho en sentido formal y material. Tambin ha jugado un papel preponderante la jurisprudencia o principios uniformes que surgen de los dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, por tratarse del rgano superior de asesoramiento jurdico del Estado que tiene a su cargo la direccin del Cuerpo de Abogados del Estado, en el mbito nacional. La jurisprudencia o doctrina

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que emana de sus dictmenes debe ser seguida obligatoriamente por todos los abogados que asesoran al Estado.

3.1.3.1.

De origen administrativo (de observancia obligatoria)

Segn Dromi, la jurisprudencia desempea el papel de fuente del derecho y constituye un modo de expresin manifestacin jurdica. A travs de los elementos constitutivos; Estructura legal Circunstancias del caso Axiologa o valoracin a. COMO FUENTE DE CREACIN DEL DERECHO Ha aportado al derecho administrativo importantes instituciones siendo una de ellas ocultadas legislativamente. el poder judicial no es colegiado. Accin de amparo Recurso extraordinario por sentencia arbitraria y por gravedad institucional. Responsabilidad jurdica por hechos ilcitos Per saltum b. COMO FUENTE DE INTERPRETACIN CIN DEL DERECHO Abuso del derecho lesin poder de polica nulidades administrativas ejecutoriedad de la sentencia contra la nacin 32 o proceso de la

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implicancia de la ley de transferencia de fondo comercio en la privatizacin de empresas estatales carcter personal de las deudas tarifarias por prestacin de un servicio pblico. 3.1.3.2. De origen judicial (sentencias de casacin)

Segn Dromi, El reinado de la justicia exige del derecho judicial la aplicacin de principios de flexibilizados que la ley estando el juez concilia rigidez legal con la variabilidad de la realidad social. 3.1.3.3. De origen constitucional (precedentes vinculantes)

Como control concentrado se rige por la ley de leyes o carta magna cedida como mximo interprete al tribunal constitucional para velar por la constitucin de un pas regido por un estado derecho democrtico social. 3.1.4. El valor de la doctrina como fuente del derecho administrativo. Se entiende por doctrina a la opinin o teoras de los tratadistas o juristas del derecho. Su importancia y su influencia es incuestionable en jueces y legisladores. Si bien no es fuente del ordenamiento porque no crea derecho, se trata de un ordenamiento auxiliar de fundamental importancia tanto para la formacin como para la interpretacin del sistema jurdico. En general, se entiende que se trata de una fuente indirecta o mediata, que aunque no es fuente del ordenamiento jurdico, puede ser fuente del conocimiento del derecho. En el derecho administrativo no puede desconocerse la importancia que ha tenido el derecho cientfico en su evolucin. Las opiniones de los autores, si bien no son obligatorias, tienen la imperatividad de la lgica y del buen sentido.

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3.2.

PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO Los principios generales del derecho son el origen o el fundamento de las normas, y participan de la idea bsica de principalidad (en sentido ontolgico) que les otorga primaca frente a las restantes fuentes del derecho. Se fundan en el respeto de la persona humana o en la naturaleza de las cosas, y por ello encierran como apunta Rivero la concepcin del derecho natural. Los cdigos austraco, argentino, espaol y albertino fueron los primeros que asignaron a los principios generales del derecho o principios del derecho natural el rango de fuentes del derecho. La aplicacin conjunta del dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico y del deber de fallar impuesto a los jueces implic una revalorizacin de los principios para la formacin del derecho en los supuestos de carencia de norma escrita. Su auge en el derecho administrativo obedece a la morigeracin del principio de la primaca de la ley escrita y a la falta de codificacin, que hizo imposible extender a dicha disciplina la tcnica de generalizacin creciente de las normas positivas. Para su clasificacin, desde la ptica realista del derecho, pueden distinguirse dos grandes grupos, segn se trate de los principios del derecho natural o de aqullos incorporados al ordenamiento jurdico positivo. Y, adems, pueden deslindarse los principios fundamentales de aquellos que revisten carcter sectorial o institucional. Otros principios provienen estrictamente de la naturaleza de la persona o de las cosas y se incurrira en una generalizacin creciente o analoga indebida si se los fundara en el mtodo de extensin interpretativa de las normas.

3.3.

INTERPRETACIN Y FUENTES DEL DERECHO ; LA ANALOGA Las fuentes del derecho crean o constituyen el derecho o el ordenamiento jurdico, en tanto la interpretacin consiste en descubrir o precisar para un determinado caso el derecho aplicable. En determinadas circunstancias, el intrprete no encuentra, por su inexistencia o insuficiencia, normas positivas aplicables; no obstante, el juez tiene obligacin de decidir 34

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las controversias y la Administracin el deber de obrar dentro del ordenamiento jurdico. Pero como el derecho no slo est constituido por las normas positivas sino tambin por los principios generales y las costumbres, la funcin del intrprete no es, por lo comn, creadora del ordenamiento jurdico; su funcin se limita en principio a descubrir el derecho ya existente. En tal sentido, la jurisprudencia no es fuente del derecho, desde el punto de vista formal.

3.4.

LA EQUIDAD Segn Cassagne , La equidad, trmino que proviene del latn aequitas que significa igualdad o justicia, constituye un principio de interpretacin de las leyes o un principio general del derecho que traduce la interpretacin objetiva del derecho natural m . Aun cuando no sea fuente del ordenamiento jurdico, en la aplicacin del derecho la equidad acuerda un sentido valorativo o de justicia a las normas, a fin de evitar que la igualdad abstracta de la ley, en su aplicacin al caso concreto, se traduzca en desigualdad o injusticia. Se ha afirmado que se trata en definitiva de un principio general del derecho que no aparece diferente de aquellos que nos inducen a dar a cada uno lo suyo en la proporcin que les corresponde y a tratar por igual a los iguales. Se trata, en definitiva, de la justicia del caso concreto. Si bien la equidad integra los principios generales del derecho y no crea normas generales, ella reviste importancia como criterio de aplicacin del derecho. Son frecuentes las disposiciones que autorizan a los jueces legos a decidir los casos concretos de acuerdo a equidad. En el derecho administrativo la equidad tambin determina el derecho a aplicar en el caso concreto cuando, limitado el principio de ejecutoriedad del acto administrativo, se autoriza a la administracin a 35

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suspender los actos ante la interposicin de recursos para evitar daos graves a los particulares. Dado nuestro sistema normativo, que intenta prever, mediante disposiciones generales y abstractas, todas las situaciones que pueden darse, la equidad es de fundamental importancia para aplicar con justicia, humanidad e igualdad sustancial las normas, adaptndolas a las circunstancias propias y concretas de las relaciones prcticas. 3.5. LA PRELACIN JERRQUICA DE LAS FUENTES Segn Cassagne ,La prelacin o jerarqua de las fuentes hace referencia a su orden de aplicabilidad al caso concreto y a los criterios que deben tenerse en cuenta para solucionar los conflictos derivados de las disposiciones contradictorias que pueden encontrarse en normas de distinto rango. Al tratar cada una de las fuentes del derecho se ha hecho referencia a su orden de aplicacin y a las diversas situaciones de conflicto que pueden presentarse. La doctrina ha intentado establecer un orden de prioridad entre las distintas fuentes del derecho, acordando preferencia a las normas escritas sobre las no escritas o las fuentes directas respecto de las indirectas. En el derecho administrativo, cuya mutable construccin se basa en la equidad y en la armona entre sus derechos individuales de propiedad y libertad y el bien comn, existe una tendencia a dar prevalencia a los principios generales del derecho como fuente material y formal, por sobre otros elementos del sistema que ante la carencia de normas justas para resolver un conflicto constituyen fuente directa del ordenamiento.

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CONCLUSIONES Los datos analizados son muy interesantes como lo es alimentarse implica uno pasos necesarios no de frente uno se alimenta cabe resaltar que nuestro ordenamiento jurdico esta cohesionado y coherentemente a diversas fuentes que engloban un ordenamiento administrativo que supera nuestra expectativas que van desde lo ms detalles hasta lo ms complicado. vemos puntos tan importantes como la constitucin suprema ley dentro de un estado derecho democrtico social como primer punto concluido esta firme cooperacin la hace con tratados tanto nacionales como internacionales y leyes y reglamentos. Fundamentalmente se trata de una participacin en conjunto de fuentes reales o materiales y ligadas a fuentes formales que son relevantes para unas buenas convivencias colectivas e individuales tanto instituciones estatales como el individuo que forma parte de un estado. All donde hay administracin hay derecho administrativo nos manifiesta una organizacin del universo estatal dentro de cada territorio dnde ejerce su soberana que la enmarca dentro de los derechos pblicos internos. El importante rasgo delimitando su fondo y forma englobando as una coordinacin dinmica entre las entidades estatales y administradas que si sabemos que el ordenamiento jurdico nos brinda seguridad jurdica tanto en la capacidad y ejercicios de los puntos de nuestra parte y el estado

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