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Eugenio Ral Zaffaroni

Alejandro Alagia Alejandro Slokar

Derecho Penal
Parte General

Derecho Penal
Parte General
Segunda edicin
Por

Eugenio Ral Zaffaroni


Profesor Titular y Director del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad de Buenos Aires Dr. en Ciencias Jurdicas y Sociales Dr. h. c. por la Universidade do Estado do Rio de Janeiro Vicepresidente de la Asociacin Internacional de Derecho Penal

Alejandro Alagia Alejandro Slokar


Profesores Adjuntos de la Universidad de Buenos Aires

SOCIEDAD ANNIMA EDITORA, COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIERA

La edicin de la presente obra cuenta con el auspicio del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente,

la Universit degli Studi di Bologna (sede de Buenos Aires) y la ["'acuitad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

M*> /.nlmoiii. I ngenio Ral /Al1 Dcrrcho IVnnl: parte general / Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Slnkai y Alejandro Alagia - 2", ed. - 1116 p.: 25xl7cm. ISIIN: y.SO-S74-lS5-3 I. Slokar, Alejandro II. Alagia, Alejandro III. Ttulo - 1 Derecho Penal

1 lecho el depsito de ley 11.723. Derechos reservados. I'inhibida su reproduccin total o parcial. Impreso en Argentina l'iinted in Argentina

Prefacio a la segunda edicin


Fin menos tiempo del estimado se agot la primera edicin de esta obra. En esta segunda edicin se corrigen erratas (algunas haban sido advertidas en la edicin mexicana de noviembre de 2001), se actualiza la bibliografa, se incorporan las rclorinas legislativas

posteriores a noviembre de 2000, se agrega un ndice ull'abtlico de materias, y se clarifica la redaccin de algunos prrafos, aunque en lneas generales se conserva inalterada la estructura del texto. Es menester consignar el ms clido agradecimiento a todos los que nos hicieron llegar sus opiniones y crticas.

E. R. Z.
Humos Aires, junio de 2002.

Prefacio
Esta obra reemplaza al Tratado de Derecho Penal del despuntar de los aos ochenta, precedido por la Teora del delito (1973) y el Manual de Derecho Penal (1977), que acogan la discusin dogmtica de hace tres dcadas o ms. En el ensayo En busca de las penas perdidas (1989) se prometa la revisin de la construccin terica del derecho penal, relegitimndolo como saber acotante del ejercicio del poder punitivo, funcin esencial al estado constitucional de derecho en relacin dialctica con el estado de polica. El desarrollo de esta idea y su confrontacin con nuevos interlocutores, oblig a modificar numerosas soluciones, lo que se hizo sin prejuicio alguno en cuanto a la profundidad revisora de las interiores. Es innecesario demostrar hoy la inviabilidad de toda obra general con pretensiones enciclopedistas. La comunicacin informativa se intensificar en los aos venideros, abrumando por exceso al estudioso. Cada vez ser mayor la demanda de obras de estructura terica, que orienten en la desconcertante abundancia bibliogrfica. A eso obedece la adopcin del formato de un tratado a la usanza alemana, abandonando la tradicin de numerosos tomos, que siempre corri el riesgo de opacar las lneas constructivas. El viejo Tratado se deja tal cual vio la luz, en testimonio de un momento del saber, y este Derecho Penal es una obra nueva, que sobre diferente idea rectora actualiza el eje de discusin con los interlocutores contemporneos, en dimensin adecuada a la funcin de los trabajos de su gnero en el marco de los efectos de la revolucin comunicativa en el rea del saberjurdico-penal.

Se observar que se acenta la teleologa constructiva en el reforzamiento del estado constitucional de derecho. Sus destinatarios son las personas de derecho y, en especial, las de la magistratura argentina y latinoamericana, a cuyo cargo queda la pesada tarca de contener las pulsiones de los estados de polica en la regin. ('onio la obra se dirige a quienes tienen conocimientos previos, se han reducido ni mnimo los ejemplos y la casustica. ln los diez aos que transcurrieron desde el proyecto prometido en 1989, Imhimos de asumir otras tareas que, si en cierta medida demorron la elaboracin, no la interrumpieron y, adems, la enriquecieron con nuevas vivencias y conocimientos. En particular, reafirmaron la necesidad de contextualizar cada pensa- mienlo en la historia, lo que se intent sin sacrificar fineza terica. I n el invierno europeo de 1999/2000 se recogi parte de la bibliografa citada, merced a las facilidades que nos brindaron varios colegas. En especial, es ineludible XII DERECHO PENAL expresar el agradecimiento al Prof. Diego-Manuel Luzn Pea y a sus colaboradoras del Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Alcal de Henares; al Prof. Alessandro Baratta, del InstitufrRechts-undSozialphilosophie, Universitat des Saarlandes; y al Prof. Francesco Palazzo y a los otros miembros del Dipartimento di Diritto Comparato e Penle de la Universit degli Studi di Firenze. Sin su atentsima disposicin, la obra sera mucho ms pobre. Toda obra representa un esfuerzo editorial, que en este caso debe reconocerse al empeo de Ediar S.A. y su personal, que contina la tradicin que durante largos aos le imprimi el inolvidable Don Adolfo Alvarez. La presente recibe el auspicio institucional del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, de la Universit degli Studi di Bologna (sede de Buenos Aires) y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, respecto de quienes cabe destacar la gratitud. Por ltimo, la dedicatoria rene en la memoria a dos personas con trayectorias muy diferentes. El Prof. Giuseppe Bettiol fue un terico que marc toda una poca del derecho penal, y tambin el penalista europeo de su generacin ms cercano a nuestra regin, como lo prueba la bibliografa de su obra. El Prof. Roberto Pettinato fue un prctico del penitenciarismo argentino, que hace medio siglo cerr el tenebroso penal de Ushuaia y suprimi los grilletes y los uniformes cebrados. Sus vidas fueron distintas, pero el humanismo y el respeto por la persona fue comn a ambos. Es ms que merecido su recuerdo en un libro cuya ltima lnea se escribe sobre el filo del siglo en que vivieron. E. R. Z.

Buenos Aires, diciembre de 2000.

Indice
Prefacio ....................................................... .................... . ........................................ Prefacio a la segunda edicin ..................... . .............................................................. Obras generales .......................................................................................................... Indice de abreviaturas ................................................................................................. IX XI XXVII IXL

PRIMERA PARTE TEORIA DEL DERECHO PENAL Seccin primera: Horizonte y sistema

del derecho penal Captulo I: Derecho penal y poder punitivo 1. Teora del derecho penal I. Definicin: derecho penal y poder punitivo .............................................. II. Elementos de la definicin ....................................................................... 2. El poder punitivo I. Criminalizacin primaria y secundaria ..................................................... II. La orientacin selectiva de la criminalizacin secundaria ........................ III. Selectividad y vulnerabilidad ..................................................................... IV El poder de las agencias de criminalizacin secundaria ............................ V Seleccin victimizante ............................................................................... VI. Seleccin policizante ................................................................................. VE. La imagen blica y su funcin poltica ....................................................... 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas I. Sistema penal ............................................................................................. II. El poder de los juristas y el derecho penal ................................................. III. El derecho penal y los datos sociales ....................................................... IV. Sistemas penales paralelos y subterrneos ................................................ V La construccin del discurso jurdico penal y su poder ............................ VI. Opciones constructivas bsicas.................................................................. Captulo II: Pena y horizonte de proyeccin del derecho penal 4. El horizonte como condicionante de la comprensin I. Funciones punitivas manifiestas y latentes ............................................... II. Leyes penales manifiestas, latentes y eventuales ...................................... III. El problemtico horizonte de proyeccin del derecho penal...................... IV Derecho penal y modelo de estado de polica ............................................. 5. Derecho penal y modelo de estado de derecho I. Delimitacin del horizonte por una teora negativa de la pena ...................

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II. Pena, coaccin reparadora o restitutiva y coaccin directa ...................... III. Elementos pautadores y teora negativa de la pena: el derecho penal como proveedor de seguridad jurdica ............................................ IV. Posibles argumentos exegticos contra la teora negativa ........................ Excursus: Modelos de discursos legitimantes del poder punitivo 6. Referencia a las principales teoras I. Necesidad de su mencin ........................................................................... II. La funcin de prevencin general negativa .............................................. III. La funcin de prevencin general positiva ............................................... IV. La funcin de prevencin especial positiva .............................................. V La funcin de prevencin especial negativa ............................................. VI. La pena como prevencin de la violencia .................................................. 7. Derecho penal de autor y de acto I. Derecho penal de autor .............................................................................. n. Derecho penal de acto ................................................................................ III. Yuxtaposiciones de elementos antiliberales ............................................... IV Penas sin delito, penas neutralizantes irracionales e institucionalizacin de incapaces ...........................^ ................................ V Las pretendidas teoras "combinantes"..................................................... VI. La pena como "retribucin" ...................................................................... Captulo III: Mtodo, caracteres y fuentes 8. Metodologa jurdico-penal I. Mtodo y dogmtica jurdica .................................................................... II. Necesidad de construir un sistema ........................................................... III. Sistemas clasifcatenos y teleolgicos, dogmticas legitimantes, poder poltico y jurdico ........................................................................... IV. La sistemtica teleolgica del derecho penal acotante .............................. V El sistema y el respeto al mundo (die Welt) ............................................ 9. Caracteres y fuentes del derecho penal. I. El carcter pblico y su pretendida fragmentacin sancionadora ............................................................................................ II. Las fuentes de la legislacin y del derecho penal ..................................... III. Las fuentes de conocimiento del derecho penal ........................................ IV La filosofa como fuente de conocimiento del derecho penal .................... El derecho penal comparado como fuente de conocimiento .................... VL Las fuentes de informacin del derecho penal .......................................... Captulo IV: Lmites derivados de la funcin poltica

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10. Principio de legalidad I. Principios limitativos: naturaleza y clasificacin ....................................... 110 D. Principio de legalidad formal ................................................................... 111 III. Principio de mxima taxatividad legal e interpretativa............................... 116 IV. Principio de respeto histrico al mbito legal de lo prohibido .................. 119

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V La irretroactividad de la ley penal como principio derivado de la legalidad y del estado de derecho ............................................................................................... 120 VL Leyes anmalas desincriminatorias y ms benignas .................................. 124 \H La retroactividad de la jurisprudencia .......................................................... 125 11. Principios limitativos que excluyen violaciones o disfuncionalidades groseras con los derechos humanos I. Principio de lesividad............................................................................... II. Principio de proporcionalidad mnima ...................................................... DI. Principio de intrascendencia (trascendencia mnima) ................................ IV. Principio de humanidad ............................................................................. V Principio de prohibicin de la doble punicin .......................................... VI. Principio de buena fe y pro homine ..........................................................

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12. Principios limitadores de la criminalizacin que emergen directamente del estado de derecho I. La necesidad de principios de limitacin material .................................... 135 II. Principio de superioridad tica del estado................................................. 138 III. Principio de saneamiento genealgico ....................................................... 138 IV. Principio de culpabilidad (de exclusin de la imputacin por la mera causacin del resultado y de exigibilidad) ....................................... 139 Captulo V: Interdisciplinariedad constructiva del derecho penal 13. Interdisciplinariedad constructiva con saberes secantes no jurdicos I. Necesariedad de la interdisciplinariedad .................................................... II. Interdisciplinariedad y relaciones............................................................... III. Interdisciplinariedad con la poltica criminal ............................................ IV. Interdisciplinariedad con la criminologa .................................................. 14. Interdisciplinariedad con saberes jurdicos secantes I. Interdisciplinariedad con el derecho procesal ........................................... II. Interdisciplinariedad con el derecho de ejecucin penal ........................... III. Interdisciplinariedad con el derecho contravencional ................................ IV. Interdisciplinariedad con el derecho penal militar ..................................... V Interdisciplinariedad con el derecho penal de nios y adolescentes ........................................................................... ................. 153 154 155 157

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15. Interdisciplinariedad constructiva con saberes jurdicos tangentes I. Interdisciplinariedad con el derecho constitucional .................................. 191 II. Interdisciplinariedad con el derecho internacional pblico (derecho internacional penal) ................................................................... 195 III. Interdisciplinariedad con el derecho internacional de los derechos humanos .................................................................................... 203 IV. Interdisciplinariedad con el derecho internacional humanitario ................ 207 V Interdisciplinariedad con el derecho internacional privado (derecho penal internacional) ................................................................... 209 VI. Interdisciplinariedad con el derecho administrativo ................. ................ 214 VII. Interdisciplinariedad con el derecho privado ........................................... 218 Captulo VI: Dinmica histrica de la legislacin penal (criminalizacin primaria)

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16. La confiscacin del conflicto y el mercantilismo L De la persona como parte a la persona como objeto de poder .................... II. El nacimiento del sistema penal actual: el siglo XIII ................................ III. Inquisicin y poder punitivo mercantilista ............................................... 17. De la revolucin industrial a la revolucin tecnolgica I. El industrialismo y la contencin del poder punitivo ................................. La extensin limitadora en la codificacin del siglo XIX ......................... Hacia el disciplinamiento sin lmites ........................................................ IV La contradiccin irracional de la legislacin penal de la globalzacin: la descodificacin penal .................................................... V Las dudosas tendencias de la codificacin penal latinoamericana . 18. Historia de la programacin criminalizante en la Argentina I. La criminalizacin primaria hasta el primer cdigo nacional (1886) . II. La criminalizacin primaria desde' 1886 hasta el cdigo de 1922 ............... IH. Proyectos y reformas posteriores ...............................................................

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Seccin segunda: El pensar y el no pensar en el derecho penal Captulo VII: Genealoga del

pensamiento penal 19. Derecho penal y filosofa I. De la disputatio a la inquisitio ................................................................. II. La inevitable filosofa: la resistencia de la disputatio .............................. III. La ontologa y el poder punitivo .............................................................. IV. El saber tecnocientfico y la perspectiva superadora ................................ 20. Las alternativas de la inquisitio I. El derecho penal pensante y el que no piensa ........................................... II. La fundacin inquisitoria del discurso: el Malleus .................................. III. La "defensa social" limitada o versin fundacional del derecho penal liberal ................................................................................ IV. Las posiciones en el pensamiento ingls: Hobbes y Locke ...................... V El debate en Alemania: Kant y Feuerbach ................................................. VL La defensa social expresa: Romagnosi ...................................................... VII. Un nuevo contrato (socialismo) o ningn contrato (anarquismo).. VIIL El liberalismo sin metfora: el pensamiento norteamericano ..................... IX. Los penalistas del contractualismo ............................................................ Captulo VIII: La decadencia del pensamiento 21. Se anuncia la cada I. Las circunstancias que estrecharon el impulso pensante ............................ 298 II. El etnocentrsmo del idealismo romntico europeo ...................................... 300 III. Las respuestas al hegelianismo .................................................................... 304 22. El peligrosismo y la cosificacin I. El pensamiento penal en su lmite ms bajo: la racionalizacin del 262 264 264 266

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control policial racista .............................................................................. 310 II. Versiones positivistas con tendencia al pensamiento .................................... 320 III. La crisis del positivismo .............................................................................. 323 Captulo IX: El impulso pensante y sus obstculos 23. Modernidad y antimodernidad I. Modernidad y estado de derecho .................................................................. 332 II. Estados de polica antimodernos ................................................................. 333 III. Estados de polica revolucionarios .............................................................. 338 IV. Estados de derecho amenazados: a) Ficciones de modernidad consumada en el neokantismo y en el ontologismo ................................................................ 341 V Estados de derecho amenazados: b) Ficcin de modernidad consumada en el funcionalismo sistmico .............................................................................. 346 VI. Estados de derecho amenazados: c) Ficciones de modernidad acabada en la poltica criminal y en la teora poltica ............................... 352 24. Crtica a la modernidad y la posmodernidad I. El olvido del ser ....................................................................................... II. Las crticas optimistas y prudentes ........................................................... III. El pensamiento posmoderno: ni ser ni deber ser ........................................ IV. Sntesis: el ser que no debe ser .................................................................. 356 359 361 366

SEGUNDA PARTE TEORIA DEL DELITO Captulo X: Estructura de la teora del delito

25. Funcin y estructura de la teora del delito I. Las funciones de los sistemas tericos del delito...................................... II. Necesidad de un sistema .......................................................................... III. Estructuracin bsica del concepto: lineamientos ...................................... IV La elaboracin sistemtica segn otros criterios ........................................ V Evolucin histrica de la sistemtica del delito ........................................

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26. Esquema de sistemtica funcional reductora (o funcional conflictiva) I. Los datos nticos .......................................................................................... 386 II. Teleologa reductora.................................................................................... 388 III. Particularidades constructivas ..................................................................... 389 IV. Los lmites de la teora del delito: su diferencia con la teora de la responsabilidad ................................................................................ 390 Penas sin delito? ......................................................................................... 392

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Captulo XI: La accin como carcter genrico del delito 27. El concepto jurdico-penal de accin I. Funcin poltica del concepto jurdico-penal de accin............................. II. El concepto de accin en sus orgenes ....................................................... III. El esplendor del concepto causal de accin y el debate con el finalismo ................................................................................................... IV. Los conceptos sociales de accin .............................................................. V La identificacin con la accin tpica ....................................................... VI. El concepto negativo de accin y su variable funcionalista ....................... VIL El concepto personal de accin ................................................................. 28. La accin y su ausencia en funcin reductora I. La accin es un concepto jurdico .............................................................. U. La finalidad como elemento reductor ........................................................ III. La accin y el mundo ................................................................................. IV La idoneidad de la accin reductora .......................................................... V La funcin poltica de reduccin selectiva ............................................... VI. La capacidad psquica de accin o voluntabilidad ..................................... VII. La fuerza fsica irresistible ......................................................................... VIH. La incapacidad de accin de las perdonas jurdicas ................................... IX. Importancia y consecuencias sistemticas de la ausencia de acto . Captulo XII: El tipo y la tipicidad en general 29. Concepto de tipo y de tipicidad I. El concepto y sus precisiones .................................................................... II. Tipo, tipicidad y juicio de tipicidad .......................................................... III. Otros usos de la voz tipo .......................................................................... IV. Modalidades legislativas de los tipos penales .......................................... V Tipo de acto y tipo de autor ...................................................................... VI. Tipos dolosos y culposos, activos y omisivos .......................................... VII. Momentos constructivos de la teora del tipo ........................................... Captulo XIII: Tipo doloso activo: funcin sistemtica de su aspecto objetivo 30. Tipo doloso: estructura de su aspecto objetivo I. Funciones sistemtica y conglobante del tipo objetivo doloso .................. II. Exteriorizacin de la voluntad: mutacin fsica ........................................ III. Nexo de causacin .................................................................................... IV. Elementos particulares de algunos tipos objetivos ................................... 455 457 458 461 432 434 439 440 443 444 445 399 401 403 408 409 410 412 413 415 416 419 421 422 426 426 428

Excursus: De la causalidad a las teoras de la imputacin objetiva


31. Desarrollo de los planteamientos tericos I. El problema en tiempos del causalismo ..................................................... II. La cuestin en el finalismo ........................................................................ III. El postfinalismo ......................................................................................... 463 465 466

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IV Las teoras de la imputacin objetiva ....................................................... V La teora del riesgo de Roxin............................... . .................................... VI. La teora de los roles de Jakobs ................................................................. Captulo XIV: Tipo doloso activo: funcin conglobante de su aspecto objetivo 32.Tipicidad conglobante como lesividad o afectacin del bien jurdico I. Lesividad o afectacin al bien jurdico ..................................................... II. El concepto de bien jurdico ..................................................................... HL La afectacin insignificante del bien jurdico ............................................ IV. Cumplimiento de un deber jurdico ........................................................... V Aquiescencia: acuerdo y consentimiento del titular del bien jurdico ...................................................................................................... VL Realizacin de acciones fomentadas por el derecho ................................. 33. Imputacin como pertenencia al agente I. Dominabilidad del hecho por el autor .................................................... IL Exigencia de apone no banal del partcipe ............................................

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Captulo XV: Tipo doloso activo: aspecto subjetivo 34. Dolo: el ncleo reductor subjetivo de la tipicidad I. Concepto y fundamentos .......................................................................... II. Aspectos cognoscitivo y volitivo del dolo ................................................ III. El conocimiento en el dolo y su diferencia con la comprensin de la antijuridicidad ............................................................ IV Otras clases y momentos del dolo .............................................................. 35. Ausencia de dolo: error de tipo La clasificacin del error y el error juris nocet ....................................... El error de tipo como cara negativa del dolo ..................................... ..... III. El error de tipo por incapacidad psquica ................................................... IV Error sobre elementos normativos ............................................................ V Problemas de disparidad entre el plan y el resultado ................................ VI. Errores sobre agravantes y atenuantes ...................................................... VII. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo ....................................... 519 521 527 529 531 532 535 536 537 541 542

Captulo XVI: Tipo activo culposo 36. Tipicidad por imprudencia I. La estructura del tipo culposo ................................................................... 549 II. Tipo objetivo sistemtico ......................................................................... 554 III. Tipicidad conglobante: culpa no temeraria y previsibilidad ...................... 556 IV Tipicidad conglobante: principio de confianza y nexo de determinacin ............................................. ............................................ 559 V Tipicidad conglobante: insignificancia, fomento, cumplimiento de un deber jurdico, consentimiento ................................. 562 VL Tipo subjetivo en la culpa consciente y temeraria ..................................... 564

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37. Figuras complejas y exclusin del versari in re illicita .................................... Captulo XVII: Tipos omisivos 38. Fundamentos de la omisin penal I. La omisin tpica ..................................................................................... II. Inexistencia de la omisin pretpica.......................................................... 39. Estructura del tipo omisivo I. El tipo objetivo sistemtico ...................................................................... II. Clasificacin de los tipos omisivos ........................................................... III. La inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos...................................................................................................... IV. El tipo objetivo conglobante .................................................................... V El tipo subjetivo ....................................................................................... VI. Las omisiones culposas ............................................................................. Captulo XVIII: Antijuridicidad 40. Fundamentos y relacin con la antinormatividad I. La dialctica entre antinormatividad y ejercicio de derechos .................... II. Antijuridicidad y unidad del orden jurdico .............................................. III. Antijuridicidad material y formal ............................................................ IV. Antijuridicidad objetiva e injusto personal .............................................. V El criterio objetivo como limitacin de la justificacin ............................ Captulo XIX: Causas de justificacin 41. Legtima defensa I. Debate ideolgico fundante ....................................................................... La racionalidad de la defensa legtima...................................................... Casos dudosos de necesidad racional ....................................................... Objetos legtimamente defendibles .......................................................... V La agresin ilegtima ................................................................................ VI. Lmites de la accin defensiva ................................................................... VII. La provocacin suficiente ........................................................................ VIII. Defensa de terceros ................................................................................... IX. La defensa del estado ........................................................... ................... X. Presunciones juris tcintum de legtima defensa ....................................... 42. Estado de necesidad y otras justificaciones I. Necesidad justificante y exculpante .......................................................... II. Condiciones y lmites de la necesidad justificante ..................................... III. La actuacin oficial como pretendido ejercicio de un derecho ..................

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IV. Legtima defensa y estado de necesidad contra la actuacin oficial ilcita y otros ejercicios de derechos ............................................. V Concurrencia de causas de justificacin ................................................... VI. Disminucin de la antijuridicidad .............................................................. Captulo XX: Concepto, ubicacin y funciones de la culpabilidad 43. Culpabilidad por la vulnerabilidad I. Concepto de culpabilidad ......................................................................... II. Culpabilidad o equivalente funcional de la peligrosidad? ....................... 44. El debate conceptual de la culpabilidad como disolucin discursiva I. La renormativizacin de la culpabilidad ................................................... II. El normativismo en sus versiones de autor ............................................... III. Los desplazamientos hacia la "razn de estado" ........................................ IV La culpabilidad en el preventivismo funcionalista ..................................... V Estructuras complejas ............................................................................... 45. Componentes positivos de la culpabilidad I. Espacio de autodeterminacin y culpabilidad de acto ................................ II. Posibilidad exigible de comprensin de la criminalidad: presupuestos .............................................................................................. III. Posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicdad ........................ IV. Esfuerzo por la vulnerabilidad..................................................................

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Captulo XXI: La inexigibilidad de comprensin de la antijuridicidad por incapacidad psquica 46. Imputabilidad (capacidad psquica de culpabilidad y comprensin de la antijuridicidad) I. Concepto de imputabilidad ........................................................................ II. Ubicacin sistemtica de la imputabilidad en la teora del delito .............. III. La estructura de la frmula legal .............................................................. IV Insuficiencia y alteracin morbosa de las facultades ................................ V La perturbacin de la consciencia ........... ................................................ VI. El momento de la inimputabilidad ............................................................ VII. Imputabilidad disminuida ......................................................................... 47. Problemas particulares de inimputabilidad por incapacidad de comprensin del injusto I. La incapacidad de comprensin del psicpata .......................................... II. Las perturbaciones transitorias de la consciencia ...................................... III. Las perturbaciones transitorias y la emocin violenta .............................. IV. Las deficiencias mentales ......................................................................... V Epilepsias, demencias y patologas orgnicas ............................................ VI. Los cuadros psicticos ............................................................................... Vil. Los cuadros neurticos ............................................................................... VIII. La influencia del grupo sobre el individuo ...............................................

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Captulo XXII: La inexigibilidad de comprensin de la criminalidad proveniente de error (errores exculpantes) 48. Los errores exculpantes en general I. Fundamento y enunciado de los errores exculpantes ................................. 725 ' II. Vencibilidad e invencibilidad de errores exculpantes ............................... 726 III. El error vencible para la teora del dolo y para la teora de la culpabilidad 731 49. Los errores exculpantes en particular I. Errores directos e indirectos de prohibicin.............................................. 733 II. Error directo de prohibicin por el desconocimiento mismo de la prohibicin ....................................................................................... 734 III. Errores directos de prohibicin sobre el alcance de la norma ................... 735 IV Errores directos de comprensin y conciencia disidente ............................ 736 V Error indirecto de prohibicin por falsa suposicin de existencia legal de una causa de justificacin ........................................................... 739 VI. El error indirecto de prohibicin sobre la situacin de justificacin ............................................................................................... 740 VIL Errores exculpantes especiales ................................................................... 740 Captulo XXIII: La inexigibilidad de otra conducta por la situacin reductora de la autodeterminacin 50. El estado de necesidad exculpante I. Las exculpantes distintas del error ............................................................ 744 II. Necesidad exculpante y coaccin ............................................................. 745 III. Fundamento de la necesidad exculpante ................................................... 747 IV. Requisitos del estado de necesidad exculpante ......................................... 749 V La falsa suposicin de la situacin de necesidad....................................... 752 VI. Los casos del llamado error de culpabilidad .............................................. 754 VII. El error que perjudica: el desconocimiento de la necesidad exculpante ................................................................................................ 755 VIII. La necesidad exculpante en los delitos culposos ............................. ............ 757 IX. La obediencia debida: su disolucin dogmtica ......................................... 758 51. La reduccin de la autodeterminacin por incapacidad psquica I. La segunda forma de la inimputabilidad ................................................... II. Las conductas impulsivas ......................................................................... III. La txico-dependencia .............................................................................. Captulo XXIV: El concurso de personas en el delito 52. Configuracin jurdica de la concurrencia de personas I. Planteamiento de las formas de intervencin ............................................. 767 II. Delimitacin conceptual entre autora y participacin ............................... 771 53. Formas de autora I. El autor en el cdigo penal ......................................................................... 777 II. Autora por determinacin, directa y mediata ............................................ 780 INDICE XXDI III. Autora mediante determinacin y error .................................................... 782 761 762 763

IV. La coautora .............................................................................................. V Tipo de autora de determinacin y cmplice primario ............................. VI. El coautor y el cmplice primario .............................................................. VIL Autora dolosa y culposa ........................................................................... 54. Concepto y naturaleza de la participacin Fundamento de la punicin ...................................................................... Delimitacin del concepto......................................................................... Estructura de la participacin .................................................................... Comunicabilidad de las circunstancias ..................................................... V Instigacin ................................................................................................ VI. Complicidad ............................................................................................... Captulo XXV: Las etapas del delito

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55. El iter cminis I. Lmites a la anticipacin de la punibilidad ............................................... 809 II. Fundamento de la punicin de la tentativa ............................................... 812 III. La dialctica en el iter criminis: la tentativa como negacin de la consumacin 817 IV. La consumacin como lmite de la tentativa ............................................. 820 56. La tipicidad de la tentativa I. La tipicidad subjetiva de la tentativa .......................................................... 822 II. La tipicidad objetiva: el comienzo de ejecucin ......................................... 824 III. Los lmites de la tentativa en delitos calificados, en los de "pura actividad", en los habituales y en la autora mediata .............................................................. 829 IV. Culpabilidad y tentativa ............................................................................ 831 V Tentativas aparentes y delito imposible .................................................... 832 VI. La naturaleza del desistimiento voluntario ................................................. 838 VH. Condiciones del desistimiento voluntario .................................................. 840 Vffl. El desistimiento y la concurrencia de personas ......................................... 845 IX. El desistimiento de la tentativa calificada .................................................. 847 X. Tentativa en la estructura tpica omisiva ................................................... 848 Captulo XXVI: Unidad y pluralidad de delitos 57. Consideracin legal y unidad de accin I. La diversa consideracin legal ................................................................... 851 II. La pluralidad de resultados multiplica los delitos? .................................. 855 III. Determinacin de la unidad de conducta .................................................... 856 58. Concurso real e ideal I. El concurso real y el delito continuado..................................................... 860 II. El concurso ideal ...................................................................................... 865 III. La unidad de ley (el llamado "concurso aparente") ................................... 867

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DERECHO PENAL

TERCERA PARTE TEORIA DELA

RESPONSABILIDAD PUNITIVA Captulo XXVII: Obstculos a la respuesta punitiva 59. Obstculos penales a la respuesta punitiva I. La responsabilidad punitiva ........................................................................ II. Obstculos penales en particular .............................................................. III. El indulto, la conmutacin y el perdn del ofendido ................................ 60. Obstculos procesales a la respuesta punitiva I. Obstculos a la perseguibilidad...................................... ......................... II. Prescripcin de la accin penal y razonabilidad del plazo procesal III. Prescripcin de la accin en el cdigo penal ............................................ IV. La interrupcin de la prescripcin por la sentencia ................................... Captulo XXVIII: Manifestaciones formales del poder punitivo 61. Manifestaciones punitivas lcitas e ilcitas I. Las penas lcitas en la ley argentina ........................................................... II. Las penas prohibidas para la ley argentina: la llamada "pena de muerte" ..................................................................................................... III. Tormento, azotes y prohibiciones implcitas ............................................ IV. Las penas para incapaces psquicos .......................................................... 62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria I. La dinmica histrica de la privacin de libertad como pena ..................... II. La Constitucin y los objetivos de la pena de prisin ............................... III. La reclusin como pena prohibida y derogada ......................................... IV. El cmputo de la pena privativa de libertad .............................................. V Las penas fijas y la llamada "prisin perpetua" ........................................ VI. La inconstitucionalidad de la pena de relegacin o reclusin accesoria por tiempo indeterminado ......................................................... La detencin domiciliaria como pena privativa de la libertad: vejez y enfermedad ................................................................................... Salidas transitorias, rgimen de semilibertad y libertad condicional La condenacin condicional ..................................................................... La suspensin del juicio a prueba (probation)......................................... 63. Manifestaciones privativas de otros derechos I. La pena de multa ....................................................................................... II. Las penas de inhabilitacin....................................................................... III. Privacin de ciertos derechos y otras penas accesorias ............................ IV La materia de la reparacin del dao .......................................................... Captulo XXIX: El marco legal de la respuesta punitiva 64. La normativa vigente I. La cuantificacin y la individualizacin de la pena .................................... 992 917 919 922 925 927 934 937 941 943 946 949 952 964 970 974 978 985 989

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INDICE

n. Lmites penales, penas naturales y penas ilcitas ......................................... III. Otros casos de mnimos problemticos ...................................................... IV Lmites penales alterados por la magnitud del injusto: la tentativa. V Los lmites penales de la complicidad ......................................................

65. La unidad de respuesta punitiva I. El principio de unidad de la reaccin penal .............................................. II. La pena total para el concurso real impuesta en nica condena ................ III. La pena del concurso real en el art. 56 del cdigo penal ............................ IV. La pena total en la unificacin de condenas .............................................. V La pena total y la unificacin de penas ..................................................... VI. Competencia para unificar condenas y penas ............................................. Captulo XXX: La construccin de la respuesta punitiva 66. Los fundamentos constructivos I. La culpabilidad como indicador del poder punitivo ................................. II. La normas del cdigo penal ...................................................................... III. Las interpretaciones asistemticas y de la primera etapa dogmtica (criterios objetivo/subjetivo) ..................................................................................... IV La peligrosidad constitucional ................................................................... V El mnimo de inmediacin y la prohibicin de doble desvaloracin 67. La culpabilidad indicadora I. La magnitud del injusto como objeto del reproche ................................... II. La magnitud de la culpabilidad por el acto............................................... III. La culpabilidad por la vulnerabilidad ......................................................... IV La cuestin de la reincidencia .................................................................... V Las consecuencias procesales del dinamismo de la responsabilidad......... Indice alfabtico ..........................................................................................................

Obras generales
Sin perjuicio de la bibliografa especial compuesta esencialmente de las obras monogrficas, artculos de revistas y tesis doctorales que se indican en extenso en la cabe/a de cada captulo, se citan abreviadamente (los nmeros romanos indican el tomo y los arbigos la pgina), las obras de carcter general que a continuacin se reproducen alfabticamente por autor.

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Indice de abreviaturas
actio libera in causa. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (citado por ao y pgina). Asociacin Internacional de Derecho Penal. Alternativ Kommentar zum Strafgesetzbucli. Apartado. Archiv fr Rechts - und Sozialphilosophie (citado por ao y pgina). Artculo; artculos. Parte General. Auflage (edicin). Autores varios. Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemn). (Sentencias del Tribunal Supremo Federal en materia penal.) Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal alemn). Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica). Convenio Europeo de Derechos Humanos. Cdigo Civil. Constitucin Nacional. Cdigo de Justicia Militar. Cdigo Penal. Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Captulo. Cdigo Civil. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal (citada por nmero, ao y pgina). Confrntese. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Citado(a), citados(as). Cmara Nacional de Casacin Penal.

Cmara FederalDde Apelaciones en lo Criminal y Correccional. ERECHO PENAL Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Columna. Comentario. Coordinado. Cuadernos de Poltica Criminal. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Deutsches Autorecht (Revista de derecho del automotor del Automvil Club Alemn) (citada por ao y pgina). Declaracin Americana de Derechos Humanos. Dei delitti e delle pene (citada por nmero, ao y pgina). Dirigido. Dissertation (tesis doctoral). Doctrina Jurdica (Publicacin del Departamento de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Catlica de La Plata, 1970-1974) (citada por nmero, ao y pgina). Doctrina Penal (citada por ao y pgina). Derecho Penal Contemporneo (Revista de Derecho penal del seminario de Derecho Penal de la Fac. de Derecho de la Univ. Nac. Autnoma de Mxico, 1965-1971) (citada por ao y pgina). Deutsche Strafrechts - Zeitung (citado por ao y pgina). Declaracin Universal de Derechos Humanos Revista El Derecho. Edicin, editor, editado.

Ejemplo, ejemplos.
et alten (lat.: y otros). Repertoriojurisprudencia CSJN. Festschrift, Festgabe (Libro-homenaje); Gedachtnisschrift (Libro en memoria). Archiv fr Strafrecht (Goltdammer's Archiv) (citado por ao y pgina). Giustizia Penale. Der Gerichtssaal (citado por tomo, ao y pgina). Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente. Inciso. Introduccin. Juristische Arbeitsblcitter, Strafrecht (citadas por ao y pgina).

INDICE DE ABREVIATURAS

XU

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Strafprozessordnung (Ordenanza Procesal Penal alemana). Strafvollzugsgesertz (Ley sobre la ejecucin de la pena privativa de libertad y de las medidas de correccin y seguridad con privacin de libertad alemana). Tomo. Tribunal Constitucional (con indicacin del pas). Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tesis doctoral. Traduccin, traducido, traductor. Tribunal Superior (con indicacin de pas o estado). Vide (lat.: vase). Verbi grafa (lat.: verbigracia). Volumen. Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft (citada por tomo, ao y pgina).

DERECHO PENAL

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I. Definicin: derecho penal y poder punitivo

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1. Teora del derecho penal


I. Definicin: derecho penal y poder punitivo 1. Son muchas las opiniones acerca del carcter del derecho \ por lo cual es preferible entenderlo como un saber que -al igual que todos- debe establecer sus lmites (definir su horizonte de proyeccin) en forma que le permita distinguir el universo de entes que abarca y, por ende, el de los que quedan excluidos. Pero toda delimitacin de un saber responde a cierta intencionalidad, porque siempre que se busca saber se persigue algn objetivo que, al menos en el caso de las disciplinas jurdicas en general y en el del derecho penal en particular, no puede ser la mera curiosidad2. El objetivo o intencionalidad del saber (el para qu concreto de cada saber) es lo que le permite acceder al conocimiento de ciertos entes, pero siempre desde la perspectiva de esa intencionalidad, es decir, ensayar su horizonte de comprensin (o de explicacin) de esos entes con ese particular inters3. 2. El uso de la expresin derecho penal es equvoco: con frecuencia se la emplea para designar una parte del objeto del saber del derecho penal, que es la ley penal. La imprecisin no es inocua, porque confunde derecho penal (discurso de los juristas) con legislacin penal (acto del poder poltico) y, por ende, derecho penal con poder punitivo, que son conceptos que es menester separar ntidamente, como paso previo al trazado de un adecuado horizonte de proyeccin del primero4. La referencia a la intencionalidad de los seres humanos y, por ende, de sus necesarias perspectivas limitadas, no debe confundirse con la negacin misma del conocimiento racional y, menos aun, de la realidad del mundo: ninguna disciplina particular puede usurpar la funcin de la ontologa, pretendiendo la aprehensin de los entes como realidad en s. Tal pretensin conduce al autoritarismo: el culto a lo dado como realidad en ses

de Kerchove, Jalons pour une thorie critique du droit, pp. 52 y 137; acerca de los objetos cientficos en general, Yez Corts, Teora de las creencias-, respecto del status cientfico del derecho. Vernengo, en "Doxa", 1986, p. 34 y ss.; Morillas Cueva, Metodologa y ciencia penal, p. 11; en contra del carcter de ciencia, Russo, Teora general de! derecho, p. 191; como discurso, Foucault, El orden del discurso, p. 11; de Souza Santos, O discurso e o poder, p. 5; Legendre, El amor del censor, Entelman y Ruiz, en "Materiales para una teora crtica del derecho", p. 83 y ss. y p. 149 y ss.. respectivamente. : Malinowski, Magic, Science and religin, p. 25 y ss.

4una suerte de verdad revelada por1. Teora del comn penal como tal, resulta inmodificable. Algo el sentido derecho que,

sustancialmente distinto es aceptar que todo saber incorpora datos del mundo pero que siempre los selecciona desde una intencionalidad (un para qu saber), lo que no es lo mismo que pretender inventarlos a discrecin. 3. Es casi unnime la delimitacin contempornea del horizonte de proyeccin del derecho penal, centrado en la explicacin de complejos normativos que habilitan una forma de coaccin estatal, que es el poder punitivo, caracterizada por sanciones diferentes a las de otras ramas del saber jurdico: las penas. En otro momento se sostuvo que la denominacin derecho penal destacaba la priorizacin de la punicin sobre la infraccin, en tanto que derecho criminal indicara el centro de inters opuesto 5 . No obstante, muchos aos despus se sostuvo lo contrario, sugiriendo la preferencia por el antiguo nombre de derecho criminal, por entender que abarcara las manifestaciones del poder punitivo que se excluyen del concepto de pena 6. A este respecto, cabe sealar que las llamadas medidas, pese a todos los esfuerzos realizados por diferenciarlas, no pasan de ser una particular categora de penas (con menores garantas y lmites que las otras) o, cuanto menos, una expresin clara de poder punitivo, por lo cual no merece detenerse en ellas en el momento de delimitar el horizonte de proyeccin. 4. El horizonte de proyeccin del derecho penal, abarcando las normas jurdicas que habilitan o limitan el ejercicio del poder coactivo del estado en forma de pena (poder punitivo), sera el universo dentro del cual debe construirse un sistema de comprensin que explique cules son las hiptesis y condiciones que permiten formular el requerimiento punitivo (teora del delito) y cul es la respuesta que ante este requerimiento debe proporcionar la agencia (judicial) competente (teora de a responsabilidad punitiva). En sntesis, el derecho penal debe responder tres preguntas fundamentales: (a) Qu es el derecho penal? (teora del derecho penal); (b) Bajo qu presupuestos puede requerirse la habilitacin de la pena? (teora del delito); y (c) Cmo debe responder a este requerimiento la agencia judicial competente? (teora de la responsabilidad punitiva). 5. Todo saber requiere una definicin previa a la delimitacin de su horizonte, que haga manifiesta su intencionalidad, para permitir el control de su racionalidad. Esa tarea es ineludible, pese a que toda definicin sea odiosa porque acota y, por ende, separa y, al procurar explicar el universo abarcado, condiciona al mismo tiempo un infinito campo de ignorancia7. Se trata de un inevitable lmite estructural del saber humano, que es bueno advertir antes de ensayar la definicin de una materia tan
II. Elementos de la definicin 5

vinculada al poder, como es el derecho penal, porque su intensidad es directamente proporcional a la intimidad que el poder tenga con el saber que se busca. Con esta advertencia -que indica prudencia- podemos completar el concepto, afirmando qudel derecho penal es la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho, r II. Elementos de la definicin 1. (a) Se trata, ante todo, de una rama del saber jurdico o de los juristas. Como tal, persigue un objeto prctico: busca el conocimiento para orientar las decisiones judiciales8. (b) En la forma republicana de gobierno, las decisiones judiciales -que tambin son actos de gobiernodeben ser racionales, lo que demanda que no sean contradictorias (aunque la racionalidad no se agote con esta condicin). De all que su objeto no se limite a ofrecer orientaciones, sino que tambin deba hacerlo en forma de sistema. (c) El sistema orientador de decisiones se construye

5 Desde esta perspectiva, no es tampoco ingenua la definicin misma de los requisitos de una ciencia, lo que reconoce una larga discusin nunca saldada, v. porej. Wundt, Introduccin, p. 35 y ss. En el campo jurdico penal, pone en duda su valor como ciencia formal. Pettoello Mantovani, II valore problemtico. 6 Al respecto, Schultz, I, p. 312; Beristain, Medidas penales, p. 76 y ss. 7 El concepto de ignorancia entrenada es de Veblen; sobre ello, Merton, Teora y estructuras sociales. p. 204. s Es un saber prctico, cfr., por todos, Cobo-Vives, p. 83.

en base a la interpretacin de las leyes penales9, que se distinguen de las no penales por la pena. El derecho penal requiere, por lo tanto, un concepto de pena que le permita delimitar su universo, (d) Este concepto de pena debe tener amplitud para abarcar las penas lcitas tanto como las ilcitas, porque de otra forma el derecho penal no podra distinguir el poder punitivo lcito (constitucional) del que no lo es. Por ello, el derecho penal interpreta las leyes penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan (constitucionales, internacionales, etc.). (e) El sistema orientador que le propone a los jueces debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo. El poder punitivo no es ejercido por los jueces sino por las agencias ejecutivas, en la medida del espacio que le conceden o que le arrancan a las agencias polticas (legislativas) y que el poder jurdico (judicial) no logra contener. El poder de que disponen los jueces es de contencin y a veces de reduccin. La funcin ms obvia de los jueces penales y del derecho penal (como planeamiento de las decisiones de stos), es la contencin del poder punitivo. Sin la contencin jurdica (judicial), el poder punitivo quedara librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y polticas y, por ende, desaparecera el estado de derecho y la Repblica misma. 2. Cualquier definicin es una delimitacin y, por tanto, un acto de poder. Su correccin no se verifica como verdadera o falsa con la descripcin de lo que encierra en su horizonte, pues all no queda ms que lo previamente colocado por el poder ejercido en el mismo acto de definir. En este sentido, toda definicin es tautolgica. Un saber tan ntimo al poder -al punto de proponer su ejercicio para uno de sus segmentos (judicial)- slo puede verificar la correccin de su definicin mediante la comprobacin de su correspondencia con el objetivo poltico, para lo cual debe hacerlo explcito en ella. Excluyendo el objetivo poltico de la definicin no se lo elimina del saber, dado que es inevitable que ste lo tenga, sino que se lo da por presupuesto y, de este modo, se lo mantiene oculto. 3. La contencin y reduccin del poder punitivo, planificada para uso judicial por el derecho penal, impulsa el progreso del estado de derecho. No hay ningn estado de derecho puro, sino que ste es la camisa que contiene al estado de polica, que invariablemente sobrevive en su interior10. Por ello, la funcin de contencin y reduccin del derecho penal es el componente dialctico indispensable para su subsistencia y progreso. 4. El estado de derecho es concebido como el que somete a todos los habitantes a la ley, y se opone al estado de polica, en que todos los habitantes estn subordinados al poder del que manda. El principio del estado de derecho es atacado, desde un extremo, como ideologa que enmascara la realidad de un aparato de poder al servicio de la clase hegemnica y defendido, desde otro, como una realidad buclica con algunos defectos coyunturales. Cabe separarse de ambos extremos, pues la historia muestra la dinmica del paso del estado de polica al de derecho '2, lo que impone una posicin dialctica: no hay estados de derecho reales (histricos) perfectos, sino slo estados de derecho histricos que contienen (mejor o peor) los estados de polica que encierran. 5. El estado de derecho contiene los impulsos del estado de polica que encierra, en la medida en que resuelve mejor los conflictos (provee mayor paz social). El poder punitivo no resuelve los conflictos porque deja a una parte (la vctima) fuera de su modelo. Como mximo puede aspirar a suspenderlos dejando que el tiempo Jps disuelva, lo que dista mucho de ser una solucin, pues la suspensin fija el conflicto (lo petrifica) y la dinmica social, que contina su curso, lo erosiona hasta disolverlo. Un nmero exagerado de formaciones ptreas, puesto en el camino de la dinmica social, tiene el efecto de alterar su curso y de generar peligrosas represas. El volumen de conflictos suspendidos por un estado, guardar relacin inversa con su vocacin de proveedor de paz social y, por ende, ser indicador de su fortaleza como estado de derecho. 6. Todo saber se manifiesta como un proceso en el tiempo 11. La definicin actual de su sentido y de su horizonte de proyeccin siempre es precedida por otras. Sus horizontes cambian

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Cfr. Gimbernat Ordeig, Concepto y mtodo, p. 36. Cfr. Merkl, Teora General del Derecho Administrativo, p. 325 y ss. Acerca del contexto ideolgico y social en todo saber. Thuillier, La manipulacin de la ciencia, p. 36 y ss.

6en funcin de revoluciones epistemolgicas y mudanzas de paradigmas cientficos 1. Teora del derecho penal

. Una ciencia con su horizonte marcado para siempre estar muerta, porque los horizontes se construyen sobre los restos de sus precedentes, en forma coralina. Por ello, en todos los saberes es necesario distinguir entre su definicin actual y su concepto histrico y, en el caso del derecho penal, es indispensable establecer la diferencia entre (a) el derecho penal histrico, como proceso de conocimiento del saber referido al poder punitivo, con sus diferentes y sucesivos horizontes y objetivos polticos; y (b) la definicin del derecho penal actual, como su momento contemporneo y su propuesta de futuro inmediato. No se trata de dos conceptos opuestos sino de dos perspectivas temporales de un mismo proceso de conocimiento: una longitudinal y otra transversal. Por ello, no es posible invalidar una definicin actual esgrimiendo como argumento que excluye de su horizonte entes que otrora fueron abarcados por otros universos conceptuales, porque eso es de la esencia del saber humano y, con mucha mayor razn, del saber jurdico, en que la teora del garantismo responde a la idea del derecho como proceso histrico conflictivo13. La progresividad, por su parte, tambin
I. Criminalizacin primaria y secundaria 7

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es de la esencia de cualquier saber, pues todos tienden a aumentar y acumular los conocimientos. Las regresiones (vuelta a etapas superadas) son accidentes negativos en su curso, de los que es preciso prevenirse incorporando el anlisis de su concepto histrico. Esto es notorio en el derecho penal porque, con ms frecuencia que en otros saberes, las regresiones irrumpen como descubrimientos: suelen sostenerse proposiciones que corresponden a etapas de r menor conocimiento, ignorndose la acumulacin de saber posterior a ellas.

2. El poder punitivo
I. Criminalizacin primaria y secundaria 1. Todas las sociedades contemporneas que institucionalizan o formalizan el poder (estados) seleccionan a un reducido grupo de personas, a las que someten a su coaccin con el fin de imponerles una pena. Esta seleccin penalizante se llama criminalizacin y no se lleva a cabo por azar sino como resultado de la gestin de un conjunto de agencias que conforman el llamado sistema penaln. La referencia a los entes gestores de la criminalizacin como agencias tiene por objeto evitar otros sustantivos ms valorativos y equvocos (tales como corporaciones, burocracias, instituciones, etc.). Agencia (del latn agens, participio del verbo agere, hacer) se emplea aqu en el sentido amplio -y neutral- de entes activos (que actan). El proceso selectivo de criminalizacin se desarrolla en dos etapas, denominadas respectivamente, primaria y secundaria 14. Criminalizacin primaria es el acto y el efecto de sancionar una ley penal material, que incrimina o permite la punicin de ciertas personas. Se trata de un acto formal, fundamentalmente programtico, pues cuando se establece que una accin debe ser penada, se enuncia un programa, que debe ser cumplido por agencias diferentes a las que lo formulan. Por lo general, la criminalizacin primaria la ejercen agencias polticas (parlamentos y ejecutivos), en tanto que el programa que implican lo deben llevar a cabo las agencias de criminalizacin secundaria (policas, jueces, agentes penitenciarios). Mientras que la criminalizacin primaria (hacer leyes penales) es una declaracin que usualmente se refiere a conductas o actos, la criminalizacin secundaria es la accin punitiva ejercida sobre personas concretas, que tiene lugar cuando las agencias policiales detectan a una persona, a la que se atribuye la realizacin de cierto acto criminalizado primariamente, la investiga, en algunos casos la priva de su libertad ambulatoria, la somete a la agencia judicial, sta legitima lo actuado, admite un proceso (o sea, el avance de una serie de actos secretos o pblicos para establecer si realmente ha realizado esa accin), se discute pblicamente si la ha realizado y, en caso afirmativo, admite la imposicin

12 Respecto de la nocin de "paradigma", Kuhn, La estructura de las revoluciones cientficas, p. 268 y ss., y Qu son las revoluciones cientficas?, p. 55 y ss. 13 Cfr. Resta, en "Le ragioni del garantismo", p. 435; Guastini, Che eos' ilgarantismo?, p. 63 y ss.; la mayor discusin sobre el garantismo la inaugura contemporneamente Ferrajoli, Diritto e ragione. 14 v. Schneider, Kriminologie, p. 82 y ss.; Becker, Outsiders.

de una pena de cierta magnitud que, cuando es privativa de la libertad ambulatoria de la persona, es ejecutada por una agencia penitenciaria (prisionizacin). 2. La criminalizacin primaria es un programa tan inmenso, que nunca y en ningn pas se pretendi llevarlo a cabo en toda su extensin, y ni siquiera en parte considerable, porque es inimaginable. La disparidad entre la cantidad de conflictos criminalizados que realmente acontecen en una sociedad y los que llegan a conocimiento de las agencias del sistema es tan enorme e inevitable que no llega a ocultarse con el tecnicismo de llamarla cifra negra u oscura 15 . Las agencias de criminalizacin secundaria tienen limitada capacidad operativa y su crecimiento sin control desemboca en una utopa negativa. Por ende, se considera natural que el sistema penal lleve a cabo

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Respecto de este concepto, por todos, Arzt, en Roxin-Arzt-Tiedemann, Introduccin, p. 123.

s L-.L puun puiuuvu

la seleccin criminalizante secundaria, slo como realizacin de una parte nfima del programa primario. II. La orientacin selectiva de la criminalizacin secundaria 1. Aunque la criminalizacin primaria implica un primer paso selectivo, ste permanece siempre en cierto nivel de abstraccin, porque, en verdad, las agencias polticas que producen las normas nunca pueden saber sobre quin caer la seleccin que habilitan, que siempre se opera en concreto, con la criminalizacin secundaria 16 . Puesto que nadie puede concebir seriamente que todas las relaciones sociales se subordinen a un programa criminalizante faranico (que se paralice la vida social y la sociedad se convierta en un caos, en pos de la realizacin de un programa irrealizable), la muy limitada capacidad operativa de las agencias de criminalizacin secundaria no les deja otro recurso que proceder siempre de modo selectivo. Por ello, incumbe a ellas decidir quines sern las personas que criminalice y, al mismo tiempo, quines han de ser las vctimas potenciales de las que se ocupe, pues la seleccin no slo es de los criminalizados, sino tambin de los victimizados. Esto responde a que las agencias de criminalizacin secundaria, dada su pequea capacidad frente a la inmensidad del programa que discursivamente se les encomienda, deben optar entre la inactividad o la seleccin. Como la primera acarreara su desaparicin, cumplen con la regla de toda burocracia17 y proceden a la seleccin. Este poder corresponde fundamentalmente a las agencias policiales18. 2. De cualquier manera, las agencias policiales no seleccionan conforme a su exclusivo criterio, sino que su actividad selectiva es condicionada tambin por el poder de otras agencias, como las de comunicacin social, las polticas, los factores de poder, etc. La seleccin secundaria es producto de variables circunstancias coyunturales. La empresa criminalizante siempre est orientada por los empresarios morales19, que participan en las dos etapas de la criminalizacin, pues sin un empresario moral las agencias polticas no sancionan una nueva ley penal, y tampoco las agencias secundarias comienzan a seleccionar a nuevas categoras de personas. En razn de la escassima capacidad operativa de las agencias ejecutivas, la impunidad es siempre la regla y la criminalizacin secundaria la excepcin, por lo cual los empresarios morales siempre disponen de material para sus emprendimientos. El concepto de empresario moral fue enunciado sobre observaciones de otras sociedades20, pero en la sociedad industrial puede asumir ese rol tanto un comunicador social en pos de audiencia como un poltico en busca de clientela, un grupo religioso en procura de notoriedad, un jefe policial persiguiendo poder frente a los polticos, una organizacin que reclama por los derechos de minoras, etc. En cualquier caso, la empresa moral acaba en un fenmeno comunicativo: no importa lo que se haga, sino cmo se lo comunica21. El reclamo por la impunidad de los nios en la calle, de los usuarios de txicos, de los exhibicionistas, etc., no se resuelve nunca con su

16 Sobre selectividad, Chapman, Lo stereolipo del crimnale, p. 61; Sack. en "Kritische Justiz", 1971, p. 384 y ss.; Quinney, Clases, estado y delincuencia', tambin Rther, en CPC, n 8, 1979. Un reconocimiento general en Sandoval Huertas, Sistema penal, p. 29 y ss.; Vzquez Rossi, El derecho penal de la democracia, p. 89; Fernndez, Derecho penal y derechos humanos, p. 63 y ss.; Muoz Conde-Garca Arn, p. 206; Zugalda Espinar, p. 62. Estudios sobre selectividad racial en el sentencing ingls contra afrocaribeos, Hood, Race and Sentencing', respecto de la misma en condenas a muerte en los Estados Unidos, Gross-Mauro; ltimos datos en Scott, en "Poltica Criminal, Derechos Humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI. Hom. al Prof. Dr. Pedro R. David", p. 829 y ss.; con relacin a la selectividad de gnero, Chadwick and Little, en "Law, order and the authoritarian state", p. 254. En especial sobre "justicia clasista", con anlisis empricos, Lautmann, Sociologa y jurisprudencia, p. 94 y ss. 17 Acerca de las burocracias, Weber, Ensayos, I, p. 217: tambin Yates, Anlisis', von Misses, Burocra- zio; Panebianco, en Pasquino, Gianfranco y otros, Manual de ciencia poltica, p. 365 y ss. 18 Una descripcin de los problemas bsicos en Bustos Ramrez, El control formal: polica y justicia, p. 37 y ss. 19 Cfr. Becker, loe. cit. 20 Malinowski, Crimen y costumbre. 21 Es el famoso "teorema de Thomas", sobre ello, Merton, op. cit., p. 419; De Leo-Patrizi, La spiegazione del crimine, p. 27; sobre Thomas, cfr. Ritzer, Teora sociolgica contempornea, p. 62 y ss.

III. Selectividad y vulnerabilidad 9 punicin efectiva sino con urgencias punitivas que calman el reclamo en la comunicacin, o que

permiten que el tiempo les haga perder centralidad comunicativa. 3. No es slo el poder de otras agencias lo que orienta la seleccin de la criminalizacin secundaria, sino que sta procede tambin de sus propias limitaciones operativas, que incluyen las cualitativas: en alguna medida, toda burocracia termina por olvidar sus metas y reemplazarlas por la reiteracin ritual22, pero en general concluye haciendo lo ms sencillo. En la criminalizacin la regla general se traduce en la seleccin (a) por hechos burdos o groseros (la obra tosca de la criminalidad, cuya deteccin es ms fcil); y (b) de personas que causen menos problemas (por su incapacidad de acceso positivo al poder poltico y econmico o a la comunicacin masiva). En el plano jurdico, es obvio que esta seleccin lesiona el principio de igualdad, que no slo se desconoce ante la ley, sino tambin en la ley, o sea que el principio de igualdad constitucional no slo se viola en los fundamentos de la ley sino tambin cuando cualquier autoridad hace una aplicacin arbitraria de ella23. III. Selectividad y vulnerabilidad 1. Los hechos ms groseros cometidos por personas sin acceso positivo a la comunicacin terminan siendo proyectados por sta como los nicos delitos y las personas seleccionadas como los nicos delincuentes. Esto ltimo les proporciona una imagen cornunicacional negativa, que contribuye a crear un estereotipo 24 en el imaginario colectivo. Por tratarse de personas desvaloradas, es posible asociarles todas las cargas negativas que existen en la sociedad en forma de prejuicio2V, lo que termina fijando una imagen pblica del delincuente, con componentes clasistas, racistas, etarios, de gnero y estticos. El estereotipo acaba siendo el principal criterio selectivo de criminalizacin secundaria, por lo cual son observables ciertas regularidades de la poblacin penitenciaria asociadas a desvalores estticos (personas feas)25 que el biologismo criminolgico26 consider como causas del delito, cuando en realidad son causas de la criminalizacin, aunque terminen siendo causa del delito cuando la persona acaba asumiendo el rol asociado al estereotipo (en el llamado efecto reproductor de la criminalizacin o desviacin secundaria)32. 2. La seleccin criminalizante secundaria conforme a estereotipo condiciona todo el funcionamiento de las agencias del sistema penal, en forma tal que ste es casi inoperante para cualquier otra seleccin, por lo cual (a) es impotente frente a los delitos del poder econmico (llamados de cuello blanco)27; (b) tambin lo es, en forma ms dramtica, frente a conflictos muy graves y no convencionales, como el uso de medios letales masivos contra poblacin indiscriminada, usualmente llamado terrorismo', y (c) se desconcierta en los casos excepcionales en que selecciona a quien no encaja en ese marco (las agencias polticas y de comunicacin lo presionan, los abogados formulan planteamientos que no sabe responder, en las prisiones debe asignarles alojamientos diferenciados, etc.). En casos extremos los propios clientes no convencionales contribuyen al sostenimiento de las agencias, particularmente de las penitenciarias, con lo cual el sistema alcanza su contradiccin ms alta. 3. La comunicacin social proyecta una imagen particular del resultado ms notorio de la criminalizacin secundaria -la prisionizacin-, dando lugar a que en el imaginario pblico las prisiones se hallen pobladas por autores de hechos graves, como homicidios, violaciones, etc. (los llamados delitos naturales), cuando en realidad la gran mayora de los prisionizados lo son por delitos groseros cometidos con fin lucrativo (delitos burdos contra la propiedad y trfico minorista de txicos, es decir, operas toscas de la criminalidad)34.

Cfr. Merton. op. cit., p. 202 y ss. Lewisch, Veifassung und Strafrecht, p. 162. 24 v. Chapman, Lo stereotipo del crimnale. Un anlisis de la estigmatizacin social desde distintas categoras de desigualdad, en Tilly, La desigualdad persistente, pp. 31-33. 25 Cfr. Infra 22. Es interesante observar los rostros del "Atlante" de Lombroso; las obras de Ferri, / delincjuenri nell'arte: Niceforo, Criminali e degeneran; antes los fisiognomistas, Lavater, La physiognonionie; y los mismos postglosadores: se deba aplicar tortura comenzando por el ms contrahecho, Muyart de Vouglans, Instraction criminelle. Lombroso y otros. Cfr. Infra 22. 27 Sutherland, White collar crime-, sobre ello, Giddens, Sociologa, p. 266 y ss.
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4. La inevitable selectividad operativa de la criminalizacin secundaria y su preferente orientacin burocrtica (sobre personas sin poder y por hechos burdos y hasta insignificantes), provoca una distribucin selectiva en forma de epidemia, que alcanza slo a quienes tienen bajas defensas frente al poder punitivo y devienen ms vulnerables a la criminalizacin secundaria, porque (a) sus personales caractersticas encuadran en los estereotipos criminales; (b) su entrenamiento slo les permite producir obras ilcitas toscas y, por ende, de fcil deteccin; y (c) porque el etiquetamiento 28 produce la asuncin del rol correspondiente al estereotipo, con lo que su comportamiento termina correspondiendo al mismo (la profeca que se autorrealiza)29. En definitiva, las agencias acaban seleccionando a quienes transitan por los espacios pblicos con divisa de delincuentes, ofrecindose a la criminalizacin -mediante sus obras toscas como inagotable material de sta. 5. En la sociedad tiene lugar un entrenamiento diferencial 30 , conforme al grupo de pertenencia, que desarrolla habilidades distintas segn la extraccin y posicin social (clase, profesin, nacionalidad, origen tnico, lugar de residencia, escolaridad, etc.). Cuando una persona comete un delito, utiliza los recursos que le proporciona el entrenamiento al que ha sido sometida. Cuando estos recursos son elementales o primitivos, el delito no puede menos que ser grosero (obra tosca). El estereotipo criminal se compone de caracteres que corresponden a personas en posicin social desventajosa -y por lo tanto, con entrenamiento primitivo-, cuyos eventuales delitos, por lo general, slo pueden ser obras toscas, lo que no hace ms que reforzar los prejuicios racistas y clasistas, en la medida en que la comunicacin oculta el resto de los ilcitos que son cometidos por otras personas en forma menos grosera o muy sofisticada, y muestra las obras toscas como los nicos delitos31. Esto provoca la impresin pblica de que la delincuencia es slo la de los sectores subalternos de la sociedad. Si bien no cabe duda que es menester luchar contra la pobreza, la deficiente educacin y asistencia sanitaria, etc., sera absurdo pretender que con ello se cancelan las supuestas causas del delito, cuando en realidad la criminalizacin de los estratos sociales carenciados en nada altera el inmenso ocano de ilcitos de los segmentos hegemnicos, practicados con mayor refinamiento y casi absolutamente impunes. Desde muy antiguo se conoce el fenmeno de la selectividad, como lo prueba la sentencia atribuida a Soln por Digenes Laercio: "Las leyes son como las telas de araa, que aprisionan a los pequeos, pero son desgarradas por los grandes"32. 6. Las agencias de criminalizacin secundaria no operan selectivamente sobre los vulnerables porque algo -o alguien- maneje todo el sistema penal de modo armnico. Semejante concepcin conspirativa es falsa y tranquilizadora, porque identifica siempre un enemigo falso y desemboca en la creacin de un nuevo chivo expiatorio (clase, sector hegemnico, partido oficial, grupo econmico, cuando no grupos religiosos o tnicos). Identificar a un falso enemigo siempre es til para calmar la ansiedad provocada por la complejidad fenomnica y para desviar del recto camino los esfuerzos por remediar los males. Esto no significa que el funcionamiento selectivo del sistema penal no sirva para un reparto del poder punitivo, que beneficia a determinados sectores sociales, como tampoco que stos no se aprovechen del mismo o se resistan a cualquier cambio en razn de ello. Pero no es lo mismo que un aparato de poder beneficie a algunos, que pretender por ello que stos lo organizan y manejan. Esta confusin lleva fcilmente a la conclusin de que suprimiendo a los beneficiarios se desmonta el aparato. La historia demuestra que esto es absolutamente falso, ya que en los casos en que se ha desplazado a los beneficiarios de su posicin hegemnica, el poder punitivo sigui funcionando

2. El poder punitivo

28 Sobre ello, Lilly-Cullen-Ball, Criminolgica! theory, p. 1 lOy ss.; Vold-Bernard-Snipes, Theoretical criminology, p. 219 y ss.; Larrauri, La herencia de la criminologa crtica, p. 37 y ss.; Lamnek. Teoras, p. 56 y ss.; Giddens, Sociologa, p. 237. 29 A su respecto, Merton, op. cit., captulo 11; Horton-Hunt, p. 176. 30 v. Sutherland-Cressey. Criminology, pp. 219-223 (Sutherland, Principios, p. 13 y ss.). 31 Sobre realidad construida socialmente, Berger-Luckman, La construccin social de la realidad; Schutz, El problema de la realidad social: Schutz-Luckmann, Las estructuras deI mundo de la vida; Gusfield, The culture of public prohlems', Pitch, en "Int. Journal Sociology of Law". 1985. p. 35 y ss. Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofa, I, p. 149; Laercio, Vidas, opiniones y sentencias, I, p. 42; sobre la obra de Soln, v. Jaegcr, Alabanza de la ley, p. 18 y ss.; adelant algunos conceptos de Sutherland, Ferriani, T. II, pp. 77 y 107.

III. Selectividad y vulnerabilidad aun ms selectiva y violentamente 11 del mismo modo y a veces

. Las tesis conspirativas muestran al sistema penal operando de modo armnico, pero nada puede ser ms lejano de la realidad del poder punitivo, pues el sistema penal opera en forma parcializada y compartimentalizada, teniendo cada agencia sus propios intereses sectoriales y a veces corporativos y, por ello, sus propios criterios de calidad, sus discursos externos e internos, sus mecanismos de reclutamiento y entrenamiento, etc. Estas agencias disputan poder y, por lo tanto, se hallan entre ellas en un equilibrio inconstante, caracterizado por antagonismos ms que por relaciones de cooperacin. La puja de todas ellas provoca el equilibrio precario, que es percibido desde el exterior como armona, lo que da pbulo a la visin conspirativa. 7. (a) El poder punitivo criminaliza seleccionando, por regla general, a las personas que encuadran en los estereotipos criminales y que por ello son vulnerables, por ser slo capaces de obras ilcitas toscas y por asumirlas como roles demandados segn los valores negativos o contravalores asociados al estereotipo (criminalizacin conforme a estereotipo), (b) Con mucha menor frecuencia criminaliza a las personas que, sin encuadrar en el estereotipo, hayan actuado con bruteza tan singular o patolgica que se han vuelto vulnerables (autores de homicidios intrafamiliares, de robos neurticos, etc.) (criminalizacin por comportamiento grotesco o trgico), (c) Muy excepcional- mente, criminaliza a alguien que, hallndose en una posicin que lo hace prcticamente invulnerable al poder punitivo, lleva la peor parte en una pugna de poder hegemnico y sufre por ello una cada en la vulnerabilidad (criminalizacin por retiro de cobertura).

33

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Sobre ello, Foucaull, Microfsica.

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2. El poder punitivo 8. El sistema penal opera, pues, en forma de filtro 34 y termina seleccionando a estas personas. Cada una de ellas tiene un estado de vulnerabilidad35 al poder punitivo que depende de su correspondencia con un estereotipo criminal: es alto o bajo en relacin directa con el grado de la misma. Pero nadie es alcanzado por el poder punitivo por ese estado sino por la situacin de vulnerabilidad, que es la concreta posicin de riesgo criminalizante en que la persona se coloca. Por lo general, dado que la seleccin dominante responde a estereotipos, la persona que encuadra en alguno de ellos debe realizar un esfuerzo muy pequeo para colocarse en una posicin de riesgo criminalizante (y a veces debe realizar el esfuerzo para evitarlo), porque se halla en un estado de vulnerabilidad siembre alto. Por el contrario, quien no da en un estereotipo debe realizar un considerable esfuerzo para colocarse en esa situacin, porque parte de un estado de vulnerabilidad relativamente bajo. De all que, en estos casos poco frecuentes, sea adecuado referirse a una criminalizacin por comportamiento grotesco o trgico. Los rarsimos casos de retiro de cobertura sirven para alimentar la ilusin de irrestricta movilidad social vertical (que ninguna sociedad garantiza), porque configuran la contracara del mito de que cualquiera puede ascender hasta la cspide social desde la base misma de la pirmide (selfmade man). 9. Existe un fenmeno relativamente reciente, que es la llamada administrativizacin del derecho penal, caracterizado por la pretensin de un uso indiscriminado del poder punitivo para reforzar el cumplimiento de ciertas obligaciones pblicas (especialmente en el mbito impositivo, societario, previsional, etc.), que banaliza el contenido de la legislacin penal, destruye el concepto limitativo del bien jurdico, profundiza la ficcin de conocimiento de la ley, pone en crisis la concepcin del dolo, cae en responsabilidad objetiva y, en general, privilegia al estado en relacin con el patrimonio de los habitantes36. En esta modalidad, el poder punitivo se reparte ms por azar que en las reas tradicionales de los delitos contra la propiedad, dado que la situacin de vulnerabilidad al mismo depende del mero hecho de participar de emprendimientos lcitos 37. Existen sospechas de que recientes teorizaciones del derecho penal se orientan a explicar esta modalidad en detrimento del derecho penal tradicional. 10. Cuando se comparan las selecciones criminalizantes de diferentes sistemas penales, se observan distintos grados y modalidades. La selectividad se acenta en sociedades ms estratificadas, con mayor polarizacin de riqueza y escasas posibilidades de movilidad vertical, lo que coincide con el accionar ms violento de las agencias de criminalizacin secundara; sin embargo, tambin se observa en otras sociedades que, si bien no responden a esa caracterizacin, sufren arraigados prejuicios racistas38o los desarrollan a partir de un fenmeno inmigratorio39. De cualquier manera, la selectividad es estructural y, por ende, no hay sistema penal en el mundo cuya regla general no sea la criminalizacin secundaria en razn de la vulnerabilidad del candidato, sin perjuicio de que en algunos esta caracterstica estructural alcance grados y modalidades aberrantes. Por ello, la criminalizacin responde slo secundariamente a la gravedad del delito (contenido injusto del hecho): sta es determinante slo cuando, por configurar un hecho grotesco, eleva la vulnerabilidad del candidato. En IV. El poder de las agencias de criminalizacin secundaria 13

sntesis: la inmensa disparidad entre el programa de criminalizacin primaria y sus posibilidades de realizacin como criminalizacin secundaria, obliga a la segunda a una seleccin que recae, por regla general, sobre fracasados reiterativos de empresas ilcitas, que insisten en sus fracasos, en buena medida debido a los requerimientos de rol que el propio poder punitivo les formula, al reforzar su asociacin con las caractersticas de las personas mediante el estereotipo selectivo.
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Al respecto. Pilgram. Kriminalitat. La etimologa de vulnerabilidad puede reconstruirse a partir de la voz indoeuropea iveld-nes (weld es herir, en latn de vulnus, herida). Revela la condicin de herible. 36 Los aspectos referidos a ello, en Hassemer-Muoz Conde, La responsabilidad, p. 53; tambin los plurales trabajos pertenecientes a los integrantes de la denominada "Escuela de Frankfurt". compilados en el volumen colectivo de la Universitat Pompeu Frabra, Romeo Casabona, C. (dir.). La insostenible situacin del derecho penal. 37 Cfr. Sgubbi, II reato come rischio sociale, p. 7. 38 Sobre si el capitalismo conduce al Holocausto o si el caso alemn respondi a una especial disposicin a los prejuicios racistas, existe un amplio debate: la primera tesis en Otten, Masses, Elites and Dictatorship; Christie, La industria del control del delito; la segunda, Vansittart, Black Record, en general sobre el debate Burleigh-Wippermann, Lo Stato razziale. 39 Dal Lago, Non persone.
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IV. El poder de las agencias de criminalizacin secundaria 1. La selectividad estructural de la criminalizacin secundaria coloca en funcin descollante a este respecto a las agencias policiales (siempre condicionadas en tensin con las polticas y las de comunicacin)40. Las agencias judiciales se limitan a decidir los pocos casos seleccionados por las policiales y, finalmente, las penitenciarias recogen a algunas de las personas seleccionadas por el poder de las anteriores agencias. Esto demuestra que el poder punitivo opera en la realidad de modo exactamente inverso al sostenido en el discurso jurdico, que pretende colocar en primer lugar al legislador, en segundo al juez y casi ignorar a la polica: en la prctica, el poder selectivo lo ejerce la polica y lo puede reducir el juez, en tanto que el legislador abre un espacio para la seleccin que nunca sabe contra quin se ejercer. Si bien los juristas pueden elaborar discursos legitimantes de este proceso selectivo y de hecho lo hacen- el poder ejercido por stos (poder propiamente jurdico) es el de los jueces, abogados, fiscales, funcionarios y auxiliares, llevado a la prctica en la agencia judicial o requerido para su funcionamiento; el resto del poder de criminalizacin secundaria, queda fuera de sus manos y es puro ejercicio selectivo, con caractersticas de arbitrariedad reducibles pero estructuralmente inevitables. 2. Si el poder propiamente jurdico es tan limitado dentro del marco general de la criminalizacin secundaria, y el poder selectivo de las agencias policiales (si bien es superior) alcanza a un nmero muy reducido de personas, casi todas vulnerables y protagonistas de operas toscas -propias de su bajo nivel de entrenamiento social-, cabra concluir que, en general, el poder de las agencias del sistema penal es poco significativo en el marco total del control social. La conclusin es correcta: el poder criminalizante secundario es bastante escaso como poder de control social. El nmero de personas criminalizadas es muy pequeo en relacin al total de cualquier poblacin, incluso en el caso de los ndices ms altos, y el de poblacin prisionizada es directamente nfimo. Si todo el poder de las agencias del sistema penal se redujese a la criminalizacin secundaria, sera francamente insignificante. Un poder limitado a la seleccin de una persona entre cada mil o mil quinientas, por lo general sin especial relevancia social y de la que nadie se ocupa, no sera realmente determinante en trminos de configuracin social. No obstante, esta conclusin es errnea, porque la criminalizacin secundaria es casi un pretexto para que las agencias policiales ejerzan un formidable control configurador positivo de la vida social, que en ningn momento pasa por las agencias judiciales o jurdicas: la detencin de sospechosos, de cualquier persona para identificarla o porque llama la atencin, la detencin por supuestas contravenciones, el registro de las personas identificadas y detenidas, la vigilancia de lugares de reunin y de espectculos, de espacios abiertos, el registro de la informacin recogida en la tarea de vigilancia, el control aduanero, el impositivo, migratorio, vehicular, la expedicin de documentacin personal, la investigacin de la vida privada de las personas, los datos referentes a la misma recogidos en curso de investigaciones ajenas a ella, la informacin de cuentas bancarias, del patrimonio, de conversaciones privadas y de comunicaciones telefnicas, telegrficas, postales, electrnicas, etc., todo con pretexto de prevencin y vigilancia para la seguridad o investigacin para la criminalizacin, constituyen un conjunto de atribuciones que pueden ejercerse de modo tan arbitrario como desregulado, y que proporcionan un poder muchsimo mayor y enormemente ms significativo que el de la reducida criminalizacin secundaria41. Sin duda que este poder configurado!" positivo es el verdadero poder poltico del sistema penal. Desde la perspectiva del poder es el modo de ejercicio del poder de las agencias de criminalizacin lo que interesa, y, por cierto, en modo alguno la prevencin y la sancin del delito42. 3. Cabe aclarar que el referido poder configurador positivo del sistema penal es ejercido por las agencias policiales en sentido amplio, o sea, por funcionarios del poder ejecutivo en funcin policial y, en modo alguno, reducido a la polica uniformada ni formalmente llamada de ese modo. Por otra parte, en casi toda su extensin, es un poder legal, o sea, conferido formalmente
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Cfr. Lautman, Die Polizei. Un completo estudio del desarrollo de la vigilancia policial en la era de la itiformalizacin en Whitaker, El fin de la privacidad. 42 Cfr. Foucault, Bisogna difendere la societ, p. 36.
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a travs de leyes de las agencias polticas. Pero no es posible omitir que todas las agencias ejecutivas ejercen un poder punitivo paralelo, que es independiente de todo cauce institucional programado, y que, conforme al discurso de la programacin criminalizante primaria, sera definido como criminal o delictivo. Este conjunto de delitos cometidos por operadores de las propias agencias del sistema penal, es ms amplio cuando las ejecutivas son ms violentas y estn menos controladas por las otras agencias. Se lo conoce con el nombre genrico de sistema penal subterrneo. Cuanto mayor es su volumen, menos desconocido resulta a los operadores de las otras agencias y, por ende, el sistema penal subterrneo slo puede ser ejecutado por los funcionarios de agencias ejecutivas, pero con la participacin activa u omisiva de los operadores de las restantes: esto significa que, en trminos jurdico-penales, ante un sistema penal subterrneo de considerable extensin, en alguna medida todos los operadores de las agencias del sistema penal incurren en definiciones abarcadas formalmente en la criminalizacin primaria, incluso los propios autores de las definiciones, segn sea el criterio de atribucin que se adopte. V. Seleccin victimizante 1. As como la seleccin criminalizante resulta de la dinmica de poder de las agencias, tambin la victimizacin es un proceso selectivo, que responde a la misma fuente y reconoce una etapa primaria. En la sociedad siempre hay personas que ejercen poder ms o menos arbitrario sobre otras, sea brutal y violento o sutil y encubierto. Mientras ese poder se percibe como normal, no hay victimizacin primaria (no hay ningn acto formal de las agencias polticas que confieran el status de vctima a quien lo padece). Cuando la percepcin pblica del mismo pasa a considerarlo como un poder anormal (se desnormaliza la situacin) se demanda el reconocimiento de los derechos de quien lo sufre y se redefine la situacin como conflictiva. Las agencias polticas pueden resolver esos conflictos mediante la habilitacin de una coaccin estatal que impida el ejercicio de ese poder arbitrario (coaccin administrativa directa) o que obligue a quien lo ejerza a reparar o restituir (coaccin reparadora civil). Pero cuando las agencias polticas -por cualquier razn- no pueden disponer medidas que resuelvan el conflicto, echan mano de la renormalizacin de la situacin conflictiva: no se resuelve sino que se /-^normaliza, mediante la formalizacin de un acto programtico, declarativo de criminalizacin primaria del comportamiento de quien ejerce el poder y, al mismo tiempo, de un acto de victimizacin primaria, que le reconoce el status de vctima a quien lo sufre. De este modo se sosiega a las personas que reclaman el reconocimiento de sus derechos lesionados en esas situaciones conflictivas, incitando sus explicables impulsos vindicativos, estimulando a la opinin pblica a que se idenV. Seleccin victimizanle 15

2. El poder punitivo

tifique con ellos, y procurando que todos los que soportan lesiones anlogas se sientan satisfechos con el reconocimiento de su nuevo status (vctimas). De esta manera, la situacin desnormalizada se renormaliza (sale del centro de la atencin pblica). La urgencia por renormalizar es acelerada por la esencia competitiva de las agencias polticasrl recurso a la victimizacin primaria es uno de los principales mtodos para obtener prestigio y clientela dentro de esas agencias, y se reitera con mayor frecuencia cuanto ms se reafirma el mito de que renormalizar es resolver. 2. La seleccin victimizante secundaria (o sea, las personas que realmente son vctimas de hechos criminalizados primariamente) tambin se extiende como una epidemia, segn que los candidatos a la victimizacin tengan bajas o altas probabilidades de sufrirla, o sea que existe un paralelo reparto selectivo conforme a la vulnerabilidad al delito. Tambin son las clases subalternas las que resultan ms vulnerables 43 . La llamada privatizacin de la justicia (entendida aqu como privatizacin de servicios de seguridad) permite aumentar estas distancias, pues las clases hegemnicas tienen la posibilidad de pagar sus propios servicios y, por ende, de disminuir sus riesgos de victimizacin. La propia seguridad pblica, ante la mayor capacidad de reclamo comunicacional de estos sectores, tiende a centrar la vigilancia en las

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Cfr., por todos. Bustos Ramrez. Victimologa. p. 51.

zonas de ms alta rentabilidad de las ciudades donde, por otra parte, es ms fcil detectar la presencia de quienes cargan los estigmas del estereotipo. En todos los casos la regla parece ser que el riesgo victimizante se reparte en relacin inversa al poder social de cada persona: las agencias brindan mayor seguridad a quienes gozan de mayor poder. 3. En situaciones extremas, en algunas grandes concentraciones urbanas, las agencias policiales acuerdan una suerte de retiro de las zonas ms carenciadas, que quedan en poder de violentos personajes locales que establecen mediante terror un orden particular que les garantiza los ingresos de una modesta actividad ilcita (pagos de algunos comerciantes, beneficios de prostitucin y de comercio minorista de txicos prohibidos, etc). Sus vctimas preferidas suelen ser nios y adolescentes. Esta polarizacin de la seguridad crea una estratificacin social de la vulnerabilidad victimizante, cuyo efecto es dejar ms expuestas a las zonas urbanas con menor rentabilidad. La clase media, en sus subestratos medio y bajo, los trabajadores manuales y desocupados forzosos, y particularmente los nios, los jvenes, los ancianos y las mujeres de estos sectores, son los ms vulnerables a la victimizacin. Una dinmica social que detiene y revierte el desarrollo humano, que polariza riqueza y expele de la clase media a amplios sectores de poblacin, produce automticamente ms candidatos a la criminalizacin y a la victimizacin. Este fenmeno provoca un efecto poltico peligroso paracualquier estado de derecho: los sectores ms desfavorecidos son ms victimizados y terminan apoyando las propuestas de control social ms autoritarias e irracionales 44 . No es extrao que el mayor nmero de partidarios de la pena de muerte se halle en esos segmentos sociales, lo que no obedece a menor instruccin ni a ninguna otra razn prejuiciosa, sino a la vivencia cotidiana de la victimizacin, potenciada por la prdica vindicativa de operadores de agencias del sistema penal. Tambin es frecuente que entre esos sectores halle espacio el rechazo a algunos grupos humanos, identificados como responsables de todos los males (chivos expiatorios)45.
4. La vulnerabilidad a la victimizacin no es slo clasista, sino tambin de gnero, etaria, racista y, por supuesto, prejuiciosa. (a) Las mujeres son criminalizadas en menor nmero que los hombres, pero son victimizadas en medida igual y superior. En general, el reparto de la seleccin criminalizante las beneficia, pero el de la seleccin victimizante las perjudica, (b) Los jvenes varones son los preferidos para la criminalizacin, pero la victimizacin violenta se reparte entre stos, los adolescentes, los nios y los ancianos. Los dos primeros, por su mayor exposicin a situaciones de riesgo; los dos ltimos por su mayor indefensin fsica, (c) Los grupos migrantes latinoamericanos, en especial los inmigrantes ilegales, a cuya condicin suelen sumar la de precaristas (ocupantes precarios de predios ajenos), cuya situacin de ilegalidad les pri vade acceso a lajusticia, suelen ser particularmente vulnerables a la criminalizacin pero tambin a la victimizacin, en especial por la incapacidad de denunciar los delitos cometidos contra ellos y la necesidad de trabajar en forma de servidumbre, (d) La marginalidad y la represin a que se somete a las prostitutas, a sus clientes, a las mi norias sexuales, a los txicodependientes (incluyendo a los alcohlicos), a los enfermos mentales, a los nios de la calle, alos ancianos de lacalle, y el general descuido de las agencias ejecutivas respecto de su seguridad (fenmeno que se racionaliza como devaluacin de la vctima), aumentan enormemente su riesgo de victimizacin. (e) En los delitos no violentos contra la propiedad, el pequeo abortista es el que lleva la peor parte en cuanto al riesgo victimizante, pues carece de los recursos tcnicos y jurdicos de que disponen los operadores de capitales de mayor entidad 33.

VI. Seleccin policizante 1. Es dable denominar policitacin al proceso de seleccin, entrenamiento y condicionamiento institucional al que se somete al personal de operadores de las agencias policiales. Las agencias policiales latinoamericanas, en los segmentos a los que incumbe la peor parte del control a su cargo, seleccionan a sus operadores en los mismos sectores sociales en que tienen mayor incidencia las selecciones criminalizante y victimizante. Es tradicional en la regin que los presupuestos de esas agencias sean abultados, pero que se descuide la parte correspondiente a salarios y a gastos operativos de nivel ms modesto, como resultado de sus organizaciones corporativas, verticalizadas y autoritarias, en que se imponen las decisiones de cpula y se impide toda discusin interna razonable sobre la distribucin de recursos. El resultado es que esos gastos deben ser solventados con recaudacin ilcita llevada a cabo por sus
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Sobre disposicin de las capas populares a tendencias autoritarias, el trabajo pionero de Germani en Germani-Lipset, "Ideologas", p. 347 y ss. ,2 v. Girard, E! chivo expiatorio; sobre la construccin de prejuicios contra judos y negros, Bettelheim-Janowitz. Cambio social.

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operadores. En buena parte, los beneficios del llamado sistema penal subterrneo tienen por objetivo suplir el presupuesto estatal en esta parte, con lo cual se llega a la paradoja de que la agencia de prevencin del delito se financia mediante la prctica de algunos delitos. Esto genera un deterioro tico y de autoestima y una psima imagen pblica, que nunca se transfiere a los responsables del sostenimiento de las estructuras institucionales condicionantes de esos comportamientos (los responsables de las agencias polticas). 2. El operador de la agencia policial debe exponer un doble discurso, que es conservador y moralizante hacia el pblico y de justificacin (racionalizacin) hacia el interior. Este ltimo incorpora componentes de devaluacin de las vctimas de origen racista, clasista y prejuicioso, en buena parte conflictivos respecto de sus grupos originarios de pertenencia. A este efecto se le somete a una disciplina militarizada, se le prohibe la sindicalizacin (vedndole con ello la posibilidad de desarrollar horizon- talmente una conciencia profesional), su estabilidad laboral es siempre precaria, su entrenamiento es deficiente, se le emplea para tareas de represin vinculadas a los intereses de operadores polticos de turno y, adems, corre con los mayores riesgos que el resto de los que ejercen el poder punitivo. Por otra parte, as como hay un estereotipo criminal, tambin hay uno policial, al que se asocian estigmas, tales como poco confiable, deshonesto, brutal, simulador, hipcrita e inculto. El estereotipo policial est tan cargado de racismo, clasismo y dems psimos prejuicios, como el del criminal. Acarrea a la persona un considerable grado de aislamiento respecto de sus grupos originarios de pertenencia y la somete al desprecio de las clases medias, que mantienen a su respecto una posicin por completo ambivalente. Las demandas de rol policial se originan en un imaginario, alimentado en buena medida por la comunicacin de
vil. L^a tillaren ucnca y su luiiciun poiuica

2. El poder punitivo

entretenimiento (series de ficcin), al que la realidad no puede adecuarse ni sera deseable que lo intentase, y el contraste con el comportamiento concreto provoca frustracin y rechazo que se asocia a los estigmas estereotpicos. 3. En definitiva, este sector se ve instigado a asumir actitudes antipticas e incluso a realizar conductas ilcitas, a padecer aislamiento y desprecio, a cargar con un estereotipo estigmatizante, a sufrir un orden militarizado e inhumano, a someterse a una grave inestabilidad laboral, a privarse de los derechos laborales elementales, a correr considerables riesgos de vida, a cargar con la parte ms desacreditada y peligrosa del ejercicio del poder punitivo, a ofrecerse a las primeras crticas, a privarse de criticar a otras agencias (especialmente a las polticas) y, eventualmente, a correr mayores riesgos de criminalizacin que todos los restantes operadores del sistema. Aunque debe descartarse una vez ms cualquier eAplicacin conspirativa, pocas dudas caben acerca de que tambin la politizacin es un proceso de asimilacin institucional, violatorio de derechos humanos y tan selectivo como la criminalizacin y la victimizacin, que recae preferentemente sobre varones jvenes de los sectores carenciados de la poblacin, vulnerables a esa selectividad en razn directa a los ndices de desempleo 46. VII. La imagen blica y su funcin poltica 1. La civilizacin industrial padece una incuestionable cultura blica y violenta. Es inevitable que, aunque hoy no se la formula en trminos doctrinarios ni tericos, buena parte de la comunicacin masiva y de los operadores de las agencias del sistema penal, traten de proyectar el ejercicio del poder punitivo como una guerra a la criminalidad y a los criminales47. La comunicacin suele mostrar enemigos muertos (ejecuciones sin proceso) y tambin soldados propios cados (policas victimizados). En la regin latinoamericana, el riesgo de muerte policial es altsimo en comparacin con los Estados Unidos y mucho ms con Europa. Sin embargo, suele exhibrselo como signo de eficacia preventiva. Por otro lado, las agencias policiales

46 No abundan los estudios sociolgicos de las fuerzas de seguridad. Puede consultarse en Espaa, Lpez Garrido, El aparato policial en Espaa; en latinoamrica. Gabaldn. El desempeo de la polica y los tribunales dentro de! sistema de justicia penal, pp. 147-168. 47 Batista, Poltica criminal com derramamento de sangue: Martnez, M., p. 26 y ss.; tambin Evans- Berent. Drug Legaliz.ation\ Ostendorf, en "Kriminalpolitik", Heft 2, 2001.

desatienden la integridad de sus operadores, pero en caso de victimizacin se observa un estricto ritual funerario de tipo guerrero48. Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los politizados (o sea, todos los que padecen las consecuencias de esta supuesta guerra) son seleccionados en los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas de esos sectores dbiles49.

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Cfr. 1IDH, Muertes anunciadas, pp. 114 y 132. Cfr. Chapman, op. cit., p. 255; estudios empricos en Baratta, Criminologa y dogmtica penal, pp. 34-35.

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3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

2. En dcadas pasadas se difundi otra perspectiva blica, conocida como de seguridad nacional59,, que comparte con la visin blica comunicativa del poder punitivo su carcter de ideologa de guerra permanente (enemigo disperso que da pequeos golpes). Por ello, sera una guerra sucia, contrapuesta a un supuesto modelo de guerra limpia, que estara dado por una idealizacin de la primera guerra mundial (19141918), curiosamente coincidente con el culto al herosmo guerrero de los autoritarismos de entreguerras 50 . Dado que el enemigo no juega limpio, el estado no estara obligado a respetar las leyes de la guerra. Esta argumentacin se utiliz para entrenar fuerzas terroristas que no siempre permanecieron aliadas a sus entrenadores51. Con este argumento se consider guerra lo que era delincuencia con motivacin poltica y, pese a ello, tampoco se aplicaron los Convenios de Ginebra, sino que se mont el terrorismo de estado que victimiz a todos los sectores progresistas de algunas sociedades, aunque nada tuviesen que ver con actos de violencia. La transferencia de esta lgica perversa a la guerra contra la criminalidad permite deducir que no sera necesario respetar las garantas penales y procesales por razones semejantes. De este modo, as como la subversin habilitaba el terrorismo de estado, el delito habilitara el crimen de estado. La subversin permita que el estado fuese terrorista; y el delito, que el estado sea criminal: en cualquier caso la imagen tica del estado sufre una formidable degradacin y, por tanto, pierde toda legitimidad. 3. Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideologa de seguridad nacional ha sido archivada, pero est siendo reemplazada por un discurso pblico de seguridad ciudadana como ideologa (no como problema real, que es algo por completo diferente). A esta transformacin ideolgica corresponde una transferencia de poder, de las agencias militares a las policiales. Aunque formulada de modo inorgnico, dado el peso de la comunicacin social sobre las agencias polticas y la competitividad clientelar de las ltimas, esta difusa perspectiva preideolgica constituye la base de un discurso vindicativo, que se erige como una de las ms graves amenazas al estado de derecho contemporneo. La imagen blica del poder punitivo tiene por efecto: (a) incentivar el antagonismo entre los sectores subordinados de la sociedad; (b) impedir o dificultar la coalicin o el acuerdo en el interior de esos sectores; (c) aumentar la distancia y la incomunicacin entre las diversas clases sociales; (d) potenciar los miedos (espacios paranoicos), las desconfianzas y los prejuicios; (e) devaluar las actitudes y discursos de respeto por la vida y la dignidad humanas; (f) dificultar las tentativas de hallar caminos alternativos de solucin de conflictos; (g) desacreditar los discursos limitadores de la violencia; (h) proyectar a los crticos del abuso del poder como aliados o emisarios de los delincuentes; (i) habilitar la misma violencia que respecto de aqullos. 4. En definitiva, esta imagen blica legitimante del ejercicio del poder punitivo, por va de la absolutizacin del valor seguridad, tiene el efecto de profundizar sin lmite alguno lo que el poder punitivo provoca inexorablemente, que es el debilitamiento de los vnculos sociales horizontales (solidaridad, simpata) y el reforzamiento de los verticales (autoridad, disciplina). El modelo de organizacin social comunitaria pierde terreno frente al de organizacin corporativa 52. Las personas se hallan ms indefensas frente al estado, en razn de la reduccin de los vnculos sociales y de la desaparicin progresiva de otros loci de poder en la sociedad. La sociedad misma -entendida como conjunto de interacciones- se reduce y resulta fcil presa de la nica relacin fuerte, que es la vertical y autoritaria. La imagen que se proyecta verticalmente tiende a ser nica, porque la reduccin de los vnculos horizontales impide su confrontacin con vivencias ajenas. El modelo de estado que corresponde a una organizacin social corporativa es el del estado de polica.

3. Los sistemas penales y el poder de los juristas I. Sistema penal


1. Por sistema penal se entiende el conjunto de agencias que operan la criminalizacin (primaria y secundaria) o que convergen en la produccin de sta. En este entendimiento, cabe hablar de sistema en el elemental sentido de conjunto de entes, de sus relaciones recprocas y de

Cfr. Mosse, L'iinmagine dell'uomo, p. 205 y ss. Acerca de las contradicciones en la formacin y entrenamiento de terroristas, que fueron antiguos aliados, ms o menos santos. Hagan, Political Crime. 52 Sobre la "comunidad", Tonnies, Principios de Sociologa; tambin Comunidad y sociedad.
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I. Sistema sus relaciones con el exterior (o ambiente), y penal como smil biolgico, de rganos del nunca 19 mismo tejido que realizan una funcin, puesto que estas agencias no operan de modo coordinado sino por compartimentos estancos, o sea, cada una conforme a su propio poder, con sus propios intereses sectoriales y controles de calidad respectivos. El resultado de su funcionamiento conjunto no pasa de ser una referencia discursiva a la hora de develar sus reales funciones (se distancian las funciones manifiestas o proclamadas de las latentes 53) cuando, en realidad, las motivaciones de los operadores de cada agencia son propias y contradictorias frente a las de los pertenecientes a las otras, e incluso entre las de quienes forman parte de otros estamentos de la misma agencia. Las interpretaciones del sistema penal que, por insuficiente base emprica, pierden de vista la compartimentalizacin y la diferencia entre funciones manifiestas y latentes en lo institucional, si son conservadoras o tradicionales, corren el riesgo de desviar sus conclusiones por confundir niveles discursivos con datos de la realidad, pero tambin de acabar en versiones conspirativas, si son crticas. Respecto de las ltimas, es necesario advertir que del resultado final de la criminalizacin primaria y secundaria y del poder configurador y subterrneo que les es inherente, no es posible deducir que exista una convergencia intencional consciente para producirlo, ni un poder central que lo opere para manipularlo. En el anlisis de todo sistema penal deben tomarse en cuenta las siguientes agencias: (a) las polticas (parlamentos, legislaturas, ministerios, poderes ejecutivos, partidos polticos); (b) las judiciales (incluyendo a los jueces, ministerio pblico, auxiliares, abogados, organizaciones profesionales); (c) las policiales (abarcando la polica de seguridad, judicial o de investigacin, aduanera, fiscal, de investigacin privada, de informes privados, de inteligencia de estado y, en general, toda agencia pblica o privada que cumpla funciones de vigilancia); (d) las penitenciarias (personal de prisiones y de ejecucin o vigilancia punitiva en libertad); (e) las de comunicacin social (radiotelefona, televisin, prensa); (f) las de reproduccin ideolgica (universidades, academias, institutos de investigacin jurdica y criminolgica); (g) las internacionales (organismos especializados de la ONU, la OEA, etc.); (h) las transnacionales (cooperaciones de pases centrales, fundaciones, entes para becas y subsidios). Estas agencias se rigen por relaciones de competencia entre s y dentro de sus propias estructuras. La competencia es ms acentuada y abierta en algunas de ellas, como las de comunicacin social (por el mercado de audiencia, por el poder poltico de los formadores, por anunciantes, etc.) y las polticas (competencia entre poderes, ministros, partidos, bloques, candidatos, aspirantes a cargos partidarios y lideratos, etc.)54. Semejante grado de competencia abre la puerta para la apelacin a discursos clientelistas, aunque se sepa que son falsos: el ms comn es el reclamo de represin para resolver problemas sociales y el temor a enfrentar cualquier discurso represivo con efectos proselitistas. Al amparo de este afn competitivo, toma cuerpo un discurso simplista que se reitera y cuya difusin es favorecida por la comunicacin; el mensaje comunicativo se asemeja al publicitario, en cuanto a su brevedad, simplicidad, emocionalidad, impacto sobre la atencin, etc. Se reduce el espacio reflexivo y, por ende, los discursos que lo requieren se desacreditan. De este modo la reiteracin refuerza la falsa imagen del sistema penal y del poder punitivo como medio pretendidamente eficaz para resolver los ms complejos problemas sociales, que la urgencia de respuestas efectistas impide analizar con seriedad. Esta competitividad discursiva simplista se extiende a las agencias judicialesM, cuyos operadores tambin deben enfrentar la competencia dentro de stas y sufrir presiones verticales (de los cuerpos colegiados del mismo poder) y horizontales (de las otras agencias)55. Cuanto ms dependiente de las agencias polticas es la estructura de la judicial, mayores son estas presiones y menor su potencial crtico: el reclutamiento de operadores tiende a excluir a potenciales crticos; y el verticalismo, a controlar a quien pudiera haber disimulado su capacidad de observacin de la realidad. El producto final de esta competitividad suele resultar en leyes penales absurdas, pugnas por proyectos ms

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Acerca de las funciones manifiestas y latentes, Merton, op. cit.; Horton-Hunt, op. cit., p. 578. v. por lodos. Debray. El Estado seductor. Cfr. Picardi, L'indipendenza del giudice.

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3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

represivos, sentencias ejemplarizantes y una opinin pblica confundida y sin informacin responsable. Las agencias de reproduccin ideolgica (especialmente las universitarias) no son ajenas a la competencia interna y tampoco a los efectos de la combinacin sealada 56. Corren riesgo de perder peso poltico en la medida en que deslegitimen el poder punitivo; los operadores que contraran el discurso dominante pierden puntos en la pugna por asesorar a los operadores polticos o para escalar en las agencias judiciales, y corren el riesgo de verse superados por sus opositores en los concursos a ctedras, de perder financiacin para investigaciones, etc. Como resultado de ello seleccionan a sus propios operadores en forma preferente entre los que comparten el discurso, lo racionalizan o lo matizan, pero evitan a quienes lo rechazan. Las agencias internacionales, por su parte, deben respetar los discursos oficiales para no generar conflictos y obtener los recursos para sus organismos, como tambin proponer programas compatibles con las buenas relaciones y con los intereses de sus financiadores. Las agencias transnacionales o cooperaciones, deben evitar todo roce con los gobiernos con los que cooperan; los programas deben hacer buena publicidad al pas cooperador y ser presentados como xitos ante los opositores de sus respectivos gobiernos. Cabe agregar que el creciente inters de algunos gobiernos centrales en reprimir actividades realizadas fuera de su territorio tiende a propagar instituciones punitivas en pases perifricos, lo que hace en forma de cooperacin directa o a travs de organismos multilaterales que financia. Las agencias penitenciarias son las receptoras del proceso selectivo de la criminalizacin secundaria. Se encuentran amenazadas por todas las dems agencias y deben sobrevivir enfrentando el riesgo de motines, desrdenes y fugas, que las precipitan a la comunicacin y las colocan en situacin vulnerable frente a las polticas. Su posicin es particularmente frgil. No es raro que acaben privilegiando slo la seguridad (entendida como el conjunto de esfuerzos dirigidos a evitar esos problemas) y postergando el resto. Carecen de toda capacidad de resistencia al discurso dominante; cualquiera de sus operadores que lo ensayase sera inmediatamente acallado, al amparo de organizaciones que suelen ser rgidamente verticalizadas. Los operadores polticos les condicionan su accionar, mediante alta inversin edilicia sobre programas importados, que quedan marginados de su mbito gestivo y evaluador. El mayor nmero de prisiones provoca mayor superpoblacin y les reproduce sus dificultades y riesgos. Las agencias policiales slo se expresan a travs de sus cpulas; la voz del resto de sus integrantes es cuidadosamente evitada. Su estructura jerarquizada y militarizada impide que sus operadores puedan desarrollar y manifestar criterios independientes de la reproduccin de los discursos cupulares, rgidamente funcionales ante la alta vulnerabilidad de la agencia al poder poltico. Si el proceso de contradiccin se agudiza y las

** Acerca de ello, es clsico el trabajo de Weber, El poltico y el cientfico: v. tambin Horkheimer,

cpulas perciben alguna amenaza para su poder, suelen echar mano de la proyeccin blica real, II. El poder de ios juristas y el derecho penal 21 mediante ejecuciones sin proceso mostradas pblicamente como signos de eficacia 57 preventiva . 8. El discurso dominante se refuerza en las llamadas campaas de ley y orden (law and order, Gesetz und Ordnung), que divulgan un doble mensaje: (a) reclaman mayor represin; (b) para ello afirman que no se reprime. El discurso dominante est tan introyectado entre los clientes de esas campaas como entre quienes cometen los ilcitos, de modo que la propia campaa de ley y orden tiene efecto reproductor a guisa de incitacin pblica al delito58. 9. Todo lo sealado no pasa de ser una simplificacin ejemplificativa de la formidable complejidad de las contradicciones de cualquier sistema penal y de las relaciones que pretende ordenar. A esto deben agregarse otros elementos que son imponderables: el marco poltico y econmico concreto en cada uno de sus momentos; el cansancio pblico provocado por el exceso de informacin no procesada; la propaganda desleal (presentacin de supuestos expertos); la reiteracin de falsedades que adquieren status dogmtico; la manipulacin de los miedos y la induccin del pnico, etctera. II. El poder de los juristas y el derecho penal 1. El poder no es algo que se tiene, sino algo que se ejerce, y puede ejercrselo de dos modos, o mejor, tiene dos manifestaciones: la discursiva (o de legitimacin) y la directa. Los juristas (penalistas) ejercen tradicionalmente -desde las agencias de reproduccin ideolgica- el poder discursivo de legitimacin del mbito punitivo, pero muy escaso poder directo, que est a cargo de otras agencias. Su propio poder discursivo se erosiona con el discurso de las agencias polticas y de comunicacin, paralelo y condicionante del elaborado por los juristas en sus agencias de reproduccin ideolgica (universidades, institutos, etc.). El poder directo de los juristas dentro del sistema penal se limita a los pocos casos que seleccionan las agencias ejecutivas, iniciando el proceso de criminalizacin secundaria, y se restringe a la decisin de interrumpir o habilitar la continuacin de ese ejercicio. Para cumplir la funcin de ejercicio directo de poder se desarrolla una teora jurdica (saber o ciencia del derecho penal, o derecho penal, a secas), elaborado sobre el material bsico, que est compuesto por el conjunto de actos polticos de criminalizacin primaria o de decisiones programticas punitivas de las agencias polticas, completado por los actos polticos de igual o mayor jerarqua (constitucionales, internacionales, etc.). El derecho penal es, pues, un discurso que est destinado a orientar las decisiones jurdicas que forman parte del proceso de criminalizacin secundaria, dentro del cual constituye un poder muy limitado, en comparacin con el de las restantes agencias del sistema penal. 2. El derecho penal tambin es una programacin: proyecta un ejercicio de poder (el de los juristas)59. Este poder no puede proyectarse omitiendo una suerte de estrategias y tcticas, o sea, tomando en cuenta sus lmites y posibilidades, lo que implica incorporar datos de la realidad, sin los cuales cualquier programacin sera absurda e ira a dar en resultados reales impensados. El saber penal se elabora con mtodo dogmtico: se construye racionalmente, partiendo del material legal, para proporcionar a los jueces criterios no contradictorios y previsibles de decisin de los casos concretos. Esta metodologa se fue desviando, hasta perder de vista que un saber tan aplicado al poder, por mucho que se refiera -como todo programa- al deber ser, debe incorporar ciertos datos del ser, que son indispensables para su objetivo. Esta omisin de informacin indispensable no slo se produjo sino que se teoriz, hasta pretender construir un saber del deber ser separado de todo dato del ser, y se consider un mrito de ste su siempre creciente pureza frente al riesgo de contaminacin con el mundo real60. Semejante pretensin no pas nunca de ser una ilusin u objetivo inalcanzable, porque el deber ser (programa) siempre se

' IIDH. Muertes anunciadas. Anlisis sobre las campaas de "ley y orden" en Garland, The culture of control; Lca-Young, Qu hacer con la ley y el orden?; Pegoraro, en "Delito y sociedad", n 15-16, 2001, p. 141 y ss. 59 No en vano la teora crtica del derecho le asign gran importancia a esclarecer el papel del operador jurdico. Cfr. Novoa Monreal, Elementos para una crtica, p. 64; tambin, Kahn, El anlisis cultural del derecho, p. 171 y ss. 60 Sobre esta metodologa neokantiana. cfr. Infra 23
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3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

refiere a algo (ser o ente) y no puede explicarse en trminos racionales, sin incorporar los datos acerca de ese algo que pretende modificar o regular. No le resta otra alternativa que elegir entre reconocer el ente al que se refiere o inventarlo (crearlo). El resultado fue que, cada vez que se invocaba un dato de la realidad para rechazar otro inventado, se objetaba que esa apelacin era espuria, con lo cual el saber jurdico-penal se erigi en juez de la creacin y en creador del mundo. Por supuesto que un saber aplicado al poder sobre esta base, dirigido a operadores sin tener en cuenta la clase de poder de los mismos ni sus lmites y posibilidades, no poda ser muy prctico, al menos en cuanto a reforzar el poder de su respectiva agencia. Dejando fuera de su mbito cualquier consideracin acerca de la selectividad ineludible de toda criminalizacin secundaria, asumi como presupuesto que el derecho penal debe elaborarse tericamente, como si sta se realizara invariable y naturalmente en la forma programada por la criminalizacin primaria. A partir de este dato falso se construy una elaboracin endeble, al servicio de la seleccin, en lugar de hacerlo en contra de ella, para disminuir sus niveles. Un saber penal que pretende programar el poder de los jueces, sin incorporar los datos que le permitan disponer de un conocimiento cierto acerca de este poder ni de una meta u objetivo poltico del mismo, tiende a derivar en un ente sin sentido (nicht ntzig). 3. Suele decirse que poltica es la ciencia o el arte del gobierno, y uno de los poderes de todo gobierno republicano es el judicial. Nadie puede gobernar sin tener en cuenta de qu poder dispone para programar su ejercicio en forma racional. Sera ridiculizado el legislador que sancionase una ley prohibiendo toda tasa de inters superior a cierto porcentaje o que se proclamase omnipotente frente a la naturaleza, pero el discurso dominante no ridiculiza de igual modo al juez que impone un ao ms de pena porque es necesario contener el avance de la criminalidad ni al legislador que limita la excarcelacin de ladrones para contener la criminalidad sexual, porque el derecho penal no ha incorporado a su horizonte los lmites fcticos y sociales del poder punitivo, como tampoco sus modalidades estructurales de ejercicio selectivo. III. El derecho penal y los datos sociales 1. Es imposible una teora jurdica destinada a ser aplicada por los operadores judiciales en sus decisiones, sin tener en cuenta lo que pasa en las relaciones reales entre las personas. No se trata de una empresa posible aunque objetable, sino de un emprendimiento tan imposible como hacer medicina sin incorporar los datos fisiolgicos; de hecho, se intent hacerla sin investigar la fisiologa, pero lo que se hizo fue una medicina en base a una fisiologa falsa, que no es lo mismo que hacerla sin ella. Del mismo modo, cuando se pretende construir el derecho penal sin tener en cuenta el comportamiento real de las personas, sus motivaciones, sus relaciones de poder, etc., como ello es imposible, el resultado no es un derecho penal privado de datos sociales, sino construido sobre datos sociales falsos. El penalismo termina creando una sociologa falsa, con una realidad social ajena incluso a la experiencia cotidiana, una sociedad que funciona y personas que se comportan como no lo hacen ni podran hacerlo, para acabar creando discursivamente un poder que no ejerce ni podra ejercer.

2. El fantasma del reduecionismo sociolgico del derecho penal debe descartarse: el derecho III. dogmtico, no los datos sociales 23 penal, construido con mtodo El derecho penal y puede nunca reducirse a sociologa. Pero no por eso est autorizado a desconocer los datos que le proporcionan las otras ciencias sociales, y menos aun a inventar datos falsos como presupuesto de toda su construccin terica. Tampoco el derecho penal es botnica, zoologa ni fsica, pero sera ridculo que inventase falsos datos provenientes de estas disciplinas cada vez que le pluguiera. Lo que se ha estado haciendo en la dogmtica tradicional, so pretexto de preservacin de su pureza jurdica y de rechazo del riesgo de reduecionismo, ha sido mera invencin de datos sociales, cuyo valor de verdad cientfica es falso. Lo curioso es que a estos datos cientficamente falsos no los ha considerado sociologa sino derecho penal. 3. Con ello ha consagrado una subordinacin total del poder judicial al poder poltico partidista: desde una tesis
abiertamente idealista y por un autor identificado con la ideologa de la seguridad nacional, se ha sostenido que el dato social slo puede tenerse en cuenta por el terico (y, por ende, por el juez) slo en la medida en que el legislador lo haya incorporado, considerando toda otra incorporacin como ideologizacin poltica del saber penal61, lo que, con toda coherencia, lleva a concluir que es pseudocientfica cualquier crtica a las instituciones totales12. Ms recientemente -y en otro contexto ideolgico- se ha observado que la incorporacin de los datos sociales al derecho penal requiere un momento valorativo62, lo que es discutible, pero aun admitindolo, debe reconocerse que su exclusin tambin lo requiere. Es inevitable que la construccin jurdica importe un ordenamiento de ideas en un marco general de concepcin del mundo, es decir, una ideologa en sentido positivo63: "Las penas ms graves disminuyen el nmero de delitos"; "Penando a los ladrones se tutela la propiedad"; "Los locos son peligrosos"; "El reincidente es ms peligrosoque el primario"; "La pena disuade"; "La ejecucin penal resocializa"; "Todos son iguales ante la ley"; "El nico que establece penas es el legislador"; "La intervencin punitiva tiene efecto preventivo"; "La prisin preventiva no es una pena"; "Si se tipifica una conducta disminuye su frecuencia"; "El consumidor de txicos prohibidos se convierte en delincuente"; "Todo consumidor de txicos es un traficante en potencia"; "La pena estabiliza el derecho". Todas estas proposiciones acerca de la realidad del comportamiento humano no estn sometidas a verificacin, pero se las suele dar por verdaderas en el derecho penal, sin ese requisito elemental de relativa certeza cientfica, no como mero complemento perifrico del discurso sino como fundamento mismo de ste. Se trata de proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas (eso no importa de momento), pero cuyo valor de verdad corresponde que sea establecido por la ciencia social por los mtodos que le son propios. Lo curioso es que quienes las postulan, mientras no se cuestione el valor de verdad de cualquiera de ellas, no las consideran proposiciones sociolgicas, pero en cuanto se pretende cuestionarlas, rechazanel argumento aduciendo que se trata de una indebida intromisin de una ciencia delser en el campo de una ciencia del deber ser. Esta es la mejor demostracin del error metodolgico que consiste en inventar datos sociales falsos como propios del saberjurdico y rechazarlos datos sociales verdaderos, argumentando que son sociolgicos, recurso que lleva, en definitiva, a subordinara! juez a cualquier arbitraria invencin del mundo que haga un legislador ilusionado o alucinado. Es natural que esto fuese defendible en una dogmtica jurdico-penal clasificatoria, para uso de un poder judicial que desconoca el control de coostitucionalidad, como era el del imperio alemn, pero no puede admitirse en ningn estado moderno.

4. Por medio del descripto error metdico, se incorporan muchsimos datos falsos acerca del comportamiento real de las personas, de las instituciones y del poder, entre los cuales dos son los ms importantes: (a) la supuesta natural realizacin de la criminalizacin secundaria, y (b) partiendo de ella, la ilusin de su capacidad para resolver los ms complejos problemas y conflictos sociales. La primera oculta el mecanismo selectivo de filtracin y distorsiona todas las consecuencias que se pretende atribuir a la planificacin criminalizante primaria 64. Una paralela mutilacin de la ciencia social, mediante una criminologa concebida como investigacin de las causas del delito, a partir slo de las personas criminalizadas, patologiza la explicacin pretendidamente causal y confunde las causas de la criminalizacin con las del comportamiento delictivo. El discurso jurdico-penal legitimante del poder punitivo no pudo enfrentarse nunca con la realidad selectiva del poder punitivo, porque se hubiese convertido en deslegitimante, al no poder compatibilizarlo con la igualdad ante la ley como premisa del estado de derecho. Adems, la selectividad criminalizante pone de manifiesto el escaso poder de los juristas en el juego de agencias del sistema penal. Por ello, prefiri mantener la ficcin de que el
As. Bayardo Bengoa, Dogmtica jurdico-penal, p. 28. Silva Snchez, Aproximacin, p. 334. * Cfr. Kennedy, desde la perspectiva de los critical legal studies sostiene que la ideologa forma parte -racial del discurso jurdico; sobre los usos y niveles de comprensin de la ideologa, Rcoeur, Ideologa jiiopa. 64 Los pri ncipios formales de igualdad y certeza no son suficientes para advertir la naturaleza selectiva y reproductora de desigualdad del sistema penal (Cfr. Pavarini. en Cadoppi y otros, ntroduzione, I, p. 308).

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poder punitivo lo detenta primero el legislador (que sera el nico que puede prohibir y penar), luego ellos -los juristas, que realizaran lo programado por el anterior- y, por ltimo, la polica y el cuerpo penitenciario, que cumplen las rdenes de los juristas. Las agencias universitarias, de comunicacin, las transnacionales y las internacionales no aparecen en este esquema. 5. La comprobacin de que el poder punitivo opera de modo exactamente inverso al descripto por el discurso penal tradicional, es verificable con la mera observacin lega de la realidad social. Frente a estos conocimientos de comprobacin cotidiana, se prefiere argir que son fruto de distorsiones coyunturales del poder punitivo, ocultando que se trata de caracteres estructurales, siendo coyuntural slo su grado. Esta comprobacin lesiona seriamente el narcisismo terico del derecho penal y es explicable que ste optase por ignorarlo con todo su arsenal metdico disponible. En sntesis, hay dos razones fundamentales que obstaculizan la percepcin del poder real de criminalizacin en la teora penal: (a) la contradiccin insalvable con los principios del estado de derecho; y (b) la grave lesin al narcisismo terico, que se vera obligado a descender, desde una virtual omnipotencia imaginada por el discurso dominante, a una realidad de poder bastante limitado. Partiendo de la falsa percepcin de la criminalizacin como un proceso natural, se sustenta la ilusin de solucin de gravsimos problemas sociales, que en la realidad no resuelve sino que, por el contrario, generalmente potencia, pues no hace ms que criminalizar algunos casos aislados, producidos por las personas ms vulnerables al poder punitivo. Este no es un efecto inofensivo del discurso, puesto que la ilusin de solucin neutraliza o paraliza la bsqueda de soluciones reales o eficaces. Pero adems, esa ilusin abre las puertas del fenmeno ms comn en el ejercicio del poder punitivo, que es la produccin de emergencias. Puede asegurarse que la historia del poder punitivo es la de las emergencias invocadas en su curso, que siempre son serios problemas sociales. En ese sentido, se ha hablado correctamente de una emergencia perenne o continua 65, lo que es fcilmente verificable: el poder punitivo pretendi resolver el problema del mal csmico (brujera), de la hereja, de la prostitucin, del alcoholismo, de la sfilis, del aborto, de la insurreccin, del anarquismo, del comunismo, de la txicodependencia, de la destruccin ecolgica, de la economa subterrnea, de la corrupcin, de la especulacin, de la amenaza nuclear, etc. Cada uno de esos con- flictivos problemas se disolvi (dej de ser un problema), se resolvi por otros medios o no lo resolvi nadie, pero absolutamente ninguno de ellos fue resuelto por el poder punitivo. Sin embargo, todos dieron lugar a discursos de emergencia, que hicieron nacer o resucitar las mismas instituciones represivas a las que en cada ola emergente se apela, y que no varan desde el siglo XII hasta el presente. IV. Sistemas penales paralelos y subterrneos 1. Los discursos tienen el efecto de centrar la atencin sobre ciertos fenmenos, en tanto que su silencio condena a otros a la ignorancia o a la indiferencia. Eso es lo que sucede con la verdadera dimensin poltica del poder punitivo, que no radica en el ejercicio represivo selectivo de ste sino en el configurador positivo de vigilancia, cuyo potencial controlador es enorme, en comparacin con la escasa capacidad operativa del primero. Del mismo modo, la atencin discursiva centrada en el sistema penal formal del estado deja de lado una enorme parte del poder punitivo, que ejercen otras agencias con funciones manifiestas muy diferentes, pero cuya funcin latente de control social punitivo no es diferente de la penal desde la perspectiva de las ciencias sociales. Se trata de una compleja red de poder punitivo ejercido por sistemas penales paralelos. 2. Los mdicos ejercen un poder de institucionalizacin manicomial que, cuando no tiene un objetivo curativo inmediato, se aproxima bastante al de prisionizacin. Algo parecido sucede con las autoridades asistenciales que deciden la institucionalizacin de las personas mayores. Las familias toman decisiones institucionalizantes de personas mayores y de nios en establecimientos privados. Los tribunales para nios y adolescentes, incluso fuera de las hiptesis delictivas, deciden su institucionalizacin. Las autoridades administrativas y las corporaciones imponen sanciones que implican cesantas o inhabilidades, cuyos efectos suelen ser ms graves que el de una pena (modificar o extinguir el proyecto de vida profesional de una persona, por ejemplo). Las federaciones deportivas inhabilitan, incluso a perpetuidad,
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Sobre ello, Moccia, La perenne emergenza.

IV. Sistemas recurso a un y subterrneos considerando falta sancio- nable el penales paralelostribunal judicial,25 configurando un verdadero sistema penal al margen de los estados y que compromete su soberana. La autoridad militar, cuando incorporaba forzadamente a los ciudadanos a las fuerzas armadas por un tiempo que exceda el de su instruccin (el llamado servicio militar obligatorio), ejerca una versin de la vieja pena de leva para vagos y malentretenidos. 3. Resulta llamativo que la teora jurdico-penal no haya destacado la analoga que guardan estas formas de ejercicio del poder con el sistema penal formal, aunque ello sea efecto natural de la metodologa que insiste en mantener fuera de cualquier planteo los datos de realidad que el legislador no incorpora (o de considerar que su incorporacin es un acto valorativo que slo puede realizar el legislador, nico autorizado a ver el mundo). Cabe pensar que otra vez debe evaluarse el efecto del narcisismo del discurso penal, que se lesiona severamente cuando se percata de que no est programando -como pretende- el ejercicio del poder punitivo y que, adems, ni siquiera se refiere a la totalidad de ste, lo que destruye la proclamacin discursiva de su monopolio por parte del estado. Este impedimento tiene consecuencias graves, pues implica la renuncia a disputar la incorporacin de esos mbitos de poder punitivo a su discurso y, con ello, a ejercer cualquier poder limitador respecto de ste. La preservacin del discurso tradicional tiene, por tanto, el efecto de reducir el mbito del conocimiento y la aspiracin de ejercicio del poder. Ms aun: es usual que el discurso penal legitime esos sistemas penales paralelos como ajenos al derecho penal (elementos negativos del discurso), con lo cual resulta ser el nico discurso de programacin de ejercicio de un poder que tiene como estrategia reducirlo, es decir, exactamente lo contrario de lo que persiguen los discursos de poder partidistas y todas las corporaciones existentes. 4. Todas las agencias ejecutivas ejercen poder punitivo al margen de cualquier legalidad o con marcos legales muy cuestionables, pero siempre fuera del poder jurdico. Esto provoca que el poder punitivo se comporte fomentando empresas ilcitas, lo que es una paradoja en el mbito del saber jurdico, pero no lo es para las ciencias polticas ni sociales, donde es claro que cualquier agencia con poder discrecional termina abusando del mismo. Este abuso configura el sistema penal subterrneo66 que institucionaliza la pena de muerte (ejecuciones sin proceso), desapariciones, torturas, secuestros, robos, botines, trfico de txicos, armas y personas, explotacin del juego, de la prostitucin, etc. La magnitud y modalidades del sistema penal subterrneo depende de las caractersticas de cada sociedad y de cada sistema penal, de la fortaleza de las agencias judiciales, del equilibrio de poder entre sus agencias, de los controles efectivos entre los poderes, etc. Pero en ningn caso esto significa que se reduzca a los pases latinoamericanos o perifricos del poder mundial, sino que se reconoce su existencia en todos los sistemas penales, aunque en medida a veces muy diferente. Los campos de concentracin, los grupos paraoficiales (Ku Klux Klan y parapoliciales), las expulsiones fcticas de extranjeros, las extradiciones mediante secuestros, los grupos especiales de inteligencia operando fuera de la ley (tristemente conocidos casos ingleses, espaoles e italianos), etc., muestran la universalidad y estructuralidad del fenmeno. En la medida en que el discurso jurdico legitima el poder punitivo discrecional y, por ende, renuncia a realizar cualquier esfuerzo por limitarlo, est ampliando el espacio para el ejercicio del poder punitivo por los sistemas penales subterrneos.

V. La construccin del discurso jurdico-penal y su poder 1. El saber jurdico-penal (derecho penal), partiendo de datos falsos sobre hechos sociales -pero rechazando cualquier correccin de stos por parte de las ciencias sociales- acepta la naturalidad de la criminalizacin secundaria. Por otra parte, basado en la experiencia obtenida en algunos conflictos, generaliza la asignacin de una funcin social positiva y racional de la pena, sin someter a verificacin esa extensin. Asienta sobre esta generalizacin infundada toda su elaboracin terica, de modo que, si est bien construida, guarde coherencia con la funcin positiva pretendidamente invariable del poder punitivo y permita deducir de ella las pautas para decidir en los casos concretos, de manera que cada decisin sea una consecuencia reconducible

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Cfr. Aniyar de Castro, Derechos humanos, modelo integral de ciencia penal y sistema penal subterrneo, p. 301 y ss.

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a la premisa funcional que sirve de viga maestra a todo el edificio terico. El derecho penal se erige de este modo en un discurso que racionaliza (legitima) el ejercicio del poder punitivo, pues conforme a la sociedad por l inventada, ste alcanza a todos por igual y es ejercido por los jueces, por mandato de los legisladores (que representan al pueblo) y que se valen de la coaccin directa de las agencias ejecutivas, que slo se mueven por sus instrucciones; adems, no tiene en cuenta el poder de vigilancia positivo, o sea, el ms importante aspecto del poder punitivo. Conforme a esta creacin arbitraria del mundo, el discurso jurdico-penal no incorpora como dato la limitacin del poder jurdico de los operadores a los que se dirige para proponerles un programa de ejercicio del mismo. Por el contrario, conforme al mundo por l creado, ensaya la planificacin de todo el ejercicio del poder punitivo, como si ste se adecuase a las pautas de los tericos. Como resultado de que esta construccin no respeta la realidad del poder, el discurso que la enuncia se erige en legitimante de un poder que no es jurdico sino policial, poltico, comunicacional, paralelo y tambin subterrneo (ilcito). 2. El efecto ms paradjico de esta racionalizacin es que, al legitimar todo el poder punitivo, el derecho penal contribuye a la reduccin progresiva de su propio poder jurdico, o sea, del poder de las agencias judiciales. Todos los discursos que legitiman poder tratan de ampliar el ejercicio de ste por parte de las corporaciones, segmentos o sectores que los elaboran. En el caso del derecho penal, sucede lo inverso; legitima el poder ajeno y reduce el de los juristas. No slo es paradjico en este sentido sino que produce una indefensin grave del propio segmento jurdico del sistema penal, pues lo deja con un discurso reductor del poder jurdico, frente a agencias que tienen alta vocacin de poder y formidable entrenamiento para competir por ste. 3. Los discursos jurdico-penales dominantes racionalizan el poder de las restantes agencias de criminalizacin, valindose de elementos de tres clases: (a) legitimantes; (b) pautadores; y (c) negativos. Los elementos discursivos propiamente legitimantes, o de racionalizacin de la criminalizacin, conocidos como teoras de la pena, porque proceden a la generalizacin de alguna funcin positiva a partir de casos particulares (la eficacia comprobada del poder punitivo en algn conflicto la extienden prcticamente a toda la conflictividad social, sin ninguna prueba emprica), condicionan el resto del discurso. Por eso, de cada una de esas teoras puede deducirse una concepcin o teora del delito y de la cuantificacin (o individualizacin) de la pena. Estos elementos legitimantes condicionan servilmente los elementos pautadores (teora del delito y de la cuantificacin punitiva), pero no agotan en ellos su funcin, porque existe una tercera categora de elementos discursivos, tambin condicionada por los primeros: son los elementos negativos del discurso jurdico-penal. Los elementos negativos son los que sirven para establecer lo que queda fuera del discurso jurdico-penal y, por ende, del poder de las agencias jurdicas. Validos de la misma creacin arbitraria del mundo, estos componentes son los que explican que no es jurdicamente poder punitivo lo que en la realidad es poder punitivo, que hay penas que no son penas y, como no lo son, queda legitimada la exclusin de la mayor parte del poder punitivo del ejercicio de poder de las agencias jurdicas. 4. El discurso del derecho penal se forma en los mbitos que, dentro del sistema penal, cumplen la funcin de reproduccin ideolgica (universidades) y se transfiere -con cierto retraso- a las agencias judiciales, aunque a veces stas toman la iniciativa y luego las primeras les proporcionan mayor organicidad discursiva. La paradoja que implica construir un discurso que legitima un enorme poder ajeno y reduce el propio, se explica porque los segmentos jurdicos han privilegiado el ejercicio de su poder a travs del discurso, en detrimento del ejercicio directo del mismo. El poder del discurso -en este caso del derecho penal- es mucho ms importante de lo que usualmente se reconoca: todo poder genera un discurso y tambin -lo que es fundamental- condiciona a las personas para que slo conozcan a travs de ese discurso, y siempre conforme al mismo. De all que el derecho penal haya creado su mundo, pretenda conocer la operatividad criminalizante conforme a ste y quiera cerrar el discurso a todo dato social, cuando no pueda introducirlo sin perjuicio de ste. Con ello, ejerce el poder que le confiere proporcionar el discurso que legitima todo el poder directo de las restantes agencias del sistema penal.

5. Qu necesitan hoy los que suben al poder, aparte de una buena tropa, aguardiente y salchichn? Necesitan el texto. Esta afirmacin de Andr Glucksmann es exacta: sin discurso, el poder se desintegra. Y el discurso jurdico-penal ha sostenido todo ese poder criminalizante proveyendo discurso legitimante al poder de las restantes agencias. Pero para ello ha debido: (a) consentir y racionalizar la reduccin del ejercicio de poder directo de las propias agencias jurdicas; (b) crear datos sociales falsos e ignorar algunos elementales, proporcionados por las ciencias sociales; y (c) entrar en colisin con los principios del estado de derecho, tanto constitucionales como internacionales. 6. Para la construccin de su discurso se vali de falsas generalizaciones, en dos sentidos: (a) la criminalizacin primaria abarca conflictos que socialmente nada tienen en comn, salvo estar todos en leyes penales. La eficacia de la pena en algn sentido y slo respecto de alguno de ellos, la extiende a todos los restantes, dando por probado -sin verificacin alguna- que si es eficaz en un conflicto debe serlo en todos67; b) sobre esta base se construye su teora, girando preferentemente sobre un conflicto tipo en torno del cual prefiere teorizar: por tradicin es el homicidio, empleado en casi todas las ejemplificaciones. Es posible que muchas de las observaciones corrientes tengan asidero cuando se piensa en el homicidio, pero no sucedera lo mismo si el derecho penal se construyese a partir de otro conflicto tipo, como puede ser el hurto. 7. De este modo, el derecho penal prefiri ejercer poder a travs del discurso mismo, en lugar de ejercerlo mediante decisiones adecuadas a la realidad por parte de las agencias jurdicas, sacrificando su pautacin racional a la conservacin del poder discursivo. Esto ha ido profundizando la brecha que separa al derecho penal de las ciencias sociales, del discurso jushumanista y del constitucional de derecho. Es sabido que cuanto ms irracional es un ejercicio de poder, menor es el nivel de elaboracin y abstraccin de su discurso legitimante, de modo que las contradicciones crecientes de las sociedades contemporneas ni siquiera resisten el discurso penal dominante, por lo cual se debilita su poder como discurso, debiendo competir con el ms irracional y simplista de la perspectiva blica, proyectado por los medios masivos y recogido por las agencias polticas. La tctica de poder empleada hasta el presente est comenzando a fracasar, pues las circunstancias imponen al derecho penal la opcin entre incorporar el discurso meditico blico, o bien enfrentarlo. En el primer caso, se degradara hasta terminar disuelto en lo meditico; en el segundo, debera cambiar su tctica y recomponerse como discurso jurdico (como pautador y reforzador del poder directo de sus agencias). VI. Opciones constructivas bsicas 1. La operatividad concreta del sistema penal, dentro de cuyo marco de poder opera el discurso jurdico-penal, es un dato que obliga a cualquier intento de construccin terica a realizar una opcin previa a la misma, decidiendo si lo incorporar o lo excluir de ella. Los resultados, en uno u otro caso, sern completamente dispares en sistemtica y consecuencias, pues la decisin determina el objeto mismo del discurso y, por ello, toda su estructura. Se trata de una polarizacin decisoria que abarca varios niveles que no es posible agotar aqu, pero cuyos principales puntos es menester precisar como base terica fundante. 2. Es indispensable decidir: (a) si se contina con las generalizaciones no verificadas, se opta por una proposicin directamente no verificable o se proclama cualquiera de las funciones de la pena como verdad demostrada (teoras absolutas, preventivas especiales o generales, positivas o negativas); (b) o si, por el contrario, se reconoce que, en la gran mayora de los casos, la pena no puede cumplir ninguna de las funciones manifiestas que se le asignan, y que sus funciones latentes no son conocidas en su totalidad, plegndose a una teora agnstica de la pena y del poder punitivo. 3. Es inevitable elegir entre (a) la seleccin de los datos sociales que no afecten la legitimidad del poder punitivo y excluir el resto, afirmar como jurdicos datos sociales falsos, negar la selectividad criminalizante, o asumirla y considerarla positiva; o (b) reconocerla

VI. Opciones constructivas bsicas

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7!i

De all la enorme disparidad de opiniones sobre la efectividad en el derecho penal. Sobre ello, Paliero, en RIDPP, 1990, p. 431.

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selectividad, la incapacidad para resolverlos conflictos, el efecto deteriorante sobre las vctimas, los criminalizados y los policizados, como tambin la enorme dimensin del poder punitivo subterrneo, paralelo y. sobre todo, del confgurador positivo o de vigilancia. 4. No es posible sustraerse a la opcin entre (a) construir una teora del derecho penal que paute las decisiones de las agencias jurdicas, conforme a un fin arbitrariamente asignado a la pena y a todo el poder del sistema penal, en base a una causalidad social falsa o a la verdadera asumida como positiva; o (b) construirla para pautar slo el poder de las agencias jurdicas del sistema penal, conforme a las reglas de reduccin y mnimo de violencia y en base a datos sociales verdaderos. 5. Es ineludible la opcin entre (a) legitimar discursivamente la criminalizacin y el ejercicio del poder punitivo por parte de todas las agencias del sistema penal; o (b) limitar la legitimacin al poder de reduccin de sus agencias jurdicas (legitimar el acotamiento de la criminalizacin). Esta eleccin implica haber decidido si (a) en homenaje a la criminalizacin, se legitima la reduccin del poder de las agencias jurdicas o si (b) en homenaje a la limitacin de la criminalizacin, se legitima el aumento del poder de stas. 6. El discurso terico debe ser estructurado de modo completamente diferente, de conformidad con el objeto que se haya escogido para su contenido, segn que se lo construya (a) para ejercer el poder discursivo mismo, ofreciendo a las restantes agencias de criminalizacin una legitimacin de esa naturaleza (y coaccionndolas mediante la amenaza implcita de retirrsela) o (b) para ejercer el poder directo dentro del sistema penal, tratando de aumentar el poder controlador y reductor de violencia de las agencias jurdicas. La primera opcin significar insistir en una forma tradicional de poder que se est desgastando aceleradamente en competencia con el discurso poltico y meditico, siempre ms proselitista por su rusticidad y emotividad vindicativa efectista. La segunda importa decidirse por un poder efectivo y directo, que ser necesario disputar sin ambages. 7. Son varias las razones que parecen imponerse para decidirse por las segundas opciones en todos los niveles sealados, y son de naturaleza: a) tica (general y particular): b) cientfica: c) poltica (jurdica y general); y d) de supervivencia o pragmticas. Pretender conservar un poder ejercido mediante un discurso falso, cuando se sabe que ste legtima -y sostiene- un poder diferente y que ejercen otros, que cuesta vidas humanas, que deteriora a gran nmero de personas (tanto a las que lo sufren como a quienes lo ejercen) y que es una constante amenaza a los espacios sociales de autorrealizacin, es a todas luces contrario a la tica. La observacin de que, pese a estos efectos, su ejercicio es normalizador y productor de consenso, con lo cual lo negativo se volvera positivo, en razn de su funcionalidad para el sistema, implica colocar el inters en producir normalidad a costa de falsedades por encima del valor de la persona, y aceptar la mediatizacin de sta, con lo que se confiesa la falla o salto tico. Cabe precisar que esto no significa que el derecho penal sea una construccin elaborada por una serie histrica de tericos inmorales. Esa conclusin sera contraria a las premisas asentadas, pues olvidara que el poder condiciona el saber mediante el entrenamiento y que, por ende, no puede reprocharse a quienes no pudieron en tiempos pasados tener disponible una articulacin ms clara de la estructura del poder. No es reprochable quien fue entrenado como sujeto cognoscente antes que nuevas relaciones discursivas (o posteriores desgarros de la realidad) permitieran acceder a una perspectiva ms compleja. 8. La consideracin tica general que antecede, no exime de una reflexin tica particular, referida a la
responsabilidad del terico dentro del marco de poder del sistema penal. Cuando los operadores de las agencias ejecutivas y polticas procuran aumentar el poder de stas, tanto por medios lcitos como tambin a costa de violencia, demagogia, abuso de poder y corrupcin, quiz no merezcan un juicio tico tan severo, porque no hacen ms que operar dentro de una lgica de acumulacin de poder, propia de la estructura de sus agencias, y que se desarrolla ante la carencia de una fuerza acotante. En lugar, quien se aparta de la lnea de su agencia, es el terico que renuncia a programar la funcin acotante y ofrece a las agencias jurdicas una programacin que reduce su poder, quede adoptarse como pauta de jara abierto el camino al avance del resto y, por ende, a su desborde. Es esta funcin acotante la nica que puede dar base a una (re)etizacin del derecho penal, por cierto que en un sentido muy diferente de las anteriormente ensayadas, especialmente de las totalitarias, que -como en el caso del nacionalsocialismo no era ms que una apelacin irracional a pretendidas nuevas fuentes del derecho: la providencia, determinada porel liderazgo; la determinacin racial del pueblo; el programa del partido; el espritu

VI. Opciones constructivas bsicas 29 del nacionalsocialismo; y el gesunde Volksemfmden o sano sentimiento del pueblo, con el objeto de burlar la 68 legalidad . Aqu se trata de etizar republicana y jushumanistamente el comportamiento de las propias agencias del sistema penal y, en modo alguno, de ampliarsu poderextendindolo a la represin de violaciones acualquierticaopseudotica.

9. Desde el punto de vista del saber o ciencia jurdica, es innegable que una disciplina que se nutre con datos falsos, con ficciones y, particularmente, con una causalidad social no verdadera, demuestra estar padeciendo una grave crisis, que es mucho ms manifiesta cuando el ejercicio de poder que su discurso pretende legitimar entra en contradicciones insalvables con el orden de coexistencia al que aspiran los discursos poltico-jurdicos. Un saber en crisis y polticamente peligroso no tiene muchas perspectivas. Desde la poltica especfica del rea jurdica, no existen razones para sustentar un discurso que no es til para el ejercicio directo del poder por parte de los operadores jurdicos, y cuya estrategia de poder (a travs del discurso mismo) se va erosionando con celeridad, en razn de su artificiosidad (que alimenta el escepticismo a su respecto) y de la competencia que le impone otro de muy bajo nivel elaborativo (proselitista y meditico). En el plano poltico general, nada aconseja optar por un discurso que legitima un poder basado en una falsa causalidad social, ampla el arbitrio de las agencias ejecutivas, permite un ilimitado crecimiento del poder de vigilancia sobre toda la poblacin, fomenta y condiciona actividades ilcitas y, en situaciones de crisis poltica, no permite el empleo racional de su potencial, debilitado por falta de entrenamiento especfico. Es bastante claro que esto, lejos de fortalecer el estado de derecho, favorece la inclinacin de los estados reales o histricos hacia el modelo de los estados de polica. 10. La creciente complejidad de las relaciones de todo orden, su planetarizacin y la explosin tecnolgica de las ltimas dcadas generan nuevos problemas 'y peligros que es menester encarar con eficacia. Si en lugar de buscar soluciones se apela a la reiteracin de un discurso que slo proporciona sosiego a travs de una ilusin de solucin (porque se basa en una causacin social falsa), no slo no se resolver el problema sino que suceder algo peor: se desestimular la bsqueda de soluciones reales, puesto que la ilusin ocultar la urgencia. La supervivencia de buena parte de la especie humana depende de que ciertos problemas se resuelvan y, justamente por eso, no es admisible la creacin de ilusiones y la consiguiente venta del poder que proporciona su elaboracin. 11. La eleccin de las segundas opciones del desarrollo de la polarizacin primaria sealada importa una vuelta al derecho penal liberal sobre nuevas bases, que refuercen la pautacin decisoria limitativa y reductora del poder punitivo, por parte de las agencias jurdicas. Pocas dudas caben de que esto genera considerable resistencia, pues (a) la tradicin legitimante siempre asent el poder de las agencias jurdicas en la racionalizacin del poder punitivo, elaborando un modelo integrado y no conflictivo. Postular lo contrario importa retomar una propuesta enunciada hace mucho tiempo69, pero nunca del todo desarrollada (y menos aun con el esquema que corresponde a la incorporacin de datos sociales hoy disponibles), (b) Es muy considerable el temor de la teora a perder el poder del discurso y quedar limitada al muy escueto de sus propias agencias, no siendo de extraar que opte por conservar el primero, pese a su notorio y acelerado deterioro, (c) Admitir que el poder del derecho penal es discursivo, que el poder punitivo no pasa por las agencias jurdicas, que su ejercicio directo es muy reducido, importa una seria lesin al narcisismo del derecho penal, (d) No es sencillo reconocer que se est trabajando con creaciones de datos sociales falsos, cuando se ha sufrido un largo entrenamiento como sujeto cognoscente para interiorizarlos como cientficos, (e) Aunque las agencias jurdicas abandonen el discurso legitimante, intentarn asumirlo las restantes y, sin duda, contarn con quienes, desde segundos o terceros planos de las agencias reproductoras, se elevan a expertos, porque el poder siempre crea a sus propios sabios, (f) El discurso penal acotante ser desprestigiado por el discurso proselitista y meditico, porque neutraliza uno de los ms importantes modos de competencia para las agencias polticas y de comunicacin, (g) Los propios sectores crticos del poder social, progresistas y hasta revolucionarios, tienen internalizada la eficacia del poder punitivo, de modo que contribuirn a desprestigiar el discurso

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Cfr. Rthers, Entartetes Recht, p. 83; tambin Ruiz Funes, Actualidad de la venganza, p. 28. Liszt, Aufsatze, II, p. 80.

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3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

acotante, porque los priva de la satisfaccin por la obtencin del status de vctima, (h) El discurso acotante es violatorio de la regla de prohibicin de coalicin 70 , impuesta por la seleccin conforme a estereotipos, por lo cual no es difcil manipular la comunicacin, para extender a sus sostenedores los estigmas de los portadores de estereotipos, (i) Cualquier sociedad tiene sectores polticos retrgrados y antidemocrticos, que abiertamente operan en favor del estado de polica y que atemorizan a los operadores polticos democrticos, carentes de firmeza compromisoria, especialmente cuando se hallan considerablemente desapoderados por el fenmeno globalizador. 12. Frente a estas resistencias se alzarn las ventajas, (a) Se asiste a una crisis del poder del discurso penal, o sea, al colapso de un paradigma, sin otro de recambio. La reformulacin acotante del derecho penal proporciona el recambio que permite evitar el caos creciente, provocado por la erosin discursiva del simplismo proselitista y meditico, (b) El derecho penal acotante tambin es un discurso y, como tal, importa un ejercicio del poder: un discurso que niegue la legitimidad del poder punitivo y afirme la de su contencin ocupa un espacio de poder que hasta el presente se halla inexplicablemente vaco, con serio peligro para el estado de derecho, (c) El estado de derecho es un modelo abstracto pero tambin una innegable aspiracin humana, pues, salvo casos que bordean la patologa, nadie postula hoy su preferencia por un modelo de sometimiento a la voluntad arbitraria del que manda: pensar en el aniquilamiento del discurso acotante penal, implica admitir (o postular) la posibilidad de desaparicin definitiva del estado de derecho. La historia demuestra que ste es producto de una dinmica en la cual hubo avances y retrocesos y, por cierto, momentos de profunda decadencia, pero siempre ha reaparecido y remontado su aparente ocaso, como expresin de la universal aspiracin a ordenar la convivencia sobre bases ms o menos racionales.

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Captulo II: Pena y horizonte de proyeccin del derecho penal


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4. El horizonte como condicionante de la comprensin


I. Funciones punitivas manifiestas y latentes 1. La legislacin penal es el material bsico de interpretacin del derecho penal'. En primera aproximacin, puede entenderse por legislacin penal al conjunto de leyes que programan la decisin de conflictos mediante una coercin que priva de derechos o infiere un dolor (pena) sin perseguir un fin reparador ni de neutralizacin de un dao en curso o de un peligro inminente. En la sociedad existen relaciones de poder que intervienen en los conflictos como solucin (cuando satisfacen a las partes o a la parte lesionada) o como mera decisin. Toda cultura tolera tambin que en la mayora de los conflictos no intervenga el poder formalizado o, mejor dicho, ninguna sociedad admite que en todos los conflictos intervenga ese poder. Las agencias polticas programan su intervencin sobre una parte de la conflictividad social mediante modelos; formalizan su decisin segn reas particulares (civil, mercantil, constitucional, administrativa, etc.), pero la formalizacin no cambia la esencia de los modelos decisorios adoptados, porque el derecho no puede programar ms que lo socialmente posible. Los principales modelos decisorios son (a) el reparador, (b) el conciliador, (c) el correctivo, (d) el teraputico y (e) el punitivo 71. 2. El modelo punitivo es poco apto para combinarse con los restantes, en tanto que stos son ms dctiles para combinarse en pos de la solucin de un nico conflicto72. Por otra parte, el modelo punitivo es poco apto para la solucin de los conflictos pues cuando prisioniza no resuelve el conflicto, sino que lo suspende, o sea, lo deja pendiente en el tiempo, dado que por definicin excluye a la vctima (a diferencia de los modelos reparador o conciliador). Es la dinmica social la que, en el modelo punitivo, disuelve el conflicto, que la intervencin estatal lanza al tiempo para que ste lo borre. El mecanismo de borramiento opera sobre el ser siendo del humano: en el tiempo, cada ser humano se va haciendo a s mismo y cambia; el lanzamiento del conflicto al tiempo espera que los protagonistas devengan diferentes, desentendindose del conflicto o tranquilizndose a su respecto. Tampoco se hace cargo de los nuevos conflictos generados por la produccin (o no produccin) de este olvido. Tambin es verdad que no hay sociedad en la que todos los conflictos tengan solucin, y tampoco puede afirmarse que sea necesario darla por va institucional en todos los casos, en especial si es previsible que la intervencin puede reproducirlos o agravar sus consecuencias. Por otro lado, es posible que haya conflictos que no tengan solucin practicable o culturalmente aceptable y que, no obstante, requieran respuesta formal. En tal supuesto sera ms racional la suspensin del conflicto, pero ser menester convenir en que sta jams sera satisfactoria sino simplemente inevitable. 3. El poder estatal asigna a sus instituciones funciones manifiestas, que son expresas, declaradas y pblicas. Se trata de una necesidad republicana: un poder pautador que no exprese para qu se ejerce no puede someterse al juicio de racionalidad. Pero esta funcin manifiesta por lo general no coincide

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Al respecto, por todos, Horwitz, The logic of social control, p. 9 y ss. Cfr. Hulsman-Bernat de Celis. Peines perdues.

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4. El horizonte como condicionante de la comprensin

por completo con lo que la institucin realiza en la sociedad, o sea, con su funcin latente o real. Esta disparidad siempre debe ser objeto de la crtica institucional, porque es la nica manera de controlar la racionalidad del poder; de lo contrario -si la discusin se mantiene al mero nivel de funciones manifiestas- el control sera de pura racionalidad del discurso. El poder estatal con funcin manifiesta no punitiva y funciones latentes punitivas, es decir, el que no expresa discursivamente su funcin manifiesta, es mucho ms amplio que el que se ejerce con funciones punitivas manifiestas. En los extremos hay un poder estatal que no tiene funciones punitivas manifiestas ni latentes, como puede ser la administracin hospitalaria o escolar, y otro en que ambas son punitivas, como el poder que ejerce para criminalizar al autor de un delito tradicional. Pero fuera de estos supuestos claros y extremos, la mayor parte del poder estatal tiene funciones manifiestas no punitivas y latentes que son o pueden ser punitivas73. En este enorme espacio de poder se observan (a) supuestos en que la funcin latente punitiva es casi invariable y clara (institucionalizacin de nios y adolescentes infractores bajo funcin manifiesta de tutela)', y (b) otros, que son ms confusos, porque la funcin punitiva latente es eventual, dependiendo del uso que de ese poder se haga en cada caso (cualquier privacin de libertad anterior a la sentencia puede tener por objeto evitar la continuidad de la lesin o impedir un conflicto mayor, pero tambin puede utilizrsela como pena anticipada). II. Leyes penales manifiestas, latentes y eventuales 1. Las agencias polticas formalizan sus programas de intervencin punitiva en leyes conforme a funciones manifiestas. Desde lo formal, se entiende que ley penal es la que tiene asignada una funcin de esta naturaleza. Pero si el derecho penal se quedase en el plano formal, admitira la derogacin de la Constitucin y de todos los principios jushumanistas: el legislador podra obviar los lmites que le imponen las normas de mxima jerarqua con slo asignarle a una ley funciones manifiestas diferentes o limitndose a obviar el nombre de las penas. 2. Para evitar este efecto es necesario construir el concepto de ley penal de modo que abarque (a) las leyes penales manifiestas (cdigo penal, leyes penales especiales, disposiciones penales en leyes no penales), tanto como (b) las leyes penales latentes, que con cualquier funcin manifiesta no punitiva (asistencial, tutelar, pedaggica, sanitaria, etc.) habiliten el ejercicio de un poder punitivo. Cuando estas ltimas son reconocidas, deben pasar a formar parte del objeto de interpretacin del derecho penal como saber jurdico, porque se trata de casos de criminalizacin que se sustraen a los lmites del derecho penal y que ste debe recuperar para su funcin acotante, aunque

73 Tambin hay leyes manifiestamente penales que pueden tener funciones latentes patrimoniales, como la coaccin en el pago de obligaciones (prisin por deudas). Sobre ello, Figueroa, Prisin por deudas, p. 8 y ss.; Bonini, La carcere dei debitori, p. 24 y ss.

n. Leyes penales manifiestas, latentes y eventuales

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slo sea para proclamar su inconstitucionalidad. Por ltimo, el concepto de ley penal debe abarcar tambin (c) las leyes con funcin punitiva eventual, o sea, las leyes penales eventuales (o eventualmente penales), que aparecen cuando el ejercicio del poder estatal o no estatal, habilitado por leyes que no tienen funciones punitivas manifiestas ni latentes, eventualmente (en algunos casos) puede ejercerse como poder punitivo, segn el uso que del mismo realicen las respectivas agencias o sus operadores (el ejercicio del poder psiquitrico, del poder asistencial respecto de ancianos, enfermos, nios, del poder mdico en tratamientos dolorosos o mutilantes, del poder disciplinario cuando institucionaliza o inhabilita, etc.). Son leyes penales eventuales las que habilitan la coaccin directa policial, que adquiere carcter punitivo cuando excede lo necesario para neutralizar un peligro inminente o interrumpir un proceso lesivo en "x curso. Una buena parte de ellas importa tal riesgo de eventualidad penal, que el propio legislador las hace manifiestamente penales para someterlas al control y lmites del derecho penal: el caso ms notorio es el derecho penal de los negocios. La razn de este cuidado extremo en esa rea finca en que si el estado de polica irrumpiese en ella, desbaratara todas las relaciones econmicas. 3. Las leyes eventualmente penales tambin forman parte del horizonte de proyeccin del derecho penal y, en consecuencia, son material para su interpretacin. Es necesario precisar con la mayor certeza posible los momentos punitivos del poder que habilitan, para excluirlos, orientando las decisiones de las agencias jurdicas que deben hacerlo por va de hbeas Corpus, amparos, declaraciones de inconstitucionalidad o acciones internacionales. La incorporacin de las leyes eventualmente penales al objeto del derecho penal es tan evidente que, en algunos casos se requiere la incorporacin formal al control de sus agencias, en forma que slo la jurisdiccin pueda decidir cundo el uso del poder no punitivo que habilitan es legtimo, en razn de la enorme dificultad de determinacin. Es paradigmtico a este respecto el caso de la prisin preventiva 74, considerado con razn como pena anticipada (y erosin procesal de la pena) 75 y el control por va de hbeas corpus de las facultades del poder ejecutivo en el estado de sitio del art. 23 constitucional. 4. La interpretacin es funcin de cualquier saber, porque todos interpretan los entes que abarcan en sus respectivos horizontes, dando lugar a las teoras o sistemas de comprensin. Cuando se afirma que el derecho penal interpreta, no se seala con ello un carcter estructuralmente diferencial de ste respecto del resto del derecho, y tampoco del saber en general. El carcter diferencial surge del objeto que abarca y del fin que persigue al interpretar. El derecho penal no interpreta con meros fines especulativos, sino para orientar las decisiones de los operadores judiciales, y el sistema de comprensin que construye no es neutral (como en un puro pensar sistemtico que busca eternidad y perfeccin) sino que responde a un objetivo poltico, previamente establecido (valorativo), que es la contencin del poder punitivo para fortalecer el estado de derecho. 5. No debe pensarse, sin embargo, que la incorporacin de todas las leyes penales al horizonte jurdico penal persiga decisiones anlogas en todos los casos, sino que stas se diferencian segn la naturaleza de las leyes penales de que se trate: (a) en el caso de las leyes penales manifiestas, orientar a las agencias para acotar y reducir los niveles de selectividad de la criminalizacin; (b) tratndose de leyes penales latentes, la interpretacin procura que los jueces declaren su inconstitucionalidad y arbitren lo necesario para la efectiva tutela de los derechos que ese poder punitivo lesiona; (c) y en los casos de leyes eventualmente penales, procura que los jueces determinen los momentos punitivos ejercidos al amparo de ellas, para excluirlos o para proceder como en el caso de las leyes penales latentes.

74 A su respecto siempre es oportuno recordar las crticas de Cariara, Opuscoli, II, p. 32 y ss. y VI, p. 245 y ss.; sobre ellas. De Benedetti, en Facolt di Giurisprudenza della Universit di Pisa, p. 755; Cattaneo, Francesco Carrara e la filosofa del diritto penale, p. 185; tambin Nozick, Anarqua, Estado y Utopa, p. 145; Rodrguez Ramos, en "La Ley", Madrid, 1987, vol. 2, p. 1078 y ss.; Bovino, Problemas. p. 169 y ss.; Gonzlez Vidaurri-Gorenc-Snchez Sandoval, Control social en Mxico D. F., p. 136; sobre su concepto totalitario, Schoetensack-Christians-Eichler, Grundziige eines Deutschen Sirafvolstreckungsrechls, p. 122, con cita de Giirtner, ministro de Justicia, en Deutsche Justiz, 1934, p. 722: cfr. Infra 14. I. h Pavarni, en Cadopp y otros, /ntroduzione. p. 323.

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III. El problemtico horizonte de proyeccin del derecho penal 1. La denominacin derecho penal, que es la ms usual1, indica que la pena delimita el horizonte de proyeccin. Pero la pena est muy lejos de ser un concepto dotado de cierta precisin76. Por el contrario: pareciera que la sociedad industrial oculta hasta su propia etimologa, pues proviene de la poena latina, que tiene por origen la voz griega pon, que corresponde a venganza, sentido que lentamente se fue acercando a dolor, del pain ingls, a travs de la doble valencia (activa: castigar; pasiva: sufrir)77, hasta que, en alemn, se abandon Pein, y con ello la denominacin de peinliches Recht78, y se pas a Strafe y a Strafrecht, para mencionar la pena y el derecho penal respectivamente. Strafe apareci apenas con la pena pblica, alrededor del siglo XIII, y el cambio no obsta a que en alemn sigan teniendo un sonido casi idntico vengado y justo (geracht y gerecht) ". Aunque ms lejanamente, no puede ignorarse la cercana con la palabra pluma, a travs de la raz snscrita pet-, que da idea de volar, pero tambin de precipitarse79. Parece que los griegos llamabanpharmakos a las vctimas humanas que eran sacrificadas -precipitadas- en momentos de crisis para absorber las impurezas del ambiente, lo que provocaba un efecto farmacutico 80; la metfora del pharmakon se emplea en trminos dialcticos para sealar la ambivalencia de veneno y antdoto 81. 2. Este singular destino etimolgico, muy poco claro, es slo el comienzo de las dificultades que acarrea la pena como delimitadora del horizonte del saber jurdico- penal. Por ello, se impone distinguir la pena de otras formas de coaccin, sin lo cual no existe mbito o universo delimitado. Todo saberes particular, porque es un conjunto de conocimientos parciales: no hay ciencia que pretenda ocuparse de todos los entes. La ontologa es filosofa y se ocupa del ser de los entes, pero no de stos en particular, sino de lo que les es comn. Si bien la realidad es continua y dinmica, el saber humano no puede hacer otra cosa que parcializar para conocer, elegir un conjunto de entes y centrar su atencin slo en ellos, porque cualquier otra aspiracin totalizante es irrealizable. Dado que son producto de una parcializacin, los conocimientos cientficos son provisionales y abiertos y presuponen la parcialidad proveniente de su origen. Por eso siempre es necesario establecer el horizonte de proyeccin antes de ensayar el sistema de comprensin; es menester saber acerca de qu se interrogar, antes de comenzar a hacerlo.
3. Pero la parcialidad determina la provisoriedad, porque a medida que se pregunta por los entes de un universo u horizonte, se cae en la cuenta de que se requieren nuevas delimitaciones: los sistemas de comprensin hacen estallar los horizontes de proyeccin y, de ese modo, se avanzaen adinmica del conocimientoen todos los saberes. No obstante, no debe pensarse que se trata de procesos internos de cada saber en forma de compartimento, sino que lo impulsan los contactos y relaciones con otros saberes y con el poder mismo, pues el nuevo paradigma sigue siendo un saber-poder, slo que el poder que impulsa una revolucin en una ciencia no puede evitar laparadojade causar con ello algo parecido en las otras, aunque eso no siempre le resulte funcional. Por fortuna esto -como fruto de la ineludible parcializacin del saber- es inevitable y, de este modo, garantiza la dinmica del conocimiento. El paradigma causal de la pena cay como consecuencia de la revolucin qunhca en la fsica, pues la fsica newtoniana arrastr en su cada al positivismo filosfico y a sus burdos reduccionismos y, con ello, al concepto mecnico neutralizador de la pena. El paradigma etiolgico en criminologa entr en crisis con el derrumbe del reduecionismo biolgico y del spencerianismo, cuyo racismo colapso despus de su asuncin por el nacionalsocialismo.

IV. Derecho penal y modelo de estado de polica 1. Con la afirmacin de que el horizonte de proyeccin del derecho penal es proporcionado por la pena y de que su universo debe abarcar la legislacin manifiesta, latente y eventualmente penal, se indica su forma de delimitacin, pero no la delimitacin misma, que se precisa con el concepto de pena. Para establecer qu es la pena se han enunciado numerosas teoras, que le asignan una funcin manifiesta que la diferencia de otras formas de coaccin estatal. Para todas estas teoras la pena
76 Respecto de las disputas, inconsistencias y falta de unidad sobre el concepto de pena, tanto en doctrina como en jurisprudencia, Nagler, Die Strafe; Schmidhauser. Vom Sinn der Strafe; Maurach, en "Schuld und Shne", p. 26 y ss.; Bockelmann, en "Heildelberg Jarbchcr". n 5, p. 25 y ss.; Noli. Die ethische Bedeutung der Strafe; Volk. en ZSlW, n 83, 1971, p. 405 y ss.; Vasalli, Funciones e insuficiencias de Ia pena. p. 339 y ss.: Cid Molin, Pena justa o pena til? 77 Cfr. Castelli y otros, El mito de la pena, p. 9. 78 Que era la que se daba al saber penal en la Constitutio Criminalis Carolina y en el Lehrbuch de Fcuerbach. 79 Cfr. Roberts-Pastor, Diccionario etimolgico indoeuropeo, p. 132. Boff, en "Discursos sediciosos". n 1, 1996, p. 101. 81 Resta. La certeza v la esperanza, p. 37 y ss.

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cumple una funcin positiva, o sea, que es un bien para alguien '5. La compleja lista de funciones diferenciadoras positivas se integra con tesis entre s contradictorias e incompatibles. Cada teora positiva de la pena le asigna una funcin manifiesta diferente. Prcticamente se han agotado todos los caminos lgicos para argumentar que la pena tiene funcin racional: la funcin manifiesta ms difundida en los ltimos aos es la simblica 82. Cada uno de ellos ha podido producir un horizonte y un sistema de comprensin del derecho penal: cada teora de la pena proporciona un paradigma al saber penal83; pretender que lo nico que interesa es la disuasin normativa con prescinden- cia de la pena, no tiene sentido1S. De toda teora positiva de la pena (y de la consiguiente legitimacin del poder punitivo a travs de ella) se puede derivar una teora del derecho penal. Se trata de una consecuencia lgica: de cada discurso legitimante se deriva una funcin y un horizonte. Por ende, las omisiones deductivas y las contradicciones de los autores en particular no lo invalidan, siendo slo pruebas de su incoherencia. Tampoco lo invalidan los ensayos de yuxtaponer elementos tericos incompatibles para superar un callejn sin salida.

Sobre ello, por todos, Melossi, en DDDP, 1. 1991, p. 26. Cfr. Schmidt en Radbruch-Schmidt-Welzel, "Derecho injusto y derecho nulo", p. 28; Bacigalupo, Principios, p. 7; la tradicin parece remontarse a los prcticos (Cfr. Schaffstein, La ciencia europea de! derecho penal, pp. 56-57); uno de los pocos autores que actualmente relativiza esta afirmacin en cuanto a la teora del delito es Stratenwerth. Gnther, Qu aporta la teora de los fines de la pena?, frente al que la ratifica Naucke (Strafrecht, p. 53 y ss.) sosteniendo que a cada teora de la pena le corresponde una teora del hecho punible.
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2. No es posible precisar el concepto de pena sin examinar ms cercanamente la funcin poltica del derecho penal, lo que no es factible sin profundizar la idea de estado de polica y de estado de derecho. Por su etimologa, polica significa administracin o gobierno, de modo que el estado de polica es el que se rige por las decisiones del gobernante. Con cierto simplismo se pretende establecer una separacin tajante entre el estado de polica y el de derecho, o sea, entre el modelo de estado en que un grupo, clase o segmento dirigente encarna el saber acerca de lo que es bueno y posible y su decisin es ley; y el otro, en que lo bueno y lo posible lo decide la mayora, respetando derechos de las minoras, para lo cual ambas necesitan someterse a reglas que son ms permanentes que las decisiones transitorias. Para el primero, sometimiento a la ley es sinnimo de obediencia al gobierno; para el segundo significa sometimiento a reglas (leyes) antes establecidas. El primero presupone que la conciencia de lo bueno pertenece al grupo hegemnico y, por ende, tiende a una justicia sustancialista; el segundo presupone que pertenece a todo ser humano por igual y, por ende, tiende a una justicia procedimental. La tendencia sustancialista del primero lo inclina a un derecho transpersonalista (al servicio de algo metahumano: divinidad, clase, casta, estado o cualquier otro mito); el procedimentalismo del segundo lo inclina a un derecho personalista (para los humanos)84. El primero es paternalista: considera que debe castigar y ensear a sus subditos y tutelarlos incluso frente a sus propias acciones autolesivas. El segundo debe respetar a todos los seres humanos por igual, porque todos tienen una conciencia que les permite conocer lo bueno y posible, y cuando articula decisiones conflictivas debe hacerlo de modo que afecte lo menos posible la existencia de cada uno conforme a su propio conocimiento: el estado de derecho debe ser fraterno. 3. Pero las descripciones de ambos corresponden a modelos ideales. Es posible descubrir en la historia una tendencia al progreso del estado de derecho, que sufre marchas y contramarchas. El simplismo no consiste en distinguir los modelos para aclarar los objetivos, sino en ignorar la historia y pretender que el estado de derecho surgi con la Constitucin de Virginia o con la Revolucin Francesa y se instal para siempre, en tanto que el estado de polica acab con el antiguo rgimen. 4. La Constitucin de Virginia no aboli la esclavitud. Los norteamericanos, incluso Washington y Lincoln,
consideraron a los negros como extranjeros y trataron de mandarlos a una colonia en Africa o a Mxico85. Y a la Revolucin Francesa debe computrsele el terror y, adems, desemboc en pocos aos en un imperio. Con razn se ha observado que no importa que la doctrina corriente, al comenzar con el estudio de la polica, dedique al estado de polica necrolgicas bien intencionadas, puesto que a lo largo de su exposicin ese estado resucita de nuevo y, aunque se defienda con decisin el estado de derecho, en la doctrina de la polica de este mismo estado tropezamos con un estado extrao a! derecho2t. La positivizacin de los derechos humanos a nivel internacional constituye un extraordinario esfuerzo universal en favor del estado de derecho. Pero la lucha por el estado de derecho contina en todo el planeta, aun en los pases que parecen estar ms prximos al modelo ideal, porque nunca se consuma.

5. Frente a los conflictos, la actitud del estado de derecho y la del estado de polica son claramente antagnicas, pues mientras el estado de derecho pretende resolver los conflictos sociales y, por ende, sus agencias se conciben como proveedoras de soluciones, el estado de polica pretende suprimir los conflictos y, por ende, sus agencias se conciben como realizadoras de la voluntad supresora. Las agencias jurdicas del primero tratan de controlar el respeto a las reglas establecidas; las del segundo el respeto a la voluntad hegemnica. Las tendencias extremas se ejemplifican en un gobierno constitucional y una dictadura genocida, pero se pasa por alto que en todo estado de derecho histrico (real) se producen avances y retrocesos del mismo: en cualquier ejercicio de poder poltico institucionalizado en forma de estado, el estado de derecho y el estado de polica coexisten y pugnan, como ingredientes que se combinan en diferente medida y de modo inestable y dinmico. El estado de polica nunca desaparece del todo, debido a que cada agencia pretende extender su poder hasta el arbitrio, porque parece ser inherente a la dinmica del poder la competencia y el estmulo para eludir las reglas establecidas. Hay estados cuya ingeniera institucional permite un mayor juego de pesos y contrapesos y es ms difcil que las agencias compitan eludiendo reglas, pero no por eso pierden su tendencia. Por ello, estas coexistencias tienen lugar incluso en las sociedades ms democrticas, sin que sea menester apelar a los ejemplos histricos en que directamente se han negado las reglas mismas, como con el uso mtico del Fhrerprinzip nacionalsocialista, con la dictadura del

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Cfr. Mayer, M.E., Filosofa del derecho, p. 156. Sobre ello, Ginzberg-Eichner, El negro y a democracia norteamericana, p. 70 y ss.

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proletariado stalinista o con la absolutizacin de la seguridad nacional sudamericana. De all que en cualquier estado real se hallen siempre combinados, en diferente medida y forma, elementos del estado de derecho con otros del estado de polica, pugnando en su seno dos tendencias: (a) una que tiende a conservar y reforzar el poder vertical arbitrario, junto a otra (b) que tiende a limitarlo y horizontalizarlo. La primera se inclinar por suprimir los conflictos, disciplinando jerrquicamente a los seres humanos segn su gnero, clase, etnia, color, ingresos, salud, eleccin sexual, capacidad contributiva, etc. Si cada uno se mantiene en su correspondiente nivel jerrquico, no habr conflictos. La segunda se inclinar a resolver los conflictos manteniendo la paz social en base a soluciones que satisfagan a las partes y operen entre personas consideradas en pareja dignidad. A ello obedece que los derechos nunca se realicen por completo, que a su respecto se pueda hablar de una progresividad y falta de rotundidad en su formulacin 86, que deba reconocerse que la fuerza normativa de la Constitucin es dinmica, que nunca es ptima, que el derecho constitucional debe tener por objeto los esfuerzos por realizarla 87 y que, en definitiva, el cometido del derecho penal siempre sea inconcluso y abierto, un unfinished88, lo que quiz justifique la referencia a la mala conciencia del operador jurdico-penal y a su caracterizacin como personaje trgico 89. 6. El ejercicio del poder punitivo, con su seleccin de criminalizados y victimizados por vulnerabilidad, el sacrificio de sus operadores, el refuerzo y autonomizacin de sus burocracias policiales, su imagen blica, la reproduccin de antagonismos sociales, su preferencia por el modelo de sociedad verticalista disciplinante (corporativa), no puede menos que identificarse como un captulo del modelo de estado de polica que sobrevive dentro del estado de derecho. La legitimacin del poder punitivo es un componente del estado de polica que opera en detrimento del estado de derecho. Al racionalizar funciones manifiestas y omitir el modo real de ejercicio del poder punitivo, se legitima este ltimo. La asignacin de funciones positivas al poder punitivo (teoras positivas de la pena) legitima el poder real que se ejerce con el pretexto de imponer unas pocas penas a personas vulnerables, aunque cabe reconocer que esta funcin legitimante se intenta con diferentes grados significativos, segn sea la funcin manifiesta asignada: algunas procuran imponer mayores lmites al poder punitivo (el llamado derecho penal liberal en todas sus variantes), en tanto que otras le asignan directamente funciones manifiestas claramente policiales, identificndose con ese modelo de estado (derecho penal autoritario). 7. Si bien no cabe duda que son preferibles las teoras positivas de la pena que legitiman en menor medida el poder punitivo (derecho penal liberal tradicional)90, cabe observar que (a) no dejan de ser legitimantes del estado de polica; (b) que desde el punto de vista de su coherencia interna suelen ser ms contradictorias que las que adoptan sin ambages la defensa del estado policial, presentando flancos muy dbiles al ataque autoritario; y que (c) suelen generar confusiones, porque no pueden ocultar la contradiccin que implica invocar el estado de derecho para legitimar (aunque sea parcialmente) un poder propio del estado de polica. Ante estos inconvenientes, cabe reconocer que resultara mucho ms difano renunciar a cualquier teora positiva de la pena, dado que es inevitable que (a) todas ellas legitimen en alguna medida el estado de polica, como tambin (b) que asignen al poder punitivo funciones falsas desde el punto de vista de la ciencia social, pues no se verifican empricamente, provienen de generalizaciones arbitrarias de casos particulares de eficacia, jams pueden afirmarse en todos los casos y ni siquiera en un nmero significativo de ellos. A esto cabe agregar que c) ocultan el modo real de ejercicio del poder punitivo y con ello lo legitiman, y que d) slo en forma ocasional y aislada el poder punitivo cumple con alguna de las funciones manifiestas asignadas.

Cfr. Mndez Baiges, en "En el lmite de los derechos", p. 110. Cfr. Hesse, A forga normativa da Constituigao. Respecto de este concepto, Mathiesen, The Politics of Abolition. p. 13 y ss. 89 Cfr. Dreher, en "Fest. f. Bockelmann", p. 45. 90 Es correcta la observacin de que no pueden equipararse ambos discursos; cfr. Ferrajoli, Diritto e ragione, p. 249.
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' 5. Derecho penal y modelo de estado de derecho

5. Derecho penal y modelo de estado de derecho


I. Delimitacin del horizonte por una teora negativa de la pena 1. Todas las teoras positivas de la pena responden a la siguiente estructura razonante: (a) asignan a la pena una funcin manifiesta determinada; (b) asignan al derecho penal la interpretacin de las leyes que disponen una coaccin que se ajusta a esa funcin (excluyen las dems coacciones que quedan en campos ajenos o en ninguno); (c) conforme a la interpretacin de las coacciones con la funcin asignada, las agencias jurdicas deciden a su respecto en cada caso, con exclusin de todo el resto de la coaccin estatal. Esto tiene dos consecuencias significativas: (a) queda fuera de su horizonte toda la coaccin estatal que no responde a la funcin asignada y que, por arbitraria definicin, no es punitiva aunque materialmente lo sea. Se confunde el poder punitivo lcito con el poder punitivo a secas, porque no parte de un concepto bsico de ste (constitucional, internacional o prelegal) que le permita distinguir luego lo lcito de lo ilcito, (b) Como la funcin manifiesta se considera positiva, el estado tiene el deber de extenderla cuantas veces lo considere necesario o conveniente, por lo cual, la funcin no slo sirve para legitimar la pena y para deducir la teora del derecho penal, sino tambin para deducir todo un derecho penal subjetivo cuyo titular sera el propio estado27. Esta funcin asignada traducida en un pretendido jus puniendi2, se emplea para indicarles a las agencias polticas hasta dnde pueden echar mano de los elementos del estado de polica. 2. Dado que las funciones manifiestas asignadas por las teoras positivas de la pena fueron enunciadas en tal cantidad y disparidad que siempre son mltiples, contradictorias e incompatibles, los derechos penales subjetivos lo siguen siendo. El fracaso del pretendido lmite material al jus puniendi lo prueban los formidables esfuerzos realizados en el campo del derecho procesal, constitucional e internacional para rodearlo de limitaciones externas y formales, lo que no se asemeja en nada a la regulacin de un derecho subjetivo sino que constituye un enorme arsenal normativo destinado a la contencin de un poder: lejos de regular un supuesto jus puniendi, trata de contener una potentia puniendi. Esto pone de manifiesto la imposibilidad de limitacin material, pero la impotencia no genera derechos subjetivos ni la debilidad legitima el poder. 3. Este atolladero no es superable con una nueva teora positiva, sino apelando a una teora negativa o agnstica de la pena: debe ensayarse una construccin que parta del fracaso de todas las teoras positivas (por falsas o no generaiizables) en torno de funciones manifiestas. Adoptando una teora negativa es posible delimitar el horizonte del derecho penal sin que su acatamiento provoque la legitimacin de los elementos del
27 Vasalli, La potest punitiva, p. 16. sostiene que es un atributo de soberana; en idntico sentido Manzini, n 45; lo considera un deber Rocco, Opere. III, p. 150. Lo critica como postulado ideolgico deducido de valores absolutos Novoa Monreal. Cuestiones de derecho penal y criminologa, p. 74. 2S Se sigue apelando a l como un pretendido derecho de defensa, as Eser-Buvkhardt. p. 38.

I. Delimitacin del horizonte por una teora negativa de la pena

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estado de polica que son propios del poder punitivo que acota. La cuestin es cmo obtener un concepto de pena sin apelar a sus funciones manifiestas. A este respecto tampoco es transitable el ensayo de hacerlo a travs de sus funciones latentes, porque stas son mltiples y no son conocidas en totalidad; la polmica a su respecto est abierta y constituye uno de los temas ms apasionantes de la criminologa, de la macrosociologa y de la poltica, pues la pena es un fenmeno social total, esencialmente complejo 91. Poco se gana apelando al concepto sociolgico de control social, porque si bien ste reconoce una larga tradicin en su saber de origen, no es inequvoco ni mucho menos y, en cierta forma, no pasa de ser una denominacin92. Lo nico que puede afirmarse respecto de sus funciones latentes es (a) que se trata de un complejo heterogneo; (b) que difiere en razn de los conflictos en que se ejerce; (c) que cualquier enunciado simplificador cae en el simplismo; (d) que no pueden aislarse las funciones latentes de la pena de la total funcin del poder punitivo y, por lo tanto, de su ejercicio ms significativo, que es el poder de vigilancia, para el cual la pena casi es un pretexto; (e) que, en cualquier caso, el poder punitivo ejercido con la pena no sera ms que una nfima parte de ste, habida cuenta de la dimensin del poder de vigilancia y del paralelo y subterrneo. 4. Pretenderaislarlas funciones reales de la pena del poder punitivo importacaeren una formalizacin jurdica
artificial, pues el mayor poder del sistema penal no finca en la pena sino en el poder de vigilar, espiar, controlar movimientos e ideas, obtener datos de la vida privada y pblica, procesarlos, archivarlos, imponer penas y privar de libertad sin control jurdico, controlar y suprimir disidencia, neutralizar las coaliciones entre los desfavorecidos, etc. Si alguna duda cabe acerca del formidable poder verticalizadordel sistemapenal,bastacon mirar la experiencia histrica: el sindicalismo, el pluralismo democrtico, el reconocimiento de la dignidad de las minoras, la misma repblica, lograron establecerse siempre en lucha contra ese poder. Cualquier innovacin social que hace al desarrollo humano debe enfrentarse al mismo; hasta la moda debe defenderse de ese poder. Todo el conocimiento (y el pensamiento) se abri paso en lucha contra el poder punitivo. La historia ensea que la. dignidad humana, cuando avanza, lo hace en lucha contra el sistema penal. Casi podra decirse que la humanidad avanz siempre en pugna con ste.

5. Si no se conocen todas las funciones que cumple la pena, y menos aun las de la totalidad del poder punitivo, pero se sabe que las asignadas por el derecho penal mediante las teoras positivas son falsas o, por lo menos, que es falsa su generalizacin, debe concluirse que lo adecuado sera buscar el concepto de pena para delimitar el universo del derecho penal por un camino diferente de sus funciones. Descartada la va formal (porque llevara a una inusitada tautologa del poder: pena sera lo que las agencias polticas consideran tal), no resta otro camino que valerse de datos nticos. No se trata de intentar desentraar un concepto ntico de pena en el sentido de prejurdico, sino de construir un concepto jurdico-y, por ende, limitador-que demanda referencias nticas, pues son las nicas capaces de dotarlo de eficacia reguladora y limitante, dado que, de lo contrario, quedara pendiente del vaco, como el universo mecnico de Newton. Lo normativo no se crea para limitar lo normativo, sino para regular o limitar una conducta humana (sea de los protagonistas del conflicto, de los jueces, de los funcionarios, etc.). 6. Incorporando las referencias nticas es posible construir el concepto teniendo en cuenta que la pena es (a) una coercin, (b) cpte impone una privacin de derechos o un dolor, (c) que no repara ni restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. El concepto as enunciado se obtiene por exclu- sinf la pena es un ejercicio de poder93 que no tiene funcin reparadora o restitutiva ni es coaccin administrativa directa.'Se trata de una coercin que impone privacin de derechos o dolor, pero que no responde a los otros modelos de solucin o prevencin de conflictos (no es parte de la coaccin estatal reparadora o restitutiva ni de la coaccin estatal directa o policial). Se trata de un concepto de pena que es negativo por dos razones: (a) no le asigna ninguna funcin positiva a la pena; (b) se obtiene por exclusin (es la coaccin estatal que no entra en el modelo reparador ni en el administrativo directo). Es agnstico en cuanto a su funcin,

Cfr. Garland, Pena e societ moderna, p. 332 y ss. Su origen en la obra de E. A. Ross, Social Control; luego en Cooley, Social organization; y Thomas- Znaniecki, The Polish Peasant. Sobre ello. Horwitz, p. 9 y ss.; Gurvitch, p. 27 y ss.; algunos autores lo remontan a Ward y al propio Comte (as, Koning. Sociologa, p. 73 y ss.). Bergalli, en "'Rev. de Derecho Penal y Crim.", 1992, p. 173 y ss., sostiene que su uso se expande con el estructural funcionalismo. Sobre su utilidad, Pavarini-Pegoraro. El control social en el fin de siglo, p. 81. 93 Es obvio que no todo ejercicio de poder o coaccin es pena; esta confusin se le atribuye a Godwin (Farrell, en "Contradogmticas". 4/5, p. 140), aunque no parece correcto (cfr. Godwin, Investigacin acerca de la justicia poltica, p. 326 y ss.).
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porque parte de su desconocimiento. Esta teora negativa y agnstica de la pena es el nico camino que permite incorporar al horizonte del derecho penal y, con ello, hacer materia del mismo, a las leyes penales latentes y eventuales, al tiempo que desautoriza los elementos discursivos negativos del derecho penal dominante. 7. Sin duda causa asombro descubrir que existen numerosos actos del poder que no responden al modelo reparador ni de coaccin directa, pero que privan de derechos o causan dolor, y que casi nunca se imagina que puedan considerarse penas. Cabe observar que el poder, en materia que le es tan cara con mayor razn que en otras, no slo genera saber sino que, con mayor celo, condiciona al sujeto cognoscente y, por ende, provoca un entrenamiento jurdico apto para la interiorizacin de los discursos de poder que ocultaron el carcter de pena de la mayora de ellas y que de ese modo han conseguido, por omisin condicionada de los operadores jurdicos, la legitimacin de su imposicin fuera de cualquier hiptesis delictiva y por decisin ajena a la jurisdiccin. Como se ha visto94, el propio discurso jurdico penal se ha encargado, junto a los elementos legitimantes y pautadores, de elaborar los elementos negativos, a travs de los cuales dedic una considerable parte de su esfuerzo a racionalizar un retroceso de su poder directo, dado que eligi ejercerlo como poder del discurso, convirtindose en las nicas agencias de poder del mundo contemporneo -caracterizado por la competencia- que se esfuerzan por racionalizar el acotamiento de su propio ejercicio. Un concepto negativo de pena tiene el efecto discursivo de acabar con los componentes negativos, pues permite -mediante sus vnculos nticos- poner de manifiesto el poder punitivo en toda su dimensin. No cabe duda que la incorporacin de ese poder al discurso del derecho penal (y con ello al control y reduccin jurdicos) ser una tarea lenta y difcil, sea para declararlos inconstitucionales, para cenarles los espacios de abuso del poder que los permiten o para incorporarlos a las decisiones jurisdiccionales. Se trata de un programa de lucha por el poder jurdico de acotamiento y reduccin que se sintetizara en una formidable pugna por la progresiva realizacin del principio de mxima subordinacin a la ley penal. Al abarcar el derecho penal los casos de poder punitivo ejercido al margen de toda ley y los ejercidos excediendo la habilitacin legal, no excluye del concepto de pena las torturas, los apremios, las victimizaciones por el poder penal subterrneo, los fusilamientos o ejecuciones sin proceso, los secuestros, etc., y tampoco los agravamientos ilcitos de penas lcitas, como las violencias, maltratos, riesgos de contagio, de suicidio o de enfermedad fsica o mental, de lesiones, mutilaciones, violaciones, etc. Sin duda que todo este ejercicio del poder punitivo es penal (son penas), aunque se trate de penas ilcitas. Este concepto importa adoptar una idea amplia de pena, como categora que permite al derecho penal distinguir entre penas lcitas e ilcitas, pero que le impide ignorar la penalidad de las coacciones ilcitas, lo que tiene consecuencias prcticas en las decisiones pautadoras de casos particulares95. II. Pena, coaccin reparadora o restitutiva y coaccin directa 1. Dado que la pena es un concepto que se obtiene por exclusin, es necesario distinguirlo muy precisamente de las otras dos grandes formas de coercin estatal, que son (a) la reparadora o restitutiva y (b) la coaccin directa o policial. La coercin reparadora o restitutiva (modelo dominante del derecho privado) tiene una funcin manifiesta que, en lneas generales es verdadera, en tanto que la pena no tiene ninguna funcin manifiesta que se corresponda en todos los casos -y ni siquiera en la mayora de ellos- con la realidad. Es posible objetar que la funcin manifiesta de la coercin reparadora o restitutiva no se corresponde con la realidad, porque sta es selectiva por el limitado acceso a la justicia que sufren amplios sectores de la poblacin. Pero esto slo seala un defecto de operatividad, dado que sera posible y deseable extender el acceso a la justicia. No puede argirse que lo mismo sucede con la pena en base a cualquier funcin manifiesta arbitrariamente asignada, afirmando que el dato de realidad slo revela un defecto operativo, porque en tanto que la ampliacin del acceso a la justicia en el derecho privado es un bien deseable, incluso hasta la utopa de abarcar a toda la poblacin, nunca puede decirse que la realizacin completa del programa de criminalizacin primaria sea un bien, porque destruira la sociedad, en especial con la amplitud inslita que este programa tiene en los estados contemporneos, que lo extiende incesantemente con absoluta irresponsabilidad poltica. Aunque la total realizacin de la funcin manifiesta del modelo

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Cfr. Supra 3. Cfr. Zaffaroni, en "Festkrift till Jacob W. F. Sundberg", p. 469; tambin en "Derecho penal y criminologa". 1992.

II. Pena, coaccin reparadora o restitutiva y coaccin directa

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reparador o restitutivo sea utpica, es indudable que el avance hacia esa meta mejorara la coexistencia, en tanto que el avance de la criminalizacin secundaria hacia la imposible realizacin total del programa de criminalizacin primaria aniquilara la coexistencia. 2. La diferencia entre ambas coerciones proviene de la dispar naturaleza abstracta de los modelos a que responden: en tanto que el modelo reparador o restitutivo es de solucin de conflictos, el punitivo es de decisin de conflictos que no resuelve sino que, como se ha dicho, los suspende en el tiempo. La extensin del primero ampla el nmero de conflictos resueltos y mejora la coexistencia; la del segundo extiende el margen de puros actos unilaterales del poder, deja ms conflictos sin resolver y deteriora la coexistencia.
3. Se explicar ms adelante96 que la pena como coaccin que excluye a la vctima se asent definitivamente entre los siglos XI y XII, porque antes los mismos conflictos se resolvan por va reparadora (composicin). La composicin era favorecida por una coaccin consistente en la amenaza de guerra entre clanes. Pese a que no se puede hablar Ae. delincuente sin hacerlo simultneamente de vctima97, la confiscacin de sta priv a la pena de todo contenido reparador y limit la reparacin al derecho privado98, donde, en una sociedad caracterizada por grandes diferencias patrimoniales, no puede obtenerse cuando el demandado no tiene bienes. La pena podra perder algo de ilegitimidad como sancin reparadora si se la redujese a una coaccin que obligase a la reparacin99, pero esta tendencia es apenas perceptible en la legislacin vigente nacional y slo un poco ms extendida en la legislacin comparada, donde se tiende a asociar los beneficios con los esfuerzos reparadores, devolviendo algn protagonismo a la vctima3S, como forma de obviar los aspectos ms irracionales de laconfiscacin 100 . De cualquier manera eso no es fcil en las sociedades con fuerte estratificacin, sin perjuicio de que no existe sociedad en que todos los conflictos tengan solucin. 4. Toda administracin demanda un poder coactivo que le permita ejecutar sus decisiones. Este poder se ejerce de diferentes maneras. Las ms comunes son (a) la ejecucin subsidiaria del acto omitido por el particular (se efectiviza sobre su patrimonio), (b) las multas coercitivas y (c) la coaccin directa. Esta ltima es la de ms compleja delimitacin respecto de la pena. La coaccin directa importa una intervencin en la persona o sus bienes, que puede tener efectos irreversibles. Se la emplea frente a un peligro por inminencia de un dao o lesin o porque es necesario interrumpir el que se halla en curso. Poco importa que el riesgo dependa o no de una accin humana, que en caso de serlo sea tambin delictiva, etc., sino que su presupuesto es la mera existencia del peligro, (a) Las teoras que los administrativistas postulan a su respecto, no difieren en sustancia de las que emplea el derecho penal para la defensa y la necesidad, (b) La tentativa del estado de polica de crear un concepto de orden pblico metajurdico est hoy desprestigiada, porque se considera que, en el estado de derecho, el orden pblico siempre es jurdico: se debe referir a intereses o derechos, individuales o colecti vos (aun difusos), pero siempre j urdicos y concretos. La nebulosidad metaj urdica de un orden pblico no jurdico equivale a la pretensin penal de sancionar acciones por el mero hecho de violacin del deber, obviando la lesividad. (c) La pretensin de extender la coaccin directa para prevenir los peligros antes de que se produzcan tampoco difiere mucho de lo que se pretende hacer en derecho penal con el llamado peligro abstracto, como presuncin de peligro o como peligro de peligro101.

Cfr. Infra 16. Cfr. Moreno Hernndez, en "Teoras actuales en el derecho penal", p. 355. 98 v. Hogenhuis, The disappearance ofa victim-position, en "The criminal justice system as a social problem: an abolitionist perspective", p. 167. 99 En este sentido es clara la contradiccin con la mediacin y la diversin (Cfr. Messner, Recht im Streit, Das Jugendstrafrecht, die alternativen Sanktionen und die Idee der Mediation). Sobre mediacin: Rosell Senhenn, en "Los medios alternativos de resolucin de conflictos", p. 259 y ss.; Pisapia (Coord.), Prassi e teora della mediazione; Snchez Concheiro, en "Corintios XIII", n. 97/8, pp. 331 y ss. 100 Sobre la consideracin de la vctima como "no persona". Messuti deZavala, en "Rivista Internazionale di Filosofa del diritto", n 3, 1994, p. 493. 101 Sobre ello, Agirreazkuenaga. La coaccin administrativa directa: su origen en Mayer, Otto, T. II, p. 3 y ss.; sus diferencias con el denominado "poder de polica" en Carro. Los problemas de la coaccin directa y el concepto de orden pblico, p. 605 y ss.; la crtica al concepto de "poder de polica" en Gordillo. Tratado, tomo 2, p. V-l y ss. Un panorama tradicional en Altamira, Polica y poder de polica', Bielsa, Derecho constitucional, p. 355; Fiorini, Poder de polica. El clsico trabajo sobre lmites de la coaccin directa, von Humboldt. Los lmites de la accin del estado, p. 122. 101 Sobre su inconstitucionalidad, Blando, p. 143; en referencia a extranjeros indocumentados, Burgos Mata, p. 28 y ss., y desde hace varias dcadas, Paz Anchorena, Curso, p. 403.
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II. Pena, coaccin reparadora o restitutiva y coaccin directa

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5. Los tres aspectos sealados demuestran que la coaccin directa requiere un estricto control jurisdiccional, para evitar que se convierta en un agente terico del estado de polica. Los esfuerzos de la doctrina jurdica en este sentido -enormes aunque nunca suficientes- consisten de modo principal en la exigencia de revisin jurisdiccional, reconocimiento de intereses difusos, responsabilidad del estado por los excesos, facilitacin de recursos urgentes, etc. Cuando la coaccin directa no es inmediata o instantnea (si la ejecucin no coincide con el acto administrativo que la dispone) los problemas son menores, porque existe la posibilidad de revisin. El gran entuerto surge cuando la coaccin no admite ninguna solucin de continuidad temporal con el acto que la dispone porque, de haberla, el peligro se concretara en dao o el dao en curso devendra mayor o irreparable. La idea de un orden pblico nebuloso y metajurdico, la invocacin arbitraria de la necesidad, la dificultad para precisar la proporcionalidad en cada caso y el frecuente desplazamiento del peligro de lesin hacia el peligro de peligro o prevencin del peligro, son todas racionalizaciones de las agencias ejecutivas para ampliar su poder, lo que implica un avance del estado de polica. Esta circunstancia provoca un razonable temor por parte de la doctrina penal ante la posibilidad de reconocer que una parte del poder que se somete al control de las agencias judiciales no es realmente punitivo, sino mera coaccin directa diferida. Se piensa que ese reconocimiento puede provocar un reclamo de competencia por parte de las agencias ejecutivas y, por ende, su consiguiente sustraccin al control judicial. Este temor slo puede neutralizarse con una teora negativa de la pena, porque segn lo sealado, toda ley eventualmente penal forma parte del horizonte del derecho penal y, por consiguiente, su aplicacin debe someterse al control de las agencias jurdicas. De cualquier manera, es necesario analizar con atencin todos los supuestos de coaccin directa y los que, quedando excluidos, participan de una estrecha vinculacin eventual con el poder punitivo. 6. La coaccin directa, como injerencia en la persona o bienes de un habitante para neutralizar un peligro inminente o interrumpir una actividad lesiva en curso, es un ejercicio de poder que tiene una explicacin racional y que, por lo tanto, est legitimado dentro de esos lmites. Frecuentemente se la confunde con el ejercicio del poder punitivo, hasta el punto de que, cuando se discute su legitimidad, suele defendrselo apelando a ejemplos de coaccin directa. Sin embargo, la nica posibilidad de confundir lacoaccindirectacon el poder punitivo es falsear los presupuestos de laprimera para usarla como pretexto. Desde la remanida apelacin al secuestro del automotor ilcitamente aparcado en la va pblica (que no es ms que coaccin directa para facilitar el trnsito), hasta los dolorosos casos de tomas de rehenes (en que la coaccin directa slo puede ejercerse contra los autores y para evitar la continuidad de la lesin), laconfusin es explotada como argumento legitimante del poder punitivo. En el primer caso se hace valer como pena una coaccin directa eficaz; en el segundo se argumenta como poder punitivo paraeludir los lmites de la coaccin directa, que impiden su ejercicio letal sobre vctimas inocentes. Se ha dicho que la coaccin directa puede ser instantnea o inmediata o de ejecucin diferida o prolongada. La de ejecucin instantnea o inmediata no es otra cosa que el estado de necesidad o la legtima defensa convertidos en deber jurdico para el funcionario pblico. La autoridad administrativa competente tiene el deber de intervenir y su coaccin est legitimada dentro de los lmites sealados. Pero a partir del momento en que cesa el peligro la coaccin pasa a ser punitiva, salvo que la misma deba continuar para impedir la inmediata reanudacin de ta situacin peligrosa. La coaccin que se ejerce slo para detener a una persona y someterla a un proceso penal, es punitiva. El uso de armas para detener al autor de un delito que huye y ya no agrede, es ilcito, porque el conflicto no se plantea entreel bienjurdico que el sujeto afect y la vida, sinoentre la vida y el inters del estado por imponer una pena. No hay ley alguna que permita penar in situ con la muerte un delito ya agotado ni que imponga pena de muerte inmediata por la mera desobediencia. La muerte en esas condiciones es un homicidio y la pretensin de legitimarla como coaccin directa es una racionalizacin para encubrir la pena de muerte in situ. Esto lo confirma el nico texto vigente que habilita como coaccin directa la muerte in situ, que es el art. 759 del CJM, que prev un claro supuesto de necesidad. 7. La coaccin directa de ejecucin diferida o prolongada es la que ms frecuentemente se confunde con la pena. Por regla general se tiende a legitimar la pena apelando a los ejemplos de criminalidad practicada en forma grupal y continuada, como el terrorismo o la de los negocios o empresaria. En esta actitud pesa la utopa social que imagina un poder punitivo que revierta su carcter estructural (selectividad), pero tambin -y quiz principalmente- pesa la confusin conceptual entre coaccin directa y pena. Respecto de esto ltimo, cabe insistir en que mientras contina una actividad lesiva, la coaccin para detenerla no es pena sino coaccin directa. Una empresa criminal es una actividad grupal compartida, cuya continuidad debe ser interrumpida por el estado, de modo que mientras su poder se dirija a ese objetivo, ser coaccin directa y no punicin. La criminalizacin secundaria, en esos casos, puede eventualmente tener el efecto de ser materialmente una forma de coaccin directa, al menos hasta el momento en que con ella se interrumpa la actividad grupal. Cualquiera sea el ttulo o denominacin que se invoque para su ejercicio, el dato de realidad determinante ser que se trate de un poder conducente para la interrupcin de la actividad grupal

III. Elementos pautadores y teora negativa de la pena

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delictiva. Pero debe tenerse presente que, en cualquier caso, a partir del momento en que se desbarata la actividad grupal, en que la misma cesa espontneamente o, por cualquier razn se interrumpe sin peligro de reanudacin inminente, el poder que se siga ejerciendo sobre las personas involucradas ser poder punitivo y dejar de cumplir una funcin cierta. 8. Se trata de un campo en que el poder punitivo y la coaccin directa pueden confundirse fcilmente, al punto de que la segunda pasa casi insensiblemente a convertirse en el primero, lo que hace indispensable que siempre sea materia del derecho penal y que, en todo momento, sea ejercida con los lmites y garantas de ste. De otro modo, esta coaccin directa es el agente ideolgico perfecto para reducir la funcin limitadora del derecho penal y dar entrada a los componentes ms autoritarios del estado de polica. Figuras como el agente provocador, el funcionario delincuente (agente encubierto), el participante delator (arrepentido), las detenciones sin delito 41 y hasta la tortura, tienen entrada en la legislacin penal y procesal, por va de argumentos de necesidad propios de la coaccin directa. Se invoca a su respecto la teora de la necesidad (propia de la coaccin directa) y se la extiende a toda la criminalizacin. Como se ver 102, la confusin entre coaccin directa y pena es el ardid del estado de polica para acabar con el estado de derecho, usado desde la consolidacin del poder punitivo en los primeros siglos del milenio que pas y reiterado en cada renovacin argumental de la emergencia: la inquisicin no es otra cosa que la conversin de todo el poder punitivo en coaccin directa. 9. La legislacin que habilita coaccin directa diferida es eventualmente penal, pues siempre se trata de un poder que puede ser usado en los casos concretos como pena. Las agencias polticas no han puesto este cuidado en todas sus leyes, cuando se trata de la libertad u otros bienes personales, pero se observa bastante estrictamente respecto del patrimonio, en especial societario. Eso obedece a que si el terrorismo propio del estado de polica irrumpiese en ese mbito, provocara una estrepitosa fuga de capitales y desbaratara todas las relaciones econmicas. Por esa razn, muchas de las previsiones del derecho penal de los negocios son formas de coaccin directa (al igual que otras son sanciones reparadoras o restitutivas y otras son multas coercitivas). La liquidacin de una sociedad es una clara forma de coaccin directa, al igual que su intervencin (salvo que persiga un fin reparador). Tambin lo es el retiro de licencias, permisos o concesiones, porque tienden a impedir la continuidad lesiva. La incautacin de los beneficios societarios ilcitos tiene una finalidad restitutiva o reparadora: el estado asume la representacin de intereses difusos o colectivos, cuando no es el propio fisco que se cobra por este medio.
10. Una de las emergencias que dan lugar a que las agencias polticas habiliten la introduccin de componentes inquisitorios propios de la coaccin directa (para ejercer indiscriminadamente sta o el poder punitivo) es el discutido concepto de terrorismo, que algunas tendencias autoritarias pretenden usar difusamente para controlar disidencia y aun para establecerlo desde el estado, mientras otros aspiran a conceptuarlo con sincera preocupacin, aunque nadie logra precisarlo. En lneas muy generales y dentro de la nebulosa que parece quererse abarcar en las diversas tentativas de concep- tualizacin, ste tiene en comn con otras actividades delictivas su continuidad, en general -aunque no siempreemprendida grupalmente y que se prolonga de modo indefinido. La prisionizacin de miembros del grupo es una coaccin directa, pero no detiene de inmediato la actividad del grupo, sino que lo va debilitando hasta conseguir ese objetivo. No obstante, como esto puede demorarse tambin indefinidamente, no sera viable una coaccin directa indefinida ejercida sobre personas individuales en razn de la actividad que despliegan otros. Mientras la actividad contine, la pena (prisionizacin) de miembros del grupo, materialmente hablando ser coaccin directa, y slo ser mero poderpuni- tivo a partir del momento en que cese la actividad y se prolongue la prisionizacin; inversamente, si se agotase la pena antes del cese de la actividad del grupo, sta habr funcionado en la realidad como lmite racional a la coaccin directa. 11. La funcin de coaccin directa que la actividad punitiva desempea en estos casos no puede confundirse con la funcin manifiesta de prevencin general negativa, como teora positiva de la pena. Esta ltima es expostfacto y respecto de una actividad futura que no se ha emprendido y ni siquiera se sabe si se emprender; la coaccin directa es infacto: respecto de una actividad en curso de realizacin. El ilusionismo del estado de polica se vale de laemergenciapenal, elevando cualquier riesgo culturaimente creble a la categora de mal csmico, para transformar ideolgicamente todo el ejercicio de poder punitivo expostfactoeri poder de coaccin directa infacto. No existe riesgo de que el reconocimiento de la naturaleza de coaccin directa de este poder lo sustraiga al derecho penal y a las agencias jurdicas. La experiencia histrica y la cotidiana muestran el claro carcter de ley eventualmente penal en todas las que lo habilitan. De all que la racionalidad de la coaccin directa deba ser siempre controlada por una agencia jurdica y nicamente la inmediata o instantnea puede quedaren manos de las agencias ejecutivas (sin perjuicio dei posterior control de su uso), pero en esos

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Cfr. Infra 16.

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casos debe reunir los requisitos de la legtimadefensa o del estadode necesidad, que son disposiciones permisivas que en la coaccin directa se tornan imperativas para los funcionarios. La propia Constitucin y el derecho internacional dan cuenta de esto, al regular muy precisamente los pocos casos en que la coaccin directa diferida o prolongada se pone en manos de agencias polticas, como en el artculo 23constitucional. Elart. 27delaConvencinAmericanaeliminacualquierduda acerca de los lmites y del control deracionalidadjudicial deesas facultades, cuyo objeto no puede ser otro que evitar que su uso concreto pase a ser un ejercicio del poder punitivo, lo que, por otra parte, ya estaba en la Constitucin: durante esta suspensin no podr el Presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar penas. El control de racionalidad durante el estado de sitio plantea varios problemas, como el retaceo de informacin por parte del poder ejecutivo, basado en razones de seguridad. La va de control adecuada es el hbeas corpus que no puede suspenders y, en la medida que las razones que invoque el ejecutivo sean atendibles y la detencin no aparezca como irracional por otras causas, la jurisdiccin debe evitar la neutralizacin del efecto coactivo directo de sta. No obstante, la admisibilidad de las razones de seguridades inversa al tiempo, y, por ende, con su transcurso aumenta el deber de explicacin del ejecutivo. Cuando, pese al transcurso del tiempo, el ejecutivo siga negando la informacin precisa, el poder judicial debe entender que no tiene los elementos para juzgar racional la medida y, por ende, corresponde hacer lugar al hbeas corpus. 12. En cuanto a la prisin preventiva, sta slo eventualmente puede asumir el carcter de coaccin directa, como en los casos en que sirve para prevenirla inminencia de otro conflicto. La eventual prevencin de la venganza que en algunos casos excepcionales puede implicar el ejercicio del poder del sistema penal, sera un supuesto ms de coaccin directa de ejecucin diferida o prolongada, pero en modo alguno puede generalizarse esto hasta convertirlo en un argumento legitimante del poder punitivo y, menos aun, en una teora positiva de la pena, porque no pasa de ser una funcin excepcional.

III. Elementos pautadores y teora negativa de la pena: el derecho penal como proveedor de seguridad jurdica 1. Un concepto negativo o agnstico de pena significa que la misma queda reducida a un mero acto de poder, que slo tiene explicacin poltica. A rengln seguido se plantea la dificultad para construir una teora jurdica sobre un puro poder que no admite explicacin racional. Se trata de saber si es posible programar decisiones jurdicas acerca de un poder que no est legitimado o que, al menos, no se logra legitimar unvocamente ni en toda su extensin. El derecho penal no tiene por tarea la legitimacin de toda la criminalizacin y menos aun del conjunto amplsimo del poder punitivo (negativo o represivo, subterrneo y paralelo, positivo o configurador), sino la de legitimar slo lo nico que puede programar: las decisiones de las agencias jurdicas. Las agencias jurdicas no poseen el poder de criminalizacin primaria (que ejercen las polticas) ni el de criminalizacin secundaria (que ejercen las ejecutivas, junto a todo el resto del poder punitivo). En consecuencia, el nico ejercicio de poder que pueden programar no puede exceder el mbito del reducido poder jurisdiccional que ejercen sobre la criminalizacin secundaria. Tampoco tienen poder para neutralizar la formidable potencia de las restantes agencias del sistema penal, ni para reemplazar los modelos punitivos de decisin de conflictos por modelos que provean soluciones efectivas. En el marco de un inmenso ejercicio de poder no legitimado, las agencias jurdicas slo pueden decidir acerca del sometimiento al mismo de poqusimas personas, ms o menos arbitrariamente seleccionadas, por lo general en funcin de estereotipos y torpezas (peras toscas) entrenadas para su protagonismo conflictivo.

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' 5. Derecho penal y modelo de estado de derecho

2. Los operadores de las agencias jurdicas deben tomar decisiones en esos casos, porque de no hacerlo se extendera sin lmites el restante poder del sistema penal y arrasara con todo el estado de derecho. Este deber decisorio constituye su funcin jurdica y, como tal, es racional si lo ejerce en la medida en que su propio poder lo permite y orientado hacia la limitacin y contencin del poder punitivo. Siempre que las agencias jurdicas deciden limitando y conten iendo las manifestaciones del poder propias del estado de polica, ejercen de modo ptimo su propio poder, estn legitimadas, como funcin necesaria para la supervivencia del estado de derecho y como condicin para su reafirmacin contenedora del estado de polica que invariablemente ste encierra en su propio seno. 3. El modelo de una rama del derecho como programacin de un ejercicio de poder que est legitimado en la medida en que contiene, limita o reduce el ejercicio de otro poder que no est legitimado, no es original en el marco general del saber jurdico, sino que ha sido precedido en buena medida por el derecho internacional humanitario, que se basa principalmente en los convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales. Desde la Carta de la ONU la guerra es un ejercicio de poder no legitimado, pero no por ello la guerra desaparece, sino que su consideracin como hecho de poder cancela la vieja disputa sobre la guerra justa 103. El saber de los juristas no suprime los poderes ilegtimos, porque slo puede programar el ejercicio del limitado poder de las agencias jurdicas 104. En el caso del derecho internacional humanitario, est claro que los rganos de aplicacin del mismo -principalmente la Cruz Roja Internacional- no tienen poder para evitar ni detener las guerras, sino slo para limitar y contener parte de su violencia, y esto es justamente lo que hacen y lo nico que se les puede exigir que hagan. Nadie duda de la legitimidad ni de la racionalidad del derecho internacional humanitario, precisamente porque se trata de un programa de limitacin y contencin de un hecho de violencia irracional y deslegitimado. Lo irracional sera exigirle que programe lo que no tiene poder para realizar: la desaparicin de las guerras de la superficie del planeta. 4. La idea de que la pena es extrajurdica y tiene semejanza con la guerra105 no es nueva. En Amrica fue sostenida en el siglo XIX por uno de los penalistas ms creativos e intuitivos de ese tiempo, que con toda claridad afirmaba que el concepto de pena no es un concepto jurdico sino un concepto poltico y agregaba: Quien busque el fundamento jurdico de la pena debe buscar tambin, si es que ya no lo hall, el fundamento jurdico de la guerra4<s. Siguiendo esta lnea, el derecho penal puede reconstruirse sobre un modelo muy semejante al derecho humanitario, partiendo de una teora negativa de toda funcin manifiesta del poder punitivo y agnstica respecto de su funcin latente: la pena (y todo el poder punitivo) es un hecho de poder que el poder de los juristas puede limitar y contener, pero no eliminar. Resulta racional una teora del derecho penal que lo programe para acotar -y tambin para reducir106- el poder punitivo hasta el lmite del poder de las agencias jurdicas, pues se orienta hacia lo nico posible dentro de su mbito decisorio programable. No se pretende legitimar el poder de otros, sino legitimar y ampliar el poder jurdico, que es el nico cuyo ejercicio puede orientar, dado que las agencias jurdicas no disponen de otro en forma directa. 5. El derecho penal como programacin acotante y contentora del poder punitivo ejercido por agencias no jurdicas, cumple una fundamental funcin de seguridad jurdica: sta es siempre seguridad de los bienes jurdicos individuales y colectivos de todos sus habitantes 107, y todos estos bienes jurdicos se hallaran en gravsimo peligro si no existiese una accin programada y racional de las agencias jurdicas (derecho penal) que tienda a acotar el ejercicio del poder punitivo que, de otro

103 Acerca de el lo, Alberdi, El crimen de la guerra, p. 25; sobre la relacin de guerra y poltica, el clsico es Clausewitz, De la guerra, I, p. 51 ("Guerra como simple continuacin de la poltica por otros medios"); la inversin de la frmula en Foucault. La volunt de savoir, p. 13. 104 Desde siempre se reconoci su vnculo con la legtima defensa y el menester de limitarla; por todos, Montesquieu, De l'esprit des lois, X, II, Oeuvres, tomo I, p. 182; los autores del derecho internacional pblico destacaron su condicin de calamidad o flagelo atroz, y la necesidad de encerrarla mnimamente en un marco jurdico, v. del Vecchio. El fenmeno de la guerra y la idea de la paz, p. 10. 105 En la actualidad, como una suerte de guerra civil en miniatura o sociedad en guerra consigo misma, caracteriza la pena Garland, Pena e societ moderna, p. 338. 106 Para la analoga con el derecho internacional humanitario, Durand, en "Revista Internacional de la Cruz Roja", 1981, Ginebra, p. 57 y ss.; Fernndez Flores, Del derecho de la guerra, p. 559. 4S Respecto de los distintos conceptos de "seguridad jurdica", con base en la obra de Max Riimelin, Polaino Navarrete, 1996. p. 299. Sobre ello, v. Infra 8.

modo, avanzara sin lmites hacia la tortura, el homicidio, la extorsin, el pillaje, etc., destruyendo al propio estado de derecho (o al estado a secas, porque el estado de polica puro tampoco existe en la realidad, dado que acaba siendo una ficcin en la que se amparan grupos que disputan el monopolio 50 de los crmenes ms graves). 6. El derecho penal tutela los bienes jurdicos de todos los habitantes en la medida en que neutraliza la amenaza de los elementos del estado de polica contenidos por el estado de derecho. El poder punitivo no tutela los bienes jurdicos de las vctimas del delito, pues por esencia es un modelo que no se ocupa de eso, sino que, por el contrario, confisca el derecho de la vctima: si esa tutela no la proporciona ninguna otra rea jurdica, la vctima debe soportar el resultado lesivo de un conflicto que queda sin solucin 108. Las teoras manifiestas de la pena legitiman, junto al poder punitivo, la orfandad de la vctima y el consiguiente derecho del estado a desprotegerla. La invocacin de la vctima es discursiva, pero el modelo la abandona sin solucin. Con una teora negativa de la pena queda al descubierto su desproteccin, se deja en claro que no se tutelan sus derechos, es posible ponerle lmites a su orfandad jurdica (prohibicin de doble victimizacin: programar los elementos pautadores en forma que no agraven y en lo posible alivien la situacin de la vctima), pero no puede eliminarla, porque para eso debiera suprimir el modelo punitivo, cuando slo tiene poder para acotarlo. Los propios discursos que proclaman diferentes fines manifiestos de las penas pretenden paliar la desproteccin de la vctima con algunas pequeas concesiones, por lo general mezclando la pena con otros modelos de solucin de conflictos. Estas tmidas tentativas no tienen mucho xito por la marcada incompatibilidad del modelo punitivo con los de solucin de conflictos y, adems, porque no cancelan la confiscacin del conflicto, al no poder renunciar al modelo punitivo, aunque quepa reconocer la importancia paliativa de los mismos y estimularla. 7. El derecho penal basado en la teora negativa del poder punitivo queda libre para elaborar elementos pautadores de decisiones que refuercen la seguridad jurdica, entendida como tutela de los bienes jurdicos, pero no de los bienes jurdicos de las vctimas de delitos, que estn irremisiblemente confiscados por la criminalizacin en los pocos casos en que tiene lugar (y completamente abandonados en la inmensa mayora, en que el sistema penal ni siquiera opera), sino de los bienes jurdicos de todos los habitantes, pues de no ejercer su poder jurdico de limitacin, stos seran fatalmente aniquilados por el poder ilimitado de las agencias del sistema penal que acabaran monopolizando el crimen y considerando delito a cualquier intento de resistencia al monopolio. Los propios discursos legitimantes que reconocen como funcin al derecho penal la proteccin de bienes jurdicos 30 deben admitir que no se trata de los bienes jurdicos de las vctimas, para lo cual se sostienen argumentos complejos, como que la pena tiene efecto represivo respecto del pasado y preventivo respecto del futuro 109, que no se ocupa de la vctima concreta sino que, mediante la estabilizacin de la norma, se ocupa de las futuras vctimas potenciales110, que en el homicidio no se afectara la vida de un hombre sino la idea moral de que la vida es valiosa 111, etc. Todos estos inconvenientes se eluden si se adopta un criterio de construccin teleolgica del derecho penal, que tenga como meta la proteccin de bienes jurdicos (seguridad jurdica), pero en lugar de caer en la ilusin de que protege los de las vctimas (o los de eventuales vctimas futuras y de momento imaginarias o inexistentes), que asuma el compromiso real de proteger los que son efectivamente amenazados por el crecimiento incontrolado del poder punitivo. 8. De este modo no es necesario acudir a ninguna teora positiva de la pena ni del poder punitivo para obtener en el derecho penal elementos pautadores propios del derecho penal liberal, que profundicen la tradicin iluminista y revolucionaria (racionalista) de la segunda mitad del siglo XVIII y primera del XIX, con la ventaja de evitar los componentes legitimantes del viejo liberalismo (contractualismo) penal, que contienen en germen el autoritarismo, en razn de que cualquier legitimacin parcial del poder punitivo es engaosa porque siempre argumenta de modo reversible.

108 Con razn se ha puesto en duda, en la perspectiva legitimante tradicional, que pueda haber racionalidad en una institucin penal (as. Zolo, en "Diritto penale, contrallo di razionalitegaranziedel cittadino", p. 244). 109 Ebert. loe. cit. 110 Gropp, p. 27. " No pierde este carcter aunque se exija una "posibilidad calificada" (as, Figueiredo Dias, p. 441)

III. Elementos pautadores y teora negativa de la pena

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La reversibilidad argumental de las legitimaciones parciales deriva de que el derecho penal liberal y el autoritario112 constituyen dos direcciones discursivas incompatibles: (a) el derecho penal liberal trata de reducir el poder punitivo, mientras el autoritario trata de ampliarlo; (b) el liberal procura aumentar el poder de las agencias jurdicas para acrecentar su capacidad de decisin reductora; el autoritario intenta ampliar el poder de las agencias jurdicas pero slo mediante su ejercicio a travs de un discurso legitimante del poder de las agencias no jurdicas; (c) el primero refuerza los componentes limitadores del estado de derecho; el segundo refuerza las pulsiones del estado de polica que pugnan por neutralizar los anteriores; (d) el primero tutela los bienes jurdicos de todos los habitantes; el segundo reconoce un nico bien jurdico, que es el poder del gobernante; (e) el primero acota la tendencia verticalizante (jerrquica y corporativa) de la sociedad y permite la subsistencia de vnculos horizontales (comunitarios); el segundo procura destruir los vnculos horizontales (comunitarios) y verticalizar corporativamente a la sociedad. Por todo ello, en cuanto el primero adopta elementos del segundo, queda totalmente contaminado y neutraliza su funcin contentora; a eso obedece el fracaso de todas las tentativas de combinacin ensayadas y, particularmente, la del viejo liberalismo penal racionalista. IV. Posibles argumentos exegticos contra la teora negativa

aunque se excluya la vieja "peligrosidad social" (v. Gonzlez Rus, en Cobo del Rosal, Comentarios,

IV. Posibles argumentos exegticos contra la teora negativa

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l. Las lecturas que no superan el contenido semntico inmediato de las palabras legales y que cierran el discurso a lodo dato de la realidad o del mundo tienen eficacia en los segmentos jurdicos refractarios a la problematizacin de los conceptos. Desde una perspectiva semejante sera posible rechazar una teora negativa de la pena y, por ende, una construccin del derecho penal fundada en ella, objetando escollos basados en la legislacin positiva de casi todos los pases. Estos posibles argumentos seran del tipo de los siguientes ejemplos de la legislacin vigente: la teora negativa no sera compatible con la funcin de seguridad de las crceles del art. 18o constitucional ; con el prrafo 6o del art. 5o de la Convencin Americana, que establece que la finalidad esencial de las penas privativas de libertad es la reforma y la readaptacin social de os condenados (ms lejanamente, con el prrafo 3o del art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos); con el art. 41 del cdigo penal, en cuanto se refiere a la peligrosidad: etctera. 2. En rigor, stos no seran argumentos de positivismo jurdico sino de exgesis jurdica, puesto que, en cierto sentido, toda aplicacin de la metodologa dogmtica puede calificarse de positivista. Tratndose de argumentos exegticos, slo seran vlidos presuponiendo que el derecho penal es un discurso de puro anlisis exegtico de la ley, que no debe hacerse cargo de nada referido a la real idad ni preguntarse por sus consecuencias sociales, que no debe asentarse sobre ninguna decisin poltica ni ocuparse de su funcionalidad. La respuesta adecuada a estos argumentos no puede ser otra que la objecin a sus presupuestos metodolgicos. 3. No obstante, y sin perjuicio de que su tratamiento en particular corresponde a otros temas, es necesario exponer cul puede ser la respuesta dentro de una concepcin pautadora basada en la teora negati vade la pena, pues muestra tres hiptesis diferentes: una es una hiptesis que es posible resol ver en el mismo plano exegtico; la segunda es un supuesto de interpretacin progresiva y la tercera un caso de inconstitucionalidad o de entendimiento compatible con la Constitucin, (a) La referencia a laseguridad del art. 18 CN se discute si no se limita a las prisiones preventivas, lo cual no tiene mayor importancia prctica, dado que la mayora de los presos se hallan en esa situacin y casi todos ellos la sufren con carcter punitivo, pero suponiendo que se refiera a todas las privaciones de libertad (preventivas y penas formales), la disposicin se limita a excluir el castigo y a imponerla seguridad de los presos, lo que no importa consagrar ninguna funcin manifiesta, (b) El prrafo 6o del art. 5o de la CA (inc. 22 del art. 75 CN), que impone la reforma y la readaptacin social, asigna a la prisin una funcin que en las ciencias sociales se demuestra que es imposible. Se trata de un caso de necesaria interpretacin progresiva de la ley: si un conocimiento cientfico o tcnico demuestra que la ley previa a ste impona algo de imposible realizacin, la ley no pierde vigencia, sino que lo adecuado es que el intrprete la entienda como imponiendo lo ms cercano a lo que aspiraba dentro de lo que el nuevo conocimiento admite como posible. En tal sentido debe interpretarse que obliga a extremar los cuidados para evitar que la prisionizacin acente sus estructurales caracteres deteriorantes y a ofrecer (no imponer) la posibilidad de que los prisionizados aumenten sus niveles de invulnerabilidad al poder punitivo, (c) El concepto tradicional (positivista) de peligrosidad es incompatible con la premisa bsica del jushumanismo: todo humano es persona porque estdotado de razn y conciencia (art. lde la Declaracin Universal). Persona implica autonoma deconciencia (eleccin autnomaentre el bien y el mal); /JtVigraffarfimplicadeterminacin (negacin de eleccin autnoma). En este sentido, peligrosa puede ser una cosa, pero no una persona. Si por peligrosidad quiere entenderse algo diferente de determinacin al mal y, por tanto, se apela a la mera probabilidad de mal, no pasa de ser un dato estadstico que, en el caso concreto, no puede asegurar nada113. Como las penas se imponen siempre en casos concretos y a personas determinadas, es inexplicable que una persona pueda sufrir una pena por una informacin estadstica que en su caso puede ser falsa y no cumplirse. El rechazo a la responsabilidad penal por probabilidad es unnime: no es admisible que en los crculos cerrados de posibles autores se sancione a todos; se sabe que es crimen contra la humanidad la ejecucin grupal por la presencia de resistentes no individualizados. En sntesis: si la peligrosidad tradicional es entendida como determinacin al delito, es inconstitucional por no respetar el concepto de persona; si lo es como probabilidad de delito, tambin lo es, porque normaliza en el discurso penal el fundamento repugnado en el crimen contra la humanidad de ejecuciones grupales. No en vano este concepto tradicional de peligrosidad es producto de la ideologa antihumanista, que naufrag en la Segunda Guerra Mundial 114. Porende, o biendebescrdeclarada la inconstitucionalidad del art. 41 CP en esta parte, o bien debe ser materia de una interpretacin compatible con la Consume in.

Excursus: Modelos de discursos legitimantes del poder punitivo 6. Referencia a las principales teoras
I. Necesidad de su mencin
1. No es posible obviar la mencin de los discursos legitimantes del poder punitivo por dos razones bsicas: (a) En primer lugar, porque conservan vigencia, aunque con frecuencia no se formulan ahora en sus formas puras u originarias sino en construcciones eclcticas que los yuxtaponen, o bien los presentan bajo nuevas formas enunciativas. En rigor, no

T. L p. 238). Sobre el viejo concepto, por todos. Raggi y Ageo, Derecho Pena! Cubano, p. 173.
v 114

Cfr. Infra 22. v., por ej la defensa social por medio del ejemplo, en la vieja obra de Carnevale, Crtica penal, p. 139.

III. La funcin de prevencin general positiva

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hay nuevos discursos legitimantes sino nuevas combinaciones y formulaciones de los tradicionales, (b) Por otra parte, de su visin conjunta resulta su marcadadisparidad, que nunca es de detalle sino de fundamento mismo, por lo cual da lugar aconstrucciones por completo diferentes e incompatibles. Esto evidencia escasa solidez fundamentadora y crisis permanente en el discurso que, en la prctica, se traduce en una pluralidad de discursos legitimantes que permiten racionalizar cualquier decisin con slo hallar el discurso apropiado entre los que se ofrecen. Un derecho penal elaborado dogmticamente, pero que concluye en una prctica tpica (porque permite que el operador elija primero la decisin y luego busque el fundamento), exhibe el incumplimiento de la promesa dogmtica de previsibilidad. 2. Las asignaciones de funciones manifiestas a la pena son variables de la general funcin de defensa social57 Incluso las construcciones que renuncian a todo contenido emprico o pragmtico (las llamadas teoras absolutas), tambin en forma indirecta apelan a la defensa social. El mayor esfuerzo por negarle este contenido lo lie v a cabo Kant, pero no pudo evitar que su concepto de pena estuviese impuesto por la necesidad de conservar un estado tico en el ser humano: siendo la tica pauta de convivencia social, cualquiera sea el nombre que se le quiera dar, tambin termina en su defensa. Todas las asignaciones de funciones manifiestas se clasifican de modo anlogo desde 1830115y legitiman la confiscacin del conflicto, pues son todos intentos de racionalizacin de la exclusin de la vctima del modelo punitivo. Por ello, pretenden defender (proteger, tutelar o conservar) un ente que no consiste en los derechos de la vctima concreta, sino que pertenece a la sociedad, entendida de modo organicista (o antropomrfico) o contractualista, segn que la amplitud del poder punitivo legitimado debilite ms o menos al estado de derecho (o, lo que es lo mismo, permita mayor o menor avance de elementos del estado de polica). En las versiones legitimantes de un poder punitivo ms limitado suele hablarse de seguridadjurdica en lugar de sociedad, lo que remite a una concepcin no organicista de la sociedad. 3. Existen dos grandes grupos de modelos legitimantes del poder punitivo, construidos a partir de funciones manifiestas de la pena: (a) los que pretenden que el valor positivo de la criminalizacin acta sobre los que no han delinquido, llamadas teoras de la prevencin general y que se subdi- viden en negativas (disuasorias) y positivas (reforzadoras); y (b) los que afirman que acta sobre los que han delinquido, llamadas teoras de la prevencin especial y que se subdividen en negativas (neutralizantes) y positivas (ideologas re: reproducen un valor positivo en la persona). Cada una de las teoras abarcadas en estos grupos discursivos debe someterse a crtica desde dos perspectivas: (a) desde lo que indican los datos sociales respecto de la funcin asignada (ciencias sociales)', y (b) desde las consecuencias de su legitimacin para el estado de derecho (poltica). En cada uno de estos conjuntos tericos es necesario detenerse en (a) la juncin manifiesta asignada a la pena y, de ella, deducir sus consecuencias en cuanto a (b) \a forma en que conciben la defensa social que postulan -los valores que quieren realizar socialmente-, (c) la esencia del delito como contradiccin con los mismos y d) la medida de la pena para cada caso. 4. Sin perjuicio de las inexactitudes que impone la sntesis, el cuadro general de las teoras y sus consecuencias puede trazarse del siguiente modo: Las teoras absolutas (el modelo es Kant) tienden a retribuir para garantizar externamente la eticidad cuando una accin contradiga objetivamente la misma, infiriendo un dolor equivalente al injustamente producido (talin). (a) Las teoras de la prevencin general negativa (los modelos son Feuerbach, Romagnosi) se acercan a las absolutas cuando pretenden disuadir para asegurar los bienes de quienes podran ser futuras vctimas de otros, puestos en peligro por el riesgo de imitacin de la lesin a los bienes de la vctima y por eso necesitados de retribucin en la medida del injusto o de la culpabilidad por el acto, (b) Se acercan aun ms en una segunda versin que aspira a la disuasin para introducir obediencia al estado, lesionada por una desobediencia objetiva y penada en la medida adecuada a la retribucin del injusto, (c) Se alejaen una torera versin en que la disuasin persigue tanto laobedienciaal estado como la seguridad de los bienes de quienes no son vctima, el delito es un sntoma de disidencia (inferioridad tica) y la medida de la pena debe ser la retribucin por esta conduccin desobediente de su vida. En las tres versiones la medida es una moderacin de la ejemplarizacin. (a) Las teoras de la prevencin general positiva en su versin etizada (el modelo es Welzel) refuerzan simblicamente internalizaciones valorativas del sujeto no delincuente para conservar y fortalecer los valores ticosociales elementales frente a acciones que lesionan bienes y se dirigen contra esos valores (algunos atenan el primer requisito hasta casi anularlo) y a las que debe responderse en la medida necesaria para obtener ese reforzamiento (que puede limitarse como retribucin a la culpabilidad etizada). (b) Las teoras de la prevencin general positiva en su versin sistmica (el modelo es Jakobs) pretenden reforzar simblicamente la confianza del pblicoen el sistema social (producirconsenso) paraque ste pueda superar ladesnormalizacin que provoca el conflicto al que debe responder en la medida necesaria para obtener el reequilibrio del sistema. Las teoras de la prevencin especial negativa (el modelo es Garofalo) asignan a la pena la funcin de eliminacin o neutralizacin fsica de la persona paraconservar una sociedad que se parece a un organismo o a un ser humano, a la que

115 La clasificacin parece originaria de Bauer, Die Warnungstheorie, pp. 270-273; se repite a partir de Roder. Estudios, p. 42 y ss.; una exposicin moderna, aunque incompleta, en Grupp, Theories of Punishment.

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6. Referencia a las principales teoras

ha afectado una disfuncin que es sntoma de la inferioridad biopsicosocial de una persona y que es necesario responder en la medida necesaria para neutralizarel peligro que importa su inferioridad. (a) Las anteriores suelen combinarse con as versiones positivistas de las teoras de la prevencin especial positiva (los modelos sonFerri, vonLiszt, Ancel), que asignan a la pena la funcin de reparar la inferioridad peligrosa de 1a persona para los mismos fines y frente a los mismos conflictos y en la medida necesaria para la resocializacin, repersonalizacin, reeducacin, reinsercin, etc. (el llamado conjunto de ideologas re), (b) Las versiones moralizantes (el modelo es Rder) asignan a la pena la funcin de mejoramiento moral de la persona para impulsar el progreso tico de la sociedad y de la humanidad en su conjunto, frente a acciones que van en sentido contraro al progreso moral i que son sntoma de inferioridad tica) y en la medida necesaria para superar esa inferioridad.

II. La funcin de prevencin general negativa


1. La prevencin general negativa, tomada en su versin pura, aspira a obtener con la pena la disuasin de los que no delinquieron y pueden sentirse tentados de hacerlo 116 . Con este discurso, la criminalizacin asumira una funcin utilitaria, libre de toda consideracin tica y, por tanto, su medida debiera ser la necesaria para intimidara los que puedan sentir la tentacin de cometer delitos, aunque la doctrina ha puesto lmites ms o menos arbitrarios a esta medida. Se parte de una idea del humano como ente racional, que siempre hace un clculo de costos y beneficios. La antropologa bsica es la mi sma de la lgica de mercado, e incluso se la ha racionalizado expresamente, aplicando el modelo econmico al estudio del delito, presuponiendo que los delincuentes son sujetos racionales que maximizan la utilidad esperada de sus conductas por sobre sus costos6U. 2. Desde la realidad social, puede observarse que la criminalizacin pretendidamente ejemplarizante 117 que persigue este discurso, al menos respecto del grueso de del incuenciacri minalizada, estoes, de delitos confinalidad lucrativa, seguira la regla selectiva de la estructura punitiva: siempre recaera sobre los vulnerables. Por ende, la disuasin estara destinada a algunas personas vulnerables y respecto de los delitos que stas suelen cometer. No obstante, tampoco esto sera verdadero, porque inclusoentre las personas vulnerables y para sus propiosdelitos especficos, tambin la criminalizacin secundaria es selectiva, jugando en modo inverso a la habilidad. Una criminalizacin que selecciona las obras toscas no ejemplariza disuadiendo del delito sinode la torpeza en su ejecucin, pues impulsa el perfeccionamiento criminal del delincuente al establecer un mayor nivel de elaboracin delictiva como reglade supervivencia paraquien delinque. Notieneefectodisuasivosinoestimulantede mayor elaboracindelictiva. ?

3. Respecto de otras formas ms graves de criminalidad, el efecto de disuasin parece ser aun menos sensible: en unos casos son cometidos por personas invulnerables (cuello blanco, terrorismo de estado), en otros sus autores suelen ser fanticos que no tienen en cuenta la amenaza de pena o la consideran un estmulo (ataques con medios de destruccin masiva), a otros los motivan estmulos patrimoniales muy altos (sicarios, mercenarios y administradores de empresas delictivas), en otros porque sus autores operan en circunstancias poco propicias para especular reflexivamente sobre la amenaza penal (la mayora de los homicidios dolosos) o porque sus motivaciones son fuertemente patolgicas o brutales (violaciones, corrupcin de nios, etc.). Las nicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se pueden verificar son los estados de terror, con penas crueles e indiscriminadas. Semejantes situaciones son coyunturales y, cuando se producen, conllevan tal concentracin del poder que los operadores de las agencias pasan a detentar el monopolio del delito impune, aniquilan todos los espacios de libertad social y suprimen o neutralizan a las agencias judiciales. 4. Es verdad que, eventualmente, sobre todo en casos de delitos de menor gravedad, lacriminalizacin primaria puede tener un efecto disuasivo sobre alguna persona, pero esta excepcin no autoriza a generalizar su efecto, extendindolo arbitrariamente a toda la criminalidad grave, donde es de muy excepcional comprobacin emprica y ni siquiera el mismo protagonista puede afirmarla con certeza. El xito de la teora deviene de su pretendida comprobacin por introspeccin en infracciones leves o patrimoniales, pero ese procedimiento no es metodolgicamente correcto, pues quien procede por introspeccin no puede afirmar, desde su status social y tico, si el efecto disuasivo lo tiene la pena o la estigmatizacin social porel hecho mismo. Esto obedece a que este discurso parte de la ilusin de un panpenalismo jurdico y tico, porque confunde el efecto del derecho en general y de toda la tica social con el del poder punitivo: en defi niti va -y esto es muy grave- estn identificando el poder \ punitivo con la totalidad de lacultura. La inmensa mayora de lasociedadevita las conductas aberrantes \ y lesivas por una enorme

En su versin ms originaria puede remontarse a Pttman, pp. 257-272; en el nacionalsocialismo, A. E. Gnther explicaba el delito como desobediencia a la orden o autoridad del estado, restablecida por la pena, funcionando como ejemplo (Cfr. Marxen, Der Kampf gegen das librale Strafrecht, p. 133). 117 Destacan las dificultades o imposibilidad de verificacin, Bustos Ramrez, p. 75; Kohler, M., haden Zusammenhang. p. 42; la consideran probada con argumentos de sentido comn o confundindola con la coaccin direcla, Gimbernat Ordeig, Ensayos penates, p. 21; tiempo atrs, Paz Anchorena, La prevencin de la delincuencia, p. 68.

III. La funcin de prevencin general positiva

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cantidad de motivaciones ticas, jurdicas y afectivas que nada tienen que ' ver con el temor a la criminalizacin secundaria. Existe una prevencin general negativa, pero que va mucho ms all del mero sistema penal6:, pues es fruto de la conminacin de sanciones ticas y jurdicas no penales, como tambin hay un proceso de introyeccin de pautas ticas que no son la ley penal ni mucho menos.

5. Es claro que no hay convivencia humana sin ley, pero la ley de la convivencia no es penal, sino ticosocial y jurdica no penal. No se sostendra una sociedad en la que sus miembros realizasen todas las acciones que saben que no estn criminalizadas y las que saben que no lo sern secundariamente (oque tienen poca probabilidad de serlo), por obvia incapacidad operati vade sus agencias. Por ende, no es la prevencin general punitiva la que disuade a las personas y conserva la sociedad; eso no es ms que una aberrante ilusin del panpenalismo, que pretende identificar nada menos que a la ley penal con toda la cultura. 6. Cuando una calamidad destruye o altera en profundidad todas las relaciones, a veces se hace necesario apelar a la prevencin general disuasiva con medidas casi terroristas, en ocasiones legalmente previstas, como fusilamientos ejemplarizantes de ladrones en bombardeos, epidemias o terremotos. Esto demuestra que no es la criminalizacin secundaria ordinaria la que cumple la funcin disuasiva, porque en estos casos, en que se aniquilan las verdaderas bases sociales de la disuasin, no basta con restablecer el poder punitivo ordinario. En la prctica, la ilusin de prevencin general negativa haceque las agencias polticas eleven los mnimos y mximos de las escalas penales, en tanto que las judiciales -atemorizadas ante las polticas y de comunicacin- impongan penas irracionales a unas pocas personas poco hbiles, que resultan cargando con todo el mal social. Se trata de una racionalizacin que acaba proponiendo a los operadores judiciales su degradacin funcional. 7. En el plano poltico y terico esta teora permite legitimar la imposicin de penas siempre ms graves, porque nunca se logra la disuasin, como lo prueba la circunstancia de que los crmenes se siguen cometiendo. De este modo, el destino final de este sendero es la pena de muerte para todos los delitos118, pero no porque con ella se logre la disuasin, sino porque agota el catlogo de males crecientes con que se puede amenazar a una persona. El discurso intimidatorio ejemplarizador, coherentemente desarrollado hasta sus ltimas consecuencias, desemboca en el privilegio de valores tales como el orden y la disciplina sociales, o en un general derecho del estado a la obediencia de sus subditos. En un esquema disuasivo llevado hasta sus lmites, el delito pierde su esencia de conflicto en el que se lesionan los derechos de una persona, para reducirse a una infraccin formal o lesiva de un nico derecho subjetivo del estado a exigir obediencia, con total olvido de que el estado es un instrumentode vida, y nouncarcelerooun verdugo Por otra parte, la pena disuade porintimidacin (miedo), pero el grado de dolor que debe inferirse a una persona para que otra sienta miedo, no depende del paciente del sufrimiento sino de la capacidad de atemorizarse del otro. Por ello, debe convenirse en que, en esta perspectiva, las penas aumentan en razn directa a la frecuencia de los hechos por los que se imponen y viceversa. La pena no guardara ninguna relacin con el contenido injusto del hecho cometido, sino que su medida debiera depender de hechos ajenos. En situaciones crticas, con menor consumo, tienden a aumentar losdelitos contra la propiedad y, con lgica disuasoria, deberan aumentar las penas: en la lgica disuasoria, en las crisis econmicas deben aumentarse las penas para los ms perjudicados. De este modo, la lgicade disuasin intimidatoria propone una clara utilizacin de una persona como medio o instrumento empleado por el estado para sus fines propios: la persona humana desaparece, reducida a un medio al servicio de los fines estatales. 8. Se ha sostenido que la funcin de prevencin general presupone la racionalidad del ser humano, con lo que evitacaer en ladegradacin del derecho penal en derecho policial. De este modo, se sostiene una alternativa entre derecho penal de prevencin general y derecho penal policial119. Esta opcin es falsa pues, por lo general, la racionalidad humana se ejerce en razn inversa a la gravedad del injusto cometido. Dar por sentado que el ser humano hace un fro clculo de rentabilidad frente a cada impulso delictivo es una ficcin, es decir, importa dar por cierto lo que es falso. Es argumento muy pobre para un derecho penal de legitimacin, la supuesta necesidad de fundarlo en una falsedad; equivale a confesarque no hay argumento vlido para ocultar la naturaleza policial del poder punitivo. 9. Debido al tremendo colapso tico que significa este utilitarismo, los partidarios del discurso de disuasin tratan de limitar la medida de la pena de un modo diferente al que seala la lgica misma de la disuasin; para ello piden en prstamo la retribucin del derecho privado. De este modo entran en una contradiccin insalvable: si laretribucin no alcanza a disuadir, la pena no cumple esa funcin; para cumplirla en todos los casos debe superar ese lmite, o bien, debe distinguir entre la parte sana de la poblacin (que se intimida con la pena retributiva) y los malvados que requieren una prevencin especial ilimitada, terminando en algn sistema pluralista con penas limitadas para los primeros y penas ilimitadas (rebautizadas como medidas para los segundos). Esto presupone una clasificacin de los seres humanos entre quienes seran plenamente personas y quienes no lo seran o lo seran parcialmente. Por otra parte, la teora se complica hasta el extremo cuando quiere prevenirse del terrorismo de estado al que conduce su lgica interna y busca el lmite en la retribucin, pues debe decidir qu quiere retribuir. No es suficiente tomar el contenido injusto como indicador nico, pues entran en cuestin los problemas de comprensin del mismo y de motivaciones ms o menos perversas. por lo cual debe concluir que debe retribuir la culpabilidad.

*"Cfr. Bettiol-Pettoello Mantovani. p. 826. Gropp. p. 28.

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6. Referencia a las principales teoras

10. En este punto surge una nuevacontradiccin: la prctica policial exige que se impongan penas mayores a los que ya han cometido oros delitos y han sidocondenados anteriormente. Con frecuencia la culpabilidad de stos es menor, porque su procedencia de clase y su escasa instruccin les reduce

S' ^^iwiojinu u iti;> pi in^ijyaii^a it/Uiiaa el espacio social, las crimnalizaciones anteriores los estigmatizan y deterioran, reducindolo aun ms. Para sostener esta prctica policial renuncian a la culpabilidad por el acto y caen en la culpabilidad de autor, entendida como reproche de toda la existencia del mismo. Con ello cuantifican la pena en razn de la conduccin de la vida bb, con lo que se propone a las agencias jurdicas que se conviertan en agentes de unatica estatal controladora de la vida todade sus ciudadanos (subditos) y asuman el poder de juzgamiento de las existencias de sus habitantes. La conversin de las agencias jurdicas en agencias morales se contradice con el fin de asegurar los derechos de las personas que se pretende asignar al poder punitivo, pues debe contaminarlos con otros, tales como el orden y Indefensa de entes abstractos que cierran el discurso (la comunidad como pretendida entidad con unidad cultural; la nacin en sentido totalitario; la conciencia proletaria convertida en discurso de poder; el sano sentimiento del pueblo como nebulosa irracional, etc.). La lgicade la disuasin hace perder al delito su esencia de lesin jurdica, para convertirlo en un sntoma de enemistad con la cultura que el estado quiere homogeneizar o con la moral que quiere imponer. Queda al descubierto que el poder punitivo tiene carcter verticalista, jerarquizante, homogeneizante, corporativo y, por ello, contrario al pluralismo propio del estado de derecho y a la tica basada en el respeto al ser humano como persona.

III. La funcin de prevencin general positiva


1. Ante lo insostenible de la tesis anterior frente a los datos sociales y a las consecuencias incompatibles con el estado de derecho, en las ltimas dcadas ha tomado cuerpo la legitimacin discursiva que pretende asignarle al poder punitivo la funcin manifiesta de prevencin general positiva: la criminalizacin se fundara en su efecto positivo sobre los no criminalizados, pero nopara disuadirlos mediante la intimidacin, sino como valor simblico 120 productor de consenso y, por ende, reforzador de su confianza en el sistema social en general (y en el sistema penal en particular) 6a. As, se afirma que el poder punitivo se ejerce porque existe un conflicto que, al momento de su ejercicio, an no est superado; por lo cual, si bien ste no cura las heridas de la vctima, ni siquiera atribuye la retribucin del dao, sino que hace mal al autor. Este mal debe entenderse como parte de un proceso comunicativo. De este modo, se tiende un puente entre esta teora preventivista y Hegel, al mostrar a la pena como la ratificacin de que el autor no puede configurar de esa manera su mundo. Por ello, se afirma que el poder punitivo supera la perturbacin producida por el aspecto comunicativo del hecho, que es lo nico que interesa, y que es la perturbacin de la vigencia de la norma, imprescindible para la existencia de una sociedad121. En definitiva, el delito sera una mala propaganda para el sistema, y la pena sera la forma en que el sistema hace publicidad neutralizante122. 2. Desde la realidad social esta teora se sustenta en mayores datos reales que la anterior. Para ella, una persona sera cri minalizada porque de ese modo se normaliza o renormaliza la opinin pblica, dado que lo importante es el consenso que sostiene al sistema social. Como los crmenes de cuello blanco noalteran el consenso mientras no sean percibidos como conflictos delictivos, su criminalizacin no tendra sentido. En la prctica, se tratara de una ilusin que se mantiene porque la opinin pblica la sustenta, y que conviene seguir sosteniendo y reforzando porque con ella se sostiene el sistema social; ste, es decir, el poder, la alimenta para sostenerse. 3. Se trata de una combinacin entre la actitud que otrora reduca la religin a un valorinstrumen- tal123 y la vieja tesis de Durkheim, que observaba que el delito tambin tena una funcin positiva al provocar cohesin social12, pero que, reformulada en combinacin con la anterior, otorgara valor socialmente positivo a la punicin ejemplarizante de un chivo expiatorio comocreadora de consenso, sin preocuparse de que no suceda nada respecto del universo de personas que protagonizan injustos mayores, pero que, por su diferente entrenamiento o mayor habilidad y poder, no son seleccionadas. Desde otro punto de vista constituye una versin renovada de la primaria aplicacin del psicoanlisis a la explicacin de la justicia penal, llevada a cabo en los aos veinte: el consenso lo explicara la satisfaccin por el castigo a quien no se priv de la contencin de sus pulsiones124. En ltimo anlisis, las dos versiones de la prevencin general no se hallan tan alejadas, pues mientras la negativa considera que la disuasin es provocada porel miedo, la positiva llega a una disuasin provocada por la satisfaccin de quien cree que en la realidad se castiga a quienes no contienen sus impulsos y, por lo tanto, sigue convencido de que es positivo seguir contenindolos. En cuanto a las consecuencias sociales de su lgica, no difiere de la anterior: cuanto ms injusta sea una sociedad, ms conflictiva ser (habr menor

v. por ejemplo, van de Kerchove, Le droits sans peines, p. 382. Jakobs, Derecho Penal, p. 8 y ss.; tambin en ADPCP, 1994. p. 138; en Argentina, se aproxima a esta tesis. Righi, Teora de la pena, p. 49 y ss. Se ha observado que Jakobs se acerca a una fundamen- tacin hegeliana y abandona la teora preventivista (as, Schnemann, en "Modernas tendencias en las ciencias del derecho penal y en la criminologa", p. 643 y ss.). 7 " No parece estar muy lejos de esta legitimacin Nozick. al afirmar que el miedo general justifica prohibir aquellos actos que producen miedo, aun a vctimas que saben que seran indemnizadas, porque el miedo -como se sabe- se induce y administra (Nozick, Anarqua. Estado y Utopa, p. 78). 123 Por ej.. Lardizbal. Discurso, p. 43. 7 -' Alexander-Staub, Der Verbrecher und seine Richter.
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6. Referencia a las principales teoras

consenso) y, por consiguiente, requerir ms y mayores penas para provocar el grado del mismo requerido para generar confianza en el sistema. 4. No es posible afirmar que lacriminalizacin del ms torpe, mostrada como tutelade los derechos de todos, refuerce los valores jurdicos: es verdad que provoca consenso (en la medida en que el pblico lo crea), pero no porque refuerce los valores de quienes siguen cometiendo ilcitos, sino porque les garantiza que pueden seguir hacindolo, porque el poder seguir cayendo sobre los menos dotados. El consenso respecto de quienes ejercen poder dentro de una sociedad no se produce porque les refuerce valores que niegan, sino porque les refuerza su inmunidad ante el poder punitivo. En la prctica, esta teora conduce a la legitimacin de los operadores polticos que falsean la realidad y de los de comunicacin que los asisten (relacin de cooperacin por coincidencia de intereses entre operadores de diferentes agencias del sistemapenal), acondicin de que la poblacin crea en esa falsa realidad y no requiera otras decisiones que desequilibraran el sistema. Se renueva el despotismo ilustrado en nuevos trminos: la tirana -que era preferible al caos en la vieja versin de Hobbes- es reemplazada porel engao comunicacional, preferible al desequilibrio y quiebra del sistema. El derecho penal se convierte en un mensaje meramente difusor de ideologas falsas 14. 5. Desde lo terico la criminalizacin sera un smbolo que se usa para sostener la confianza en el sistema, de modo que tambin mediatiza (cosifica) a una persona, utilizando su dolorcomo smbolo, porque debe priorizar el sistema a la persona, tanto del autor como de la vctima. Las categoras de anlisis jurdico se vaciaran, pues el sistema sera el nico bien jurdico realmente protegido; el delito no sera un conflicto que lesiona derechos, sino cualquier conducta que lesione la confianza en el sistema, aunque no afecte los derechos de nadie. El derecho penal fundado en esta teora debera proponer a las agencias judiciales que impongan penas por obras delictivas toscas, porque se conocen y, de ese modo, lesionan la confianza en el sistema social, pero que se abstengan de hacerlo en los casos que no se conocen, que es lo que en la prctica sucede. La medida de la pena para este derecho penal sera la que resulte adecuada para renormalizar e. 1 sistema produciendo consenso, aunque el grado de desequilibrio del mismo no dependa de la conducta del penado ni de su contenido injusto o culpable, sino de la credulidad del resto. La lgica de la prevencin general positiva indica que cuando un sistema se halle muy desequilibrado por sus defectos, por la injusticia distributiva, por las carencias de la poblacin, por la selectividad del poder, etc., ser necesario un enorme esfuerzo para crear confianza en l, que no debiera dudaren apelar a criminalizaciones eventualmente atroces y medios de investigacin inquisitorios, con tal que proporcionen resultados ciertos en casos que, por su visibilidad, preocupan por su poder desequilibran te. La tendencia ser a privilegiar la supuestaeficaca en los casos muy. visibles y a eliminar cualquier consideracin acotante, desentendindose del resto de los casos que no son promocionados por lacomunicacin. En buena medida, las teoras acerca de la prevencin general positiva describen datos que corresponden a lo que sucede en la realidad, por lo cual su falla ms notoria es tica, porque legitiman lo que sucede, por el mero hecho de que lo consideran positivo para que nada cambie, llamando sistema al status quo y asignndole valor supremo. 6. La prevencin general positiva sostenida en la referida versin, asentada en principio sobre la concepcin sistmica de la sociedad, fue precedida por otra, en el marco de una etiz.acin del discurso penal. Esta versin etizante de la prevencin general positiva pretende que el poder punitivo refuerza los valores ticosociales (es decir, el valor de actuar conforme a derecho), mediante el castigo a sus violaciones. Si bien se sostena que con ello tambin protega bienes jurdicos (dado que el fortalecimiento del valorque orienta la conducta conforme aderechodisminuye la frecuencia de las acciones que lo lesionan), la funcin bsica sera la primera: el fortalecimiento de ta conciencia jurdica de a poblacin. Ambas se combinaron en la frmula segn la cual, tarea del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos mediante la proteccin de valores de accin socioticamente elementales 125. Esta funcin explicara que la violacin a los deberes impuestos por los valores ms primarios o elementales126 (abstenerse del parricidio, porej.) requieran penas ms severas y viceversa. 7. En el nivel de la realidad social, esta versin sostiene que la efectividad de la funcin ticosocial se vincula con el grado de firmeza con que la accin estatal pretende reforzar los valores, loque no dependera tanto de la gravedad de las penas como de la certeza de la criminalizacin. Ante la comprobacin de que laregla de lacriminalizacin secundariaes su excepcionalidad, el requisito que esta teora considera necesario para su funcin se derrumba. Por ello, la posterior versin sistmica se conformar con que el poder punitivo normalice, es decir, con que haga que el pblico tenga esa certeza, aunque estadsticamente sea falsa. En la prctica, los valores ticosociales se debi litan cuando el poder jurdico se reduce y las agencias del sistema penal amplan su arbitrariedad (y a su amparo cometen delitos), siendo el poder punitivo el pretexto para ejercer ese poder. Tampoco refuerza los valores sociales la imagen blica que simbrala sensacin de inseguridad para que la opinin exija represin y, porende, mayor poder descontrolado para las agencias ejecutivas (y menorpoder limitador en las agencias jurdicas). 8. En modo alguno se debe sostener que el saber del derecho penal se halle desvinculado de la tica, sino todo lo contrario: el derecho penal que no se asienta en la tica merece el calificativo carrariano de schifosa scienza. Pero lo que debe observarse a esta tentativa de etizacin es que (a) frente al inmenso poder de vigilancia (y corrupcin) que acumulan las agencias que lo ejercen, la defensa de los valores ticos fundamentales no puede llevarse a cabo mediante la

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As, Welzel, Da Deutsche Strafrecht. p. 5. La idea del derecho como mnimo tico corresponde a Jellinek, Die sozialethische Bedeutung von recht, p. 45.

III. La funcin de prevencin general positiva

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legitimacin de ese poder, sino precisamente a travs de su contencin y limitacin, (b) Adems, es vlido tambin respecto de esta versin lo que se dijo con referencia al pretendido valor simblico: no se refuerzan los valores ticos, sino que se fomenta la certeza de que quienes son invulnerables lo seguirn siendo, (c) Presupone que todo tipo penal recoge valores ticosociales bsicos, lo que es falso. En las complejas sociedades modernas no hay un nico sistema de valores y, adems, la posicin contraria est consagrando al estado como generador de valores ticos, lo que implica una dictadura tica. 9. En el plano terico, cabe deducir que para esta versin etizante la esencia del delito no fincara tanto en el dao que sufren los bienes jurdicos, como en el debilitamiento de los valores ticosociales (la conciencia jurdica de la poblacin), de lo cual lo primero sera slo un indicio. Esto tiene el inconveniente de que se remite a una lesin que no es posible medir y, al independizar cada vez ms la lesin de bienes jurdicos de la lesin tica, se abre la puerta para la negacin del principio de lesividad, pues se conservara slo por razones formales. En ltimo trmino tiende a la retribucin de una vida desobediente al estado.

IV. La funcin de prevencin especial positiva


1. Siguiendo primero el modelo moral127 y ms tarde el mdico-policial7i, se intent legitimar el poder punitivo asignndole una funcin positiva de mejoramiento sobre el propio infractor 128 . En la ciencia social est hoy demostradoque lacriminalizacin secundaria deteriora al criminalizado y ms an al prisionizado. Se conoce el proceso interactivo y la fijacin de rol que conlleva requerimientos conforme a estereotipo y el efecto reproductor de la mayor parte de la criminalizacinS. Se sabe que la prisin comparte las caractersticas de las instituciones totales o de secuestro129 y la literatura coincide en su efecto deteriorante, irreversible en plazos largos 130 . Se conoce su efecto regresivo, al condicionara un adulto a controles propios de la etapa infantil oadolescente y eximirle de las responsabilidades propias de su edad cronolgica131. No se sostiene la pretensin de mejorar mediante un poder que hace asumir roles conflicti vos y que fija los mismos a travs de una institucin deteriorante, en la que durante tiempo prolongado toda su poblacin es entrenada recprocamente en el continuo reclamo de esos roles. Se trata de una imposibilidad estructural que no resuelve el abanico de ideologas re: resocializacin, reeducacin, reinsercin, re personalizacin, reindividualizacin, reincorporacin. Estas ideologas se hallan tan deslegitimadas frente a los datos de la ciencia social, que se esgrime como argumento en su favor la necesidad de sostenerlas para 110 caer en un retribucionismo irracional, que legitime la conversin de las crceles en campos ele concentracin132. 2. Los riesgos de homicidio y suicidio en prisin son ms de diez veces superiores que en la vida libre 133, en una violenta realidad de motines, violaciones, corrupcin, carencias mdicas, alimentarias e higinicas y difusin de infecciones, algunas mortales, con ms del cincuenta porciento de presos preventivos 134. De este modo la prisionizacin se ejerce sin sentencia, en forma de pena corporal y eventualmente de muerte, lo que lleva hasta la paradoja la imposibilidad estructural de la teora. La regla es que cuando una institucin no cumple su funcin no debe emplersela. En la realidad paradojal de la regin, no debieran imponerse penas si se sostuviese coherentemente la tesis preventi vista especial positiva. La circunstancia de que ni siquiera se mencione esta posibilidad prueba que la prevencin especial es slo un elemento del discurso. 3. En el plano terico este discurso parte del presupuesto de que la pena es un bien para quien Ia sufre, sea de carcter moral o psieofsico. En cualquier caso, oculta el carcter penoso de la pena y llega a negarle incluso su nombre, reemplazndolo por sanciones y medidas. Si la pena es un bien para el condenado, su medida ser la necesaria para realizar la ideologa re que se sostenga y no requerir de otro lmite. El delito sera slo un sntoma de inferioridad que indicara al estado la necesidad de aplicar el benfico remedio social de la pena. Si el delito es slo un sntoma, la ideologa re debe postular que, a partir de ese sntoma, el estado debe penetrar en toda la personalidad del infractor, porque la inferioridad lo afecta en su totalidad. Por ello, estas ideologas no pueden reconocer mayores lmites en la

127 Roder y la Besserungstheorie (de Karl David August Rodcr, en castellano. Las doctrinas y Esludios; v. Infra 21; contra este modelo, Carrara, Enmienda de! reo assimta come nico fundamento e fine della pena. p. 191 y ss. 128 No debe olvidarse tampoco la prevencin especial sostenida por Grolman, Grundsiitze, p. 6. Modernamente. Kaiser, Strategien und Prozesse strafrechtlicher Sozialkonlrolle, p. 6 y ss.; Rotulan. L'evolulion ie la pense juridique sur le but de a sanclion penale, p. 163 y ss.; Wiirtenberger. en Die neue Ordmmg. Desde un planteo determinista, por todos. Bauer. Das Verbrechen und die Gessellschafi. 129 Cfr. Goffman. Manicomios, prisoes e conventos-, tambin. Sales Heredia, en "Iter criminis", 2001, p. 99 y ss. 130 Cohen-Taylor, Psyclwlogical Survival; con base en ello, se propone que las penas de privacin de libertad no superen los quince aos (Cfr. Zugalda Espinar, Fundamentos, p. 258). 131 Cfr. Gilo, Delitto. pena e storicismo, p. 16 y ss.: Castex-Cabanillas, Apuntes para una psicosociologa carcelaria-, en los propios manuales penitenciarios se recomienda no agravar los sufrimientos inherentes a la prisionizacin (por ej.. IIDH, Manual de buena prctica penitenciaria, p. 28). 132 Expresamente. Solz Espinoza, Ciencia Penitenciaria, p. 95; mucho ms prudentemente. Rotman, Beyoiul Punisliment. 133 Cfr. Daigle. en "Rev. se. Crim. et. Droit pnal compar", n" 2, abril-junio 1999, p. 303. 134 Cfr. Magliona-Sarzotti, en DDDP 3/93, p. 101 y ss.; Ferrazzi-Ronconi, en DDDP, 3/93, p. 133.

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6. Referencia a las principales teoras

intervencin punitiva: el estado, conocedor de lo bueno, debe modificar el ser de la persona e imponerle su modelo de humano. Como la intervencin punitiva es un bien, no sera necesario definir muy precisamente su presupuesto (el delito), bastando una indicacin orientadora general. De igual modo, en el plano procesal no sera necesario un enfrentamiento de partes, dado que el tribunal asumira una funcin tutelar de la persona para curar su inferioridad. La analoga legal y su correlato procesal -el inquisitorio- seran instituciones humanitarias que superaran los prejuicios limitadores de legalidad, acusatorio y defensa, que perderan sentido como obstculos al bien de la pena, que cumplira una funcin de defensa social al mejorar las clulas imperfectas del cuerpo social, cuya salud-como expresin de lade todas susclulas-es lo queen ltimo anlisis interesara. Es claro que. con este discurso, el estado de derecho es reemplazado por un estado de polica paternalista, clnico o moral, segn que el mejoramiento sea policial biolgico materialista (positivismo criminolgico) otico idealista (correcionalista). En definitiva, se tratade una intervencin del estado que, en casode ser factible -contra todos los datos sociales-consist ra en una imposicin de valores en que nadie cree, privada de todo momento tico 135, desde que desconoce la autonoma propia de la persona.

V. La funcin de prevencin especial negativa


1. Para la prevencin especial negativa lacriminalizacin tambin se dirigealapersona criminalizada, pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En general, no se enuncia como funcin manifiesta exclusiva, sino en combinacin con la anterior: cuando las ideologas re fracasan o se descartan, se apela a la neutralizacin y eliminacin136. En la realidad social, como las ideologas re fracasan, la neutralizacin no es ms que una pena atroz impuesta por seleccin arbitraria. Sin duda que tienen xito preventivo especial: la muerte y los dems impedimentos fsicos son eficaces para suprimir conductas posteriores del mismo sujeto. 2. A nivel terico es incompatible la idea de una sancin jurdica con la creacin de un puro obstculo mecnico o fsico, porque ste no motiva el comportamiento sino que lo impide, lo que lesiona el concepto de persona (art. I o de la DUDH y art. 1 de la CADH), cuya autonoma tica le permite orientarse conforme a sentido. Por ello, cae fuera del concepto de derecho, al menos en el actual horizonte cultural. Al igual que en el discurso anterior-del cual es complemento ordinario- lo importante es el cuerpo social, o sea que responde a una visin corporativa y organicista de la sociedad, que es el verdadero objeto de atencin, pues las personas son meras clulas que, cuando son defectuosas y no pueden corregirse, deben eliminarse. La caracterstica del poder punitivo dentro de esta corriente es su reduccin a coaccin directa administrativa: no hay diferencia entre sta y la pena, pues ambas buscan neutralizar un peligro actual. 3. La defensa social es comn a todos los discursos legitimantes, pero se expresa crudamente en esta perspectiva, porque tiene la peculiaridad de exponerla de modo ms grosero, pero tambin ms coherente: como no es posible esgrimir una defensa frente a una accin que no se ha iniciado y no se sabe si se iniciar, la forma coherente de explicarla es a travs de la metfora del organismo social. Por otra parte, cuando se observ que la pena no beneficia a todos sino a una minora detentadora de poder137, no se lo neg sino que se respondi que la pena siempre beneficia a unos pocos 138.

VI. La. pena como prevencin de la violencia


1. La teora del derecho penal mnimo (minimalismo o reduecionismo penal) ha expuesto un concepto de pena de clara inspiracin liberal, que constituye uno de los ms acabados esfuerzos contemporneos desde esta posicin 139. Segn ese concepto, con la pena se debiera intervenir slo en conflictos muy graves, que comprometen intereses generales, y en los que, de no hacerlo, se correra el riesgo de una venganza privada ilimitada. De este modo el poder punitivo estara siempre junto al ms dbil: ala vctima en el momento del hecho y al autor en el de la pena 140. Otros autores postulan un doble garantismo: uno negativo, como lmite al sistema punitivo, pero sobre todo, uno positivo, derivado de los derechos de proteccin que debe prestar el estado, en particular contra el comportamiento delictivo de determinadas personas141. Este garantismo positivo exigira un cambio profundo de la poltica criminal, que de su orientacin hacia la eficiencia debiera pasar a la defensa de derechos142.

135 Bettiol. Scrilti Giuridici, Le tre ultime lezioni brasiliane, p. 41; se ha sostenido que el paradigma del tratamiento es incompatible con la secularizacin de la pena, que impide al estado imponer una moral (as. de Carvalho. Pena e garantas, p. 286). 136 A este respecto es paradigmtica la obra de Garofalo, La Criminologa. 137 As, Vaccaro, Gnesis y funcin de las leyes penales. 138 En este sentido, Carnevale, Crtica penal, p. 109. 139 En esta corriente, especialmente, Baratta, en "II diritto penale alia svolta di fine millenio, Atti del Convegno in ricordo di Franco Bricola" y Ferrajoli, Diritto 'e ragione. Teora del garantismo pnale. 140 Sus objetivos en. Ferrajoli, Diritto e ragione, p. 331 y ss.: del mismo, La pena in una societ democrtico, en "Questione Giustizia", 1996, p. 529; sobre ello. Guzmn Dalbora, en "Anuario de Filosofa Jurdica y Social", Valparaso, 1993, p. 209 y ss.; lo vincula con Nozik, Fiandaca, en Letizia Gianformaggio (Org.), "Le ragioni del garantismo", p. 272. 141 As, Baratta, en "II diritto penale alia svolta di fine millenio", p. 44. 142 Baratta, en "Deviance et societ", n 3, 1999. p. 250.

III. La funcin de prevencin general positiva

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2. La criminalizacin actual no cumple esta funcin, salvo en casos excepcionales. La teora del derecho penal mnimo reconoce esto y, por lo tanto, propone la reduccin radical del poder punitivo. No hay nada objetable en que las agencias polticas traten de disminuir la criminalizacin primaria a los pocos casos graves en que, por no haber una solucin culturalmente viable, se correra el riesgo de provocar peores consecuencias para el autor y quiz tambin para la vctima y para terceros y que, adems, las agencias judiciales se atuvieran a las estrictas reglas acotantes del derecho penal liberal.

I. Derecho penal de autor

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Pero debe advertirse que o que se propone es todo lo contrario de lo que sucede e implica la postulacin de un modelo muy diferente de sociedad. S i en esa hipottica sociedad fu tura se redujese tanto el nmero de conflictos criminalizados, se acercara mucho a las propuestas abolicionistas, pues la discusin estara reducida al remanente mnimo. Pero como en los modelos actuales de sociedad slo por excepcin la pena asume la funcin que el minimalismo penal imagina en una sociedad futura, no creemos que corresponda centrar la discusin en torno de un remanente hipottico. La discusin centrada en ese tema lleva a una disputa que no tiene consecuencias prcticas inmediatas, pues se acaba disputando si puede suprimirse totalmente el poder punitivo o slo reducirlo radicalmente, cuando la realidad actual muestra una tendencia exactamente opuesta. 3. En efecto: el minimalismo acaba discutiendo con el abolicionismo. Esa es la cuestin cuando se distingue entre la pregunta acerca de por qu se imponen penas de la interrogacin sobre por qu debe existir la pena, considerando que la primera admite una respuesta emprica, en tanto que la segunda es un pseudoproblema143. Pero lo cierto es que el centro de inters en cuanto a la funcin manifiesta de la pena y para el actual saber jurdico penal, es saber si existe unafuncin manifiesta del poder punitivo tal como es ejercido en esta sociedad, dado que el discurso del derecho penal se orienta bsicamente a las decisiones que las agencias jurdicas deben adoptar en el presente. El minimalismo no pretende proporcionar una legitimacin a este poder punitivo y, por ende, no provee ninguna teora de la pena apta para el presente. Tampoco es posible interpretarlo de modo relcgitimante, porque la legitimidad de un poder no depende de que sea necesario en una centsima parte o en otra forma completamente diferente. 4. La seleccin de unos pocos por la grosera de sus obras toscas o por su condicin de aislados perdedores de invulnerabilidad, no son suficientes para legitimar un ejercicio de poder de efectos letales, deteriorantes y corruptores, que tiende estructuralmente a detentar la suma del poder pblico. Este poder punitivo no es legitimado por la tesis del minimalismo penal, de modo que no puede ser tratada como una nueva teora de la pena, sino como una propuesta poltica digna de ser discutida,j pero de cara al futuro. Por otra parte, es dudoso que una coercin limitada a evitar conflictos (venganza) o a interrumpirlos (defender a la vctima), sea realmente una pena: cuando estos riesgos existen en forma efectiva o inminente, cabe pensar en coaccin directa actual o diferida. Si estas situaciones se presumen, se cae en un discurso legitimante no muy diferente de los tradicionales, que siempre sostuvieron la necesidad del poder punitivo para impedir la reaparicin de formas primitivas de castigo144; en rigor, (a) si en el caso concreto no se convoca a la vctima (confiscacin) se estara presumiendo su intencin de venganza, lo que puede ser falso; y (b) si se presume lo anterior, tambin se presume que el infractor est en peligro y se le impone una proteccin que puede no desear. Pese a la existencia del poder punitivo amplio, se sabe que existen hechos crueles de venganza145, como tambin se conocen casos de gravsima impunidad, que no dieron lugar a estas reacciones (la impunidad de genocidas en la Argentina y en Chile, por ejemplo).

7. Derecho penal de autor y de acto


I. Derecho penal de autor
1. La clasificacin de discursos legitimantes del poder punitivo desde la perspectiva de las funciones manifiestas asignadas a la pena por las dispares teoras legitimantes del poder punitivo, puede reordenarse desde cualquiera de las consecuencias que se derivan de ellas, por ejemplo, desde la proyeccin de la funcin mediata (distintas versiones de la defensa social), desde los criterios de medicin de lapena o de responsabilidad por el delito, o desde la esencia asignada al delito. S i se elige una revisin terica reordenando las posiciones desde la perspecti vade los criterios de responsabilidad. las consecuencias no son muy diferentes, al punto de que se ha propuesto la necesidad de elegir uno de ellos, pues la ausencia de todo criterio producira ms daos que los beneficios de la pena 146. Si se opta por replantear la cuestin desde el plano de la esencia del delito, puede reordenarse la clasificacin en razn de las dispares concepciones de la relacin deldelito con el autor. En estaclave, en tanto que para unos el delito es (a) una infraccin o lesin jurdica, para otros es (b) el signo o sntomade una inferioridad moral, biolgicao psicolgica. Para los primeros, el desvalor-aunque no coincidan en el objeto- se agota en el acto mismo (lesin); para los segundos, es slo una lente que permite ver algo en lo que se deposita el desvalor y que se halla en una caracterstica del autor. Extremando esta segunda opcin, se llega a que la esencia del delito radica en una caracterstica del autor que explica la pena. El conjunto de teoras que comparte este criterio configura el llamado derecho penal de autor.

Ferrajoli, Diritto e ragione. p. 321. As, por ejemplo. Merkel, Adolf, Derecho Penal, p. 256; igual en la actualidad, Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, p. 21; Cadoppi y otros, ntroduzione al sistema penale, I, p. 309. 145 La vendetta de los corsos y otras imposiciones talionales anlogas se recuerdan en la antropologa desde siempre (por ej. Oliveira Martins, Quadro das instituides primitivas, p. 170). * As, Baurmann, Folgenorientierung und subjektive Verantwortlichke.it: el planteo es un tanto smprendente, pues si no hay criterio vlido, lo lgico es reducir el poder punitivo.
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2. Este derecho penal imagina que el delito es sntoma de un estado del autor, siempre inferior al del resto de las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad tiene para unos naturaleza moral y, por ende, se trata de una versin secularizada de un estado de pecado jurdico, en tanto que para otros es de naturaleza mecnica y, por lo tanto, se trata de un estado peligroso. Los primeros asumen expresa o tcitamente \a funcin de divinidad personal y los segundos asumen la de divinidad impersonal y mecnica. 3. Para quienes asumen una identidad divina personal, el ser humano incurre en delitos (desviaciones) que lo colocan en estado de pecado penal. Esta cada se elige libremente, pero cuanto ms permanece en ella e insiste en su conduccin de vida pecaminosa, ms difcil resulta salir y menos libertad se tiene para hacerlo. El delito es fruto de este estado, en el cual el humano ya no es libre en acto, pero como fue libre al elegir el estado, contina siendo libre en causa (el queeligi la causaeligi el efecto, conforme al principio versan in re illicita). En consecuencia, se le reprocha ese estado de pecado pena! y la pena debe adecuarse al grado de perversin pecaminosa que haya alcanzado su conduccin de vida. El delito no es msqtie el signo que indica al estado la necesidad de que su sistema penal investigue y reproche toda la vida pecaminosadel autor Para este derecho penal el estado es una escuela autoritaria, en la que el valor fundamental es la disciplina conforme a pautas que las personas deben introyectar (no slo cumplir), y las agencias jurdicas son tribunales disciplinarios que juzgan hastaqu punto las personas han internalizado las pautas estatales, sin importarles loque hayan hecho ms que como habilitacin para esta intervencin. No se reprocha el acto sino la existencia: los operadores jurdicos traducen la omnipotencia del estado omnisciente, que niega muestras de infinita bondad a los disidentes. 4. Para el derecho penal de autor identificado con una divinidad impersonal y mecnica, el delito es signo de una falla en un aparato complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de otro mayor, que sera la sociedad. Esta falla del mecanismo pequeo importa un peligro para el mecanismo- mayor. es decir, indica un estado de peligrosidad. Las agencias jurdicas constituyen aparatos mecnicamente determinados a la correccin o neutralizacin de las piezas falladas. Dentro de esta corriente ni los criminalizados ni los operadores judiciales son personas, sino cosas complicadas, destinadas unas por sus fallas a sufrir la criminalizacin y otras por sus especiales composiciones a ejercerla. Setratadeun juegode parsitos y leucocitos del gran organismo social, pero que no interesan en su individualidad sino slo en razn de la salud de ste. De cualquier manera, es bueno destacar que los argumentos del derecho penal de autor que idolatra a una divinidad mecnica e impersonal, no siempre son consecuentes con sus planteos, pues suelen ocultar posiciones de su versin contraria y vestircon ciencia mecanicista valoraciones meramente moralizantes l". 5. En ambos planteos el criminalizado es un ser inferior y por ello es penado (inferioridad moral: estado de pecado; inferioridad mecnica: estado peligroso), pero no es su persona la nica que se desconoce, pues el discurso del derecho penal de autor le propone a los operadores jurdicos la negacin de su propia condicin de personas. En un caso se le propone su autopercepcin como procurador de una omnipotencia que interviene en las decisiones existencialcs de las personas; en el otro, como pequea pieza destinada a eliminar fallas peligrosas de un mecanismo mayor. No es diferente la autopercepcin del doctrinario que asume cualquiera de ambos discursos, pues en tanto que en uno es un traductor de la omnipotencia a los operadores judiciales, en otro es un programador de elementos destinados a neutralizar dolencias de un cuerpo orgnico en el que se integra. En su coherencia completa, el derecho pena! de autor parece ser producto de un desequilibrio crtico deteriorante de la dignidad humana de quienes lo padecen y practican.

II. Derecho penal de acto

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6. Fuera de estas formas tradicionales y puras, pero integrndolas y complementndolas con un conjunto de presunciones, se halla el nuevo derecho penal de autor que, en la forma de derecho penal de riesgo, anticipa la tipicidad a actos preparatorios y de tentativa, lo que aumenta la relevanciade los elementos subjetivos y normativos de los tipos penales, con lo que se quiere controlar no slo la conducta, sino la lealtad del sujeto al ordenamiento 147. En algn sentido, se encamina a seleccionar una matriz de intervencin moral, anloga a la legislacin penal de los orgenes de la pena pblica '2, pero con el inconveniente de que pretende presumir los datos subjetivos, afirmando que la responsabilidad surge de procesos de imputacin basados en expectativas normativas, y noen disposiciones reales intelectuales internas del sujeto actuante 10. Este proceso culmina en la vuelta a la presuncin de dolo, mediante una llamada normativizacin, que prescinde de la voluntad real n>4.

II. Derecho penal de acto


1. En sus versiones ms puras, el derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una lesin jurdica, provocado por un acto humano como decisin autnoma de un ente responsable (persona) al que se le puede reprochar y, por lo tanto, retribuirle el mal en la medida de la culpabilidad (de la autonoma de voluntad con que actu). Este discurso no puede legitimar lapena porque ignora por completo la selectividad estructural (inevitable) de lacriminalizacin secundara, lo que determina que la pena retributiva se convierta en una pena preferentemente dedicada a los torpes, por lo que no se la puede legitimar desde la tica. Sin embargo, al incluir en su planteo la retribucin jusprivatista, tiene incuestionables ventajas sobre el anterior. As, requiereque los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum crimen sine conducta), una estricta delimitacinde los mismos en lacriminalizacin primaria (nullum crimen sine lege) y laculpabilidad porel acto como lmite de la pcn-d (nullumcrimen sine culpa). En el plano procesal exige un debate de partes ceido a lo que sea materia de acusacin, y de ese modo separa las funciones del acusador, del defensor y del juez (acusatorio). Aunque ninguno de estos principios se cumple estrictamente, nocabe duda que las agencias jurdicas que los asumen deciden con menor irracionalidad y violencia que el resto. 2. Pero el derecho penal de actodebe reconocer que no hay caracteres nticos que diferencien los conflictos criminalizados de los que se resuelven por otras vas o no se resuelven 148, sino que stos se seleccionan ms o menos arbitrariamente por la criminalizacin primaria en el plano terico jurdico y por la secundaria en la realidad social. Si el derecho penal de acto pretendiese notas prejurdicas del delito, debiera renunciar a la legalidad: si los del itos pudiesen reconocerse nticamente no sera necesario que los defina la ley. El nullum crimen sine lege y el delito natural son incompatibles. 3. Cuando se pretende buscar datos prejurdicos del delito, el primer argumento suele ser su gravedad. Por cierto que hay delitos atroces y aberrantes, como el genocidio y algunos homicidios, y ambos suelen llamarse crmenes, pero los primeros no siempre son reconocidos como tales por la opinin pblica ni siempre provocan el ejercicio del poder punitivo, que frecuentemente se usa para controlara quienes disienten con el poder que los ejecuta. Puede afirmarse que casi todas las muertes dolosas del siglo XX han sido causadas por acciones u omisiones de agencias estatales, en forma tal que, si ese poder fuese legitimado, habra que concluir que la inmensa mayora de las muertes violentas fueron muertes de derecho pblico; frente a ellas, las provocadas por particulares son una minora, respecto de la cual el poder punitivo ha logrado criminalizar slo una pequea parte. En mayor medida puede afirmarse lo mismo respecto de las acciones patrimonialmente lesivas: los mayores despojos patrimoniales los han cometido los estados. Por el contrario, hay conflictos de muy escasa gravedad que estn primariamente criminalizados y otros en que se condena aun en supuestos de lesiones nfimas. No obstante, no se criminalizan muchos comportamientos sociales que afectan de modo grave bienes jurdicos fundamentales. No siendo, pues, la gravedad objetiva de la lesin un posible dato prejurdico diferencial del delito, puede pensarse que ste se halla en la objetivacin de un dato subjetivo referido a la culpabilidad, como puede ser el grado de perversidad de la motivacin. Sin embargo, una persona pobre puede sentirse tentada de apoderarse de algo de escaso valor pero que no puede comprar, y una rica puede omitir el pago de una indemnizacin por muerte en accidente de trabajo, especulando con los intereses que puede percibir de ese dinero: aunque ms aberrante es la motivacin de la segunda, slo se criminaliza a la primera. Se impone concluir que, en un derecho penal de acto puro, no existen elementos que permitan distinguir los conflictos criminalizados de los que no lo son, salvo por la criminalizacin misma. Esto plantea un serio problema poltico, porque otorga a las agencias polticas la potestad de criminalizar prcticamente cualquier conflicto, lo que implica que stas pueden ampliar ilimitadamente el mbito de la materia criminalizada y, con ello, fortalecer de igual modo el poder de vigilancia y seleccin de las agencias policiales, provocando de esta manera la liquidacin del estado de derecho.

III. Yuxtaposiciones de elementos antiliberales


1. La incapacidad legitimante de las teoras puras (tomadas desde la funcin manifiesta de la pena, desde la relacin del delito con el autor o desde los conceptos de sociedad que se pretende defender), provoc una complicadsima serie de

Iu - Batista, Algumas matrizes ibricas do direito pena! brasileiro, p. 134. je Patencia. Socialismo y derecho criminal, p. 103).

IV. Penas sin delito, penas neutralizantes irracionales e institucionalizacin de incapaces 65 tentativas de legitimacin que procuraron neutralizar la insuficiencia de alguna de las tesis con elementos de otra u otras, hasta el punto de que en la doctrina contempornea, prcticamente no se sostiene ninguna teora en estado puro. La propia teora de la prevencin general positiva encarna una defensa social que presupone un concepto de sociedad como sistema, basado en el consenso 149 y muy cercano al organicismo 150, pero entendido como una tecnologa de conservacin del sistema, que no requiere eliminar ningn agente infeccioso sino normalizar a las personas: les propone a los operadores judiciales una autopercepcin como minielementos de un gigantesco artificio robotizado y autoequilibrable 151 . Coherentemente desarrollada, puede sostener un derecho penal de autor o de acto, siempre que sea eficaz para que los subsistemas del constructo no demanden ms de lo que la totalidad del sistema puede ofrecer152. De una visin biologista de la sociedad como organismo y los seres humanos como clulas se ha pasado a una electrnica que concibe a la misma como robot y a los seres humanos como minicomponentes, por efecto de la ciberntica. 2. Quienes postulan un derecho penal de culpabilidad (de acto o de autor) y los que postulan uno de peligrosidad (de autor), no pueden compatibilizar sus puntos de vista, porque se basan en dos antropologas inconciliables. Los culpabilistas siempre se manejancon penas retributivas del uso que el humano hace de su autodeterminacin en tanto que los peligrosistas le cambian el nombre a la pena (medidas o sanciones) y la reducen a una coaccin directa administrativa que busca neutralizar (positiva o negativamente) la determinacin del humano al delito, o sea, su famosa peligrosidad "1. No obstante, la imaginacin discursi va intentestas conciliaciones imposibles, mezclando idealismo, materialismo y espiritualismo, objetivismo y subjetivismo valorativos, metafsica y empirismo, nominalismo y realismo, etc., con lo cual el discurso penal -que ya haba asumido la potestad de ignorar las ciencias sociales- tambin se atribuy la de yuxtaponer arbitrariamente elementos de las corrientes generales del pensamiento. El resultado fue un discurso que pretende indicarles a las agencias jurdicas que consideren al humano como un ente que produjo un mal atribuible a su autodeterminacin y, al mismo tiempo, que lo considere como un ente causante de nial, que necesita ser neutralizado: asimismo, el juez debe considerar al humano como una persona con conciencia moral y como una cosa peligrosa. En la prctica con ello se le indica que cuando quiera imponer una pena aunque no haya delito (o cuando habindolo no le parezca suficiente la retribucin o la neutralizacin), obvie sus lmites, apelando a las teoras contrarias. 3. Se inventaron formas de combinar estas antropologas incompatibles en discursos legitimantes tecnocrticos (los llamados sistemas pluralistas): (a) El llamado sistema de la doble va (cdigo italiano de 1930, uruguayode 1933, brasileo de 1940) impone penas retributivas a los imputables y penas neutralizantes (medidas) a los inimputables, pero en ciertos casos se imponen a los imputables penas retributivas y neutralizantes, ejecutndose en ese orden 1 ( b ) El llamado sistema vicariante, que impone penas retributivas a los imputables y penas neutralizantes (medidas) a los inimputables, pero en algunos casos permite que las neutralizantes (medidas) reemplacen (vicaren) a las retributivas. (c) No falta un tercer sistema -que es ms incoherente y peligroso an- que mezcla los dos anteriores: en algunos casos permite que las penas neutralizantes (medidas) reemplacen (vicaren) a las retributivas y, en otros, impone conjuntamente ambas. Fue el sistema adoptado por el llamado cdigo penal tipo latinoamericano, como producto de la confusin reinante en la dcada de los aos sesenta. 4. Dadoque, con estos sistemas que pretenden combinar lo incompatible, en realidad se consagra la total arbitrariedad punitiva, siempre racionalizable en funcin de alguna de las teoras que se yuxtaponen, no es exagerada la observacin de que el nacionalsocialismo no hizo otra cosa que combinar las tesis conservadoras vigentes en la repblica de Weimar. Conrazn se afirma que la lucha de escuelas entre el positivismo de von Liszt y el retribucionismo de Karl Binding era nominal, porque ambos sostenan la inocuizacin de los incorregibles, uno con las medidas y el otro a travs de la pena retributiva perpetua o de muerte, ambos coincidiendo en que la amenaza era el proletariado y su estado mayor los delincuentes habituales, lo cual combin el proyecto de Radbruch de 1922 con un sistema de yuxtaposicin de penas y medidas Le fue fcil al nacionalsocialismo echar mano de esas categoras y de la culpabilidad por la conduccin de vida de Mezger n4. De all que sea vlida la afirmacin de que el nacionalsocialismo no supuso una ruptura sino que fue la continuacin de la poltica criminal conservadora de la etapa de Weimar, o sea, que fue la culminacin en acto de la ideologa antiliberal histrica alemana "5. Este proceso, que aparece transparente en Alemania, se reitera -slo con datos coy unturales diferentes- en casi todos los pases que sufrieron dictaduras.

IV. Penas sin delito, penas neutralizantes irracionales e institucionalizacin de incapaces


1. En la legislacin nacional se establecen algunas penas neutralizantes actualmente llamadas medidas de seguridad y medidas de tratamiento, correccin y educacin 153, y que, conforme a la tradicin, suelen clasificarse como (a)

Acerca de paradigmas de consenso y de conflicto, Paliero. en RIDPP, 1992, p. 850. Cfr. Martindale, La teora sociolgica, pp. 544-546. ios prC|en(je fundarse en Luhmann, Soziale Systeme, cuyo concepto de autopoiesis lo toma de la biologa (cfr. Maturana-Varela, De mquinas y seres vivos). 152 Sobre esto, en sentido crtico, Mosconi, La norma, i! senso, il controllo. no pl)cron bautizadas as por Stooss, Voremwurf z.u einen Schweizerischen SlGB, Allg. Teil, p. 10 y ss.; del mismo, Lehrbuch, p. 192; la distincin con la pena fue aceptada por Birkmeyer, Schuld und Gefhrlichkeir, Lenz. Ein StGB olme Schuld und Strafe: Beling, Die Vergeltungsidee und ihre Bedeutung fr das Strafrecht: Exner, Die Theorie der
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medidas predelictuales, (b) posdelictuales y (c) para inimputables. Las primeras (predelictuales) son consecuencia del estado peligroso y, en definitiva, de cualquier derecho penal de autor. La vagancia, la prostitucin, la ebriedad, la dependencia txica, el juego, etc.. son considerados estados peligrosos y permiten la imposicin de estas penas. No es ms que una ampliacin abierta del poder de las agencias ejecutivas, que viola todos los principios constitucionales limitadores de la criminalizacin, pero que permite seleccionar a portadores de caracteres estereotipados sin ms prueba que esos caracteres. Es un expediente prctico para la burocracia, porque la estadstica de penas sin delito se muestra como signo de eficacia preventiva, ahorrando el esfuerzo de investigacin de delitos. En la legislacin argentina noexisten, puestoque no se sancionaron las leyes que criminalizaban la mala vida o estado peligroso sin delito "7, pero su funcin fue cumplida por las penas contravencionales "s. 2. Las penas neutralizantes irracionales o medidas posdelictuales, son penas que se imponen en razn de caractersticas del autor que no guardan relacin con la culpabilidad de acto ni con el contenido de injusto del delito 154. Mediante un simple cambio de denominacin, se eluden todas las garantas y lmites del derecho penal, por lo cual, con toda razn, se ha denominado a esta alquimia "embuste de las etiquetas" l2. Se imponen en razn de tipos normativos de autor, que suelen denominarse reincidentes, habituales, profesionales, incorregibles, etc. En general, violan tambin la prohibicin de doble condena y de doble punicin. El cdigo penal prev como tal la multireincidencia en el art. 52, en forma de reclusin accesoria por tiempo indeterminado, que histricamente es la pena de deportacin. Si bien el cdigo penal nunca le dio el nombre de medida -pues no es otra cosa que la pena de deportacin copiada literalmente a Francia-, en la vieja ley penitenciaria nacional (art. 115) se le otorgaba ese nombre, respondiendo a la ideologa positivista que trat de disfrazar su carcter m.Es inconstitucional por su manifiesta irracionalidad, debido a que excede la medida del injusto y de la culpabilidad del acto, a que viola el non bis in dem y a que responde a un tipo de autor. La razn de estas penas es otra demanda de carcter burocrtico de las agencias policiales 155: los infractores de escasa importancia no pueden ser legalmente eliminados, por lo cual las agencias policiales requieren una pena eliminatoria que no guarde relacin con la magnitud de los delitos ,23. 3. Las llamadas medidas de seguridad para las personas incapaces de delito que protagonizan un conflictocriminalizado, particularmente cuando se trata de una internacin manicomial, implican una privacin de libertad por tiempo indeterminado, que no difiere de una pena ms que en su carencia de lmite mximo y, por ende, por la total desproporcin con la magnitud de la lesin jurdica causada 156. As lo entendieron los cdigos liberales del siglo pasado y, por ello no las establecan, o bien, cuando lo hacan era slo para suplir lo que hoy, en cualquier caso de dolencia mental grave, debe corresponder al juez civil en funcin de disposiciones de derecho psiquitrico. Habiendo en la actualidad disposiciones legales de derecho psiquitrico, no es racional sostener que una persona, por el azar de haber puesto en funcionamiento las agencias del sistema penal, resulte sometida a esa potestad con la posibilidad de sufrir una pena indeterminada, que incluso puede ser perpetua. La agresividad de un paciente mental no depende del azar de la intervencin punitiva, sino de caractersticas de laenfermedad que debe valorarel juez civil en cada caso. Se defendi su constitucionalidad con el argumento de que se trata de medidas materialmente administrativas y slo formalmente penales. Este argumento es una racionalizacin, porque la rigidez punitiva de la forma condiciona la materia. Dado que la internacin de pacientes agresivos se halla legalmente regulada, no se explica una regulacin diferente para quienes son objeto del poder criminalizante, como no sea en funcin de una pena que, como se impone por va de la selectividad punitiva, resulta arbmnfDebe concluirse en su inconstitucionalidad por constituir expresin de una desigualdad intolerable, fundada en el azar. '

Sicherungsmittel. p. 228; Rocco. Le misare di sicurezz.a e gli ahri di tutela giuridica, p. 113; Rabinowicz. Mesures de Suret. El positivismo propuso suprimir su diferencia y considerar que tanto penas como medidas son sanciones (e n contra, expresamente. Saldaa, Nueva Fenologa, p. 43; Soler, en ADPCP, 1964, p. 215 y ss.). Hoy. por otra va. se insiste en desdibujar sus lmites (cfr. Righi-Fernndez-Pastoriza, Elementos, p. 22). Un desdibujamiento garantista o "nuevo monismo", propone dar a las penas el contenido de las medidas y a stas las garantas de las penas (Zugalda Espinar, Fundamentos, p. 142). Tambin se habla de un "monismo flexible" o de un "dualismo atenuado" (sobre ello. Garca-Pablos, Introduccin, p. 150). 154 Consideran que la indeterminacin de las medidas es una concesin al positivismo y postulan un mximo en funcin del principio de proporcionalidad. Romano-Grasso-Padovani, Commentario sistemtico del cdice penale, III, pp. 207 y 357. 155 No sin razn se ha dicho que son consideradas la ms alta expresin del derecho penal, pero en verdad son su tumba (Bettiol, Scritti Giuridici. Le tre ultime lez.ioni brasiliane. p. 9). 156 Se trata de otro recurso para imponer penas con discurso tutelar, anlogo al empleado respecto de los menore (sobre ello, por todos. Cantarero. Delincuencia juvenil v sociedad en transformacin, p. 129).

VI. La pena como "retribucin" 67 4. Una rpida mencin de las llamadas medidas y de la consiguiente pretensin de limitar el horizonte de proyeccin del saber penal, mediante un discurso que asigna funciones manifiestas diferentes a distintas sanciones que pretenden combinarse en los sistemas llamados pluralistas, permite concluir que, lejos de tratarse de un intento original, no son ms que yuxtaposiciones incoherentes de diferentes discursos legitimantes que, al menos en sus formas puras, tienen la ventaja de cierta coherencia ideolgica, pero nunca puede obtenerse un argumento racionaI confundiendo discursos irracionales.

V. Las pretendidas teoras "combinantes"


Como todas las teoras que asignan funciones manifiestas a las penas obtienen, como mximo, su verificacin en muy pocos supuestos, la cuestin de la eficacia del derecho penal en perspectiva legitimante tradicional, es mucho ms que problemtica 157. Para salir del atolladero generado porel fracaso de todas las teoras, se crey hal lar el camino mediante la pretendida combinacin de funciones o teoras 158. De este modo, se considera que la pena tiene varias funciones, por lo general incompatibles. Esta simultaneidad (explicarla como retribucin pero tambin cumpliendo funciones preventivas generales o especiales) y alternati vidad funcional (si no cumple una, cumple otra), lleg a las leyes y existen cdigos que pretenden resol ver el problema de legitimidad por la declaracin de una agencia poltica (art. 25 del CP Boliviano: Tiene como fines la enmienda y la readaptacin social del delincuente, as como el cumplimiento de tas funciones preventivas en general y especial, art. 12o del CP Colombiano de 1980: La pena tiene funcin retributiva, preventiva, protectora y resocializadora). Se trata de tentativas de imponer, por decisin de agencias polticas, un cierre de debate para los intrpretes del derecho penal, ante la disolucin de su discurso legitimante del poder punitivo. Ms all de la incoherencia terica, lo grave son las consecuencias prcticas de estas tentativas combinatorias. Semejante equivocidad discursiva conduce a la arbitrariedad, desde que importa proponerles a los operadores judiciales que tomen la decisin que les pluguiera y luego la racionalicen con la teora de funcin manifiesta que se adece mejor a ella. De esta manera es posible imponeren cualquier caso el mximo o el mnimo de la escala penal, pues si no es adecuada para la racionalizacin de la pena que se pretende imponer-y que ya se hadecidido- la culpabilidad de acto, puede apelarse a la de autor o a la peligrosidad, si no es til la prevencin especial puede acudirse a la general, etc. Las combinaciones tericas incoherentes en materia de pena son mucho ms autoritarias que cualquiera de tas teoras puras, pues suman ias objeciones de todas las que pretenden combinar y permiten elegir la peor decisinen cada caso. No se trata de una solucin jurdico-penal, sino de una entrega del derecho penal a la arbitrariedad y la consiguiente renuncia a su funcin primaria.

VI. La pena como "retribucin"


1. Merece una consideracin particular una frase frecuente en la doctrina: la esencia de la pena es retribucin. Ante el fracaso de la prevencin especial positiva 159 y las demandas emocionales y demaggicamente alentadas, resurge el llamado retribucionismo o neoretribucionismo 12li. El uso de la expresin se ha vuelto tan dispar, que no se trata de rebatir una teora funcional de la pena, sino de ocuparse de un elemento autoritario de clausura discursiva. El xito de la frase proviene justamente de su mltiple sentido, lo que siempre constituye un prctico expediente discursivo para cualquier problema sin solucin, porque permite que la objecin a uno de los sentidos pueda responderse con otro, en un permanente juego de equvocos. 2. En principio existe un sentido kantiano de la retribucin que, como se ver, se trata de una teora extremadamente radicalizada de la defensa social y elaborada en forma deductiva, que no admite ninguna contaminacin con datos empricos. Cualquiera sea el juicio acerca de la misma, es innegable que se trata del mayor esfuerzo terico del racionalismo acerca de la pena y su medida y que por ello se enmarca en el general contexto de la brillante construccin de Kant, sin que sea lcito extraerlo de sta y mezclarlo con datos empricos falsos o esgrimirlo cuando las restantes teoras no soportan unaprevia decisin arbitraria. Slo en este contexto-y hasta cierto punto en el hegeliano 160- es posible

Sobre ello, Paliero, en RIDPP, 1990, p. 431. Se las ha llamado tambin teoras de la unin, clasificndolas en aditiva (justicia sobre prevencin) y dialctica (prevencin sobre justicia); cfr. Zugalda Espinar, Fundamentos de Derecho penal, p. 81 y ss.; una ciara muestra moderna de preventivismo matizado se halla en Roxin, quien reitera su confianza en la prevencin mediante el uso de nuevas tecnologas (Roxin. en "Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin", p. 211 y ss.). 159 Estiman que debe superar sus crisis. Silva Snchez y otros, Casos de la Jurisprudencia Penal, p. 74: Demetrio Crespo. Prevencin general e individualizacin de a pena. 160 Sobre la pena en Kant y Hegel, Betegn. La justificacin del castigo, pp. 60 y 19. Sobre retribucionismo hegeliano, Abegg. Lehrbuch p. 59; Welcker. Die letzten Griinde von Recht, Staat und Strafe-, Stahl, Die PhUosophie des Rechts: Pessina, Elementi. I, p. 30. Hace ms de un siglo reciban la respuesta de Jellinek, Die so-ialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, p. 131.
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afirmar que se explica, porque es imposible de otro modo reintegrar el derecho violado por el agente 161 o restablecer el orden jurdico perturbado por el crimen 162. 3. Si en el sentido corriente en que suele decirse que pena es retribucin, se quiere expresar con ello un juicio fctico, la pena no es en la realidad retribucin, al menos del delito: el delito lo protagoniza un nmero muy grande de personas, pero el poder punitivo slo selecciona a los torpes, de modo que si algo retribuye, es la torpeza y no el delito. Si, porel contrario, quiere expresarse un juicio de normatividad (la pena debe ser retribucin), se plantean varios problemas, (a) En primer lugar, la estructura del poder punitivo no lo permite, de modo que se estara pretendiendo que algo sea lo que nunca puede llegar a ser. (b) Adems, queda en pie la pregunta de fondo, pues si no se comparte todo el planteo deductivo kantiano, no se explica la razn que fundamenta la necesidad de esa retribucin l 32. (c) Por ltimo, tampoco se explica que el mal lo sufra una persona y la retribucin la cobre el estado. Para resolver estas cuestiones no resta otra posibilidad que acudir a alguna de las teoras positivas de la pena, con lo cual este pretendido retribucionismo pierde autonoma. 4. Mucho menos explicable es la pretensin de que la pena tiene funcin retributiva. No puede comprenderse imafuncin retributiva fuera del marco de una reparacin, porque la retribucin no es un fin en s mismo -ni siquiera para Kant- sino un medio que cobra sentido cuando se lo explica asociado a una finalidad diferente, como puede serla reparacin o la venganza 13-\ Pero ninguna de ambas corresponde a un ente diferente del propio ofendido, como sucede con la pena. 5. Con frecuencia la idea retributiva se emplea en un sentido formalmente oscuro, pero polticamente menos irracional que otros: la retribucin es el lmite d la pena o su medida. En esta variante, la retribucin no es una teora de la pena, sino un criterio de lmite o de cuantificacin, que suele morigerarlas consecuencias ilimitadas de cualquiera de las teoras de la pena. En general, suele ser enunciado como criterio cuantificador por los partidarios de la prevencin general163 y como lmite mximo por los de la prevencin especial 13-\ Pese a ser polticamente menos irracional, este retribucionismo limitativo sufre otra grave tribulacin cuando se pregunta por el ente que se retribuye, osea, por su objeto o contenido, que puede ser el acto, el resultado, la voluntad, la lesin, el animus, la personalidad, el carcter, la conduccin de vida, etctera. 6. Ms allde toda esta confusin argumental, la constante referencia a la retribucin es indicativa de que en ella se busca algo semejante a un principio regulativo, y pareciera ser, en definitiva, que esto es lo rescatable del concepto: si con la criminalizacin primaria el estado confisca un con flicto, su intervencin -por excluir a la vctima y por ser de altsima selectividad y de gran violencia- no puede presentarse como racional, pero su irracionalidad reconoce grados y llegara al lmite intolerable cuando no equivalga (o no guarde cierta relacin) con la magnitud de la lesin que el conflicto provoque, pues en ese caso el conflicto no sera ms que el pretexto para que el poder opere en la medida de su voluntad omnmoda. 7. En otras palabras: al resultado rescatable de la supuesta retribucin entendida como principio regulativo, es preferible llamarlo principio de mnima proporcionalidad de la intervencin punitiva, considerndolo uno de los lmites que debe observar el ejercicio del poder punitivo, y que no se deriva de ninguna naturaleza ni funcin retributiva de la pena, sino de la necesidad de contener la irracionalidad del poder.

Canonico. Tancredi. 1ntroduzione, p. 35. Silvela. El derecho penal, p. 289. A un derecho penal ex ante y expost, de acuerdo a un criterio preventivo o retributivo, se refiere Carbonell Maten, Derecho pena!, p. 72.
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I. Mtodo y dogmtica jurdica

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8. Metodologa jurdico-penal
I. Mtodo y dogmtica jurdica 1. El derecho penal es un saber jurdico; mtodo significa camino; el camino para alcanzar un saber jurdico debe ser jurdico. El mtodo jurdico es fundamentalmente de interpretacin de la ley y sta se expresa en palabras (lenguaje escrito). Ese camino conduce a un objetivo prctico -que es orientar las decisiones de la jurisdiccin- y, por ende, lo alcanza conforme al modo en que se conciben esas decisiones. De all que el mtodo siempre se halle condicionado por el modelo de estado al que sirve el saber jurdico, o sea, que su eleccin va precedida por una decisin poltica fundamental. Cuando el poder judicial slo ejecuta leyes, en funcin de un ordenamiento disciplinante de la sociedad y en el marco de un estado verticalizado en forma de ejrcito, basta con un saber jurdico basado en una interpretacin puramente gramatical (exgesis) (estado bonapartista), que hace de la ley de inferior jerarqua una especie de fetiche'; si el poder judicial es un instrumento en manos de una faccin que gobierna sin atender siquiera a sus propias decisiones previas, no hay mtodo sino slo racionalizaciones de la arbitraria voluntad omnmoda del que manda (estado de polica); pero si el poder judicial tiene a su cargo la toma racional de decisiones, en el marco de una Constitucin republicana, cuya supremaca debe controlar, el mtodo se orienta hacia la construccin de un sistema (estado constitucional de derecho). Pero incluso dentro del modelo napolenico, la apelacin a la exgesis resulta insuficiente, presentndose slo como el primer paso de una interpretacin til, pero que no resuelve el problema planteado por leyes gramaticalmente equvocas y con frecuencia contradictorias, sin contar con que el lenguaje nunca es totalmente unvoco. Por ello, es claro que el derecho no es objeto de interpretacin sino fruto de ella, o sea, de una variable que no depende slo de la legislacin sino sobre todo de la actividad doctrinal y jurisprudencial164, que nunca es inocente ni asptica respecto del poder.

Guastini-Rebuffa. en la Introduccin a Tarello. p. 16.

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8. Metodologa jurdico-penal

2. Cualquier mtodo que no se degrade a una mera metodologa de racionalizacin al servicio del que manda, es decir, cualquier mtodo propiamente jurdico, requiere un anlisis exegtico (y tambin histrico y genealgico) de la ley, tanto como una posterior construccin explicativa. En definitiva, se trata de la necesidad de construir un sistema, es decir, de formar un conjunto ordenado enlazando sus elementos. Aproximadamente es lo que se hace desde que los glosadores inauguraron el saber jurdico penal recordndose como primera definicin jurdica del delito la de Tiberio Deciani 165, pero que se expresa como metalenguaje manifiesto desde el siglo XIX, con la llamada dogmtica jurdica166, consistente en la descomposicin del texto en elementos simples (dogmas), con los que luego se procede a construir una teora interpretativa, que debe responder a tres reglas bsicas: (a) Completividad lgica, o sea, no ser interiormente contradictoria. No cumple esta regla, por ejemplo, una teora que considera una misma circunstancia eximente y atenuante, sin compatibilizar los criterios (precisar en qu casos exime y en cules atena), porque equivale a decir que algo es y no es al mismo tiempo, (b) Compatibilidad legal, o sea que no puede postular decisiones contrarias a la ley. Por tal no debe entenderse servilismo exegtico con la letra de la ley penal subordinada: la ley que debe tener en cuenta la construccin es, ante todo, la Constitucin y el derecho internacional de los Derechos Humanos; si hay contradiccin debe privilegiar la ley constitucional e internacional, (c) Armona jurdica, tambin llamada ley de la esttica jurdica (o de la belleza jurdica)167, segn la cual debe ser simtrica, no artificiosa ni amanerada, mostrar cierta grce du naturel. Esta tercera regla no responde a una pauta tan absoluta como las dos anteriores, pero su observancia es altamente conveniente.(Una teora que admite que en un supuesto falta lo que es necesario en otro, y sale del paso inventando equivalentes eventuales en cada oportunidad, no respeta esta regla. 3. Se afirma que la dogmtica jurdica establece lmites y construye conceptos, posibilita una aplicacin del derecho penal segura y previsible, y lo sustrae de la irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisacin168. Pero lo cierto es que no basta con la previsibilidad de las decisiones ni con la construccin conceptual para proveer seguridad jurdica, sin perjuicio de que muchas veces la dogmtica ni siquiera permiti esta previsibilidad. 4. El saber jurdico-penal (derecho penal) se ha visto que tiene por objeto la seguridad jurdica (entendida como la de los derechos o bienes jurdicos de todos los habitantes) al proponer a las agencias jurdicas que operen optimizando su ejercicio de poder para controlar, limitar y reducir el poder de las agencias de criminalizacin primaria y secundaria. De este modo tutelar los bienes jurdicos de todos los habitantes frente a un poder que, de no hacerlo, sera ilimitado (en la forma de estado de polica) y acabara en el caos que el art. 29 CN quiere evitar; desde esta perspectiva, la seguridad jurdica, ms que la seguridad por medio del derecho, sera la seguridad del propio derecho169. Esta percepcin del derecho penal se hace cargo de la crtica que considera que el proyecto poltico y social de la modernidad fall porque no pudo resolver el problema de la violencia, por identificar al derecho como racionalizacin de la violencia170, tanto como de la famosa paradoja de

Su Tractatus Criminalis (1590) deca que "delito es el hecho, dicho o escrito de un hombre, por dolo o por culpa, prohibido por la ley vigente bajo amenaza de pena, que ninguna justa causa puede excusar" Cfr. Schaffstein. La ciencia europea, p. 112). 166 Ihering. L'esprit du Droit Romain. 111. p. 26 y ss.; sobre ello, Pasini, Ensayo sobre Ihering; Wolf. Grvsse Rechtsdenker, p. 616 y ss.; completa informacin en Agustn Squella (Dir). Ihering y la lucha por el derecho. 167 Sobre ella, Ihering, L'esprit du Droit Romain, III. p. 69. 168 Cfr. Gimbernat Ordeig, en "Problemas actuales de las Ciencias Penales y de la filosofa del Derecho", p. 495 y ss.; Serrano-Piedecasas, en "Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoram", p. 659 y ss.; Militello, en RIDPP, 2001, 2, p. 411 y ss. Tambin se afirma que la dogmtica jurdica se convierte en problema en cuanto auto-abstraccin e institucin de regulacin del sistema jurdico (Luhmann, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, p. 27 y ss.), mientras que se supo advertir las distorsiones que provoca la exaltacin del mtodo (Novoa Monreal, Elementos para una crtica y desmitificacin de! derecho, p. 223). 169 Radbruch, Introduccin, p. 39; se contrapone a la tesis que sostiene que protege los que seala el legislador y al consiguiente debate con quienes postulan la tutela de valores ticosociales, que se resolva por la tesis dominante sealndole una supuesta doble funcin protectora (as, Wessels, p. 2; Mezger- Blei. pp. 116-117, Mezger, Moderne Wege, p. 21 y ss.; Baumann, pp. 13-14; Bockelmann, p. 53 y ss.; Mayer, H., p. 20; Stratcnwert, p. 28 y ss.). 170 Messner. en DDDP, 1/94, p. 51 y ss.

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Radbruch: no un derecho penal mejor, sino algo que sea mejor que el derecho penal171. Un mejor derecho penal reduce el poder punitivo y, con ello, abre el espacio para modelos eficaces de solucin de conflictos, que siempre son algo mejor que el poder punitivo.

171 Radbruch, El hombre en el derecho, p. 69. Ya haba sealado de Girardin, que "Lo que caracteriza el progreso penal, mucho ms que la mitigacin de las penas, es la sucesiva impunidad de actos que eran considerados crmenes o delitos, como tambin su determinacin ms exacta, ms precisa, ms fundada en la verdad, o sea, en definitiva, su eliminacin" (Cfr. Oti droit de punir, p. 242).

I. Mtodo y dogmtica jurdica

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5. Pero esta funcin no se satisface con una mera previsibilidad de las decisiones: seguridad jurdica no es seguridad de respuesta ". Todo depender de cul sea la respuesta segura, pues el estado de polica suele ofrecer cierta seguridad de respuesta 172, pero lo positivo en esos casos puede ser precisamente eludirla. Tampoco es suficiente la construccin conceptual para que el discurso garantice seguridad jurdica. Una construccin conceptual especulativa, que se elabora en funcin de datos legales y datos de la realidad seleccionados para no desvirtuarla, que racionalice de este modo cualquier ejercicio del poder punitivo o que omita guiarse por un sentido poltico fundamental (no se pregunte para qu sirve y, por tanto, sea til para cualquier modelo de estado), no es capaz de proveer seguridad jurdica, por previsibles que sean las decisiones jurisprudenciales que proponga. La vieja jurisprudencia de conceptos, cuya crtica no es novedosa 173 , sera el paradigma de semejante construccin. Por otra parte, no puede ignorarse que, aunque algunas no merezcan su consideracin como saber jurdico y otras sean rudimentarias, tambin hay construcciones conceptuales autoritarias y totalitarias, a la medida de los estados de polica. 6. El objetivo que se asigna al saber jurdico penal no es producto del mtodo sino previo a ste ' 174. El mtodo es el camino y ste se construye para llegar a algn destino 175 . El derecho penal es teleolgico en este sentido: se trata de un saber con un destino poltico definido de antemano, que puede ser garantizador (acotante) o autoritario (supresor de lmites), funcional al estado de derecho o al estado de polica. La construccin jurdico-penal no tiene ms recurso que elegir conscientemente el objetivo, pues de lo contrario no sabe lo que construye, porque no se aclara previamente para qu sirve y, por ende, ignora a qu conduce: el discurso penal autoritario es irracional por sus objetivos, pero el que pretende ser polticamente neutro es irracional por su mtodo constructivo, sin perjuicio de que pueda desembocar en el autoritarismo y aunque no lo haga. 7. Los objetivos polticos quisieron plasmarse legislativamente desde el siglo XIX: Feuerbach sostena que el derecho
penal -en su caso los tipos- tutelaban derechos subjetivos, por oposicin al bonapartismo. que le asignaba la tutela del derecho objetivo, que se entender/a como voluntad del estado, de la ley o -lo que es peor- del legislador. La voluntad del estado o de la ley es algo tan misterioso como su espritu; la del legislador puede entenderse como una ficcin, como la de los proyectistas o la del legisladorhistrico. La primera, por ser ficcin, no existe; los ltimos son tantos que es muy difcil averiguar cul fue su voluntad, si es que la hubo; la de los segundos a veces es reconocible si fue expresa en los fundamentos dados (exposiciones de motivos). Esta ltima suele ser un dato histrico que no debe descuidarse como parte del anlisis de la ley, pero que slo muy relativamente vincula al intrprete176.

8. Es inevitable que el derecho penal se asiente en una decisin predogmtica (o presistemtica) para construir los conceptos sistemticos conforme a un sentido (objetivo poltico), no slo como resultado de una deduccin sino tambin porque, empricamente, la propia historia del derecho penal demuestra que se puede teorizar para preservar los espacios sociales de libertad del estado de derecho, tanto como para reducirlos conforme al modelo del estado de polica, o para construir conceptos de seguridad cuyo objeto sean los derechos de las personas o la autoridad vertical corporativa del estado, es decir, tanto para apuntalar al estado de derecho como para demolerlo. La funcionalidad poltica de los conceptos jurdicos no es ms que un dato ntico; el sistema puede asumirla y expresarla, en cuyo caso la hace manifiesta, pero cuando no lo hace, lo nico que logra es dejarla latente. 9. No es posible negar que hay empleos relativamente perversos del mtodo dogmtico. La aplicacin del mismo con limitacin estricta a sus leyes clsicas (completividad lgica y compatibilidad legal), la limitacin de datos a interpretar reducindolos a los normativos (deber ser), el rechazo de datos del ser o la seleccin arbitraria de los mismos y la incorporacin de los datos del deber ser como si procediesen de la realidad (confusin de planos normativo y ntico), permiten construcciones especulativas conceptuales que posibilitan la imposicin de penas a hechos que no son

Cfr. Lpez de Oate. La certeza del derecho, p. 161. La crtica originaria pertenece al propio Ihering, Der Zweck im Recht. Se considera el antecedente de la llamada "jurisprudencia de intereses" (Cfr. Recasens Siches, Panorama, p. 268 y ss.). 174 Sbrela necesidad de un punto de partida extralegal para iniciar la cadena argumentativa, por todos, Bacigalupo, en DDDP, n 2, 1983, p. 259. '-'' As, se sostiene que "a diferencia de la hermenutica literaria o filosfica, la prctica terica de la interpretacin de textos jurdicos no constituye un fin en s misma, sino que, directamente orienta hacia fines prcticos vapta para determinar efectos prcticos" (cfr. Bourdieu, Poder, derecho v clases sociales, p. 170). Cfr. Infra 10, IV.
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acciones o que no son lesivos; que todo resultado se considere previsible; que de todo comportamiento se deduzca mala disposicin respecto de un valor jurdico; que todo vulnerable sea tenido por peligroso; que todo disidente sea considerado enemigo del estado o de la sociedad; que toda lesin se trate como reprochable; o que todo reproche alcance la mxima entidad. 10. Todas estas son racionalizaciones (falsas apariencias de racionalidad) que histricamente se han construido en forma de sistema. Prueba de ello es que, salvo una minora, el resto de los penalistas alemanes siguieron trabajando con mtodo dogmtico neokantiano sobre la legislacin penal nacionalsocialista n, que no dej de hacerse uso de la dogmtica por parte del fascismo ls, que se intent ponerla al servicio de la seguridad nacional en el cono sur177, y que hoy se intenta potenciar el estado de polica ponindola al servicio de una absolutizacin de la llamada seguridad ciudadana con teoras de prevencin general. Estas racionalizaciones autoritarias legitiman el poder punitivo, comenzando por legitimar toda la criminalizacin primaria de modo acrtico. Para cumplir esa funcin poltica, su punto de partida terico es una confusin de los planos normativo y fctico: el requisito republicano conforme al cual el legislador debe ser racional se transmuta en la ficcin de que el legislador es racional178. Partiendo de esa ficcin, la doctrina penal se impone como tarea la construccin de un sistema que legitime todas las criminalizaciones primarias decididas en funcin de polticas y mayoras coyunturales, sacrificando los datos de la realidad que molestan u obstaculizan su elaboracin. De este modo, se ha logrado un grado tan refinado de racionalizacin, que esta sistemtica perversa podra explicar cualquier decisin criminalizante, por absurda y arbitraria que fuese 179. 11. El principio republicano de gobierno impone que los actos de ste sean racionales 180, pero no siempre el ser es todo lo que debe ser. La clave superadora se halla en construir un sistema en que lo racional sean las decisiones jurisdiccionales, descartando los actos legislativos en todo o en parte cuando su irracionalidad sea irreductible, es decir, formulando una propuesta dogmtica que asegure el avance del principio republicano y no un sistema lapidario para ste. 12. La perversin en la aplicacin del mtodo dogmtico no es una consecuencia de la construccin conceptual de un sistema, sino del sentido con que se construye ese sistema (el para qu del mismo), que fracasa cuando se lo somete a la servidumbre de un estado legal de derecho en lugar de convertirlo en instrumento de un estado constitucional de derecho. El estado legal de derecho puede no ser autoritario, pero siempre corre el riesgo de serlo como consecuencia de la omnipotencia legislativa, que tiende a reclamar un sistema dogmtico servil e incondicional, que sacrifique la realidad a la pretendida voluntad del legislador. Lo sistemtico no tiene otro efecto que evitar la contradiccin interna de la teora, trasladando a toda la construccin un componente terico, que ser autoritario o limitador, segn la funcin poltica previa asignada al sistema de comprensin que se construye (teleologa constructiva). II. Necesidad de construir un sistema 1. El derecho penal debe programar el ejercicio del poder jurdico como un dique que contenga al estado de polica, impidiendo que anegue el estado de derecho. Sin embargo. las aguas del estado de polica se hallan siempre en un nivel superior, de modo que tiende a sobrepasar el dique por rebalsamiento. Para evitarlo debe ceder paso a una cantidad de poder punitivo, hacindolo de modo selectivo, fdtrando slo el caudal menos irracional y reduciendo su turbulencia, mediante un complicado sistema de compuertas que impidan la perforacin de cualquiera de ellas y que, en caso de producirse, disponga de otras que la reaseguren. El derecho penal debe oponer una selectividad de signo opuesto a la del poder punitivo, pues desde la perspectiva del poder punitivo debe configurar una contraselectividad. La propuesta de una constante cootrapulsin jurdica al poder punitivo del estado

Bavardo Bengoa, Dogmtica jurdico-penal. Cfr. Pereira de Andrade. Dogmtica e sistema penal, p. 66. Cfr. SchUnemann, Consideraciones crticas, p. 51; Pereira de Andrade. Dogmtica e sistema pena1, cit. 180 Acerca del concepto de racionalidad en la ciencia, Kuhn, Qu son las revoluciones cientficas?, p. 137. Sobre niveles y criterios de racionalidad (lingstica, jurdico-formal. pragmtica, ideolgica, tica), Nozick, La naturaleza de 1a racionalidad'. Garca, IM racionalidad en poltica y en ciencias sociales; Alienza, Tras la justicia, p. 199 y ss.
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policial, como un unfinished, importa asignar al juez penal la funcin de un personaje trgico181, cuyas decisiones nunca aparecern como completamente satisfactorias, porque debe oponer toda su resistencia al poder punitivo que pugna por rebalsar el dique, habilitado por las leyes con funcin punitiva latente y por las punitivas eventuales; pero respecto del poder punitivo que habilitan las leyes penales manifiestas, y que sea menos irracional, no puede cerrarle completamente el paso, aunque debe agotar los esfuerzos para abrirlo slo cuando haya sorteado las compuertas de los sucesivos momentos procesales (las entreabre con el procesamiento, las abre con la prisin preventiva, determina la cantidad que deja pasar con la sentencia y controla la que pasa durante la" ejecucin) y en todos ellos haya probado legalmente que se da un supuesto en que la racionalidad del poder est menos comprometida. 2. En este camino o proceso de compuertas, deben coincidir las operaciones hidrulicas del derecho penal y del procesal penal, para permitir que slo puedan ser sorteadas por el poder punitivo que presente los menores caracteres de irracionalidad. Al final del camino se llega a la criminalizacin secundaria formal de una persona, lo que en trminos jurdico-penales presupone dos grandes divisiones de compuertas selectivas: (a) un primer orden de compuertas impide el paso del poder punitivo cuando no estn dados los presupuestos para requerirlo de la agencia judicial; (b) un segundo sistema ndica cmo debe responder la agencia judicial a ese requerimiento. A la primera se la llama teora del delito y a la segunda teora de la responsabilidad penal o punitiva de la agencia jurdica (no del criminalizado, pues quien debe responder es la agencia).

Dreher. en "Fest. f. Bockelmann", p. 45.

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3. No llama la atencin que el derecho penal se haya detenido a elaborar la teora del delito de modo sumamente fino, particularmente en cuanto a la aplicacin del mtodo dogmtico, pues sta, como sistema de filtros que permite abrir el interrogante acerca de una respuesta de la agencia jurdica habilitante del poder punitivo, constituye la ms importante concrecin de la funcin del derecho penal, respecto del poder punitivo negativo o represivo habilitado por leyes penales manifiestas. En este captulo la dogmtica jurdico-penal ha alcanzado su desarrollo ms sutil, sobredimensionado en relacin al resto del derecho penal. 4. Dentro del esquema tradicional de discursos legitimantes del poder punitivo, se puso en discusin la necesidad de un sistema, con diferentes argumentos y objetivos. Dado el desarrollo tan notorio y desproporcionado de la teora del delito, no es de extraar que en esta materia se confundan las crticas al propio mtodo y a la dogmtica con las que se formulan a algunas construcciones de la teora del delito. 5. Son ahora histricas las crticas a la construccin de un sistema de comprensin provenientes de la escuela de Kiel,
o sea, del nacionalsocialismo penal activo y militante, que defenda un delito entendido como totalidad, reduciendo el derecho penal a pura decisin poltica. Si una construccin reductora requiere un sistema que presupone una decisin poltica presistemtica, en contra de una construccin tradicional que en ocasiones lo olvida y pretende que es posible construir un sistema prescindiendo de esa decisin (la mayorparte del neokantismo, por ejemplo), la Kielerschule intent el camino exactamente inverso: decidi quedarse con la pura decisin poltica. Es perfectamente explicable, porque la decisin poltica irracional a favor del estado de polica renuncia a proporcionar a la agenciajudicial un programa racional de decisiones, que no slo le es innecesario sinoque, adems le molesta y lo repudia -4.

6. Tan histricos como los esfuerzos de los penalistas de Kiel, son los llevados a cabo por los jusfilsofos de la escuela egolgica argentina182, que no tenan signo poltico manifiesto y que es dudoso que, en algunos aspectos, respondiesen a esa corriente en forma ortodoxa. Para la egologa, las tentativas de bajar la teora general del derecho al derecho penal en particular, no pasaron de expresiones aisladas. Del mismo modo, escasos ensayos sobre la base del neokantismo de Marburgo tampoco dieron resultado2h. 7. Ms actualidad conserva el entendimiento del derecho penal anglosajn (particularmente britnico), como una prueba emprica de la posibilidad de funcionamiento de una agencia judicial que ofrece garantas, pese a nodisponerde un sistema terico del derecho penal y del delito en particular183. Se trata de una posicin poco convincente, porque es bastante claro que la jurisprudencia inglesa dispone de un sistema estructurado sobre la base de la actus reus y del mens rea, es decir, un sistema objetivo-subjetivo, que no es tan rudimentario como se pretende184 y que no es muy diferente de los dominantes en el siglo pasado europeo continental y del an hoy vigente en la doctrina francesa. Tericos y legisladores de tradicin anglosajona han sido i nfluidos por legisladores europeos continentales 19, y las mismas obras de los doctrinarios de esos pases registran sus analogas con stos. Las comparaciones doctrinarias no son raras en las ltimas dcadas 3tl, lo que prueba la existencia de un sistema, pues de otro modo, sera imposible llevarlas a cabo.

Landaburu, El delito como estructura; Aftalin. La escuela penal tcnico-jurdica. v., por ej., Klein Quintana, Ensayo de una teora jurdica del derecho penal. 184 Cfr. por ej., el desarrollo de Smith-Hogan; el concepto de Mens rea, en Cadoppi, en "Estratto dal Digesto"; histricamente, Prcntiss Bishop, New Commentaries; Stephen, A historv.
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8. Otra vertiente crtica observa que la construccin de un sistema puede perjudicar la justicia de la solucin en los casos particulares, reducir las posibilidades de solucionar problemas, llegar a decisiones contrarias a la poltica criminal o caer en la aplicacin de conceptos excesivamente abstractos 185. En rigor, cualquiera de estos defectos no son atribuibles a la existencia de un sistema sino a as particulares caractersticas de algunos sistemas. Especial mencin merece la observacin referida a la poltica criminal, porque si portal se entiende la dificultad para llevar alguna funcin manifiesta de la pena hasta sus ltimas consecuencias, en un sistema que lo impide por la necesidad de no contradecir algn dato legal o interno, adems de que a veces esto puede ser una ventaja y no un delecto (cuando un lmite impida la pretensin de imponer lodo lo que la aspirada prevencin necesitara), en los casos contrarios se trata de un defecto que tambin es atribuible a la construccin del sistema y no a su meraexistencia. Si se construye un sistema partiendo de una pretendida funcin positiva del poder punitivo, y la medida de la pena que sta indica no puede lograrse porque la ley no lo permite, debe optarse entre considerar inconstitucional la ley o metodolgicamente incorrecta la construccin, por violar la regla de la compatibil idad legal. 9. Otro de los embates contra la sistemtica del derecho penal y del delito en particular, podra provenir de la llamada tpica o pensamiento problemtico, que se remonta a Aristteles, Cicern y Vico y que consiste en argumentar en pro y en contra acerca de todas las posibles soluciones de cada caso en particular, hasta llegar a una que provoque general consenso como expresin de voluntad comn (tal como lo propuso Viehweg en una famosa conferencia en 1950),2. Adems de que el mtodo tiene poco de novedoso, pues es la base de cualquier gnero de propuestas conciliatorias, conocidas en materia de ofensas al honor desde hace siglos 186, y que la solucin por consenso es tradicional en muchas culturas prehispnicas de Amrica, es natural que el mbito en que la tpica se haya discutido ms ampliamente sea el del derecho ci vi 1, porque se trata de un modelo de solucin conciliatoria de conflictos. Su aplicacin al derecho penal 187sloespensableen la medida en que se aprueben medidas de diversin188, es decir, en que los conflictos salgan del derecho penal para ser resueltos por va conciliatoria, pero mientras se mantengan dentro del modelo punitivo es imposible, porque es incompatible con la conciliacin, dado que suprime a la vctima y, por ende, no es posible ningn consenso cuando una de las partes queda excluida del modelo y es reemplazada por el poder que asume su rol por va de una ficcin. 10. Las objeciones que se han formulado a la construccin de un sistema en derecho penal y a la dogmtica jurdico-penal en particular, especialmente en el mbito de la teora del delito, tienen considerable validez y no pueden ignorarse en cuanto a que no ha cumplido sus promesas189. En buena medida puede afirmarse que facilit la racionalizacin del poder punitivo y no cuestion su funcin, como tambin que la pluralidad de teoras permite sostener soluciones dispares y, por ende, proceder en forma arbitraria. Cabe imputarle que el mito del legislador racional fue el instrumento terico que le rest fuerza crtica ''7; la pretendida asepsia ideolgica de algunas construcciones, pas por alto que la ideologa es parte inevitable del discurso jurdico190; que cierto uso del mtodo dio lugar a comparaciones con la geometra y la teologa 191 ; que con frecuencia se cay en un exceso de normati vismo 192 con pensamientos exclusivamente abstractos193, lo que por momentos la lleva a encerrarse en una "jaula de Faraday"194; que no integra suficientemente los postulados de los derechos humanos 195;que requiere una seria renovacin crtica196: y que, en definitiva, con demasiada frecuencia olvida que la interpretacin judicial de las leyes es un acto de comprensin de textos, y por ello marcado tambin por las limitaciones, prejuicios, subjetivismos, ruti as y espontaneidad de las dems formas de comprensin 197. 11. Estas objeciones plantean dos cuestiones: a) La metodologa que permiti la legitimacin del poder punitivo ser til para limitarlo a la hora de plantear su deslegitimacin como base de un derecho penal contenedor y reductor del mismo? b) Es posible construir un sistema a partir de la deslegitimacin del poder punitivo? Para ambas corresponde la respuesta afirmativa, pues responder negativamente a ambas preguntas implicara asumir la actitud de la Kielerschule, slo que invertida: se tratara de reemplazar el sistema por una decisin poltica pura, slo que en lugar de hacer la opcin por el estado de polica, se hara por el estado de derecho. Esta tentativa provocara una quiebra del propio estado de derecho: el reemplazo
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Roxin, p. 214. Albergali, Del modo di ridurre pace l'inimicitie prvate. 187 En sentido crtico y reivindicando la necesidad del sistema. Gimbcrnat Ordeis, Concepto v mtodo, p. 105. 188 Sobre este concepto. Kury-Luchenmller, Diversin. 189 Cfr. Pereira de Andrade. op. et loe. cit. 190 Sobre este mito. Nio. Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. 191 GardeIla, en '"Enciclopedia Jurdica Omeba". p. 230; Cerroni, Metodologa y ciencia social, p. 112. 192 Kpper, Georg. Grenzen, p. 202: Creus, en NDP. n 1997/B. p. 609 y ss. 193 Novoa Monreal, La evolucin del derecho penal, p. 46; del mismo, en DP, 982. p. 567 y ss. 194 Schubarth, en ZStW, 1998. p. 827. 195 Carvalho, en "Discursos sediciosos", n 4. 1997. p. 69 y ss. 196 Fernndez Carrasquilla, en "Actualidad Penal". n 2, Cali. 1995, p. 69 y ss. Hassemer, Crtica del derecho penal de hoy, p. 42.

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poltico lo tolera el estado de polica (que por definicin es arbitrario, su nica coherencia es a travs de la voluntad del poder, su expresin ms alta el Fhrerprinzip)198, pero no el estado de derecho, que impone a los jueces decisiones racionales. La circunstancia de que el sistema deba construirse completndose lgicamente a partir de una funcin contentora, no le quita carcter de sistema: la contradiccin con las soluciones obtenidas por un sistema que se construye slo en busca de completividad lgica (supuestamente libre de cualquier funcionalidad poltica) sern inevitables y dificultarn la discusin y la comunicacin entre teoras, pero ste es el conocido problema de la inconmensurabilidad, propio de la epistemologa general y no del derecho penal en particular199. 12. El desarrollo conceptual del derecho penal -en particular el referido a la teora del delitoconstituye un esfuerzo de razonamiento y bsqueda muy singular dentro del campo jurdico. Se han explorado casi todas las posibilidades sistemticas de construccin con dispares fundamentos filosficos, de teora del conocimiento y de metas polticas. Rechazar esa experiencia y entrenamiento milenario en la tarea constructiva de un derecho penal exclusivamente reductor del ejercicio del poder punitivo, sera caer en el consabido absurdo de pretender descubrir lo que todos conocen y conducira a una serie de insensateces intuicionistas aisladas y, sobre todo, inidneas para la funcin prctica del derecho penal (orientar a las agencias jurdicas del sistema penal). El derecho penal se disolvera en una crtica poltica sin sentido prctico 200. En el fondo su resultado sera legitimante por va de neutralizacin'de la crtica discursiva: la radicalizacin poltica extrema del discurso anula sus efectos crticos, pues produce un inmovilismo impotente por incapacidad de cambiar todo a partir de una previa reduccin a nada. Por supuesto que esto no significa que haya un nico sistema o construccin vlido201, pues en el saber jurdico, al igual que en el de todos los saberes, siempre es posible construir un sistema libre de contradicciones, aunque incompatible con otro que tampoco las presente 202. 13. Para un derecho penal entendido como reductor y filtrante de la irracionalidad y violencia del poder punitivo, las compuertas del dique penal que contenga las aguas de ese poder deben operar con inteligencia. Descartado el impedimento al paso de toda agua (porque sera rebalsado o quebrado), no puede permitir el paso de cualquier agua ni en cualquier forma, sino que su cantidad, calidad y forma de paso deben ser cuidadosamente predeterminadas. Si el poder punitivo es una fuerza irracional y el derecho penal debe ceder paso slo a la parte del mismo que menos comprometa la racionalidad del estado de derecho, la seleccin penal debe ser racional, para compensar -hasta donde pueda- la violencia selectiva irracional del primero. Dos selecciones irracionales daran por resultado -al menosuna suma de irracionalidades, sin perjuicio de su eventual potenciacin._Las compuertas no pueden operar esta seleccin inteligente si no se combinan en forma de sistema, entendido -ante la equivocidad del vocablo- en su significado kantiano: la unidad de diversos conocimientos bajo una idea, en forma que a priori se conozca el mbito de sus componentes y los lugares de las partes203. III. Sistemas clasificatorios y teleolgicos, dogmticas legitimantes, poder poltico y jurdico
1. Los sistemas de comprensin elaborados por el derecho penal pueden ser teleolgicos o clasificatorios 204, segn que se elaboren presuponiendo una funcional idad poltica y social o que se limiten a ordenar, clasificar y jerarquizar elementos o componentes 205. En este ltimo caso, omiten toda referencia al objeto que persigue el saber penal, o bien, la subestiman, con lo cual su funcin queda latente. Si bien la opcin por uno u otro camino pertenece a los tericos, no por ello debe

Su enunciado en Frank, m Angesicht des Gatgens, p. 466; del mismo. RechtsgrundU'gimg des naz.ionalsozjalistischen Fhrerstaates, pp. 11 y 39. 199 Feyerabend, Dilogo sobre el mtodo; tambin. Lmites de la ciencia. 4i El ensayo ms refinado de resolverlo desde la teora poltica es el uso alternativo del derecho, Barcellona-Colturri, El estado y los juristas; tambin Andrs Ibez, Poltica y justicia en el estado capitalista. 4 " Cfr. Muoz Conde, en "Rev. Penal", n 5. 2000, p. 44 y ss. Cfr. Price, Truth and Corregibility, p. 19 y ss. Kant. Kritik der reinen Vernunft, 11, 696. f: Cfr. Jescheck-Weigend, p. 204; Jakobs, p. 158, nota 14. Las critica, sealando su origen en los pandectistas, Rivacoba y Rivacoba, en BFD. UNED. n 13, Madrid. 1998; tambin, Lascano, Lecciones, I, p. 251.

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III. Sistemas clasificatorios y teleolgicos

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pensarse que la aceptacin social de uno u otro criterio depende slo de una decisin de stos desvinculada del poder. No es verdadera a este respecto ninguna teora conspirativa, ni cabe imaginar que la doctrina se elabora por encargo del poder. El xito poltico de una sistemtica (su influencia sobre las agencias jurdicas) depende del poder, simplemente porque el saber jurdico es aplicado, o sea, que sirve a las agencias jurdicas, y stas prefieren los sistemas de comprensin que les resultan ms tiles para su propio ejercicio, lo que, a su vez, depende de la estructura de poder de la agencia jurdica y del estado. Los doctrinarios pueden apartarse de estas necesidades, pero sus construcciones no tendrn xito poltico -al menos inmediato porque las agencias no asumirn su saber, en razn de que no les resulta funcional, para el modo de decisin que les impone la estructura de poder en que estn insertas. En la historia del saber penal se pueden hallar construcciones tericas marginadas, algunas citadas como rarezas, aunque fuesen inteligentes y de mayor valor cientfico que otras, pero que no han ejercido influencia alguna sobre las agencias jurdicas, debido a que no servan al ejercicio de poder de stas en su momento. Otras, cobraron importancia en una etapa histrica posterior a su formulacin: Beccaria y sus traducciones no influyeron sobre los tribunales sino sobre los polticos de su tiempo; la doctrina que absorban las agencias jurdicas del momento era la de los comentaristas de las leyes vigentes; Dorado Montero tampoco influy sobre los jueces; etc. Por lo general, incluso las que tienen xito poltico, lo obtienen a travs de las agencias reproductoras ideolgicas en que se entrenan los futuros operadores de las jurdicas. 2. No es lo mismo ensayar un sistema de comprensin del derecho penal para un estado constitucional de derecho que para un estado legal de derecho 206 . El segundo tender a ser clasificatorio, porque sus agencias judiciales requieren ordenaciones que Ies permitan resolver los casos sin dejar fuera la racionalizacin de ninguna ley penal. No se plantean el problema de la constitucionalidad de las leyes penales, porque no tienen el poder de decidir al respecto. Este ha sido el marco de poder condicionante de a dogmtica jurdico-penal europea, que no tena experiencia continuada de control de constitucionalidad hasta el final de la segunda guerra. 3. El elaborado sistema de comprensin del derecho penal se inici en la edad media y su perfeccin alemana procede del siglo XIX, a cargo de doctrinarios (como Binding, Merkel y los hegelianos), que eludan el problema de la constitucionalidad e ilegalidad de las leyes penales, pues partan del presupuesto de un estado racional (legislador racional) y no se planteaban la subsistencia de un estado de polica bajo mltiples cartulas 207 . Era natural que dedicasen sus esfuerzos al perfeccionamiento de los requisitos de operatividad de un poder que consideraban sustancialmente racional. El desarrollo de sistemas tericos sobre estas bases fue impulsado porque cumpla una clara funcin pragmtica, como era clasificar caracteres y ofrecer un mtodo de anlisis, lo que facilitaba tanto la enseanza del derecho (entrenamiento de futuros burcratas) como la actividad judicial en los casos concretos (ejercicio del poder decisorio). Esta funcin pragmtica (enseanza y decisin) potenci el desarrollo terico del delito, cuando la tarea judicial fue encomendada a agencias jurdicas burocratizadas y verticalizadas, a las que se acceda despus de un largo entrenamiento acadmico 208 y que eran propias de un estado legal de derecho. 4. El privilegio de la funcin pragmtica del derecho penal favoreci la tendencia a los sistemas clasificatorios, especialmente en teora del delito209, que buscaron preferentemente la distincin y ordenacin de caracteres y elementos, pero sin derivar su sistemtica de una funcin poltica del derecho penal ni de una teora de la pena que obedeciese a lo mismo, salvo en cuanto a la ficcin de estado racional, que no conceban que pudiese permitirse el lujo de la arbitrariedad. Por eso pudo mantenerse una vaga teora disttasoria de la pena con componentes o lmites retributivos, slo para sostener la funcin motivadora de las normas y el carcter tutelar del derecho penal como verdad dogmtica 5S.

^ Sobre el concepto de democracia constitucional, y el estado constitucional de derecho como cambio Je paradigma en la estructura del derecho positivo, Ferrajoli, El garantismo y lafdosoj'a del derecho, 132. tambin, Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 339 y ss., y en "Crimen y castigo" 2001. 1. p. 17 y ss. ' Cfr. Schmidt, Eb., La ley y los jueces, p. 36. 36 Cfr. Simn. Die Unabhcingigkeit des Richers, pp. 41-48; Rousselet, Histoire de la Magistralure. 51 Como tal puede considerarse el sistema de Liszt-Beling, cfr. Roxin. op. et loe. cit.

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8. Metodologa jurdico-penal

5. Es comprensible que esta sistemtica fuese ms o menos seguida en toda Europa continental, o que se desarrollasen otras parecidas aunque con menor perfeccin y refinamiento, debido a que las exigencias de las burocracias judiciales eran menores. En realidad, el modelo burocrtico de agenciajudicial, convertido en una pirmide en cuya cspide operaba un tribunal de casacin unificador de jurisprudencia y que ejerca un poder interno homogeneizante, se inicia en Prusia210, desde donde pas a la Francia napolenica y de all a toda Europa. (l modelo napolenico del poder judicial como burocracia jerarquizada, piramidal y con carrera anloga a la militar, es producto de la Revolucin Francesa que, por la desconfianza a que pudiesen retomar el poder los tribunales del antiguo rgimen211, instrumentaron el tribunal de casacin, como rgano legislativo que'controlaba que los jueces no se apartasen de las leyes dictadas por el parlamento. Es el modelo ms acabado de estado legal de derecho, en que los jueces no tienen ninguna facultad de control constitucional212. Agotadas las utopas de jueces electos y legos -aplicando cdigos tan claros que no requeran conocimientos jurdicos especiales- (propias de la primera etapa de la Revolucin)b2, Napolen conserv el control de los jueces por el soberano (que ya no era el parlamento) a travs de un tribunal casatorio como jefatura jerrquica de una fuerte burocracia judicial piramidal de funcionarios largamente entrenados en la docilidad reproductora de los criterios cupulares 213 . Estos jueces europeos y sus cpulas necesitaban sistemas clasificatorios, que les permitiesen ordenar los criterios que emitan los superiores y, de este modo, cumplirlos mejor los subordinados. A eso obedece el xito poltico de este gnero de elaboraciones, que entr en crisis junto con el modelo de agencias judiciales a que se adecuaba, dado que esas burocracias judiciales tuvieron un lamentable comportamiento poltico en los autoritarismos europeos de entreguerras 214. 6. El estado constitucional de derecho europeo es reciente, pues el control de constitucionalidad de las leyes slo se desarroll a partir de la posguerra (Alemania, Italia, Austria, Suiza, Espaa, Grecia, Portugal), dado que los pocos ensayos anteriores haban fracasado junto con los sistemas polticos que los establecieron (Austria, Checoslovaquia y la Repblica Espaola)215 en el perodo de entreguerras, comenzando por Austria con la Oktoberverfassung de 1921, por inspiracin de Kelsen. La novedad lleva a que hasta ahora se discuta si la funcin de las cortes constitucionales europeas es poltica o judicialfi, lo que nunca se discuti seriamente en la Argentina. No es argumento vlido al respecto que esos tribunales puedan hacer caer la norma erga omnes y, en el orden nacional, slo en el caso concreto, o sea, que el primero sea el llamado control centralizado y el argentino sea el difuso, que se opusieron como modelos incompatibles -el austraco y el norteamericano- durante muchos aos 61. En ambos modelos los tribunales ejercen funciones que cualitativamente no difieren (son derogatorias de la ley), tratndose slo de una diferencia cuantitativas Es importante el cambio doctrinario operado desde el surgimiento de este control, particularmente en Italia, donde la crtica constitucional a la ley penal ha sido muy intensa, pero para la regin latinoamericana esa es una influencia tarda, pues su doctrina se nutri de la sistemtica proveniente del estado legal de derecho europeo. 7. La doctrina inglesa tuvo un desarrollo diferente, pues su xito social dependi de otro esquema de poder y de otra estructura y proveniencia de las agencias jurdicas. En Gran Bretaa, las noblezas

' Cfr. Picardi, en "Justicia y desarrollo democrtico en Italia y Amrica Latina", p. 279 y ss. Sobre la arbitrariedad de los jueces del antiguo rgimen y la reaccin generada. Azevedo, Aplicagao do direito, p. 113. 212 Accattatis, en "Questione Giustizia", 4. 1989, p. 1 y ss. 213 Sobre las consecuencias polticas de esta estructura. Masson, Les judges et le pouvoir. 214 Afirmaba Jellinek que la teora constitucional dominante en Alemania hasta principios de siglo expres una concepcin del parlamentarismo separando totalmente la voluntad del parlamento de la del pueblo y declarando que en sentido jurdico no hay voluntad del pueblo fuera de la voluntad del parlamento (Reforma y mutacin de la Constitucin, p. 85). Sobre las consecuencias del modelo en el orden judicial. Hannover-Hannover, Politische Justiz 918-1933; Guarnieri, Magistratura epoltica in Italia, p. 87; Papa, en "Questione Giustizia", 1987, p. 705 y ss.; Cano Bueso, La poltica judicial del rgimen de Franco (1936-1945); Bastida, Jueces y franquismo; Grante, El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes; Tocora, Control constitucional y Derechos Humanos. 215 Cfr. Capelletti, O controle judicial da constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 70 y ss.; Fix Zamudio, Los tribunales constitucionales y los derechos humanos. Acerca de los ensayos constitucionales, Mirkine-Guetzvitch, Les Constitutions de VEurope nouvelle, pp. 57 y ss. y 126 y ss.; Brunet. La Constitution Allemande du 1 Aout 19I9\ Mattern, Principies of the Constitutional Jurisprudence of the Germn National Republic.
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III. Sistemas clasificatorios y teleolgicos

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locales -a diferencia de Francia- haban sido sometidas al poder central de la monarqua y luego comenz una larga disputa del poder real con el del parlamento. En esta lucha, el parlamento se declar omnipotente, al punto que, evidenciando un notorio prejuicio de gnero, Lord Holt expres que puede hacer hasta cosas que sean algo ridiculas; puede hacer que Malta est en Europa, puede hacer a una mujer corregidor o juez de paz, pero no puede cambiar las leyes de la naturaleza, como hacer de una mujer un hombre o de un hombre una mujer6S. El mximo tribunal forma parte de la cmara alta, los abogados tomaron a su cargo la formacin de los candidatos a jueces y el poder poltico debe elegirlos entre los que los cuerpos de abogados entrenan y habilitan, por lo cual los abogados siempre se opusieron a la formacin de una burocracia judicial 216. Debido a esta dinmica del poder, el sistema del saber penal ingls con xito poltico tiene caractersticas rudimentarias, porque, basado en la prctica jurisprudencial, no admite el ejercicio de un poder acadmico fuerte, dado que los jueces se entrenan ms en las barras de abogados que en las universidades, no obstante que su proveniencia dominante est monopolizada por algunas universidades. 8. Esta tradicin fue til a los Estados Unidos, que nunca la abandonaron, porque cuando reemplazaron el sistema ingls por otro en que los jueces controlan a los legisladores (exactamente inverso al francs revolucionario y al napolenico), los polticos tampoco permitieron que os jueces fuesen seleccionados por una burocracia, sino que cuidaron celosamente su designacin partidista 7. 9. En la Argentina se adopt el modelo constitucional proveniente de los Estados Unidos, en que los jueces ejercen un control de constitucionalidad difuso, conforme a la Carta de Virginia que, en el polo opuesto a la Revolucin Francesa, cre un poder judicial con facultad de control sobre el legislativo217. Pese a ser obvia la influencia de la doctrina constitucional norteamericana sobre la nacional 218 , la doctrina penal fue importada de Europa continental, donde el control de constitucionalidad era desconocido y la legalidad de la ley no se planteaba, sino slo una sistemtica clasificatoria ordenadora de elementos que facilitase la enseanza y las decisiones. Por consiguiente, las fuentes argentinas de la doctrina penal provienen de las elaboraciones clasificato- rias propias de los estados legales de derecho, pero fueron insertadas en un saber jurdico para agencias que constitucionalmente corresponden a un estado constitucional de derecho. Este fenmeno se explica en buena medida por la particular disparidad entre el modelo de estado constitucionalmente programado y el realmente realizado, en especial durante todo el perodo de las repblicas oligrquicas latinoamericanas. Con posterioridad, la regin sufri distintas formas de autoritarismo poltico, que mantuvo frontalmente separado el estado real y el programado en los textos fundamentales. JBn el discurso penal se recepcionaron sistemas de comprensin que provenan de pases que sufran largas dictaduras, en las cuales la doctrina se adecuaba a los controles sobre la vida acadmica y a las necesidades de las burocracias judiciales, que se refugiaban en el culto a la ley como modo de defenderse de las arbitrariedades an peores que podan derivarse de cualquier tentativa de apartarse de ella, y al riesgo de que se pudiese perder hasta la mera seguridad de respuesta. Esto tuvo xito social y poltico en la regin, dominada por autoritarismos que brindaban an menores garantas que os estados legales de derecho de los modelos europeos. Tambin aqu el discurso clasificatorio sirvi a veces de mnima defensa contra la arbitrariedad. No obstante estos eventuales efectos positivos, no puede ignorarse su pobreza ideolgica y la funcionalidad a un modelo de estado que no es el constitucional.

216 Cfr. Birch. Britisli System of Government, Yardley. Introduction to British Constitutional Law, p. 61 y ss.; Hartley-Griffith, Government and Law, p. 174 y ss.; en especial, llbert, El Parlamento, p. 164; Griffith, Giudici e poltica in lnghilterra; Mcllwain, Constitucionalismo antiguo y moderno. 217 Davis, en "The Journal of Comparative Law", 1987, p. 559 y ss. 218 Se reconoci el carcter de fuente por la Corte Suprema (Fallos, 1865. 2-37 y 45). Una descripcin de las caractersticas del control de constitucionalidad en el ordenamiento federal argentino, en Ferreyra. Notas sobre derecho constitucional y garantas, p. 228 y ss.

III. Sistemas clasificatorios y teleolgicos

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10. Puede sostenerse que los sistemas teleolgicos (que asumen una previa funcin poltica expresa), tambin pueden ser elaborados para servir a agencias de estados autoritarios o totalitarios, de lo que se derivara la conveniencia de su superacin. A esto cabe responder con tres argumentos: (a) Es verdad que los estados policiales pueden asumir discursos penales con sistemtica teleolgica, pero no es menos cierto que les resulta ms funcional no valerse de ningn sistema, porque de ese modo pueden ejercer ms ampliamente su arbitrio. La lgica de poder del estado policial es escasamente compatible con una teleologa sistemtica. Por ende, en los estados de polica, los sistemas de comprensin teleolgicos son contingentes, en tanto que en los estados constitucionales de derecho son necesarios, (b) La correccin de un sistema de comprensin no depende de que sea meramente teleolgico, sino de cul sea la funcin que le asigne en su teleologa: de la circunstancia de que algunos estados policiales puedan optar funcionalmente por objetivos sistemticos irracionales, no se deduce la conveniencia de suprimir u obviar los objetivos, sino la de establecer objetivos racionales. (c) La pretensin de obviar la decisin poltica previa a la construccin del sistema, implica ensayar una sistemtica que, de cualquier manera, tendr una funcin poltica; el resultado de su latencia no puede ser otro que el aumento de los riesgos de mayores incoherencias ideolgicas y de prestacin no consciente de servicios polticos aberrantes. 11. La doctrinaclasifcatoriaque pretende legitimartoda la legislacin penal partiendode la ficcin de racionalidad, tambin tiene lmites que le impone la cultura: era propia de los estados del siglo XIX y comienzos del siglo XX, con cdigos ms o menos estables y legislacin penal reducida, perocuando el legislador incurre en una descodificacin enorme y contradictoria -como sucede en la actualidad- la falsedad de laficcin es evidente y debe serplanteada seriamente. Esto es efecto de las elaboraciones legislativas coyunturales, que dificultan crecientemente la tarea codificadora e interpretativa. La pretensin de generar cuerpos legislativos completos y no contradictorios -el anhelo del movimiento codificador del siglo XIX- choca con el protagonismo parlamentario que incrementa las contradicciones y lagunas legislativas y que banaliza la legislacinpenal. Se trata de un epifenmeno (negativo) de otro (positivo), que son el protagonismo parlamentario y la democracia representativa. De all la mxima importancia de un sistema teleolgico orientado a la reduccin y contencin del poder punitivo y a la asuncin decidida del control de constitucionalidad, como medio de neutralizar los efectos negativos y reforzar el fenmeno positivo. 12. En cuanto a lapreferencia de los estados policiales por una metodologa irracional y el rechazo de toda dogmtica, es unacuestin de grados. En tanto que en laltalia fascista se toler una tecnologa jurdica no slo libre, sino incluso enemiga de la filosofa", el nazismo rechaz el mismo ensayo llevado a cabo por Heck 219, intentando dar carcter neutral a su construccin metodolgica, para hacer una cienciajurdica libre de filosofa. En 1935 fue convocado el famoso campamento de Kitzeberg, reuniendo a los jvenesjuristas tericos del partido nazi, casi todos profesores de Kiel, de donde surgi la Kielerschide, cuyos exponentes fueron Georg Dahm (rector de Kiel entre 1935 y 1937) y Friedrich Schaffstein en derecho penal, Karl Larenz en filosofa jurdica y teora del estado, E. R. Huber en derecho constitucional, y Michaelis, Siebert y Wieacker en teora del derecho civil. Los crticos nazis (Binder, Larenz, Forsthoff y Siebert) centraron su ataque contra la pretensin de Heck de hacer una cienciajurdica libre de filosofa '5. El normativismo huecoy formal fue barrido por un derecho natural degradado y torpe, cuyo mximo exponente fue Cari Schmitt: El pensamiento jurdico volkisch considera ante todo a la ley como una forma no aislada, sino en el contexto de un orden cuyo pensamiento bsico es supralegal, pues su esencia radica en la costumbre y en la concepcin jurdica del pueblo 220.

IV. La sistemtica teleolgica del derecho penal acotante


1. No es posible prescindir de un sistema conceptual en la elaboracin de un derecho penal que aspire a cumplir alguna funcin dentro de un modelo de estado de derecho, porque es inadmisible que la irracionalidad sea fuente de un saber que aspira a una funcin racional, (a) En primer lugar, el sistema demanda una decisin poltica previa que le permita su construccin teleolgica en base a una funcin manifiesta, porque de lo contrario sera igualmente irracional (un camino sin objetivo), violentara la realidad al pretender que sus conceptos no tienen funcin poltica, simplemente porque no la expresan y, adems, sera polticamente negativo (pretendera servir para cualquier objetivo, incluyendo los del estado de polica). Pero, incluso con todos estos recaudos, no se garantiza un sistema teleolgico racional, pues todo depender del contenido de la mencionada decisin, es decir, de la funcin manifiesta que se le asigne, (b) En el estado constitucional de derecho, el objetivo del

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* Heck. Begrifibildung und Interessejurisprudenz. Schmtt, Cari, ber die drei Arten des reclitswissenschaftlichen Denkens; Rthers, Bernd, op. cit., p. 27.

IV. La sistemtica teleolgica del derecho penal acotante 91

derecho penal debe ser la seguridad jurdica, amenazada por el ejercicio ilimitado del poder punitivo. Seguridad jurdica es la de los bienes jurdicos de todos los habitantes; son bienes jurdicos de los habitantes los que posibilitan al ser humano su realizacin como persona, o sea, su existencia como coexistenpia, el espacio de libertad social en que puede elegirse y realizar su propia eleccin: El derecho penal debe construir un sistema que permita a las agencias jurdicas un ejercicio racional de su poder para contener el del poder punitivo, que tiende estructuralmente a un ejercicio ilimitado y arrasador de todo espacio social. Este objetivo, que configura la decisin poltica previa a la construccin del sistema, debe regir la elaboracin completa del mismo, y su eficacia contenedora depender del cumplimiento de varios requisitos metodolgicos. 2. El sistema debe tener adecuadamente en cuenta el objetivo prctico del saber jurdico penal (ofrecer un sistema de decisiones a las agencias jurdicas) en el sentido poltico de potenciacin de su propio poder controlador, de contencin del poder punitivo, de reforzamiento del estado de derecho y por consiguiente reduccin del estado de polica. En este sentido, el mtodo (camino) y el objetivo (meta) se condicionan recprocamente. Nada es esttico ni buclico en esta construccin, sino que todo se halla en permanente dinmica tensionante y contradictoria. 3. El poder del estado de polica (poder punitivo) nunca ser erradicado por el derecho penal; la discusin entre abolicionistas y minimalistas 221 se refiere a modelos diferentes de sociedad y de estado, que si se realizan dependern de otros factores, pero nunca del poder del discurso jurdico-penal, que no puede determinar semejantes cambios radicales. En consecuencia, lo que corresponde al derecho penal, como saber aplicado al modelo vigente de poder del estado de derecho, que se halla en tensin constante con el estado de polica, es la funcin de proponer sistemas decisorios para esta realidad del poder. 4. El requisito fundamental del sistema, para gozar de aptitud para el cumplimiento de esta funcin, debe ser el respeto a la regla de la compatibilidad legal, como ley bsica constructiva, que proviene de los albores de laexplicitacin de la dogmtica jurdica222. El objetivo del sistema reclama que la regla de la compatibilidad legal se observe priorizando las leyes de mxima jerarqua (constitucionales e internacionales)223. Si bien esto parece obvio, no lo es tanto cuando las agencias jurdicas y las reproductoras discursivas fueron entrenadas en sistemas originados en pases que no conocan esa jerarquizacin legal.
5. Cuando los penalistas liberales del siglo XIX deban fundar sus teoras, acudan a la filosofa o a la razn como fuente del derecho, pues no disponan de leyes positivas en las que asentar sus construcciones (de all los innumerables equvocos del llamado derecho natura! liberal). Basta observar las disposiciones de las leyes fundamentales de ese siglo, para comprobar su pobreza principista 224 , peroen laactualidad, en buena parte, los ms importantes principios estn positivizados nacionalmente en las constituciones e internacionalmente (regional y uni versalmente) en el derecho internacional, de modo que la segunda ley de la dogmtica, que en otro momento poda significar el sometimiento del discurso a la servidumbre de un legislador omnipotente, ahora ha invertido en gran parte su signo, e implica la limitacin del poder del legisladorcoyuntural en funcin de lo establecido porel legislador constitucional e internacional. 6. El sistema del derecho penal ser un medio o herramienta a emplearse contra un poder que presionar, porque estructuralmente est condicionado a extenderse de modo ilimitado. Su funcin ha de ser siempre de contradiccin: por ende, su construccin debe ser dialctica. El estado de polica debe ser contenido y reducido por pasos: a partir de cada pretensin de apertura del ejercicio del poder punitivo, el derecho penal debe oponer una resistencia. De la pretensin y su resistencia resultar una sntesis a la que, a su vez, el derecho penal deber oponer una nueva resistencia. El discurso de contencin siempre debe adelantarse al ejercicio del poder de las agencias jurdicas, de modo que stas permanentemente cuenten con un nuevo elemento de resistencia para alcanzar una nueva sntesis, menos habilitante de poder punitivo. De este modo, el derecho penal debe ejercer su poder discursivo,

Cfr. Bibliografa cit. en En busca de las penas perdidas, pp. 32 y ss. y 68 y ss. Ihering. L'esprit du Droit Rontain, III, p. 61. Cfr. Ferrajoli, Derechos y garantas, p. 26. Dareste, Les constitutions modernes: la Constitucin del Imperio Alemn de 1871 (T. 1, p. 151 y la lev constitucional austraca de 1867 (T. I, p. 391 y ss.); el Estatuto Fundamental italiano de 1848 O". L p. 599 y ss.).
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8. Metodologa jurdico-penal

teniendo en cuenta que los principios limitadores del poder punitivo no son estticos sino de realizacin progresiva. 7. La deslegitimacin del poder punitivo, mediante una teora negativa o agnstica de la pena, y la comprobacin emprica o fctica de que su forma de ejercicio siempre implica un cierto grado de violacin de los principios constitucionales e internacionales, conduce a considerar que el poder punitivo siempre es ejercido de modo irracional. La racionalidad contentora del derecho penal reside en saber establecer intensidades de irracionalidad, para habilitar discursivamente el paso de la menor cantidad posible de poder punitivo, seleccionado de sus manifestaciones con menor nivel de irracionalidad. El discurso que promueva esta contencin puede formularse de dos maneras: (a) en trminos puramente polticos y asistemticos o coyunturales (como uso alternativo del derecho) 225, con el consiguiente riesgo de que el propio discurso reductor en una coyuntura, ofrezca argumentos para la irracionalidad grosera en la siguiente; o bien (b), debe ser un discurso sistemtico, elaborado en forma progresiva y reductora. Esta ltima opcin requiere pasos sucesivos, en cada uno de los cuales el discurso habilite el trnsito de menor poder punitivo y de menor intensidad irracional, o sea, de mayor respeto a los principios constitucionales e internacionales limitadores. Esta progresin reductora no puede quedar librada a las coyunturas del poder, porque en un estado totalitario el discurso penal sera correcto si se limitase a impedir la tortura y habilitase el resto del poder punitivo. Por el contrario, la progresin reductora debe ser racional e impulsar la propia conciencia jurdica universal, basndose en lo ms reductor del derecho penal comparado para extenderlo. Esta racionalidad reductora, que le permita al discurso huir de la coyunturalizacin fctica que con facilidad se convierte en racionalizacin, se alcanza con su dialctica interna, como nica introduccin discursiva de la polarizacin entre derecho penal y poder punitivo (o, lo que es lo mismo, estado de derecho y estado de polica).
8. La constante tensin con el inevitable estado de polica impone esta construccin dialctica y, por ende, dinmica, como condicin de eficacia del derecho penal, entendido como instrumento para el perfeccionamiento del estado de derecho, que alcanza su mayor fuerza como estado constitucional de derecho (cuando supera al precario estado legal de derecho, que no preserva de las mayoras polticas coyunturales) y que, por ende, requiere una fuerte justicia constitucional: un sistema de comprensin del derecho penal que cumpla esos requisitos configura un apndice indispensable del derecho constitucionals2. 9. Contra un sistema elaborado a la medida de la funcin asignada, milita la corriente que niega que los jueces puedan ejercer ese control, siguiendo las tesis de Cari Schmitt en los tiempos de Weimar 226, basadaen que los jueces no tienen origen democrtico ni entrenamiento poltico. El origen democrtico de los jueces es un dato coyuntural y modificable, pero mucho ms importante que el origen, es la naturaleza de la funcin: una funcin es democrtica (cualquiera sea el origen del funcionario que la desempea) cuando es indispensable para el sostenimiento de la democracia. Y en este caso lo es, pues tiene a su cargo nada menos que la preservacin de los derechos de las minoras (con lo cual se preserva el de las mayoras acambiar de opinin). De all que las decisiones de los jueces no siempre deben coincidir con la voluntad de las mayoras coyunturales227, contrariamente a lo que seala el pensamiento vlkisch, curiosamente renovado en este aspecto por la demagogiapenal de los ltimos aos. En cuanto a que los operadores judiciales carecen de entrenamiento poltico, es falso: los jueces integran un poder del estado y no hay poder estatal que no sea poltico (lo contrario implica confundir poltico con partidista). Es posible que Schmitt, al referirse a una magistratura burocrtica y sin poder de control de constitucionalidad, considerada casi una rama ms de la administracin dentro de un esquema de separacin de funciones y no de poderes, pudiese valerse con ms razn que otros del argumento, pero frente a una magistratura constitucionalmente encargada de juzgar la racionalidad de las leyes en funcin de un sistema de control difuso, el argumento carece de sentido. Por la misma va se desplazan quienes objetan que los operadores de las agencias judiciales usurpan el poder de los legisladores que representan al pueblo: nada autoriza a los legisladores a usurpar el poderde los constituyentes ni de la conciencia jurdica universal. En ltimo y degradado discurso, se esgri me el fantasma de la

" Barcellona, L'uso alternativo del diritto. 226 Sobre este perodo de Cari Schmitt: Bendersky, Cari Schmitt, terico del Reich; la respuesta de Hans Kelsen en este debate se public en castellano en 1995.Quin debe ser el defensor de a Constitucin? 227 Cfr. Story, Poder Judicial de los Estados Unidos de Amrica, p. 9 y ss.: Gonzlez Caldern, La funcin judicial en la constitucin argentina, p. 52.

IV. La sistemtica teleolgica del derecho penal acotante 93 dictadura de os jueces, amenazando con algo que nunca existi y que slo se invoca cuando el poder jurdico molesta a otras agencias y les dificulta extender su poder, ms all de lo permitido por la ley suprema228.

V. El sistema y el respeto al mundo (die Welt)

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Lo sostuvieron en Francia para oponerse al control de constitucionalidad. Lambert. Legouvernment des juges', fue usado en los Estados Unidos posteriormente.

V. El sistema y el respeto al mundo (die Welt)

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1. Todo sistema de comprensin elaborado por el derecho penal de contencin, limitador o liberal, debe reconocer que los conflictos para los que proyecta decisiones, tanto como las consecuencias de la criminalizacin cuyo avance propone habilitar, se producen en un mundo fsico y en una realidad social, protagonizada por la interaccin de personas dotadas de un psiquismo que tiene sus estructuras, y que todo esto es real, ntico, existe en el mundo de esa manera y no de otra i6. Por ello, el sistema debe admitir que cuando el legislador se refiere a algn dato del mundo no puede inventarlo, sino que debe respetar elementalmente su onticidad229. Lo imposible, poco importa que lo sea por razones fsicas o sociales: en cualquier caso, no puede considerarse jurdicamente posible, so pena de incurrir en un autismo discursivo o en una falsedad ataviada de ficcin. No es raro que desde el autoritarismo se defiendan las ficciones jurdicas 230. Un derecho penal como discurso, que pretenda tener alguna eficacia, en cualquier sentido que sea, no puede obviar un alto grado de integracin con las ciencias sociales231. 2. El debate que hace unas dcadas se centraba en el concepto de accin y se extenda como mximo a la teora del delito, debe abarcar ahora todo el sistema del derecho penal. Sin perjuicio de volver sobre el mismo y desarrollar algunos de sus aspectos en la teora del delito, en razn de ser sede terica de sus consecuencias ms debatidas, es necesario adelantar aqu la perspectiva metodolgica general, vlida para todo el sistema de comprensin del derecho penal. 3. La llamada teora de las estructuras lgico-reales o lgico-objetivas 232 fue un producto de la posguerra, que
intentaba contener la omnipotencia legislativay, por ende, formaba parte del conjunto de teoras que procuraba este objetivo apelando a lanaturaleza de las cosas y que abarcaba tambin algunas tendencias jusnaturalistas233. No puede afirmarse que la teora de las estructuras lgico- objetivas sea jusnaturalista, salvo por parte de quienes consideren que cualquier limitacin al legislador sea jusnaturaiisino. Por ello se ha hablado al respecto de un jusnaturalismo negativo de la teora234, que no pretenda establecer cmo debe ser el derecho, sino delimitar lo que no es derecho. Todo el movimiento en que se inscribe esta teora constituye un intento de contencin de la potencia legislativa, propio del momento de horror de la posguerra. La teora de las estructuras lgico-objetivas pretende que el legislador est vinculado con el mundo cuando menciona cualquier concepto y que, por tanto, debe respetar el orden del mundo, so pena de ineficacia legislativa, salvo cuando violente estructuras lgico-objetivas fundamentales, como la que hace a la idea de persona, en cuyo caso caer en un puro ejercicio de poder 235. El abandono de esta teora en ladoctrina penal posterior a Welzel llama la atencin236. Es verdad que no existe un concepto ntico de accin humana y que al respecto el finalismo incurri en un exceso de onticidad93, pero en lugar de corregir el exceso y ampliar el criterio de respeto a las estructuras del mundo a los restantes aspectos constructivos del sistema, se opt por archivarlo. La duda que no es posible disipar, al menos de momento, es si el discurso no habr cado en la cuenta de que esa extensin pona en crisis, no ya una estructura terica del delito, sino la totalidad de la construccin del derecho penal, particularmente cuando se impusiese el respeto a las estructuras del mundo en la teora de las penas.

4. El respeto a las estructuras reales del mundo es una condicin de cualquier derecho que pretenda tener alguna eficacia sobre ste. La primera estructura real que debe respetar el sistema de comprensin del derecho penal es la incorporacin del dato ntico de que sus conceptos son siempre funcionales: la funcionalidad poltica de los conceptos jurdicos no es una eleccin, o sea, algo que

Todo concepto normativo requiere una mnima plausibilidad emprica (Cfr. Fiandaca, en DDDP, 1987, 2, p. 250). Schmitt, Cari, en "Diritto e Cultura", p. 65 y ss., sostena que la validez de las ficciones depende de su utilidad; Bayardo Bengoa (Dogmtica jurdico penal, p. 28), consideraba que los datos sociales se incorporan en la medida en que han sidoconsiderados porel legislador, y lo dems es una ideologizacin poltica del saber penal, o sea que, segn este autor, la realidad era ideologa, 231 Fiandaca, en DDDP, 1987. 2, p. 243 y ss. 232 Welzel, Abhandlungeir, Radbruch, en Rechtsphilosophie (en castellano, La naturaleza de la cosa como forma jurdica del pensamiento). 233 Sobre este panorama, Baratta, en "Anuario bibliogrfico di Filosofa del Diritto", p. 227 y ss.; del mismo, en "Die ontologische Begrndung des Rechts"; tambin en "Fest. f. Enk Wolf', p. 137 y ss.; en ARSP, 1968. L1V-3, p. 325; en "Annalli della FacoltGiuridica, Universit degli Studi di Camerino", p. 39 y ss.; Garzn Valds. Derecho y "naturaleza de las cosas "; Recasens Siches, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica "razonable". 234 Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, p. 240; un siglo antes, Tobas Barreto deca que no hay un derecho natural, sino una "ley natural del derecho" (lntroduqo, p. 38). 92 Welzel, en "Fest. f. Schaffstein". 236 Sobre su vigencia, con reivindicacin de la sistemtica finalista desde una "postura dbil", Serrano Mallo, Ensayo sobre el derecho penal como ciencia, p. 172 y ss.
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I. El carcter pblico y su pretendida fragmentacin sancionadora

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puede o no elegirse sino que siempre son polticamente funcionales. Lo nico que logra la construccin de un sistema que no la expresa, es omitir su funcionalidad manifiesta, pero no puede suprimir la latente. Para lograr la funcin manifiesta asignada, lo primero que debe respetar el sistema de comprensin del derecho penal, son los datos de la realidad social respecto del ejercicio del poder punitivo: no puede operar con datos sociales falsos en cuanto a ste, porque al quebrar o negar las estructuras de realidad del mundo, no alcanzar a cumplir la funcin asignada sino cualquier otra. Nadie puede cambiar intencionalmente algo sin respetar su estructura real 237. En el plano individual, el desconocimiento de las estructuras de la realidad del mundo es un fenmeno patolgico grave. Si bien no pueden trasladarse libremente conceptos individuales a mbitos colectivos, no es menos cierto que en ste, por lo menos, ponen de manifiesto un indicio de situacin crtica. 5. Cuando la funcin poltica se hace manifiesta y sta impone la construccin dialctica de un discurso que responde a la tensin permanente en que esta funcin deber realizarse, en constante lucha contra el poder del estado de polica, se estar proporcionando un indicador fundamental, que debe operar como viga maestra de su metodologa, que es la absoluta prohibicin metodolgica de incorporacin de datos falsos sobre el ejercicio de poder que debe tendera reducir. Justamente, estos datos son los de disciplinas que operan con la verificacin 238. Todo estratega se preocupa, ante todo, por obtener el mayor caudal de informacin posible sobre la fuerza que debe enfrentar y, en buena parte, su xito depender del realismo con que los incorpora y procesa.

9. Caracteres y fuentes del derecho penal


I. El carcter pblico y su pretendida fragmentacin sancionadora
1. El derecho penal, como parte del saber jurdico general, participa de todos los caracteres del derecho. La pretensin de una sustancia emprica y diferente pertenece a su momento de mayor degradacin terica239 y no debe confundirse con la caracterizacin diferencial, que es propia de cada saber jurdico y funda su autonoma. La circunstancia de tener por funcin la contencin de un poder, no puede menos que dotarto de algunas particularidades. El poder que debe contener es el punitivo, que es ejercido por autoridad pblica, sea que lo ejecuten las propias agencias ejecutivas o administrativas del estado o que stas otorguen proteccin pblica a quienes lo ejecutan. El saber del derecho penal abarca esos actos verticales del poder para proyectar en forma sistemtica las decisiones de los operadores de las agencias jurdicas, que recorten su intensidad y extensin, eliminando o evitando los de mayor irracionalidad. 2. De aceptarse la clasificacin de las ramas del derecho en pblico y privado, en trminos cercanos a los tradicionales240, ninguna duda puede caber acerca de que el derecho penal es una rama del derecho pblico !0 y, desde la perspectiva contentora, este carcter se refuerza, pues puede ser considerado un apndice del derecho constitucional y en l hallar sus primeros y ms importantes fundamentos. No constituyen objecin vlida aisladas concesiones a la voluntad de las vctimas, que no pasan de ser lmites elementalsimos a los extremos ms groseros de la confiscacin del conflicto. 241 3. Se ha sostenido que el derecho penal tiene carcter represivo , lo que, desde el punto de vista de un derecho penal regulador del poder punitivo, permita desde antiguo mostrar a este ltimo como

237 Es inaceptable la advertencia de Luhmann, que pretende desconocer en la construccin el dato de la selectividad del poder punitivo, porque con ese dato se desvirtuara la funcionalidad poltica, o sea que, entre la funcionalidad real y el respeto a los datos de realidad, prefiere respetar la primera y sacrificar los segundos (v. Luhmann, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, p. 95 y p. 110. 238 No faltan autores que niegan incluso la universalidad de las proposiciones de todas las ciencias sociales, Coulson-Riddell. Introdugo, p. 11. 239 Cfr. Infra 22. 240 Sobre la crtica a la clasificacin tradicional, Maier, J., Derecho Procesal, p. 127. 241 As, Gallas, Griinden und Grenzen der Strafbarkeit. Etimolgicamente proviene de la raz ghend-, que se encuentra en prender, preso, prisin, aprehender, como tambin de depreda y presa (Roberts- Pastor, Diccionario etimolgico, p. 63).

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9. Caracteres y fuentes del derecho penal ,

parte de la cultura242, en un sentido que renovara de alguna manera la obra de Freud (la represin de las pulsiones como origen de la cultura)243 y, por ende, no slo legitimarlo sino tambin asignarle una funcin indispensable para la civilizacin y, asentado en la falacia de que acompa al ser humano desde siempre, garantizarque lo seguir haciendo mientras ste exista. Desde un derecho penal contentor, donde el poder punitivo tiene anloga categora que la guerra -y an mayores efectos letales, conforme a la comprobacin histrica-, el signo represivo debe invertirse: el poder punitivo aparece como una pulsin primitiva (Trieb), necesitado de represin (Verdrangung) para posibilitar la civilizacin. El derecho penal debe operar como dique para represar ese poder. El carcter represivo subsiste como contenedor de las pulsiones irracionales del poder punitivo del estado. 4. La confusin entre derecho penal (saber o ciencia penal) y su principal objeto de interpretacin (ley penal), especialmente incurriendo en la reduccin del ltimo a la ley penal manifiestamente punitiva (por considerar el plano del deber ser c orno del ser), en el marco de un discurso penal que pretende regular el ejercicio del poder punitivo, dio como resultado que se destacase el carcter fragmentario del derecho penal244. Con esto se subrayaba el fenmeno de que la ley penal manifiesta recorta algunas conductas y las criminaliza en forma discontinua, a diferencia de la ley civil que, por regular relaciones que se producen desde antes del nacimiento hasta despus de la muerte, se presenta como un sistema continuo, que no admite lagunas. De all se infera que el primero debiese acudir a la legalidad estricta y el segundo a la analoga. Pero si se sigue un camino anlogo al que afect al llamado derecho internacional de la guerra y, al igual que ste, se renuncia al discurso omnipotente que pretenda regular un fenmeno de poder, para enfrentar la tarea que le incumbe de contenerlo y reducirlo, la cuestin de la fragmentacin se altera en varios sentidos. 5. En principio, (a) el derecho penal (saber penal) no es discontinuo ni fragmentario; puede o debe serlo el ejercicio del poder punitivo y, por ende la legislacin penal que lo habilita, porque habiendo una tensin permanente entre ste y el derecho penal, y tendiendo estructuralmente el poder punitivo a neutralizarlo y a configurarse como poder continuo, el esfuerzo del derecho penal lo mantiene fragmentado y la potencia reductora tiende a acentuar su fragmentacin. Por consiguiente, es correcto el carcter fragmentario o discontinuo, como diferenciador entre un modelo liberal y uno totalitario (que siempre pretende continuidad 245), pero a condicin de que esta caracterstica se atribuya a la legislacin manifiestamente penal y al poder punitivo que habilita, y no al derecho penal, pues sin una resistencia jurdica programada conforme a un saber contentor, el poder punitivo dejara de ser fragmentario (se desembocara en el estado totalitario) 246. (b) En otro sentido, el derecho penal tampoco es discontinuo ni fragmentario, porque su saber debe abarcar todo el ejercicio del poder pblico para determinar cul es punitivo, dada la existencia de leyes con funciones penales latentes y otras eventualmente penales y la circunstancia de que el poder punitivo se define por exclusin. El derecho penal debe ser un saber sin fracturas, que abarque en su horizonte toda la continuidad latente del poder punitivo, para eliminar el que se ejerce sin el presupuesto de un delito, tanto como para contener al que se ejerce en estos casos y, de esa manera, obtener la fragmentacin del ejercicio del poder punitivo y acentuarla en la medida del poder de las agencias judiciales. Eliminado el poder punitivo sin presupuesto delictivo, el mnimo de racionalidad republicana impone que respecto del resto, no pueda ejercerse sin el elemental presupuesto de un conflicto que afecte a alguien, lo que no puede reducirse a ningn signo o sntoma sino asumir el carcter de razn fundamental de la menor irracionalidad de la criminalizacin. En cualquiera de las teoras legitimantes del poder punitivo puede

1,12 Por ej., Montes de Oca, Represin. 243 Freuc_ Das Unhehagen in der Kultur, en "Kulturtheoretische Schriften", p. 191 y ss. I()4 As, Binding, Lehrbuch, p. 20; Handbuch, p. 9; Beling, Grundzge; Mayer. M.E., Lehrbuch. 37; Hippel. p. 3; en contra se manifestaron Manzini, I, p. 99; Rocco, L'oggettto del reato, en "Opere", I, pp. 67-68; recientemente lo pone en duda Jakobs, p. 60. 10 '' Cfr. Aftalin, Tratado de Derecho PenaI Especial, p. 39; Salgado Martins, p. 17; se afirma que t-ste carcter se lo atribua Rousseau (Cfr. Queiroz, Do carter subsidiario do direito penal, p. 68). 246 No deja de ser alarmante que hoy se dude acerca del carcter fragmentario de las leyes penales, dada la ampliacin del poder punitivo legitimado por normas administrativas y especiales (v. Prittwitz. en "La insostenible situacin del derecho penal", p. 427 y ss.).

I. El carcter pblico y su pretendida fragmentacin sancionadora

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verse la tendencia a reducirlo a un sntoma, que es el paso previo para la readmisin de la pena sin delito y, por ende, para la reposicin de la continuidad del poder punitivo. 6. Del discurso conforme al cual el derecho penal regulara el ejercicio del poder punitivo, se ha derivado otro largo debate sobre si el mismo tiene carcter sancionador o tambin es constitutivo101. Tambin aqu se identifica derecho penal con ley penal manifiesta. En cuanto al derecho penal, desde que a ste se le asigne funcin contentora, no puede decirse que es sancionador. Por lo que hace al poder punitivo de criminalizacin primaria (habilitado por leyes penales manifiestas), la cuestin debe reformularse al plantearla desde un derecho penal contentor: lo que corresponde preguntar es, si en los casos en que el derecho penal admite que la criminalizacin secundaria siga operando, se requiere que la accin lesiva sea antijurdica a la luz de cualquier otra rama del derecho, o bien, si puede operar la criminalizacin respecto de acciones cuya antijuridicidad emerge slo en la ley penal. En cuanto a la ley penal manifiesta, tambin podra reformulrsela, preguntando si sta es meramente confiscatoria del conflicto ya jurdicamente formalizado o si puede, a la vez, formalizar el conflicto y confiscar a la vctima. 7. Aunque esto slo sera una caracterstica del poder punitivo formalizado a travs de las criminalizaciones primarias -y de ninguna manera caracterizara al derecho penal-, la mera observacin permite concluir que, en caso de prescindir de todas las leyes penales manifiestas, en general las conductas primariamente criminalizadas por stas son antijurdicas. Puede objetarse esta afirmacin observando que unas pocas conductas no constituiran ilcitos civiles ni de ninguna otra naturaleza, como la omisin de auxilio, el maltrato de animales y las tentativas no calificadas. Aunque a la luz de la teora del dao moral y del reconocimiento de los intereses difusos, esto sera discutible, lo que decide el carcter sancionador y no constitutivo de la criminalizacin primaria (meramente confiscadora de la vctima), es que no hay ningn bien jurdico que, como tal, sea creado por la ley penal247: los conflictos primariamente criminalizados deben afectar bienes jurdicos que son siempre jurdicamente valorados en otros mbitos del derecho. Este carcter sancionador de la ley penal manifiesta no afecta la autonoma del derecho penal, puesto que ste (a) abarca un mbito de leyes penales que exceden el de la pura ley penal manifiesta; (b) la pena, como acto de poder, es, sin duda, bien particular y diferenciada y, por lo tanto, el modelo de decisin de conflicto que implica marca esa autonoma; (c) el sometimiento del conflicto a dos modelos de decisin dificulta su solucin, pero no permite que se confundan fcilmente los modelos.
8. La discusin en torno del carcter sancionatorio o fundamentador se vincula a la teora de las normas, de laque se quiso hacer derivar todo el sistema de la imputacin penal. El delito, desde esta perspectiva, sera un acto contrario al deber impuesto por la norma. Desde la posicin contentora, a la norma debe asignrsele un&funcin de sentido, como deduccin que permita determinar el alcance de la prohibicin contenida en el tipo legalloy, o sea, para establecer su eventual neutralizacin por un permiso, pero en modo alguno se le puede reconocer existencia real ni considerar que fija la naturaleza del injusto y, menos an, que permite derivar de una real norma defraudada una legitimacin de la teora preventiva de la pena. 9. Las disposiciones de los cdigos y leyes penales reciben varias denominaciones, entre las cuales tambin se emplea la de normas; los que adoptan esta denominacin suelen distinguir entre normas primariasy secundarias: las primarias seran las destinadasporel soberano a los sbditos, en tanto que las secundarias (se las ha llamado normas relativas a normas) estaran dirigidas a los rganos del estado encargados de la imposicin de la pena en caso de trasgresin de las primarias. Sobre estas normas primarias se construy la llamada teora de los imperativos, que proviene de Austin 248 y fue desarrollada porThon "249, mediando entre ellos la diferencia de que el primero acentuaba la necesidad de la coaccin asociada al imperativo, en tanto que el segundo omite toda referencia a la coaccin y acenta la funcin motivadora. La teora de las normas en su versin monista (Thon) slo admita mandatos y prohibiciones, por lo cual no haba lugar para los permisos: la consecuencia es la teora de los elementos negativos del tipo, o sea, la indiferencia entre tipicidad y antijuridicidad. Toda la sociedad se entenda como un conjunto de acciones que estaban ordenadas, prohibidas o que eran indiferentes. A esto responda Binding, alegando que de ese modo se negaban los derechos subjetivos. Esta teora ha

",s Cfr. Garca Pablos, Introduccin, p. 42. 248 Austin, Lectures on Jurisprudence, I, p. 89 y ss.; en realidad, se puede remontar a Hobbes, Leviatn, Parte II, Cap. XXVI, p. 217; sobre ello. Gonzlez Vicen, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, Estudio preliminar, p. 9. 249 Thon, Norma giuridica e diritto soggettivo.

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perdido vigencia en su versin monista. Suele distinguirse entre permisos en sentido fuerte y en sentido dbil "250, segn sea legalmente expreso o establecido por falta de regulacin al respecto. Con esa u otra denominacin, otros autores otorgan ms relevancia a la distincin, reconociendo que existe una esfera de acciones permitidas, que no puede ser invadida, porque lo prohiben normas de carcter constitucional e internacional, sin perjuicio de que tambin hay otros permisos que pueden neutralizar prohibiciones constitucionales einternacionalmente admitidas 10. Por otra parte, pretender que las normas pri marias son reales y tienen como destinatarios a los ciudadanos, lleva a la conclusin deque los inimputables no son destinatarios de la norma y, por ende, no pueden violarla"251. De all la polmica de Binding con Jhering, pues para este ltimo las normas no se caracterizaban por su eficacia externa frente a la sociedad civil, sino que lo decisivo era su existencia mediante una sancin estatal, siendo sus destinatarios los rganos encargados de su aplicacin 252. Para Binding. las normas no formaban parte del derecho penal, sino que dedic su mximo esfuerzo a encontrarlas en el restante orden jurdico, en lo que basa el carcter fragmentario y sancionador de la ley penal. Max Ernst Mayer renuncia la bsqueda en el orden jurdico, para afirmar que se trata de normas de cultura, aunque relati viz su valor como normas de conducta, para asignar importancia a la norma como ejercicio de poder, pues sera la forma en que la sociedad plantea sus exigencias como creadora de cultura 253. En esas normas de cultura, retomadas en cierta medida por Radbruch, no poda apoyarse el preventivismo "7. 11. Binding. adems, introdujo el concepto den orina de valoracin, con el mismo contenido del imperativo (norma de determinacin), lo que ha influido en casi toda la dogmtica contempornea "s. Las polmicas posteriores se producen segn las preferencias en la caracterizacin del injusto: cuando se acenta la violacin a la norma de valoracin, su esencia es la lesin al bien jurdico; si se acenta la norma de determinacin, su esencia es la violacin al deber mismo Ms modernamente se busca su esencia en la violacin de deberes derivados de roles sociales l2. 12. Todo esto es lo que se puede Mamar perspectiva idealista respecto de las normas, en el sentido de que asignan existencia real a un recurso metodolgico, confundiendoel camino del conocimiento con el objeto a conocer. La contradiccin de una accin humana con una norma es slo metafrica, porque corresponden a dos mundos diferentes: slopuede haber contradiccin entre dos normas. Una metfora-que por ser grfica es correcto emplear-no por ello pierde su esencia y, por ende, no es apta para basar en ella la dogmtica. La pretendida existencia real de las normas motivadoras oculta la naturaleza del poder punitivo, porque pasa a segundo plano lacoaccin puniti vade las nicas normas que realmente existen. Por otra parte, la cosificacin de este recurso metdico (deduccin para asignarle una funcin de sentido) se emplea para encontrarle a la pena una pretendida funcin preventiva intrasistemtica: para ello se sostiene que todo el derecho penal quiere prevenir la violacin de la norma de determinacin (para los ms moderados, la de valoracin) y la antijuridicidad agota el fundamento del castigo. 13. La crtica a esta posicin no implica prescindir de la norma como instrumento metodolgico y caer en una irracionalidad, por renunciar a un procedimiento deductivo, que permita precisar el alcance prohibitivo de la ley. No puede predicarse que el acto ilcito sea una infraccin al mtodo de conocimiento de la antijuridicidad, por cuanto sta es el objeto de comprensin; la circunstancia de que se haya producido esa confusin no impone la renuncia al recurso metdico, sino la restitucin de su naturaleza instrumental. Lxis tnicas normas que existen son las leyes penales, de las que se infieren normas deducidas como recurso metodolgico 254, que expresa una funcin dialctica (bifronte), que en el momento poltico habilita eventual criminalizacin secundaria, pero que en el momento jurdico sirve para limitar ese mismo poder. Dentro de estaperspectiva realista, el problema del destinatario se disuelve, porque las normas penates (leyes) estn dirigidas a todos los habitantes en el momento poltico, pero en el momento jurdico estn dirigidas a los jueces, para indicarles cmo decidir, en tanto que las normas deducidas no estn dirigidas a nadie, porque son instrumentos para el conocimiento del alcance de la prohibicin, inferidos por el jurista. 14. Desde distintos ngulos se ha sostenidoque las leyespenalesestn dirigidas sloa los jueces. Esta conclusin se ha fundado a partir del pretendido carcter sancionador de la ley penal, afirmando que el resto del orden jurdico material (constitutivo) estdirigido al ciudadano y el procesal al juez, pereque la ley penal material, por ser sancionadora y no constitutiva, est tambin dirigida al juez, al igual que la procesal255. El realismo escand na vo, por su parte, sostiene que las leyes no dicen que a los ciudadanos les est prohibido cometer homicidio, sino que simplemente indican al juez cul ha de ser su sentencia en caso de esa ndole, o sea, que los destinatarios son los jueces, pues a los particulares les deriva slo un adiestramiento indirecto acerca de las reacciones que pueden esperarse por parte de los tribunales en determinadas

250 Alchourrn-Bulygin. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, p. 169; tambin en "Anlisis Lgico y Derecho", pp. 124 y ss. y 216 y ss. 251 Vid., por todos, Pagliaro, Sommario, p. 30. 252 Jhering. La lucha por el derecho. Mayer, M.E., Filosofa del derecho (pp. 89 y 126), llegando a afirmar que "El juez puede atreverse a contestar al acusado que invoca su desconocimiento de la ley: la ley no se dirige en absoluto a ti" (Normas jurdicas y normas de cultura, p. 69). 254 A normas,formuladas y derivadas (consecuencias lgicas de las formuladas) se refieren Alchourrn- Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurdicas, p. 54. 255 Ensched, Beginselen van strafrecht, pp. 21-23.

II. Las fuentes de la legislacin y del derecho penal

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circunstancias 256-\ Otros autores han sostenidoque las leyes penales estn dirigidas tanto a los subditos como a los jueces 257 . Las posiciones que slo sealan al juezcomo destinatario corren el riesgo de debilitar el fundamento racional del nullum crimen sine lege, las que sostienen que estn dirigidas a los sbditos (o a stos y a ios jueces) no explican muy claramente cmo pueden dirigirse a quienes no pueden comprenderlas (inimputables)258. Esto no sucede si se distinguen ntidamente sus funciones en trminos bifrontes, con un momento poltico y otro jurdico.

II. Las fuentes de la legislacin y del derecho penal 1. El uso plural corriente de la expresin derecho penal para designar tanto el saber penal como su objeto (la legislacin), crea una equivocidad considerable en torno de las llamadas fuentes, a la que contribuyen en buena medida las diferentes clasificaciones de las mismas. Aunque no quepa profundizar el debate en torno de la cuestin general de las llamadas fuentes del derecho l2A, es necesario precisar algunos conceptos elementales para el tratamiento de la disciplina penal. Manteniendo la ntida distincin entre objeto del saber penal (legislacin penal) y saber penal (derecho penal), corresponde sostener una distincin primaria entre fuentes de una y de otro. 2. La legislacin penal abarca las leyes penales manifiestas, latentes y eventuales. A travs de ellas, el poder punitivo puede ejercerse dentro de una irracionalidad relativa o caer en la irracionalidad grosera, es decir que su programacin legal puede ser constitucional (irracional pero lcita) o inconstitucional (irracional e ilcita). Las leyes penales inconstitucionales o ilcitas tambin forman parte del horizonte del derecho penal, pues deben ser objeto de conocimiento del derecho penal (para promover su inconstitucionalidad y orientar a las agencias judiciales en ese sentido). Implica una confusin de planos -nada inofensiva- asimilar la proposicin conforme a la cual fuente de la legislacin penal argentina slo "debe ser" la ley formal, con la que afirma que slo "es " la ley formal. El primer enunciado (normativo) es verdadero, pero el segundo (fctico) es falso. El segundo se realizar a medida que aumente el nivel de respeto al principio de legalidad formal, expresado en el primero. Si ambos niveles se confunden no queda modo de incluir el grado de realizacin de la legalidad formal en la realidad y, por ende, de comparar lo que es con lo que debe ser, tarea indispensable para impulsar la realizacin del principio. La identificacin del ser con el deber ser no es slo aerifica sino tambin anticrtica (porque desde la premisa obtura cualquier posibilidad a la misma): si se da por realizado el deber ser, ste pierde toda capacidad transformadora, olvidando que el deber ser es un ser que an no es. 3. Siguiendo la tradicin de clasificar las fuentes de la legislacin penal en fuentes de conocimiento y fuentes de produccin, en un primer anlisis (a) deben precisarse cules son las leyes penales constitucionalmente lcitas y de qu autoridad deben emanar dentro del orden jurdico argentino (principalmente las leyes nacionales sancionadas conforme al procedimiento constitucional), pues esas sern las fuentes de conocimiento de las leyes penales constitucionales (lcitas), en tanto que las fuentes de produccin sern las instituciones constitucionalmente habilitadas para intervenir en la sancin de leyes, es decir, principalmente, el Congreso de la Nacin. De este modo se precisa un tipo normativo de leyes penales formalmente constitucionales (lcitas), (b) En un segundo momento, deben conocerse todas las leyes en sentido material, constitucionales e inconstitucionales (lcitas e ilcitas) que programen, habiliten o posibiliten el ejercicio de algn poder punitivo (leyes formales, decretos nacionales, decretos de necesidad y urgencia, leyes provinciales, decretos provinciales, decretos de intervenciones federales, ordenanzas municipales, resoluciones ministeriales nacionales y provinciales, resoluciones policiales, circulares de entes descentralizados, etc.) y las respectivas autoridades de que emanan sern sus correspondientes fuentes de produccin. Este mbito, por supuesto, ser mucho mayor que el anterior, (c) En un tercer momento, el derecho penal debe comparar el tipo normativo de legislacin penal constitucional con la legislacin vigente que habilita o posibilita el ejercicio de poder punitivo, para programar la declaracin de inconstitucionalidad de la que no resulta adecuada al tipo normativo de leyes penales formalmente constitucionales. Esta triple tarea incumbe analizarla en particular al considerar el principio de
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Ross. Sobre el derecho y la justicia, pp. 34 y 158; tambin. Hacia una ciencia realista del derecho, p. 108 . As, Antolisei, p. 35; Schmidt, Eb., en Liszt-Schmidt, p. 32. 258 Binding, Grundriss. 1913. p. 97: para salvar el problema se introduce la distincin entre norma y deber (as. Kaufmann, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, p. 125). En este
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9. Caracteres y fuentes del derecho penal ,

legalidad en su aspecto formal259, que debe avanzar en su realizacin progresiva por medio de la elaboracin dialctica del tipo normativo, que siempre debe ser ms estrecho para mantener la tensin reductora con el poder punitivo. 4. La correcta distincin entre las fuentes de la legislacin penal y del derecho penal como saber, es indispensable para llevar a cabo esta tarea y, de este modo, impedir la extensin ilimitada de la legislacin penal material, por diversas vas. El estado de polica Jiende a reemplazar el principio no hay pena sin ley, por no hay delito sin pena 12S. El mbito de la ley tiende a ampliarlo dando carcter de ley a la moral y a la costumbre e inventando nuevas supuestas fuentes del derecho, todo lo cual lleg a ser teorizado y pretendidamente racionalizado. La teorizacin en el mbito del saber jurdico-penal se produce cuando las actitudes de los operadores jurdicos se condicionan por una mezcla de tendencias volkisch, de pensamiento autoritario, pero tambin de bsqueda de carrera y de miedo 260. 5. En cuanto al derecho penal (saber penal), cabe distinguir entre (a) sus fuentes de conocimiento, que son los datos que debe tomar en cuenta para elaborar sus construcciones (Constitucin, tratados internacionales, leyes penales formales, leyes penales materiales, leyes no penales, datos sociales y de otras disciplinas, informacin histrica, derecho comparado, jurisprudencia, filosofa, etc.), y (b) las fuentes de informacin del derecho penal, que son las que permiten conocer el estado presente o pasado de este saber (tratados, manuales, compendios, cursos, enciclopedias, comentarios, artculos, revistas especializadas, monografas, ensayos, etc.). III. Las fuentes de conocimiento del derecho penal 1. El saber penal (derecho penal), abarca en su horizonte de proyeccin todas las leyes que habilitan el ejercicio del poder punitivo y, por ende, las decisiones formalizadas como ley por las agencias polticas son parte sustancial de su mbito de conocimiento. Por cierto que, buena parte de sta se incorpora al slo efecto de que el derecho penal ofrezca modelos de decisiones judiciales que neutralicen su habilitacin de poder punitivo, por tratarse de un ejercicio inconstitucional. La interpretacin de las leyes penales, para determinar su alcance y proponer un sistema coherente de decisiones a las agencias judiciales, requiere la incorporacin de otros datos del mundo, porque la legislacin penal es producto de actos del poder que se insertan en una realidad dinmica y compleja. Sin esos datos el derecho penal sera prcticamente imposible o casi inconcebible. 2. En principio, la construccin del tipo normativo de leyes penales constitucional- mente admitidas (como instrumento que permita excluir por inconstitucionales las restantes), est imponiendo el conocimiento del derecho constitucional y del derecho internacional (particularmente del derecho internacional de los derechos humanos). Por otra parte, el derecho penal no puede perfeccionar sus conceptos, sin tomar en cuenta otros contenidos normativos (civiles, comerciales, etc.). Pero los conocimientos que el derecho penal necesita para su desarrollo no se agotan con esos datos legales y normativos sino que, si pretende ofrecer un sistema para orientar las decisiones de las agencias judiciales, tambin es de su incumbencia la critica de la jurisprudencia y, por ende, su conocimiento tambin debe nutrirse con ella.

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Cfr. Infra 10. II. Rthers, op. cit., pp. 20. 26 y 28.

IV. La filosofa como fuente de conocimiento del derecho penal

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3. De toda forma, las fuentes del derecho penal no pueden enumerarse taxativamente. El derecho penal comparte con el derecho en general su carcter cultural. Este carcter ha extremado en dos sentidos: (a) desde el neokantismo se pretendi convertir a todas las normas jurdicas en normas de cultura; (b) desde cierta aplicacin apresurada del psicoanlisis a! poder punitivo, se entendi que, como represin, estaba en el origen de la cultura, concepto que se ha visto que debe invertirse. Pero la negacin de cualquier exceso no autoriza el desconocimiento de un carcter comn a todo el derecho. Su carcter cultural tanto como su objeto (interpretacin de leyes que causan efectos en la sociedad), le imponen la necesidad de incorporar datos nticos que son objeto de las muchas disciplinas que, como conocimientos parciales, se reparten el campo de la realidad. Es obvio que el enunciado completo de ellas sera imposible. 4. Es tradicional sostener que la nica fuente de conocimiento del derecho penal es la ley formal, y el resto de los datos que su elaboracin demanda se los engloba en la idea de relaciones con otras ciencias. En principio, debe insitirse en el riesgo de confundir ley penal con ley penal constitucional, porque importa el peligro de ocultar el carcter punitivo de las leyes penales inconstitucionales. En cuanto a lo segundo, no debe creerse que se trate de meras relaciones, sino de una necesaria interdisciplinariedad del derecho penal (que no por eso pierde su autonoma), que se impone porque nadie puede interpretar el objeto que un orden del saber pone dentro de su horizonte de proyeccin, sin valerse de datos y someterse a condicionamientos de su saber que provienen de mbitos que no slo estn fuera de esos lmites, sino incluso insospechadamente alejados del mismo. 5. Sera muy pobre el derecho penal si pretendiese negar la importancia de los datos histricos, de los criterios jurisprudenciales, de la informacin poltica, social y econmica. de la ubicacin en la historia de las ideas y en el marco de la dinmica cultural y de todo aporte cientfico que le pueda aclarar el efecto real de la norma en la prctica del sistema penal, contribuir al esclarecimiento y a la crtica ideolgica de la norma o del entendimiento de su funcin, etc. Cualquier ciencia que pretenda cerrarse a la interdisciplinariedad exhibe precaria seguridad autonmica, el creciente autismo discursivo la desprestigia y pierde eficacia en razn de su incomprensin del mundo. IV. La filosofa como fuente de conocimiento del derecho penal 1. Los autores liberales del siglo XIX consideraron que la filosofa era fuente de conocimiento del derecho penal 13. Por lo general sus obras comenzaban exponiendo su punto de partida filosfico. Era natural que as lo hiciesen quienes procuraban derivar de la razn todo su sistema de derecho penal, lo que, por otra parte, se impona ante la pobreza o carencia de base constitucional: el poder punitivo deba ser contenido a partir de una ideologa, de la cual se derivaban los principios acotantes. En la lucha contra el poder del estado, como buenos herederos de la Ilustracin, esgriman en primer lugar la razn. En un segundo momento, cuando los principios liberales fueron receptados e incorporados a las constituciones y estatutos polticos, los sistemas se construyeron sobre la base de las leyes positivas y el prestigio de la filosofa como fuente del derecho penal se debilit. En momentos posteriores se lleg al lmite de rechazar cualquier influencia de la filosofa sobre el derecho penal y de considerarla directamente perjudicial '3I. En general -y sin caer en esos extremos- desde que se impuso la construccin del sistema del derecho penal conforme a las reglas dogmticas, no se le asigna el carcter de fuente. Corresponde preguntarse si esa tradicin -no tan antigua- es correcta 261. 2. Cabe considerar que no es fcil negar a la filosofa su carcter de fuente del derecho penal contemporneo. El derecho penal -como cualquier saber- se pregunta acerca del ser de cierto universo (horizonte) de entes, en tanto que la filosofa se interroga sobre el ser de todos los entes (ontologa). En este sentido, puede afirmarse que las ciencias son una suerte de ontologas regionales, lo que no debe entenderse como que la ontologa se ocupa del ser de cada uno de los entes, sino de lo que hace que todos los entes sean: por qu ser? por qu mejor no ser? es quiz la mejor formulacin de su pregunta pensante. Salvo que se caiga en un extremo positivismo formal y se termine afirmando que la

261

Sobre ello, Merkel, Reinhart, en "La insostenible situacin del Derecho Penal", p. 195; Polaino Navarrete, p. 193; Azevedo. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica, p. 48 y ss.

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9. Caracteres y fuentes del derecho penal ,

ontologa es un error semntico 262 (lo que tampoco deja de ser una ontologa), el sistema de comprensin de cualquier saber tiene una referencia o base ontolgica a la que permanece conectado. 3. La ontologa no puede ensayar ninguna respuesta a la pregunta sobre el ser, sin preguntarse antes por el ser del ente que pregunta (por el ser humano que interroga y que le transfiere su forma interrogante a la pregunta misma). La pregunta ontolgica requiere un hilo conductor que debe comenzar decidiendo a qu ente interrogar primero, y all aparece un sealamiento ntico de lo humano, porque es l quien formula la pregunta y sta tiene -inevitablemente- forma humana 263 De all que el primer captulo de la ontologa (estudio del ser) sea la antropologa filosfica (estudio del ser del humano), lo que nos muestra que el derecho penal, a travs de su conexin con la filosofa (ontologa), est vinculado a la antropologa filosfica, es decir, a la concepcin de lo humano. La historia del derecho penal, por otra parte, nos demuestra empricamente que esta conexin est siempre presente: es posible compartir o no las concepciones del humano de cada poca, pero es indudable que el derecho penal siempre se ha elaborado presuponiendo alguna: kantiana, hegeliana, positivista, romntica, etctera. 4. La decisin poltica que precede y condiciona la construccin de todo sistema de comprensin del derecho penal, se nutre ntimamente de una antropologa o concepcin de lo humano, aunque no la confiese y aunque no la conozca. En estas ltimas hiptesis no se carece de base antropolgica, sino que sta es confusa por agregacin. Ocultar la decisin poltica previa al sistema y la antropologa que la funda, no tienen el efecto de hacerlas desaparecer, sino de impedir el control de su racionalidad, pero as como ante la omisin de la funcin expresa queda la latente, ante la imprecisin respecto de la antropologa fundante, queda una antropologa tambin latente. Por end e,?o parece posible negar a la filosofa (y en especial a la antropologa filosfica) el carcter de fuente del derecho penal. V. El derecho penal comparado como fuente de conocimiento 1. Se ha considerado al derecho penal comparado como un mtodo para la investigacin del derecho en general y del derecho penal en particular 264. El equvoco entre derecho y legislacin penales tambin oscurece esta funcin. La legislacin penal comparada es una tarea vital para las agencias polticas o de criminalizacin primaria. En este sentido es incuestionable su utilidad. La cuestin es si presenta la misma utilidad otro tipo de comparacin para la construccin de los sistemas de comprensin del derecho penal, que deben respetar la regla de la adecuacin legal en cada uno de los pases o estados con poder de criminalizacin primaria. 2. Es innegable que el saber no conoce fronteras y que en la actualidad no es posible que una decisin legislativa derrumbe bibliotecas enteras con la facilidad con que poda hacerlo hasta fines de la ltima contienda mundial: la internacionalizacin y la globalizacin de los derechos humanos 265 impone un marco comn, y la empresa demoledora de los legisladores nacionales o locales tiene lmites nuevos y estrechos, sin contar con que, aunque sea una barrera relativamente frgil, cada tiempo histrico produce su propia cultura de los derechos, de modo que el legislador nunca puede reducir los espacios de los derechos y libertades ms all del lmite fijado por el desarrollo histrico de la nacin 266, pero tampoco ms all de lo tolerado por la conciencia jurdica universal. En rigor, la comparacin y la comunicacin terica sufri un detrimento, cuando se comenzaron a utilizar las lenguas nacionales en reemplazo del latn, siendo asombrosa la informacin comparada hasta las primeras dcadas del siglo XIX 267. Esta relativa falta de comunicacin nunca fue total268, y en el presente se halla casi completamente superada.

En esta posicin extrema. Reichenbach. La filosofa cientfica, p. 259. Cfr. Heidegger, Sein und Zeit. Cfr.. Schmitzer, Vergleichende Recluslehre; Ancel, Ulilit el mthodcs du droit pnal compar; Hall. Comparative Law and Social Theory, la ms completa informacin en Jescheck-Kaiser. Die Vergleichung ais Melhode der Strafrechtswissenschaft und der Kriminologie; David. Los grandes sistemas jurdicos contemporneos. 1,6 Sobre estos conceptos, Candado Trindade, Tratado, T. I, p. 40 y ss. ''7 Fioravanti, Los derechos fundamentales, p. 24. Es demostrativo. Bohmer, Handbuch der Litteratur des Criminalrechts.
1,4 I3:>

VI. Las fuentes de informacin del derecho penal 103

3. Es fcil comprobar que no hay sistemas interpretativos en el saber penal, que se construyan sin receptar influencias de otros sistemas construidos para otros pases. Es posible sealar, en muy grandes lneas, las tradiciones europea continental y la anglosajona 269 , aunque hoy pueden considerarse bastante atenuadas sus diferencias, pues el intercambio entre ambas es permanente 270. En Amrica Latina la influencia de los autores europeos y de otros pases de la regin es corriente. Es posible afirmar que existe una cultura jurdica que es producto de la tarea comparada muy extensa. 4. La propia legislacin penal comparada no es indiferente para la construccin de un sistema: (a) es necesaria para precisar los caracteres diferenciales de la propia legislacin; (b) cuando una legislacin reconoce expresamente un mayor nivel de realizacin de alguno de los principios limitadores del poder punitivo, contribuye con ello al avance realizador en otros sistemas, pues -como epifenmeno- facilita la argumentacin que permite interpretar ms progresivamente las disposiciones de otras legislaciones e incluso postular su inconstitucionalidad; (c) tampoco es raro que interpretaciones fundadas en la adaptacin de argumentos sistemticos construidos a partir de otras leyes, provoquen la reforma de la ley local; (d) por ltimo, la comparacin legislativa pone de manifiesto los anacronismos de la legislacin propia. VI. Las fuentes de informacin del derecho penal Son fuentes de informacin del derecho penal las que permiten conocer el estado del saber jurdico penal en algn momento de su evolucin. Mediante ellas se accede al derecho penal contemporneo o bien al histrico. Estas fuentes constituyen la bibliografa penal, tambin llamada literatura penal. El volumen bibliogrfico de la materia es extraordinario y creciente. Una idea de su dimensin mundial la proporcionan las bibliotecas de derecho penal comparado, que a veces superan los cien mil volmenes. Su clasificacin no difiere de la usual en cualquier rama jurdica. Las obras generales que exponen la totalidad de la disciplina suelen dividirse en tratados, cursos, manuales, estructuras, sntesis y principios. Si bien entre las obras de la ltima dcada del siglo XIX y del siglo XX las hay que ofrecen un desarrollo enciclopdico, algunas colectivas (Pessina, Cogliolo, Grispigni) y otras individuales (Manzini, la emprendida por Jimnez de Asa) e incluso alguna de parte especial de iguales caracteres (Quinterno Ripolls), en las ltimas dcadas se observa una marcada tendencia a privilegiar las obras de parte general y dejar la especial a desarrollos monogrficos. El modelo del Lehrbuch o tratado alemn ha sido siempre de un volumen, en tanto que, en lenguas latinas, esa denominacin suele reservarse para obras de varios volmenes (casi enciclopdicas). Tambin algunas de estas ltimas, pese a abarcar varios volmenes, se denominan Manuales (Pannain, Antolisei). El modelo de los Lehrbcher alemanes parece extenderse en las ltimas dcadas a la produccin italiana y espaola. Una forma de exposicin frecuente son los cdigos comentados, que los hay desde los integrados por un volumen de comentarios breves, hasta obras que abarcan varios volmenes. El resto de la literatura penal se compone de monografas, ensayos (gnero poco frecuentado) y artculos en revistas especializadas o de derecho en general. Proviene de Europa la tradicin de obras colectivas dedicadas a catedrticos, por lo general con motivo de su retiro universitario, que consisten en colecciones de trabajos ofrecidos por colegas y discpulos (Libros homenaje). La tradicin jurdico penal argentina y latinoamericana proviene de Europa continental. El mtodo jurdico empleado es el dogmtico, cuyo origen se disputan entre alemanes e italianos. Por consiguiente, la bibliografa extranjera ms influyente en la regin proviene de pases europeos que siguen ms cercanamente este mtodo (Alemania, Italia y Espaa; en menor medida, Portugal, Austria y Suiza) y de sus desarrollos en Amrica Latina. La bibliografa francesa no tiene hoy influencia en la regin, pese a haber sido notoria su importancia en el siglo XIX. La bibliografa anglosajona es poco conocida. Varios autores alemanes e italianos fueron traducidos y sus obras publicadas en la Argentina.

v por ejemplo, Boeresco, Traite comparatif. Herrmann, en "De Jure". University of Pretoria, 1981. 14, p. 39 y ss. I4 ' Cfr. Muoz Conde, en Prlogo a Fletcher. Conceptos bsicos.
1411

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9. Caracteres y fuentes del derecho penal ,

En los ltimos aos las traducciones espaolas -particularmente de autores alemanes- contribuyen a nutrir la discusin doctrinaria en toda la regin, aunque se traducen pocas obras de autores italianos. La bibliografa penal argentina es considerable y, siguiendo la tendencia mundial, creciente. La cantidad de trabajos monogrficos es realmente importante y sera imposible pretender researla. Las obras generales pueden clasificarse en cuatro perodos: a) Los primeros autores (Carlos Tejedor, Manuel Obarrio, Cornelio Moyano Gacita y Rodolfo Rivarola) pueden llamarse los clsicos argentinos, que preceden a los positivistas o se mantienen relativamente inmunes ante el embate de stos, b) Los autores del positivismo (Ensebio Gmez, Juan P. Ramos y Alfredo Molinario) fueron la versin argentina del positivismo, en la llamada lucha de escuelas. Los primeros autores se superponen temporalmente en parte con stos, debido a cierta resistencia -ms sorda que abierta- al positivismo ortodoxo, lo que explica que en el cdigo penal de 1921 no haya respondido a esa filiacin 271. c) Los primeros autores dogmticos (Sebastin Soler, Ricardo C. Nez y Carlos Fontn Balestra) fueron los que inauguraron esta metodologa en la Argentina, que se inici entre la cuarta y quinta dcada del siglo XX, con una dogmtica jurdico penal inspirada en principio en von Liszt y Beling, adquiriendo progresivamente un marcado acento neokantiano en versin de Mezger. A esta poca neokantiana pertenece la obra general publicada en Buenos Aires por Luis Jimnez de Asa. d) Los autores contemporneos son los que a partir de los aos setenta recibieron la influencia de la dogmtica alemana posterior al neokantismo 272. En este perodo pueden distinguirse dos momentos: la primera etapa, la ocupa el debate entre el finalismo y el neokantismo, y en la segunda se desarrollan caminos abiertos a partir del propio finalismo.

271 Rivarola. Orgenes y evolucin del derecho penal argentino. Una indicacin bibliogrfica completa hasta comienzos del siglo XX, en Gmez, Criminologa argentina; tambin, Laplaza, en"Criminalia", n 1. 1941, p. 43 y ss.; sobre la enseanza del derecho penal en Buenos Aires, Silva Riestra, Evolucin de la enseanza del derecho penal en la Universidad de Buenos Aires. 272 Sobre estos desarrollos de la dogmtica nacional, Nez, Tendencias de a doctrina penal argentina', Creus. introduccin a a nueva doctrina penal.

Captulo IV: Lmites derivados de la funcin poltica


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II. Principio de legalidad formal

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10. Principio de legalidad


I. Principios limitativos: naturaleza y clasificacin 1. Toda vez que la decisin poltica es previa a la construccin del sistema y le seala su objetivo, se opera entre ste y aqulla una relacin circular, que rige toda la construccin. Las reglas que se derivan de la eleccin del objetivo (funcin manifiesta del sistema) no pueden invalidarse por consideraciones fundadas en la necesidad de completividad lgica del mismo. Si el sistema no consigue evitar contradicciones internas debe ser modificado o reemplazado por otro que las evite, sin afectar la validez de los lmites indicados para su funcin, porque el sistema es siempre un medio y no

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un valor en s mismo. Su construccin lgica reconoce, de esta manera, caminos prohibidos que se derivan de su funcin. y slo se limitan a decidir su continuacin o interrupcin. Si los principios limitativos fuesen elevados a reglas de valor absoluto y, conforme a ellas, fuese corregida la operatividad del poder punitivo, ste sufrira una radical reduccin. Esta comprobacin produce desconcierto en la doctrina tradicional, al punto de llegar a considerar a los principios limitativos como meramente orientadores, ante la evidencia de que, aplicados estrictamente, llevaran a la abolicin de la pena Semejante desconcierto implica aceptar pacficamente que el derecho penal viola la Constitucin y el derecho internacional. Ante lo inadmisible de esa propuesta, corresponde considerar el dato de hecho e incorporarlo dinmicamente al sistema: en la realidad, observamos diferentes grados de realizacin de los principios; en el plano terico, debe incorporarse el dato para partir de esos niveles de realizacin e impulsar su avance. Esto lleva a considerarlos reglas de realizacin progresiva o principios inacabados (unfinished)273. El grado de incompletividad de su observancia es parejo al de defecto realizador del estado de derecho; el progreso de sus standards de realizacin ser paralelo al poder jurdico y a la reduccin de la violencia de las restantes agencias del poder punitivo. 3. Los principios limitativos que se le imponen al sistema derivados de la previa decisin poltica que le seala su funcin, no slo son inacabados en su realizacin sino tambin abiertos en su enunciacin. La pretensin de taxatividad fue fundada en el supuesto jus puniendi o derecho subjetivo de punir, cuyo titular sera el estado. Se ha visto que este jus puniendi no existe, sino que se trata de una potentia puniendi necesitada de contencin y reduccin 274 y, por ende, estos principios no pueden enumerarse taxativamente, pues nuevos conflictos, tecnologas, pretextos, violaciones, discursos y aportes de otras disciplinas, como tambin por efecto de su propio avance realizador, demandan su permanente actualizacin, como lo revela la admisin de nuevos derechos humanos y lo prev la CN al admitir los derechos implcitos (art. 33). No cabe la taxatividad frente a un poder proteico y en parte oculto. Por lo tanto, toda realizacin de estos principios es transitoria y perfectible, y toda enunciacin de los mismos es provisional; marcan un momento a partir del cual es necesario avanzar en la realizacin y consiguiente contencin y reduccin. 4. En la actual etapa realizadora de los principios limitativos, es posible agruparlos -al mero efecto de su exposicin- en tres rdenes: (a) Los que constituyen el conjunto de manifestaciones particulares del general principio de legalidad o de mximo de legalidad, (b) Los que excluyen toda pretensin punitiva que incurra en grosera incompatibilidad con los Derechos Humanos, (c) Los que limitan la criminalizacin, derivndose en forma directa del principio del estado de derecho o del principio republicano de gobierno. Este agrupamiento responde a fines expositivos y no analticos, puesto que en cada grupo se toma como base la sealizacin de una caracterstica preferencial o de manifestacin, que por lo general no excluye las sealadas en los dos grupos restantes. II. Principio de legalidad formal 1. Conforme al principio de legalidad formal 275 se construye el tipo normativo de ley penal constitucional que sirve para eliminar las restantes (leyes penales ilcitas). El principio se consagra en la CN (arts. 18 y 19 y, mediante el inc. 22 del art. 75, en los arts. 9 de la CA y 9 del PIDCP). Su expresin constitucional aparece unida al origen mismo del constitucionalismo, a la Constitucin de

273 Es verificable que ninguno de los principios que se mencionan como limitadores del poder punitivo reconoce realizacin absoluta. La observacin corriente permite comprobar que si todos ellos se enunciasen de modo absoluto, sera menester reconocer su violacin cotidiana. Ello obedece al muy limitado espacio de las agencias jurdicas dentro del marco general del poder punitivo y a que. incluso dentro del ejercicio punitivo manifiesto y en los casos a ellas sometidos, stas no inician la criminalizacin
Cfr. Supra 5. v. Arroyo Zapatero, en "Revista Espaola de Derecho Constitucional". n 3,1983, p. 9 y ss.; Berdugo Gmez de la Torre, en "Estudios Penales y Criminolgicos", XI, Crdoba. 1988. p. 27 y ss.; Hassemer, Fundamentos, p. 310; Issa El Khoury, en "Ciencias Penales", p. 35 y ss. El principio en Brasil, Zenkner Schmidt. O principio da legalidaile penal no estado democrtico de Direito, p. 135.
275 274

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los Estados Unidos y a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789276, habiendo sido precisado en el mbito penal por Feuerbach, quien le dio la formulacin latina con la que usual- mente se lo enuncia: nullum crimen sine lege, nidiapoena sine lege, nullum crimen sine poena legale277. 2. La Constitucin de 1853 lo consagr con la frmula ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. El principio de legalidad implica la prohibicin de la ley ex post facto. Este texto no haca una referencia expresa a esa prohibicin, posiblemente por su inspiracin en la Carta Magna inglesa278 y no en la Constitucin de los Estados Unidos279, por lo que puede entenderse al art. 18 como estableciendo el principio de legalidad procesal280 y dando por presupuesto el de legalidad penal, lo que no sera descabellado, teniendo en cuenta que en la propia discusin de la Convencin de Virginia hubo constituyentes que se opusieron a su inclusin expresa por considerarlo obvio 281. En cualquier caso, es claro que el art. 18 consagra la legalidad procesal penal y la duda acerca de la legalidad penal (estara tambin incorporada a ese dispositivo o se deducira del art. Io constitucional) ha perdido importancia en funcin de su actual consagracin expresa en el art. 9o de la CA y 9o del PIDCP (inc. 22 del art. 75 CN). 3. La legalidad penal se completa con el llamado principio de reserva (art. 19 infine CN): Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe. Legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la misma garanta de legalidad, que responde a un nico requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno (art. 1 CN).
4. Desde el punto de vista formal la legalidad significa que la nica fuente productora de ley penal en el sistema argentino son los rganos constitucionalmente habilitados y la nica ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme al procedimiento que establece la propia Constitucin ". La CN no admite que la doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre puedan habilitar poder punitivo. No obstante, los usos y costumbres sirven para establecer los lmites de la tipicidad penal cuando la propia ley, en forma tcita o expresa, se remite a ellos: lmites del fraude comercial, de la prohibicin de maniobras publicitarias, el cuidado debido en mltiples actividades no reglamentadas, etctera. 5. Esta garanta debe entenderse de buena fe, o sea, que no puede invertirse en beneficio de la arbitrariedad. El principio significa que la doctrina y la jurisprudencia no pueden habilitar poder punitivo, pero en modo alguno importa la cancelacin de la supremaca constitucional, mediante la pretensin de que la jurisprudencia no puede limitar el poder punitivo, reduciendo a trminos racionales el alcance meramente semntico de la ley, ni que la doctrina no puede proponerle esta reduccin a las agencias judiciales. Tampoco significa que la jurisprudencia y la costumbre sean indiferentes en otro sentido: es verdad que la ley penal no se deroga por desuetudo, pero tambin lo es que una ley penal que jams se aplica o que se interpreta pacficamente con cierto mbito de prohibicin, no puede esgrimirse sorpresivamente contra un habitante, slo porque el poder lo quiere

276 Cfr. Berdugo y otros, Lecciones, p. 36; Garca de Enterra, Lo lengua de los derechos, p. 159; Faralli, en "Materiali per una storia della cultura giuridica", n" 1, Genova, 1998, p. 89 y ss.; van Bemmelen-van Hattum, I, p. 78; Jeandidier, p. 80; niega que puede atribuirse su origen a la Carta Magna o a la Carolina, Weber, Hellmuth von, Grundriss, p. 48. 277 Feuerbach, Lehrbuch, p. 24. 278 Sobre sta. Soler, I, p. 107; los propios ingleses consideran que el principio de legalidad proviene de la Revolucin Francesa, cfr. Clarkson-Keating. p. 95; sobre su origen en la Ilustracin. Cerezo Mir, p. 177; Ferrajoli, en "Itercriminis". p. 69 y ss. Sobre la Carta Magna, Pugliese, en "Judicial prolection of Human Rights at the national and international Ievel". p. 89. 279 Sobre la clusula 3a, Secc. 9a del art. 1 de sta, Paschal. La Constitucin de los Estados Unidos, p. 463; Tiffany, Gobierno y Derecho Constitucional, p. 309; Cooley, p. 6. 280 Sobre la difcil compatibilidad de la legalidad y el common law, Cross and Jones, 1976, p. 11 y ss.; Carvell-Swinfen Green. Criminal Law, p. 7 y ss.; Fitzacrald, Criminal law p. 171. 281 Cfr. Thorpe, p. 542; Curtis, p. 328. " Por supuesto que la ley penal debe ser publicada, requisito que condiciona su exigibilidad y aplicacin (arts. 19 CN, 2 CC y 2 CP), de modo que no existe ninguna posibilidad de aplicar una "ley secreta", ms all de su discutida constitucionalidad en general (sobre ello, Sags Sobre la inconstitucionalidad de las leves secretas, p. 84).

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seleccionar. Un tipo penal no es un instrumento para que el poder soiprenda a los ciudadanos con su arbitrariedad. La indiferencia absoluta de las agencias de criminalizacin secundaria o su entendimiento de la ley, condicionan una prdida de la conciencia de ilicitud y, por ende, no puede ponerse en funcionamiento una criminalizacin secundaria omitida por largo tiempo sin aviso previo, aunque ms no sea porque no puede reprocharse esa conducta, en razn de la sostenida actitud previa de omisin o indiferencia de las propias agencias criminalizantes. 6. Es obvio que para la CN es inconstitucional cualquier pretendida ley penal material emanada de la administracin. La materia penal queda excluida de los llamados decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3o CN) -que en rigor son decretos- leyes '2- y debe entenderse que en la prohibicin queda incluida la materia procesal penal: la materia penal a que se refiere ese inciso no puede ser otra que la abarcada en la garanta de legalidad constitucional que, sin duda, incluye la procesal penal en el art. 18, aunque se considere que la penal material provenga de otras fuentes. Pero la CN ni siquiera acepta que sean leyes constitucionales las formales que no tengan estructura penal, o sea, que no presupongan un conflicto criminalizado: toda ley que imponga pena sin presuponer delito es inconstitucional, pues le falta el hecho del proceso. Tal era la ley que impona la pena de leva forzada en forma de servicio militar obligatorio que excediese lo necesario para la instruccin elemental. 7. Por ende, del tipo normativo de leyes penales constitucionales deben excluirse todas las no emanadas de los rganos legislativos del estado dentro de sus respectivas competencias, y aun las emanadas de stos cuando no tuviesen estructura penal. En ningn caso pueden producir leyes penales el poder ejecutivo (fuera de su funcin co- legislativa), los jueces ni la administracin. Si bien queda claro que la CN admite las programaciones criminalizantes primarias slo cuando se consagran en leyes formales, no deben entenderse por tales slo las leyes nacionales, pues si bien stas son las ms importantes, deben tenerse en cuenta las competencias legislativas de las provincias y de los municipios. 8. Cabe establecer una distribucin constitucional de fuentes productoras, como resultado del sistema federal de gobierno (art. 1 CN) y del aseguramiento del rgimen municipal (arts. 5 y 123 CN), lo que da lugar a que sean fuentes constitucionales de legislacin penal las siguientes: (a) Las leyes formales que emanen del Congreso de la Nacin, el cdigo penal (art. 75 inc. 12), las leyes penales especiales y las disposiciones penales contenidas en leyes no penales, el cdigo de justicia militar en tanto tipifica delitos. Hay materias penales cuya legislacin le est vedada al Congreso de la Nacin y reservada a las provincias, como la prensa (art. 32 CN). (b) Las leyes formales que emanan de las legislaturas provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, que legislen la materia vedada al gobierno federal (art. 32 CN) y las que se ocupan de materias penales reservadas a las provincias en funcin del art. 121 (materia contravencional
i: Aunque esa denominacin se ha dado tradicionalmente a las leyes de gobiernos usurpadores del poder constitucional, es el verdadero nombre de los llamados "decretos de necesidad y urgencia" (Cfr. 1 ; -a- Estudios, 111, p. 431 y ss.).

provincial). Hasta la vigencia del primer cdigo penal nacional (1887) las provincias sancionaron sus propios cdigos penales, supliendo la omisin del Congreso Nacional 282. Compete a las provincias legislar en materia procesal penal y penitenciaria283. (c) El art. 5o CN obliga a las provincias a asegurar el rgimen municipal. El art. 123 ratifica desde 1994 la autonoma municipal. Parece cerrado con ello el debate sobre la naturaleza autrquica (o administrativa) o autnoma (o poltica) del municipio 284 conforme a la segunda opcin. Siendo ello as, stos pueden sancionar leyes penales (ordenanzas municipales penales) respecto de las materias que hacen a su competencia (contravenciones municipales) y que deben ser aplicadas por los jueces municipales competentes dentro de una estructura de gobierno que asegure su independencia y control constitucional.

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Cfr. Infra 18. Cfr. Infra 14. b La naturaleza administrativa era sostenida por Bielsa, op. cit., T. 111, p. 57 y ss.

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9. El discurso penal tradicional contiene frecuentes elementos negativos que excluyen del derecho penal las ordenanzas municipales y las propias leyes provinciales contravencionales '285. La liberacin de ese poder punitivo al derecho administrativo lo substrae a las agencias judiciales y a los lmites impuestos por el derecho penal, con el consiguiente desmedro de la seguridad jurdica en materia cotidiana y ms cercana al ciudadano que los mismos delitos. Al reconocer su naturaleza penal se la somete a las exigencias y lmites del derecho penal, entre ellas, a la formalidad legal y a lajudicialidad. No se altera el principio de legalidad formal, sino que se extiende a toda la materia contravencional provincial y municipal. Su negacin no tiene otro objeto que posibilitar un ejercicio descontrolado del poder punitivo, funcional para el poder positivo de configuracin cultural. 10. Plantean una particularfonnade violacin a la legalidadformal las leyes de facto sancionadas por gobiernos que usurparon el poder constitucional (1930-1932; 1943-1946; 1955-1958; 19621963; 1966-1973; 1976-1983). Se las llam errneamente decretos-leyes y desde el golpe de estado de 1966 sus autores las llamaron leyes y fueron numeradas en orden correlativo con las sancionadas constitucionalmente. Se consider hasta 1958 que requeran una ley que las ratificase una vez restablecidos los poderes constitucionales; luego se prescindi de este requisito y la jurisprudencia estableci que era necesario un acto legislativo constitucional para su derogacin. Los argumentos en favor de este criterio solan provenir del reconocimiento de la doctrina de facto, introducida por la Corte Suprema en 1865 286 y resucitada en 1930yen 1943-que motivara el juicio poltico a sus jueces en 1947-como tambin de un entend miento de la teora del estado kelseniana: la interrupcin de la constitucionalidad implicaba que se introduca una nueva, de la cual emerga el propio gobierno constitucional que era electo ,s. El art. 36 constitucional -introducido en 1994-cambia el planteo, impidiendo estas interpretaciones. Recoge la jurisprudencia del siglo pasado, que consideraba la usurpacin de! poder como delito continuo y a quienes participaban de ste como coautores 287, agrega la imprescriptibilidadde las acciones civiles y penales y prohibe la gracia a su respecto. Cualquieracto del usurpadores ahora delito por imperio constitucional. Resultara aberrante que un juez pretendiese liberar el ejercicio del poder punitivo hab litado por delitos cometidos por usurpadores, o sea, que el ttulo habilitante del poder punitivo sea dado por el delito del pretendido legislador: la voluntad del legislador sera el dolo. Esta consecuencia resultado laCN y no del art. 227 bis del CP (ley 23.077) que, conforme al criterio anterior, poda ser derogada por el usurpador.

Cfr. Infra 14, III. Causa Martnez, Baldomcro c. Otero, Manuel, 5 de agosto de 1865 (Fallos: 2:141). 287 "Cometen delito de rebelin los empicados pblicos nombrados por los jefes de la rebelin y que durante ella presten sus servicios"' (Causa 3, T. V, 1869, p. 43).
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11. Queda en pie el supuesto de la ley penal defacto ms benigna2U. La CN fulmina de nulidad toda ley defacto sin distincin alguna. No obstante la CN no puede ser autocontradictoria: el mismo texto consagra la retroactividad ms benigna sin excepciones (art. 9 de la CADH). La nulidad ;/a/?aM<? de los actos del usurpador (art. 36) no es lo mismo que su inexistencia: son actos de fuerza que, como tales, existen y se imponen a los habitantes. El habitante se halla sometido a una situacin de fuerza de la que no es responsable y a la que slo puede substraerse dejando de ser habitante (saliendo del territorio). Se trata de una persona forzada a vi viren un contexto creado porel usurpador, sin permitirle opcin por la legitimidad. A la persona que vivi forzada en ese contexto no se le puede imponer una ficcin de inexistencia del mismo para perjudicarla. Esto marca tambin el lmite del efecto retroactivo beneficiante: no alcanzara a las leyes de autoamnista o de autoiinpunidad.

12. Existen casos en que la ley penal se limita a establecer una conminacin, dejando que la accin prohibida sea determinada por otra ley, que puede ser tambin formal, pero que por lo general no lo es: se trata de las llamadas leyes penales en blanco2'' (que tambin se llamaron conminaciones penales ciegas288). Se las teoriz en Alemania en tiempo del imperio, para los casos de leyes nacionales completadas por otras locales289. Se afirm que la ley penal en blanco tiene vigencia independiente de la norma que la completa, como resultado de la teora de las normas de Binding, quien afirmaba que el tipo de estas leyes no repite la definicin de la conducta prohibida por la norma, sino que, por el contrario, es un blanco cuyo contenido lo dar la norma290. De este modo, como la norma perteneca a un mbito extrapenal, la ley en blanco tena vigencia desde su sancin, en tanto que la sancin de la norma slo era un presupuesto para su aplicacin. No cabe compartir este criterio, porque no puede afirmarse que haya un tipo penal291 cuando slo hay una pena legal pero falta la accin tpica292, lo que le impide cumplir su funcin de programacin criminalizante. Dada su discutible naturaleza293, estas leyes han planteado mltiples problemas interpretativos y constitucionales: (a) Cuando las leyes que las completan se hallan vigentes al tiempo de su sancin, el legislador suele remitir a ellas usando el verbo en pretrito (las reglas establecidas, art. 206 CP), pero a veces lo usa en subjuntivo futuro (que se incluyan en las listas, art. 10 de la vieja ley 20.771), caso en que la operatividad de la ley slo se produce con la sancin de la norma complementaria294. En supuestos de duda, se impondra entender que se refiere a normas futuras. No obstante, la Corte Suprema entendi que la vieja ley 20.771 se refera a las listas ya publicadas, con lo que incurri en aplicacin retroactiva, (b) Otra cuestin problemtica tiene lugar cuando la ley penal se completa con otra norma perteneciente a un mbito jurdico que admite la analoga, lo cual ser siempre inconstitucional, (c) No menos complejo es el caso de sucesivas leyes complementarias, en especial cuando dejan de considerar prohibida la accin: para quienes sostienen que no integran el tipo penal, sera indiferente, con lo cual se seguiran penando conductas desincriminadas. 13. Adems de estas dificultades -que son de difcil solucin- no es sencillo demostrar que la ley penal en blanco no constituye una delegacin legislativa constitucionalmente prohibida. Se argumenta que hay delegacin legislativa cuando la norma complementaria surge de un rgano sin facultad, pero que cuando la ley penal emerge de su fuente de produccin y la complementaria de la propia, no se hace ms que respetar la distribucin de la potestad legislativa establecida en las normas fundamentales. El argumento es interesante, pero no resuelve el problema. Cuando se teoriz de esta manera las leyes penales en blanco eran muy pocas e insignificantes: hoy su produccin es enorme y tiende a

" As, Heinze, Das Verhltniss des Reichsstrafrechts zu dem Landesslrajrecht. - Cfr. Neumann, Das Blankstrafgesetz. :4 Binding, Handbuch, p. 180. - Expresamente reconoce la ausencia de tipo penal, Puppe, en notas previas al 13 del "Nomos Kommentar zum StGB": "Las leyes penales en blanco puras no contienen ningn tipo en sentido propio. - no que su tipo lo configuran todas las normas legales de conducta cuya violacin conminan con pena". Ei concepto de tipo parcialmente en blanco que sostiene (p. 29) es discutible, ya que la idea de que se integra con alguna caracterstica que pertenece a otra ley, ms bien parece incorporar un elemento normativo y no una ley penal en blanco. Reconoce que en ella media un abuso del instrumento punitivo, Cury, La ley penal en blanco, p. : Sobre su dudosa constitucionalidad. Gamberini. en Cadoppi y otros. Introduz.ione aI sistema enale. Vol. I, p. 124; Doval Pais, Posibilidades y lmites para la formulacin de las normas penales, TO. 141 y 200: sobre los problemas constitucionales, tambin Garca Arn, en "Estudios Penales y Criminolgicos", XVI, Santiago de Compostela, 1993. p. 63 y ss.; Gerpe Landn, en "Revista Jurdica Je Catalunya", n 3, 1991. p. 73 y ss.; Dotti. Curso, p. 225. Es absolutamente inaceptable la tesis de que la norma reglamentaria que integrara el tipo puede :sner vigencia retroactiva; sobre ello, Carbonell Mateu, p. 141.

III. Principio de mxima taxatividad legal e interpretativa

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superar a las otras leyes penales, como producto de la banalizacin y administrativizacin de la ley penal. La masividad provoca un cambio cualitativo: a travs de las leyes penales en blanco, el legislador penal est renunciando a su funcin programadora de criminalizacin primaria, que la transfiere a funcionarios y rganos del poder ejecutivo y, al mismo tiempo, est incurriendo en el abandono de la clusula de ultima ratio, propia del estado de derecho. 14. La ley penal en blanco siempre fue sospechosa de lesividad al principio de legalidad formal y, adems, abri la puerta a la analoga y a la aplicacin retroactiva 295, motivos con los que bastara para considerarla inconstitucional. Si a ello se agrega que configura hoy una clara va de delegacin de la potestad punitiva por parte del poder legislativo, y que quiebra la clusula de ultima ratio, parece haber poco que discutir a su respecto. No neutraliza la inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco el argumento de las materias inestables que las requieren, aduciendo que los rpidos cambios no podran ser seguidos por el legislador penal, pues no hay materia que requiera cambios tan rpidos y que sea seriamente necesitada de previsin punitiva; por otra parte, sa es precisamente la funcin irrenunciable del legislador. 15. Las nicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable son las llamadas impropias, o sea, las que reenvan a otra norma emanada de la misma fuente296. Este reenvo puede ser interno (a otra disposicin de la misma ley) o externo (a otra ley de igual jerarqua que la penal). Tales leyes sern constitucionales en la medida en que el complejo resultante de ambas normas no viole alguno de los otros principios limitativos a que se hace referencia (estricta legalidad, proscripcin de la analoga, no retroactividad, etc.). III. Principio de mxima taxatividad legal e interpretativa 1. Aunque la ley penal se expresa en palabras y stas nunca son totalmente precisas 297, no por ello debe despreciarse el principio de legalidad 298, sino que es menester exigir al legislador que agote los recursos tcnicos para otorgar la mayor precisin posible a su obra 299. De all que no baste que la criminalizacin primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisin tcnica posible300, conforme al principio de mxima taxatividad legal 3:>. Este principio corre riesgos cada da ms graves, como resultado de la descodificacin de la legislacin penal301. Aunque se trata de un principio elemental para la seguridad, no importa una legitimacin del poder punitivo302 que con el tipo se habilita, pues la arbitrariedad puede producirse en la misma determinacin legal 303 . Cuando los lmites legales no se establecen de esta forma 304 , cuando el legislador prescinde del verbo tpico y cuando establece una escala penal de amplitud inusitada, como cuando remite a conceptos vagos o valorativos de dudosa precisin, el derecho penal tiene dos posibilidades: (a) declarar la inconstitucionalidad de la ley; o (b) aplicar el principio de mxima taxatividad interpretativa.

295 Sostienen que afecta la legalidad y la divisin de poderes, Muoz Conde-Garca Arn, p. 38: expresamente admite la analoga respecto de la ley integradora, Lewisch. Verfassung und Strafrecht, p. 76. 296 Cfr. Fontn Balestra, 1, pp. 218-219; Blei, p. 98. 297 Al respecto, lturralde Sesma, Lenguaje legal y sistema jurdico, pp. 31 y 100: con cita de Marat, Berdugo y otros, Lecciones, p. 40; Pagliaro, Sominario, p. 45. Acerca de la raz iluminista del principio. Moccia. La "promessa non mantenuta", p. 11 y ss. 298 En este sentido, Cardoso Da Cuhna. O carter retrico do principio da legalidade. p. 84. 299 Sobre ello. Fernndez. Derecho penal y derechos humanos, p. 117; Baumann-Weber-Mitsch. p. 125: Samaba, p. 43 (aunque la Constitucin norteamericana no prohibe expresamente las vague laws, los tribunales las rechazan conforme a] principio de voidfor vagueness). 300 Romano. Commentario. T. I, p. 41, sostiene que el principio de mxima taxatividad es el ltimo y ms refinado fruto de la evolucin del principio de legalidad. Una histrica formulacin en Savigny, Metodologa jurdica, p. 40 y ss. 301 Cfr. Palazzo, en "Poltica del Diritto", 1993, 3, p. 365 y ss. (reclama reserva de cdigo); del mismo, en "Questione giustizia", n 2, 1991, p. 314 (critica la legislacin especial porque crea problemas de coherencia sistemtica). 17 As parece entenderlo Garca Rivas, El principio de determinacin del hecho punible, p. 24. 303 Cfr. Bustos Ramrez-Hormazbal Malare, Lecciones, p. 195; Pavarini en Cadoppi y otros, ntroduzione al sistema penale, I, p. 308. 304 Sobre estas exigencias, Palazzo, en RIDPP, 1991, p. 327 y ss.

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10. Principio de legalidad

2. La eleccin entre ambos trminos no puede ser arbitraria. En principio, debe optarse por la inconstitucionalidad cuando la aplicacin de la mxima taxatividad interpretativa resulta demasiado artificiosa, lo que sucede cuando carece de todo punto de apoyo legal, como tambin cuando la ley contiene una irracionalidad irreductible que no responda a un notorio error material de impresin305. En estos casos debe preferirse la inconstitucionalidad, porque el otro camino, aunque lo recoja la jurisprudencia, no impide la arbitrariedad selectiva de las agencias ejecutivas. No obstante, no puede optarse por la inconstitucionalidad cuando tendra por resultado una irracionalidad an mayor (vgr. hiptesis de la frmula de cuantificacin del concurso real)306. 3. El llamado postulado de prudencia sostenido por la Corte Suprema, que relega la inconstitucionalidad a ultima ratio
y se asienta en lapretendida presuncin de legalidad (constitucionalidad) de las leyes 41 bls, no puede aplicarse a estos casos, porque abre la posibilidad de ejercicio arbitrario del poder punitivo por parte de las agencias ejecutivas, como tambin el de prisiones preventivas discrecionales. Conceptos como el viejo mujer honesta (que el cdigo empleaba dos veces en contextos diferentes; arts. 10 y 120), merecen la sancin de inconstitucionalidad que obligue al legislador a trabajar con responsabilidad republicana.

4. El principio de mxima taxatividad se manifiesta mediante la prohibicin absoluta de la analoga in malam partem. El derecho civil provee seguridad jurdica tratando de resolver el mayor nmero posible de conflictos, razn por la cual los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15 CC), y es reprimido con inhabilitacin absoluta, de uno a cuatro aos, el juez que se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley (art. 273 CP). Puesto que el derecho civil cumple mejor su funcin de seguridad jurdica cuando pone el poder pblico al servicio de la solucin del mayor nmero de conflictos, debe tender a que esa coaccin responda a un sistema continuo -sin lagunas 307-, por lo cual si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuese dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso (art. 16 CC). 5. Si por analoga se entiende completar el texto legal, en forma que considere prohibido lo que no prohibe o lo que permite, reprochable lo que no reprocha o, en general, punible lo que no pena, basando la decisin en que prohibe, no justifica, reprocha o pena conductas similares o de menor gravedad, este procedimiento de interpretacin queda absolutamente vedado del campo de la elaboracin jurdica del derecho penal, porque la norma tiene un lmite lingsticamente insuperable, que es la mxima capacidad de la palabra 308. Ello obedece a que es necesario extremar los recursos para que slo la ley formal sea fuente de criminalizacin primaria, no pudiendo el juez completar los supuestos. Como el derecho penal provee mayor seguridad jurdica cuanto ms discontinuo es el ejercicio del poder punitivo que habilita, es la misma seguridad jurdica que requiere que el juez acuda a la analoga en el derecho civil, la que exige que aqu se abstenga de ella. Cabe observar que esta proscripcin de la analoga penal es prcticamente un principio universal en la actualidad. Se excepta China, aunque en forma extraordinaria y centralizada en su tribunal supremo 309. En Gran Bretaa, aunque hasta la segunda mitad del siglo XX se reconoca una facultad residual de los jueces para crear delitos310, la legalidad se haba asentado en el curso del siglo XIX 311, las excepciones fueron cada vez menores y finalmente, en 1972, la Cmara de los Lores declar la extincin definitiva de esa facultad

" Conte-Maistre de Chambn, p. 83, recuerdan un texto legal que prohiba el descenso de pasajeros de un tren que no estuviese en marcha (obligaba al descenso de trenes en movimiento). 306 Cfr. Infra 65. II. entre normas ordinarias y excepcionales que, justamente por el carcter de estas ltimas, no puede haber analoga in bonam partem de los supuestos legales en ellas contemplados de exclusin de la punibilidad, Vassalli, Limiti del divieto d'analoga in materia penale, p. 134 y ss. 308 Gallo, Appnnti, I, La legge penale, p. 94; Sgubbi, en RIDPP, p. 1193 y ss. 309 Zhanglin Chen, en RIDPP, 1991, p. 1289 y ss., infructuosamente intenta compatibilizar legalidad y analoga. 310 Para ello usaban la figura de conspirancy. como en el caso Shaw de 1961, en que se conden aun sujeto por divulgar un catlogo de prostitutas (Cfr. Fitzgerald, pp. 8-9). 311 Cfr. Carvell-Swinfen Green, pp. 7-8.

III. Principio de mxima taxatividad legal e interpretativa

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residual312. Aunque el cdigo penal dans parece reconocer la analoga, en la prctica se respeta la legalidad y no se admite la integracin analgica313. 6. La analoga es llamada por algunos autores integracin analgica, distinguindola de la interpretacin analgica,
en tanto que otros consideran que la integracin es una forma de interpretacin314. M. E. Mayer plante con claridad la admisin de la analoga intra legem, con rechazo de la praeter legem y de la contra legem315. Ms all de esta discusin, lo que es menester apuntar es que nadie pretende excluir la analoga como forma o recurso del pensamiento. El argumentum a simile no tiene por qu ser eliminado del derecho penal: la violencia del art. 164 es anloga a la del art. 280. Cuando se aplica un principio a un cierto grupo de casos, de no haber una disposicin legal o razn vlida que diga lo contrario, no media razn para abstenerse de aplicarlo a otro que se halle en una relacin esencial con ste316. De no aplicarse la analoga en la lgica jurdica, la construccin jurdica sera prcticamente irrealizable, porque el pensamiento acude ineludiblemente a la analoga, dado que la comparacin es indispensable para el razonamiento317.

Cross and Jones, pp. 11-12. Cfr. Hurwitz, pp. 137-138; Gomard, en ZStW, 1971. pp. 332 a 367; Landecho Velasco-Molina Blzquez, p. 129. 314 La adecuada distincin en Mayer, M.E.. Lehrbuch, p. 27. un anclaje filosfico en Del Vecchio, Los principios generales del derecho, pp. 51-59. 315 Mayer, M. E Lehrbuch, p. 27. 316 Cfr. Jescheck-Weigend, p. 151: sobre ello en la doctrina nacional. Gmez, en "Rev. Penal y Penit.", III, 1938, p. 121. 317 Cfr. Salgado Martins. p. 105; Gimbernat Ordeig, Concepto y mtodo, p. 67; Garca Mynez, Lgica deI raciocinio jurdico, p. 155 y ss.; Falcn y Telia, El argumento analgico en el derecho. 317 Cfr. Caraccioli, p. 30; Boscarelli, p. 1 7 (se refiere al principio de prohibicin de analoga in malam partem); Rodrguez Mourullo, en Cobo del Rosal, "Comentarios", I, p. 159; Fernndez Carrasquilla. Principios, p. 357 y ss.; Velsquez Velsquez, Manual, p. 132; Dotti, Curso, p. 232. El cdigo uruguayo la consagra expresamente en materia de atenuantes, lo que Irureta Goyena explica afirmando que la realidad no puede ser agotada (Reta-Grezzi, p. 179).
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IV. Principio de respeto histrico al mbito legal de lo prohibido

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7. Suele distinguirse entre analoga in malam partem y analoga in bonam partem, entendiendo por la primera la que integra la ley extendiendo la punibilidad y por la segunda la que la restringe ms all de la letra de la ley. La primera est totalmente proscripta, en tanto que la segunda es admisible 53, siempre que no sea arbitraria318. En particular lo es en las causas de justificacin, cuando la imponen o admiten los campos jurdicos a que la ley remite. 8. El principio de interpretacin restrictiva tambin se expresa en un segundo momento que, sin duda, es puramente interpretativo: dentro del alcance semntico de las palabras legales puede haber un sentido ms amplio para la criminalizacin o uno ms limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma ms limitativa de la criminalizacin319. Se trata de la misma razn que da origen al principio procesal in dubio pro reo320, que no es pacficamente aceptada, pues se afirma que no consiste en una regla interpretativa del derecho penal sino en un criterio procesal de valoracin de prueba321. Quienes la rechazan sostienen que dentro del lmite semntico del texto legal puede elegirse libremente la ms amplia, la literal o la restrictiva, o sea que no admiten un principio general. Ese rechazo se basa en una distincin que no se justifica -al menos con la extensin de la negativa- porque ambas consecuencias (in dubio pro reo e interpretacin restrictiva) se desprenden de la excepcionalidad de la criminalizacin primaria. Slo en casos muy excepcionales la regla general de la interpretacin semnticamente ms restrictiva de criminalizacin cede ante otra ms amplia, esto es, cuando el sentido restrictivo provoca una consecuencia ridicula o absurda, que la literal ms amplia evita (la cosa mueble del art. 162 debe ser entendida en sentido corriente y no civil, porque eso llevara a dejar impune el hurto de inmuebles por accesin o representacin). Este extremo tambin impone que la interpretacin reduzca el mbito de lo prohibido por debajo del lmite semntico mnimo (el concepto de funcionario en el incumplimiento de los deberes, es ms limitado que el sealado en el art. 78, para no penar al recolector de residuos que omite retirar los de un vecino). El criterio de interpretacin semnticamente ms restrictiva debe defenderse en la actualidad, donde parece ser uno de los principales instrumentos capaces de contener el formidable avance de la tipificacin irresponsable322. IV. Principio de respeto histrico al mbito legal de lo prohibido 1. La ley es un texto. Todo texto tiene un contexto, tanto discursivo como social. El mbito de lo legalmente prohibido vara aunque el texto permanezca idntico, porque el contexto cambia continuamente323, puesto que cualquier producto de la actividad del discurso humano deriva su forma y significado de la situacin social en que aparece el habla: lo especficamente caracterstico de un determinado hablar es la interaccin entre los interlocutores y el completo complejo de circunstancias sociales bajo las cuales tiene lugar el cambio de palabras324. El cambio de contexto discursivo acarrea problemas que son ms graves cuando los generan cambios en el contexto social, cultural o tecnolgico. Conforme a cambios de esta naturaleza, una conducta puede perder todo el contenido lesivo o carecer de ste en la inmensa mayora de los casos (la instigacin al duelo -art. 89 CP- que hoy ha perdido vigencia en la tica social). En estos casos la cuestin se resuelve por

Los penalistas tradicionales la rechazan o, por lo menos, la miran con desconfianza (porej. Pannain, p. 116; Arteaga Snchez, p. 60; Romano-Grasso-Padovani, III, p. 11 y ss.). 319 Cfr. Bardelli, La liberta individale, p. 19 y ss.; en parecido sentido, Hurtado Pozo, Droit penal, p. 104; Hungra-Fragoso, p. 91; Hassemer, Fundamentos, p. 333. 320 Considera al principio in dubio pro reo una derivacin del principio republicano, Bruno, I, p. 221; en sentido anlogo, Bacigalupo, Principios constitucionales, p. 95; seala que ambos principios descienden de la ltima ratio del poder penal del estado. Rusconi, Cuestiones de imputacin y de responsabilidad, p. 157. Sobre el estado de la cuestin en doctrina alemana, Jescheck-Weigend. p. 145; tambin, Roxin, Derecho procesal penal, pp. 78-79. " En el propio plano procesal se pretende sortear su vigencia mediante la llamada determinacin alternativa (v. Jescheck-Weigend, p. 144: Maier, p. 574 y ss.). 38 Sobre este fenmeno, Naucke, en "La insostenible situacin del Derecho Penal", p. 545 y ss. Se afirma que el derecho "vive" en el tiempoy el tiempo es una caracterstica constitutiva del derecho iCt'r. Bretone. Derecho y tiempo en la tradicin europea, p. 71). 324 Bakhtin, cit. por Segato, Frontiers and Margin.

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V. La irretroactividad de la ley penal

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aplicacin del principio de lesividad. Pero el problema se complica cuando, debido a uno de estos cambios, el texto aparece abarcando un mbito de prohibicin inusitadamente amplio. 2. Es el caso del subjuntivo reproduzca de la ley 11.723 (art. 72) de propiedad intelectual. En 1933 slo era posible
reproducir con los mismos recursos tcnicos con que se produca. No se consideraba reproduccin a la copia manual de una pgina o de un captulo de un libro ni de todo un libro. La tecnologa permite hoy la copia ntegra de un libro o de cualquiera de sus partes a costo inferior al precio comercial. La conducta se ha generalizado y no sera posible criminalizar a todos los que copian pginas de libros para uso personal. Si a ello se suma los que registran o graban emisiones radiofnicas o televisivas, prcticamente la mitad de la poblacin-incluyendo a todos los investigadores-estara incurriendo en delitos conforme al texto y cualquiera de ellos podra sercriminalizado arbitrariamente.

3. En estos casos se debe tomar en cuenta el contexto cultural del texto legal, y cuando se comprueba un fenmeno de inusitada extensin prohibitiva, se impone una reduccin histrica. La legalidad es un principio que sirve para garantizar la limitacin del mbito de programacin criminalizante legislativa, y no se puede revertir su sentido convirtindolo en un argumento de extensin inusitada y nunca prevista en el contexto originario del texto, cuyo efecto es conceder un espacio selectivo de criminalizacin que alcanza los lmites mximos de arbitrariedad. Un tipo penal no puede erigirse en instrumento para la criminalizacin indiscriminada. El respeto histrico al mbito real de lo prohibido se impone en la legalidad porque, de lo contrario, la simple omisin de las agencias polticas extendera de modo inaudito las prohibiciones punitivas: lo punitivo es un mbito que deben planificar y aumentar las agencias polticas mediante la ley, y la omisin de stas frente a cambios significativos de contexto cultural o tecnolgico constituye una renuncia a su funcin, que no es constitucionalmente admisible, La criminalizacin primaria se establece por accin de las agencias polticas y no por sus omisiones. V. La irretroactivdad de la ley penal como principio derivado de la legalidad y del estado de derecho 1. El principio de irretroactividad de la ley penal tiene carcter constitucional, de modo que sta debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar slo despus de su vigencia. Como consecuencia necesaria del principio de legalidad, quedan eliminadas las llamadas leyes expostfactoM. La garanta de legalidad (art. 18 CN) tiene el claro sentido (a) de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisin, no era delito o no era punible o perseguible, y (b) de prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una pena ms gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisin. Puesto que ste -y no otro- es el objeto de la proscripcin de la ley ex post facto, el principio de irretroactividad de la ley penal reconoce una importante excepcin, que es el efecto retroactivo de la ley penal ms benigna325. El art. 9 de la CADH expresa con toda precisin el alcance de la irretroactividad de la ley penal y de la retroactividad de la ley penal ms benigna: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar con ello. La vigencia de esta norma cierra el debate acerca de la pretensin de retroactividad de las leyes penales que imponen medidas de seguridad 326 y anlogas, pues el argumento de que no se basan en la culpabilidad del autor no les quita su carcter penoso. De igual manera, cancela todas las discusiones que ponan en duda o limitaban la retroactividad de la ley ms benigna327.

Acerca de su alcance. Vasalli, en RIDPP, 1983, p. 367. Cfr. Cruz-Gonzlez, La sancin penal, p. 60; Baumann-Weber-Mitsch, p. 136; a favor de la aplicacin retroactiva de medidas. Soler, I, p. 210; Gmez, 1, p. 157: este criterio tiene origen positivista ' v. Ferri. Principii, p. 148; Florian, I, p. 207); corresponde al derecho penal de autor, pues se basa en que a medida no se funda en el delito sino en la peligrosidad del agente (as, Bruno. I. p. 273). w Consideraron que esta retroactividad lleva a los mismos resultados que la de la ley ms gravosa, Binding. Grundriss. p. 68: Bekker, Theorie des heutigen Deutschen Strafrechts, 1. p. 214; Hlschner, Sysrem. p. 39; en razn del principio de cosa juzgada, la limitaban o criticaban, Pessina, Elementos, p. 223: Haus, I, p. 133; Garraud, Prcis, p. 95: Carrara, Programma, n 759; contra la ley intermedia ms benigna. Roubier, Les conflicts de lois dans le (emps\ responden todos estos argumentos, Hungra, 1, p. : 9:\yra, p. 425.
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2. Puede suceder que (a) adems de las leyes vigentes al tiempo del hecho y de la sentencia, haya habido otras vigentes en el tiempo intermedio o (b) que se sancionen otras durante el cumplimiento de la pena. Se hace necesario determinar cmo opera el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna en estos supuestos. El CP y la CADH establecen expresamente la excepcin al principio de irretroactividad en el caso de ley ms benigna, sea que se haya sancionado antes de la sentencia o bien durante la ejecucin de la misma: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida en dicha ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho (art. 2a del CP). Por ley que exista al pronunciarse el fallo debe entenderse la vigente en ese momento, no bastando con que haya una ley sancionada si an no tiene vigencia. No obstante, tratndose de una ley ms benigna sancionada y promulgada sin que se exprese la fecha de su vigencia, y que an no haya sido publicada o no hubiesen transcurrido los ocho das a partir de su publicacin (art. 2 del CC), puede considerrsela vigente y aplicarla. Esto obedece a que la postergacin de la vigencia por ocho das del CC tiene por objeto garantizar su publicidad (recurdese que en el texto anterior a la ley 16.554 se estableca la vigencia al da siguiente de la publicacin en la capital y ocho das despus en la campaa), lo que resulta lgico cuando la ley obliga, pero no cuando es ms benigna, porque su mera aplicacin est dando cuenta del conocimiento, es decir, que importa por s el cumplimiento material del requisito que la ley quiere garantizar, sin que ello perjudique a nadie. 3. La ley penal ms benigna no es slo la que desincrimina o la que establece pena menor, pues (a) puede tratarse de la creacin de una nueva causa de justificacin, de inculpabilidad, de un impedimento a la operatividad de la penalidad, etc.; (b) puede provenir tambin de otras circunstancias, como el menor tiempo de prescripcin 328 , una distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, probation, libertad condicional, e incluso las consecuencias procesales 329 . Ante la complejidad de los elementos que pueden tomarse en consideracin, no es posible hacerlo en abstracto sino que debe plantearse frente al caso concreto. De esa manera se resuelve hipotticamente el caso conforme a una y otra ley, comparndose luego las soluciones para determinar cul es la menos gravosa para el autor. Para ello deben tomarse por separado una y otra ley, pero no es lcito tomar preceptos aislados de una y otra330, pues de no ser as, se aplicara una tercera ley inexistente. No obstante, hay una excepcin, referida al cmputo de la prisin preventiva, en que el CP (art. 3 o) establece que se observar separadamente la ley ms favorable al procesado. De cualquier modo, no siempre es posible establecer con claridad cul es la ley ms favorable en situaciones concretas. Si bien la ley establece que los efectos de la ley ms benigna se operan de pleno derecho, o sea, de oficio331*, y en cualquier caso, la aplicacin de una ley no puede depender de la decisin de un habitante, no es menos cierto que esta razn es vlida para los casos que no dejan dudas y en abstracto, pero no puede sostenerse en los dudosos en concreto, pues en stos se trata de una cuestin de hecho que condiciona la aplicacin de una ley, por lo cual no cabe excluir totalmente la voluntad del interesado. 4. El principio de retroactividad de la ley penal ms benigna halla su fundamento en la naturaleza de la ley penal. Si sta prev slo situaciones excepcionales, la sucesin de leyes que altera la incidencia del estado en el crculo de bienes jurdicos del autor denota una modificacin de la valoracin del conflicto. Si las agencias polticas consideran no racional una injerencia de esa magnitud -o de cualquier otra-, no tiene sentido que el juez la habilite porque se la consideraba razonable en el momento en que el autor cometi el hecho. Por otra parte, el principio republicano de gobierno exige la racionalidad de la accin del estado y sta es afectada cuando, por la mera

Cfr. Cobo del Rosal en Comentarios, T. I, p. 109; con fundamentos poco convincentes sostienen o contrario. Fletcher, Conceptos bsicos, p. 31; Eser-Burkhardt, p. 64. * Cfr. Bruno, I, p. 269. 330 Rodrguez Mourullo, Comentarios, p. 32; Brito Alves, p. 239. 6,1 Cfr. Fierro, La ley penal y el derecho transitorio, p. 356; Soler, 1. p. 202; Gonzlez Roura, 1, p. 153; Gmez, I, p. 162. Corresponde a sus antecedentes, en la crtica de Herrera al proyecto de 1906 (Herrera, La reforma penal, p. 37). Slo Jofr (p. 39) entendi que significaba que operaba incluso en caso de sentencia firme.

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circunstancia de que un individuo haya cometido el mismo hecho con anterioridad a otro, se lo trate ms rigurosamente. La seguridad jurdica impide la reversin del principio, pero requiere tambin que se cumpla en la parte en que no la afecta. 5. Cabe consignar que el principio de irretroactividad siempre tuvo carcter constitucional (art. 18 CN), en tanto que la excepcin de retroactividad de la ley penal ms benigna slo haba tenido carcter constitucional en vigencia del art. 29 de la Constitucin de 1949. De all que, una vez abrogada por bando militar esa Constitucin, se sostuvo que slo tena carcter legal (en funcin del art. 2 del CP), razn por la que se consider que poda ser derogado por la misma ley, lo que tendra lugar en el caso de leyes temporarias y excepcionales o extraordinarias 332, que rigen para un perodo determinado333 y que fundaban la derogacin del principio en razones de prevencin general. La discusin al respecto carece hoy de sentido, puesto que, en funcin del inc. 22 del art. 75, la disposicin de la CA adquiri jerarqua constitucional334 y no admite excepciones legales. 6. Los lmites temporales que se toman en cuenta en el art. 2 del CP para determinar cul es la ley ms benigna y los constitucionales para prohibir la retroactividad ms gravosa, son los de la comisin del hecho y de la extincin de la condena, (a) Por duracin de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algn efecto jurdico de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondiente organismo estatal, el cmputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades que puede acarrearle al autor en el mbito administrativo o laboral, (b) Por tiempo de la comisin del hecho se entiende el de la realizacin de la accin tpica (y no el de la produccin del resultado). La consumacin no debe confundirse con la comisin: si la accin puede escindirse del resultado, su produccin lo consuma, pero la comisin se habra agotado siempre con la accin; en los delitos permanentes, la comisin se extiende aun despus de la consumacin. No obstante, como la actividad voluntaria (comisin) se despliega en el tiempo, tiene un momento inicial y otro terminal, siendo necesario determinar cul es el que debe tomarse en cuenta para este efecto. La doctrina argentina se inclina por sostener que es el del comienzo de la actividad voluntaria335; la europea predominante toma en consideracin el de su cese 336 . En funcin de la interpretacin restrictiva cabe inclinarse por la posicin de la doctrina argentina, pero existe otra razn que refuerza esta posicin: si bien el delito se comete desde que una accin se inicia hasta que cesa, cuando una ley ms gravosa entra en vigencia en un momento posterior al comienzo de la accin, existe un tramo de ella que no est abarcado por la tipicidad de la nueva ley, salvo que se haga una aplicacin retroactiva de ella. 7. Un serio problema de legalidad lo constituye el alcance de la voz ley penal. Descartada la posibilidad de aplicar retroactivamente cualquier ley que se califique de interpretativa, pues no pasara de ser un fcil recurso para violar el principio337, se plantea una seria discusin cuando se debate el lmite de la prohibicin de retroactividad y se procura sustraer al mismo la ley procesal penal. Una corriente procesalista sostiene que, salvo en materia de competencia (excluida expresamente en funcin del llamado juez natural del art. 18 CN), para el resto no es ley retroactiva la procesal posterior a la comisin, toda vez que el momento que debe tomarse en cuenta es el del acto procesal y no el del acto del delito 338. En alguna medida esta tesis se funda en la teora de las normas, conforme a la cual las normas penales estaran dirigidas a los particulares y las procesales a los jueces, funcionarios y auxiliares. Esta distincin no es sostenible en el mbito punitivo339. Adems de esta consideracin, existen dos argumentos constitucionales que neutralizan esta posicin: (a) Un proceso penal tiene una conclusin binaria (pena o no pena); y si al momento del hecho que se juzga las

As lo sostuvo la Corte Suprema, en Fallos: 247:403: 250:205; 251:45; 253:93. As, Nez, 1, p. 150; Soler. 1, p. 209; Fontn Balestra, I, p. 291; etctera. Cfr. De Luca, Leyes penales ms benignas, p. 12. 335 Fontn Balestra, I, p. 295; De la Ra, p. 72; en contra se manifest Gmez, I, p. 153. 336 As, la jurisprudencia alemana desde antiguo (Schonke-Schroder, 1970, parg. 12), Bettiol, p. 133; Antolisei, p. 80. 337 Sobre ellas, Conte-Maistre de Chambn, p. 86. 338 As, Baumann-Weber-Mitsch, p. 148; Trechsel, p. 46; en contra, Cadoppi, A. y otros, /ntroduzione al sistema penale, I, p. 175: Morillas Cueva, p. 86. 339 Cfr. Supra 9.
7y 334

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10. Principio de legalidad

disposiciones procesales llevaban a una no pena, no haba conminacin penal en concreto respecto de la persona comprometida. No hay amenaza penal cuando no se puede amenazar con algo que no se puede realizar340. Todo esto sea dicho, sin perjuicio de observar que la coercin procesal es punitiva y la negacin de este carcter es una peligrosa confusin entre los planos normativo y fctico, que tienen el penoso efecto de ocultar la realidad y permitir la violacin ilimitada del principio de inocencia, (b) El otro argumento es exegtico e histrico: cuando el art. 18 CN dice juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, no parece dejar fuera la ley procesal, sino todo lo contrario. El origen britnico de la frmula (la Carta Magna) 341 ha generado dudas acerca de su alcance, pudiendo entenderse que se trata de la consagracin de la legalidad procesal342y no de la penal (que no poda tener lugar en un sistema de common law) y que en la CN sera deducible directamente del art. , pero ni exegtica ni histricamente puede sostenerse la tesis que niega la expresa consagracin de la irretroactividad de la ley procesal penal ms gravosa en la CN. 8. En cuanto a las leyes de ejecucin penal o de derecho penal ejecutivo, tambin existe una corriente que sustenta la tesis de que el principio de la lex favorabilior se limita por el de la lex aptior, es decir, por la ms apta para la resocializacini0. Esta limitacin a la legalidad, sin perjuicio de que tambin se origina en la teora de las normas y sus supuestos destinatarios, debe ser rechazada con argumentos racionales y de derecho positivo: (a) Si la ejecucin penal se traduce en una limitacin de derechos, no puede quedar fuera de la legalidad, porque es la punicin misma o su manifestacin ms importante. El nuil a poena sine lege abarca la ley penal ejecutiva, porque nadie puede dudar que una ley de esa naturaleza, que admite egresos anticipados, es ms benigna que otra que no los admite y, por ende, da lugar a un ejercicio del poder punitivo de menor entidad, que forma parte de la conminacin que debe ser anterior al hecho del delito y que era la nica que poda conocer el agente en ese momento, que es la esencia de la razn de ser de la legalidad. Todo esto sin contar con que, en la realidad, toda punicin es deteriorante (por su inevitable efecto estigmatizante) y ms aun la prisionizacin, siendo por ende inadmisible que el grado de deterioro que implica el poder punitivo lo pueda legislar una ley expostfacto, con el argumento de que es aptior para una resocializacin, entendida como recurso ideolgico para ocultar el fenmeno del deterioro, (b) Si el derecho penal ejecutivo se desprende del derecho penal y del derecho procesal (pues en 1853 no tena autonoma legislativa ni cientfica), es lgico que las disposiciones legales actualmente autnomas no se sustraigan al principio general que la CN (art. 18) consagra para los cuerpos legales que las contenan al tiempo de su sancin. VI. Leyes anmalas desincriminatorias y ms benignas
1. Las llamadas leyes de amnista son leyes desincriminatorias anmalas. La etimologa de amnista alude a olvido. Suele decirse que esas leyes borran el delito. En realidad, se trata de leyes que lo desincriminan aunque de modo anmalo, puesto que dan lugar a una desincriminacin temporaria, extraordinaria o excepcional: seran el reverso de las leyes penales temporarias o excepcionales, claramente abolidas en el derecho argentino desde la reforma constitucional de 1994. Por tratarse de una ley desincriminatoria, debe serlo en sentido material y formal, es decir, dictada por el Congreso Nacional (o por el rgano con poder constitucional para criminalizar primariamente), porque slo puede desincriminar la autoridad con poder para tipificar. De all que, en el orden nacional, el art. 75 inc. 20 de la CN establezca que es al Congreso al que corresponde dictar amnistas generales. El requisito de generalidad equivale a la exclusin de la personalizacin de la ley, pero no lo pierde por

340 Es inexplicable que se llegue aotraconsecuencia, cuando se reconoce que la legalidad penal reclama la procesal y es presupuesto de la independencia judicial y del juez natural (Cfr. Naucke, en "La insostenible situacin del Derecho Penal", p. 545). 341 Sobre el origen ingls de la legalidad procesal, Hurtado Pozo, Droit pnal, p. 75. 342 Por otra parte, de la legalidad procesal constitucional se deriva la inadmisibilidad del male captus bene detentas y de toda pretensin de aprovechar anlogas ilegalidades procesales (sobre ello, Fierro, La ley penal y el derecho internacional, p. 657; Murphy-Dumont, en "Frestskrift till Jacob W. F. Sundberg", p. 173).

V. La irretroactividad de la ley penal

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abarcar a grupos de personas individualizados por caractersticas objetivas, en cuyo caso se tratara de leyes desincriminatorias con sujeto calificado o leyes o tipos de amnista propios.
2. Si bien histricamente las leyes de amnista se refieren a delitos polticos y conexos, nada obsta a que puedan abarcar delitos que no pertenecen a esa categora, con tal que no se refieran a los que la Repblica no puede amnistiar en razn de tratados internacionales, o los cometidos por los propios legisladores-como en el caso del art. 29 CN-, pues se tratara de una legitimacin del encubrimiento. Un caso sin precedentes en nuestra historia legislativa, de tentativa de encubrimiento por va de amnista, fue el acto de poder nmero 22.924 del 22 de setiembre de 1983, que pretendi amnistiar los actos de fuerza de los usurpadores a travs de otro emergente de la misma fuente, por lo cual su propio contenido configura una accin tpica de tentativa de encubrimiento. Se trataba de un delito con apariencia y registro de ley, lo cual, precisamente, lo haca tpico y le restaba todo carcter legal. Aunque fue formalmente derogado por el Congreso de la Nacin (ley 23.040 del 22 de diciembre de 1983)343 no corresponda hacerlo, porque no se trataba de una ley, sino de un delito. 3. Tratndose de una ley desincrimnatoria, puede ser dictada antes, durante o despus del proceso y de la condena. De su naturaleza se deducen sus efectos: (a) Extingue la accin penal (art. 59 CP), puesto que no puede quedar en pie ninguna pretensin punitiva respecto de un hecho que pierde su tipicidad. (b) Cuando media condena, la amnista har cesar la condena y todos sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares (art. 61 CP). La desincriminacin se reduce al aspecto penal, dejando subsistentes los efectos civiles, (c) La amnista no puede ser rechazada por el beneficiario, puesto que se trata de una desincriminacin cuyos efectos se operan de puro derecho344. (d) Sin perjuicio de que la reincidencia sea una institucin inconstitucional, la ley expresa que la condena por delito amnistiado no puede tomarse en cuenta a sus efectos (art. 50 CP), lo que es coherente con su naturaleza desincriminatoria. (e) Tampoco impide la condena ni la libertad condicionales, (f) Elimina la tipicidad de la conducta de los cmplices e instigadores, (g) El sujeto puede beneficiarse con la amnista siempre que subsista cualquier efecto de la condena o de la imputacin, pudiendo hacerlo incluso sus herederos, a condicin de acreditar legtimo inters en ello. 4. Ha habido una ley de amnista que a la anomala de la desincriminacin -propia de la institucin- ha sumado la anomala de la legislacin por la forma asumida: se trata de la ley 23.521 de 1987, que fue una amnista bajo forma de presuncin juris etde jure de eximente de obediencia debida: Se presupone sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisin del hecho revistaban como... no son punibles por los delitos a que se refiere el artculo 10, punto 1 de la ley 23.049por haber obrado en virtud de obediencia debida (art. Io de la ley 23.521). La discusin provocada por esta ley llevaba a una alternativa: (a) entender que era una variable invertida del bil ofattainder(ley que impone pena asumiendo la funcin judicial) prohibido implcitamente por la CN (art. Io) y en forma expresa por la norteamericana, o (b) que se trataba de una ley de amnista que poda ser o no constitucional, pero por otras razones345.

VII. La retroactividad de la jurisprudencia

Bidart Campos, en ED, t. 110, p. 340; Carri, Genaro, en ED, t. 50, p. 129. Aceptan la renuncia a la amnista en virtud del principio de inocencia, Romano-Grasso-Padovani, Commentario sistemtico, p. 36. v. Zaffaroni, en "Lecciones y Ensayos", Buenos Aires, 1988, n 50.
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11. Principios limitativos

1. Los tribunales no son fuente de produccin de la legislacin penal. Por otra parte, la autonoma de criterio de los jueces no puede ser limitada legalmente, dado el vigente y tradicional sistema de control difuso de constitucionalidad, por lo cual toda pretensin de jurisprudencia obligatoria es inconstitucional 346 , a condicin de no confundir a sta con cualquier mecanismo que tienda a proporcionar cierta unidad de criterio jurisprudencial por meras razones de economa procesal. Nada afecta la autonoma de criterio de los jueces (independencia interna) cuando stos resuelven conforme a criterios de instancias superiores que no comparten -y dejan a salvo su opinin-, siempre que ello no les cree un conflicto de conciencia o lo consideren una violacin constitucional. No tiene sentido que, fuera de estos casos, el juez se aparte del criterio dominante si sabe que la instancia superior modificar su decisin, salvo que intente modificar el criterio de esa instancia. Esta es la prctica respecto de los fallos de la Corte Suprema, los plenarios de las cmaras y la jurisprudencia casatoria, que marcan cierta pauta, lo que no significa reconocerles obligatoriedad ni, menos aun, asimilarlos a la ley. 2. No obstante, los cambios de criterio jurisprudencial, en particular cuando alcanzan cierta generalidad, no pueden dejar de compartir las razones que dan fundamento al principio de legalidad y a la prohibicin de retroactividad ms gravosa: no es admisible que se pene a quien no poda conocer la prohibicin347. Cuando una accin que hasta ese momento era considerada lcita pasa a ser tratada como ilcita en razn de un nuevo criterio interpretativo, no puede serle reprochada al agente, porque eso equivaldra a pretender no slo que los habitantes deban abstenerse de lo que la jurisprudencia considera legalmente prohibido, sino tambin todo lo que podra llegar a considerar prohibido en funcin de posibles e innovadores criterios interpretativos. No se trata de una cuestin de legalidad ni de tipicidad, sino de una cuestin de culpabilidad, que debe plantearse como error de prohibicin invencible348. 3. En el caso inverso, cuando la jurisprudencia con valor indicativo general cambia de criterio y considera atpica una accin que hasta ese momento valor como tpica (o cuando considera simple lo que hasta entonces haba considerado calificado, o justificado lo que haba considerado ilcito, etc.), provoca un escndalo jurdico, pues dos personas que realicen idnticas acciones reguladas por la misma-rley, resultarn juzgadas de modo que una sea condenada y otra absuelta, slo porque la primera fue juzgada antes. Elementales razones de equidad y el art. 16 CN imponen la admisin de la revisin. 4. Respecto de la jurisprudencia constitucional, el problema es diverso: cuando una decisin de la Corte Suprema declara inconstitucional una ley, no es admisible que luego revierta su criterio regresivamente. Por elementales razones de seguridad jurdica, el tribunal de control de constitucionalidad no puede decidir regresivamente sobre sus propias decisiones, porque las garantas son de realizacin progresiva y no es admisible el regreso cuando se marc un nivel ms avanzado. Si la adicin de derechos en un sistema jurdico tiene carcter irreversible cuando es legal, no puede dejar de tenerlo cuando la jurisprudencia constitucional ejerce su poder legislativo negativo, pues tampoco en este caso sera admisible un progreso hacia el mal 349. As como la ciencia difcilmente puede retroceder intencionalmente por debajo del saber acumulado, tampoco el sistema puede perder un nivel de conciencia moral colectivamente alcanzado350.

" Nez, La lev nica fuente del derecho penal argentino, p. 70; Sartorio, en LL, t. 96, p. 799 y ss.; Arce-Daz Cantn, en NDP, 1996/A, p. 189 y ss.; Garca Vitor, en CDJP, n 7, 1997, p. 639 y ss.; del mismo. Planteos penales, p. 123; sobre jurisprudencia obligatoria en diferentes pases, Streck. Smulas mo direito brasileiro. Los fallos plenarios se consagran en la propia Constitucin cubana (art. 124) (Cfr. Qmrs Prez, Introduccin, p. 138). 347 Tavares. en ADPCP. 1987, p. 753 y ss.,p. 767; Sanguin.en "Ciencia e Poltica Criminal" em honra de Heleno Fragoso, p. 465; Cury Urza, p. 216; Cadoppi. II valore del precedente nel diritto penale, p. 318; Spolansky, en LL, p. 851 y ss.; en lugar, se refiere a la retroactividad de la jurisprudencia constitucional, Carbonell Mateu, p. 149; rechazan la retroactividad de la jurisprudencia constitucional ms gravosa, Cobo-Vives, p. 184. 348 Cfr. Bacigalupo, en "El derecho penal hoy", Hom. al Prof. David Baign, p. 150 y ss. 349 Bidart Campos, Tratado, tomo IV, p. 579: del mismo, Casos, p. 27; entre los constitucionalistas antiguos, Lpez, Lucio V.. Curso, p. 117; De Vedia, Constitucin Argentina, p. 100; Gonzlez, Florentino, Lecciones, p. 32 y ss.; Estrada, Curso, p. 181. 350 Cfr. Habermas, La reconstruccin de! materialismo histrico, p. 294.

I. Principio de lesividad

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11. Principios limitativos que excluyen violaciones o disfuncionalidades groseras con los derechos humanos
I. Principio de lesividad 1. El primer prrafo del art. 19 de la CN consagra el ms importante de los lmites materiales que impone esa Carta 351 , no slo al poder criminalizante primario y secundario, sino a la injerencia coactiva del estado en general: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Sus principales consecuencias pueden sintetizarse en que: (a) el estado no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un mbito de libertad moral; (c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. (a) El estado que pretende imponer una moral es inmoral, porque el mrito moral es producto de una eleccin libre frente a la posibilidad de elegir otra cosa: carece de mrito el que no pudo hacer algo diferente. Por esta razn el estado paternalista es inmoral, (b) En lugar de pretender imponer una moral, el estado tico debe reconocer un mbito de libertad moral, posibilitando el mrito de sus habitantes, que surge cuando se dispone de la alternativa de lo inmoral: esta paradoja lleva a la certera afirmacin de que el derecho es moral, precisamente porque es la posibilidad de lo inmoral, vinculada ntimamente a la distincin entre conciencia jurdica y conciencia moral 352. Por este modelo de estado y de derecho se decide el art. 19 CN. (c) Como consecuencia de lo anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio de la autonoma tica que el estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de sta. Conforme a esta decisin por el estado moral (y al consiguiente rechazo del estado paternalista inmoral), no puede haber delito que no reconozca como soporte fctico un conflicto que afecte bienes jurdicos ajenos, entendidos como los elementos de que necesita disponer otro para autorrealizarse (ser lo que elija ser conforme a su conciencia)353. Se ha dicho que segn la doctrina argentina el papel de la potestad social se reduce a proteger derechos 354. Con ello se consagra el concepto personalista del derecho, es decir, que ste debe servir a la persona y no a cualquier mito que la trascienda 355. Aunque no est probado que los proteja mediante el poder punitivo, no puede admitirse que alguien pretenda imponer penas cuando no hay un derecho afectado, dado que con ello no slo est lesionando el derecho del penado sino tambin el del resto de los habitantes, al transformar el modelo de estado, pues una ley o una sentencia que pretenda imponer pautas morales, penando un hecho que no lesiona o peligra un derecho ajeno, es ilcita, y su antijuridicidad afecta a todos los que se benefician o pueden beneficiarse del respeto al mbito de autonoma moral que establece la CN. Se tratara de un acto que lesiona el modelo de estado de derecho por el que opta la CN, que importa, sin duda, un derecho de todos los habitantes.
El art. 19 CN es coherente con el art. 18, que excl uye toda funcin expiatoria de la prisionizacin, porque la expiacin es un acto moral e ntimo de la persona, cuya imposicin externa es imposible, pues por brutal que sea el dolor que pueda inferrsele a alguien, depender slo de su conciencia que lo asuma o nocomo expiacin. El castigo, que excluye la Constitucin de las crceles, y que proviene del castigare latino, que significa enmendar94, tiene el mismo sentido de

Provisorio de 1817, en el art. 112 de la Constitucin de 1819 y en el art. 162 de la de 1826. siendo sus inspiradores argentinos Monteagudo y el presbtero Antonio Senz (Cfr. Sampay, La filosofa jurdica del art. 19 de a Constitucin Nacional); tambin, Fras, Trabajos legislativos de las primeras Asambleas Argentinas, 1, p. 458. 352 La distincin entre moral y derecho es la obra cumbre del lluminismo y empalma con la tradicin del texto de Feuerbach. adoptado por el legislador argentino como modelo; en especial es claro el traductor alemn de Beccaria (Hommel, Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von Verbrechen und Strafeiv, Kossig, Philosophische Gedanken iiber das Criminalrecht, pp. 39, 41, 121 y 162. atentamente estudiado y citado por Feuerbach en su Revisin). El debate jurisprudencial a este respecto ha sido particularmente significativo en el caso de tenencia de estupefacientes para propio consumo; sobre ello, por todos, Cavallero, Justicia criminal, p. 56. La relevancia penal del texto es destacada por Adn Quiroga, pp. 36-37. Estrada, Curso, p. 180. Sobre personalismo y transpersonalismo jurdico, Mayer, M.E., Filosofa del derecho, p. 157, en r.iiestro medio. Orgaz, Las personas humanas, pp. 36-37. 91 Cfr. Coraminas, Diccionario crtico etimolgico, I, p. 724.

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11. Principios limitativos

expiacin, pues etimolgicamente proviene de la raz kes-356, cortar, que da lugar a castracin. Aunque la disposicin del art. 18 estuviese limitada a la prisin preventiva, en funcin del mismo art. 19 debe entenderse que mantiene vigencia tambin en cuanto a la prisionizacin como pena formal.

Esta opcin constitucional se traduce en el derecho penal en el principio de lesividad, segn el cual ningn derecho puede legitimar una intervencin punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurdico, entendido como la afectacin de un bien jurdico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo. Este principio es casi siempre admitido a nivel discursivo, sin perjuicio de que el mismo discurso lo desvirte abriendo mltiples posibilidades de racionalizar su neutralizacin357. El concepto de bien jurdico es nuclear en el derecho penal para la realizacin de este principio, pero inmediatamente se procede a equiparar bien jurdico lesionado o afectado con bien jurdico tutelado, identificando dos conceptos sustancialmente diferentes, pues nada prueba que la ley penal tutele un bien jurdico, dado que lo nico verificable es que confisca un conflicto que lo lesiona o pone en peligro. La afirmacin de que esto implica una tutela corre por cuenta de la agencia poltica criminalizante, pero su verificacin no puede tener lugar a travs de la ley sino en la realidad social: el derecho penal slo verifica la criminalizacin primaria y la pretensin discursiva tutelar de la agencia poltica; a la tutela la verifica (como verdadera o falsa) la sociologa. Por otra parte, es muy difcil sostener una tutela del bien ofendido, porque es obvio que en el homicidio no se tutela con la pena la vida del muerto, sino que, por lo menos, la tesis tutelista debiera admitir que no se trata de la vida concreta, sino de una idea abstracta de la vida358. Esta distincin es tan necesaria como peligrosa es la equiparacin, porque la idea de bien jurdico tutelado deglute y neutraliza el efecto limitante de la de bien jurdico afectado o lesionado: el principio de que todo delito presupone la lesin a un bien jurdico, por efecto de esta alquimia discursiva, deriva en que todo bien jurdico lesionado por el delito est tutelado, y de all se pasa rpidamente a que todo bien jurdico demanda una tutela 359, lo que instiga a la penalizacin sin lagunas. Por otra parte, como la ofensividad pasa a segundo plano, opacada por la pretendida tutela 360, y como la tutela no se verifica (sino que slo se afirma deductivamente), se acaba debilitando la idea misma de bien jurdico, para caer en la minimizacin del concepto y terminar afirmando que la funcin del derecho penal se reduce a garantizar la validez de las expectativas normativas. 361. Detrs de esto queda un nico bien jurdico, que es la voluntad del estado.

Cfr. Roberts-Pastor, Diccionario etimolgico indoeuropeo, p. 84. Respecto del debate sobre ofensividad, desvalor de accin y de resultado los clsicos trabajos de Wrtenberger. Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, p. 50; Krauss. en ZStW. 76. 1964, p. 19 y ss.; Rudolphi, en "Fest. f. Maurach", p. 51 y ss.; Seiler, en "Fest. f. Maurach". p. 75 y ss. 358 Sobre ello, Kargl, en "La insostenible situacin dei Derecho Penal", p. 53 y ss. 359 Kaysser. en "La insostenible situacin del Derecho Penal", p. 162; Staechelin, Es compatible la prohibicin de infraproteccin con una concepcin liberal de! derecho penal?, p. 298. 99 La funcin tutelar de bienes jurdicos es dominante; por todos, Berdugo y otros, Lecciones, p. 4 y ss.; Wessels-Beulke, p. 2; Gropp, Strafrecht, p. 38; Caraccioli. Manuale, p. 6; Costa Jr., en "Discursos Sediciosos", p. 95 y ss.; Dotti, Curso, p. 62 ; Gomes, Principio da ofensividade no direito pena\\ Riz, Lineamenti. p. 82. 11X1 As, Lesch, Die Verbrechensbegriff, p. 230 y ss.
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I. Principio de lesividad

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Adems, la intervencin tutelar de un derecho puede ser anterior e independiente de cualquier lesin al mismo, dependiendo slo de la intensidad que el operador quiera dar a la prevencin en su discurso: en materia penal, la va de la tutela es siempre la va de la inquisicin. Al ilusionar (por mera deduccin) la eficacia tutelar de la ley penal (y, por ende, preventiva de la pena), el discurso permite racionalizar la punicin de afectaciones muy lejanas e hipotticas (peligros abstractos, remotos, etc.), pero tambin permite racionalizar intervenciones muy desproporcionadas con la afectacin (se inventa una enorme necesidad tutelar aunque la afectacin sea insignificante) y hasta crear bienes jurdicos inexistentes, porque la idea de bien jurdico tutelado tiende a espiritualizar el bien jurdico hasta desembocar en un nico bien tutelado, que es la voluntad del estado (de polica), dado que ste termina siendo el nico juez de la necesidad e intensidad de la ilusionada tutela. Por ello, cabe rechazar la idea de bien jurdico tutelado, que es una inversin extensiva racionalizante del concepto limitativo de bien jurdico afectado (proveniente del racionalismo) y slo corresponde sostener este ltimo como expresin dogmtica del principio de lesividad, que requiere tambin una entidad mnima de afectacin (por lesin o por peligro) excluyendo las bagatelas o afectaciones insignificantes.
En la actualidad, por diversas vas, se pretende neutralizar el concepto de bien jurdico, alegando su relativa utilidad. La tentativa se inscribe en la tendencia que inaugurara el hegelianismo penal, que prcticamente redujo todos los bienes jurdicos auno: el estado. Siempre que se ha tratado de suprimir o minimizar el concepto de bien jurdico, no se ha hecho otra cosa que mantenerlo cambiando su contenido, porque se trata de un requerimiento lgico (es expresin de la teleologa legal en el campo penal). El delito siempre importauna lesin: no reconocer que es la lesin que sufre la vctima implica, automticamente, hacer fincar la lesin en otro titular alterno, que por lo general es el estado. Cuando se pretendi reducir el delito a una pura infraccin al deber362, el bien jurdico no poda ser otro que la voluntad del estado; cuando se lo minimiza y se quiere imputar en base a roles, se implica que la lesin es al rol asignado o asumido; etc. Ninguna teora puede prescindir del bien jurdico: lo nico que puede hacer es minimizar o suprimir la relevancia del bien jurdico del sujeto pasivo en concreto, lo que no hace ms que extremar la confiscacin de la vctima. La legislacin contempornea tiende tambin a minimizare! bien jurdico, mediante la proliferacin de tipos del llamado peligro abstracto y, adems, en la sociedad de riesgo363 de la revolucin tecnolgica, mediante la tipificacin de actos de tentativa e incluso de actos preparatorios Todo debilitamiento del bien jurdico importa un paralelo deterioro de su objetividad "M, lo que se agrava hasta el extremo de que, no conforme con la confiscacin de la vctima, se la suprime 1U5, mediante el uso perverso de los intereses difusos 364 y de los delitos de peligro comn u)7. De all que para preservar el principio del alterum non laedere de Aristteles y Ulpiano365, sea necesario precisar-quizun poco exageradamente-que bienes jurdicos son slo aquellos cuya lesin se concreta en ataques lesivos a una persona de carne y hueso 366. Todo programa liberal de limitacin del poder punitivo trat siempre de asentarse en la lesividad. No distan mucho los lmites sealados por esta va a lo largo de doscientos aos. Humbolt escriba en 1792: el estado, para garantizar la seguridad de los ciudadanos, debe prohibir o restringir todas aquellas acciones que se refieran de manera inmediata slo a quien las realiza, de las que se derive una lesin de los derechos de los otros, esto es, que mermen su libertad o su propiedad sin su consentimiento o contra l, o de las que haya que temerlo probablemente; probabilidad en la que habr que tomar en consideracin la dimensin del dao que se quiere causar y la importancia de la limitacin de la libertad producida por una ley prohibitiva. Cualquier restriccin de la libertad privada que vaya ms all o que se imponga por otros motivos distintos se sale de los lmites de la accin del estado 11 Dos siglos ms tarde, Nio sealaba que al menos hay cuatro clases de daos a terceros que no pueden computarse como justificativo para interferir con la autonoma de un individuo: (a) el quees insignificante comparado con lacentralidad que tiene la accin para el plan de vida del agente, (b) el que se produce no directamente por la accin en cuestin sino por la interposicin de otra accin voluntaria, (c) el que se produce gracias a la intoleranciadel estado, y (d) el que se produce por la propia interferencia del estado "'. No es raro que los ataques antiliberales nazistas contra el concepto material de delito se concentraran sobre laexplicacin de ste como lesin a un bienjurdico "2, lmite al que nollegaron el positivismo ni el fascismo, que no negaban laofensividad, aunque

362 v. la crtica a Binding, por concebir el delito como desobediencia en Soler, Bases ideolgicas de la reforma penal, p. 37. Tambin crtico como afectacin del orden concreto del Estado, Schmitt, Cari, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica, p. 19. 363 Cfr. Hassemer, en "Nuevo Foro Penal", n 51, 1991, p. 17 y ss.; el derecho penal del riesgo flexibiliza los contenidos tradicionales del derecho penal, y se manipula de acuerdo a las exigencias del mercado poltico, cfr. Herzog, en "Nuevo Foro Penal", n 53, 1991, p. 303 y ss. 364 v. Sgubbi, en La Questione Criminale, n 3, 1975, p. 439 y ss. 365 Sobre ello. Parodi Giusino, op. cit., p. 245. lm Ferrajoli, Diritto e ragione, p. 477; de Carvalho, Pena e garantas.

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11. Principios limitativos

prudentemente sus crticos se viesen obligados a advertir que la defensa social que no sea al mismo tiempo defensa jurdica, excede las atribuciones del juez y est fuera del derecho penal.367.

II. Principio de proporcionalidad mnima 1. La criminalizacin alcanza un lmite de irracionalidad intolerable cuando el conflicto sobre cuya base opera es de nfima lesividad 368 o cuando, no sindolo, la afectacin de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto " 369. Puesto que es imposible demostrar la racionalidad de la pena370, las agencias jurdicas deben constatar, al menos, que el costo de derechos de la suspensin del conflicto guarde un mnimo de proporcionalidad con el grado de la lesin que haya provocado "371. A este requisito se le llama principio de proporcionalidad mnima de la pena con la magnitud de la lesin "372. Con este principio 373 no se legitima la pena como retribucin, pues sigue siendo una intervencin selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo '374. Simplemente se afirma que, dado que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor calibre, no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de mxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporcin grosera con el mal que ha provocado 375. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mnima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado376, no pudiendo tolerar, por ejemplo, que las lesiones a la propiedad tengan mayor pena que las lesiones a la vida, como suceda en el caso del derogado art. 38 del decreto-ley 6582/ 58, razn por la que haba sido declarado inconstitucional por la CS, criterio que luego fue alterado con fundamentos que importan ignorar la funcin hermenutica de la Constitucin 377 tanto como hacer renuncia expresa a la funcin controladora. 2. Las teoras preventivas de la pena llevan al desconocimiento de este principio, en razn de que, invocando inverificables efectos preventivos, las agencias polticas -y aun las judiciales, con condenas ejemplarizantes- se atribuyen la facultad de establecer penas en forma arbitraria, desconociendo cualquier jerarqua de bienes jurdicos afectados 378. Esta es otra de las formas en que la falsa (o no verificada j idea de bien jurdico tutelado o protegido (fundada en cualquier teora preventiva de la pena) neutraliza el efecto limitativo u ordenador del concepto de bien jurdico afectado o lesionado.

Valenti, en Cadoppi y otros, I, p. 242. Cfr. Segu, Lmites al poder punitivo, p. 17; Paliero, "Mnima non curat praetor"; tambin, Armenta Deu, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad. 369 Prohibicin de exceso o proporcionalidad en sentido amplio de las penas lo llaman Cobo-Vives, p. 69. 370 Por supuesto que el principio de proporcionalidad rige tambin para las llamadas "medidas" (Cfr. Romano-Grasso-Padovani, Commentario sistemtico, p. 207). "'Cuerda Arnau, en "Estudios jurdicos en memoria del profesor Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz", p. 452, descompone el principio en adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. lls Sobre este principio, en la doctrina nacional, Vsquez, La racionalidad de la pena, p. 39; en otro orden, Fonseca, Reformas penis em Cabo Verde, vol. 1, p. 38. 373 Algunos autores atribuyen su origen a la Revolucin Francesa y a Beccaria (Berdugo y otros, p. 47); otros consideran que surge como lmite al poder de polica en el derecho administrativo (Cobo-Vives, p. 75: sobre ello, Mayer, Otto, Derecho administrativo alemn, tomo II, p. 31); para otros surge del concepto de dignidad humana con la teologa renacentista (Beristain, La pena-retribucin, p. 31 y ss.). 12(1 Es interesante recordar que se ha pensado en la justificacin del principio de proporcionalidad a partir de que la diferencia entre delito y pena "est en que los ataques delictuosos de los criminales los realizan personas que no tienen la fuerza bastante para imponerse a los dems"; de la identidad de males entre delito y pena deduca la condicin de proporcionalidad Dorado Montero (El derecho protector de los criminales, pp. 24-25). 375 En rigor, la pena desproporcionada trasciende el injusto, para penar otra cosa; cfr. Torio Lpez, en "Libro Homenaje a Alfonso Reyes Echanda", p. 286. 376 En este sentido, destaca matemticamente la irracionalidad relativade las escalas penales vigentes, Vsquez, La racionalidad de la pena. 377 Sobre esta funcin, Streck, Hermenutica jurdica e(m) crise. p. 215. 378 El principio sentado por Ferrajoli (Diritto e ragione, p. 331). conforme al cual la pena nunca debe superar la violencia informal que en su ausencia sufrira el reo por la parte ofendida, de no considerarse complementario, tambin lesionara la proporcionalidad.
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367

III. Principio de intrascendencia (trascendencia mnima)

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3. No falta en las leyes el supuesto inverso, en que aparece un irracional privilegio en algunas conminaciones penales, que minimizan una lesin respecto de laregla general dada por las restantes: las privaciones de libertad cometidas por funcionarios (arts. 143 y 144 CP) tienen calificantes comunes con las de los mismos delitos cometidos por no funcionarios (art. 142 CP), pero la escala penal del funcionario pblico es de uno a cinco aos y la del no funcionario de dos a seis aos. Toda vez que privilegiar el tratamiento penal del funcionario pblicoes republicanamente inadmisible, corresponde entender que la pena del art. 142 CP es de uno a cinco aos.

III. Principio de intrascendencia (trascendencia mnima)


1. El estado de polica extiende la responsabilidad a todos los que rodean al delincuente, por lo menos por no haber denunciado su actividad, y considera peligrosa a su familia, porque pueden vengar al delincuente. Estas caractersticas se acentan en los delitos que afectan la existencia del estado, que en el estado de polica se confunde con el gobierno. Por ello instiga a la delacin por el terror y consagra la corrupcin de la sangre 379. En el estado de derecho la pena debe ser personal 380 y no trascender la persona del delincuente 381. De all que la CN, al definir la traicin -para evitar que se confunda con los delitos contra el gobierno- establece que, incluso a su respecto, la pena no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se extender a sus parientes de cualquier grado (art. 119 CN). 2. Sin embargo, de hecho esa trascendencia del poder punitivo a terceros es inevitable, pues la comunicacin, el conocimiento, el efecto estigmatizante, la prdida de nivel de ingresos, etc., son todos efectos que trascienden a la familia y a otras personas cercanas o dependientes, no ya del condenado, sino incluso del mero imputado. La ley vigente contiene pocas previsiones que traten de paliar estos efectos; pueden citarse como ejemplo de ellas la del inc. 2 del art. 11 CP referido a la prestacin de alimentos, de escaso sentido prctico, o la referencia a los suyos del art. 41 CP. 3. Un efecto trascendente de laprisionizacin es la privacin de relacin sexual con la pareja, que coloca al tercero en la opcin entre la abstinencia o la disolucin del vnculo afectivo. Otra trascen- denciaes el vejamen a los visitantes de los presos, impuesto con pretexto de seguridad. La prohibicin de la mortificacin del art. 18 CN debe extenderse, con mucha ms razn, a parientes y amigos.

4. Es particularmente intolerable la trascendencia del poder punitivo a la propia vctima, que siempre est afectada por la confiscacin del conflicto sin que se le brinde un real modelo de solucin. La puesta en marcha del proceso de criminalizacin secundaria con frecuencia incrementa la lesin producida por el delito, porque suele verse obligada a probar su propia inocencia, expuesta a la revelacin de datos de su intimidad, etc. Al margen de esas situaciones de hecho demasiado frecuentes, no puede tolerarse que el poder punitivo y la ley misma permitan la trascendencia a la vctima, que slo se halla amparada, en algunos delitos, por la dependencia de instancia privada de la accin penal. Incluso en estos casos, cuando la vctima es menor de edad, la denuncia la formula su representante y no hay previsin acerca del efecto de su voluntad en contrario llegada a la mayora de edad. El ms elemental respeto al principio de mnima trascendencia exige que se releve esa voluntad. IV. Principio de humanidad 1. El principio de racionalidad republicana se vincula con el de humanidad o de proscripcin de la crueldad, reforzado en el art. 18 CN con la prohibicin de la pena de azotes y de toda forma de tormento 382 y consagrado expresamente a travs del inc. 22 del art. 75 con la prohibicin de la tortura y de las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5o de la DUDH, art. 7o del PIDCP y art.
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v. en referencia a la pena a los hijos del conde Ugolino y a la crtica de Dante, Carrara, Dante criminalista, en "Opuscoli". II, p. 655. 380 Quiroga, Adn. Delito y pena, p. 204. 381 Por esta razn se considera de dudosa constitucionalidad la solidaridad de los partcipes en el pago de la multa (Cfr. Frossard, en "Rev. Sciencies Crim.", 1998, p. 703). 382 La abolicin del tormento se remonta a la Asamblea de 1813 (v. El Redactor de la Asamblea 18131815, Buenos Aires, 1913). La de azotes fue ms resistida porque, aunque provena del proyecto de Alberdi y se estableci en 1853. encontr defensores entre los constituyentes de 1860 (v. Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires; tambin Constitucin Nacional de 1989. Antecedentes, pp. 916-919). Los reclamos actuales de desaparicin en IIDH, Manual de buena prctica penitenciaria, p. 28.

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11. Principios limitativos

5o inc. 2o de la CADH). Pese a esta consagracin expresa en las leyes de mxima jerarqua, se trata del principio ms ignorado por el poder criminalizante. Las agencias judiciales pueden imponer en parte su observancia, pero hay aspectos que, por depender slo de las agencias ejecutivas, son de difcil control. 2. En funcin del principio de humanidad, es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias, como las que crean un impedimento que compromete toda la vida del sujeto (muerte, castracin, esterilizacin, marcacin cutnea, amputacin, intervenciones neurolgicas). Igualmente crueles son las consecuencias jurdicas que se pretenden mantener hasta la muerte de la persona, puesto que importa asignarle una marca jurdica que la convierte en una persona de inferior dignidad (capitis diminutio). Toda consecuencia de una punicin debe cesar en algn momento, por largo que sea el tiempo que deba transcurrir, pero nunca puede ser perpetua en el sentido propio de la expresin, pues implicara admitir la existencia de una persona descartable. 3. Una pena puede no ser cruel en abstracto, o sea, en consideracin a lo que sucede en la generalidad de los casos, pero resultar cruel en concreto, referida a la persona y a sus particulares circunstancias, (a) Uno de estos claros supuestos es aqul en que la persona ha sufrido un grave castigo natural, es decir, cuando ha padecido en s misma las consecuencias del hecho, (b) Otro supuesto se presenta cuando la perspectiva de vida de la persona se acorta porque ha contrado una enfermedad, o porque las posibilidades de supervivencia se reducen en razn de las condiciones de la prisionizacin. En estas circunstancias concretas, la prisionizacin o su continuacin comienzan a aproximarse a una pena de muerte. Es claro que en el derecho argentino no puede penarse con la muerte ningn delito, pero es mucho ms claro que sera aberrante si se pretendiese penar con la muerte un robo o una estafa. Sin embargo, el temor de nuestra doctrina a tocar los mnimos de las escalas penales, la lleva a no relevar estos casos, cuando, en rigor, los mnimos no pueden tener otro alcance que el meramente indicativo, porque el principio republicano obliga a los jueces a apartarse de ellos cuantas veces

sea necesario para salvar principios constitucionales o internacionales, como sucede cuando las circunstancias concretas del caso demuestran que las penas conforme al mnimo de la escala lesionan el principio de humanidad.
V. Principio de prohibicin de la doble punicin 1. El principio procesal ne bis in idem y la prohibicin de doble punicin se hallan ntimamente vinculados, pero no coinciden en cuanto a su alcance: el primero 383 opera aunque no haya habido punicin, y el segundo tambin en casos en que el primero no se halla formalmente comprometido 384. Existen -al menos- tres grupos de casos en los que no entra en juego el principio procesal, dado que en ninguno de ellos la persona es sometida dos veces a un proceso por el mismo hecho. 2. La primera hiptesis de doble punicin tiene lugar cuando la administracin -y a veces las personas jurdicas- imponen penas, tratndose de coacciones que no tienen carcter reparador o restitutivo ni de coaccin directa, pero que conforme a los elementos negativos del discurso penal no son consideradas penas. Suele tratarse de multas, cesantas, exoneraciones e inhabilitaciones. Con frecuencia son ms graves que las penas de la ley manifiestamente punitiva y se imponen fuera de los lmites del derecho penal, por lo cual su exclusin del discurso penal abre el espacio para el ejercicio de un poder punitivo ms discrecional y que, adems, se suma al poder punitivo manifiesto, que no toma en consideracin la privacin punitiva excluida de su mbito discursivo. El remedio adecuado es la inconstitucionalidad de toda punicin no manifiesta.

Se afirma que el primer antecedente se remonta al derecho ingls en 1176, aunque proviene del Jerecho civil continental, originado en Grecia y desarrollado en el Cdigo de Justiniano (Friedland, Doublejeopardy. p. 5). En general, sobre ladenominada "triple identidad"y su alcance. Garca Albcro, "Non in idem"\ Fernndez Carrasquilla. Principios, p. 425 y ss. En particular, acerca de su proyeccin procedimental, Roxin, Derecho procesal penal, p. 435 y ss.; Corwin. La Constitucin de os Estados L uidos y su significado actual, p. 478 y ss.; en concreto, respecto de la actividad recursiva cuando se habilita la impugnacin fiscal, Carri, Alejandro, Garantas constitucionales, p. 632 y ss.; Maier. en DP, ao 9. 1986. p. 415 y ss.; tambin, Derecho procesal penal, p. 632 y ss. Acerca del carcter universal Je esta regla y su ambiciosa proclamacin frente a una praxis violatoria, Hendler, en "Las garantas *na!es y procesales", p. 131 y ss. Len Villaba, Acumulacin de sanciones, p. 97 y ss.; Carbonell Mateu, p. 152.

I. La necesidad de principios de limitacin material

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3. El segundo grupo lo constituyen los casos de personas que sufren lesiones, enfermedades o perjuicios patrimoniales por accin u omisin de los agentes del estado en la investigacin o represin del delito cometido. Dado que las crceles no son lugares seguros, pues la prisionizacin aumenta las probabilidades de suicidio, homicidio, enfermedad y lesiones, no son raros los casos de presos que sufren lesiones graves y gravsimas de consecuencias irreversibles. Tampoco es extrao en la regin que en sede judicial se acrediten torturas, pero que no sea posible individualizar a los autores. Todas esas consecuencias -y otras- forman parte de la punicin, o sea que constituyen penas crueles que, si bien estn prohibidas, en los hechos se ejecutan por parte de funcionarios del estado o por omisin de los mismos o por la misma naturaleza de la prisin. La agencia judicial debe tomarlas en cuenta para decidir el conflicto, porque no puede sostener que lo prohibido no existe ni confundir lo que debi ser con lo que realmente fue. Si todas esas son penas prohibidas, cuando, pese a la prohibicin, se impusieron y sufrieron, no por prohibidas dejan de ser penas 385. Se trata de un efectivo poder punitivo que debe descontarse del que se autoriza jurisdiccionalmente, so pena de incurrir en doble punicin y consiguiente crueldad. 4. Cabe preguntarse si en estos casos los jueces pueden fijar una pena inferior al lmite legal o incluso dar por compurgada la pena. El principio constitucional de humanidad de la pena emerge de la CN y de los tratados internacionales, siendo destinatarios de sus normas tanto las agencias polticas como las judiciales. Por ende, no puede ser violado ni en las programaciones abstractas de la criminalizacin primaria ni en las decisiones personalizadas de la criminalizacin secundaria. La jurisdiccin no puede decir el derecho (juris dicere) diciendo lo antijurdico, y las agencias polticas no pueden obligar a los jueces a que digan lo contrario de lo preceptuado por la CN. El derecho a ser tratado como ser humano no puede alterarse mediante las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 28 de la CN). Los mnimos de las escalas penales tienen un mero valor indicativo, que cede frente a

imperativos constitucionales e internacionales 386.

5. El tercer grupo de casos de doble punicin es harto comn en Amrica Latina, aunque poco frecuente en el pas. Se trata de las personas que, por pertenecer a pueblos indgenas con culturas diferenciadas, tienen su propio sistema de sanciones y de solucin-de conflictos. Cuando una persona haya sido sancionada conforme a la cultura indgena a la que pertenece 387, el estado no puede imponerle una nueva pena o, al menos, debe computar la pena comunitaria como parte de la que pretende imponerle, pues de otro modo incurrira en doble punicin. Si bien no existe disposicin expresa al respecto en la ley penal, el reconocimiento constitucional de la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos (art. 75 inc. 17) obliga a tomarlas en cuenta, pues no puede afirmarse que el derecho no las rconocc cuando lo hace el mismo texto supremo 388: no cabe duda que el sistema de solucin de conflictos es cultural, cualquiera sea el concepto de cultura que se utilice. VI. Principio de buena fe y pro homine 1. Los textos constitucionales e internacionales que consagran derechos deben interpretarse de buena fe y, en caso de duda, conforme a la clusula pro homine. Si bien se trata de otra inferencia del principio republicano y de aplicacin de normas de derecho internacional pblico, la fuerza del argumento se vea menguada por la carencia de una disposicin expresa y por la apelacin a la tesis del doble derecho. Esta limitacin fue eliminada con la incorporacin del inc. 22 del art. 75 CN.

v. Zaffaroni. en "Festkrift till Jacob W.F. Sundberg", p. 469; tambin. Las penas crueles son penas. Cfr. Aguado Correa, El principio de proporcionalidad, p. 321; Doucet, p. 257; Stefani-Le- vasseur-Bouloc, p. 348; lo contrario se sostiene desde la prevencin general (as, Chocln Montalvo, Individualizacin judicial de la pena, p. 195). 387 Stavehagen-Iturralde, Entre la ley y la costumbre, p. 42. 388 Al respecto, Stavenhagen, en "Revista IIDH", n 26, San Jos, 1997, p. 81; Pea Jumpa, en "Derechos culturales", p. 96. El art. 149 de la Constitucin peruana les reconoce funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, con el lmite de no violar derechos fundamentales. Jurisprudencia sobre comunidades indgenas en IIDH, Iudicium el Vita, n 6, San Jos, 1998.
1,2

134

11. Principios limitativos

2. El texto vigente de la CN establece un plexo de derechos 389 incorporados al derecho interno en funcin de: (a) textos constitucionales consagratorios; (b) tratados que tienen jerarqua constitucional; y (c) tratados que tienen jerarqua superior a las leyes. Las fuentes (b) y (c) se relacionan conforme a las reglas del derecho internacional de los derechos humanos, que estn sometidas al principio de conglobacin o interpretacin conjunta, traducida en la prohibicin de interpretar un tratado de derechos humanos como limitativo de lo dispuesto en otro. De all que ninguno de ellos puede interpretarse sin tener en cuenta los otros. Pero entre las fuentes (a) y (b) tambin se establecen relaciones de conglobacin: la CN (a) establece que las disposiciones de tratados con jerarqua constitucional (b) deben entenderse complementarias de los derechos y garantas en ella reconocidos; y los tratados internacionales (b) establecen que no pueden entenderse como limitativos de derechos consagrados en la CN (a) (art. 29 CADH; art. 23 de la Convencin contra la discriminacin de la mujer; art. 41 de la Convencin sobre derechos del nio; etc.). La globalizacin entre (b) y (c) (impuesta por el derecho internacional) y entre (a) y (b) (impuesta por el derecho constitucional y el internacional) impone la consideracin conjunta del plexo emergente de las tres fuentes, en una interpretacin que no admita contradicciones. Para suprimir las contradicciones, el intrprete no puede valerse de la pura jerarqua de fuentes ("a" sobre "b" y "c", "b" sobre "c"), porque la misma CN ("a") impone la globalizacin con "b" y viceversa, y porque "b" impone la globalizacin con "c" y viceversa. La apelacin a la pura jerarquizacin de fuentes sera contradictoria con lo que disponen las propias fuentes: la CN establece la complementariedad, es decir, la conglobacin. 3. Slo profundizando la conglobacin pueden eliminarse las contradicciones: en razn de la complementariedad constitucional, los principios interpretativos internacionales deben emplearse en el derecho interno. Entre ellos hay dos que resultan muy tiles y que, prcticamente, pueden sintetizarse en un nico principio: de buena fe y "pro homine". (a) La buena fe se impone como criterio interpretativo de cualquier tratado, en funcin del art. 31 de la Convencin de Viena: Todo

tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objetivo y fin. (b) El principio pro homine es propio del derecho internacional de los derechos humanos e impone que, en la duda, se
decida siempre en el sentido ms garantizador del derecho de que se trate. En realidad, es una aplicacin particular del principio de buena fe en una rama especializada del derecho internacional. 4. El principio de buena fe y su concreta aplicacin (pro homine) impide que el discurso penal invoque las disposiciones de la CN y de los tratados para violar los lmites del derecho penal de garantas, o sea, que se haga un uso perverso de las propias clusulas garantizadoras. Ejemplo de estos usos perversos son las invocaciones a derechos para convertirlos en bienes jurdicos e imponer penas inusuales o crueles so pretexto de tutela.

12. Principios limitadores de la criminalizacin que emergen directamente del estado de derecho
I. La necesidad de principios de limitacin material 1. Todos los principios sealados remiten, en ltima instancia, al principio republicano. No obstante, es menester enunciar otros y profundizar algunos que han sido enunciados pero insuficientemente trabajados, que se derivan directamente de la defensa del sistema republicano. Constituye un dato de elemental comprobacin que hay criminalizaciones que no violan gravemente ninguno de los principios enumerados, pero que redundan en un fortalecimiento tan enorme del estado de polica, que hace necesario que se les oponga un principio limitador. Eso obedece a que el desborde de la criminalizacin primaria instala el estado de polica. Pese a eso, las limitaciones que predominan son de preferencia formales, lo que parece justificarse en la imposibilidad de precisar datos nticos prej urdicos para los conflictos que son objeto de criminalizacin primaria.

133

Constituye lo que la doctrina francesa llama Bloc de constitutionnalit (Cfr. Rubio Llorente- Favoreau, El bloque de la constitucionalidad).

I. La necesidad de principios de limitacin material

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2. Si tomamos los principales instrumentos universales de Derechos Humanos tDUDH, PIDCP), veremos que, al igual que en la CN, se establecen numerosas garantas limitadoras en cuanto a la forma de la criminalizacin y se imponen barreras a la violencia de la punicin, pero la pobreza de lmites materiales expresos en cuanto al .ontenido de lo prohibido es muy clara. En la CN el principal lmite expreso de contenido es el art. 19, que debe tener valor absoluto en las decisiones de las agencias jurdicas, porque su violacin cancela el estado de derecho y erige el escndalo de la razn al responder con una pena a una accin que no afecta el derecho de nadie. El neto predominio de lmites formales confirma que no existe ningn derecho penal subjetivo (o jus puniendi del sujeto estado), sino que se trata de la contencin de un poder. Los derechos subjetivos se limitan materialmente y las dudas doctrinarias se generan alrededor de estas fronteras de contenido y alcance: es lo que sucede cuando se discute acerca del derecho a la vida, al honor, a la informacin, a la propiedad, etc. Nunca se procede respecto de los derechos subjetivos dejando indefinido su contenido y limitando su ejercicio a travs de la forma, sino que se procede del modo exactamente inverso. Siendo ste el modo de limitar derechos, pocas dudas pueden caber acerca de que el otro es el modo de limitar el poder. De all que sea posible afirmar que no existe un jus puniendi, sino una potentia puniendi que es necesario contener para que no cancele todos los derechos. 3. Esta contencin limitada al aspecto formal de la criminalizacin es insuficiente. La complementacin de la misma con fronteras de contenido (o materiales) es ensayable asumiendo el dato de realidad de las caractersticas estructurales del ejercicio del poder punitivo y de los arts. Io y 29 de la CN. (a) En cuanto a las primeras -fundamentalmente la selectividad criminalizante- se ha visto que pueden atenuarse pero no eliminarse, (b) El art. Io CN impone la separacin de poderes del estado como esencia de los pesos y contrapesos del sistema republicano de gobierno, (c) El art. 29 califica de la manera ms elocuente la concesin de sumisiones a cualquier poder ejecutivo y la criminaliza. Es sabido que, debido a la estructura selectiva del poder punitivo y al formidable poder de vigilancia de las agencias ejecutivas, cada criminalizacin primaria implica un aumento del poder selectivo y de vigilancia, al tiempo que fomenta el poder subterrneo de las agencias integradas por empleados del poder ejecutivo. De all que, segn el mbito de la criminalizacin primaria y de las leyes que

toleran el ejercicio del poder punitivo subterrneo, la vida, el honor y la fortuna de los argentinos estar ms o menos a merced de empleados del poder ejecutivo. El art. 29 CN prev una entrega de sumisiones por un nico acto legislativo, pero la criminalizacin primaria, avanzando indefinidamente, implica una entrega progresiva de sumisiones que acabara en la sumisin total. La CN no quiere ese resultado, ni cuando tiene lugar por medio de un acto legislativo
nico ni cuando se lo produce por una sucesin de actos legislativos. 4. El delito del art. 29 CN puede cometerse mediante un nico acto, o bien avanzar mediante una sucesin de actos de extensin de la criminalizacin primaria y de las leyes que posibilitan el ejercicio del poder punitivo subterrneo, porque no es verdad que la criminalizacin primaria aumenta el poder de las agencias jurdicas, sino que, por el contrario, aumenta el de seleccin y vigilancia de las ejecutivas. Ante esta constatacin de elemental observacin social del ejercicio del poder punitivo, es innegable funcin y deber de las agencias jurdicas detener el avance de la criminalizacin primaria descontrolada y, por ende, esforzarse en la construccin de principios de contenido material. Por lo menos, puede afirmarse la existencia de tres enunciados limitadores que las agencias jurdicas

pueden oponer a las polticas.'


5. El primero puede denominarse principio de proscripcin de la burda inidoneidad del poder punitivo. Muchos de los conflictos que se criminalizan primariamente no parecen tener solucin o modelos diferentes de decisin, porque en ninguna sociedad existe una cultura que posea modelos practicables y admisibles para resolver todos los conflictos que se plantean entre las personas. No hay sociedad tan perfecta que haya desarrollado una cultura tan satisfactoria para la seguridad de los derechos de sus habitantes. En sociedades estables y homogneas suelen existir procedimientos de solucin de conflictos de cierta eficacia, como suceda hasta el siglo XI europeo, pero a partir de los siglos XI y XII hasta hoy, el poder confisc el conflicto (suprimi a la vctima) y apela a la ficcin de que el conflicto se produce entre el victimario y el soberano. A partir de ese momento el modelo deja de ser de solucin del conflicto (porque una de las partes desaparece) y pasa a ser de simple decisin frente al conflicto. Desde entonces parece tolerarse que cualquier conflicto que no tiene solucin

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11. Principios limitativos

disponible, conforme al inters arbitrario del poder poltico, resulte criminalizado. Esta tendencia se acenta en las agencias polticas contemporneas: graves conflictos sociales se criminalizan, porque de ese modo se crea la ilusin de solucin y se obtiene el consiguiente rdito poltico. Frente a la constatacin de este fenmeno creciente, que contrasta con la limitada arbitrariedad criminalizante del siglo XIX y de buena parte del XX, limitada por la codificacin, el estado de derecho debe defenderse. El discurso penal poda racionalizar la arbitrariedad decimonnica, pero renunciara a su funcin limitadora si concibiese su funcin como racionalizacin de la creciente criminalizacin desordenada, sin perjuicio de que su volumen y disparidad hace de la propia racionalizacin una tarea poco menos que irrealizable. 6. No sera razonable discutir la punicin de la venta de alcohol a los menores y a los ebrios, pero sera nacional pretender resolver la problemtica del alcoholismo mediante una ley seca, o prevenir la arteriosclerosis prohibiendo la venta de aceites, las rias medante la prohibicin de distintivos y banderas, etc. Prcticamente no hay conducta que no pueda criminalizarse con pretexto de prevenir algn riesgo en una sociedad de riesgos y, por ende, no habra actividad que no fuese susceptible de ser criminalizada. Cuando la inidoneidad del modelo punitivo es burda, como sucede en los ejemplos sealados, en el de extendidos problemas sociales, en el de conductas que estn ampliamente generalizadas, etc., las agencias judiciales no pueden permanecer indiferentes y renunciar a su funcin de control de la responsabilidad de las agencias polticas. La grosera inidoneidad del modelo punitivo es causal de inconstitucionalidad de la ley penal. 7. El segundo enunciado limitador puede denominarse principio de proscripcin de la grosera inidoneidad de la criminalizacin. Ante un conflicto para el cual se halla disponible un modelo de solucin, es innecesaria la criminalizacin, que impone un modelo que decide pero que no lo resuelve. En los casos concretos, muchos supuestos seran discutibles, pero no faltarn algunos en que la innecesariedad resulte grosera: no sera constitucional la criminalizacin de la omisin de pago de un servicio pblico, pues el modelo de solucin de conflicto es otro (interrupcin del servicio, ejecucin y cobro del crdito) y se halla disponible. Tampoco lo sera la criminalizacin de un sntoma de enfermedad, cuando el modelo de solucin es teraputico: en este sentido es cuestionable la constitucionalidad de la vigente legislacin respecto de txicos prohibidos. La criminalizacin no es un modelo al que se puede acudir arbitrariamente y privar a las partes de soluciones. El avance del estado de polica a fuerza de actos verticalizantes y a costa de la paz social (soluciones a los conflictos) es inadmisible. 8. El tercer enunciado corresponde al principio de limitacin mxima de la respuesta contingente 390. En los casos en que las criminalizaciones primarias se establezcan sin amplio debate, consulta y elaboracin responsable, bajo el impacto emocional de un hecho notorio o en consecuencia de reclamos de las agencias publicitarias del sistema penal, o de grupos que explotan la ingenuidad o el afn clientelista de las agencias polticas, es deber de las agencias jurdicas extremar el celo en el anlisis y crtica limitativa del texto legal, agotando los recursos a los principios contentores a que hemos hecho referencia, sea para restringir los efectos de cualquier exceso poltico o para declarar la inconstitucionalidad, especialmente cuando se trata de leyes penales de emergencia. . 9. Un claro ejemplo histrico nacional de aplicacin prcticade este principio, lo constituyen las opiniones de Rodolfo Moreno (h), Julio Herrera y otros, y las decisiones y prudencia de los jueces de la poca, con motivo de la sancin de la ley antianarquista 7029 en 1910 (llamada ley de defensa social), reclamada por la divisin orden pblico de la polica, y aprobada en un debate desordenado en la Cmara de Diputados, en lo que Moreno calific como un torneo de nwreirismo oratorio391. 10.Es muy probableque los principios limitadoresdel contenidodel poder punitivo sean seriamente resistidos por las agencias polticas que, por logeneral, demandan sumisin a lasjurdicas. No cabe descartar la insistencia en el viejo argumento autoritario de la naturaleza burocrtica y consiguiente incapacidad poltica de las agencias jurdicas392 y a la naturaleza no democrtica de su designacin y,

37 Moreno 392

* Baratta, en DP. 1987, p. 630 y ss. (h), El problema penal. Schmitt, Cari, ber die drei Arlen des rechtswissenschafdichen Denkens.

IV. Principio de culpabilidad

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en general, a todos los que se han empleado para tratar de deslegitimar la funcin de control de constitucionalidad en distintos momentos y coyunturas. II. Principio de superioridad tica del estado 1. El estado de derecho no es titular de un derecho penal subjetivo, porque toda pena es una renuncia a la solucin de un conflicto mediante su suspensin, llevada a cabo con un alto grado de arbitrariedad. El fondo de irracionalidad del ejercicio de ese poder verticalizador no tiene ms explicacin que la descripcin fctica de un acontecimiento poltico. Su irracionalidad se halla en razn inversa a la dificultad de solucionar el conflicto: cuanto ms disponible es la solucin, ms irracional resulta la confiscacin de la vctima. El estado de polica, encerrado y acotado por el estado de derecho, tiende a debilitarlo multiplicando las intervenciones punitivas innecesarias, con desprecio de las vctimas, esgrimiendo una supuesta eficacia que casi nunca se verifica. 2. En la medida en que el estado de derecho cede a las presiones del estado de polica encapsulado en su seno, pierde racionalidad y debilita su funcin de pacificacin social, pero al mismo tiempo pierde nivel tico, porque acenta la arbitrariedad de la coaccin. Pero al margen de esta declinacin tica relativamente frecuente, lo cierto es que el estado pierde por completo su eticidad cuando legitima formas de coaccin que lesionan la tica de modo directo e incuestionable. El estado de derecho, aunque no siempre sea tico, importa una aspiracin de eticidad, en tanto que el estado de polica rechaza de plano todo lmite de esta naturaleza, dado que su nico lmite es la medida de su poder. Por ello, el estado de polica no tiene ms nivel tico que el criminal, manteniendo con ste slo una diferencia cuantitativa pero en modo alguno cualitativa. La renuncia estatal a los lmites ticos da lugar a su ilegitimidad y consiguiente carencia de ttulos para requerir comportamientos adecuados al derecho por parte de sus habitantes. Esto sucede cuando se pretende racionalizar un poder punitivo ejercido mediante aberraciones. La perspectiva de todo estado de polica es siempre la guerra civil. III. Principio de saneamiento genealgico 1. En el derecho penal histrico se hallan mltiples racionalizaciones contrarias al principio republicano, a la tica, al estado de derecho y a los Derechos Humanos, cuando no presenta argumentos aberrantes (sexistas, racistas, discriminatorios y prejuiciados en general). Las particulares criminalizaciones primarias surgen en cierto momento histrico y son consagradas por legisladores que participan de determinado contexto cultural y de poder: el legislador que construye un tipo, imagina un conflicto y lo define, condicionado por las representaciones colectivas, los prejuicios, las valoraciones ticas, los conocimientos cientficos, los factores de poder y las racionalizaciones de su particular momento histrico y cultural. Estos condicionantes mutan rpidamente por efecto del dinamismo cultural, pero los tipos penales quedan y, adems, son copiados por otros cdigos en pases que nada tienen en comn con el contexto originario. 2. Por regla general los cdigos son proyectados por penalistas y polticos que deben confrontar con otros y hacerse recprocas concesiones, en procesos largos y complejos, que dan lugar a un producto final no siempre coherente. Los tipos penales en ellos contenidos, con frecuencia se arrastran de un cdigo a otro, pues los autores de la ley se nutren del derecho penal comparado. Los arrastres de tipos no siempre responden a un anlisis contextual de stos, sino que, por el contrario, casi nunca se repara en ello, por lo cual con frecuencia traen consigo una carga ideolgica originaria poco compatible con el estado de derecho. Esta carga ideolgica originaria es la genealoga del tipo penal, que se investiga a travs de la comparacin (derecho penal comparado) y de la historia (contexto de poder originario). 3. El objetivo de la investigacin genealgica de los tipos penales es descubrir los componentes de arrastre peligrosos para el estado de derecho y facilitar una labor interpretativa depurada de los mismos. En una dogmtica penal que persigue un objetivo poltico preciso, no basta como primer paso un anlisis exegtico del texto si no va acompaado del necesario rastreo de su genealoga, que ponga al descubierto los componentes de estado de polica que arrastra y que deben ser cuidadosamente neutralizados en la construccin.

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11. Principios limitativos

4. Es innegable que las decisiones polticas traspasan la dogmtica 393, por lo cual, no es correcto despreciar los datos histricos reveladores de genealoga. Es correcto criticar la introduccin de lo histrico como un mtodo que trata de interpretar conforme a la voluntad del legislador, al estilo de Savigny 394. Es verdadera la metfora de Radbruch, en el sentido de que una ley es como una nave, que cuando parte deja al legislador en el muelle 395, pero lo cierto es que esa nave puede llevar enormes cargas txicas, de las que es necesario tomar conciencia a la hora de interpretarla. La advertencia de Radbruch es certera en cuando a que no es admisible enviar el buque ms all de lo que su estructura admite, pero es necesario saber adonde quisieron enviarlo, no slo para no mandarlo ms lejos, sino incluso para vigilar su curso. IV. Principio de culpabilidad (de exclusin de la imputacin por la mera causacin del resultado y de exigibilidad) 1. Pese a ser contrapartida necesaria e inescindible del principio de lesividad, el principio de culpabilidad es el ms importante de los que se derivan en forma directa del estado de derecho , porque su violacin importa el desconocimiento de la esencia del concepto de persona 396. Imputar un dao o un peligro para un bien jurdico, sin la previa constatacin del vnculo subjetivo con el autor (o imponer una pena slo fundada en la causacin) equivale a degradar al autor a una cosa causante. En este sentido, es vlida la distincin entre un modelo de derecho penal autoritario y lo que, en realidad, es un derecho penal irracional, que imputa sin presuponer ni delito ni ley 397. Las irracionales tesis contrarias al principio son en general criticadas, se atribuye su origen a supersticiones o se advierte que la imputacin por la causacin de un resultado no puede quedar librada a los misterios del destino 398 . 2. Pero si bien la exclusin del caso fortuito (imputacin por la mera causacin) es un paso necesario para satisfacer el requisito del reconocimiento jurdico penal de la persona (y por ende del principio de culpabilidad y del estado de derecho) no es suficiente: la imputacin no puede ser absolutamente irracional, es decir, que requiere un momento ms especfico, para el cual proporciona fundamento expreso el art. 19 CN, mediante la reserva legal. A nadie pueden imputrsele acciones prohibidas (a) si no ha tenido la posibilidad -cuando menos- de prever el resultado de su conducta, pero tampoco (b) cuando no le haya sido posible conocer la conminacin penal de ella y adecuar su conducta al derecho en la circunstancia concreta. Si bien es mucho ms irracional pretender imponer una pena por un resultado fortuito, no por ello deja de presentar un intolerable grado de irracionalidad pretender penar por un resultado querido o previsto, cuando su agente no pudo conocer la prohibicin o no pudo evitar la conducta. El principio de culpabilidad abarca, pues, los dos niveles: el de exclusin de cualquier imputacin de un resultado accidental no previsible (caso fortuito) y el de exclusin de punibilidad por no haber podido conocer la conminacin o adecuar su conducta a derecho. 3. La proyeccin de los principios de culpabilidad y de lesividad en la construccin dogmtica marcan los lmites dentro de los que pueden desarrollarse la teora del delito y la determinacin de la pena, porque la conjuncin de ambos determina el objeto que se imputa en la teora del injusto, en tanto que slo el de culpabilidad establece la frontera mxima de la reaccin punitiva y la excluye cuando no alcanza la mnima.

Cfr. Bustos Ramrez, en "Estudios jurdicos en memoria del profesor Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz", p. 317 y ss. Es correcta, en este sentido, la crtica de Baumann-Weber-Mitsch, p. 140. Radbruch, Rechtsphilosophie, p. 210. 396 En castellano fue sostenido tempranamente por Lardizbal y Uribe, Discurso sobre las penas", sobre ello Rivacoba y Rivacoba, Lardizbal, un penalista ilustrado, p. 74; Blasco Fernndez de Moreda, Lardizbal. El primer penalista de Amrica Espaola, p. 95; Moreno Hernndez, Poltica criminal y reforma penal, p. 127. 397 Cfr. Ferrajoli, Derecho y razn, p. 99. ,44 Ai respecto, Jakobs, Estudios, p. 365 y ss.; Doicini, en RIDPP, p. 863.
394 395

IV. Principio de culpabilidad

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4. En cuanto al primer aspecto del principio de culpabilidad (exclusin de la imputacin de un resultado fortuito), no es cierto que su violacin se limite a ordenamientos penales primitivos, pues se lo ha violado en todas las pocas, particu- lanmente en los totalitarismos y autoritarismos, al vincular automticamente un mal social con la sola pertenencia a un grupo, organizacin, religin, etnia, ideologa, etc., y se lo sigue violando en la actualidad de diversas maneras. Tampoco puede identificarse su respeto como indicador del grado de evolucin del derecho penal, que era un argumento funcional en una sistemtica conforme a criterio objetivo/subjetivo, particularmente para la teora psicolgica de la culpabilidad. Con el paso a un concepto normativo y complejo de la culpabilidad, en que el criterio sistemtico general pasa de lo objetivo y subjetivo al Sollen y el Knnen (deber y poder), se exige tambin el reproche en funcin de la exigibilidad y se perfilan los dos aspectos del principio. Pero con independencia de la funcionalidad, no es verdad que los datos subjetivos permitan medir el grado de evolucin de un derecho penal ni que la imputacin por el resultado se asocie a sociedades tribales, pues si bien en ellas 1a gravedad del conflicto se meda por las consecuencias, ello se deba a que la sancin tena carcter reparador, privilegiaba la satisfaccin de la vctima por sobre la idea de castigo de la voluntad o la negligencia del autor, lo que se invirti recin cuando apareci un nuevo concepto que revolucion las representaciones morales, que es el de norma jurdico penal. Slo con la confiscacin de la vctima apareci la subjetividad para castigar, porque desapareci la vctima a la que reparar: no por mera paradoja es que con la inquisitio surgi el requerimiento subjetivo. Simplemente, la confiscacin de la vctima, con una norma de castigo pretendidamente ubicada por sobre las partes, con el fin o el pretexto de evitar la venganza y la guerra civil, allan el camino a la inquisitio, llevada a cabo por un juez tambin pretendidamente imparcial, porque no se pone del lado de la vctima, pero que se afilia a una nueva parcialidad, al pasar a luchar contra intenciones opuestas al poder del soberano, acabando por castigar todas las intenciones que considere lesivas o peligrosas para ese poder. 5. La violacin ms grosera al principio de que cualquier resultado que no entre en una racional voluntad realizadora de un fin tpico, o que no pueda imputarse conforme a los requisitos de la tipicidad culposa, no puede ponerse a cargo del agente, se expresa en la mxima versanti in re illicita atiam casus imputatur, que se puede enunciar como quien quiso la causa quiso el efecto o de otras maneras. Conforme al versan in re illicita se concepta como autor al que haciendo algo no permitido, por puro accidente causa un resultado antijurdico y este resultado no puede considerarse causado culposamente conforme al derecho actual 399. Para esta teora, el juicio de

culpabilidad sobre homicidio involuntario depende en forma directa, respectivamente: en primer lugar, del carcter moral de la conducta causal y, en tanto que dicha valoracin resulte favorable, secundariamente de que el autor haya puesto el cuidado debido. Se trata de una
mxima anacrnica, pero que ha tenido singular xito 400 y que an hoy se filtra en criterios jurisprudenciales y doctrinarios, tanto como en la ley misma 401. 6. El versari in re illicita es la manifestacin en sede jurdico penal de la responsabilidad objetiva que, si bien debe ser rechazada en cualquier rama del saber jurdico, con mayor razn debe serlo en la del derecho penal. Si bien nadie postula hoy la responsabilidad objetiva en materia penal, el versari se filtra en sentencias y aun en la doctrina 402. Dado que el nullum crimen sine culpa reconoce jerarqua constitucional e internacional, cabe rechazar de plano cualquiera de las manifestaciones del versari. Ms adelante se tratarn dos temas a travs de los que ste se filtra con mayor frecuencia: los llamados delitos calificados (o cualificados) por el resultado y los supuestos de estados de inculpabilidad

provocados por el propio agente.

Mezger, Lehrbuch, 1949, p. 356. Cfr. Loffler, Die Sclnildformen des Strafrechts, p. 141; Pereda, El "versari in re illicita" en la doctrina v en el Cdigo Penal. 401 Cfr. Pereda, en ADPCP, 1956, p. 213 y ss.: Cerezo Mir, en ADPCP, 1962,p. 55; uno de los vestigios ms notorios es la slricl liability anglosajona (contra ella, Banerji, en "Essays on the indian Penal Code", p. 63 y ss.; Aguda. Principies of Criminal Liability in Nigerian Law, p. 117; Andenaes. p. 192; De Wet-Swanepoel, pp. 95-97). 402 Manifestaciones de esta naturaleza en la recklessness (Clarkson-Keating, p. 186) y en la responsabilidad vicariante o por el hecho de otro (Curzon. p. 60) del derecho anglosajn.
400

399

140

11. Principios limitativos

7. En cuanto al segundo nivel del principio de culpabilidad, es decir, el del Knnen (poder), que demanda que el agente haya podido conocer la prohibicin 403 y adecuar su conducta al derecho, se expresa sintticamente con la mxima de que no hay pena sin exigibilidad. Este nivel del principio presupone un ente capaz de decidir conforme a valores y pautas o, ms sintticamente dicho, un ser autodeterminable, o lo que es lo mismo, una persona. La negacin de este presupuesto no es una cuestin que pueda decidirse con reduccionismos psicologistas o fisicalistas y. menos aun, apelando a apotegmas apriorsticos de estas ciencias o de alguna de sus escuelas. Su desconocimiento importa negar la base del estado de derecho, porque vaca de todo sentido el principio democrtico: la democracia slo tiene sentido cuando se presupone que los seres humanos son entes capaces de decidir (la democracia sin personas es un absurdo; pensar en una eleccin popular convocando a sujetos determinados a votar de cierta manera es inconcebible). El derecho constitucional y el derecho internacional de los Derechos Humanos, por lo menos desde 1853 el primero y desde 1948 el segundo (art. Io de la DUDH), se asientan sobre este presupuesto. 8. Algunas corrientes actuales debilitan ambos niveles del principio. Para el primer nivel se apela ala supresin de la
accin como sustrato material de todo delito, sustituyndolaporla idea de conducta punible como creacin enteramente normativa, con lo cual, este nivel del principio se trasladara a la imputacin objetiva del resultado. En su segundo nivel, se lo intenta mediante la completa normativizacin de la culpabilidad, de la cual se conserva slo el nombre, para sustituirla por los requerimientos de la prevencin general positiva de la pena. Se ver en su momento que la difcil solucin de algunos casos no justifica la total normativizacin del concepto de accin ni la supresin de la causalidad o la pretensin de reducir todo a una cuestin de limitacin normativa de procesos fsicos. La cancelacin ms coherente de ambos niveles del principio la llev a cabo el positivismo peligrosista, para el que la accin era la manifestacin de la daosidad de un ente determinado a su realizacin, y la cu Ipabilidad era reemplazada por la medicin del grado de determinacin (temi bilidad o peligrosidad) '50. A una solucin anloga se lleg con su espiritualizacin mediante la culpabilidad de autor, para la cual la accin es unconstructo jurdico-penal, til parafijarun injusto que sirve para serle reprochado al autor, en razn directa del grado de genuina manifestacin de personalidad enemiga del estado.

9. Al tiempo que por una va se intenta cancelar el principio mediante su reemplazo en el injusto por la imputacin objetiva del resultado de naturaleza preventivista (y la presuncin de dolo, mediante su reduccin a mero conocimiento y la radical normativizacin de su contenido), por otro se pretende retomar el viejo argumento evolucionista del derecho penal histrico y restar relevancia a la lesividad y al resultado de la accin. De este modo se ignora que ambos principios (el de lesividad y el de culpabilidad) son igualmente ordenadores de una poltica constitucional de reduccin y contencin del poder punitivo, al excluirse tanto la mera causacin de un resultado como la pura manifestacin de la voluntad. Por la cancelacin de cualquiera de ambos se viola el principio de reserva, pues sin el primero nadie puede saber cundo su accin estar prohibida; y sin el segundo, queda como presupuesto de la punicin slo la infraccin moral a la accin correcta, esquema en el que se minimiza la lesin al derecho ajeno en aras del ideal de ser humano bueno, opuesto al de voluntad defectuosa y desleal al estado. Estos desvos se apartan de la consideracin de los principios de culpabilidad y de lesividad como dos caras de una misma moneda, requeridos recprocamente para orientar una teora del delito en el marco del estado constitucional de derecho.

403 Se trata de una posibilidad de conocimiento de la prohibicin y no de un conocimiento efectivo, aunque esta posibilidad, dado lo intrincado de la legislacin vigente, tambin presenta problemas (al respecto, Alchourrn-Bulygin, en "Anlisis Lgico y Derecho", p. 73).

150

Cfr. Infra 22.

Captulo Y: Interdisciplinariedad constructiva del derecho penal


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III. Interdisciplinariedad con la poltica criminal

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13. Interdisciplinariedad constructiva con saberes secantes no jurdicos


I. Necesariedad de la interdisciplinariedad 1. Cada saber tiene su propio horizonte de proyeccin, construido conforme a cierta funcionalidad, sin el cual le sera imposible interpretar un mbito de la realidad (paraje ntico), dado que desconocera cul es ese paraje y el objetivo para el que quiere interpretarlo. Por ello -y pese a ello- no puede evitar el roce y la superposicin parcial de su horizonte con otros saberes, sin contar con que tampoco puede ocuparse de un paraje ntico (de ciertos entes) prescindiendo de alguna comprensin del ser de todos los entes, o sea, de la ontologa (filosofa). Esta ltima vinculacin hace de la interdisciplinariedad con la filosofa una necesidad de todo saber; en el pensamiento jurdico-penal es tan medular que merece tratamiento extenso y separado. de redefinicin del comn de las personas, que le determinan los mismos mecanismos de defensa o de reclausura. Slo puede evitar el autismo y el prejuicio acudiendo a las hiptesis de trabajo interdisciplinario, lo que no implica que su saber pierda su horizonte ni su funcin, sino que la construccin de su sistema de comprensin se vuelve interdisciplinaria: no es interdisciplinario el saber particular, sino la obra del cientfico. 3. Esta regla general aplicable a todo saber es ms importante en el campo de la ciencia social, particularmente en el saber jurdico y, aun ms, en la especial sensibilidad al fenmeno que presenta el derecho penal, como lo evidencia toda su trayectoria ideolgica. De all que sea menester ocuparse con cierto detalle de los vnculos con otros saberes, teniendo en cuenta que puede superponerse y tocarse tanto con saberes jurdicos como no jurdicos; slo corresponde advertir que la interdisciplinariedad tangente con saberes no jurdicos es de imposible tratamiento conjunto, en razn de que la enorme variable de conflictos criminalizados y sus infinitas realizaciones concretas lo vinculan prcticamente con todo el saber humano. II. Interdisciplinariedad y relaciones
1. Antes de entrar a la consideracin esbozada es bueno advertir que el tema presenta un tratamiento muy complejo en la doctrina, por su notoria anarqua terminolgica y conceptual. A ello contribuye una sucesin de equvocos, entre los cuales cabe destacar el uso impreciso del vocablo

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13. Interdisciplinariedad constructiva con saberes secantes no jurdicos

relaciones. Por ello, se han llamado relaciones a diferentes reacciones frente a datos de otros saberes:
(a) a los esfuerzos apropiatorios de datos de otros horizontes, (b) al rechazo o la defensa ante datos considerados invasores del campo propio, y (c) a los acatamientos acrticos de los datos de otras disciplinas. En sntesis: descriptivamente, puede decirse que por relaciones suelen entenderse vnculos de apoderamiento, de defensa o de subordinacin frente a otras disciplinas, pero raras veces se consideran verdaderas relaciones de interdisciplinariedad constructiva. 2. Una caracterstica particular del saber del derecho penal, poco comn en el restante saber jurdico, ha sido su marcada tendencia a la invencin de ciencias serviles que denomin ciencias auxiliares. Este apoderamiento satelital de todas las disciplinas secantes dio lugar a propuestas de ciencias penales (en cuyo rubro suelen incluirse la psicologa judicial, la criminalstica, la medicina legal, la psiquiatra forense y, por supuesto, la criminologa, la historia penal, la filosofa penal, la poltica criminal, etc.). Cuando se menciona este conjunto, excluyendo de l al derecho penal mismo, suele hablarse de ciencias auxiliares, lo que no tiene sentido porque, desde el punto de vista de cada una de ellas, lo auxiliar podra ser el derecho penal. Cuando se opta por incorporar el conjunto al propio derecho penal, se ha llamado a la totalidad as configurada de modos muy diversos (cuadro de

las disciplinas criminolgicas, enciclopedia penal, enciclopedia criminolgica, ciencia general de la criminalidad, ciencia penal general, ciencia total del derecho penal, etc.)'.
3. La cuestin se remonta al siglo pasado, cuando (a) para von Liszt el derecho penal era una disciplina jurdica, pero su saber no se completaba sin los conocimientos de una fuerza contraria, a la que deba imponerlmites, que era la poltica criminal, basada en el conocimiento de las causas del delito y la eficacia de la pena404; (b) para Adolf Prins el derecho penal era una cienciajurdica pero tambin social, pues el mismo objeto jurdico, considerado desde el punto de vista de la defensa social, reciba el nombre de criminologa o sociologa crimina! y lo relacionaba con las ciencias morales y polticas, la estadstica, la antropologa y la psiquiatra -1; (c) Ferr llamaba sociologa criminal a un todo que estudiaba el delito como hecho indi vidual y social para proveer una defensa social que poda - - preventiva o represiva, siendo el derecho penal una rama de esta ltima funcin, junto a las tcnicas ocelarias y los institutos pospenitenciarios 405. Esta aficin desembocen lacreacin de pseudociencias : cuanto a su autonoma metodolgica), revelando que el criterio de auxiliaridad es resultado de inas de poder corporativo y acadmico y de pobreza del propio discurso penal, lo que en cualquier >o recalca la necesidad de su reemplazo por la interdisciplinariedad.

4. Un fuerte movimiento de rechazo a toda interdisciplinariedad pretendi juridizar o nonnativizar todos los datos de los dems saberes (esquizofrenizacin del saber jurdico-penal), siendo depurado metodolgicamente por el neokantismo y favorecien do una arbitraria actitud de apoderamiento selectivo de los datos de otros saberes. No es posible un dilogo interdisciplinario cuando un saber decide apoderarse, modificar o rechazar los datos referidos por otros saberes. La potencia de esta extrema normativizacin del derecho penal es tan formidable, que aun siguen sus trazos quienes afirman no compartir sus puntos de partida. Constituy una reaccin al llamado reduccionismo sociolgico del derecho penal (propio del positivismo criminolgico del siglo pasado), revitalizado posteriormente como reduccionismo fisicalista con la pretensin de una ciencia nica o nico modelo cientfico conforme a los patrones de las ciencias naturales (neopositivismo lgico)406, aunque esta etapa prcticamente no tuvo repercusin directa en el saber penal. Tanto el aislamiento normativizante como el reduccionismo de cualquier signo impiden la interdisciplinariedad (el primero, porque se apropia de los datos ajenos; el segundo, porque se entrega

404 Cuando en su construccin interdisciplinaria el horizonte o universo del saber penal se roza con otros, es correcto referirse a saberes tangentes; y cuando se superpone con otros, a sabe res ^secantes. Estos tocamientos y superposiciones con otros saberes no son meros pedidos de auxilio a otras disciplinas sino verdaderas hiptesis de trabajo interdisciplinarias de las que ningn saber puede prescindir, so pena de caer en autismo o en prejuicio. Eso obedece a que el cultor de cualquier saber se maneja en la vida cotidiana con los conocimientos del lego respecto de otros mbitos de la realidad ajenos a su saber y, por tanto, en cuanto a ellos es tan vulnerable al prejuicio como cualquiera de los dems humanos que participan de la sociedad y de su cultura. Si el conocimiento tcnico respecto de esos mbitos choca con los prejuicios, sufre los mismos problemas
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Ferri, Principii, p. 39 y ss. Ayer (Comp.), El positivismo lgico; Reichenbach, La fosofa cientfica.

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a ellos), que implica un dilogo constructivo entre saberes que respetan recprocamente sus mbitos; ni se apoderan de lo ajeno ni abandonan su horizonte y funcin propios. III. Interdisciplinariedad con la poltica criminal 1. La expresin poltica criminal se emplea desde el siglo XVIII en varios sentidos; con su difusin fue perdiendo contenido semntico. En general, predomina un concepto que le asigna la funcin de establecer cmo debe configurarse la legislacin y la jurisprudencia, para proveer una ms eficaz proteccin de la sociedad407. El pensamiento positivista la consideraba un saber que era til al legislador, en el sentido de que era el arte de adaptar a las exigencias de cada pueblo las propuestas de la sociologa criminal para la defensa preventiva y represiva 1. Desde un ngulo diferente, el derecho penal liberal, para el que el derecho penal derivaba de la razn y la criminologa era el derecho penal filosfico, la consider una doctrina de la prctica legislativa408. Hoy suele considerrsela un saber que tambin tiene importancia para la dogmtica jurdico-penal, es decir, que es corriente afirmar que se trata de un saber destinado no slo a legisladores 409 sino tambin a intrpretes de la ley y a jueces 410, pues para el pensamiento penal dominante la poltica criminal no es - como para Liszt- un saber emprico fundado en la criminologa y en la penologa (y al que el derecho penal debe poner lmites), sino que se la considera inserta en el derecho penal y no enfrentada a ste 2. Si bien se mantiene un concepto tradicional, conforme al cual la poltica criminal es un discurso legitimante del poder punitivo, lo cierto es que incluso en ese empleo la expresin no puede ocultar su tensin interna, porque la poltica criminal no puede eliminar totalmente su potencial crtico. Si bien existen discursos poltico-criminales legitimantes, que aceptan como verdades meras afirmaciones apriorsticas (como las que encierra cualquier teora positiva de la pena), todo cambia cuando, partiendo de datos de la realidad, se la construye como una valoracin general del modo de encarar desde el poder la conflictividad criminalizada y, por ello, de ejercer el poder punitivo. Desde esta perspectiva, su funcin tampoco se limita al legislador, pues el juez tambin toma decisiones polticas (porque expresa una decisin de poder estatal) y, por ende, el dogmtico no puede quedar al margen de estas valoraciones. 3. Por otra parte, no puede hablarse de poltica criminal sin tomar en cuenta el modo de ejercicio real del poder punitivo, pues sera absurdo que sta se limitase a precisar las disposiciones que el legislador debe plasmar en la ley, como si operase al margen de las caractersticas estructurales y eventuales (concretas) de un sistema penal determinado y conforme a las cuales ejercer el poder punitivo que estas normas le habilitan. Por ello, la poltica criminal contempornea debe abarcar en su campo la valoracin de la estructura del sistema penal y de la poltica a su respecto, o sea que debe reconocer un fuerte componente de poltica institucional. En este sentido, parece que, al menos hasta ahora, al derecho penal le ha pasado por alto el desarrollo acadmico y metodolgico de la ciencia poltica '2, que abarca la llamada ingeniera institucional411. Sin embargo, la poltica criminal es o debiera ser un campo especializado de la ciencia poltica y, en lo que hace a la poltica respecto del sistema penal, de la ingeniera institucional. Existen, pues, la poltica criminal como rama especial de la ciencia poltica, y la ingeniera institucional penal como uno de sus captulos ms importantes. 4. El estado de derecho contemporneo est amenazado por un crecimiento ilimitado del aparato punitivo, especialmente de sus agencias ejecutivas y penitenciarias 412. Por ello, la poltica criminal y, muy especialmente, la ingeniera institucional penal, son saberes fundamentales para su defensa y fortalecimiento. En definitiva, la poltica criminal es resultado de la interdisciplinariedad del derecho penal con la ciencia poltica y en especial con la ingeniera institucional. Es funcin de la ciencia poltica precisar los efectos de las decisiones legislativas y judiciales y, por lo tanto, notificar al

As, Jescheck-Weigend, p. 22. Carrara. Lineamenti; anlogo, Pessina, I, p. 10. Su origen se asigna a Kleinschrod, usndolo luego Feuerbach y Henke. aunque Liszt lo atribuye a Henke (sobre ello. Saldaa, en "Adiciones" a Liszt, Tratado, I, p. 10). 409 Al respecto, Martnez, Mauricio, en "La criminologa del siglo XXI en Amrica Latina", p. 261. '"Cfr. Roxin. p. 167 y ss.; Hassemer, Strafrechtsdogtnatik. 11 Sobre este concepto, Sartori, Ingeniera constitucional comparada. 412 Cfr. por ej., Christie, Crime control as industry.
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dogmtico y al juez las consecuencias reales de lo que el primero propone y el segundo decide, como tambin informarle acerca del sentido poltico general del marco de poder en que toma la decisin, que puede ser liberal o autoritario, garantizador o policial, es decir, reforzador o debilitante del estado de derecho. Cabe pensar que en los prximos aos los politlogos se aproximarn a la poltica criminal, porque hasta el presente predominad viejo concepto positivista, no slo porque los penalistas los han ignorado, sino tambin porque ellos no han reparado en este aspecto de su propia disciplina y no se han producido trabajos importantes sobre ingeniera institucional penal desde este campo 413. 5. Si bien hasta el presente no se observa ninguna propuesta seria en materia constitucional desde la ingeniera institucional criminal, cabe pensar que una reflexin ms profunda de los politlogos les mostrar la necesidad de hacerse cargo de un fenmeno preocupante por la indiferencia de los operadores polticos -siempre obsesionados por las coyunturas-, de los penalistas -perdidos en el reduccionismo normativista-y de los propios politlogos -encandilados por el afn de reconocimiento cientfico de su disciplina-, pero que lleva al estado de derecho a dejar librado al azar de los intereses corporativos el conducto que alimenta y refuerza el estado de polica que debe contener, lo que importa un suicidio institucional. 6. Cabe imaginar que, de la misma manera que a partir de la Constitucin francesa de 1946 se incorporaron al derecho constitucional comparado los consejos econmicos y sociales, se piense en el futuro la creacin de consejos de poltica criminal en que los representantes de los sectores del sistema penal sean minora (pues seran los controlados, a fin de que los intereses sectoriales no se impongan sobre las exigencias del estado de derecho) y que tengan por objeto investigar cientficamente los cuadros de conflictividad real, establecer cules son los conflictos de mayor frecuencia y gravedad y proponer las polticas de control y solucin, aconsejando acerca de la adecuacin y racionalidad de la inversin presupuestaria y defendiendo sus criterios en debate pblico 414 . Instituciones de esta naturaleza o anlogas se impondrn, como consecuencia de las graves amenazas que el sistema penal hipertrofiado est representando para la seguridad jurdica. El renacimiento del estado de derecho deber llevar de la mano respuestas institucionales que permitan reducir el sistema penal a dimensiones controlables. Lamentablemente, en el presente momento de decadencia de los estados de derecho, no se observan an estas reacciones. IV. Interdisciplinariedad con la criminologa 1. La interdisciplinariedad secante del derecho penal con la criminologa es de tal naturaleza que, en ocasiones, resulta imposible distinguir sus respectivos mbitos, en razn del entrelazamiento de sus discursos, producido por la pugna de poder entre corporaciones que disputan la hegemona de la cuestin criminal, en estrecha dependencia de mbitos sociales de poder mucho ms amplios. Esto hace imposible definir la criminologa de modo aceptable para todos los criminlogos, dado que, como saber que pretende proveer datos de realidad acerca de la cuestin criminal, quien dispone de la hegemona cientfica para semejante cometido ejerce el poder del discurso sobre esa cuestin que, como es sabido, se han disputado distintas corporaciones cientficas a lo largo de la historia. Por lo tanto, desde la perspectiva descriptiva e histrica, puede decirse que la criminologa es la serie de

discursos que explicaron el fenmeno criminal segn el saber de las corporaciones hegemnicas en cada momento histrico. Dado el dominio discursivo que ejercieron las sucesivas corporaciones
profesionales, las relaciones con el derecho penal no han sido sencillas, si por tal se entiende el discurso que elaboraba la corporacin de juristas de cada poca. En definitiva, vista la cuestin en un

arco temporal de cinco siglos, lo que puede obsen>arse es una pugna de corporaciones que, cuando logran la hegemona, subordinan o acallan (o ignoran) los discursos de las restantes. Pero la corporacin jurdica no ha sido ms que una de estas agencias en disputa.

Los trabajos importantes siguen siendo de criminlogos y penalistas, como porej.. Cohn, Visiones de control social; Delmas-Marty. Le Jlou du Droit: Les grandes systmes de politique criminelle. 414 Cfr. Zaffaroni. Naturaleza y necesidad de los consejos de poltica crimina!.

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2. Las discusiones sobre el origen de la criminologa son ociosas. Los criminlogos

etiolgicos lo sitan en 1876 415, en tanto que los criminlogos de la reaccin social (crticos liberales
y radicales) lo ubican en el Iluminismo, con las discusiones acerca de la legitimidad del poder punitivols, pero la criminologa naci mucho antes, pues siempre acompa al derecho penal, porque desde que hubo poder punitivo (confiscacin de la vctima) existi la cuestin criminal y alguien ejerci el poder del discurso sobre ella. En realidad, primero surgi el discurso jurdico, es decir, el derecho penal como saber que elabor la primitiva corporacin de los juristas, inmediatamente posterior al fenmeno de confiscacin de la vctima, con el trabajo terico sobre el derecho romano, llevado a cabo por los glosadores y posglosadores, que se difundi desde los estudios, que luego pasaron a universidades de los estudios, partiendo del norte italiano. A este saber que pretenda partir de la ley y que, de alguna manera, era acotante, pues racionalizaba el poder punitivo sobre no muy claras pero incuestionables bases filosficas, se le opuso otro, que fue generado a partir de un discurso de emergencia, por otra corporacin dominante, la Inquisicin, que sosteniendo supuestos datos de la realidad, lo degluti en una empresa policial (administrativa) de contencin y eliminacin de un mal que amenazaba la existencia de la humanidad, primero como hereja 416 y luego como brujera (el mal csmico del Maligno). Este discurso inquisitorial, adoptando la segunda variable, legitim la primera gran privatizacin del control social punitivo, pues consolid el sometimiento de la mitad de la especie -las mujeres- ai pater (patriarcado punitivo). En 1484 la inquisicin recapitul su anterior experiencia de sometimiento de la mujer en un magnfico manual de extraordinaria coherencia y finsima elaboracin terica (el Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas) 417, que sin duda constituye el primer discurso criminolgico moderno, orgnico, y cuidadosamente elaborado, que explica las causas del mal, sus formas de aparicin, sus sntomas y los modos de combatirlo, es decir, integr en un nico saber o discurso la criminologa etiolgica, el derecho penal y procesal penal y la criminalstica. Fue el primer gran producto terico del poder punitivo, que primero se ejerci y luego se explic y legitim discursivamente, en forma cada vez ms refinada, hasta alcanzar el grado de coherencia expositiva que presenta esta primera obra de la criminologa moderna, que constituye su momento terico fundacional. 3. Los inquisidores eran jueces, policas, telogos, filsofos, mdicos sanitaristas, agrnomos, etc., es decir, eran los operadores de una gran agencia punitiva, que decida la vida y la muerte de las personas, y que acumulaba las funciones que luego se repartiran entre muchas agencias 418 . Prcticamente era la agencia madre o el tronco comn, del que se iran separando posteriormente todas las dems agencias especializadas, que ejercen el poder de control social. La inquisicin y su mtodo no fueron patrimonio exclusivo del poder eclesistico; el proceso inquisitorio y la tortura fueron formas de poder punitivo ejercidas por todo el poder poltico, que se atribuy el derecho de vida y muerte sobre las personas. Pero derecho de vida y muerte -por obvios lmites naturales- slo significaba la posibilidad de matar o dejar vivir, es decir, de hacer morir o dejar vivir a cualquiera. Por ello se penaba el suicidio, pues el suicida era un usurpador del poder de Dios o del seor419. 4. La idea del estado como administrador de la muerte fue cambiando paulatinamente por la del estado como administrador de la vida. Foucault sita este cambio en el siglo XVIII, lo que puede discutirse, pero lo cierto es que, en algn momento, de la potestad de hacer morir o dejar vivir se pas a la de hacer vivir o dejar morir. El estado pas a ocuparse con preferencia de la vida de un nuevo sujeto colectivo, constituido por los sbditos como sujeto pblico. El estado tom a su cargo la administracin de los distintos aspectos de la vida de ese sujeto colectivo en toda su complejidad,

415 Corresponde a la primera edicin de L'uomo delnqueme de Cesare Lombroso. Este origen es discutido dentro de la propia perspectiva positivista, no slo por quienes sealan que el fundador fue Gall con la frenologa (as Savitz-Turner-Dickman, en Meier. Theory in Criminology), sino especialmente por los franceses, que prefieren a Morel (Lacassagne, Actes du ler Congrs; Topinard, L'liomme dans a nature). Sobre las teoras de Lacassagne, Debuyst, en Debuyst-Digneffe-Pires. "Histoire des savoirs sur le crime et la peine", p. 343 y ss. 416 Eymerich-Pea, II Manuale dell'Inquisitore', Gui, Manuale dell'Inquisitore. 417 Malleus Maleficarum. 418 Foucault. Genealoga del racismo', del mismo. Bisogna difendere ta societ. 419 Idem.

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planificando conforme a reglas de grandes nmeros y produciendo efectos masivos sobre su salubridad, instruccin, disciplina social, crianza, trabajo. A medida que se fue operando el paso de la administracin de la muerte de individuos a la de la vida del pblico, fue necesario distribuir las funciones entre agencias especializadas, por efecto de la mucha mayor complejidad de esta tarea. El seor (estado) necesit crear burocracias como instituciones especializadas, que fueron generando sus propios saberes y autonomizn- dose. Las burocracias compiten entre ellas para hegemonizar el poder del estado o, al menos, para obtener privilegios para s y para quienes disponen del entrenamiento del que se nutren discursivamente. Las personas con ese entrenamiento se agrupan corporativamente, o sea, en forma institucionalizada y jerrquica, dando lugar a una pluralidad de corporaciones profesionales que disputan poder. Cada corporacin desarroll un saber expresado en discursos conforme a sus dialectos especficos, reflejando luchas intercorporativas tanto como intracorporativas, siendo estas ltimas (luchas de escuelas) poco comprensibles para el extraneus. Las corporaciones disputan mbitos de la realidad, y la inclusin de un rea en su mbito epistemolgico importa la apropiacin corporativa de un territorio, o sea de la administracin de un rea de la realidad y, por ende, del poder sobre esa realidad. 5. Cuando a partir del siglo XVIII se acentu el poder y la autonoma de las corporaciones, con sus consiguientes luchas hegemnicas, la cuestin criminal pas a ser un mbito muy disputado. Se sucedieron discursos y hegemonas corporativas, al ritmo de la mayor funcionalidad para el poder poltico y econmico, sin que la prdida de hegemona significase la desaparicin de la coiporacin desplazada, que se adecu siempre a la nueva situacin y sigui elaborando discursos. Como ninguna corporacin abandona el campo de lucha, sus discursos renovados siguen vivos. Por ello, no debe confundirse este curso histrico de la criminologa con la historia de una disciplina. La historia importa el registro de hechos pasados que se proyectan en sus consecuencias en el presente420, pero este curso se refiere a hechos del pasado que directamente continan presentes. El curso de la criminologa no se desplaza por las salas de un museo de teoras muertas, sino que recorre una selva de discursos vivos y en constante renovacin, producidos por corporaciones que pugnan entre s por darles hegemona, en negociacin con poderes sociales ms amplios. Ni siquiera la Edad Media ha terminado en la criminologa, y su discurso contina tan vigente como nunca, slo que es necesario conocer los verdaderos troncos discursivos y no dejarse impresionar por el cambio de tonalidad del follaje. Aqu no se trata del error de perder de vista la selva a fuerza de mirar los rboles, sino del que genera mirar mal los rboles y creer que son diferentes. No es sencillo aprender a recorrer una selva donde los rboles se mimetizan. A esta caracterstica obedecen las interminables discusiones epistemolgicas y metodolgicas en el mbito criminolgico.
6. El curso de esta disputa tiene perodos largos y episodios menores, sobre los que no es posible detenerse aqu. En los perodos largos las etapas de hegemona discursiva acompaaron los grandes captulos del poder planetario: la revolucin mercantil (siglo XV), que ejerci el poder planetario en la forma de colonialismo; la revolucin industrial (siglo XVIII) que ejerci el poder planetario en la forma de neocolonialismo, con una primera etapa de ascenso de la burguesa (siglo XVIII hasta mediados del XIX) y una segunda con la burguesa asentada en el poder (hasta finales del XX)421; y la revolucin tecnolgica (finales del siglo XX), queejerce su poder planetario como globalizacin. En el perodo de la revolucin mercantil europea del siglo XV, la colonia fue una institucin total masiva: fue el secuestro institucionalizado de la mayor parte de la poblacin del planeta: por lo menos dos continentes (Amrica y Africa) se convirtieron en instituciones totales, con inmensos campos de concentracin y exterminio 422. Es la etapa de los grandes viajes (que los colonizadores llamaron descubrimientos), del primer sometimiento de Amrica y frica, de la hegemona de las potencias martimas y de la legitimacin del poder transnacional y nacional, con discurso teocrtico, conforme al marco cultural del momento. Fue la etapa fundacional de la criminologa, cuyo discurso legitimaba un poder jerarquizante y militarizado en las sociedades colonizadoras, que permita la conquista del resto del planeta. Su ms elaborado producto terico fue el Malleus, como

David", p. 925 y ss.; parece encontrar una visin descontextuada y lineal la crtica de Murillo-Elbert, en -Captulo Criminolgico", vol. 28. n 3, 2000, p. 24. 421 Sobre esta periodizacin, por ejemplo. Darcy Ribeiro, Las Amricas y la civilizacin: del mismo, O processo civiliz.atrio. 422 v. Rodney, De cmo Europa subdesarrolt a Africa; Duviols, La destruccin de las religiones antiguas; Preiswerk Perrot, Etnocentrismo e historia; lanni. Esclavitud y capitalismo; Inikori, La trata negrera; Jaulin, Et etnocidio a travs de las Amricas; Graham, Escravidao, reforma, imperialismo; Hugh, La trata de esclavos.

III. Interdisciplinariedad con la poltica criminal

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discurso de los inquisidores, previo a la di visin neta de las corporaciones y de la competencia entre ellas que, por ende, deba ofrecer un modelo integrado con el derecho pena!, es decir, una deglucin del derecho penal (discurso de lacorporacin de losjuristas)enel hegemnico de los inquisidores (reduccionismo criminolgico teocrtico del derecho penal) 2<\ 7. A lo largo de los siglos colonialistas (XV a XVI11), las corporaciones fueron perfilndose y autonomizndose, comenzaron a elaborar sus propios discursos y, cuando en el siglo X VIII eciosion la revolucin industrial e inaugur la etapa del neocolonialistno (hasta mediados del siglo XX), en un primer momento el poder otorg hegemona al discurso de los juristas y filsofos de la Ilustracin, que perdur hasta el asentamiento de la burguesa en el poder social, comenzando su ocaso a mediados del siglo XIX21. La clase de los industriales, comerciantes y banqueros que se concentraban en los burgos o ciudades necesitaba ese discurso mientras luchaba contra la nobleza en el poder, porque le era indispensable acotar el poder punitivo de que sta dispona. Pero cuando la burguesa se asent en el poder en los pases centrales 2S, perdi funcionalidad la limitacin del poder punitivo y se desentendi de los juristas y filsofos que elaboraban discursos limitativos de su poder. Este perodo haba dado lugar al derecho penal liberal, que domin la cuestin criminal con una imagen antropolgica centrada en el ser humano libre y racional. El contractualismo social y el retribucionismo por la violacin del contrato fueron las caractersticas del discurso dominante. El mtododominante era deductivo, a partir de grandes sistemas filosficos racionalistas, lo que dio lugar a un reduccionismo ftlosfico-jurdico de la criminologa. 8. Cuando los comerciantes, industriales y banqueros se asentaron en el poder, la concentracin urbana de los extremos de riqueza y miseria provocaba alta conflictividad. Su control requiri la creacin de una nueva y poderosa agencia: la polica, encargada del disciplinamiento urbano, que si bien intent algn aislado discurso propio, no logr una construccin funcional, sino slo una elaboracin poco articulada sobre las clases peligrosas que conclua en un programa de reforma social423. Como demuestra el fracaso de esta tentati va-por lo dems casi desconocida-, ante la incapacidad para elaborar un discurso funcional a su creciente poder, las policas no tuvieron otro recurso que aceptar la alianza con los mdicos, en competencia discursiva contra los jueces, juristas y filsofos. La corporacin mdica, que siempre haba intentado apoderarse de la cuestin criminal con discursos que nojograron hegemona, no desperdici la oportunidad que le ofreca la polica, carente de discurso. El llamado positivismo criminolgicoue el discurso mdico-policial, de naturaleza biolgica y que, ms all de las disputas sobre su paternidad y diferencias de detalle, con matices fue hegemnico hasta el siglo XX y an sobrevive en parte de la criminologa europea y latinoamericana. Desde la cuestin criminal invent la sociologa 424 , reemplazando al contrato por el organismo social, legitimando el capitalismo salvaje central con la necesidad de permitirla supervivencia de los ms aptos 425 . Desde el mismo paradigma biolgico desarroll la antropologa426, legitimando el neoco- lonialismo, que estrech los vnculos econmicos del centro con la periferia y combati la esclavitud disfuncional en esa etapa), dando por resultado un discurso racista evolucionista427, que culminaba en el apartheid 428 . El neocolonialismofue una suerte de campo de trabajo de millones de humanos. La entente mdico-policial desarroll un poder tan formidable, que le permiti enunciar un nuevo modelo integrado de criminologa y derecho penal, anlogo al inquisitorio 429. Los autores que opinaban fuera de este paradigma eran marginales. El paradigma biolgico racista someti al derecho penal, a la sociologay a la antropologa, en un conjuntodediscursos que legitimaban el disciplinamiento en las sociedades centrales y el neocolonialismo en las perifricas430. Este modelo integrado fue cultivado por las elites de las oligarquas polticas latinoamericanas y difundido en el continente por los mdicos legistas 431. Se trat de un reduccionismo criminolgico biopolicial (biosocial y bioantropolgico) del derecho pena!. 9. El reduccionismobiopolicial entr en crisis con la ruptura de sus presupuestos fsicos, biolgicos y polticos. La fsica cuntica acab con el mecanicismo y la biologa moderna archiv las simplezas de la transmisin de los caracteres adquiridos. En lo poltico, la primera gran crisis del capitalismo moderno (1890) acab con la ilusin del progreso lineal e indefinido432, y entre las dos grandes guerras sus principales tesis fueron adoptadas y llevadas hasta el genocidio porel

Frgier, Des classes dangereuses. Qutelet, Recherches sur la loi de la croissance de 1'homme; Du systme social et des lois qui le rgissent; Anlhropometrie; Letlres; Guerry de Chumpneuf, Essai sur la statistique inrale. 425 Spencer, Principes de Sociologie: del mismo. El progreso; La justicia; Etica de las prisiones; Exceso de legislacin. 426 v. Harris. El desarrollo de la teora antropolgica. 427 Su divulgador ms conocido fue Haeckel, Die Wehrdtzel; tambin, Storia della creazione naturale. Sobre este autor, Bolsche. Enst Haeckel. 428 Sus fundamentos en Morel; respecto de ello, Rosen, Locura y sociedad, p. 194 y ss.; tambin ver en particular. Corre, Le crime en pays creles, del mismo. LEthnographie criminelle.. 429 Especialmente en la obra de Enrico Ferri: Los nuevos horizontes; Sociologa Criminal. 430 Sobre la funcin poltica del positivismo en Amrica Latina, el caso de Mxico es paradigmtico; al respecto, Zea, El positivismo en Mxico. 431 v. Ingenieros, Criminologa; del mismo, en "Obras Completas", t. V; Nina Rodrigues, Os africanos no Brasil; del mismo, As ragas humanas e a responsabilidade penal no Brasil; De Veyga, Degeneracin y degenerados. 432 Cfr. Lajugie, Los sistemas econmicos, p. 61; Niveau, Historia de los hechos econmicos contemporneos.
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nazismo. Los socilogos se fueron liberando del reduccionismo biologistade su disciplina, con los grandes pioneros europeos, pero su saber se volvi peligroso en Europa despus de la primera guerra, por lo que su hegemona pas a los Estados Unidos. En Europa se ech mano del neokantismo, que clasificando las ciencias en naturales y culturales, permita que las facultades de derecho mantuviesen una curiosa convivencia de la vieja criminologa biopolicial con el derecho penal, que continu hasta las ltimas dcadas del siglo XX433. Segn este recurso ideolgico, el derecho penal determinaba lo que era delito (ciencia cultural) y la criminologa estableca sus causas (ciencia natural). Por cierto que estapaxdogmtica nunca logr explicar cmo era posible que una ciencia natural tuviese un horizonte de proyeccin definido por actos de poder poltico. El neokantismo proporcion un modelo aparentemente desintegrado porque, en realidad, otorga hegemona al discurso penal, que selecciona arbitrariamente los datos de realidad que quiere incorporar a su discurso y, al mismo tiempo, mantiene a la criminologa cuidadosamente alejada del anlisis del propio poder punitivo. Consisti en un acotamiento jurdico- penal idealista de la criminologa. 10. En las primeras dcadas del siglo XX el primado de la sociologa pas a los Estados Unidos e inmediatamente comenz a hegemonizar el discurso criminolgico. La primera guerra haba agotado el potencial econmico europeo. Los Estados Unidos no haban sufrido la guerra en su territorio y fueron beneficiarios de la catstrofe europea, pues afluan capitales e inmigracin. Su administracin migratoria adopt el discurso racista europeo434 pero, al mismo tiempo, en el mbito acadmico fueron multiplicndose los estudios sociolgicos, cada vez ms lejanos del paradigma biopolicial. El respeto por la libertad acadmica permiti un espacio de elaboracin discursiva opuesto al discurso oficial, progresivamente ampliado, al tiempo que se cerraba en Europa. Era natural que los socilogos norteamericanos se preguntasen por los fenmenos de transformacin que estaban sufriendo, en tanto que los europeos lo hacan sobre su decadencia, con teoras peregrinas e irracionales: mientras en Norteamrica floreca la sociologa 435 , los europeos diagnosticaban su decadencia ci vilizatoria436. En el propicio marco norteamericano, los socilogos cobraron hegemona en la criminologa, que hasta los aos sesenta y setenta del siglo XX sigui preguntndose por las causas del delito, en tanto que los criminlogos europeos, asilados en las facultades de derecho y dominados por mdicos, ensayaban ms refinadas teoras biologistas 437-\ Las principales corrientes tericas de la criminologa etiolgicanorteamericanapuedenclasificarse en cinco grandes ejes: (a) las que lo atribuyen a fenmenos de desorganizacin propios del urbanismo (teora ecolgica)438; (b)las que perciben como determinantes procesos culturales diferenciados (teoras de la asociacin diferencial y de las subculturas)439; (c) las que centran la atencin en las fallas del control social familiar y educacional (teoras del control)440; (d) las que ponen el acento en la tensin estructural de la sociedad (teoras funcionalistas sistmicas o de la tensin)441; y (e) las que asientan las causas en la conflictividad social (teoras del conflicto)442. Si bien estas visiones son reveladoras de diversos aspectos de la realidad-y paso previo para otras percepciones menos lineales-, el paradigma etolgico con que se manejan resulta en definitiva ingenuo, en especial cuando pretenden extender sus explicaciones a toda la criminalidad. Estas teoras etiolgicas se desarrollaron en unidades acadmicas separadas de las facultades de derecho, por lo cual puede decirse que la hegemona sociolgicade los Estados Unidos es el verdadero modelo no integrado de derecho penal y criminologa. 11. A partir de los aos sesenta la sociologa impuls una criminologafocalizada sobre el proceso de criminalizacin, que puso de manifiesto su selectividad y el entrenamiento reproductor y condicionante de conducta desviada. El objeto de la criminologa pas de las causas del delito al sistema penal, lo que se conoce -quiz un tanto exageradamente- como el

w Puede verse an su pleno apogeo en el Congreso de Pars de 1950, el primero de posguerra: Actas; tambin, Ribeiro, Criminologa. 411 Cfr. Chorover, Del gnesis al genocidio, p. 83 y ss. 435 Por ejemplo, a comienzos del siglo Cooley, Social Organization; sobre ello, Ritzer, Teora sociolgica contempornea, p. 54 y ss. 436 Son demostrativas las obras de Spengler, Der Untergang des Aberlandes; Pareto, Trattato di Sociologa Generale', Extracto del Tratado. En general, Hermn, La idea de decadencia en la historia occidental. 437 Kretschmer, Krperhau und Charakter; del mismo, Manuel Thorique et pratique depsychologie medcale; Ruiz Funes, Endocrinologa y criminalidad; Maran, La evolucin de la sexualidad y los estados intersexuales; Pende, Trabajos recientes sobre endocrinologa y psicologa criminal; del mismo, La biotipologa humana; las versiones norteamericanas, Sheldon-Stevens, Les variets du temprament; Glueck, Crime and corrections: selected papers. 438 Especial mente la llamada "escuela de Chicago", sobreella:Bulmer, The Chicago SchoolofSociology; la traduccin italiana de su obra ms clsica: Park-Burgess-Roderick, La citt. 439 Sobre asociacin diferencial, Sutherland-Cressey, Criminology; del primero White-Collar Crime; tambin, Ladrones profesionales; sobre teoras subculturales, Cloward-Ohlin, Delinquency and opportunity; Cohn, A. K.. Delinquent boys. 440 Reiss, en "American Sociological Review", 16, 1951, p. 196 y ss. 441 Merton, Teora y estructura sociales; Parsons, El sistema social; del mismo, La estructura de la accin social. 442 Vold-Bemard-Snipes, Theoretical Criminology, en general, sobre sociologadel conflicto, Martindale, La teora sociolgica, p. 147 y ss.

III. Interdisciplinariedad con la poltica criminal

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cambio de paradigma, que pasa de la llamada criminologa etiolgica a la criminologa de la reaccin social443. El interaccionismo simblico inici este camino, partiendo de la importancia de la asignacin y asuncin de roles 444 y poniendo de manifiesto los efectos deteriorantes de las instituciones totales 445 . Los fenomenlogos contribuyeron a explicar los procesos de construccin social de la realidad 446 y se revelaron en toda su magnitud los efectos de la comunicacin masiva y de los estereotipos53. Otros autores cercanos contribuyeron desde diferentes parmetros a demoler la idea de desviacin 54 como equivalente criminolgico del derecho penal de autor, y no menos importante fue el aporte de Michel Foucault35 como crtico de singular penetracin respecto de las estructuras del poder, para que, finalmente, las ciencias sociales demostraran la falsedad de las afirmaciones dogmticas de los discursos jurdico-penales447 y la trampa en la omisin a toda la relevancia etiolgica del propio poder punitivo. Con posterioridad se profundiz el desplazamiento del objeto de la criminologa hacia el sistema penal, es decir, que dentro de loque se llam el paradigma de la reaccin social, se pas de las teoras de mediano alcance a las teoras macrosociolgicas, con la llamada criminologa crtica y radical de los aos setenta448, que condujo a un concepto de criminologa entendida como crtica del control social, con fuertes acentos del marxismo no institucional. Esta criminologa tuvo la virtud de llamar la atencin sobre el control social y de agudizar el sentido crtico, pero llevabaen sel germen de su propio ocaso 5S, dado que propona un cambio social profundo y, mientras ste no se produjese, no tena respuesta a los problemas inmediatos de la violenciadel sistema penal, del efecto reproductor del control social punitivo y del propio trato con los criminalizados, los policizados y las vctimas. En forma paralela, se fue desarrollando una tendencia a estudiar a las vctimas 449, que puso en descubierto la selectividad del poder punitivo respecto de stas, con el inequitativo reparto de los riesgos de victimizacin, loque termin pordesacreditar aun ms los dogmas sociales introducidos acrticamente en laconstruccinjurdico-penal. Con ello se ampli el espacio que separa los saberes jurdico-penal y criminolgico, de modo que la ciencia social no puede volver legitimar el poder punitivo racionalizado porel derecho penal tradicional; pero, al mismo tiempo, la criminologa ms radical se hundi en la crisis a que la condujo su propia impotencia para sealar pautas concretas de comportamiento institucional. El pensamiento crtico feminista ofrece nuevas y alentadoras expectativas crticas450.

12. No obstante, el actual momento de poder mundial ofrece una particularidad respecto del largo curso anterior, que es la inexistencia de un discurso hegemnico, pues no hay poder social con capacidad para asumirlo 451 , aunque el discurso sociolgico conserve hegemona en el plano acadmico. El poder econmico globalizado se impone a los poderes polticos nacionales, sin que haya un poder supranacional capaz de contenerlo. Los estados nacionales sufrieron una enorme prdida de atributos de la denominada soberana. El reducido poder poltico nacional no puede resolver la conflictividad creciente generada por las condiciones excluyentes del poder econmico globalizado. Siguiendo la terminologa foucaultiana, puede decirse que, del viejo hacer morir o dejar vivir del antiguo rgimen inquisitorio, se pas al moderno hacer vivir y dejar morir de la revolucin industrial, para acabar en un dejar vivir y morir de la actual etapa de la revolucin tecnolgica. Las agencias

Sobre ello, Pavarini, Control y dominacin; Baratta, Criminologa critica e critica del diritto penale; Cirino Dos Santos. A criminologa da repressdo, p. 114 y ss.; Pires, en CDJP, n 13, p. 191 y ss. 444 El origen del interaccionismo en Mead, Espritu, personav sociedad; tambin, On social psychology. Sus aplicaciones en Becker. Outsiders; Lemert, Social pathology; de! mismo, Devianz.a, problemi sociali e forme di controllo; Cicourel. The social organization of juvenile justice; Matza, Come si diventa devianti. Sobre esta teora, Curran-Renzetti, Theories of crime, p. 135; tambin, Lamo de Espinosa-Carabaa, Resumen y valoracin crtica del interaccionismo simblico, en "Teora sociolgica contempornea". " Goffman, Internados; del mismo. La presentacin de la persona en la vida cotidiana; Estivma; Relaciones en pblico. Sobre este autor, Burns, Irving Gojfman; tambin, Zeitlin, en "Papers. Revista de Sociologa", n 15, 1981, p. 97 y ss. 52 Berger-Luckman, La construccin social de la realidad: Schutz, El problema de la realidad social: Schutz-Luckmann, Las estructuras de! mundo de la vida. 445 Chapman. Lo stereotipo del crimnale. 54 v. Pitch, Teora de la desviacin social. 447 Baratta, en "La Questione Criminale", 1975, p. 7 y ss.; luego, en Criminologa crtica. 448 Una visin completa en Traverso-Verde, Criminologa critica. La obra ms difundida en Amrica Latina: Taylor-Walton-Young, La nueva criminologa. 5il Rodrguez Manzaneta, Victimologa; Neuman, Victimologa; Marc del Pont, en "Poltica Criminal, Derechos Humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI. Hom. al Prof. Dr. Pedro R. David", p. 471 y ss. 450 Pitch, Responsabilit limtate. Attori, conflitti, giustiza penale', Loschper-Smaus (Herausg.), en "Krimi'nologisches Journal", 1999; Williams-McShane. Devianza e criminalit, p. 228 y ss.; en general, Restaino-Cavarero, Le jilosojie femministe. 451 Beck. Che cos' a globaliz.zaz.ione; Ferrajoli, La sovranit nel mondo moderno', Dahrendorf, O conflito social moderno; Furtado, O capitalismo global; Martin-Schumann. Die Globalisierungsfalle '.4 annadlha da globalzago). La descripcin de un nuevo sistema de dominio en Hardt-Negri, Imperio.

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13. Interdisciplinariedad constructiva con saberes secantes no jurdicos

policiales acrecientan su poder autnomo, tienden a monopolizar los mercados ilcitos y, ante cualquier tentativa de control, intimidan a los debilitados poderes polticos nacionales que, por otra parte, se ven sitiados por la demagogia de los operadores polticos extrasistema. Ante estas amenazas, los polticos toman medidas comunicacionales demostrativas de su supuesta firme decisin de contener la conflictividad, cediendo poder a las agencias policiales. 13. Este proceso de decadencia del poder poltico, que slo atina a espasmos de cesin de su propio poder, no puede asumir ningn discurso racional. Ningn discurso sociolgico es funcional, porque desnuda la incoherencia de los poderes polticos, impotentes para regular el poder econmico y para controlar acreciente autonomizacin de las corporaciones. De all que slo exista hoy una desconcertante y errtica apelacin a retazos de discursos del pasado. El poder poltico no dispone de

fuerza para conceder hegemona a algn discurso coherente; el poder econmico, por su parte, no lo necesita, porque, por primera vez se ejerce sin mediacin alguna del poder poltico. En la
revolucin tecnolgica, hasta el momento lo importante es emitir discursos para la comunicacin meditica, con efecto tranquilizador (normalizante), sin importar sus efectos reales 452. Este poder poltico deteriorado, ms que un discurso requiere un libreto, porque l mismo y el propio estado acaban asumiendo el carcter de un espectculo. Esta dramaturgia poltica y criminolgica se potencia por la creciente importancia de las agencias de comunicacin social. El poder poltico devaluado apela a stas, porque, sin soluciones reales, comunica falsas soluciones con que renuncia a su propio poder. As, en lo comunicacional, se construye una realidad virtual, progresivamente separada de los hechos, aunque con efectos reales. No es posible concebir un discurso funcional a esa renuncia al poder, porque los discursos siempre fueron funcionales al ejercicio del poder y no a su renuncia. Todo esto configura un momento histrico de transicin imprevisible, porque es demasiado inestable y su proyeccin futura en estas condiciones no es viable por tiempo prolongado. 14. El derecho penal y la criminologa, tanto en la poca de la Inquisicin como en la del positivismo, se vinculaban porque la primera explicaba las causas del delito y el segundo estaba destinado a neutralizar esas causas, antes, durante y despus del delito. El discurso de los juristas estaba en el primer momento inmerso en un paradigma teocrtico dominado por los inquisidores, y en el segundo, en un paradigma biologista dominado por los mdicos y policas. Por ello eran modelos integrados de criminologa y derecho penal. El momento del liberalismo penal tambin dio por resultado un modelo integrado, aunque inverso, porque el discurso criminolgico qued subordinado a las deducciones del discurso filosfico jurdico. La desintegracin neokantiana desvincul formalmente ambos saberes, para que el derecho penal pudiese seguir legitimando el poder punitivo ms o menos como lo haca con el positivismo, pero sin cargar con un arsenal terico que era falso y que no poda defender; y tambin para que la criminologa no abarcase al sistema penal y, por ende, no pusiese en descubierto su selectividad y su efecto reproductor de violencia. En realidad, no fue un discurso totalmente desintegrador de ambas disciplinas, pues mantuvo la relacin de subordinacin epistemolgica de la criminologa biopolicial. La criminologa de los socilogos norteamericanos, por su parte, fue cuidadosamente ignorada por el derecho penal, dando lugar a la verdadera desintegracin de ambos saberes, lo que abri una brecha entre ambos que condujo a una doble verdad exasperante que quita seriedad al discurso jurdico-penal.

452

Schwartzenberg, O Estado espelculo; Tuchman. G.. La produccin de la noticia. Estudio sobre la construccin de a realidad; Rodot, Tecnopoltica. p. 129 y ss.

V. Interdisciplinariedad con el derecho penal de nios y adolescentes

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15. En medio de la tormenta punitiva de la revolucin tecnolgica, en que incumbe al derecho penal reafirmar su carcter de saber reductor y limitador del poder punitivo, para salvar al estado de derecho en la actual transicin peligrosa, se impone volver a una integracin por interdisciplinariedad, o sea, elaborar un saber jurdico penal sobre la base de una teora agnstica o negativa del poder punitivo, que sea capaz de receptar los elementos y datos que le proporcione la sociologa y la criminologa, especialmente acerca de la operatividad real del poder punitivo. Sin esta integracin, el discurso jurdico-penal pierde su rumbo, incluso con la mejor voluntad liberal y garantista de sus cultores, pues nadie puede controlar lo que pretende ignorar. Sus propuestas no pueden prescindir de los datos que le proporcione la criminologa acerca de la realidad social de ese poder punitivo, de su violencia, de su selectividad, de sus efectos interactivos, deteriorantes, potenciadores de conflictividad, etc. Sin esos datos el derecho penal se perdera sosteniendo soluciones realmente paradojales. Por ello, si al comienzo se ha dado un concepto aproximativo de criminologa desde una perspectiva descriptiva e histrica, ahora sera posible proporcionar otro, segn la funcin que se le asignara al saber criminolgico como complemento indispensable del derecho penal de contencin punitiva, perspectiva desde la que se puede concluir que la criminologa es el conjunto de

conocimientos, de diferentes reas del saber, aplicados al anlisis y crtica del ejercicio del poder punitivo, para explicar su operatividad social e individual y cmo es posible reducir sus niveles de produccin y reproduccin de violencia social.

14. Interdisciplinariedad con saberes jurdicos secantes


I. Interdisciplinariedad con el derecho procesal 1. Suele decirse que el derecho penal se divide en derecho penal sustantivo y adjetivo, o bien en derecho penal de fondo y de forma453. En el mbito acadmico se los reconoce como dos disciplinas pero entre los procesalistas penales algunos provienen del campo del derecho penal y otros del derecho civil (o bien se enrolan en una tendencia puramente procesal). Sus puntos de vista suelen ser dispares, pues no es detalle menor considerar al derecho procesal penal como un saber jurdico cercano al penal454 o tomarlo como rama de un derecho procesal general 455. Si bien nadie pretende que el derecho procesal sea parte del derecho penal en sentido estricto, debe guardar una vinculacin estrecha 456 y cierto grado de dependencia de ste, porque el derecho procesal es siempre un medio y no un fin en s mismo457. Si bien es cierta la afirmacin de que el derecho penal no toca al delincuente un solo pelo, no es menos cierto que el derecho procesal hurfano del penal dara por resultado largusimas cabelleras, lo que prueba la recproca dependencia. Media entre ambos una independencia acadmica y expositiva, pero tambin de ntida dependencia terica o ideolgica (o poltico-criminal)458: los objetos son dispares, pero los principios de ambos son -o debieran ser- estrictamente paralelos459, y en modo alguno puede considerarse al derecho procesal penal como un mero complemento del derecho penal, pues posee unafuerza penal configuradora bsica 460 . Ambas disciplinas tienen como normas primarias la Constitucin y el derecho internacional, porque a ambos incumbe la preservacin del estado de derecho, y cada principio limitador tiene su correspondiente versin penal y procesal penal. De all el peligro que implica la admisin de excepciones a los principios garantzadores en sede

453

Por todos, Soler, I. p. 25; Merkel, Adolf, p. 1; Hippel, I, p. 1; Roxin, Derecho procesal pena!, p.

1.

As, Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, I, p. 124; Floran, Elementos, p. 14 y ss.; Maier, J.. Derecho Procesal Penal, p. 147; Binder, A., Introduccin, p. 37. 455 As, Fenech, Derecho Procesal Penal, I, p. 94. 456 Cfr. Polaino Navarrete, p. 150. 457 Clari Olmedo, Tratado. 1, p. 56. 458 Cfr. Ferrajoli, Diritto e ragione, p. 546 y ss. 459 Este carcter entra en abierta contradiccin con la tesis dominante en lengua alemana, que considera que las leyes procesales penales pueden integrarse analgicamente y aplicarse retroactivamente (as, Baumann-Weber-Mitsch, p. 148; Trechsel, Scliweizerisches Strafrecht, p. 46). Con buen criterio seala que el tempus regit actum no puede lesionar la libertad. Bitcncourt. Juizados especiis criminis, p. 138; tambin se lo modera en Cadoppi, A. y otros, ntroduzione, p. 175. Cfr. Freund, Strafrecht. p. 20.

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15. Interdisciplinariedad constructiva con saberes jurdicos tangentes

procesal, pues desde Roma hasta hoy, la quiebra de los lmites al poder punitivo han tenido inicio por va de procedimientos extraordinarios, luego ordinarizados461. 2. Cabe observar que hasta el siglo XIX era usual el tratamiento conjunto de los dos saberes (Grolmann, Carmignani,
Carrara, etc.), lo que responde a la tradicin legislativa vigente hasta la codificacin del siglo XIX, que abarcaba en un mismo cuerpo normas penales y procesales penales462. Ambas disciplinas trabajan sus saberes sobre dos fuentes legales diferentes, pero que deben ser compatibles y paralelas en sus respectivos principios: no debe existir entre ellas una asimetra poltico- criminal o ideolgica. A un derecho penal limitador o de garantas, corresponde un derecho procesal penal acusatorio, y a un derecho penal autoritario un procesal penal inquisitorio. El estado de polica no necesita defensor, porque no slo se erige en vctima, sino tambin en acusador, defensor y juez. La asimetra entre ambas regulaciones, por lo general se traduce en una ley penal liberal y en una ley procesal inquisitoria, lo que constituye un modo de burlar la limitacin propiadel estado de derecho y consagrarelestadodepolicaconundiscurso penal liberal. La asimetra contraria es poco frecuente y transitoria, a diferencia de la primera, que alcanza alto grado de estabilidad y permanencia. La simetra autoritaria fue clara en el estado nazi: no es posible olvidar que la ley del 28 de junio de 1935, segn observa un autorde esa ideologa, instrument procesalmente la analoga penal y opuso a la fijacin del supuesto de hecho por la acusacin, la libre fijacin de los hechos por el juez, para permitir una mejor realizacin de la justicia material. Tambin derog la prohibicin de la reformado in peius y habilit la introduccin de pruebas por parte del juez, al margen de las ofrecidas por las partes463. Despus de un largo repaso histrico, termina afirmando que la limitacin de pruebas fue una exageracin de la recepcin alemana de los principios liberales en el proceso penal y reivindica la libre admisin de pruebas como una conquista del derecho procesal penal del nacionalsocialismo 464.

v. Thomas. Los artificios de las instituciones, p. 229 y ss.. con abundante material documental. Cfr. Jescheck-Weigend, p. 17. 463 Klee, Die Bestimmung des Umfangs der Beweisaufnahme im Strafverfahren, p. 4. 464 Idem, pp. 145-147.
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3. Establecida la dependencia terica, ideolgica y poltico-criminal entre ambas disciplinas jurdicas, resta por establecer sus lmites, pues varias normas se hallan discutidas entre sus horizontes de proyeccin. Estas dudas delimitativas tienen importancia fundamental en el derecho argentino, dada la organizacin institucional nacional: la Constitucin atribuye al Congreso de la Nacin dictar el cdigo penal (art. 75 inc. 12), pero conforme a los arts. 121, 122 y 123, los cdigos procesales corresponden a las provincias como poder no delegado (art. 121) y, por lo tanto, puede objetarse la constitucionalidad de las disposiciones del cdigo penal que legislan en materia procesal. Las principales normas del cdigo penal que plantean este interrogante son las relativas al ejercicio y extincin de las acciones penales, a los requisitos de procedibilidad, a las cuestiones de competencia (art. 58) y el inc. 2o in fine del art. 41. No menos complejos son algunos institutos considerados procesales, pero cuya naturaleza es discutible, como la prisin preventiva. Las disposiciones de carcter procesal del cdigo penal provienen de modelos legislativos de pases europeos unitarios. En dichos sistemas la cuestin del cuerpo legislativo en que se insertan es casi acadmica. Por ello, la mayor parte de su doctrina trat siempre de asignarles naturaleza penal y no procesal 465, como modo prctico de resolver el problema. No obstante, es difcil sostener que se trata de materia penal, pues no puede ignorarse que la teora de la accin es un eje doctrinario central del derecho procesal466, que la jurisdiccin y la competencia son por esencia materia procesal, que una disposicin que le ordena a todo juez realizar un acto -tomar conocimiento directo y personal del procesado- no puede tener otra naturaleza que procesal467. Si se reconoce que la sancin penal es la pena y la procesal es la nulidad7t), no puede caber duda de que se trata de normas procesales. Son requisitos de procedibilidad y no condiciones de punibilidad, como se ha pretendido en algn mo- ment468: cuando falta una condicin de punibilidad se impone la absolucin; cuando falta un requisito de procedibilidad no hay proceso 469. Los argumentos para legitimar las disposiciones procesales contenidas en el cdigo penal slo pueden ser de dos rdenes: (a) o bien se niega el carcter procesal de las mismas, sea por considerarlas penales o de naturaleza compartida o mixta; (b) o se opta por afirmar que el Congreso de la Nacin puede legislar en materia procesal. Ante lo insostenible de la primera argumentacin, cabe reconocer el carcter procesal de esas normas, restando averiguar si es verdad que el Congreso Nacional est habilitado para legislar en la materia. 4. El sistema argentino, al escindir las fuentes de produccin de la legislacin penal y la procesal penal, estableciendo que la primera es el Congreso de la Nacin y la segunda las legislaturas provinciales, corre el riesgo de abrir el camino para una grave asimetra legislativa. En la prctica fue el Congreso Nacional el que quebr ms gravemente la simetra, manteniendo durante ms de un siglo un cdigo inquisitorio, mientras las provincias sancionaban textos ms compatibles con el cdigo penal. Pero tambin ha sucedido lo contrario, con cdigos provinciales que asignan facultades judiciales inconstitucionales a las policas de seguridad. Para eludir los riesgos de esta asimetra, se ha sostenido que la Constitucin no impone una divisin tan rgida470, dada la previsin constitucional que faculta al Congreso Nacional a dictar leyes generales para toda la Nacin y, entre ellas, las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. Dado que esta disposicin otorga al Congreso Nacional la potestad legislativa en una materia claramente procesal, se deduce que el mismo Congreso debe dictar, al menos, una ley marco en la materia, sin alterar las jurisdicciones locales. 5. Es verdad que la reserva de la legislacin procesal por parte de las provincias es un principio rector y no un lmite absoluto. Dado que la Constitucin Nacional no expresa que la nica fuente de ley procesal sean las legislaturas, su competencia surge de la general reserva de materias no delegadas.

As, Rivarola, p. 579; Soler, II, p. 444; Nez. II, p. 128; Fontn Balestra. III. p. 441; en cuanto a la accin, Clari Olmedo, Derecho procesal penal, I, p. 299. 466 Cfr. Florian, I, p. 176; Franco Sodi, El procedimiento pena! mexicano, p. 21 y ss. 467 Pueden verse los esfuerzos por distinguir entre normas que atribuyen y que regulan la supuesta potestad punitiva del estado, en Manzini. Tratado de Derecho Procesal penal, I, p. 12 5. 468 La ntida distincin en Schmidt, Eb., Los fundamentos tericos y constitucionales, p. 27; la naturaleza "mixta" de estas disposiciones, adoptada por Manzini en Italia, fue sostenida slo por una minora en Alemania, teniendo como antecedente a Binding, Handbuch, p. 588 y ss. 469 Cfr. Schmidt, Eb., op. cit., p. 28. 470 As. Maier, op. cit.. I. p. 106.

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As, no puede desconocerse, por ejemplo, que el gobierno nacional celebra tratados internacionales que abarcan materia procesal, como los de Montevideo y varias convenciones de Derechos Humanos. No obstante, no cabe compartir el criterio de que la Nacin puede legislar en materia procesal conforme a una ley marco con lmites indefinidos, pues no se podra establecer qu es materia del marco y cul de su contenido, es decir, hasta dnde llega el marco. 6. El deslinde de estas competencias no es un problema penal sino de derecho constitucional y, dentro de ste, su explicacin es ms histrica que jurdica: el art. Io consagra el principio federal segn lo establece la presente Constitucin, es decir, con las modificaciones que sta hace al sistema instituido por su modelo471. Esto obedece a que el sistema federal argentino hereda un esquema de descentralizacin ms administrativo que poltico (provena de la colonia y se mantena en el momento sancionatorio del texto constitucional), que importaba una distribucin de potestad legislativa diferente del modelo norteamericano que tenan en vista los constituyentes 472. De all que en el sistema argentino las provincias deleguen en el gobierno federal competencias que retienen en el norteamericano. En consecuencia, como el sistema federal de la Constitucin es original y su distribucin de competencias es compleja, no es posible salvar siempre la coherencia legislativa y sacrificar a sta el principio federal, porque se llegara a su cancelacin. Por ende, se impone concluir que en el sistema federal argentino existen asimetras, porque la Constitucin las prefiere para salvar el principio federal, que implica una alianza o foedus 95. Esta conclusin es vlida para la cuestin de la coherencia entre la ley penal y la procesal: la Constitucin no admite que, para salvar la coherencia entre ambas, se sacrifique el principio federal, que tiene prioridad, por ser principio rector del texto. 7. Tampoco puede explicarse una parcial competencia legislativa federal en materia procesal por la necesidad de dejar a salvo el principio de igualdad a secas, porque el argumento sera extensivo a toda la materia procesal penal: prueba, competencias, prisin preventiva, etc. Sin embargo, el criterio de igualdad es atinado, si la legitimidad de la ley marco se funda en la admisin de que las garantas procesales se realizan de modo progresivo y diferenciado en cada legislacin y, por tanto, en la necesidad de establecer un criterio mnimo parejo para todo el pas. El principio federal no colisiona con el republicano sino que se armoniza como forma de ste, que sin duda demanda un mnimo de racionalidad, que slo puede ser dinmico y progresivo. Para salvarlo debe aceptarse que todos los habitantes deben gozar de un grado de realizacin legislativa de garantas procesales no inferior al que la ley federal otorga en su competencia. Esta consecuencia se impondra como resultado de no contradiccin del propio texto constitucional, que impide deducir de l la consagracin de una anarqua legislativa en que el principio federal destruya la racionalidad republicana. De ello se desprende que alguna norma marco debe existir en todas estas materias, y si la necesidad no ha sido satisfecha en forma expresa, cabe pensar que esa funcin de coherencia mnima le corresponde a la propia legislacin nacional. Esto significa que en materia procesal penal las provincias pueden dictar sus propios cdigos y perfeccionar en ellos los principios limitadores y las garantas, ms all de lo que hace la ley nacional (o una eventual ley marco de garantas mnimas que pudiera dictar el Congreso de la Nacin), pero nunca legislar en forma menos limitadora ni con menores garantas. De igual modo, cabe considerar que las disposiciones procesales del cdigo penal no son inconstitucionales, a condicin de ser entendidas como garantas mnimas, propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar. De este modo se respeta el principio federal, homogeneizando un mnimo de garantas para todos los habitantes y en cualquier competencia. 8. Un problema muy particular plantea una institucin que suele considerarse procesal, que es la prisin preventiva. Los esfuerzos por enmarcarla en la Constitucin son formidables, pero lo cierto es que en la gran mayora de los casos la prisin preventiva lesiona la presuncin de inocencia y, por ende, es una pena anticipada a la sentencia. Si bien, al igual que algunas penas excepcionales, puede legitimarse en ciertos casos como coaccin directa, en los restantes -que son la inmensa mayora- son vlidas a su respecto las consideraciones formuladas acerca de todo el poder punitivo y, adems, resulta aun ms irracional, dado que se trata de un poder punitivo habilitado antes de afirmar un delito,

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Cfr. Bunge, C. O., El federalismo argentino, p. 357. Ibdem.

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es decir, de una pena impuesta por la mera noticia criminis. El problema es sumamente grave, considerando que casi dos tercios de todos los prisionizados latinoamericanos lo estn en funcin de esta institucin, o sea, con pretexto procesal. 9. Las tentativas de legitimacin discursiva de la prisin preventiva circulan por dos carriles diferentes: (a) los que le reconocen cierto carcter de pena y tratan de legitimarla como tal (teoras sustantivistas), y (b) los que le desconocen este carcter y tratan de legitimarla como medida procesal (teorasprocesalistas). Ambas posiciones tienen su reflejo negativo en los criterios usados por la legislacin y la jurisprudencia para hacer cesar la prisin preventiva (los llamados criterios excarcelatorios), donde por lo general se cruzan argumentos de ambas naturalezas 473 . Los sustantivistas apelan a conceptos tales como satisfaccin de la opinin pblica, necesidad de intimidar, urgencia por controlar la alarma pblica, disuasin, ejemplariedad social 474 y hasta readaptacin*1'. Segn estas posiciones, la prisin preventiva se impondra como una pena, quedando la presuncin de inocencia subordinada a la necesidad de orden. El planteamiento de esta tesis es claro y autoritario (en la guerra contra el crimen es necesario imponer penas antes de la sentencia); su criterio es blico (en toda guerra sufren tambin los inocentes). Esta posicin no permite confusiones ideolgicas, pues corresponde al derecho penal autoritario de Ferri y Garofalo en tiempos del positivismo, de Manzini en el fascismo y de los autores alemanes en el nazismo 475. 10. La reconocida torpeza autoritaria de Garofalo le llevaba a sustentar la increble tesis de que la excarcelacin no
tendra razn de ser y debiera desaparecer completamente, dejando a salvo el caso en que el mismo juez de instruccin creyera en la inocencia del acusado. Tal y como hoy existe -&- criba-, esta institucin presenta los mayores peligros; parece hecha exprofeso para favorecer al mundo criminal y atestigua la ingenuidad de los legisladores, los cuales parece que no se percatan de las nuevas armas que a los malhechores les presta la civilizacin 476. Los argumentos sustantivistas no han cambiado, sal vo en que se expresan con menos claridad. Alguna variante ms prudente apela a la pretensin de que la prisin preventiva es una medida de seguridad, para lo cual se extiende la coaccin directa inventando necesidades, lo que no es ms que el conocido recurso que se remonta a la Inquisicin. El nacionalsocialismo, en este aspecto, al igual que Garofalo, no dejaba lugar a ninguna duda, aunque sus argumentos suelen reiterarse sin cita: Mientras conforme al derecho vigente, la prisin preventiva slo sirve para evitar el peligro de fuga del inculpado o de que borre pruebas, en el futuro (como prisin preventiva profilctica) tambin tendrci ahora como objetivo la proteccin de la comunidad frente a los hechos que el inculpado podra cometer en libertad o frente al riesgo de quebrantamiento del orden pacfico del pueblo en cualquier forma477.

Puede verse la tabulacin, hoy enriquecida con mayores racionalizaciones, enumeradapor Rubianes, La excarcelacin, p. 32 y ss. 474 As, Granata, La tutela della liberta persnate; Zavaleta, La prisin preventiva y la libertad provisoria. 475 En idntica ptica crtica, Ferrajoli, Diritto e ragione, p. 560 y ss. 476 Garofalo, La Criminologa, pp. 453-454. 477 Schoetensack-Christians-Eichler. Grundzge eines Deutschen Strafvolstreckungsrechts, p. 122 i con prlogo del presidente de la Academia de Derecho Alemn, Hans Frank y con cita de Giirtner, ministro de justicia, en "Deutsche Justiz", 1934. p. 722).

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11. Desde el lado de las teoras procesalistas, en general se argumenta con remisin al proceso civil, para identificar la prisin preventiva con las medidas cautelares de ese proceso. Por supuesto que esto implica un formalismo que pasa por alto la diferencia entre limitacin patrimonial y prdida de libertad, olvidando que la primera es recuperable o reparable en la misma especie, en tanto que la devolucin del tiempo es imposible (sin contar con los otros males que acarrea la prisionizacin). En general, los procesalistas tratan de fundarla en el prembulo de la Constitucin Nacional, en el alcance del art. 18, o en precisiones de tratados internacionales de derechos humanos 478. Una de las tesis preferidas es que no existe presuncin de inocencia, sino un mero estado de inocencia 479. En rigor, se trata de demostrar que si la persona est presa no hay presuncin de inocencia, pues de lo contrario no lo estara. Es un razonamiento circular: se parte de un dato de realidad para legitimar el mismo dato. Otra tesis trata de explicarla con fundamento en la prohibicin del proceso en ausencia 480; es un razonamiento que convierte una garanta en fundamento para la violacin de un principio de superior jerarqua: la prohibicin del proceso en contumacia refuerza el principio de inocencia y no puede legitimar su violacin. 12. La prisin preventiva es un problema crucial del saber penal, pues se trata de la pena de prisin ms usual. El fenmeno domina en toda Amrica Latina y no es nuevo, pues son muchos los autores que dan cuenta del mismo en el siglo XIX 481. El preso sin condena no se resuelve slo con la abreviacin de los tiempos procesales, si los tribunales siguen empleando la prisin preventiva como pena482. Adems, la reduccin de los procesos a cualquier precio es peligrosa: el proceso penal sufre la amenaza del sumarsimo si se acelera y la del inquisitorio si se prolonga 483 . Junto al criterio sustantivista que la legitima como pena (sustantivismo autoritario) hay otro, de origen liberal, que se remonta por lo menos a Beccaria484, que le reconoce su esencia penosa, para reducirla o suprimirla (sustantivismo liberal)485. En esta vertiente se hallan los autores que la deslegitiman rotundamente, opinin que va cobrando adeptos en forma acelerada con la propuesta de un proceso sin detencin preventiva 486. Desde el contractualismo moderno se la deslegitima en su forma actual y slo se la admite, en trminos que pasan cerca de la utopa, como un encierro con compensacin, que slo sera legtimo si no afectase ninguno de los restantes derechos de la persona y en condiciones tales que sean ambicionadas por otros, lo que lleva a pensar en una suerte de countries para procesados 487. Varios autores nacionales han sostenido posiciones deslegitimantes de la prisin preventiva 488. En sntesis, ninguna racionalizacin ha podido evitar la consecuencia de que la prisin preventiva, salvo los pocos casos en que la legitima la coercin administrativa directa, es una pena anticipada, que a las razones que deslegitiman el poder punitivo en general suma la flagrante e incontestable violacin al principio

9: As, Vlez Mariconde, Derecho Procesal Penal, I, p. 322; Clari Olmedo. Derecho procesa! penal, II. p. 446; Maier, op. cit., I. p. 275; Cafferata ores, Proceso Pena! y Derechos Humanos, p. 185 y ss.; Jel mismo, La excaivelacin. 1988, p. 5; Binder, A., op. cit.. p. 198. Vlez Mariconde, op. et loe. cit. Binder, A., op. et loe. cit. 481 A ttulo de ejemplo, Arenal, Estudios Penitenciarios, p. 10 y ss.; Lieber, La libertad civil y el gobierno propio por el doctor ..., p. 69 y ss. 482 Sobre la legislacin y los criterios jurisprudenciales en el pas, Domnguez Henain, Ley 24.390. /5mnpreveiUiva;laprimeracuantificacinregionaldelfenmenoen,Carranza-Mora-Houed-Zaffaroni, El preso sin condena en Amrica Latina y el Caribe; la estadstica estadounidense en Thaman, en "Cuadernos", Escuela Judicial. Consejo General, Madrid, 1998. 483 Cfr. Cosacov-Gorenc-Mitrani, Duracin del proceso penal en Mxico, p. 13. 484 Dei delitti e delle pene, pargrafo XIX; Carrara, en "Opuscoli di Diritto Criminale", IV, p. 297 y ss.; tambin, VI, p. 245 y ss.; sobre ello, De Benedetti, en "Facolt di Giurisprudenza della Universit di Pisa, Francesco Carrara nel primo centenario della morte", p. 755 y ss.; Cattaneo, Francesco Carrara e la filosofa del diritto penale, p. 185. 485 En esta corriente merece citarse a Ferrajoli, op. cit., p. 570; en el medio americano, Zamora Pierce, Garantas y proceso penal, p. 326. 486 perrajoli, Diritto e ragione, p. 566 y ss. I0 - As, Nozick, Anarqua, Estado y Utopa, aunque termina en un criterio peligrosista (p. 145). Define la prisin preventiva como acto tirnico, yaque se basa en una prediccin y noen un juicio, Walzer, Las esferas de la justicia, pp. 282-283. I0 -' Vtale, en "Rev. de la Fac. de Derecho y Cs. Sociales". Univ. Nac. del Comahue. 1993. p. 90 y ss.; Garca Vizcano, en, ED, 1981, 92, p. 931.

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de inocencia. La nica posicin coherente es la del sustantivismo autoritario; para quienes no comparten sus fundamentos, no queda otro camino que concluir en su ilegitimidad. 13. Podra pensarse que la posicin sustantivista lleva a acordar a la Nacin la competencia legislativa en materia de prisin preventiva. Esta interpretacin utilizara un argumento liberal en forma perversa: una pena regulada por la ley procesal, que est deslegitimada precisamente por ser una pena, no puede dar lugar a una legitimacin del poder para que ya no se conforme con violar el principio de inocencia, reconocido como pilar bsico del proceso penal489, sino que, fundado en la violacin de ste, viole adems el principio federal. Las violaciones a la Constitucin nunca pueden legitimar una nueva violacin a la misma. En consecuencia, aqu como en toda la materia procesal, debe sostenerse que la ley federal opera tambin como marco que proporciona un nivel mnimo de garantas, que las provincias pueden ampliar, dndose leyes en que la prisin preventiva tenga un uso ms limitado, pero sin extenderla ms all de la pauta f ederal. II. Interdisciplinariedad con el derecho de ejecucin penal 1. La ejecucin de la sancin civil ofrece pocos problemas porque no altera la naturaleza de lo dispuesto en la sentencia. Algo parecido suceda cuando el poder punitivo se limitaba a las penas fsicas, pero desde que dominan las penas institucionales la situacin vari, porque la ejecucin de la sentencia altera la naturaleza del objeto: la sentencia impone una pena que, por lo general, implica una injerencia en la existencia de la persona, es decir, la toma o expropiacin de un tiempo existencial de sta, pero que en la sentencia no se puede expresar en esos trminos, sino en tiempo fsico o lineal. La contradiccin entre el tiempo fsico de la condenacin y el tiempo existencial del padecimiento de la pena se pone de manifiesto por el absurdo cuando se pronuncian condenas a penas que exceden el tiempo de vida de la persona, lo que las leyes modernas tratan de impedir para evitar que la misma se evidencie hasta este lmite. Se trata de dos tiempos diferentes: el mensurable (asimilable al espacio) y el vivenciado ,05; la pena se pronuncia en el primero y se ejecuta en el segundo. En otras palabras: la ejecucin de la condena penal implica el trato concreto a una persona que en ese tiempo tiene necesidades fisiolgicas, afectivas, intelectuales y sociales, que son propias de cada uno conforme a sus concretas caractersticas personales y que se vivencian en un proyecto existencial que envuelve al tiempo como esencia. Esa persona debe ser tratada durante un tiempo con todo ese conjunto de necesidades y, en cada momento, la coercin pblica debe seguir teniendo un lmite que no puede ser establecido de antemano en la sentencia, pues sta slo se expresa en tiempo lineal. La pena de la sentencia es casi el lmite del calendario y del reloj para un futuro sufrimiento existencial: lo poco ms que puede hacer es sealar muy genricamente los contenidos del sufrimiento futuro (institucionalizacin total, sometimiento a vigilancia, etc.), pero la condena siempre es un momento limitativo o condicionante del proyecto existencial del penado, que se desenvuelve en el tiempo de cada quien. En consecuencia, resulta que el tiempo fsico puede dimensio- narse en un nico acto, pero el tiempo existencial no puede expropiarse sino en una larga sucesin de actos, para cada uno de los cuales debiera haber lmites. Pero es imposible imponer esos lmites de antemano y, menos aun, llevarlos a cabo con igual intensidad de sufrimiento en el tiempo existencial de cada persona, que es por esencia un dato individual y dinmico. Con estas u otras palabras, desde hace muchos aos se ha sostenido que la sentencia penal es esencialmente modificable en todos sus accidentes de duracin y forma, dadas las alteraciones que se producen durante la ejecucin de la pena 490. 2. Esta disparidad hizo que en todos los tiempos se haya tratado de normar la ejecucin de las penas, particularmente las institucionales, para regular los actos con que se hace efectivo el sufrimiento durante el tiempo autorizado por el tribunal, lo que evoca la obsesin por la igualdad de dolor en las penas fsicas, que llev a Bentham a proyectar su mquina de azotar y a los franceses revolucionarios a la invencin de la guillotina 491. Pero lo cierto es que estas regulaciones no siempre

Por todos, Hassemer, Fundamentos, p. 169. Siivela, El derecho pena!, p. 452 y ss. 491 Bentham, Teora de Ias penas y de las recompensas, I, p. 72 (Thore des peines etdes recompenses, I, p. 92): Arasse, La ghigliottina e l'immaginario del terrore.
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son funcionales para garantizar lmites a los actos de sufrimiento, sino que con frecuencia se limitan a privilegiar exclusivamente el orden en las instituciones totales, escudndose en un discurso de mejoramiento de la persona, lo que da por resultado un doble autoritarismo: el de la funcin tcita (seguridad institucional) y el de la propia funcin manifiesta (negacin de la persona). 3. Estas normas son necesarias a toda institucin en la que se lleven a cabo los sufrimientos limitados en la sentencia, pues por un lado, ninguna institucin funciona sin orden administrativo; y por otro, tambin debe disponer de directivas de trato para los institucionalizados. Los reglamentos penitenciarios del siglo XIX 492 fueron la primera manifestacin normativa de esta naturaleza. Esta necesidad desconcert a la doctrina 493 , pues, si bien se trataba de disposiciones de orden administrativo, era claro que se necesitaban directivas de trato que no podan alterar la naturaleza de la pena de la sentencia, lo que haca innegable la ntima relacin de estas disposiciones con las de las leyes penales (que regulan su pronunciamiento); por ltimo, el peso de la tradicin que regula la ejecucin de las sanciones de las restantes ramas del derecho (y del mismo derecho penal respecto de las penas corporales) en el mbito procesal, tampoco es evitable. No es de extraar, por lo tanto, que se les haya asignado naturaleza administrativa penal1" o procesal494, segn la preferencia de los diferentes autores y tiempos. Su naturaleza no es indiferente en cuanto a las consecuencias y en lo que hace a la misma tcnica de legislacin de la materia: si es penal, debe respetar la legalidad y todos Jos principios que hacen a su interpretacin; si se trata de derecho administrativo, nada de esto tiene lugar; y si es derecho procesal, para la doctrina dominante los principios del derecho penal tendran aplicacin en escasa medida. 4. Estas discusiones no se resuelven con la asignacin del carcter de disciplina autnoma, criterio que se sostuvo primero con el nombre de derecho penitenciario (dado el amplio predominio de las penas privativas de libertad y la preocupacin por garantizar el orden en las prisiones) "3, y luego como derecho de ejecucin penal, derecho penal ejecutivo o derecho ejecutivo penal. La primera denominacin no es recomendable, pues parece reducirse a la pena de prisin y adems, remonta a las penitencias religiosas de la Edad Media495. Pese a la consagracin de su autonoma cientfica 496 se sigui discutiendo acerca de la aplicacin de la ley ms favorable (lex favorahilior) o de la ley ms idnea para la resocializacin (lex aptior) 497, dejando a salvo slo la legalidad de la pena impuesta "7. Un sector doctrinario continu considerando que abarcaba disposiciones de las tres disciplinas "8, por oposicin al que defenda su autonoma498. Es incuestionable que las normas penales ejecutivas no pueden afectar garantas constitucionales, cualquiera sea su naturaleza, como tambin que no puede

faltar en cualquier legislacin actual un conjunto de normas positivas que se relacionen con los diferentes sistemas de penas; con los procedimientos de aplicacin, ejecucin o cumplimiento de las mismas; con la custodia y tratamiento; con la organizacin y direccin de los establecimientos 499 , es decir, una legislacin penal ejecutiva que necesariamente guarda una
estrecha relacin de complementacin con la legislacin penal, que no prejuzga acerca de la autonoma cientfica del saber que las interpreta ni abre juicio acerca de la conveniencia de su codificacin,
492 La primera ley penitenciaria argentina completa y sobre la que se elaboraron las posteriores, fue el Reglamento Provisorio de la Penitenciara de 1877, sancionado por el gobernador Carlos Casares, especialmente sus arts. 44 a 146, que configuran un programa de trato de los presos. 493 El temaqued largo tiempo en una zona nebulosa entre lo jurdico y la tcnica que se llam "ciencia penitenciaria". En esta indeterminacin pueden citarse varias obras: Berenger, De Ia repression pnale', Salillas. La vida pena! en Espaa', un trabajo pionero en Amrica Latina fue el del paranaense Chaves. Scincia Penitenciaria. Sobre la dinmica ideolgica en Francia, Badinter, La prison republicaine. Pessina, I, p. 7, divida el procedimiento en judicial y ejecutivo; entre los autores nacionales, Jofr, Cdigo de Procedimiento Pena!, p. 280. 495 Cfr., Luder. en LL, t. 90, p. 879 y ss.; sobre estos orgenes, tambin: Chaves, Sciencia penitenciaria, p. 11 y ss.; Mendoza Bremauntz, Derecho penitenciario, p. 61; Dotti, Curso, p. 104. 496 Sobre ella. Fabbrini Mirabete, Execugao pena!, p. 34; Garca Ramrez, La prisin, p. 32; Garca Valds, en CPC, n 30, 1986, pp. 661 -671; Mapelli Caffarena, en "Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense", n 11, 1986, p. 453 y ss. "6 v. Luder. El sistema jurdico de la ejecucin penal, p. 13. 498 Cuello Caln, op. cit., p. 12; Garca Ramrez, El art. 18 constitucional. 499 Pettinato, en "Memoria de la Primera Mesa Redonda Centroamericana de Derecho Penal", p. 13.

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tendencia que se impone en las ltimas dcadas. Mucho menos se trata de ignorar su carcter mismo de saber jurdico, puesto de manifiesto por la intensa actividad internacional a su respecto, a partir del congreso de Londres de 1872 500. Los penitenciaristas, adems, tienen sus propias figuras cientficas, aunque no puede ignorarse la ntima vinculacin ideolgica de stas con los penalistas (John Howard 501 , Concepcin Arenal 502 , el Corone] Montesinos 503 , Maconochie, etc.) 504 -\ La cooperacin internacional en la materia produjo, en el Congreso de Ginebra de 1955, la aprobacin de las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos de las Naciones Unidas, revisadas en Kyoto en 1970, 505 y posteriormente, en Tokio, las Reglas mnimas para las medidas no privativas de libertad . 5. Lo que debe resolverse no es la cuestin de su autonoma legislativa ni acadmica, sino terica, es decir, la autonoma del saber que interpreta esas leyes. Un orden del saber jurdico se autonomiza tericamente segn sea necesario para su funcionalidad, de modo que lo que debe resolverse es si un saber referido a las normas que organizan las instituciones penales y determinan el trato a las personas sometidas al sufrimiento que importa la ejecucin de una pena, cumple o debe cumplir una funcin diferente de la que incumbe a las otras ramas del saber penal en cuanto a su tarea comn de proporcionar conocimientos reductores del poder punitivo, tiles al poder jurdico. Esta pregunta debe responderse afirmativamente, porque se trata de normas que regulan un objeto distinto al que ocupa al saber penal. No es el saber que busca poner lmites al poder punitivo que lleva a un

pronunciamiento cpie habilita la continuacin de un proceso de criminalizacin secundaria, sino de un saber que limita el poder punitivo que se ejerce en el trato que recibe una persona sometida a un sufrimiento en su tiempo existencial. Este segundo saber es tan necesario como el
primero, porque un poder punitivo que opere sin lmites en cuanto al trato que debe recibir una persona desde la condenacin hasta la extincin de la pena, implicara librar a la arbitrariedad la faceta ms real de la pena: la pena privativa de libertad se convertira en un secuestro estatal de la existencia total de la persona, con lo que sta perdera su carcter de tal. El derecho penal construye una teora de la coercin que tiene por objeto contener el poder punitivo en el momento declarativo (la individualizacin judicial), pero no abarca su realizacin concreta sobre la persona y en el mundo (la mal llamada individualiz.acin penitenciaria). 6. La autonoma del derecho de ejecucin penal, como saber contenedor y limitador del poder punitivo en el perodo de su ejercicio como ejecucin de la pena, planteada en estos trminos y con la sealada funcionalidad, tiene por consecuencia que, al participar de la empresa limitadora del poder punitivo, debe regirse conforme a todos los principios interpretativos que obligan al derecho penal en sentido estricto. La apelacin a la lex aptior para eludir la ley ms benigna, carece de sentido cuando se niega, por desconocida, la funcin de la pena. Un planteo idealista y deductivo concluira que no es posible asignar ninguna funcin a la ejecucin de algo cuya funcin se desconoce 506. Sin embargo, si se deja de lado el idealismo deductivo, y se reconoce la realidad del poder punitivo, la conclusin es muy diferente: que la pena no tenga funcin conocida no implica que no exista, sino que el poder

punitivo no tiene legitimidad y, por ende, se impone su reduccin. En el derecho penal esto se logra con una limitacin de los pronunciamientos que permiten el paso del poder punitivo en trminos de tiempo mensurable; en el derecho de ejecucin penal se logra limitando los hechos

500 Acerca de su preparacin en el Congreso de Cincinalti en 1870, puede verse el resumen del delegado colombiano. Corts, La cuestin penal; sobre el Congreso de Londres, Stato attuale della riforma penitenziaria in Europa e in America. En la Argentina es necesario recordar el Congreso presidido por Pinero, Norberto, Trabajos y Actas. 501 Howard, Prisons and Lazarettos, volume one. The State of Prisons in England and Wales. 502 Arenal, Estudios penitenciarios; de la misma, Obras Completas. Detalles descriptivos de su labor en, Campoamor, El pensamiento vivo de Concepcin Arenal; Gmez Bustillo, Concepcin Arenal, Su vida y su obra; Salillas-Azcrate-Snchez Moguel. Doa Concepcin Arenal en la Ciencia jurdica, sociolgica y en la literatura. 503 Rico de Estasen, El Coronel Montesinos, un espaol de prestigio europeo (prlogo de Maran). 504 La antigua bibliografa argentina en Gmez, Criminologa Argentina, pp. 126-144. Cabe recordar. Vrela. La cuestin penal. Estudio sobre el sistema penitenciario; Sarmiento, en "Obras Comple- las", X. p. 22 y ss. 505 de Jess, Regras de Tquio. Comentarios as regras mnimas das Nagoes Unidas sobre as medidas nao privativas de liberdade; Rodrguez Manzanera, La crisis penitenciaria, p. 125. 506 En el caso de la prisin, puede verse la crtica a los fines que le asigna el discurso jurdico en Mathiesen, Prison on Trial.

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concretos de sufrimiento en que se traduce el ejercicio real del poder punitivo sobre la persona criminalizada. La funcin del derecho de ejecucin penal es la de un saber reductor del poder

punitivo en el curso de la concreta infliccin del sufrimiento declarado en la sentencia l2s. Es sabido que la criminalizacin secundaria y la prisionizacin tienen efectos estigmatizantes y deteriorantes; este dato de realidad impone al derecho de ejecucin penal la funcin de reducir al mnimo estos efectos. Por otra parte, es sabido que la criminalizacin, por regla general, obedece ms a la vulnerabilidad que al delito, o sea, a la disposicin del autor a la criminalizacin, en especial cuando sta resulta de un estado de vulnerabilidad alto (estrato social, instruccin, vecindario, caracteres fsicos, edad, gnero, etc.). Con este dato, debe asignarse tambin al derecho de ejecucin penal la funcin de ofrecer (no imponer) a la persona la posibilidad de reducir su nivel de vulnerabilidad. 7. En el derecho penal elaborado sobre teoras positivas de la pena, la ejecucin penal pretende fundarse en alguna de las ideologas de mejoramiento, cuando no en una mera renuncia a todo mejoramiento, en funcin de una tesis de retribucionismo traducido en mera infliccin de un mal. Ambas posiciones entran en contradiccin con la prisin como institucin esencialmente deteriorante507, pues en el primer caso no mejora por ninguna accin reintegradora; y en el segundo, tampoco vuelve casia a la persona, como etimolgicamente lo requiere la idea de castigo. Pero, con independencia del contenido autoritario o antiliberal en lo ideolgico, se trata de un discurso absurdo frente a la realidad carcelaria latinoamericana 508, lo que evidencia su fracaso, que ha llevado a algunos -especialmente en los Estados Unidos- a concebirlo como una normativa tcnica para mantener el orden en un depsito deteriorante de personas 509. Una teora agnstica o negativa del poder punitivo quiebra la disyuntiva entre los idelogos del mejoramiento y los del depsito 510, porque no impone la tarea imposible que pretenden los primeros ni se complace en el deterioro 511 como los segundos: reconoce la realidad operativa del poder punitivo (seleccin por la vulnerabilidad) y propone, como parte de un general esfuerzo jurdico para su reduccin y contencin, la minimizacin del efecto deteriorante en el proceso de sufrimiento de la pena y, de ser posible, la oferta de una posibilidad de elevacin de los niveles de invulnerabilidad. 8. En sntesis, su autonoma se explica porque su funcin reductora es particular y diferente respecto del derecho penal, y se concreta en el objetivo de cuidar que el trato deparado a quien sufre el poder punitivo sea de naturaleza tal, que el deterioro y la estigmatizacin reproductiva se reduzcan al mnimo posible, y que se le ofrezca la mayor posibilidad de descender su nivel de vulnerabilidad a la seleccin. Esa funcin reductora, propia y constitucionalmente indispensable, requiere un saber jurdico autnomo del derecho penal que tambin se ofrezca al poder jurdico, que lo debe ejercer a travs de los jueces de la ejecucin o mediante amparos o hbeas corpus. Mediante estos procedimientos se preserva el plexo de derechos de los presos 512. Tratndose de un saber de carcter jurdico, cabe aclarar que el derecho de ejecucin penal no debe confundirse con otros saberes no jurdicos, como la penologa y la tcnica penitenciara. 9. Dado que la ejecucin penal es un ente (objeto) diferente de la declaracin penal de la sentencia (ya que esta ltima opera como lmite mximo que la primera actualiza a lo largo de un proceso), es indispensable el control de un tribunal que siga la ejecucin en todo su curso y tome las decisiones a su respecto. Sin perjuicio de que en la teora de la coercin penal se desarrollen los lincamientos de la ejecucin en la ley vigente, corresponde tratar aqu el problema general que esa legislacin plantea al sistema jurdico nacional. La constitucionalidad de la facultad del Congreso de la Nacin para legislar

Desde el siglo pasado la sealaba Kropotkine, Las prisiones. ' No es muy diferente a la descripta por Concepcin Arenal en sus Esludios Penitenciarios. La disyuntiva que plantea la crisis ha sido puesta de manifiesto por diversos autores; v. por todos, Eusebi, en DDDP. 3/94, p. 83 y ss. 510 Con razn se afirma que es necesario redefinirel concepto de resocializacin para evitar caer tanto en el idealismo del principio de resocializacin comoen el cinismo de la nueva penologa estadounidense (Baratta, en "La pena. Garantismo y democracia", p. 76). 511 Subrayan la necesidad de evitar el deterioro carcelario, Flora-Tonini, Nozioni di dirilto penale, p. 154. 114 Sobre ello. Krantz. Corrections and Prisoner's Rights. p. 131 y ss.; Rivera Beiras, La devaluacin de tos derechos fundamentales de los reclusos, p. 333 y ss.; Rivera Beiras-Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos. Espaa y Argentina.
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un sistema penitenciario uniforme para todo el pas es motivo de debate, afirmndose que le asiste esta facultad con fundamento en el art. 16 de la Constitucin 513, aunque otros la niegan partiendo de la naturaleza administrativa de las leyes de ejecucin, que sera materia reservada a las provincias 514. 10. La primera legislacin orgnica ejecutiva penal perteneci a la Provincia de Buenos Aires: el Reglamento
Provisorio de la Penitenciara (ley Casares) de 1877. Modernamente el sistema comienza aconfigurarse en el mbitonacional en 1933 con la ley 11.833 (Ley de organizacin carcelaria y rgimen de la pena) nl. La reglamentacin y lagunas de esta ley fueron cubiertas por el decreto 35.788 de 1947, inspirado por Roberto Pettinato. El alcance de esta legislacin se extenda a los establecimientos federales. Esa legislacin fue reformada porel decreto-ley 412 de 1958 (ratificado por la ley 14.467), que se conoci como ley penitenciaria federal. En cuanto a la organizacin del Servicio Penitenciario Federal, se rige por la ley orgnica de facto 17.236 y sus modificaciones. El decreto-ley 412 de 1958 fue derogado por el art. 230 de la ley 24.660 (B.O. del 16de julio de 1996), que lo reemplaz con el nombre de Ley de ejecucin de apena privativa de la libertad, que es el estatuto vigente que regula la materia en el orden federal.

11. El art. 228 de la ley 24.660 dispone: La Nacin y las provincias procedern, dentro del plazo de un ao a partir de la vigencia de esta ley, a revisar la legislacin y las reglamentaciones penitenciarias existentes, a efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en la presente. Cabe reproducir aqu los argumentos desarrollados respecto del principio federal al tratar la potestad legislativa provincial en materia procesal. En anlogo sentido, el art. 16 constitucional no puede interpretarse de mala fe y, por ende, la clusula pro homine prohibe una igualdad para peor. Por lo tanto el principio de que no puede lesionarse la igualdad en la ejecucin penal se satisface con un standard mnimo de garantas, que puede y debe ser establecido por el estado federal. En este sentido, el vigente art. 228 de la ley 24.660 no sera inconstitucional, puesto que no deroga ni prohibe la legislacin penitenciaria provincial sino que dispone su revisin, lo que constitucionalmente es admisible si con ello se pretende eliminar de las leyes provinciales las normas que no garanticen en igual o mayor medida los derechos de los presos, pero en nada puede afectar a las restantes. En sntesis: los arts. 228 y 229 de la ley 24.660 son constitucionales, en tanto se los entienda como asignando a dicha ley el carcter de marco garantizador mnimo para las respectivas legislaciones provinciales. En cuanto al argumento formal de que en 1853 las normas de ejecucin penal estaban contenidas en los cdigos penales, sera vlido si slo se tratase de una autonomizacin legislativa del derecho de ejecucin penal; pero, como se ha visto, se trata de una cuestin mucho ms profunda y de base ntica: se puso de manifiesto, en el casi siglo y medio transcurrido, que se trata de la regulacin de un objeto diferente, que permaneca confundido con la pena pronunciada o considerado como una consecuencia incluida en ella, por lo cual requiere un saber interpretativo autnomo, aunque ideolgicamente subordinado a ste, bajo el mandato comn de la Constitucin. III. Interdisciplinariedad con el derecho contravencional 1. El derecho contravencional tiene un altsimo valor configurador de la coexistencia cotidiana, cuyo potencial es, en cierto sentido, superior al del mismo derecho penal, pues es mucho mayor su frecuencia y cercana con la experiencia ciudadana. Cuanto ms grave es una infraccin, menor es la posibilidad de que un ciudadano comn pueda verse envuelto en ella o que vivencie la intervencin penal, dada la excepcionalidad de los conflictos que abarca en la vida de relacin corriente, pero inversamente, cuanto ms leve resulte, ms probabilidades de involucramiento directo habr de tener el llamado ciudadano medio. El criterio de que las garantas deben acentuarse en relacin directa con la magnitud del injusto de la infraccin, apareja la consecuencia paradoja! de otorgar garantas mucho mayores al parricida que al contraventor, o sea, al delincuente excepcional en perjuicio del ciudadano comn. Esto lleva a una minimizacin jurdica discursiva del derecho contravencional13S, que produce una maximizacin represiva no registrada en los cdigos y leyes penales propiamente dichos.

13 -"' As, Soler, II, p. 382 y ss.; Nez, II, p. 379; Fontn Balestra. III, p. 346; era el viejo argumento sostenido en el Congreso por Antonio De Tomasso y por Rodolfo Moreno (h) en, Cmara de Diputados de la Nacin, Proyectos presentados por el Si: Diputado Dr. Rodolfo Moreno (h), p. 16. 514 Fue la tesis sostenida por el Diputado Miguel A. Aroz (Cmara de Diputados de la Nacin, Trabajos de la Comisin, p. 140). En igual sentido, Luder. en "Rev. del Inst. de Inv. y Docencia Criminolgicas", p. 10.

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2. Este fenmeno fue observado muy claramente en los aos veinte, expresando Toms Jofr que

en ningn pas culto se ha legislado sobre faltas en la forma en que lo hemos hecho nosotros y que en nuestro pas se puede obtener la libertad en horas cuando la acusacin es por delito, pero no es posible conseguir lo mismo en las faltas o infracciones provinciales o municipales. La polica, por lo arbitrario de sus poderes, constituye una seria amenaza de las garantas individuales 515.
3. El primer problema constitucional que se plantea est referido a la competencia legislativa en materia contravencional. Para unos, la materia contravencional debiera ser objeto de legislacin nacional, siendo ejercida por las provincias slo en razn de que el Congreso Nacional no ha hecho uso an de esa facultad, en tanto que para otros sera una materia reservada por las provincias conforme al art. 121 constitucional. La triparticin de las infracciones penales en crmenes, delitos y contravenciones, se divulg a partir del cdigo de Napolen 516, pero tiene antecedentes mucho ms lejanos 517 y, corno toda clasificacin legal de las infracciones penales, responda a una clasificacin de las penas. Tejedor dej fuera de su texto las contravenciones y ste fue el criterio seguido por la legislacin posterior, pese a las tentativas en contrario de diversos proyectos (de 1891,1906y 1917)518. Hay dos argumentos que pueden esgrimirse partiendo de la Constitucin Nacional: por un lado, el concepto constitucional de cdigo penal (art. 75 inc. 12), conforme a los modelos existentes en 1853, abarcaba la materia contravencional; por el otro, la Constitucin adopta la forma de gobierno federal (art. Io) y garantiza el rgimen municipal (art. 5o). Ante estas disposiciones, si bien la primera observacin es verdadera, tambin lo es que estableciendo la Constitucin formas secundarias y terciarias de estado, no puede dejarlas hurfanas de toda facultad punitiva, al menos conforme a lo que se entiende por estado en el mundo contemporneo. Esta contradiccin fundamental no resuelta ha llevado a otra consecuencia mucho ms lamentable: se pretendi obviarla atribuyendo al derecho contravencional naturaleza no penal, sino administrativa. En definitiva, la imposibilidad de concebir un estado sin potestad punitiva no llev a una suerte de abolicionismo en los mbitos provinciales y municipales, sino a una administrativizacin de todo el derecho penal producido por esos estados y, por ende, a la negacin de las garantas penales en todo ese mbito, librado a las peores arbitrariedades. 4. Ratificando que el derecho contravencional es derecho penal y debe respetar todas las garantas constitucionales referidas a ste, la competencia legislativa penal en materia contravencional por parte de provincias y municipios es muy poco discutible. Cabe admitir que existen contravenciones federales, respecto de materias legisladas en leyes federales, pero el resto de las contravenciones son de resorte local, provincial o municipal, segn el caso 519. Si los argumentos que parten de la organizacin federal y de la garanta municipal no fuesen suficientes, no hay inconveniente alguno en admitir un derecho constitucional de raz histrica o consuetudinaria, siempre que profundice el gobierno federal o los principios republicanos y no a la inversa: podra hablarse de una suerte de derecho constitucional consuetudinario in bonam partem, y no lo contrario, como alguna vez se ha pretendido en esta materia,44. De ello dan cuenta las legislaciones y el derecho pblico provincial en general, incluyendo las Constituciones provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires. Con ello se sienta la posicin de que se trata de un derecho penal especial520. Cabe aclarar que la posicin administrativista legitim la tradicional arbitrariedad policial en la materia y consagr, de hecho, un derecho de peligrosidad sin delito, en manos de funcionarios administrativos a los que se concedieron funciones judiciales por esta va.

Jof'r, Manual de Procedimiento, I!, pp. 211-212. Sobre ella, Salvage, p. 67; Larguier. p. 60; su crtica en Robert, p. 95; la clasificacin bipartita en Alemania, Roxin-Arzt-Tiedemann, p. 101; la diferencia tripartita inglesa en Slephen, A history of the Criminal Law of England, II, p. 192. Entre los autores antiguos, Carnot, Commentaire, pp. 4-5; Dalloz- Verg, Les Codes Annots, p. 932; Chaveau-Hlie. VI, p. 301. 517 Pueden remontarse a la Carolina y a otros cdigos preliberales. cfr. Hippel. II, p. 94. 518 Proyectos de 1891, pp. 441-456; de 1906. pp. 85-91;de 1916, p. 17 (textos en Zaffaroni-Arnedo). l4;i Cfr. Nez, La cuestin de los delitos y contravenciones. 520 Cfr. Soler, I. p. 28.
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5. Cuando se volvi confusa la distincin entre el derecho penal y el administrativo, con la intencin de hacer avanzar al segundo sobre el primero, se apel a la existencia de un injusto penal cualitativamente diferente del contravencional, echando mano de todos los autores que haban pretendido establecer diferencias nticas entre delito y contravencin, aunque no postulasen la naturaleza administrativa de las ltimas. En definitiva, la consecuencia prctica de esta discusin terminaba en la potestad jurisdiccional de la polica y de funcionarios y tribunales administrativos, es decir, en la asignacin de competencia jurisdiccional al poder ejecutivo o a sus funcionarios. Es curioso que para ello se pretendiese incluso invocar a Feuerbach, que consideraba contravenciones a los que hoy son delitos de peligro 521. En ese enorme esfuerzo doctrinario para legitimar institutos monrquicos dentro de un marco republicano, no se ahorr la apelacin a autores clsicos y, en definitiva, se sostuvo que las infracciones al orden administrativo son un injusto ticamente indiferente, o bien que son delitos de creacin poltica, es decir, choques contra puras leyes positivas. 6. Hay siempre una peticin de principio jusnaturalista en este gnero de distinciones 522, desde donde se desplegaron
las tendencias antiguas que pretendan distinguir entre delitos y contravenciones por va cualitativa y, con ello, reservar el derecho contravencional al poder de polica administrativo. En el campo de la pretensin abiertamente administrativista, la teora que alcanz mayor resonancia fue la del derecho penal administrativo sostenida por James Goldschmidt, pese aprevenir de un esquema poltico monrquico (el de! imperio alemn de Guillermo II) y del orden burocrtico de Bismarck, poco compatible con la CN 523. Su teora se basa en que el derecho penal se ocupa de la delimitacin de las esferas individuales (de los hombres como individuos), en tanto que el bien pblico que sobrepasa lo individual es una cuestin que incumbe al orden administrativo del estado. Partiendo de esta distincin entre el hombre individuo y el hombre miembro, concluye que el delito es la lesin a los deberes que incumben a la primera calidad, en tanto que la lesin a los de la segunda configuran contravenciones administran vas. Hippel rechazaba porpococlara la teora de Goldschmidt, afirmando la pertenencia de estas infracciones al derecho penal material524. Aos despus tambin reaccion Mattes 525, concluyendo que no es posible distinguir entre el orden jurdico y el orden administrativo material, lo que parece irrefutable: el choque contra un orden jurdico no obtiene su desvalor de la afectacin de un valrele orden, sino de su incompatibilidad con el fin pleno de valor perseguido por el derecho. Tambin Mattes rechaza la teora de la creacin poltica, porque el derecho no puede limitarse a recoger lo ticamente desvalorado. Una posicin cercana a la de Goldschmidt haba sido sostenida por Erik Wolf526 y por Hubernagel527.

7. Establecido que no existe otra diferencia entre delito y contravencin que la puramente cuantitativa, los cdigos contravencionales o de faltas de la Ciudad de Buenos Aires y provinciales no pueden desconocer ninguno de los principios a que debe atenerse el ejercicio del poder punitivo conforme a la Constitucin Nacional y al derecho internacional de los derechos humanos 528 . Tampoco, por supuesto, pueden desconocer el lmite del art. 19 constitucional. Las posiciones administrativistas llegaron al absurdo de relegar el respeto a la autonoma tica del ser humano a la ley nacional y dejar abierto el camino para su desconocimiento por parte de las provincias por va contravencional. Particularmente en la Ciudad y en la Provincia de Buenos Aires se ha seguido una prctica aberrante en materia contravencional, favorecida por la doctrina de la administrativizacin.

Cfr. Herzog, Gesel/schaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsoge, p. 7 y ss. El concepto de "delito de polica" de Carmignani es criticado por su vaguedad por el propio traductor. La misma indeterminacin se observa en Feuerbach, Lehrbuch, pp. 20-21; Kostlin lo identific con los delitos de peligro abstracto (Nene Revisin, p. 28). Las diversas posiciones emergidas desde el siglo XVIII, en Padovani, en "Diritto penale in trasformazione", pp. 421-464. 523 Goldschmidt, J., Das Verwaltungsstrafrecht. Eine Untersuchung der Grenzgebiete zwischen Strafrecht und Venvaltimgsreclit auf rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage; Goischmidt-Anders, en "El derecho penal administrativo", p. 59 y ss.; tambin Gavier. en el mismo, p. 29 y ss.; Goldschmidt, R., en LL, 74-844. Un detenido anlisis en Jakobs, pp. 62-69. La discucin entre sustancialistas y cuantitativistas, junto con las tendencias actuales de lo que se da en llamar derecho de intervencin o derecho de "dos velocidades" en Ziga Rodrguez, en "Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam", p. 1416 y ss.; Navarro Cardoso. Infraccin administrativa v delito, p. 74 y ss. 524 Hippel, II, p. 117. 525 Mattes, en ZStW, 1970, p. 25 y ss.; la obra fundamental de Mattes-Mattes, Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten. 526 Wolf, en "Fest. f. Frank". p. 516 y ss. 527 Hubernagel, Der allgemeine Teil des nichtskriminellen Strafrechts. L ,? ' Cfr. por todos, Cesano, Materiales para la reforma contravencional. p. 15.
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8. La primera referencia normativa local sobre contravenciones se remonta a un bando del Virrey Vrtiz, quien organiz los servicios de polica a cargo de los alcaldes de barrio 529. En 1811 se reglament y sancion con penas corporales y pecuniarias el uso y portacin de armas y tambin algunas clases dejuegos, y el 11 de junio de 1822 se sancionaron normas contra la ebriedad. En 1823 Rivadavia dict un decreto que reglament el ejercicio de la mendicidad en todo el territorio de la provincia de Buenos Aires, prohibindola sin certificado de la polica que acreditase la indigencia. Las contravenciones fueron materia de juzgamiento por los alcaldes de hermandad hasta 1823, en que debieron pasar a los juzgados de paz, creados por Rivadavia, pero como stos no funcionaron, los manej la polica seleccionando a los gauchos que enviaba al ejrcito. El cdigo rural de la provincia de Buenos Aires de 1865 otorg esta facultad a los jueces de paz, de cuyo uso da una clara idea el Martn Fierro. Puede considerarse que de este modo se configur la primera legislacin argentina de estado peligroso sin delito, aunque no se le diese ese nombre530. Al urbanizarse la materia contravencional, el cdigo de Obarrio le otorg el juzgamiento directamente a la polica (arts. 27,28 y 30), en algn perodo en forma inapelable. Como si fuera poco asignarle facultades judiciales al jefe de la polica, se le concedieron tambin las de legislaren materia contravencional, lo que haca por edictos policiales. En 1946 el decreto-ley 32.265 ratificado por la ley 13.830, reconoci formalmente al jefe de la polica la facultad legislativa, aunque nadie se la haba discutido hasta ese momento. En 1956 empeoraron las cosas, porque ante la amenaza de declaracin de inconstitucionalidad de los edictos policiales, concretada al ao siguiente531, el gobierno defacto incluy el texto de todos esos edictos del jefe de polica en un decreto-ley (17.189/56), que en 1958 fue ratificado por ley formal (14.467), con lo cual los aberrantes textos de los edictos policiales se convirtieron en ley de la Nacin. Hasta 1957 se reconoci al jefe de la Polica Federal su carcter de legislador de faltas, basado en la citada disposicin del art. 27 del cdigo de Obarrio y en el decreto-ley 32.265/46532. De este modo, el estado peligroso sin delito, varias veces rechazado por el Congreso Nacional, estuvo vigente y a cargo del jefe de laPolica Federal. La caracterstica de funcionario monrquico de ste se completaba con un reglamento incluido en el decreto 17.189/56, que le habilita el derecho de gracia l5K. 9. La Corte Suprema declar la inconstitucionalidad de regmenes administrativos que se cubran con laposibilidad del recurso jurisdiccional en materias patrimoniales, tales como los arrendamientos rurales y urbanos, pero no tuvo igual celo respecto de la separacin de los poderes que afectan la libertad y el honor, pese a la opinin de la mejor doctrina. Siempre resolvi que el recursojurisdiccional salva el principio de separacin de poderes. La reaccin republicana elemental en la materia, por la que desconoci la potestad legislativa del jefe de polica, en 1957 (y que en parte sirvi para empeorar las cosas), fue motivada por un hecho muy concreto: aos antes las Damas de Beneficencia, molestas con el ejecutivo, se reunieron para cantar el Himno Nacional en la va pblica y fueron detenidas y sancionadas por escndalo. El cdigo de faltas sancionado para la Provincia de Buenos Aires como ley defacto 8031 en marzo de 1973, por su parte, dispone en su art. 99 la siguiente aberracin: La administracin de la justicia de faltas ser ejercida por el Jefe de Polica, con el carcter de Juez de Faltas. En caso de ausencia, licencia o excusacin, ser reemplazado por el Subjefe de Polica quien, asimismo, podr firmar as sentencias por delegacin de aqul. La Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, de 1996, adopt expresamente en su art. 13 la tesis de la naturaleza penal de las contravenciones. 10. Se puede objetar respecto de la diferencia cuantitativa de las contravenciones, que algunas tienen penas mayores que las de ciertos delitos leves, lo que revelara su mayor gravedad y rechazara la distincin cuantitativa. Pero no debe deducirse de la distincin cuantitativa que las contravenciones deban tener siempre una pena menor que la mnima de la especie de que se trate en el cdigo penal. No puede olvidarse que la pena contravencional no acarrea las mismas consecuencias que las del cdigo penal: por ms que la reincidencia sea inconstitucional, no se toman en cuenta para ella; no causa las mismas incapacidades, no interrumpe las prescripciones penales, etc. Se trata de un orden de menor gravedad y no de una menor gravedad en cada caso. Por lo tanto, sintetizando lo planteado respecto de las llamadas contravenciones, cabe entender que configuran un derecho penal especial, legislado predominantemente por las provincias, la Ciudad de Buenos Aires y los municipios (y por el gobierno federal en materias exclusivamente federales), pero que en modo alguno se trata de derecho administrativo -y ni siquiera del confuso derecho penal administrativo- siendo, por ende, totalmente inconstitucional el juzgamiento de estas infracciones por autoridades administrativas, lo que se ha

Gentili, Me va a tener que acompaar, p. 11. Urraza, en LL, 28 agosto 1943. Sobre la situacin en provincias en el siglo pasado: Alvarez, IM polica. Contravenciones y penas policiales en Mendoza; Reglamento para las autoridades y polica de campaa; Reglamento de polica para a Provincia de Catamarca; Coleccin de ordenanzas de polica; etctera. 531 En el siempre invocado caso "Mouviel", Fallos: 237:636. 532 v. Editorial Policial, Reglamento de procedimientos Contravencionales (RRPF6). La analoga de esas disposiciones con la Novsima Recopilacin la ensaya B lando, Detencin policial.p. 85; se puede verificar con el texto publicado por Martnez Alcubilla, Cdigos Antiguos de Espaa.T. II, especialmente pp. 1866, 1871. 1875. 1886, 1896, 1903 y 1909.
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tratado de legitimar apelando discursivamente a la mencionada teora de Goldschmidt, pero que en definitiva responde tanto (a) al inters de los gobiernos por fortalecer al poder ejecutivo, instrumentando a la polica de seguridad como herramienta poltica, para lo cual se han ocupado de aumentar sistemticamente sus atribuciones hasta el lmite de otorgarle carcter de rgano jurisdiccional, como (b) a la presin de estas mismas instituciones autonomizadas, que hallan en esa arbitrariedad un medio de recaudar ilcitamente. Esta desafortunada conjuncin de factores de baja poltica impide el diseo de una poltica criminal nica y coherente de prevencin predelictual, por el nico medio admisible en un estado de derecho, que es el derecho contravencional, entendido como derecho penal especial y, por ello, sometido a todas las garantas del derecho constitucional e internacional. 11. En cuanto a las llamadas faltas, especialmente las que son legisladas por los municipios, constituyen un conjunto legislativo sancionatorio que abarca desde verdaderas contravenciones hasta formas de coaccin directa diferida, pasando por sanciones reparadoras y restitutivas. Su naturaleza debe establecerse frente a cada norma, pero como se trata de leyes materiales que slo a veces tienen funcin penal manifiesta, en general son leyes penales eventuales, por lo cual deben ser aplicadas con las garan58 Critica esta concentracin de funciones, por ejemplo, Lorences, Poder de polica, p. 98 tas formales que impone el derecho procesal penal y hay que atenerse a los lmites penales cuando asume ese carcter. IV. Interdisciplinariedad con el derecho penal militar 1. Uno de los ms importantes desprendimientos sistemticos del derecho penal comn es el derecho penal militar. Su especializacin proviene de la circunstancia de ser un saber que interpreta una legislacin particular que, parcialmente, se refiere a circunstancias de necesidad terrible (la guerra actual o potencial) e incluso de necesidad terribilsima. Si bien estas circunstancias son extraordinarias, admitir la especialidad del mismo no significa, como varias veces se ha pretendido, que sea incompatible con la Constitucin ni que constituya una excepcin al derecho, pues nada puede haber en el orden jurdico que no sea compatible con la Constitucin y el derecho 159. Sera aberrante pensar que la Constitucin pueda ser defendida por algo incompatible con ella. Tampoco se trata de desmembrar el derecho penal en una serie de derechos especiales (tesis de la autonoma absoluta)I60. Su base constitucional se halla, precisamente, en los arts. 21 y 75 inc. 27 del texto supremo. Si bien al derecho penal militar no se le ha deparado toda la atencin que merece por parte de la doctrina nacional -a diferencia de otros pases-, lo cierto es que presenta un campo de investigacin dogmtica sumamente interesante. Con cierta superficialidad se ha sostenido que el fin de la pena militar es la intimidacin '6I, opinin que implica afirmar que una institucin armada funciona en razn del miedo. A partir de esta errada tesis se ha llegado a sostener la responsabilidad objetiva, en abierta violacin del principio de culpabilidad,62.

2. El cdigo militar vigente prodiga la llamada pena de muerte en ms de cincuenta casos. Esta pretendida pena es inconstitucional en nuestro derecho positivo 163, pero no todos los supuestos previstos en el cdigo militar son penas, pues algunos de ellos son casos de coaccin directa, de modo que para establecer en qu casos puede ser viable ser necesario apelar a la distincin trazada entre poder punitivo y ejercicio del poder de coaccin directa, es decir, apelar a la teora de la necesidad del propio cdigo penal ordinario. La regla ms certera para saber si la supresin fsica es admisible, debe pasar por imaginar la hiptesis en que personas no militares fuesen las que afrontasen la situacin de necesidad: si para los no militares, en las mismas circunstancias, la muerte del infractor se justifica por estado de necesidad o legtima defensa, en el caso del militar la muerte del infractor resultara atpica, en razn del deber jurdico que le incumbe. Si se omitiese esta distincin y se adoptase la teora intimidatoria, la ley penal militar se degradara a instrumento antijurdico de terrorismo interno y el soldado quedara privado de su condicin de persona, relegado a un ente determinable por el miedo. Esto es inadmisible, pues, como es natural, la condicin de militar impone particulares deberes jurdicos, pero sin afectar la dignidad de persona de los obligados. Por otra parte, la disciplina militar es condicin de eficacia, en tanto que el miedo, lejos de ser condicin para una conducta eficaz, es un estado alterado de la conciencia.

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3. Dentro de lo que genricamente suele llamarse derecho militar debe distinguirse el derecho disciplinario y el derecho penal militar propiamente dicho 164. Esta distincin resulta manifiesta en el texto del Cdigo de Justicia Militar, cuyo art. 508 limita
Pueden verse las posiciones de Vejar Vzquez, Autonoma del derecho militar; Bernardi, en LL, 39. p. 1033. As lo sostuvo Mainard, Ensayo de un derecho de guerra; la crtica de Blasco Fernndez de Moreda, en LL, pp. 75-957; tambin Mainard, en LL, pp. 79-824. Martnez Muoz, Derecho militar y derecho disciplinario militar, p. 258. As parece entenderlo Bernardi, op. cit. en LL, p. 1036. " Cfr. Infra 61. II. Sobre la aplicacin de sanciones en el CJM, Coquibs, Cdigo de Justicia Militar, III, p. 64.
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el concepto de delito militar, en tanto que el 209 se ocupa de las faltas. A las faltas disciplinarias las sanciona el presidente de la Nacin en carcter de comandante en jefe de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 12, CN). En cuanto al derecho penal militar, rigen los principios interpretativos constitucionales e internacionales que valen para todo el derecho penal533. Si bien en varios pases se ha discutido la naturaleza del derecho militar disciplinario, pues son varios los que lo consideran tambin derecho penal, por lo menos ningn autor europeo duda de la naturaleza penal del derecho penal militar 534. Esta advertencia es indispensable, pues en la doctrina nacional hay quienes sostienen que tambin el derecho penal militar es derecho disciplinario 535, aunque con diferente alcance, pues en tanto que unos sostienen que el derecho disciplinario tambin es penal, concluyen con ello en la inconstitucionalidad del CJM en la parte en que excede la materia disciplinaria536, en tanto que otros derivan de ello la constitucionalidad de la justicia militar como administrativa. La tesis disciplinarista no tiene otro recurso que sostener que la funcin del derecho penal militar es completamente diferente de la del derecho penal comn, porque tiene como objeto la eficacia armada, sin tomar en cuenta los intereses y derechos particulares 537 , lo que implica una reiteracin de la ya rechazada tesis de la supraconstitucionalidad del derecho penal militar. Desde la tesis de la naturaleza penal, los tribunales militares son inconstitucionales por estar compuestos por funcionarios en dependencia jerrquica del poder ejecutivo, violando abiertamente la norma que prohibe al ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales. Desde la tesis administrativista se quiso rebatir este argumento, sosteniendo que la jurisdiccin militar no pertenece al poder judicial sino al ejecutivo, derivada del carcter de comandante del presidente 538, punto de vista que encontr amplio eco en la Corte Suprema 539. La inslita consecuencia ltima de este criterio seria que la restante pena de muerte conminada en la ley vigente sera una sancin administrativa. 4. Si el derecho penal militar es, como parece claro, un derecho penal especial, cabe exigir que la criminalizacin sea decidida por tribunales pertenecientes al poder judicial, que podrn o no ser especializados, cuestin que no tiene relevancia en la medida en que no se trate de comisiones especiales y, por ende, constitucionalmente prohibidos. Prcticamente en todos los pases europeos y en muchos latinoamericanos existe una jurisdiccin especializada. Un tribunal, sea ordinario o especializado, no necesariamente debe integrarse con jueces tcnicos (la propia Constitucin establece el juicio por jurados), pero inevitablemente debe conformarse con jueces independientes, lo que significa que no pueden integrarlos funcionarios sometidos al poder disciplinario del poder ejecutivo. Un juez no puede estar sometido a ningn poder disciplinario que no sea el de responsabilidad poltica, ni a otra coaccin que la que por sus actos incumbe a cualquier ciudadano o habitante. Estos principios rigen respecto de toda la jurisdiccin y los impone la Constitucin (inc. Io del art. 8o CADH; art. 14
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Cfr. Soler, I, p. 26; Fontn Balestra. I, p. 70. Por todos, Jescheck-Weigend, 213; Rodrguez Devesa-Serrano Gmez, 1994, p. 158; tampoco en Amrica Latina: por lodos, Mendoza, Curso de Derecho penal Militar Venezolano, I, p. 7. 535 As. Risso Domnguez, La Justicia Militar, I, pp. 37 y 75; Nez, I. p. 32 y ss.; Clari Olmedo, Procesa! Penal, II, pp. 24 y 123; Martnez Muoz, op. cit., p. 230. 536 Nez, Manual, pp. 51-52. IWJ En este sentido, Risso Domnguez, Ley de disciplina militar, p. 103. 1711 Sobre los poderes de guerra en la Constitucin, Gonzlez Caldern, Derecho Constitucional, III, p. 221. 539 Fallos: 149:175, entre otros; lo siguen, Clari Olmedo, Procesa! Penal. II. p. 43; Lascano. Jurisdiccin y competencia, p. 142 y ss.; Gondra, Jurisdiccin Federal, p. 257: en contra, Alcal Zamora-Levene (h). Derecho Procesal Pena!, I, p. 411.
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PIDCP, en funcin del inc. 22 del art. 75 de la Constitucin). Por consiguiente, los actuales tribunales militares no pueden considerarse jurisdiccin en sentido constitucional ni internacional, sino que constituyen tribunales administrativos incompetentes para aplicar peas 540. No hay argumento alguno que permita que funcionarios dependientes del poder ejecutivo y sometidos a sus rdenes, apliquen leyes penales; slo pueden actuar en estado de necesidad y en los estrictos lmites que para sta marca el propio cdigo penal. Si la competencia de estos tribunales emerge de la condicin de comandante en jefe del presidente de la Repblica (art. 99 inc. 12 de la CN) se trata de competencia administrativa y, siendo tal, no tiene jurisdiccin penal, pues expresamente carece de ella el presidente de la Repblica (arts. 23, 29 y 109 constitucionales): si carece de ella el titular del poder ejecutivo, no pueden tenerla sus subordinados. 5. El inc. 27 del art. 75 constitucional, al asignar al Congreso la funcin de fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra y dictar las normas para su organizacin y gobierno, no lo autoriza a hacerlo en forma violatoria de los arts. 23, 29, 109 y 75 inc. 22 del mismo texto: no puede desconocer que los delitos deben ser juzgados por jueces (principio de judicialidad) y que el juez requiere independencia y no puede estar sometido jerrquicamente al poder ejecutivo. Luego, los tribunales administrativos no pueden juzgar delitos y la competencia militar, tal como se halla establecida, es inconstitucional por violatoria de la Convencin Americana, del Pacto Internacional y de la Declaracin Universal.
6. No obstante, la extraa teora administrativista fue recogida por la ley 23.049 de 1984, que estableci en el art. 445 bis del Cdigo de Justicia Militar, un recurso y una avocacin por parte de la justicia federal, que sera el control jurisdiccional del acto administrativo. En su momento fue cuestionado, por considerar que sustraa a los procesados por delitos cometidos con anterioridad a los jueces naturales. El problema no era menor, dado que se trataba de los gravsimos delitos cometidos por personal militar durante la dictadura de 1976-1983. Se argument que no era violatorio del principio del juez designado por la ley antes del hecho de la causa, en funcin de que, precisamente, se trataba de un recurso judicial que aada garantas541, sostenindose que de este modo se satisface la garanta de la doble instancia 542. La estrategia seguida por el gobierno constitucional en esta circunstancia tenda aevitar la reiteracin de unapenosa jurisprudencia que haba decidido que, como consecuencia de la inconstitucionalidad de los tribunales policiales establecidos en la primera mitad de la dcada del cincuenta, los delitos a ellos sometidos deban quedar impunes por falta de jueces legales anteriores. De cualquier manera, cometi el error de consolidar la competencia militar en la forma inconstitucional en que opera, sobre la base de la tesis administrativista. 7. Cabe recordar que no debe confundirse el derecho penal militar con el derecho penal humanitario, que tiene otra fuente (el derecho internacional de guerra o humanitario) y cuya estructura fundamental est dada por las normas que limitan las penas y regulan las condiciones de los procesos, las de la ejecucin penal y otras, respecto de los prisioneros de guerra, disposiciones cuyo grueso se halla en los arts. 82 a 108 del Convenio de Ginebra sobre el trato a los prisioneros de guerra del 12 de agosto de 1949 (Convenio nmero 3)543. Las disposiciones del citado Convenio y su comparacin con el Cdigo de Justicia Militar demuestran que la pretendida jurisdiccin militar no es ningn privilegio para los sometidos a la misma, pues cae en el escndalo de que el militar argentino en tiempo de paz tiene menos garantas que el prisionero enemigo en tiempo de guerra: el primero no tiene derecho a defensor letrado de confianza, que tiene el prisionero enemigo. Se trata de una extrema violacin del derecho de defensa enjuicio, que invalida todos los procesos sustanciados ante esos tribunales, o sea que, adems de ser inconstitucionales por no estar integrados por jueces independientes, lo son por desconocer el derecho de defensa. Esta prctica proviene dei derecho colonial, aunque haba sido suprimida en la Argentina, hasta que en 1905, debido a las dificultades que creaban los planteos letrados a los consejos de guerra, fue restaurada 544. En 1913. una comisin de reformas al Cdigo de Justicia Militar la critic severamente y propuso el restablecimiento del defensor de confianza. Los argumentos para tratar de legitimar esta suerte de virtual cancelacin del derecho de defensa, son sumamente pobres, fueron sintetizados en su momento por Bustillo -el autor del primer Cdigo de Justicia Mi litar- y reiterados aos despus por Risso Domnguez '11. Se han conocido casos aberrantes, siendo el ms comentado histricamente el del defensor que en 1931 fue sancionado y dado de baja en razn de haber planteado la incompetencia del consejo de guerra que conden a

540 Pueden verse las distintas posiciones acerca de los tribunales militares, en Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo. 1, p. 554; Diez, Derecho Administrativo, 111, p. 733; Bidart Campos. El derecho constitucional del poder, I, p. 247; del mismo. Los tribunales militares y la Constitucin. 541 Sobre ello, Bidart Campos. Los tribunales militares, p. 113; Sancinetti. Derechos Humanos en la Argentina post-dictatorial; Corte Suprema, Fallos: 236:588; 241:342; 205:549; 193:134. 542 As, Igounet-Igounet, Cdigo de Justicia Militar, p. 488. 543 Cfr. Infra IV. 544 Critica tempranamente esta disposicin, Dobranich. Justicia militar argentina, p. 77.

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muerte a Severino Di Giovanni y a Scarf l7s. Los casos de delitos no esencialmente militares, es decir, los comunes cometidos por militares, pasaron a la competencia de los tribunales ordinarios conforme a la ley 23.049, que tambin suprimi algunas extensiones de dudosa constitucionalidad de la ley militar a civiles. 8. El Cdigo de Justicia Militar plantea un serio problema constitucional al regular en sus arts. 131 a 139 una situacin de necesidad terribilsima (el art. 133 fue derogado por la ley 23.049). La ley intenta reglar una situacin de necesidad extrema, en que no sea posible aguardar la sancin de una ley o la intervencin de un tribunal del poder judicial, lo que en principio no sera inconstitucional, puesto que, dada realmente esta situacin, es preferible siempre la regulacin al caos que producira la mera arbitrariedad sin criterio orientador, que permitira amparar cualquier aberracin en el error de prohibicin. En tales supuestos, los citados artculos reglamentan el ejercicio de la coaccin militar directa, facultando a la autoridad militar, en tiempo y en zona de guerra y de operaciones, a ejercer este tipo de coaccin. No obstante, debe impartir para ello las rdenes en bandos que deben cumplir los mismos requisitos que la ley penal: sern publicados, no se aplicarn retroactivamente, obligan a todas las personas por igual y no pueden establecer otras medidas coactivas que las previstas en el cdigo penal o de justicia militar, aunque debe insistirse en que no se trata de penas sino de coaccin directa diferida o prolongada que, por la extremsima necesidad, no puede ser sometida a la decisin de agencias judiciales. No obstante, debe consignarse que a este respecto las normas del Cdigo de Justicia Militar deben adaptarse a las disposiciones de Ginebra respecto de territorios ocupados 545. 9. La nica disposicin de coaccin directa de ejecucin instantnea o inmediata la establece el art. 137: cuando los bandos impongan la llamada pena de muerte con el fin de reprimir el saqueo, violacin, incendio u otros estragos, se podr hacer uso de las armas en caso de que el culpable sea sorprendido en flagrancia y no se entregue a la primera intimacin o haga armas contra la autoridad. Esta disposicin tiene particular importancia para hechos ajenos al mbito militar y, desgraciadamente, bastante frecuentes. De ella, a fortiori, se deduce que, en circunstancias normales, disparar contra el sospechoso que huye y darle muerte, cuando no media conducta lesiva o una vez concluida o interrumpida sta, es pura y simplemente un homicidio, puesto que el derecho militar argentino lo autoriza nicamente en zona de guerra y operaciones, cuando se lo ha anunciado previamente por bando y cuando en el bando se conmina la muerte, y slo para casos de saqueos, violacin, incendio o estragos. Si esto slo se autoriza como coaccin directa en caso de necesidad terribilsima y con las formalidades previas que aun en esa emergencia gravsima y muy excepcional regula la ley, es completamente aberrante trasladarlo a la vida civil, en situacin ordinaria, para victimizar al simple autor de un hurto que huye o al ciudadano que se limita a desobedecer una voz de alto, como tambin pretender que el funcionario puede sufrir un error en cuanto al alcance de su deber en la vida civil. 10. Lamentablemente, estas disposiciones han dado lugar a psimas aplicaciones y abusos. Los artculos citados del Cdigo de Justicia Militar han sido denominados por muchos autores como ley marcial, cuando en realidad sta es una institucin extraa al derecho nacional, pues se presenta como alternativa al estado de sitio: la ley marcial es en su origen una institucin inglesa546, que apela a la ficcin de que en determinada zona deja de operar el derecho y se produce un vaco jurdico, en tanto que el estado de sitio es una institucin de tradicin francesa, que pretende regular una situacin de coaccin directa, sin admitir ningn hueco o vaco jurdico 1SI. En este sentido, Mitre afirmaba que el

estado de sitio es la negacin expresa de la ley marcial. Los que quieren aclimatar entre nosotros la ley marcial, olvidan nuestra Constitucin, desconocen la naturaleza de esa ley y no recuerdan los antecedentes del pueblo en que se pretende introducir 547. En rigor, la ley marcial
nunca haba sido aplicada en el pas, con excepcin de una tentativa de Sarmiento en San Juan en 1869, hasta que lo hizo la dictadura de Uriburu desde el 6 de setiembre de 1930 hasta el 5 de junio de 1931 548 . Los fusilamientos (homicidios estatales) cometidos bajo su vigencia, no fueron ni siquiera justificados jurdicamente, sino que simplemente se argument que las penas a muerte consumadas

llegan slo a media docena, y todas ellas recayeron sobre individuos que constituyeron, en vida, un motivo de temor para los habitantes del pas. Todos los ejecutados, en efecto, fueron temibles delincuentes que tenan un profundo desprecio por la sociedad. Sus fechoras, como ocurra con

Cfr. Infra IV. Sobre ladistincin entre derecho marcial y militaren los Estados Unidos, Bishop,;Vew> Commentaries on the Criminal Law, I, p. 22. Cfr. Schmitt, Cari, El nomos de la tierra, p. 92. - Cit. por Snchez Viamonte, La ley marcial y el estado de sitio en el derecho argentino, p. 109.
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Di Giovanni y Scarf, llenaron de indignacin al pueblo y produjeron la prdida de muchas vidas honestas 549 Un cuarto de siglo ms tarde fueron fusilados los autores de una fallida tentativa de
toma del poder en 1956, en trminos que jurdicamente pueden ser considerados como ley marcial en el sentido originario de la institucin, o sea, admitiendo que el poder oper como si hubiese establecido un vaco jurdico sin sustento normativo alguno, pues dispuso el fusilamiento desconociendo las 550 sentencias del propio consejo de guerra, es decir, por un acto de supremo poder de facto . 11. En realidad, la ley marcial no existe en el derecho positivo argentino, donde slo se reconoce (a) el estado de sitio, como situacin de coaccin directa y (b) la necesidad terribilsima del Cdigo de Justicia Militar, que no tiene por qu ser incompatible con aqul, dado que regula los lmites en que el poder puede operar coactivamente en forma directa, en una situacin de extremsima necesidad. Lo incompatible con el estado de sitio es el uso que se hizo del Cdigo de Justicia Militar (o directamente de la fuerza militar fuera de toda ley). Es obvio que el Cdigo de Justicia Militar no autorizaba a Uriburu a fusilar por cuenta de los tribunales militares en todo el territorio del pas ni al rgimen defacto de 1955 a fusilar a cualquiera, incluso en contra de lo resuelto por los propios consejos de guerra. No debe confundirse, pues, la pretendida ley marcial ni cualquier ejercicio de fuerza por parte de cuerpos armados, fuera de todo lmite y legalidad, con la regulacin que hace el Cdigo de Justicia Militar de los lmites de la coaccin militar directa en una situacin de necesidad terribilsima. Como cualquier regulacin de un lmite de necesidad, requiere, antes de nada, que la situacin de necesidad exista efectivamente, y no que sea imaginada o inventada como pretexto. Sus extremos no quedan librados al arbitrio de la autoridad militar sino que, en cualquier caso, se habilita a la autoridad militar a hacer uso de la fuerza, en la estricta medida de la necesidad, vale decir, que no es una cuestin formal sino que en cada caso es menester averiguar si la necesidad valorada ex ante impona la medida de fuerza adoptada. En definitiva, y particularmente en los casos en que la fuerza implica la muerte de alguna persona, ser necesario establecer si la coaccin directa oper dentro de los presupuestos

de la legtima defensa o del estado de necesidad justificante o exculpante.


12. El vigente Cdigo de Justicia Militar (ley 14.029) fue sancionado en 1951, en base a un proyecto elaborado por Oscar Ricardo Sacheri, remitido porel ejecutivo en 1949. Con anterioridad rega el llamado cdigo Bustillo (ley 3679), vigente desde 1898 551, que haba reemplazado al cdigo de 1895 552 , primera legislacin orgnica que desplaz las Ordenanzas de Carlos III (de la armada de 1748. inspirada en la francesa de 1689 y completada por Carlos IV en 1793, y la de ejrcito de 1768), que garantizaban el derecho de defensa en mayor medida que el cdigo de 1898 IKS. En 1914 se present un proyecto para reemplazar el cdigo Bustillo553, que no fue tratado. El cdigo Sacheri fue sancionado en vigencia de la Constitucin Nacional de 1949, cuyo art. 29 permita el sometimiento de civiles a los consejos de guerra. Esta disposicin fue cautamente usada en el cdigo y las pocas normas inconstitucionales que contena en base a ella fueron formalmente derogadas por la ley 23.049, de modo que, en la actualidad, no resta ninguna posibilidad de aplicar principios del derecho penal mi litar a no militares. La Wehrstrafgesetz alemana alcanza a no militares (el ministro de defensa y el canciller), pero precisa que respecto de stos se aplican los principios del derecho penal ordinario 554. Es claro, pues, que son inconstitucionales las atribuciones que se arrogaron los tribunales militares parajuzgaraciviles,tantoenpretendidassituacionesdeconmocininterior(/5/aiiCON/A'rS) como bajo la dictadura de 1976-1983, y sus supuestas sentencias son absolutamente nulas. La competencia penal militares inconstitucional respecto de los propios militares (por no ser ejercida por jueces independientes y por no garantizar el derecho de defensa) y. por supuesto, es doblemente inconstitucional en el caso que se pretenda su extensin a no militares, sin que pueda invocarse una MartialLaw desconocida en el derecho nacional, donde no se admiten vacos de juridicidad. Respecto de laextensin personal de la ley militar, los discipiinaristas coherentes han sostenido que en ningn caso puede aplicarse al extraneus, aunque no han faltado quienes, de modo absolutamente inexplicable, admitieron la contradiccin de un derecho disciplinario aplicable a quienes no estn sometidos a su disciplina.

' Idem. p. 105. La obra de la revolucin, p. 164. : " Cfr. Feria. Mrtires y verdugos; Walsh. Operacin Masacre. 551 Bustillo, Cdigo de Justicia Militar para el Ejrcito y ta Armada. i? Pmyectos de Cdigos Militares para el Ejrcito y Armada de a Repblica. 553 Gonnet-Palacios-Gallo. Justicia militar Argentina, Proyecto de Cdigo. El cdigo fue defendido por su autor: Bustillo, El Cdigo de Justicia Militar ante a Cmara de Diputados. 554 Cfr. Dreher-Lackner-Schwalm-Shlts. Wehrstrafgesetz Kommentar.

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V. Interdisciplinariedad con el derecho penal de nios y adolescentes 1. En el curso del siglo XX se configur un derecho del menor (en sentido objetivo) de discutible autonoma cientfica555, pero que ha cuajado en varios cuerpos 556. La ideologa tutelar que lo gener cumpli la funcin de ocultar la carencia de polticas sociales respecto de la infancia y la juventud, mediante los conceptos de situacin irregular y de abandono material y moral, que habilitaron una indiscriminada intervencin judicial o slo administrativa. Todas las contradicciones del poder punitivo se exaltan cuando sus objetos son los nios y los adolescentes; la inhumanidad, la ineficacia preventiva, la violencia, la selectividad, quedan en total evidencia. En el plano discursivo se opera un traslado de responsabilidad a la familia desorganizada y, a travs de ella, a los padres, o sea, a los adultos. En definitiva, se sostiene que son los adultos desordenados que producen nios delincuentes, o bien, los delincuentes adultos que se reproducen. Esta fue la vieja visin del positivismo racista, que en buena medida perdura. Para escapar a las contradicciones del poder punitivo y ponerlo a salvo de su evidencia, se excluy a los nios y a los adolescentes del discurso penal, sometindolos a un poder 557 punitivo regido por un discurso tutelar . Quiz fue en este mbito donde el positivismo logr mejor su objetivo: dispuso penas con el nombre de medidas y elimin los controles judiciales y los lmites liberales con el pretexto de la tutela. De esta manera impuso plenamente el principio inquisitorio, con todas sus consecuencias en lo penal de fondo y en lo procesal. Las medidas impuestas a adolescentes y a nios, cuando configuran institucionalizaciones, tienen los efectos deteriorantes de las instituciones totales considerablemente agravados, porque son mucho peores en un sujeto en edad evolutiva que en un adulto. La prisionizacin de nios y adolescentes, llevada a cabo con el nombre que sea, provoca deterioros irreversibles, pues no tiene un efecto regresivo, como en el adulto, sino directamente impeditivo de la evolucin ms o menos comn de la persona 558. 2. La ideologa tutelar origi naria se consolid en el primer congreso internacional de tribunales de menores (Pars,
1911), donde qued claramente establecido que la funcin de esajusticia era la defensa social frente a la infancia delincuente de las clases subalternas. Es el discurso del primer proyecto de ley de patronato presentado en 1910 por Luis Agote (antecedente inmediato de la ley 10.903), que estableca la tutela estatal de todo menor de diecisiete aos abandonado material o moraimente por sus padres, o cuando hubiera sido declarado irresponsable por su edad o por falta de discernimiento, o hubiera cometido un hecho calificado por la ley penal, y de las circunstancias del proceso surgieran condiciones de abandono y fuera peligroso dejarlo a cargo de los padres.

3. La legislacin de nios y adolescentes no puede olvidar que es parte del ordenamiento jurdico de un estado de derecho y que, como tal, debe brindar las garantas y lmites al ejercicio del poder punitivo de las agencias administrativas y judiciales. Por el contrario, en esta materia el estado de derecho debe extremar aun ms el cuidado. Por otra parte, no es verdad que los nios y adolescentes sean siempre personas por completo incapaces. Este es uno de los problemas dogmticos que se suele olvidar cuando se hace referencia a las internaciones y otras penas aplicables a menores. El tribunal de menores, desde su aparicin en los Estados Unidos a fines del siglo XIX, fue concebido como un tribunal paternal y desjuridizado, en el que slo contaba la peligrosidad, y que pasaba por alto las garantas individuales y la magnitud del injusto cometido, que slo adquiran valor sintomtico. Esta ideologa, como todo derecho tutelar, ha llevado a aberraciones, lo que no es de extraar, porque la tutela siempre ha sido el pretexto de las leyes penales autoritarias, y la legislacin de nios y adolescentes con frecuencia se acerc a esos extremos, llegando a privar del derecho de defensa a la persona, con el remanido argumento de que no impone penas, sino que tutela l93. Los abusos de esta desjuridizacin han levantado una ola de crticas, especialmente a partir del paradigmtico caso Gault

Rivacoba y Rivacoba. en "Universidad", p. 259 y ss. Los textos latinoamericanos pueden verse en Garca Mndez-Beloff (Comps.), Infancia, Ley y democracia en Amrica Duina. 557 Los consideraba incapaces de "voluntad criminal", Moreno, A., Niez abandonada y delincuente, p. 38; rescata la ley inglesa de 1908 como la ms completa y la "carta magna de los nios". Coll. Congreso Penitenciario Nacional, p. 75: en anlogo sentido en Brasil, Azevedo. A socializando do direito penal. 558 Sobre los efectos de la institucionalizacin de menores, Hepp, La internacin de menores y los problemas sociales', sobre la justicia de menores como reparto de "desprivilegios", de Leo. La justicia de menores, p. 19; desde la teora del etiquetamiento. los estigmas de la institucionalizacin en los menores y los posteriores mecanismos de reclutamiento. Albrecht. Et Derecho Penal de Menores, p. 61 y ss.; Carrillo Prieto-Constante, El menor infractor, p. 111 y ss.
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en los Estados Unidos, en que un adolescente de diecisis aos fue internado sin derecho de defensa hasta la mayora de edad, por haber proferido palabras soeces por telfono a su vecina, lo que para un adulto hubiese importado una multa de veinte dlares 559. A partir de este caso se inicia un movimiento contrario, de juridizacin o rejuridizacin del derecho penal de nios y adolescentes, que se encuentra en pleno apogeo. Desde esta perspectiva se afirma certeramente, siguiendo a Bobbio, que el futuro de la democracia no est ligado al nio como ciudadano futuro sino como ciudadano actual, en el sentido pleno de la palabra560. Los instrumentos bsicos que determinan ese cambio de perspectiva a nivel internacional son la Convencin Internacional de los derechos del nio, las Reglas mnimas de Naciones Unidas para la administracin de la justicia juvenil (conocidas como Reglas de Beijing), las Reglas mnimas de Naciones Unidas para jvenes privados de libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia juvenil (conocidas como Directrices de Riad)m. Su manifestacin legislativa ms importante en la regin son el Estatuto da crianqa e do adolescente del Brasil (1990)561 y la Ley de justicia penal juvenil de Costa Rica (1996)
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4. La Convencin Internacional de los derechos del nio establece que los estados partes velarn para que ningn nio sea sometido a torturas ni a tratos ni penas crueles, inhumanos o degradantes, ni privado de su libertad ilegal o arbitrariamente (art. 37 a y b); tendrn derecho a un pronto acceso a la asistencia jurdica para impugnar la ilegalidad de su privacin de libertad ante un tribunal imparcal e independiente, y a una pronta decisin de dicha accin (art. 37 a); se les respetarn las garantas de inocencia, de ser informado sin demora y directamente de los cargos que pesan en su contra; dispondr de adecuada asistencia jurdica en la preparacin y presentacin de su defensa; tendr derecho a recurrir el fallo que lo declare culpable ante un tribunal independiente e imparcial y se le respetar su privacidad en todas las fases del proceso (art. 40). La Convencin slo admite la privacin de libertad como medida excepcional y por el menor tiempo posible. En la lnea de la Convencin, la ley brasilea 8.069 de julio de 1990 sancion el mencionado Estatuto da crianza e do adolescente, que se separa de la tradicin que coloca al nio en una ambigua posicin de compasin, represin y tutela, distinguiendo las situaciones asistenciales de los programas federales, estaduales y municipales (poltica social), de la prctica originada en el llamado acto infractor cometido por un menor de dieciocho aos563. En este ltimo caso el menor no puede ser detenido, salvo caso de flagrancia (art. 106), su detencin debe ser comunicada de inmediato a la autoridad judicial y a la familia (art. 107), la internacin antes de la sentencia puede ser dispuesta slo por decisin judicial y por un plazo mximo de cuarenta y cinco das, fundada en prueba suficiente de autora y en la demostracin de la imperiosa necesidad de la medida (art. 108); no puede ser privado de su libertad sin el debido proceso legal (art. 110); debe contar con adecuada defensa tcnica y tiene la facultad de interrogar a los testigos y a las vctimas, y el derecho a ser odo y a solicitar la presencia de sus padres en cualquier momento del proceso (art. 111).

559 Una informacin completa sobre el caso en James, Gault and The Juvenile Courl Revolulion. Una crtica clsica a la ideologa tutelar: Platt, L'invenzione della delinquenza. "" Baratta, en Garca Mndez-Beloff (Comps.). "Infancia, Ley y democracia en Amrica Latina", p. 50: Bustos Ramrez (en NDP. 1997/A, p. 63 y ss.), reivindica el derecho penal para no caer en el fraude Je etiquetas, pero con un alcance mnimo y de alternativas. 561 Cury-Amaral e Silva-Garca Mndez, Estatuto da Crianza e do Adolescente comentado; Garca Mndez, Infancia y ciudadana en Amrica Latina, p. 97. 562 Tiffer Sotomayor, Ley de justicia penal juvenil; Armijo, Enfoque procesal de la ley penal juvenil. Sobre el estado actual de la legislacin comparada, Beloff, Mary Ana, en Garca Mndez-Beloff (comp.), "Infancia, Ley y democracia en Amrica Latina", p. 88 y ss.; Carranza-Cuarezma Tern, Bases para la nueva legislacin pena! juvenil de Nicaragua; Garca Mndez-Carranza, Infancia, adolescencia y control social en Amrica Latina; Schone, en "Jornadas de estudios de la legislacin del menor", p. 212 y ss.; Elbert. en CPC, n 19, p. 215 y ss.; Uriarte. Control institucional de la niez-adolescencia en infraccin. En Espaa, el ajuste a la normativa internacional por la Ley orgnica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad pena! de los menores. 2111 Cury-Amaral e Silva-Garca Mndez, Estatuto da Crianza e do Adolescente.

V. Interdisciplinariedad con el derecho penal de nios y adolescentes

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5. En la Argentina, la legislacin de nios y adolescentes no est codificada sino dispersa en la ley civil, laboral, previsional, en la ley de facto 22.278, etc. Los aspectos que lindan el derecho penal se hallan regulados por la ley defacto 22.278, que modific la 14.394564 y que, a su vez, fue modificada por las leyes 22.803, 23.264 y 23.742, caracterizadas todas por su fuerte ideologa tutelar, en abierta contradiccin con las disposiciones del derecho internacional y, adems, de la Constitucin (inc. 22 del art. 75). Por consiguiente, muchas de sus normas son inconstitucionales. La ltima dictadura modific la ley 14.394, mediante la llamada ley 21.338, bajando las escalas de edades de sta, de diecisis a catorce aos y de dieciocho a diecisis. El argumento era la participacin de nios y adolescentes en actos de subversin, por lo cual prefiri -como era su regla condenar a todos los nios y adolescentes. Luego dict la llamada ley 22.278, retrocediendo en parte a los lmites de la ley 14.394. Espasmdicamente, ante casos de participacin de nios y adolescentes en delitos que son objeto de la emergencia penal de turno, se replantea el problema 565. 6. El rgimen vigente para nios y adolescentes dispone que no son punibles hasta los diecisis aos y, existiendo imputacin por delito contra un menor de esa edad, el juez lo dispondr provisionalmente, proceder a la comprobacin del delito, tomar conocimiento del mismo, de sus padres, tutor o guardador, ordenar los informes y peritajes conducentes al estudio de su personalidad y, en caso necesario, pondr al nio en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable. Finalmente, si de los estudios resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez, por auto fundado y previa audiencia de los padres, tutor o guardador, lo dispondr definitivamente (art. 10). Entendida textualmente esta disposicin, implica que cuando el juez se halla frente a un menor de diecisis aos imputado de un delito, hace lo que quiere. Esa interpretacin se basa en la tesis dominante en la doctrina, segn la cual se presume juris et de jure que el menor de diecisis aos es inimputable 566. Aun admitindolo, la arbitrariedad judicial sera inconstitucional, pues el inimputable no deja de ser persona y no puede ser sometido al poder punitivo sin las debidas garantas, todo ello sin contar, por supuesto, con que tampoco es correcto considerarlo siempre inimputable. 7. Es un principio ya consolidado en la Convencin y en la legislacin comparada, que la aplicacin de una medida que tiene como consecuencia la internacin del nio o del adolescente, como su disposicin o el discernimiento de su guarda, debe tener por fundamento un hecho que, cometido por un adulto, sera delito, declarado en sentencia y en un proceso que respete las garantas constitucionales e internacionales, (a) Este presupuesto, en un nio, tiene un nivel mnimo en trminos dogmticos, que es una accin que lesione un bien jurdico ajeno, aunque le falte alguno de los otros requisitos para ser considerada tpica, antijurdica y culpable, pero siempre que los mismos falten slo por efecto de la inmadurez del nio y no por otra causa, como puede ser un error de tipo que no obedezca a inmadurez, legtima defensa, estado de necesidad, coaccin, etc. El nio no puede ser privado de beneficiarse con ninguna de estas eximentes y, en tal caso, no podra ser sometido a ninguna forma de poder punitivo, cualquiera sea el nombre que reciba, (b) Por sobre este nivel mnimo, puede llegarse a situaciones de nivel mximo, o sea, de casos en que la persona haya cometido un delito con todos sus caracteres, pues un adolescente puede tener la capacidad de comprender la antijuridicidad de su accin. En este caso, si se prescinde de la pena, es en funcin de una causa personal de exclusin de la pena567. 8. En otros sistemas, el problemade la capacidad penal del menor queda librado a una apreciacin que se denomina
prueba del discernimiento. La legislacin vigente ha eliminado esa prueba porque ha pretendido sacar del mbito punitivo a los menores de diecisis aos. De all que la doctrina haya entendido que se trata de una presuncin de inimputabilidad que no admite prueba en contrario. En rigor, no se podra hablar de presuncin sino de ficcin jurdica: no es posible que un adolescente de quince aos, once meses y treinta das sea inimputable y, por el mero transcurso de la media noche de su cumpleaos, adquieracapacidad psquica de culpabilidad. Mucho menos forzado que sostener la ficcin de inimputabilidad

564 Sobre los antecedentes previos en cdigos y proyectos argentinos, Lozano, Rgimen jurdico- social de la menor edad, p. 271 y ss.; Caballero, Regulacin de la tutela y la represin de los menores delincuentes en Ia Argentina, p. 14 y ss. 565 As, por ej., la participacin de nios en la mafia italiana; sobre ello, Ochiogrosso, en DDDP, 2/ 93. p. 91 y ss. 566 As lo entienden Soler. 11, p. 43: Nez, II, p. 32; Fontn Balestra, III, p. 163; Caballero, op. cit.. p. 87. 2,15 Cfr. Hellmer, Schuld und Gefhrliclikeit im Jugendsstrafrecht.

II. Interdisciplinariedad con el derecho de ejecucin penal

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es admitir que a esa edad pierde la causa personal de exclusin de pena que lo amparaba, sin contar con que el derecho penal es un saber refractario a las presunciones juris et de jure y a las ficciones. Si bien siempre el menor de diecisis aos tendr una culpabilidad menor que el adulto, no ser necesariamente porque no tenga capacidad de conocer la antijuridicidad sino de comprenderla, en razn de la inmadurez emocional propia de la etapa evolutiva en que se halla. Si bien el grado de culpabilidad -y su propia existencia- depender de la edad de la persona, del grado concretode madurez alcanzado y de la naturaleza misma del hecho realizado, no cabe descartar en todos los casos un remanente de culpabilidad que no desaparece por arte de magia -ni aparece tampoco del mismo modo- porque la persona haya cumplido aos.

9. En cuanto a los menores de diecisis aos que incurren en delitos que no son de accin privada o reprimidos con penas de prisin que superen los dos aos, multa o inhabilitacin, deben ser sometidos a proceso penal con todas las garantas y los derechos de la Constitucin y del derecho internacional. El juez puede disponerlo provisionalmente y, en los casos de abandono, falta de asistencia, peligro material o moral, o en que presente problemas de conducta, puede disponerlo definitivamente, pero antes debe comprobar la existencia del delito y la participacin del adolescente. Cuando el adolescente alcanza los dieciocho aos puede imponerle una pena reducida conforme a la escala penal de la tentativa o, si estima que no es necesario, absolverlo, aun antes de esa edad. Suele admitirse que esta ley considera imputable al mayor de diecisis aos206, lo que es correcto en el sentido de que ha cesado la causa personal de exclusin de la pena para el menor de dieciocho aos ( est dentro del derecho penal), rigiendo, en consecuencia, los principios comunes con las modificaciones que establece la ley (la pena se atena, se ejecuta en establecimiento especial y no se tiene en cuenta a los fines de la reincidencia). Esto lo reafirma la vigencia de la Convencin, que rejuridiza lo que era un proceso eminentemente inquisitorio sin lmites ni garantas. Por ello, la pena -como cualquier otra medida que disponga el juez- debe ser la consecuencia de una sentencia firme que declare la existencia de un delito (en sentido pleno de conducta tpica, antijurdica y culpable) y la participacin del adolescente. S faltase cualquiera de los caracteres del delito, el juez no podr imponer penas que importen privacin de libertad (aunque sea con otro nombre). 10. Si el adolescente entre diecisis y dieciocho aos se encuentra sometido al derecho penal, cabe preguntarse cul es la razn por la que se puede prescindir de pena. La ley establece que la pena no se aplica cuando resulta innecesario a la luz de los informes, modalidades del hecho, antecedentes del menor y la impresin directa recogida por el juez (art. 4o inc. 3o); en otras palabras, cuando las caractersticas personales del adolescente, las del hecho, de la vctima y la evaluacin de los efectos del encierro, operan como una causa personal de exclusin de la pena. En el caso contrario, ni la pena de prisii> ni cualquier otra privativa de la libertad (sea dispuesta como disposicin, discernimiento de la guarda, como custodia o como tratamiento dispuesto en beneficio del menor) pueden extenderse ms all de la mayora de edad civil. Cabe agregar que hay otra causa personal de exclusin de la pena que se halla prevista en el art. 1 de la ley 22.278: es el supuesto en que se tratare de delitos de accin privada o que estuviesen reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos aos de prisin. En este supuesto, como en el caso de los menores de diecisis aos, el adolescente slo puede ser sometido a la ley minoril, pero en concordancia con lo establecido en materia de derechos y garantas por la Convencin. 11. Es necesario formular una ltima observacin respecto de los adolescentes entre diecisis y dieciocho aos que no estn sometidos a causa personal de exclusin de pena: en estos supuestos los partidarios de la tesis de la inimputabilidad presunta o ficta de los menores de diecisis aos, hablan de una imputabilidad plena, lo que es otro error. Cuando el adolescente entre diecisis y dieciocho aos es penado, nada excluye que se opere una imputabilidad o culpabilidad disminuida, pues la ley entiende que puede haber un mbito de autodeterminacin estrechado aunque sea imputable. Nada diferente que una menor culpabilidad puede ser la razn por la que el prrafo 3 o del art. 4o de la ley 22.278 autoriza una reduccin de pena por aplicacin de la escala de la tentativa. Esto no significa que el menor de diecisis sea siempre inimputable y el adolescente entre esa edad y los dieciocho aos resulte semi-imputable, sino que el primero est excluido de la pena, pese a que en ocasiones puede cometer delitos en sentido estricto, en tanto que el segundo, cuando comete delitos, est sometido a pena, aunque puede reconocerse que haya actuado con menor culpabilidad.

15. Interdisciplinariedad constructiva con saberes jurdicos tangentes

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15. Interdisciplinariedad constructiva con saberes jurdicos tangentes

I. Interdisciplinariedad con el derecho constitucional 1. El derecho penal y el derecho constitucional se vinculan de modo formal a travs de la supremaca constitucional, derivada del art. 31 de la Constitucin. Dado que sta es el estatuto poltico del estado, es un lugar comn que el derecho penal debe someterse a su marco, como corresponde a un estado constitucional de derecho 568. Constituir y estatuir son verbos con etimologa comn, que evocan lo estatutario, lo ptreo: la Constitucin es una ley ms rgida, preservada de las decisiones de las mayoras coyunturales de la legislatura ordinaria productora de las leyes penales comunes, por lo cual stas deben estar siempre sometidas a aqulla y, por lo tanto, el intrprete de las leyes penales debe entenderlas en el encuadre constitucional, o sea, que el saber del derecho penal debe estar sujeto siempre a lo que informe el saber del derecho constitucional. Histricamente es casi inextricable la dinmica de ambos saberes, pues el derecho constitucional avanza en una constante lucha contra el descontrol del poder, que se vale de la racionalizacin de dispositivos penales. En cierto modo, es posible afirmar que el derecho penal constitucional (las disposiciones penales constitucionales) precedi al saber del derecho penal. 2. El nexo funcional entre ambos saberes se pone de manifiesto por la caracterizacin del derecho penal como un apndice del derecho constitucional, en razn de ser el instrumento de contencin del estado de polica que permanece encapsulado dentro de todo estado de derecho histricamente dado. Por ello, en una exposicin del saber penal consciente de estos vnculos, es prcticamente imposible concentrar temticamente sus relaciones con el derecho constitucional, dado que stas son constantes a lo largo de todo el desarrollo. La prctica de reducirlo a un punto conectivo es producto de la mera consideracin vinculante formal, que pierde sentido cuando se le inserta el vnculo funcional poltico que los amalgama. Debido a esta circunstancia, aqu cabe slo subrayar algunas disposiciones concretas de la Constitucin argentina con implicancia penal que, por sus modalidades de redaccin, impactan directamente al penalista, sin perjuicio de volver sobre estos temas en otras partes de la exposicin, manteniendo la advertencia de que las referencias al saber constitucional son constantes.

2m Sobre la aplicacin dilecta de la Constitucin, Garca de Enterra, Lii Constitucin como norma jurdica y el Tribuna! Constitucional; sobre sta como topos hermenutica. Streck, Hermenutica jurdica e(m) trise, p. 215; tambin Clavero, Los derechos y los jueces: sobre poderes paralegislativos de los jueces, Wolfe, La transfonnacin de la interpretacin constitucional. Acerca del desarrollo del estado constitucional europeo. Zagrebelsky. // diritto mite. Legge, diritti, giustizia, p. 20 y ss. Destaca la necesidad de un contenido sustancial del derecho penal derivado de los principios constitucionales, Palazzo, Valores constitucionais e direito penal.

II. Interdisciplinariedad con el derecho de ejecucin penal

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3. Limitando la mencin a los pocos casos expresos de disposiciones directamente vinculadas al derecho penal, pueden mencionarse las siguientes como las de mayor relevancia: (a) El art. 18 CN declara abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormentos y los azotes. Se trata de limitaciones de medios impuestas al poder punitivo. El concepto de delito poltico es de difcil precisin20S, pero con la expresin causas polticas la Constitucin indica una opcin por 569 el llamado criterio subjetivo . La delimitacin del delito poltico es tambin importante para otros efectos, tales como la extradicin, el asilo, la amnista y la reincidencia, pero en cuanto a la previsin del art. 18 CN no cabe discusin alguna acerca de que excluye la pena de muerte en todo caso de delito que haya tenido por motivo la estructura de poder del estado. Aunque cabe sostener que el delito poltico siempre debe conceptuarse conforme a la teora subjetiva 21, es decir, atendiendo a la motivacin2U, aun aceptando la posicin contraria, que pretende conceptuarlo por una va objetiva570 o mixta, sta es decididamente impracticable a los fines del art. 18. Para quienes sostienen que el delito poltico se identifica objetivamente, resulta ineludible concluir que hay al menos dos conceptos de delito poltico en la ley vigente: uno que rige respecto del art. 18 constitucional571, y otro para los restantes institutos en que el concepto tiene trascendencia. Por oposicin, la tesis subjetiva rige por la motivacin un nico concepto de delito poltico, en tanto que el delito contra el estado (delito poltico para los objetivistas) puede o no ser poltico, segn los mviles. No obstante, la disposicin comentada, en cuanto se refiere a la pena de muerte, ha perdido vigencia constitucional, pues la llamada pena de muerte no es una pena, sino un impedimento fsico semejante a la mutilacin aunque ms radical, que en el derecho vigente configura una forma de tormento, vedada por la propia ley constitucional572. De cualquier modo, despus de la reforma de 1994, la remisin del inc. 22 del art. 75 a la Convencin Americana de Derechos Humanos reduce la discusin a los pocos casos en que conserva vigencia en el mbito penal militar, pues veda su Conminacin para hiptesis en que no est prevista conforme al principio de abolicin progresiva573 que consagra el referido tratado regional, (b) La misma disposicin prohibe en general el tormento y los azotes. El derecho internacional perfecciona esta prohibicin al extenderla a su uso como medio de investigacin procesal. Esta ltima aberracin se considera dentro de la temtica procesal, no obstante su carcter natural de pena: en efecto, la tortura no es ms que el equivalente en pena fsica a la prisin preventiva como pena privativa de la libertad, pues si se considera que esta ltima tiene carcter punitivo, menester es convenir que la tortura tambin lo tiene574. En cuanto a la pena de azotes, es hoy unnimemente rechazada, pero no lo era al tiempo de la sancin de la CN575. (c) El art. 17 de la CN establece que la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del cdigo penal argentino. Por ella se entiende la confiscacin general de bienes y no la medida prevista en el art. 23 del CP576. 4. (d) Una serie de disposiciones constitucionales se refieren a delitos en particular, cuya precisin corresponde a la parte especial del derecho penal. Se trata de los llamados delitos constitucionalizados o figuras penales que han sido expresamente incluidas en el texto constitucional577, como los arts. 15, 22, 29, 36, 119 y 127. (e) El art. 32 CN limita la facultad legislativa

569 Cfr. Ekmekdjian, Manual de la Constitucin Argentina, p. 230; la distincin entre causas polticas y cometer un delito poltico es receptada desde antiguo: Lpez, L.V., Curso, p. 116; Gonzlez, Manual, p. 202; De Vedia, Constitucin, p. 98; Montes de Oca, Lecciones, I, p. 564; Obarrio, p. 175; Gonzlez Caldern, Derecho Constitucional, II, p. 171. 570 As, Angiolella, Delitti e delinquentipolitici, p. 12, siguiendo a Lombroso y Laschi, son todos los actos tendientes a mutar el ordenamiento poltico y social existente o contra los individuos que los personifican. 571 Al menos en este artculoparece que fue intencin del legislador contemplar la situacin de Urquiza y excluir de la pena de muerte el propio delito de traicin, cuando respondiese a causas polticas. Los proyectos que contemplaban la pena de muerte no la previeron para la traicin, lo que se consider correcto (Rivarola, p. 166). 572 Cfr. Infra 61. Sobre el texto constitucional anterior, Nio, Fundamentos, p. 232. 573 Cfr. Schabas, The Abolition ofthe Death Penalty, p. 278. 574 Sobre ello, Melloc, La tortura-. Carrillo Prieto, Arcana imperii;de la Barreda Solrzano, La tortura en Mxico-, Rodrguez olas, Historia de la tortura y el orden represivo en la Argentina-, de la Cuesta Arzamendi. El delito de tortura', desde la perspectiva histrica. Toms y Valiente, La tortura en Espaa. 2,7 Cfr. Infra 61; Rivarola (p. 168) registra opiniones favorables a esta pena. Suele citarse la de Mouton, El deber de castigar, p. 184. 576 Cfr. Tejedor, Curso, 1869, p. 93; Rivarola, p. 168; Gmez. Eusebio, I, p. 96; Gonzlez Roura, I, p. 177. 2,9 As, Sagiis, Elementos de Derecho Constitucional, p. 176.

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15. Interdisciplinariedad constructiva con saberes jurdicos tangentes

del Congreso para dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la competencia federal. El propio cdigo penal tipifica una serie de acciones cometidas por medio de la prensa que, segn las tesis restrictivas, no quedan abarcadas en la prohibicin, por no constituir verdaderos delitos de imprenta. Es muy dudoso que el alcance de esta prohibicin sea correctamente interpretado conforme a esa tesis limitativa 578, cuando es claro el sentido de la misma, que procura sustraer la materia sin distinciones a la competencia federal, (f) Aparte de las garantas procesales penales consagradas en el art. 18, la CN en sus arts. 24, 75 inc. 12 y 118, ordena el establecimiento del juicio por jurados para las causas criminales, lo que constituye un curioso y singular caso de desobediencia a la norma constitucional579, que no encuentra satisfactoria explicacin doctrinaria, pues no lo es la que pretende que una directiva sobre la cual el texto insiste en tres oportunidades, radica en que la parte final del art. 102 (...se terminarn por jurados luego que se establezca en la Repblica esta institucin) subordina la realizacin del jurado a una condicin sin trmino580. Esta condicin quiso cumplirse en algunas oportunidades 581, pero sigue siendo rechazada por razones supuestamente prcticas, aunque no exista para ello ningn argumento doctrinario satisfactorio 582, lo que es ms notorio despus de la reforma de 1994, que ratific la voluntad de 1853 al sostener sus disposiciones al respecto. 5. El art. 16 CN consagra el principio de igualdad ante la ley, conforme al cual todos los habitantes estn sometidos por igual a la ley penal; no obstante, respecto de algunas personas que desempean ciertas funciones, el propio texto establece el cumplimiento de determinados requisitos para que puedan ser sometidas a los jueces en caso de delito, y lo propio hacen en sus respectivos mbitos las constituciones provinciales. Cabe distinguir entre indemnidad e inmunidad de ciertos funcionarios 583 . Mientras esta ltima otorga un privilegio que impide toda coercin sobre la persona sin un previo procedimiento a cargo de un rgano del estado584, la indemnidad, en cambio, opera cuando los actos o ciertos actos de una persona quedan fuera de la responsabilidad penal. Estas excepciones de carcter funcional (nunca personal) slo pueden ser establecidas por la Constitucin o por el derecho internacional. La CN se ocupa de la indemnidad de las opiniones parlamentarias: ninguno de los

miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador (art. 68). No se trata de
una indemnidad personal, porque lo que en verdad se halla fuera del alcance de la ley penal son los actos y no el actor por su calidad de tal. Tampoco es una inmunidad, puesto que, aun cuando el legislador cesare en su mandato sigue amparado por la indemnidad del acto. Si bien su naturaleza est discutida585, la tesis preferible es la de su atipicidad penal. Cabe precisar que existe un acto legislativo que es tpico y punible por expresa disposicin constitucional, que es el previsto en el art. 29 CN.

Ratificada por la Corte Suprema, Fallos: 312:1114. Cfr. Cavallero-Hendler, Justicia y participacin. 580 As, Obarrio, Proyecto de Cdigo de procedimientos, p. X; Rivarola, p. 178. 22 1 - Sobre ello, Gonzlez-de la Plaza, Proyecto de ley sobre el establecimiento del juicio por jurados y de Cdigo de procedimiento Criminal en las causas de que conoce la Justicia Nacional (el proyecto haba sido encargado por ley, loque revela el inters en cumplir con la Constitucin); Carvajal Palacios, El juicio por jurados. Antecedentes y doctrina", Gonzlez, F., El juicio por jurados. 22J El debate se remonta a las primeras enseanzas del derecho penal (v. discurso de apertura de Guret de Bellemare en Levene, La Academia de Jurisprudencia, p. 271 y ss.). Lo defenda el primer catedrtico de derecho constitucional de Buenos Aires, el colombiano Florentino Gonzlez (Lecciones de derecho constitucional), destacando su aplicacin en Colombia desde 1851; lo consideraba valuarte de la libertad, en tensin con la idea de justicia propia de los fallos de los jueces, Rivarola, La justicia en lo criminal, p. 21; posteriormente, Jofr, Manual de Procedimiento, I, p. 47; Silva Riestra, El juicio oral en et procedimiento penal", ms cercanamente, Cavallero-Hendler, op. cit. En contra, sin fundamento constitucional, Gmez, La Penitenciara Nacional de Buenos Aires, p. 36; Clari Olmedo, op. cit.. I. p. 259; Alcal Zamora y Castillo-Levene, op. cit., I, p. 258 y ss.; Vlez Mariconde, op.cit., p. 220 y ss. Sobre esta diferencia, Butzer. Inmunitat in demockratischen Rechtsstaat, p. 30. 22(1 Sobre inmunidad en el derecho argentino, entre otros, Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, II, p. 189; Bielsa, Derecho Constitucional, p. 526 y ss.; Colautti. Derecho Constitucional, p. 115 y ss.; Oyhanarte. en LL, 51 p. 1066; Sags, en ED, 150, p. 323; Salas, en LL, Suplemento de Derecho Constitucional, del 22 de febrero de 2002, p. 15 y ss.
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6. El art. 69 CN dispone que ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin y hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto en el caso de ser sorprendido "in fraganti" en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva. Las penas

infamantes y de muerte han desaparecido 586, al igual que la distincin entre crmenes y delitos. La expresin pena aflictiva es en la actualidad redundante, porque tomada la expresin en forma literal, no hay pena que no cause tristeza o pena o que, al menos, no sea susceptible de causarlas 2M. No cabe deducir de este requisito que el legislador nacional se halle obligado a establecer una pena de privacin de libertad calificada (mantener la reclusin), sino interpretar, conforme a una interpretacin progresiva, que se trata de delitos de cierta gravedad, lo cual indica que debiera tratarse de delitos que no admitan condenacin condicional ni ningn otro beneficio que permita evitar el cumplimiento efectivo de la pena de prisin. En los restantes casos, el legislador no puede ser arrestado por estar amparado en una inmunidad de arresto, salvo que se cumpla el requisito del art. 70 CN (el llamado desafuero)110. Al respecto existe disparidad de opiniones, pues suele entenderse que se trata de un requisito de procedibilidad e incluso que la inmunidad as entendida no sera renunciable por el legislador y slo sera cancelable por la respectiva Cmara23'. Al ampliar de este modo la inmunidad de arresto, convirtindola en una inmunidad de proceso, se excede la necesidad del privilegio necesaria para el libre desempeo de la funcin legislativa y se lesiona el art. 16 CN. La sancin de la ley de fueros n 25.320 vino a limitar la arbitrariedad de aquella lectura. 7. Se ha interpretado que los funcionarios sometidos a juicio poltico, esto es, a remocin por acusacin de la Cmara de Diputados ante el Senado, gozan de inmunidad y no pueden ser sometidos ajuicio antes de su remocin. Esta interpretacin se funda en la disposicin final del actual art. 60 CN (antes art. 52), que dice: Pero la parte condenada quedar, no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Esta interpretacin no ha sido seguida en reciente jurisprudencia de la Corte Suprema 587. En rigor, la disposicin citada slo resalta la naturaleza poltica y no penal del juicio del Senado, para diferenciar el sistema argentino del impeachment ingls que, en algn momento, tambin condenaba penalmente al enjuiciado, porque el parlamento britnico tiene poderes constituyentes 588. Es bastante pacfica la doctrina nacional en cuanto a que el juicio poltico no tiene carcter penal, aunque se haya suscitado alguna duda con motivo de la inhabilitacin que puede imponer el Senado. De cualquier manera, est claro que la causal de mal desempeo slo eventualmente puede ser configurada por un delito. Pero de todas maneras, en modo alguno el texto citado proporciona la base para una inmunidad que la Constitucin no consagra. Sera mucho ms razonable admitirla sobre la base de igualdad de los poderes del gobierno y sobre su necesidad para evitar intromisiones, pero con los mismos alcances que para los legisladores, o sea, en la forma de exclusiva inmunidad de arresto. II. Interdisciplinariedad con el derecho internacional pblico (derecho internacional penal) 1. La interdisciplinariedad con el derecho internacional siempre fue compleja, pero el incremento de su frecuencia vincular producido en el curso del siglo XX tuvo su inevitable reflejo en la multiplicacin de dificultades prcticas y tericas. Hasta las ltimas dcadas del siglo era posible sintetizarla siguiendo la huella trazada por Snchez de Bustamante, quien distingua entre derecho internacional penal (derecho internacional pblico penal) y derecho penal internacional (derecho internacional privado penal) 589. El primero tendra por objeto la tipificacin internacional (mediante las fuentes propias del derecho internacional) de los llamados delitos internacionales y de su
221 Causa de justificacin para Jimnez de Asa, Tratado, II. p. 1070; Vassalli, Scritti Giuridici, vol. I, p. 237, la considera como excluyeme de la antijuridicidad; es causa personal de exclusin de pena para Bettiol, p. 154; Bruno. 1. p. 250; Cousio Maciver, I, p. 150; Antolisei, p. 108; Schultz, I, p. 92, y la doctrina extranjera dominante. 586 Podra sostenerse que ios delitos con pena infamante eran los de los arts. 29 y 119 CN (Cfr. Zarini, Derecho Constitucional, p. 705. 587 v. Sags, I, p. 520. La regulacin reciente en la ley 25.320 dispone que el llamado a indagatoria no constituye restriccin de libertad, y que el juez seguir con el proceso hasta su total conclusin. 5? - v. Wilson, Digesto de la ley Parlamentaria, p. 4 y ss. 14 Snchez de Bustamante. Droit International Public, IV, p. 3 y ss.; Quintano Ripolls. Tratado de Derecho Penal Internacional; Vieira, El delito en el espacio'. Leu, Introduccin al derecho penal internacional, p. 36 y ss.

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correspondiente represin. El segundo decidira la competencia legislativa y jurisdiccional respecto de delitos (tipificados en las leyes nacionales) y de autores. El primero sera parte del derecho internacional pblico; el segundo, del internacional privado, a estar a la teora unimembre de su contenido, que lo considera integrado por normas indirectas, conforme a la posicin predominante en la doctrina nacional 590. Cualquiera sea el juicio que merezca la clasificacin bipartita referida, lo cierto es que en la segunda parte del siglo XX, cobraron particular impulso dentro del derecho internacional pblico el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, con considerable grado de autonoma. Ms all de las consideraciones precisas que se deban realizar acerca de la naturaleza de las diferentes normas, lo cierto es que, en razn de la complejidad y en homenaje a la claridad expositiva, es necesario distinguir al menos cuatro reas temticas de interdisciplinariedad del saber penal con el internacional ; (a) el derecho internacional penal, (b) el derecho internacional de los derechos humanos, (c) el derecho internacional humanitario y (d) el derecho penal internacional. 2. Respecto del derecho internacional penal, cabe sealar que cuando los estados asumieron la potestad punitiva en detrimento de las vctimas de los conflictos criminalizados, la lucha dej de ser el 591 modo de establecer la verdad para resolver los conflictos, siendo reemplazada por la inquisitio , pero al mismo tiempo se disolva la Respublica Christiana y la ocupacin y la lucha pasaban a ser la forma de resolverlos entre los monarcas 592. Las tentativas de contener la lucha entre monarcas y de establecer relaciones ms o menos pacficas entre ellos fueron configurando el derecho internacional pblico que, por no disponer de una organizacin internacional capaz de suprimir las guerras, fue considerado un derecho anrquico, contra lo que reaccionaron los tericos, aduciendo que la anarqua es lo contrario del derecho 593. Se trata de dos configuraciones simultneas y dispares, o sea, el criterio de verdad por lucha o guerra fue transferido al derecho internacional, en el mismo momento en que la verdad por inquisitio colonizaba todo el saber a partir del penal. El fenmeno no ha sido bien analizado, pero es necesario apuntar que la confiscacin de la vctima fue el instrumento de poder que permiti la corporativizacin social y, con ella, el reclutamiento de grandes ejrcitos para las guerras, que generaron el moderno derecho internacional pblico. El criterio de verdad por lucha no desapareci del mbito jurdico sino que se transfiri al espacio internacional, lo que demandaba su previa cancelacin en el espacio nacional. Se trata de un fenmeno de poder bifronte (concentracin de poder estatal y quiebra del poder feudal) con discursos legitimantes asimtricos. 3. Dentro del derecho internacional pblico, sin contar antecedentes remotos, el derecho internacional penal (configurador de delincuencia y de responsabilidad penal internacional) es un producto contemporneo, que aparece al finalizar la Primera Guerra Mundial, en el Tratado de Versalles (arts. 227 a 230), que responsabilizaba penalmente al destronado emperador de Alemania, Guillermo II Hohenzollern, frustrado en la prctica por la negativa de Holanda a entregarlo. Aunque hubo tentativas de codificacin de crmenes internacionales 594, la cuestin se actualiz a partir de la ltima etapa de la Segunda Guerra Mundial, cuando se previo la posibilidad de juzgar a los jerarcas de las potencias del Eje, particularmente a los de la Alemania nazi. En rigor, desde antes de la Gran Guerra venan disputndose el terreno dos posiciones: los alemanes, partiendo del principio de soberana de los estados, afirmaban que slo stos podan ser responsables internacionalmente, en tanto que los ingleses afirmaban que tambin los individuos podan ser responsabilizados por el

Lazcano, Derecho Internacional Privado', Vico. Curso de Derecho Internacional privado', Goldschmidt, W., Suma de Derecho Internacional Privado. Cfr. Infra 16. 592 Schmitt, Cari, Et nonios de la tierra. 593 Oppenheim, en "Fest. f. Binding". I, p. 150. 594 Sobre ellas, Pella, en RIDP, 1946, p. 185 y ss.; del mismo, en RIDP, p. 230 y ss.; en RIDP, 1946, p. 249 y ss.; Weber, H Internationale Gerichtsbarkeit; Castejn. en ADPCP, Madrid, 1953; Levitt, en RIDP, 1929. Parece ser que el antecedente ms antiguo es Gregory, Projet du Code Pnal Universel', sobre otros trabajos e informacin antigua, Donnedieu de Vabres, Les principes modernes du Droit Pnal International. Quiz sus races puedan hallarse en Kant, La paz perpetua, Ensayo filosfico.

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derecho internacional 595. Pero sin duda, la cuestin gener un amplio debate a partir de los juicios fundacionales de Nuremberg y Tokio 596, cuya valoracin ha sido sumamente dispar en lo jurdico 597.

Puede verse [aposicin inglesa de Oppenheim y la alemana de Hatcek,cfr. Nuvolone.en "Trent'anni di diritto e procedura penale", I, 45 y ss. 596 Der Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher (cuatro tomos: el acuerdo de Londres, del 8 de agosto de 1945 en ei T. I, p. 7; el Estatuto del Tribunal en p. 10; la acusacin en p. 29). 597 Sobre ellos. Roling, en Bassiouni-Nanda, "A Treatise on International Criminal Law", vol. I, p. 590 y ss.; Zavala Baquerizo, La pena, parte especial, p. 261; Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Volkerstrafrecht; Glueck, Criminales de guerra', Huet-Koering-Joulin, Droit pnal International, p. 49 y ss.

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4. Es difcil negar que los juicios de Nuremberg y Tokio, como tambin los otros llevados a cabo por tribunales de ocupacin, hayan quebrado reglas que son garantas limitadoras del poder punitivo incorporadas al derecho penal liberal (al menos la del juez establecido por ley antes del hecho y la de legalidad de la pena), pero constituye un error plantear la cuestin desde este punto de vista, tanto como pretender hacerlo desde una supralegalidad jusnaturalista. Ambas posiciones ocultan la verdadera dimensin jurdica del fenmeno, que finca en que los juicios de Nuremberg y Tokio plantean una situacin tan extrema, que no es posible resolverla sin un sinceramiento tambin extremo de la dialctica entre poder punitivo y derecho penal. Con frecuencia se defiende la legitimidad del poder punitivo invocando los casos de genocidio como incuestionables supuestos en que ste resulta necesario. Sin embargo, basta con sobrevolar la historia para verificar que el poder punitivo siempre procur liberarse de todo control, y que cuando realmente lo logr hizo estallar los estados de derecho (siempre precarios y en cierto riesgo) y puso en acto toda su potencia, que culmin en los genocidios, que no son otra cosa que el producto ms formidablemente letal del propio poder punitivo desbocado. Pasado el acto genocida, se apela al ejercicio del mismo poder sobre unos pocos y escogidos genocidas (en los rarsimos casos en que pierden su cobertura y se vuelven vulnerables), para relegitimar el mismo poder punitivo, que -conforme a su tendencia natural- volver a esforzarse para liberarse otra vez de los controles del derecho penal y, de lograrlo, reiterar el genocidio. De este modo, el propio poder pretende legitimarse con la condena a unos pocos criminales contra la humanidad a lo largo de toda la historia. No es ste el camino para legitimar Nuremberg y Tokio sino que -aunque prima facie parezca paradojal debido al hbito creado por la argumentacin contraria- slo puede hacrselo mediante la deslegitimacin radical del poder punitivo. De all las dificultades que enfrenta todo el derecho penal que legitima el poder punitivo por explicarlos y justificarlos. 5. La pena del genocidio no se distingue del resto del ejercicio del poder punitivo; es tanto o ms selectiva que las restantes penas. Por regla general no alcanza a todos los autores; mucho menos a los partcipes de cualquier naturaleza y, entre stos, rara vez a los instigadores. En contra de lo que suelen afirmar quienes pretenden legitimar el poder punitivo apelando al ejemplo de los genocidios, las tentativas de legitimarlo, enunciadas en forma de teoras positivas de la pena, fracasan ms ante el genocidio que ante el homicidio simple o el delito comn en general. No es posible argumentar con un hipottico poder disuasivo frente a fanticos omnipotentes o a productos institucionales construidos para no percibir ms que lo sealado por la institucin; es ridculo pensar en una resocializacin de los genocidas, al menos en cuanto a los mayores responsables. Pero ms absurdo es pretender reforzar la confianza pblica en un sistema que, si no se destruy, por lo menos permiti la muerte de millones de personas, salvo que se pretenda engaar al pblico. Tampoco se puede argumentar que se intenta impedir la reiteracin del hecho por parte del autor, porque por lo general es imposible, dado que cuando se lo somete ajuicio ya ha perdido su poder. Si bien la retribucin sin ms es un absoluto irracional, en este caso tiene aun menos sentido, porque no hay modo de retribuir la muerte de millones de personas. En estos lmites, es inaceptable que para legitimar la condena a unos pocos genocidas se apele a que ella es correcta porque refuerza la confianza en un sistema que provoc o permiti el genocidio; equivaldra a afirmar la legitimidad del sistema genocida en su propia continuidad. La legitimidad de Nuremberg no puede resolverse por la legitimacin del poder punitivo ejercido sobre un genocida que perdi su invulnerabilidad, sino apelando al concepto limitador del poder punitivo, es decir, al derecho penal. 6. El genocidio plantea un conflicto que no tiene solucin racional; no puede pensarse en una solucin reparadora, por ejemplo, y menos aun en los otros modelos de solucin de conflictos. Ante la brutal enormidad del ilcito y la falta de modelos de solucin racional, el derecho penal prcticamente carece de espacio para limitar el poder punitivo e incluso la venganza privada. Por selectivo que sea el ejercicio del poder y por mucho que se argumente, el derecho penal no tiene muchas posibilidades de acotarlo, no slo en el plano fctico sino incluso en el tico. En realidad, prcticamente lo nico que el derecho penal puede exigir es que se prueben los hechos y que se respete mnimamente el principio de humanidad, porque el resto es silencio de su parte. La pena al genocida, aunque sea irracional (como todas las penas) no es ticamente reprochable. La debilidad limitadora del derecho penal es tan frgil en este caso, que llega a excluir la posibilidad de sancionar incluso a quien se atribuye el poder punitivo sin mayores ttulos que lo legitimen, como sucedi con el caso italiano: los jueces penales se hallaron ante una difcil disyuntiva y, veintids aos despus, la resolvieron fundados en que no haba

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cesado la guerra con la Repblica Social Italiana (la repblica ttere de Sal), lo que es una verdadera ficcin, puesto que con la huida de los que haban integrado su gobierno, directamente haba cesado esa pretendida repblica, sin contar con que no cabe considerar actos de guerra las ejecuciones de parientes. La decisin italiana es una respuesta poltica que verifica la impotencia del derecho penal frente a la magnitud del ilcito. 7. Es ms sencillo y tiene ms sentido jurdico reconocer que en este caso es el derecho penal el que no tiene mucho espacio de legitimacin para ejercer un poder de contencin del punitivo. El derecho penal, entendido como un saber de contencin y limitacin, legitimante de esa funcin acotante (y no del poder punitivo), no tiene por qu preguntarse por la legitimidad -y menos por la utilidad- del poder punitivo habilitado por el tribunal de Nuremberg, sino por su propia legitimidad para cumplir en esos casos su funcin limitadora y reductora. La respuesta jurdica emerge mucho ms difana: tiene muy poco espacio para hacerlo, el injusto es de tal magnitud, el esfuerzo del genocida por alcanzar la vulnerabilidad es tan extraordinario, que el derecho penal limitador queda casi impotente frente al poder punitivo que se ejerce. La regla de que el derecho penal puede ejercer mayor poder limitador cuando el conflicto en que interviene el poder punitivo es ms susceptible de ser sometido a otros modelos de solucin, como tambin cuando el esfuerzo por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad por parte del criminalizado es menor, tambin se mantiene en estos casos. A mayores alternativas de solucin -y a menor esfuerzo por alcanzar la situacin vulnerable-, mayores el poder limitador del derecho penal, y viceversa. En estos casos, los conflictos alcanzan tal magnitud que, al menos en la cultura dominante, no hay ninguna alternativa de solucin; y el esfuerzo de los criminalizados ha sido tambin formidable, a tal punto que debieron alcanzar las cspides del poder. Es frecuente que en defensa del genocida se esgrima como argumento la selectividad del poder punitivo. Quienes se esfuerzan por legitimar Nuremberg desde el poder punitivo no la pueden negar, porque un injusto de semejante salvajismo y magnitud no puede llevarse a cabo sin partcipes, pero las reglas de la participacin, por limitaciones polticas y de hecho, no se aplican a estos casos con todas sus consecuencias, sin contar, adems, con que el juzgamiento del genocida slo es posible cuando ha perdido su poder (invulnerabi- lidad), pues hasta ese momento es un posible (o real) interlocutor en las negociaciones diplomticas. Las ejecuciones llevadas a cabo por decisiones de los tribunales de Nuremberg, de Tokio y de los otros tribunales aliados, y la ejecucin de Mussolini y de sus ms cercanos colaboradores, no son hechos jurdicamente tan distantes. En todos ellos hubo un ejercicio de poder que el derecho penal no poda contener, no slo por carecer de poder fctico suficiente sino tambin por carecer de mayores argumentos ticos para hacerlo, ante la enormidad de los hechos imputados a esos sujetos y al formidable esfuerzo realizado por stos para llegar a una situacin concreta de vulnerabilidad, habiendo partido de un piso de invulnerabilidad casi absoluta. El nivel de contenido injusto de los hechos y de culpabilidad de los autores es tan increblemente alto, que el derecho penal queda poco menos que impotente para invocar lmites de contencin que no sean elementalsimos. 8. A partir de Nuremberg, cobraron fuerza dos tendencias del derecho internacional pblico: (a) los tratados que imponen la obligacin de sancionar determinados delitos como crmenes internacionales y (b) las tentativas de establecer una jurisdiccin penal internacional. El primer texto de posguerra que consagr un crimen internacional fue la Convencin sobre genocidio de la ONU del 9 de diciembre de 1948 598. Al margen de estas tendencias surgi una (c) tercera, en la segunda mitad del siglo XX: los
derechos regionales, particularmente europeos, que plantean la cuestin de su competencia legislativa penal en materias especficas 599.

598 La expresin genocidio fue creada por Lemkin en 1944 (del griego geno. raza, tribu, y del latn cidere, matar). Cfr. Lemkin, en RIDP, 1946, p. 371 y ss. Sobre el concepto en la jurisprudencia internacional. Gil Gil, Derecho penal internacional. 599 Sgubbi, en CPC, n 58, p. 90; Riandato. Competenza penale della comunh europea; Caraccioli, p. 845. En cuanto a los esfuerzos unificatorios regionales en Europa, Tiedemann, en "Revista Penal", n 3. p. 76 y ss.; Sieber, en "Revue de Droit penal et de Criminologic", 1999, 1, p. 4 y ss.; Delmas-Marty. Corpus Juris, portant disposirions pnales pour la protection des intrts financier de 'Union europenne: Delmas-Marty-Vervaele, The implementation of the Corpus Juris in the Member States; Prittwitz, en ZStW. 2001, 113, p. 774 y ss.

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9. La obligacin de penar crmenes de guerra y de lesahumanidad 600, plantea uno de los problemas ms discutidos desde los ltimos aos del siglo XX, que es el de la prescripcin 601. La Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad de 1968, ratificada por la ley 24.584 del 1c de noviembre de 1995, procura resolver el problema de la prescripcin, que caus dificultades a la doctrina alemana, cuya complejidad no fue ajena a la jurisprudencia nacional con motivo de pedidos de extradicin. En Alemania el lema se plante con los crmenes del nazismo y se reinstal por delitos cometidos en la ex Repblica Democrtica602. La doctrina y la jurisprudencia alemanas afirmaron que las normas procesales afectan la perseguibilidad (no la punibilidad) del hecho, por lo cual la retroactividad en materia de prescripcin no lesiona el principio de irretroactividad de la ley penal. El Parlamento alemn sancion en 1965 una ley que suspenda el plazo durante el tiempo en que la accin no pudo ejercerse; en 1969 sancion otra que extenda el plazo a treinta aos y, finalmente, en 1979, declar la imprescriptibilidad del genocidio y de los homicidios calificados no prescriptos. En la Argentina se sostuvo que una ley de esa naturaleza serainconstitucional, pero que, tratndose de ley extranjera, los tribunales nacionales deben conceder la extradicin con base en ella, porque el derecho internacional no exige la ley previa en su mbito. Con ello se consagrara la tesis del doble derecho, pues no puede explicarse de otro modo que una ley que, por violar garantas no puede tener vigencia nacional, deba valer para los jueces argentinos si es producida por un parlamento extranjero. Se acudi al caso dei divorcio extranjero del matrimonio tambin extranjero, cuando la legislacin nacional lo impeda en el pas, pero se ha observado con razn que en ese caso no haba ningn impedimento constitucional para que la ley argentina lo admitiese. Esta tesis, sin embargo, fue acogida por el Tribunal Supremo Federal de Brasil, que sostuvo por mayora que no cabe analizar la constitucionalidad de la ley extranjera frente a su propia Constitucin603. 10. El art. 18 CN es muy claro al prohib rlaretroactividad de toda ley que ample el poder punitivo, cualquiera sea su naturaleza; y la tesis del doble derecho es inaceptable, al menos desde la vigencia del inc. 22 del art. 75 CN. Planteada la cuestin en estos trminos, debiera concluirse en el necesario desconocimiento de toda norma retroactiva respecto de la prescripcin de los crmenes de guerra y de lesa humanidad. Si se piensa en un derecho penal legitimante del poder punitivo, la respuesta afirmativa se impondra, pues la retroactividad lesiona el principio de legalidad, tanto en estos casos como cuando la dictadura franquista espaola prolongaba la prescripcin de los supuestos delitos cometidos por los republicanos, de modo que es imposible legitimarla en estos casos y no hacerlo en aqullos. La nica posibilidad de admitir la retroactividad en materia de prescripcin puede hallarse en el reconocimiento liso y llano de la ilegitimidad de todo el poder punitivo y del siempre relativo poder del derecho penal por acotarlo. Es el mismo problema que debe enfrentarse con Nuremberg, Tokio y Dongo: no es legtima, pero el derecho penal tampoco tiene legitimidad limitadora en estos casos, dada laenormidad del injusto y la inexistencia de cualquier medio para brindar efectiva solucin al conflicto. El poder punitivo es un factum poltico y lo nico jurdico -y tico- es su contencin penal, que en este caso no estara legitimada por la enormidad de la lesin. 11. Se trata de un caso lmite, en el cual la irretroactividad de la ley que regula la prescripcin no rige, porque el poder jurdico no tiene legitimidad para imponerla, no slo en el mbito internacional sino tampoco en el nacional 604. De poco vale lareserva argentina al art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que deja sin efecto la legalidad respecto de delitos que, al tiempo de cometerse, fueran tales segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. Aunque el Congreso haya errado el camino, la derogacin de la aminista proclamada por la dictadura militaren 1983 y el posterior juzgamiento de algunos responsables de crmenes de lesa humanidad cometidos en el pas, est admitiendo la tesis que se sostiene: el Congreso Nacional consider que, en esos casos, el derecho penal no poda limitar el poder punitivo hasta el extremo de la impunidad. En los hechos, si luego se lo limit y se lo cancel, fue por la propia dinmica del poder punitivo -que ratifica su irracional arbitrariedad-pero no por efecto de una limitacin jurdico-penal, que no tena lugar. 12. Las normas internacionales que tienen por efecto la obligacin de sancionar y perseguir delitos comunes que afectan intereses internacionales se gestan de diferentes maneras: (a) Una de ellas est constituida por las disposiciones de desarrollo progresivo mediante la acumulacin de obligaciones

600 Sobre este concepto, Schurmann Pacheco, en "Frum internacional de direito penal comparado", p. 177; Bramont Arias, p. 208; sobre la desaparicin forzada, AA.VV., La desaparicin. Crimen contra la humanidad, especialmente, Gonzlez Gartland, p. 77 y ss.; Baign, p. 67 y ss.; Ambos, Impunidad y derecho penal internacional. En especial para el caso argentino, Sancinetli-Ferrante, El derecho penal en la proteccin de los derechos humanos: Nio. Juicio a! mal absoluto; el estado actual de la cuestin en Mattarollo, en '"Revista Argentina de Derechos Humanos", Ao I, n" 0, Buenos Aires, 2001, p. 93 y ss.; Schiffrin, en "Verdad y Justicia. Homenaje a Emilio F. Mignone", p. 411 y ss. 601 Sobre la evolucin legislativa, Mertes, L'imprescriptibilit, p. 15 y ss. 602 Cfr. Vassalli, , Formula di Radbruch e diritto penale: Hassemer, en "Crimen y castigo", n 1, Buenos Aires, 2001, p. 53 y ss. El complejo problema de la legitimidad de una juridicidad proveniente del acto de colonizacin, en Brookfield, (Jock), Waitangi and ndigenous Rights: Revolution. 603 En sentido crtico. Barroso, Interpretando e aplicando da Constituindo. p. 35. 349 Conclusiones anlogas, desde otra pespectiva, en Zuppi, en ED, T. 131, p. 765.

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internacionales. De este gnero son la represin de la esclavitud y de la trata de mujeres y nios, el trfico internacional de estupefacientes, la piratera y el secuestro de aeronaves y el terrorismo y el secuestro de personas que gocen de proteccin internacional. El trfico internacional de estupefacientes es materia que ha recibido nuevo impulso a partir de la Convencin de Viena de 1988 y que plantea serios problemas. En cuanto al terrorismo y secuestro de personas con proteccin internacional, bajo los efectos del atentado de Marsella de 1934, se suscribi una convencin en 1937, que es la nica que comprenda la creacin de un tribunal internacional para su juzgamiento pero que no entr en vigencia, (b) Otra va es la de tratados que tampoco abarcan comportamientos de los estados, pero que no se desarrollan ni acumulan progresivamente. A este gnero pertenecen la convencin de 1923 sobre la represin del trfico internacional de material pornogrfico (que perdi vigencia por desuetudo) y la convencin de la Unin Postal Universal sobre transporte de material peligroso, (c) A la tercera la constituyen las convenciones referidas directamente a los estados, siendo la ms importante, sin duda, la convencin sobre genocidio, a la que se agregan la convencin contra el apartheid, de 1972, y la convencin contra la tortura. Las iniciativas al respecto son muchas, siendo los esfuerzos por consagrar un cdigo de crmenes internacionales 605 paralelos a los llevados a cabo para el establecimiento de una jurisdiccin internacional.

605 v. Bassiouni, A Draft International Crimina! Code; la amplia bibliografa citada por este autor en Compendium of the Internationa! Association ofPena! Law. p. 72: entre los antecedentes cabe recordar los esfuerzos de Vespaciano V. Pella, La criminalidad colectiva de los Estados (con prlogo de Saldaa). Por cierto, las propuestas difieren en cuanto a las figuras a incluir: en tiempos de la guerra de Vietnam naci la idea de incluir el ecocidio (Cfr. Karpets, Delitos de carcter internacional, p. 44).

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13. Como era de esperar, esta dinmica impulsa las tentativas de codificacin del derecho internacional penal, en las que fue siempre activa la Asociacin Internacional de Derecho Penal, desde los tiempos de entreguerras. Los intentos se iniciaron en la ltima posguerra, cuando la Asamblea de la ONU encarg a una comisin la preparacin de un proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1951), presentado a la Asamblea General junto con un proyecto de estatuto para un tribunal en 1953, pero cuyo tratamiento se suspendi, siendo retomados los trabajos muchos aos despus, hasta resultar en un nuevo proyecto de 1991. Paralelamente se ensayaron las tentativas para establecer una jurisdiccin internacional. En 1992 la Asamblea General de la ONU encarg a la comisin de derecho internacional la elaboracin de un proyecto de estatuto para una corte penal internacional, reiterndole el encargo en 1994. La comisin prepar el correspondiente proyecto, que fue sometido a un comit especial y posteriormente a un comit preparatorio que sesion en abril y agosto de 1996 606. Finalmente qued redactada una convencin internacional en Roma, que est abierta a la ratificacin 607. Es indudable que el impulso mayor para su establecimiento proviene de la creacin del tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia, al que sigui el de Ruanda, cuyos resultados son equvocos y cuya instalacin ha estado plagada de dificultades, lo que ha determinado que las opiniones permanezcan divididas entre quienes prefieren que los crmenes internacionales sean juzgados por tribunales ad hoc 608 y quienes defienden la creacin de una corte o tribunal penal internacional de carcter permanente. Las discusiones sobre la competencia de estos proyectados tribunales (ad hoc o permanentes), se polarizan entre los que pretenden reducirlos al juzgamiento de los delitos establecidos por el derecho internacional y quienes aspiran a extenderlos a otros delitos, cuando no hubiese competencia nacional (conflicto negativo) o sta se negase a juzgarlos. Si bien los tribunales internacionales (permanentes o ad hoc) reproducirn estructuras punitivas selectivas y, al igual que los tribunales nacionales, no tendrn otro poder que el de decidir la continuacin o interrupcin de una criminalizacin en curso, tendrn tambin el mismo efecto, o sea, el de garantizar un cierto grado de menor irracionalidad, en que el derecho penal podr contener al poder punitivo en la medida de su reducido espacio para el caso y, especialmente, garantizarn que ste no alcance a inocentes. 14. Se asiste a una dinmica muy particular del poder mundial, en que (a) los estados pierden parte de su poder de decisin, sitiados por algunos centenares de macrocorporaciones transnacionales que operan con clculos de rendimiento inmediato; (b) la concentracin de riqueza se acenta y asume caractersticas estructurales; (c) la distancia entre el centro y la periferia del poder mundial se ampla; (d) el poder se contenta con mercados que excluyen a sectores cada vez ms amplios de las poblaciones; (e) la capacidad de planificacin a largo plazo est neutralizada; (f) el discurso penal inquisitorio vuelve arropado en criterios (mal llamados pragmticos) que pretenden prescindir de ideologas; (g) en el plano internacional se asiste a actos de abierta intervencin punitiva y la Corte Suprema de los Estados Unidos, mediante la consagracin del principio male captas hene detentas, legitima la competencia para secuestrar en territorio extranjero 609 ; (h) los organismos internacionales se encuentran en una peligrosa situacin de fragilidad. En estas condiciones, cabe pensar que los tribunales penales internacionales sern tiles para limitar lo que, de otra manera, va configurando el ejercicio de un poder punitivo internacional sin lmite alguno. Sin duda que reproducirn el enfrentamiento entre poder punitivo y derecho penal, por lo cual, no faltarn tentativas polticas de

Cfr. Bassiouni, en AIDP, "ICC Ratification and national implementing legislation". v. Broomhall, en, "ICC Ratification and national emplementing legislation", p. 45 y ss.; del mismo, en op. cit., p. 117 y ss.; Ambos, en ZStW, 1999, p. 175; el mismo, en "Revista Peruana de Ciencias Penales", n"9, p. 35 y ss.; tambin en "Revista Peruana de Ciencias Penales", n 10, p. 37 y ss.; AA.VV., The International Criminal Court, Observations and issues before the 1997-98 preparatory committee; Villalpando, De los derechos humanos al derecho penal internacional, p. 323 y ss. Un anlisis de texto normativo en Luisi, en "Estudos Jurdicos em homenagem ao Professor Joao Marcello de Araujo Jr.", p. 365 y ss.; Rosbaud-Triffterer (Eds.), Rome Statute of the International Criminal Court; Robertson, Crimes against Humanity, p. 324 y ss.; Rodrguez-Villasante y Prieto, en Direito e ciudadana, n 10/11, Praia, p. 237 y ss.; Bassiouni. en "Revue Internationale de droit penal", 2000, p. 1 y ss.; Lagodny, en ZStW, 2001, 113, p. 800 y ss. 608 Se les crtica que sean post factum, lo que afecta la independencia y los hace excepcionales. Ferrajoli, en "Ex Jugoslavia. I crimini contro l'umanit", p. 45. 609 Acerca de este principio en la Corte Suprema. Fierro, La lev penal v el derecho internacional, p. 657.
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medatizacin para legitimar lo que hasta el momento son actos unilaterales de intervencin de algunos estados, siendo funcin del derecho internacional penal reaccionar reductoramente. Nunca la justicia penal es asptica al poder y menos aun cuando ocupar un lugar tan destacado dentro del esquema de poder mundial: sern tribunales destinados a decidir cuestiones en las que siempre estar involucrado el poder en tan alta dimensin. 15. Por ltimo, cabe sealar como tema propio de esta interdisciplinariedad las limitaciones de la ley y de la jurisdiccin penales, impuestas por el derecho internacional. En general, se trata de inmunidades 610 y, en modo alguno,.de incapacidades ni de que las representaciones sean territorios extranjeros. Por consiguiente, las limitaciones se refieren slo a las personas estrictamente amparadas por la ley internacional, pero sus coautores y partcipes no se benefician con la inmunidad. Las personas abarcadas son los jefes de estado extranjeros que se hallen en territorio nacional, en funcin del derecho internacional consuetudinario y de la Convencin sobre Misiones Especiales del 16 de diciembre de 1969611. El concepto de jefe de estado es amplio, pues en caso de estar separadas la funcin de jefe de estado en sentido estricto y la de jefe de gobierno, comprende a ambos. La inmunidad procede incluso en visita privada, pero si se trata de visita oficial ampara tambin a su familia y comitiva oficial. Se extiende a los jefes de estado exiliados, si el gobierno lo sigue reconociendo como autoridad legtima del estado extranjero. La ms importante de las inmunidades impuestas por el derecho internacional es la de los representantes de pases extranjeros. El derecho internacional consuetudinario y de tratados consagr la regla de su inmunidad, pudiendo el estado receptor limitarse slo a declararlo persona "no grata". Los arts. 116 y 117 de la Constitucin (antes 100 y 101) establecen la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema en las causas que conciernen a embajadores, ministros y cnsules extranjeros. En caso de ser sujeto pasivo de un delito, en algn momento se entendi que la causa concierne slo cuando asume el rol de querellante; esta disposicin plantea problemas no resueltos respecto de la garanta de doble instancia612.
16. En la actualidad, la inmunidad diplomtica se encuentra reglada por la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas, del 18 de abril de 1961, a la que la Argentina ha adherido por decreto- ley 7672 del 13 de setiembre de 1963. El art. 29 establece que la persona del agente diplomtico es inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de detencin o arresto. El Estado receptor lo tratar con el debido respeto y adoptar todas las medulas adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertado su dignidad. El art. 31 establece que el agente diplomtico gozar de inmunidad de jurisdiccin penal del Estado receptor. Dado que la inmunidad tiene carcter funcional, el art. 27 la extiende a los correos diplomticos. Tambin abarca a la familia del diplomtico y, siempre que no sean nacionales ni residentes permanentes, al personal tcnico, administrativo y aun de servicio. El art. 31 prrafo 4o expresa que la inmunidad de jurisdiccin de un agente diplomtico en el Estado receptor no le exime de la jurisdiccin del Estado acreditante. El art. 32 dispone que el Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdiccin de sus agentes diplomticos y de las personas que gocen de inmunidad, mediante renuncia que siempre debe ser expresa. Siendo una inmunidad funcional, la renuncia slo puede hacerla el estado acreditante y no el diplomtico. La situacin de los cnsules est regida por la Convencin de Viena sobre relaciones consulares, del 24 de abril de 1963 (ley de facto 17.081 de 1966). Las inmunidades de los cnsules son ms limitadas: Los funcionarios consulares no podrn ser detenidos sino cuando se trate de un delito grave y por decisin de autoridad judicial competente (art. Io). No obstante, los funcionarios y los empleados consulares no estarn sometidos a la jurisdiccin de las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares (art. 43). Al igual que en el caso de los diplomticos, la inmunidad puede ser renunciada en forma expresa por el Estado acreditante.

17. El derecho internacional tambin impone la inmunidad de los integrantes de una fuerza armada de potencia amiga en el pas, por delitos cometidos en el permetro de su sede y que tenga relacin legal con dicho ejrcito. Al menos ste es el criterio vigente entre los pases del Tratado de Montevideo de 1940 (art. 7), aunque debe entenderse con mayor amplitud en el derecho internacional en general cuando se trata de fuerzas armadas que integran misiones internacionales, lo que no es pacfico. Ms acuerdo existe respecto de los buques de guerra extranjeros, pues en delitos cometidos a bordo de stos se aplica la ley del pas de bandera, salvo que ste haya solicitado la intervencin de la autoridad local.

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Oehler, nternationales Strafrecht, p. 361. Cfr. Fierro. La ley penal >' el derecho internacional, p. 282. 237 Adems de que no es admisible una instruccin llevada a cabo por un tribunal colegiado, que dicte
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1. A partir de la ltima posguerra se desarroll una rama del derecho internacional pblico que cobr importancia vital: el derecho internacional de los derechos humanos. La internacionalizacin de los derechos humanos no fue un fenmeno secundario sino un cambio de paradigma que import la ms importante de las transformaciones jurdicas del siglo XX. El neocolonialismo no se percat del riesgo que provocaba una revolucin tecnolgica bajo el paradigma de la jerarquizacin biolgica de la humanidad, hasta que en la guerra de 1939-1945, el biologismo proporcion material de justificacin al nazismo y a otras ideologas, que sirvi para legitimar toda forma de aniquilacin masiva, incluyendo el primer ataque nuclear a poblacin civil: se aniquilaron millones de seres humanos en nombre de la humanidad y de la justicia. Terminada la parte aguda del horror blico, se impuso el cambio de paradigma en procura de un marco general del futuro discurso jurdico y poltico, lo que se formaliz en la Declaracin Universal del 10 de diciembre de 1948, como acto limitativo de las ideologas. Desde entonces 613, la Declaracin y todo el andamiaje (en permanente construccin) de un sistema internacional de garantas para los derechos humanos, van configurando el lmite positivizado que se aspira imponer a las ideologas que legitimen el control social en cualquier parte del planeta. Aunque ese objetivo est lejos de lograrse 614, se va generando un coto jurdico positivizado que sirve de referencia. 2. La aspiracin a la positivizacin internacional de los derechos humanos importa el establecimiento de una antropologa jurdica mnima615 y de controles jurisdiccionales internacionales que tiendan a preservar sus pautas en todo el planeta. Si bien esta empresa apenas comienza, su importancia est fuera de toda duda. Pese a que la Declaracin Universal de 1948 no fue producto de un tratado, tom cuerpo la tendencia a considerarla jus cogens, como parte de la Carta de la ONU, criterio que se asumira definitivamente en la conferencia de Tehern de 1968 616. De 1966 datan los pactos internacionales (el de Derechos Civiles y Polticos y el de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), en vigencia desde 1976, a partir de los cuales puede afirmarse la existencia de un sistema mundial de derechos humanos con organismos propios y basado en tratados 617. En el orden regional, el primer documento fue la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de la Organizacin de los Estados Americanos, de 1948, cuya fuerza vinculante plante opiniones anlogas a las sostenidas respecto de l Declaracin Universal. La convencin regional es el Pacto de San Jos de Costa Rica o Convencin Americana de Derechos Humanos, de 1968, que entr en vigencia diez aos ms tarde 618. El sistema americano se inspira en el europeo, establecido por el Convenio Europeo

sentencia en nica instancia, tampoco lo es el argumento de que el tribunal de constitucionalidad ofrece las mximas garantas, admisible slo en un poder judicial corporativo y verticalizado. 23S Sobre la difusin en la posguerra, Cassese, Los derechos humanos en el mundo contemporneo, p. 23 y ss; Dalla Via, en LL. del 13 de setiembre de 1996. 2,9 Esta dificultad es resaltada por Bulygin, en "Anlisis Lgico y Derecho", p. 622; tambin Peces- Barba. en "Derechos y Libertades", n I, 1993, p. 76 y ss. 2 "" En este sentido contribuyen en buena medida a la superacin de la disyuntiva entre positivistas y jusnaturalistas (Cfr. Ferrajoli. en NDP, 1998/A. p. 63 y ss.). aun cuando la nocin de un reconocimiento de derechos subjetivos independientemente de la nacionalidad y que hacen a la personalidad humana, es muy anterior a la consagracin formal internacional de los Derechos Humanos, como por ej. lo expresaba Concepcin Arenal (El Derecho de Gentes, p. 29). 616 Sobre el valor vinculante. Hitters. Derecho Internacional de los Derechos Humanos, T. I, p. 135 y ss.: O'Donnell, Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, p. 20 y ss.; Pinto, Temas de Derechos Humanos, p. 33 y ss. 617 Gregori. La tutela europea dei Diritti dell'uomo, p. 20 y ss.; Van Boven, en UNAM, "La proteccin internacional de los Derechos del Hombre", p. 405 y ss.; Buergenthal-Grossman-Nikken, Manual internacional de Derechos humanos, p. 27 y ss. 618 OEA, Secretara General, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos; Gros Espiell, en Vasak, "Las dimensiones internacionales de los Derechos Humanos", III, p. 706 y ss.; Mndez-Cox, El futuro del sistema interamericano de Derechos Humanos; Figueiredo Steyner, A Convengao Americana sobre Direitos Humanos e sua integrando ao processo penal brasileiro, p. 61 y ss.

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de Derechos Humanos o Convencin de Roma de 1950619, en vigencia desde 1953, y sobre anlogo modelo se va configurando el sistema regional africano 620. 3. Este considerable esfuerzo jurdico se desarrolla con las demoras y dificultades de los imponderables de la poltica internacional, pero en general se puede observar una tendencia progresiva. Junto al proceso de internacionalizacin se produjo la conglobacin de los derechos humanos, o sea que se super la vieja disputa entre derechos individuales y sociales, al tiempo que surgieron los llamados derechos de tercera generacin 621, como el derecho al desarrollo 622 o al medio ambiente. Este ltimo reconoce un volumen normativo muy considerable, pues abarca ms de trescientos tratados multilaterales y ms de novecientos bilaterales 623. Al mismo tiempo, si bien no puede negarse que el derecho internacional de los derechos humanos es parte del derecho internacional pblico, no es menos cierto que, dentro de ste, adquiere particular configuracin, con reglas propias que en cierta medida lo apartan de las generales del derecho de los tratados 624: por ejemplo, en materia de derechos humanos la clusula rebus sic stantibus no tiene vigencia, o sea que la violacin de un tratado por una de las partes no autoriza a la otra a violarlo. 4. Entre sus particularidades cabe consignar que esta rama del derecho internacional proporciona un fortsimo impulso a la persona humana como sujeto del mismo, al reconocerle el carcter de denunciante activo en los sistemas internacionales. Esto no puede confundirse con la pretensin indiscriminada de considerar a los particulares como sujetos activos de las violaciones de derechos humanos (injustos o ilcitos jushumanistas), propugnada por quienes procuran neutralizar los efectos de todo el movimiento. En efecto: los particulares pueden ser autores de delitos, pero no de ilcitos jushumanistas, cuyos sujetos activos slo pueden ser los estados. Los estados pueden desproteger a las personas, dejando que otros particulares cometan impunemente delitos contra ellas, lo que viola la clusula frecuentemente consagrada en los tratados (Las altas partes contratantes se comprometen a respetar y hacer respetar...), e implica un injusto jushumanista por omisin, pero los particulares que al amparo de esta omisin estatal lesionan los derechos ajenos incurren en delitos, nacionales o internacionales, segn el caso. El argumento contrario es una racionalizacin que pretende ensayar una legitimacin de la clusula rebus sic stantibus (que no rige en esta materia) no ya entre los estados sino entre stos y sus habitantes: el estado slo estara obligado a respetar los derechos humanos de los habitantes que los respeten. Como se observa, esta racionalizacin perversa sera la premisa necesaria para aniquilar todos los efectos de este enorme esfuerzo internacional. La amplitud con que puede matizarse el principio de que el sujeto activo del ilcito jushumanista slo puede ser el estado depende de la forma en que se consideren las relaciones entre el derecho internacional de derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Pero en cualquier caso, la admisin de sujetos distintos de los estados slo es muy limitada y en un sentido muy distinto al de las ideologas de seguridad enemigas de los derechos humanos: se trata del reconocimiento de beligerantes en negociaciones y pactos, en los que tambin se impone a stos la obligacin de respetar los derechos humanos y se les deja sometidos a eventuales sanciones internacionales. 5. En todos los instrumentos internacionales de derechos humanos hay expresas referencias al derecho penal y al procesal penal, lo cual permite crear un cuerpo de jurisprudencia internacional de formidable importancia, que en el orden regional americano tiene como fuente la Corte Interamericana

Garca de Enterra-Linde-Ortega-Snchez Moran, El sistema europeo de proteccin de derechos humanos; Gregori, op. cit. 620 M'Baye-Ndiaye, en Vasak, cit., III. p. 755 y ss. 621 Sobre la evolucin. PerezLuo, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin', el mismo, en Olivas (Comp.), "Problemas de legitimacin en el Estado Social", p. 91 y ss.;en "Revistadel Centro de Estudios Constitucionales", n 10, 1991, p. 203 y ss. 622 Brown Weiss-Cangado Trindade-McCaffrey-Kiss-Handl-Dinah, Derechos Humanos, desarrollo sustenlable y medio ambiente; Alvarez Vita, Derecho al desarrollo. 623 Can9ado Trindade, Direitos Humanos e meto-ambiente. 624 Candado Trindade, Tratado de direito internacional dos dereitos humanos, II, p. 123 y ss.; Gutirrez Posse, en ED, 10/7/1995.

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de Derechos Humanos (San Jos) 625. Este cuerpo creciente de doctrina penal constituye un importante paso para el control de la arbitrariedad de gobiernos y tribunales nacionales. S bien no todos los pases que se hallan en el sistema americano de derechos humanos reconocen la competencia de la Corte Interamericana, esto carece de importancia prctica, pues la Comisin Interamericana de Derechos Humanos no opera slo en funcin del Pacto de San Jos de Costa Rica sino tambin de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, de modo que la Comisin, ante injustos jushumanistas por parte de pases que no reconocen la competencia de la Corte, ha adoptado la prctica de requerir a sta un dictamen y hacerlo suyo. Dado que la Comisin tiene origen en la Carta de la OEA, puede imponer sanciones aun a los pases que no han ratificado la Convencin Americana, como los Estados Unidos -que fueron condenados por la ejecucin de adolescentes- en funcin de la violacin a la Declaracin Americana. 6. En 1984 la Argentina ratific la Convencin Americana (ley 23.054) y en 1986 los Pactos Internacionales (ley 23.313), de modo que desde esas fechas se halla plenamente vinculada a los sistemas regionales y al universal. Por consiguiente, esos instrumentos forman parte del derecho nacional, y la construccin del derecho penal nacional debe hacerse incorporando sus principios como ley suprema626. Sin embargo, no faltaron quienes desconocieron el art. 31 constitucional, basados en la tesis del doble derecho, segn la cual el derecho internacional obliga a los estados, pero no es parte del derecho interno hasta que no se lo incorpora a la ley interna. Segn esta teora, los jueces deban aplicar la ley interna aunque fuese contraria al texto expreso de la internacional, en forma tal que el derecho interno los obligara a ser partcipes en la comisin de un ilcito internacional 627. El dualismo es una tesis superada en el derecho internacional contemporneo, en tanto que el monismo (segn el cual la norma internacional es directamente aplicable al orden interno, sin necesidad de acto de recepcin), domina desde Kelsen, Verdross y otros autores 628, reconociendo su origen en Blackstone y el derecho anglosajn (International Law is a part ofthe Law ofthe Latid), de donde, a travs de la Constitucin de los Estados Unidos, lleg a la Constitucin argentina, de la mano de Juan Bautista Alberdi, quien sostena que el derecho es uno y predicaba dejemos de concebir tantos derechos como actitudes tiene el hombre sobre la tierra214. 7. Los sectores tradicionalmente enemigos de los derechos humanos en la Argentina, especialmente vinculados a los genocidas de la dictadura militar de 1976-1983, adhirieron a la tesis del doble derecho, postulando una insostenible inconstitucionalidad de las ratificaciones de los tratados, con argumentos conocidos y desacreditados en el derecho internacional, pues haban sido largamente sostenidos por la ex Unin Sovitica y suenan fuera del tiempo frente a la actual crisis del concepto de soberana 629. La jurisprudencia fue oscilante, especialmente cuando se plante la racionalidad del tiempo de prisin preventiva. Esta situacin incierta perdur hasta que la Corte Suprema se pronunci por la tesis monista630. Pese a que la Corte Suprema no hizo ms que establecer lo que son principios claros de derecho internacional pblico y no slo de derechos humanos, que no dejan lugar a objeciones ingeniosas pero ineficaces ante los organismos y jurisdicciones internacionales, lo cierto es que nada impeda que el criterio jurisprudencial cambiase. En estas condiciones se lleg a la reforma constitucional de 1994, donde la cuestin qued definida con lo dispuesto por el inc. 22 del art. 75 del texto vigente, que otorga jerarqua constitucional a varios instrumentos internacionales de derechos humanos, precisa el art. 31 en el sentido de que los restantes tratados internacionales tienen jerarqua

625 Travieso, La Corte Interamericana de Derechos Humanos; la publicacin peridica en "Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos". 626 V. Abreg-Courtis (comps.). La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los rrMrafes'focafes;sobreel carcter vinculante de los derechos humanos constitucionalizados.Cappelletti, Jutz.es legisladores?, p. 65. 627 Cfr. Supra 9 y 10. 628 Cfr. Daz Cisneros, Derecho Internacional Pblico, 1, p. 55 y ss. 629 Cfr. Ferrajoli, Derechos y garantios, p. 125 y ss. 630 En "Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros", del 7 de julio de 1992.

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superior a las leyes y faculta al Congreso Nacional a otorgar jerarqua constitucional a otros tratados de derechos humanos 631. 8. En estricta doctrina, estas disposiciones son casi innecesarias, porque es principio unnimemente aceptado en el derecho internacional pblico que no se admiten limitaciones de derecho interno para no cumplir la ley internacional 632, pero no es posible ignorar las dudas que se haban sembrado en la doctrina y en la jurisprudencia y que hacan necesaria una disposicin constitucional que pusiese fin a cualquier tentativa de postular el doble derecho, permitiendo invocar en cada caso y con la necesaria seguridad, las disposiciones pertinentes como constitucionales, lo que cambia completamente la perspectiva en mltiples aspectos, tal como se ha analizado al tratar de los principios limitadores633. Es necesario observar que en esta materia la reforma de 1994 sigui la tendencia del constitucionalismo moderno, que con variables menores recoge la tesis monista.

Sobre el impacto de los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos en las recientes constituciones, Candado Trindade. Tratado, 1, p. 403. 632 En general, en Europa se reconocen las convenciones privilegiadas por sobre la Constitucin, concretamente la Convencin de Roma y la Europea de salvaguardia de los Derechos del Hombre y las libertades fundamentales (Cfr. Conte-Maistre de Chambn, Droit Pnal Gnral, p. 78). 2n Cfr. Supra 10.

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III. Interdisciplinariedad con el derecho internacional de los derechos h u m a n o s 204 9. En Amrica Latina se pretende minimizar la importancia del derecho internacional de los derechos humanos, por parte de cierto sector doctrinario, que se resiste a incorporar su normativa a laelaboracin dogmtica. Esta tendencia desconoce la dimensin jurdica del desarrollo de este nuevo mbito, por lo general por dificultades provenientes de un entrenamiento jurdico formalista, o bien porautores que estn vinculados a posiciones polticas y a grupos responsables de gravsimos injustos jushumanistas en la regin 28. Estas posiciones tuvieron claro eco parlamentario en los argumentos de la minora que se opuso a la sancin del vigente inc. 22 del art. 75 durante el debate en la Convencin de 1994. La minimizacin del derecho internacional de los derechos humanos pierde de vista su general sentido histrico, reducido a un puro juego normativo, afirmando que la Declaracin Universal es una mera expresin de deseos de contenido tico y no jurdico. Esta curiosa tesis, nunca sostenida seriamente en el campo jurdico, pasa por alto que si el resto del derecho no sirve para preservar los contenidos de esa declaracin, no es til al ser humano y queda reducido a un mero ejercicio del poder al servicio de los sectores hegemnicos, o sea que, deslegitimando todo el derecho como mero ejercicio del poder, se legitima cualquier violencia que se le oponga.

IV. Interdisciplinariedad con el derecho internacional humanitario 1. Dejando de lado las superadas versiones del llamado derecho de la guerra, hoy se denomina derecho internacional humanitario a la parte del derecho internacional pblico relacionada con la guerra, que abarca los llamados derechos de Ginebra y de La Haya (que en conjunto son el jus in bello, o sea las reglas a que deben atenerse los beligerantes en la guerra) y lo que resta del jus ad bellum o derecho a ejercer los actos blicos mismos634. Este ltimo se encuentra sumamente limitado a partir de la Carta de las Naciones Unidas, que lo reduce a los casos de ejercicio por la propia organizacin internacional, a las guerras de liberacin y a la legtima defensa. Aunque la guerra sea en general un acto ilcito, las guerras se multiplican 635, en especial las que tienen lugar entre facciones en un mismo pas636. Dado que la limitacin del jus ad bellum no deja de ser una aspiracin, la guerra sigue siendo un hecho poltico de naturaleza semejante al poder punitivo, y el derecho internacional humanitario se halla legitimado en tanto que intenta contenerlo y reducirlo 637. Esta tarea incumbe al jus in bello, o sea al conjunto de normas que rigen para los beligerantes y que abarcan los dos rdenes sealados: (a) el derecho de La Haya, que limita el uso de ciertos medios; y (b) el derecho de Ginebra, que establece reglas de proteccin a los militares cuando ya no estn en condiciones de actuar, a los prisioneros y nufragos y a la poblacin civil. En general se entiende, pues, que el derecho internacional humanitario638 se ocupa de las normas internacionales de origen convencional o consuetudinario que estn especficamente destinadas a regular los problemas humanitarios directamente derivados de los conflictos armados, internacionales o no, y que restringen por razones humanitarias el derecho de las partes en conflicto a utilizar los mtodos y medios de su eleccin, o que protegen a las personas y bienes afectados por el conflicto 639. 2. El derecho internacional humanitario forma parte del derecho internacional pblico, discutindose su relacin con el derecho internacional de los derechos humanos640, del que para algunos es un captulo, en tanto que otros lo consideran independiente. Y por ltimo, predominan

634 Schindler, en "Revista Internacional de la Cruz Roja", 1979, p. 3 y ss.; en sentido anlogo, Swinarski, Principales nociones e institutos deI derecho internacional humanitario, p. 21; Cavallero, en JA, mayo 20 de 1987; sobre su origen, Camargo, Manual de Derechos Humanos, p. 212; Gonzlez Gmez, Derecho Internacional Humanitario, p. 3 y ss. 635 La contradiccin de un "derecho de la guerra" como contrario al derecho, en Fernndez Flores, De! derecho de la guerra, p. 559. 636 Sobre los problemas de su aplicacin a conflictos no internacionales, Hernndez Mondragn, Derecho internacional humanitario, p. 57; Moreillon, en "Segundo Seminario Interamericano sobre seguridad del estado, derecho humanitario y derechos humanos en centroamrica". p. 88. 637 La idea de un derecho humanitario como opuesto a la guerra de "salvajes desenfrenados" es antigua; en el pas, Ferreyra, R.D., Lecciones de derecho internacional, p. 110. 638 Sobre la denominacin, Peraza Chapeau, en "Derecho Internacional humanitario". Seminario Internacional, CICR, p. 30. 280 Comit Internacional de la Cruz Roja. Comentarios a los Protocolos Adicionales del S de junio de 1977, p. XXVII. 640 V. Candado Trindade, en "Seminario interamericano sobre la proteccin de la persona en situaciones de emergencia", p. 35 y ss.: Camargo, Derecho Internacional Humanitario, p. 87 y ss.; Pictet, Desarrollo y principios del Derecho Internacional Humanitario; Swinarski. Principales nociones e instituios de! Derecho Internacional Humanitario como sistema internacional para a proteccin de la persona humana', del mismo, Introduccin al derecho internacional humanitario, p. 15.

V. Interdisciplinariedad con el derecho internacional privado

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quienes -con mayor precisin- los consideran saberes diferentes pero necesariamente compatibilizados. Esta rama del derecho internacional tiene la particularidad -a diferencia de la rama de los derechos humanos- de reconocer con mucha frecuencia a particulares como sujetos activos de sus ilcitos: el reconocimiento de partes en conflicto, no necesariamente internacionales ni interestatales, obliga a imponer a stas las obligaciones del jus in bello y, por ende, a someterlas a posibles sanciones internacionales, lo que importa su reconocimiento como sujetos activos. Entre sus mltiples conexiones interdisciplinarias con el saber penal, cabe destacar tres: (a) la actual perspectiva general del jus in bello que, como se ha visto, es aleccionadora para el penalismo; (b) las disposiciones de inters penal respecto de los prisioneros de guerra y (c) respecto de las poblaciones civiles. En tanto que la primera reviste significacin estructural para todo el saber penal, las dos ltimas son puntuales. 3. Es interesante sealar que, pese a la disposicin de la Carta de las Naciones Unidas que limita las guerras lcitas a las emprendidas por la misma organizacin, a las de liberacin y a las defensivas 641, el derecho internacional humanitario moderno renuncia a la vieja pretensin de los internacionalistas de regular el jus ad bellum, manteniendo slo como aspiracin el reemplazo de las guerras por otro sistema de decisin de los conflictos. El desconcierto ante una rama del derecho que regula aspectos de un hecho ilcito pero real no est del todo superado entre los cultores de esta disciplina; pero de cualquier manera, deben rendirse ante la evidencia de lo real. Es aleccionador para el narcisismo penalista que una rama del derecho, que pretenda estudiar normas que supuestamente regulaban los momentos de ms alta y brutal manifestacin del poder destructivo en el planeta, se rinda ante la realidad y se relegitime reconociendo que sta no es su funcin ni su poder y que, en cambio, le compete la ms modesta pero eficaz tarea de reducir y acotar la violencia del fenmeno. Es verdad que hay internacionalistas que se dedican casi nicamente a legitimar discursivamente el derecho de su pas a llevar adelante una guerra, lo que obedece a que los pases necesitan operadores polticos internacionales con formacin jurdica. Pero no hay tericos del derecho de gentes que pretendan legitimar las guerras que se producen en el mundo a travs de supuestas necesidades. Es bueno observar que el derecho internacional humanitario en ningn momento intenta construir una teora sobre el derecho de Ginebra a partir de la legitimacin de la guerra, lo que consigue sin dificultad terica, porque se limita a reconocer la guerra como simple factum. 4. El captulo III, que trata las Sanciones penales y disciplinarias (arts. 82 a 108) del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, contiene una codificacin penal y procesal penal que implica las garantas mnimas respecto del ejercicio del poder punitivo sobre stos, por parte de las potencias detentoras. Las garantas de derecho penal establecidas son, ante todo, de igualdad con los propios militares de la potencia detentora: no pueden ser penados por delitos propios de prisioneros, salvo con sanciones disciplinarias; se los somete a los mismos tribunales que a los militares detentores y no pueden ser sancionados con otras penas que las de stos; sern beneficiados por la circunstancia de no tener deber de lealtad a la detentora; las sanciones disciplinarias no pueden superar los treinta das de privacin de libertad; la evasin simple no es punible; se les garantiza defensa calificada y de confianza; la sentencia de muerte no se ejecuta hasta seis meses despus de haber sido comunicada a la potencia protectora; por ltimo, se exige la garanta de independencia e imparcialidad del tribunal. 5. El problema que plantea este Convenio es que el vigente CJM no garantiza a los militares argentinos, ni siquiera en tiempo de paz, los requisitos mnimos que el Convenio impone para los prisioneros enemigos en tiempo de guerra. Frente a este hecho, hay dos posibles interpretaciones: o bien se entiende que los prisioneros de guerra se hallan en una situacin jurdica privilegiada, o bien se admite que el CJM es inconstitucional desde la ratificacin del convenio. El texto del Convenio parece prever esta situacin, porque el art. 82, al disponer que los prisioneros quedan sometidos a la normativa de la potencia detentora, agrega con gran sabidura: No obstante, no se autorizar persecucin o sancin alguna contraria a las disposiciones del presente captulo. Cabe observar que el Convenio data de 1949 y no tiene por objeto proteger los derechos de los militares de las potencias detentoras, sino slo los derechos de los prisioneros. La complementariedad del derecho humanitario

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Sobre el problema de las llamadas "intervenciones humanitarias", Ramn Chornet, Violencia necesaria ?

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15. Interdisciplinariedad constructiva con saberes jurdicos tangentes

con el de derechos humanos, el desarrollo enorme de este ltimo en las dcadas posteriores al Convenio, la violacin de normas concretas de todos los instrumentos internacionales por parte del Cdigo de Justicia Militar y el expreso reconocimiento de la jerarqua constitucional de los derechos humanos, adems del escndalo del privilegio de los prisioneros en relacin a los propios militares argentinos, son todas razones que llevan a concluir que la nica solucin viable es la inconstitucionalidad del vigente CJM que, por lo menos, debe garantizar a los militares nacionales los mismos derechos que a los prisioneros de guerra. 6. Los arts. 64 a 78 del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra, establecen una serie de normas limitativas del ejercicio del poder punitivo sobre poblaciones de territorio ocupado. La legislacin penal territorial queda vigente, facultndose en limitada medida a su reforma por la potencia ocupante, garantizndose los principios generales, la irretroactividad legal y la proporcionalidad de las penas. Se limita la punicin por actos contra la potencia ocupante y se autoriza la pena de muerte slo para casos graves y siempre que sta ya estuviese prevista en el derecho del territorio ocupado. La potencia ocupante no puede imponer penas por hechos cometidos antes de la ocupacin ni puede penar a sus propios nacionales que hubiesen buscado refugio en el territorio ocupado por actos anteriores al comienzo de las hostilidades ni deportarlos, salvo por delitos comunes que hubiesen dado lugar a extradicin. Se establecen una serie de garantas procesales (debido proceso, tribunales independientes, defensa, recursos, etc.). Nuevamente el derecho internacional humanitario plantea al derecho argentino el problema de su compatibilidad con el Cdigo de Justicia Militar. Es claro que las disposiciones de ese cdigo relativas a coaccin directa -la mal llamada ley marcial- no son compatibles con las del Convenio, lo que llevara al absurdo de que los habitantes del territorio argentino en caso de necesidad tendran menos derechos que las poblaciones de un territorio ocupado en caso de guerra internacional. Otra vez, para evitar el escndalo jurdico y por las mismas razones invocadas al tratar el tema anterior, debe entenderse que son inconstitucionales las disposiciones respectivas que no sean compatibles con lo establecido en el mencionado Convenio. En particular, debe considerarse derogado el art. 111 del CJM, que impona como regla el sometimiento a los tribunales militares de la poblacin civil de los territorios ocupados, dado que en este momento es clara la Constitucin en cuanto a que los tratados internacionales tienen jerarqua superior a las leyes. V. Interdisciplinariedad con el derecho internacional privado (derecho penal internacional) 1. Se trata de la materia ms asidua en el tratamiento de los penalistas, que en la teora de la ley penal suele ser considerada como mbito de validez espacial o, simplemente, como validez espacial de la ley penal 289. Sin embargo, en los trabajos ms
289 As, Soler, I, p. 163: Nez, 1, p. 156; Fontn Balestra, I, p. 157; en Italia, Antolisei. p. 83: Maggiore, I, p. 207; en Alemania, Welzel, p. 26; Maurach, p. 116.

recientes parece omitirse642, quiz porque -pese a este extendido hbito expositivo- nc se trata de una materia especfica del derecho penal sino que constituye un complejo captulo del derecho internacional privado, al que hay que remitirse para su completo tratamiento. La inclusin de una breve referencia a ella en la exposicin del derecho penal obedece a que tiene incuestionable inters para el penalista y, tambin, a razones puramente didcticas y expositivas, adems del peso de la tradicin. 2. Respecto de la validez de la ley penal existen cuatro principios en la legislacin y doctrina comparadas, entendidos como principios ideales o puros, es decir que, en la realidad, los sistemas de derecho penal internacional o internacional privado (penal) los combinan en soluciones mixtas o complejas. Por otra parte, su manejo no est libre de confusiones, pues tanto pueden emplearse para determinar la ley aplicable (para resolver conflictos de leyes penales) como para resolver conflictos de competencia jurisdiccional, cuestiones que siempre es necesario distinguir, puesto que es factible que un tribunal aplique una ley penal extranjera o limite la propia ley nacional en razn de remisiones

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v., por ejemplo, los planteamientos de Freund y Kohler.

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condicionantes de una ley extranjera. Los referidos principios o criterios son: (a) el de territorialidad (la ley penal rige en todo el territorio del estado y en los lugares sometidos a su jurisdiccin)643; (b) el de nacionalidad o de personalidad (se aplica la ley penal del pas del cual es nacional el autor (personalidad activa) o del pas del que es nacional el sujeto pasivo (personalidad pasiva) sin que importe el lugar del hecho 644; (c) el real o de defensa (la ley aplicable es la del estado titular del bien jurdico lesionado o en el que habita la persona que es titular del mismo); y (d) el universal o de justicia universal (el estado que aprehende al autor le aplica su ley, sin que importe el lugar del hecho ni la nacionalidad de los sujetos o la pertenencia del bien jurdico) 645. Si bien estos principios se combinan de diferente modo en los sistemas concretos, ninguna ley puede prescincir del principio de territorialidad, que siempre es necesario, aunque no suficiente. Puede afirmarse que todos los sistemas concretos son combinaciones de los tres restantes para limitar o extender la aplicacin territorial 646. Como las disposiciones de derecho penal internacional son nacionales, cada pas combina los principios mencionados en forma particular y, en general, puede observarse una mayor incidencia del principio de personalidad o nacionalidad en los pases europeos, por oposicin a los latinoamericanos. Los conflictos que se producen al respecto no tienen solucin, pues cada pas aplica su propia legislacin. De este modo, en funcin del principio de personalidad pasiva, la justicia europea ha podido conocer casos de delitos cometidos en la Argentina contra ciudadanos de sus respectivas nacionalidades 195. 3. El CP argentino regula la materia en su art. Io: Este cdigo se aplicar; 1) por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin; 2) por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeo de su cargo. Es claro que este texto contiene pocas limitaciones al principio de territorialidad, debiendo remitirse al derecho internacional pblico para precisar el concepto de territorio, con la consiguiente problemtica respecto del espacio areo y del mar territorial. Si bien actualmente no es admisible la ficcin de que los lugares sometidos a la jurisdiccin son territorio nacional, se asimilan a ste para estos efectos. Para el principio territorial es importante determinar la ley aplicable cuando la conducta tiene lugar en un mbito territorial y el resultado en otro (los llamados delitos a distancia). Dado que la ley vigente no resuelve expresamente la cuestin, debe entenderse que la voz efectos consagra la llamada regla de ubicuidad, conforme a la cual rige tanto la ley del lugar de la accin como la del lugar del resultado. Esta regla -adoptada por muchas legislaciones- tampoco resuelve el problema, sino que tiene como nico objeto evitar un conflicto negativo que conlleve impunidad (cuando la accin se realiza en un territorio regido por la ley del resultado y el resultado en uno regido por la ley de la accin). Una razonable reconstruccin dogmtica del art. Io del CP, permite concluir que (a) la ley argentina se aplica, en primer trmino, a las acciones que se realizan en el territorio nacional; (b) en caso de conflicto negativo, tambin se aplica si en el territorio ha tenido efecto el resultado. 4. Segn el alcance que se otorgue a la voz efectos del art. Io CP, se considerar si la ley argentina, junto a la referida regla de la ubicuidad, adopta o no el principio real o de defensa como subsidiario del territorial647. La cuestin no es pacfica, dadas las deficiencias tcnicas de la expresin. De cualquier manera, la voz efectos es demasiado amplia como para pretender que se limita a resultados (que slo abarcara los llamados delitos a distancia), por lo cual resulta forzado no admitir que tambin comprende las consecuencias jurdicas lesivas para un bien jurdico garantizado territorialmente. Sin embargo, dentro del mismo sector doctrinario que admite esta extensin se sostiene que, por tratarse de un principio de carcter subsidiario, debe interpretarse restrictivamente, por lo cual debe entenderse

Sobre ello, especialmente el concepto de "territorio", Fierro, op. cit., p. 215 y ss. Oehler. Internationales Strafrecht, p. 443; Harb, Derecho Penal, p. 126. Oehler, op. cit.. p. 519. 646 La posicin angular del principio territorial se destaca desde los primeros internacionalistas argentinos (Cfr. Ferreyra, R.D., Lecciones ele Derecho Internacional, p. 40). -1'6 La disparidad de opiniones es considerable. Sobre ello, Herrera, La Reforma penal, p. 29; Pea Guzmn, en LL, 30-335; Soler, 1, p. 174; Nez, 1. p. 170; Fontn Balestra, 1. p. 260.
644 29?

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que el principio real est limitado a los bienes jurdicos pblicos y no a los restantes, argumentndose que, de lo contrario, anulara el principio territorial 648. Esta interpretacin no es adecuada, porque el principio real o de defensa, si bien es subsidiario, lo es porque los tres restantes en cualquier combinacin son subsidiarios del territorial, por lo cual no lo excepciona sino que extiende la aplicacin de la ley penal a casos que no estn incluidos en ese principio, sin que ello importe reconocimiento de reciprocidad alguna. A este ltimo respecto debe recordarse que estos conflictos, debidos a diferentes regulaciones del derecho internacional privado (penal), no tienen solucin, salvo que se prevea en tratados. Pollo tanto, al no comprometer ningn ejercicio de la soberana territorial, no tiene razn la interpretacin restrictiva y, en consecuencia, su limitacin a los bienes jurdicos pblicos tampoco se justifica. Cabe aclarar que el principio real o de defensa no debe confundirse con el de la personalidad pasiva: la ley nacional no alcanza a todos los delitos cometidos en el extranjero contra ciudadanos argentinos, sino slo a los que afectan bienes jurdicos que se hallan en el pas, sean sus titulares ciudadanos nacionales o extranjeros. Conforme a esta combinacin del principio territorial con el real en subsidio, la ley penal sera aplicable a (a) acciones tpicas realizadas, en todo o en parte, en el territorio nacional; (b) a acciones tpicas realizadas fuera del territorio, cuando el resultado tpico se produjese en l, o cuando mediase un conflicto negativo y la ley no sea aplicable en funcin de otro principio; (c) a acciones y resultados tpicos producidos en el extranjero, si afectan la disponibilidad de entes garantizada legalmente en el territorio. 5. Con mucho menor incidencia que el principio real o de defensa, opera el de personalidad o nacionalidad. Se consideraba que la no extradicin del nacional era una manifestacin de este principio, pero durante muchos aos rein bastante inseguridad a su respecto, puesto que estaba consagrada en la ley 1.612, que regulaba la extradicin a falta de tratado, pero se discuta si esa ley estaba vigente despus de la sancin del cdigo procesal de Obarrio. La vigente ley 24.767 649 acab con esas incertidumbres, estableciendo en su art. 12 que el nacional puede hacer opcin para ser juzgado por los tribunales nacionales, en cuyo caso ser aplicable la ley argentina, siempre que el estado requirente preste conformidad. En caso que medie un tratado que prevea la extradicin de nacionales, el ciudadano argentino puede formular igual opcin pero, conforme al art. 36, queda a criterio del poder ejecutivo decidir al respecto. La regla de no extradibilidad del nacional no tiene carcter constitucional y, de hecho, ha sido derogada en varios tratados bilaterales de extradicin y en el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889. Cabe preguntarse si la extradicin de un nacional, por lo menos en algunos casos, no importa una pena de expatriacin, cuestin en la que no ha reparado la doctrina. Aunque es en algunos aspectos discutible, puede afirmarse que el principio de nacionalidad estara tambin consagrado en el Tratado Antrtico y en las convenciones de Pars de 1884 (proteccin de cables submarinos) y de la ONU de 1949 (represin de la trata de personas y de la prostitucin ajena)650. Su consideracin con tan escasa relevancia es un error del CP, que deja a quienes victimizaren a ciudadanos argentinos en el extranjero fuera de todo alcance de la ley nacional.

648 :9S

Al respecto. Fierro, op. cit., p. 139. Sobre ella, D'Alessio-De Paoli-Tamini, en LL, 21/5/97; Piombo, Tratado de la extradicin 'Internacional e interna). 650 Cfr. Piombo, Extradicin de nacional.

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6. En cuanto al principio universal, se lo consagra en tratados como el de derecho penal internacional de Montevideo de 1889 651 y en las convenciones sobre piratera, tortura, trata de esclavos, trata de personas y proteccin de cables submarinos652. A veces se utiliza este principio para resolver cuestiones de competencia, sin decidir respecto de la ley aplicable, lo que abre la posibilidad de aplicacin de la ley extranjera por tribunales nacionales. Es lo que sucede con lo dispuesto por el Tratado de Montevideo de 1889: Cuando un delito afecte diferentes estados prevalecer para juzgarlo la competencia de los tribunales del pas damnificado en cuyo territorio se capture al delincuente. Si el delincuente se refugiare en un estado distinto de los damnificados, prevalecer la competencia de los tribunales del pas que tuviese prioridad en el pedido de extradicin (art. 3 o). En los casos del artculo anterior, tratndose de un solo delincuente, tendr lugar un solo juicio y se aplicar la pena ms grave de las establecidas en las distintas leyes penales infringidas. Si la pena ms grave no estuviese admitida por el estado en que se juzga el delito, se aplicar la pena que ms se aproxime en gravedad (art. 4o). Aunque no parece ser una consecuencia necesaria del principio universal, se considera que el cdigo penal reconoce este principio en el segundo prrafo del art. 50: La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada en razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin. Quizs la ms importante referencia al principio universal se halle en la propia Constitucin, cuyo art. 118 establece que cuando el delito se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. 7. Cuestiones claramente pertenecientes al derecho internacional son la extradicin y el asilo, pese a que tradicionalmente son desarrolladas por los penalistas 653. La pertenencia de la extradicin al derecho internacional no le cancela su carcter de institucin procesal penal, como tampoco sta excluye su consecuencia material (contenido penoso) ni los presupuestos de derecho penal que requiere654. Por ello, no es admisible a su respecto la tesis de que puede regirse retroactivamente aduciendo que el derecho internacional no prohibe la retroactividad (entrara en contradiccin consigo mismo) ni tampoco que es admisible por no tener carcter penal material (tampoco lo sera si fuese enteramente procesal, pues las leyes procesales ms gravosas no tienen efecto retroactivo). En cuanto al asilo, tiene una estrecha relacin con el derecho internacional de refugiados, que adquiri un formidable desarrollo en las ltimas dcadas del siglo XX, especialmente a partir de la creacin del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Refugiados. Debido a esta pertenencia no corresponde desarrollarlas, salvo en lo que respecta a un concepto que debe ser proporcionado por el derecho penal y que el derecho internacional debe receptar al tratar de las mismas, que es el delito y el delincuente polticos, que excluye la extradicin y ampara con el asilo.

Zuccherino, Los tratados de Montevideo. La aplicacin respecto de estos delitos en Fierro, op. cit., p. 371 y ss. En orden a la Convencin contra la tortura, el 14 de octubre de 1998 el juez instructor espaol Baltasar Garzn solicit a las autoridades britnicas la detencin provisional del ex dictador chileno Pinochet, quien en razn de ello fue detenido en Londres el da 16 del mismo mes. El arresto desat en varios pases europeos una oleada de denuncias presentadas tanto por nacionales de estos pases como por exiliados chilenos. El gobierno espaol solicit la extradiccn de Pinochet el 6 de noviembre de 1998, mientras en otros pases tambin se presentaron solicitudes. La House ofLords le neg su inmunidad el 25 de noviembre por tres votos contra dos -contrariamente a una decisin de la High Court de 28 de octubre-. En base a esta decisin, el Ministro de Interior britnico autoriz la tramitacin de la extradiccin; sin embargo, la decisin de los lores fue anulada el 15 de enero de 1999 por los vnculos existentes entre unos de los jueces y la organizacin Amnista Internacional. La segunda decisin de la House of Lords de 24 de marzo de 1999, aunque confirm en su orientacin general a la primera, redujo los delitos a los que quedaba referida la extradiccin a los cometidos con posterioridad al 29 de setiembre de 1988 (fecha de entrada en vigor de la Convencin contra la Tortura en el derecho interno britnico). La trascendencia del caso en Ambos, en "Revista Peruana de Ciencias Penales", n 10, p. 407 y ss.; Mndez, en "Judicium et Vita", IIDH, San Jos, 2000, p. 130 y ss.; Carretn Merino, en "Revista Argentina de Derechos Humanos", Ao I, n 0, p. 27 y ss. El alegato de Juan Bustos Ramrez y el texto completo del fallo de desafuero de laCorte de Apelaciones de Santiago de Chile, en "Revista Peruana de Ciencias Penales", n 10, p. 443 y ss. 653 v. Bassiouni, International Criminal Law, p. 191 y ss.; del mismo, International Extradition; Perez-Holguin Sarria-Holguin Sarria, Documentos de la extradicin. 654 van den Wyngaert, en "Studies in International Criminal Law, Skrifter fran Juridiska Fakulteten i Uppsala", n 27. 1989, p. 43 y ss.
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15. Interdisciplinariedad constructiva con saberes jurdicos tangentes

8. A efectos constitucionales (art. 18) el delito poltico se concepta subjetivamente 655y, por efecto de la Convencin internacional sobre genocidio, este crimen se excluye de los beneficios del delito poltico. Cabe preguntar si existe un nico concepto de delito poltico, o bien si ste se desdobla entre uno propio del derecho pblico interno (definido subjetivamente o sea, por la motivacin) y otro internacional que sirva para negar la extradicin y para conceder el asilo. Dado que no hay una ley internacional clara, se han sostenido criterios tanto subjetivos como objetivos 656. Con criterio objetivo se pretendi distinguir entre delito poltico y delito social 657, siendo este ltimo el que se orientara slo contra la estructura econmica y social, lo que no pas de una tentativa de limitacin del concepto de delito poltico 658. La gravedad de algunas manifestaciones criminales ha sido aprovechada para tratar de eliminar toda la tradicin de privilegio del delito poltico: con razn se ha dicho que con ese criterio se volvera a crucificar a Cristo 659. En esta materia, al igual que en el derecho pblico interno, no resta otra solucin que apelar al criterio subjetivo: sera inadmisible una definicin objetiva que permita privilegiar al que acta slo movido por el lucro, como el mercenario, el vendedor o el traficante de armas. Por lo tanto, no existen dos conceptos de delito poltico sino un nico concepto, salvo que lo limiten los tratados internacionales. Su definicin subjetiva (por la motivacin o culpabilidad) no implica que deba ser un delincuente por conciencia 660, siendo suficiente un claro motivo poltico. VI. Interdisciplinariedad con el derecho administrativo 1. Se define al derecho administrativo corno la rama del derecho pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin judicial existente contra sta 31, pero tambin se reconoce que esta idea es producto de una evolucin, que parte del derecho administrativo del estado de polica, o sea, de una concepcin en que prcticamente lo rega una nica norma bsica: el estado todo lo puede661. Como se ha visto, esta dinmica no es lineal, sino que el estado de polica siempre permanece enquistado dentro del estado de derecho, en puja permanente con su modelo, con tendencia constante a abusar de la coaccin directa de ejecucin inmediata o instantnea, a imponer coaccin directa diferida o prolongada fuera de todo control jurisdiccional662 y, por ltimo, a ejercer poder punitivo y de vigilancia por cuenta propia, penetrando todos los mbitos. El discurso de racionalizacin del ejercicio del poder punitivo por parte de la administracin, por lo general invoca la necesidad, la defensa y un supuesto orden pblico que se independiza de la ley para cobrar existencia supralegal propia 663, al igual que la moral pblica, que se erige en una nebulosa que todo lo abarca. Se trata de elementos que caben en cualquier discurso autoritario: procuran legitimar que el poder ejecutivo o sus funcionarios de menor rango puedan imponer penas. Cuando el derecho administrativo falla en su funcin protectora judicial frente a la administracin, la tendencia punitiva del poder administrador no es contenida por las agencias jurdicas, y el estado de polica avanza. El control de constitucionalidad defectuoso y un poder judicial verticalizado, con escaso margen de independencia interna frente a cpulas de designacin poltica, potencian esta tendencia. Un derecho penal limitador o de contencin, que reclame para las agencias jurdicas el monopolio de las decisiones conforme a leyes con funciones penales manifiestas o tcitas y el control de la aplicacin de las leyes con funciones penales tcitas y eventuales, se hallar siempre en relacin tensional y contradictoria con el poder de la administracin, cuya esencia fagocitaria la impulsa a absorber toda la funcin punitiva. Esta difcil relacin tiene lugar en mltiples campos, como se ha visto respecto del derecho penal contravencional y del derecho penal militar, pero restan muchsimos puntos fronterizos de lucha constante, sin perjuicio de los que puedan imaginarse para crear otros en el futuro. Al desarrollar aqu

Supra 15, 1. Sobre estos criterios. Ruiz Funes, Evolucin del delito poltico, p. 51 y ss. .106 Nuvolone, en "Trent'anni", p. 609 y ss. 658 As lo critican, Bruno, II, p. 226, y Quintano Ripolls, en "Rev. de Derecho penal", 1951, p. 271 v ss. 659 Opinin de Manzini, seguida por Milln, Amnista penal, p. 52. 660 v. Infra 49. 661 Idem, II, p. 2 y ss. 662 La crtica a esta coaccin como "poder de polica", por su fundamento autoritario, en Gordillo. op. cit., II. pp. V-l y ss. 663 Tal es el caso de la detencin policial sin causa; sobre su inconstitucionalidad, Blando, Detencin policial, p. 143.
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VI. Interdisciplinariedad con el derecho administrativo

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la interdisciplinariedad con el derecho administrativo, se sealarn slo los principales momentos tensionales que se perciben en el presente. 2. La acelerada produccin legislativa en materia penal, y en otras muchas, da lugar a leyes que amalgaman sanciones de diversa naturaleza, entre las que se suelen incluir penas. Estas yuxtaposiciones legislativas de sanciones restitutivas y reparadoras, de medidas de coaccin directa y de penas, tienen lugar con diversos motivos, algunos de sistematizacin imposible, porque slo responden a defectos tcnicos o a necesidad poltica de componer criterios incompatibles o de impactar a la opinin con una respuesta legislativa. Los ms utilizados en las ltimas dcadas son los referidos al rea del llamado derecho penal econmico664 (particularmente fiscal), al tambin llamado derecho empresario o de los negocios 665 y al derecho ecolgico o del medio ambiente 666'6, que en parte al menos se puede incluir en el anterior (como crculos parcialmente superpuestos). Por tradicin las disciplinas jurdicas se delimitan conforme al modo en que sus sanciones procuran resolver o decidir los conflictos. Cuando se renuncia a ese criterio, para definir un rea jurdica por un mbito del mundo abarcado, prescindiendo de la naturaleza de los conflictos y del modo de decisin o solucin de los mismos, se produce una inevitable yuxtaposicin de sanciones y se mezclan disciplinas jurdicas definidas conforme a stas. Esto sucede en el derecho de los nios y adolescentes y en el derecho militar, y tambin tiene lugar cuando se pretende la existencia de un derecho nuclear, de un derecho del trabajo en sentido total (abarcativo del derecho contractual laboral y del derecho sindical y de la previsin social, de los delitos relacionados, etc.), de un derecho del transporte, de un derecho electoral, etctera. 3. No se trata de abrir juicio sobre tcnicas legislativas, porque aun aceptando la conveniencia de legislar de esta manera no puede sostenerse que cada una de estas leyes d nacimiento a una rama o disciplina jurdica, sino slo a una hiptesis de trabajo compleja, en la que confluyen diferentes saberes jurdicos. Por ello, al incluirse en estas materias legislativas un captulo penal, por lo general se lo hace junto a disposiciones relativas a coaccin administrativa (ejecucin subsidiaria, multas administrativas, coaccin directa de ejecucin inmediata o diferida) y a veces incluso a sanciones reparadoras y restitutivas. Lo grave no es que el legislador as lo haga o que se pretenda estudiar el complejo interdisciplinariamente -lo que no pasara de ser una discusin de tcnica legislativa o expositiva o de autonoma acadmica-, sino que la doctrina se confunda y quien pretende abarcar la totalidad deje de hacerlo interdisciplinariamente y aplique a todas las disposiciones legales criterios administrativistas y, peor aun, que la administracin aproveche esta confusin para arrogarse la facultad de ejercer poder punitivo, es decir, de imponer penas, cuando su nico poder legtimo no puede exceder el marco de la coaccin directa. Quede claro, pues, que no se trata de discutir tcnicas legislativas ni expositivas sino de evitar que los poderes ejecutivos exploten una confusin para violar la expresa prohibicin constitucional de imponer penas (arts. 23, 29 y 109 de la CN). Las confusiones se potencian cuando se pretende la existencia misma de un supuesto derecho penal administrativo 667, que encubre esta avanzada del estado de polica, tesis lanzada a principios del siglo XX en Alemania, a la medida de la planificacin econmica y reglamentarista del imperio guillermino, utilizada en Argentina como argumento legitimante de la arbitrariedad policial 668 . Frente a este avance de la administracin, sea cual fuere el mbito en que se manifieste y los aigu- mentos que esgrima, es funcin del derecho penal la sealizacin precisa del contenido punitivo o penal de la coaccin, para

3J4 Sobre este concepto, Arroyo Zapatero-Tiedemann (Eds.), Estudios de Derecho penal econmico; Righi, Derecho penal econmico comparado-, Consiglio Superiore della Magistratura, II diritto penale europeo dell'economa', en general, la "Rivista Trimestrale di Diritto penale deH'economia" (publicada desde 1987 con direccin de Giuseppe Zuccal); en particular sobre derecho penal tributario. Fiandaca-Musco. Diritto Penale Tributario-, Abreu Machado Derzi, Direito Tributario, direito penal e tipo. 665 El concepto de derecho penal de los negocios como diferente del derecho penal mercantil y del derecho penal econmico, en el sentido de infraccin financiera, en Delmas-Marty, Droit Pnal des Affaires, I, p. 5. Tambin en el medio nacional, Garca-Llerena, Criminalidad de empresa: Maier, (Comp.). Delitos no convencionales; Malamud Goti, Poltica criminal de a empresa. 666 Sobre esto, AIDP, Actas. 667 Goldschmidt, James, El derecho penaI administrativo. 668 Cfr. Supra 14. III.

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15. Interdisciplinariedad constructiva con saberes jurdicos tangentes

asignar su control a las agencias jurdicas (judiciales). Si las mismas agencias jurdicas se hacen cargo de la imposicin simultnea o alternativa de otras sanciones (si stas pueden combinar o sustituir el modelo punitivo de decisin con otro modelo de solucin de conflictos), es una mera cuestin de competencia: el juez penal puede ser competente para imponer sanciones administrativas, pero la administracin no puede imponer penas. 4. Es necesario trazar una cuidadosa distincin entre las sanciones conforme a su naturaleza: la coaccin directa es impuesta por la necesidad de interrumpir una actividad o una omisin (la clausura para interrumpir un peligro en curso o como medio coercitivo para que se cumpla uu deber y hasta que se lo haga); la multa como coaccin administrativa, o sea, un incentivo que coerciona al cumplimiento (como la amenaza de intereses punitorios lo hace en el derecho privado), no confundindola con la multa penal o pena de multa ni con la multa que procura reparar la lesin que ha sufrido el fisco a causa de la omisin (reparadora). No existe inconveniente en englobar todas estas sanciones en una planificacin legislativa comn y coherente en cuanto a la obtencin de ciertos resultados por va del funcionamiento armnico de los mecanismos de solucin y decisin de los conflictos, pero siempre que la legislacin con funcin penal (manifiesta o tcita) reserve la decisin punitiva a las agencias jurdicas y que stas ejerzan un control permanente sobre la legislacin con funcin eventualmente penal, a efectos de evitar violaciones al principio de judicialidad y a la prohibicin de doble juzgamiento y de doble punicin M9. Estas planificaciones no slo son constitucionales, sino incluso deseables (para evitar paradojas inconstitucionales). El control de la legislacin con funcin tcita y eventualmente penal es una de las ms importantes funciones del derecho penal de garantas, pues su omisin implica la legitimacin del modelo de estado de polica que, con la pretensin de ocultar o retacear el carcter penal de una ley, llega a extremos aben-antes. 5. Otro aspecto harto conflictivo tiene lugar en torno del llamado derecho disciplinario, que se ocupa de las normas que prescriben sanciones para los integrantes de un cuerpo, administracin u organismo pblico o paraestatal 32, que tiene por objeto proveer la solucin de conflictos necesaria para permitir el buen funcionamiento de la administracin o el buen desempeo de sus componentes o de organos polticos o entes de creacin pblica. En el funcionamiento de una administracin o cuerpo pueden surgir conflictos que no tengan solucin efectiva y, en tal caso, el nico camino es la decisin por el modelo punitivo. Esto sucede cuando el derecho disciplinario resuelve la exclusin de la persona del cuerpo o administracin y ms aun cuando esa exclusin importa tambin una interdiccin o una inhabilitacin para su reingreso a ste o para se u otro ejercicio profesional. La exclusin, segn la naturaleza del servicio (actividad productiva, transporte, etc.), puede ser una sancin laboral. En tal caso el estado no puede erigirse en empleador privilegiado en perjuicio de sus empleados, esgrimiendo el derecho disciplinario como pretexto. Pero en el caso de cuerpos profesionales (colegios pblicos) y de carreras administrativas para servicios propios del estado, la exclusin implica la frustracin de todo el proyecto de vida de la persona, es decir, el abandono definitivo de una actividad profesional, lo que pone de manifiesto su naturaleza de pena eliminatoria en estos supuestos, dado que tiene carcter de interdiccin (de jure o de facto). Las sanciones que consisten en pequeas multas o descuentos (multas coercitivas para que cumpla el deber de servicio), las multas reparadoras para la administracin (de alguna manera reparan la omisin o un servicio mal prestado o no prestado), los apercibimientos y llamados de atencin, las suspensiones en plazos razonables para que en el futuro cumpla los deberes omitidos, son formas de multas coercitivas; las suspensiones para impedir la continuacin de una actividad lesiva o para restablecer un servicio interrumpido o deteriorado, son formas de coaccin directa de ejecucin instantnea, y todo esto encuadra dentro de lo racional, siempre que la decisin administrativa sea controlable por parte de la agencia judicial y respete el principio de proporcionalidad. Pero la exclusin (exoneracin, cesanta, baja), la interdiccin y la inhabilitacin, son penas y, como tales, no las puede decidir una agencia que no sea judicial. 6. Es posible que se argumente que la exclusin, la interdiccin y la inhabilitacin pretenden imponer coacciones directas que impidan la continuidad de la actividad lesiva. Sin embargo, esto mismo se obtiene con la suspensin y muy rara vez requiere la drasticidad de la exclusin que, por regla general, se impone invocando argumentos tales como el mal ejemplo, la necesidad de reforzar la autoridad jerrquica, la depuracin de la administracin y otros, claramente punitivos y que deciden el

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conflicto pero no lo resuelven. Igualmente punitivas son las sanciones privativas de la libertad cuando no se imponen por estricta necesidad de coaccin directa o con objetivos puramente simblicos. Son sanciones inadmisibles en los servicios civiles, y si bien en los militares y de seguridad pueden admitirse con efecto simblico cuando son brevsimas, no pueden tolerarse cuando su duracin excede claramente ese objetivo. Las facultades de disponer detenciones que tienen los jueces y presidentes de cuerpos colegiados, nicamente se justifican en funcin de coaccin directa y no forman parte del derecho disciplinario, porque ste slo es aplicable al intraneus, pero no al extraneus, dado que el ciudadano no tiene ningn especial deber de fidelidad al seor, en tanto que les cabe a quienes integran la administracin o ciertas corporaciones 669. En sntesis, el derecho disciplinario es una legislacin que tiene funciones tcitas eventualmente penales. Las agencias jurdicas deben controlarlo para evitar que impongan penas. En cuanto al resto del poder disciplinario le basta con controlar su racionalidad, las elementales garantas que corresponden a cualquier sancin y, adems, incumbe al derecho laboral vigilar que este poder no se convierta en un pretexto para que el estado se erija en un empleador privilegiado. 7. Es posible alegar contra este reclamo de monopolio punitivo por las agencias jurdicas, que podra violar el principio ne bis in idem. Tratndose de sanciones administrativas (derecho disciplinario propiamente dicho), no sera vlida la objecin, porque no se tratara de dos penas, sino de una pena y una sancin administrativa. El problema se planteara en el supuesto en que la persona sea absuelta por un delito y, no obstante, se considere que su comportamiento la hace acreedora a una pena de exclusin. Reconocido el carcter penal de las penas de exclusin, su supuesto necesario sera un delito. Comprobados todos sus extremos, en el supuesto de concurso material con otro delito contra la administracin o contra particulares, no habra ningn problema de violacin del ne bis in idem aun en el caso en que no se llegase a decidir la criminalizacin por el otro delito y slo se impusiese la pena de exclusin, inhabilitacin o interdiccin. Si la concurrencia fuese ideal, la indivisibilidad del hecho impondra un nico juzgamiento y no sera posible desdoblarlo. El ne bis in idem se viola en realidad cuando un rgano administrativo impone estas penas, pero no slo se viola ese principio sino tambin los de legalidad y jurisdiccionalidad. Lo que sucede es que la administracin ha avanzado policialmente sobre el estado de derecho y est imponiendo penas de exclusin, inhabilitacin e interdiccin, sobre la base de tipos construidos analgicamente (indignidad, mala conducta, inconducta manifiesta, faltas al decoro, etc.). Este es el mbito que deben disputar las agencias jurdicas en defensa del estado de derecho, promoviendo las reformas legislativas mediante el control de constitucionalidad. 8. Las nicas penas de exclusin constitucionalmente admitidas como no aplicables por las agencias jurdicas, son las reservadas al Congreso de la Nacin y las que, en funcin de los mismos efectos del principio republicano y federal, las constituciones provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires reservan a sus legislaturas. Debe quedar claro que estas penas se refieren nicamente a las personas que la Constitucin menciona y no pueden extenderse a terceros. Las Cmaras legislativas tienen atribuciones para ejercer el poder de coaccin directa respecto de terceros que perturben su actividad, pero no el de imponerles penas, y lo mismo puede decirse de las facultades disciplinarias de los jueces en los tribunales. En el siglo XIX se atribuyeron facultades de arresto prolongado por violacin de privilegios 670 , inspirados en la tradicin inglesa, donde el poder del parlamento es ilimitado 671. 9. Un tercer mbito conflictivo y muy poco observado es el de imposicin de penas de interdiccin no previstas en la ley penal manifiesta. Leyes nacionales y provinciales, decretos, reglamentos y resoluciones ministeriales nacionales y provinciales, ordenanzas municipales, acordadas judiciales y, en general, normativas de cualquier jerarqua, suelen establecer consecuencias punitivas de las condenas que no estn previstas en las leyes penales manifiestas. Tales son la interdiccin del

en Aftalin, (Dir.). "Tratado de Derecho Penal Especial", V, p. 118 y ss. 670 Sobre el origen y evolucin del derecho de exclusin de las Cmaras del Congreso Nacional. Romero. El Parlamento, I, pp. 1 -59; sobre la facultad de imponer penas por violacin de privilegios, 11 p. 29 y ss. 671 v. Wilson, Digesto, cit., p. 195.

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15. Interdisciplinariedad constructiva con saberes jurdicos tangentes

condenado y muchas veces del procesado para desempear funciones pblicas, trabajar en empresas estatales, obtener licencias, ejercer una profesin, etc. No es admisible que la legislacin avance sobre la jurisdiccin y habilite a la administracin para el ejercicio del poder punitivo. Todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad (art. 16 CN); y los requisitos de idoneidad, por supuesto, incluyen que no se encuentren penados con inhabilitacin o interdiccin, pero no es requisito de idoneidad que nunca haya sido penado por ningn delito ni que no se halle procesado por ningn delito, pues estas interdicciones son penas que el cdigo penal no tiene previstas ni han sido judicialmente decididas, adems de que, en la segunda hiptesis, violan el principio de inocencia. VIL Interdisciplinariedad con el derecho privado 1. El carcter discontinuo del ejercicio del poder punitivo 672 se asienta en la idea de que los bienes jurdicos son creados como tales por otras ramas del ordenamiento jurdico. La diferencia con estas ramas finca en la especial caracterstica de la sancin penal, que confisca el conflicto (a la vctima), pero ello no obsta, por supuesto, a la aplicacin de las sanciones de las otras ramas al mismo hecho. El fenmeno de que el delito tenga consecuencias civiles, por ejemplo, ha dado lugar a que se propusiera agruparlas a todas bajo la denominacin de derecho criminal civil e incluso se propuso un derecho penal comercial y hasta un derecho penal del trabajo. 2. Tanto la tipificacin de ilcitos del derecho privado como el descubrimiento de la subordinacin de la vctima y la consiguiente tentativa de mitigacin de esta situacin, no deben confundirse con el poder punitivo. Sin duda, este ltimo movimiento lleva a una menor irracionalidad, al proponer una revaloracin del derecho de la vctima a la reparacin, pero es siempre necesario destacar que sta se distingue ntidamente del ejercicio del poder punitivo, pues la sancin reparadora es completamente diferente de la pena, que carece de la capacidad de resolver el conflicto, adems de ser selectiva y deteriorante. 3. La participacin de la vctima y las soluciones reparadoras como alternativas al modelo punitivo son racionales y no deben ser vistas como apndices legitimantes del ejercicio del poder punitivo, so pena de pasar de la superada euforia por la resocializacin del condenado a la euforia por la reparacin al lesionado 673. No se debe olvidar que el resarcimiento como pena fue la propuesta del viejo positivismo italiano, lo que parece resurgir en planteamientos cercanos en el tiempo: se pretende agregar un nuevo contenido o funcin a la pena, sealando que la reparacin no sera un fin de la pena, sino un tercer carril relevante a la hora de la realizacin de los fines preventivos generales o especiales, junto con la pena y la medida de seguridad, pudiendo vicariar con sta o atenuarla674. Otros proponen que conserve ntegra su naturaleza civil, pero sirviendo a los fines de atemperar la pena 675. Cabe observar que esta tendencia que en alguna medida vuelve al positivismo- no puede admitirse como camino para relegitimar el ejercicio del poder punitivo que, cada vez con menos argumentos, acude a una confusin entre coaccin reparadora y punitiva, para reforzar la endeble legitimacin de la ltima. Adems, la reparacin introducida en el ejercicio del poder punitivo trasladara a la coaccin reparadora la selectividad del mismo, lo que, unido a la seleccin victimizante, no hara ms que reproducir el modelo discriminatorio punitivo. 4. En el campo del derecho privado se acenta una declinacin de la responsabilidad individual y el abandono de la culpa -civil- como fundamento de responsabilidad y la consiguiente aplicacin de postulados de responsabilidad objetiva, con ineficacia de clusulas de exoneracin o limitacin. A su vez se observa la receptacin de las categoras de pena privada o de dao punitivo del mbito anglosajn, asociadas a una idea de prevencin, cuando el resarcimiento del dao se considera

Cfr. Supra 9. Hirsch, en "De los delitos y de las vctimas", p. 58 y ss. As, Roxin, en "De los delitos y dlas vctimas", p. 148 y ss.; tambin, en "V Indice Penale", 1989, p. 5 y ss.; admite la imposicin coactiva, Frehsee, en KJ, 1982, p. 126 y ss. 675 Maier, en "Jueces para la democracia", n 12, 1991, p. 31 y ss.; Hirsch, en "De los delitos y de las vctimas", cit.; un amplio y pormenorizado anlisis en Prez Sanzberro, Reparacin y conciliacin en el sistema penal.
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insuficiente 676. Esto significa que, por voluntad de las partes o por mandato legal, sin recurrir a los principios penales, se sancionan conductas mediante la imposicin de una suma de dinero en favor de la vctima, del estado o de un tercero. Se sostiene que esto cobra virtualidad cuando media un enriquecimiento injusto obtenido por el acto ilcito o cuando la magnitud social del mismo es mayor que el dao individual provocado. Se trata all de una tendencia inversa a la penal, puesto que parte de la reparacin para obtener prevencin.

676 Sobre ello, Busnelli-Scalfi, Le pene prvate: Gallo, Pene prvate e responsabilit civile; Trigo Represas, en Alterini-Lpez Cabana (Dir.) "La responsabilidad. Homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldem- irere". p. 283 y ss.

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Captulo VI: Dinmica histrica de la legislacin penal

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I. De la persona como parte a la persona como objeto de poder

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I. De la persona como parte a la persona como objeto de poder 1. Las simplificaciones ms corrientes de la historia de la criminalizacin primaria, o sea, de la formalizacin del poder punitivo en legislacin penal manifiesta, pretenden mostrar un sentido lineal, centrando su atencin en las penas previstas en esas leyes: penas ilimitadas (venganza privada), penas limitadas (venganza pblica), penas ms limitadas (humanizacin) y penas racionales o etapa actual, que unos llaman cientfica, algunos tcnica y otros dogmtica, segn el lugar en que se coloque el analista histrico, que generalmente pretende hallarse en la cspide de una evolucin. En definitiva, siempre se trata de presentar a la criminalizacin primaria (o legislacin penal) en el marco de una de las tantas concepciones evolutivas de la historia', corrientes en los siglos XVIII y XIX. Al mismo tiempo, es regla ignorar el resto del ejercicio del poder punitivo. 2. En realidad, al historiar la legislacin penal lo que se hace es recorrer los programas de criminalizacin primaria trazados a lo largo del tiempo, lo cual no debe confundirse con su realizacin como criminalizacin secundaria y ejercicio del poder de vigilancia, es decir, con una historia del poder punitivo. La seleccin criminalizante secundaria se conoce histricamente por otros medios, tales como las investigaciones de la vida cotidiana y de archivos (judiciales, policiales, hospitalarios). Con la legislacin slo se dispone de un saber acerca del mbito de seleccin concedido en ella, pero nada se dice sobre la forma en que se ejerci esa seleccin, contra quines se dirigi y en qu medida lo hizo. Mucho menos aun informa sobre el poder de vigilancia ejercido en cada poca. Sin duda que estas programaciones se fundaron en discursos -y fueron criticadas en otros- que configuraban el saber correspondiente al poder (y al contrapoder o resistencia a ste) en cada poca. Estos discursos en particular corresponden a la fundamentacin ideolgica y filosfica del saber penal, por lo cual deben ser analizados en un momento posterior al del tratamiento de su expresin legislativa como programa criminalizante. Por otra parte, se ha intentado separar la historia de la legislacin penal de la procesal penal, pese a que es imposible desvincularlas, dada su necesaria imbricacin, sin olvidar, adems, que la escisin legislativa entre ambos contenidos es relativamente reciente677. 3. Encarando la historia de los programas criminalizantes sin partir de prejuicios evolucionistas es posible observar que, a lo largo de milenios, se viene dando una lnea demarcatoria entre modelos de reaccin a los conflictos: uno es un modelo de solucin entre panes; el otro es el modelo de decisin vertical o punitivo. La lnea divisoria pasa, pues, por la posicin de la vctima, lo que necesariamente asigna una funcin al procesado o penado. Poco se consigue con estudiarlas penas en el cdigo de Hammurabi 678, en el de Man 679 o en el Antiguo Testamento680, si se pierde de vista esta lnea que separa la persona (ser humano) del objeto (cosa). En el modelo de partes hay dos personas que protagonizan un conflicto (el que lesiona y el que sufre la lesin), y se busca una solucin En el modelo punitivo quien sufre la lesin queda de lado, es decir, que no es considerado como persona lesionada, sino como un signo de la posibilidad de intervencin del poder de las agencias del sistema penal (que interviene cuando quiere y obrando sin tener en cuenta la voluntad del lesionado). El pretexto de limitar la venganza de la vctima o de suplir su debilidad sirve para descartar su condicin de persona, para restarle humanidad. La invocacin al dolor de la vctima no es ms que una oportunidad para el ejercicio de un poder cuya selectividad estructural lo hace antojadizo y arbitrario. Es verdad

Cfr. Supra 14, I. Sobre ello, Thot. en "Revista de identificacin y ciencias penales". La Plata, 1935, p. 261 y ss.; Bonfante, Le leggi di Hammurabi; Manzini, en "Rivista Penale", T. 57, p. 677 y ss.; Gatti. en RICsPs. La Plata, 1930, p. 260 y ss. 679 Thonissen, tudes sur l 'histoire du Droit Criminel des peuples anciens; Thot, en RICsPs, La Plata, 1937, p. 55 y ss. ' Entre los trabajos pioneros, Du Boys. Histoire du Droit Criminel des Peuples anciens, p. 40 y ss.; tambin. Goldstein, Derecho hebreo a travs de la Biblia y del Talmud; Thot, op. cit.
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que el modelo de solucin de partes tambin suele ser selectivo, en razn de una limitacin arbitraria de acceso al mismo, pero lo cierto es que sta sera eliminable con la democratizacin del acceso al modelo, en tanto que la selectividad del modelo punitivo no es eliminable, puesto que es estructural: nunca podra materializarse sobre todos, y menos an mientras se mantenga una programacin criminalizante tan sobredimensionada. Al degradar a la vctima a un puro signo habilitante del poder, el autor de una accin lesiva tambin queda reducido a un objeto sobre el cual se puede ejercer poder. Su conducta tampoco tiene valor negativo en s misma, sino que es la contrapartida del desconocimiento del dolor de la vctima: es slo un signo o seal. 4. Al alegar la necesidad de imponer el talin limitativo 681, la intervencin del poder punitivo se revela como una construccin idealista682 que agota los argumentos para eludir la intrnseca inmoralidad del modelo punitivo que cosifica a las partes del conflicto al degradarlas a seales. Fue Kant quien llev a cabo hasta sus ltimas consecuencias el ms formidable esfuerzo intelectual en este sentido683. Sin embargo, tampoco lo logr: no hay razn para pensar que la vctima puede querer que su ofensor sufra la misma cantidad de dolor, pues puede pretender algo menor y ms prctico; Kant prescinde tambin de la vctima en nombre de la tica, para mantener el contrato. 5. La historia de la legislacin penal es la de los avances y retrocesos de la confiscacin

de los conflictos (del derecho lesionado de la vctima) y de la utilizacin de ese poder confiscador, y del mucho mayor poder de control y vigilancia que el pretexto de la necesidad de confiscacin proporciona, siempre en beneficio del soberano o seor. De alguna manera
es la historia del avance y del retroceso de la organizacin corporativa de la sociedad 684 (Gesellschaft) sobre la comunitaria (Gemeinschaft) , de las relaciones de verticalidad (autoridad) sobre las de horizontalidad (simpata), y en esta historia la posicin de la vctima y el grado de confiscacin de su derecho (de su carcter de persona) constituyeron siempre el barmetro definitorio. II. El nacimiento del sistema penal actual: el siglo XIII 1. La historia de la confiscacin del conflicto forma parte de una dinmica insertada en un marco comn con la produccin, el saber, la guerra, la tecnologa, etc.685 No cabe caer en ningn reduccionismo, sino que es necesaria una contextualzacin general del proceso que desemboc en este corte del que surgi el sistema penal tal como se lo concibe en la actualidad ", o sea, como un modelo de decisin vertical con la vctima confiscada, reducida a un objeto que proporciona el dato que permite individualizar a otro, sobre el cual se puede ejercer poder, siempre que los agentes del poder punitivo lo decidan. El modelo de solucin del conflicto (de partes) era de lucha entre stas, de combate ritualizado o simbolizado, relativamente limitado y regulado, es decir, un estado de guerra entre personas que se resolva por la lucha o sus equivalentes simblicos (la prueba de Dios o las diferentes ordalas)686. Durante milenios compitieron el modelo de solucin del conflicto entre partes y el modelo confiscatorio, hasta que la ltima extensin europea del modelo de partes tuvo lugar con los germanos, cuando la confiscacin romana imperial desapareci y las capitulares del siglo VI perdieron vigencia con la cada de la monarqua franca.

El talin como progreso que lleva mesura a la pena, en Garln, p. 39. Puede verse la evolucin del control privado al pblico en Inglaterra, con particular referencia a la estructura econmica, en Spitzer- Scull, en"Corrections andpunishment" (David Greenberg ed.). p. 265 y ss. En general, para las implicancias sociales, polticas y econmicas en el origen del modelo punitivo europeo, Moore. La formacin de la sociedad represora. 683 v. Infra 20. 684 Sobre ello. Tnnies, Comunidad y sociedad; del mismo, Principios de Sociologa. 685 Acerca de los desarrollos tecnolgicos a partir del siglo XIII y la nueva configuracin del mundo, Cipolla, Historia econmica de ta Europa preindustrial. " Cfr. Pereira dos Santos, Do passado ao futuro em direito penal, p. 17. 686 Sobre ellas, Blasco Fernndez de Moreda, en JA, 1964, pp. 114-965; Thot, Arqueologa criminal; Levy-Bruhl, Aspectos sociolgicos del derecho, p. 141 y ss. Amplia bibliografa antigua registra, Bohmer, p. 331 y ss.
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2. Los estados esclavistas y feudales de la antigedad, muchos de los cuales corresponden a formaciones econmico-sociales diacrnicas -algunas contemporneas a la Edad Media europeay sus procesos de criminalizacin primaria constituyen el material que da lugar a lo que se conoce como legislacin penal antigua. De sta cabe excluir los estadios prehistricos, que con frecuencia son considerados como regulaciones simples del comportamiento, cuando en realidad tienen una gran complejidad normativa, que el penalista pasa por alto y que slo puede ser 687 penetrada por la antropologa cultural. 3. China logr su primera legislacin sistemtica-segn fuentes legendarias 688-durante el siglo XXII a.C., con los llamados emperadores msticos. Se trataba de una legislacin tremendamente cruel, donde el delito ms grave era la rebelin, penada con varias formas de muerte. Otra versin limita el origen de la primera codificacin al siglo VI a.C.,1o que es ms verosmil. Su caracterstica es la tendencia a preservar el control tico-social, reconduciendo todos los delitos a una lesin a la autoridad de la dinasta, en virtud de la fusin de los principios confucianos en la teora oficial del estado, a que encontr amplia difusin en la codificacin posterior del siglo VIII d.C. 689 En estas leyes no hay nada parecido auna ruptura entre los modelos de solucin y de decisin, pues desde los tiempos primitivos se consagraba el modelo punitivo como ideologa dominante. Lo mismo puede decirse del cdigo deMan en la India, cuando asigna a la pena una funcin eminentemente moral, toda vez que la facultad de penar era considerada divina, ejercindola la autoridad terrena por delegacin de Brahma. Este texto penal era el puntal de la sociedad hind, fuertemente estratificada en castas por el brahamanismo 690. En Japn, el origen de la criminalizacin primaria tambin tuvo como fundamento la teocracia, sancionndose en 1232 (medioevo japons) la Ley de las Penas, donde se simplificaron las tipificaciones, encabezando la tabulacin los delitos contra el estado 691. En Egipto, Caldea, Asira, y Persia ls, al igual que en Amrica entre los aztecas 692ylos incas693, la legislacin penal fue configurada por la organizacin teocrtica de sus sociedades, lo que impuso que sus normas penales fuesen confiscatorias, dado que todos los delitos constituan faltas contra la religin o contra el monarca o jefe. Pero la ms importante legislacin expropiatoriaen lo que se suele denominar derecho pena! antiguo fue la legislacin babilnica, con el clebre cdigo del rey Hammurabi, del siglo XXIII a.C.694, que estableca penas drsticas y de aplicacin inmediata, pues slo para los delitos menores prevea la expulsin de la ciudad. El principio talional campeaba en toda la normativa, lo que fue tambin la caracterstica ms saliente de la regulacin penal hebrea695.

4. La legislacin penal grecoromana696 puede considerarse como el punto de secularizacin del poder punitivo y de una limitada atenuacin de la crueldad en las penas, como consecuencia de una diferente concepcin poltica acerca del gobierno y la autoridad, lo que permiti que apareciese la composicin, es decir, la cancelacin de la pena mediante pago a la vctima o a sus deudos (controlada por la autoridad) y que se lograse el primer reconocimiento entre delicia publica y delicia privada. En el derecho romano697 los delicia publica eran perseguidos por los

687 v. por ej., Malinowski, Crimen y costumbre en la sociedad salvaje-, tambin acerca de ello, Hendler, Las races arcaicas del derecho penal. 688 Al respecto. Tjong. en ZStW, 1972, p. 1088 y ss.; Thot, en RICsPs, La Plata, 1933, p. 120 y ss.; Kohler, J.. Das chinesische Strafrecht-, Escarra, Le Droit Chinis', Miinzel, Strafrecht in alten China-, Lalinde Abada, Lis culturas represivas de la humanidad, 1, p. 8 y ss. 689 Amplios estudios en orden a la codificacin del siglo VIII en, Miyazawa, en ZStW, 1965, p. 359 y ss.; Stauton, Ta-Tsing-Leu-Le. 690 Detalles explicativos en, Thonissen, tudes', Thot. Historia de! derecho penal hind, cit. 691 Tjong. op.cit.. pp. 1099-1101; Thot. en RICsPs, La Plata, 1932, p. 187 y ss. 692 Cfr. Kohler, J., en "Criminalia", 1937, p. 396 y ss.; Macedo, Apuntes para la historia del derecho penal en Mxico-, Thot, en "Scritti in onore di Enrico Ferri", p. 487 y ss.; Moreno Hernndez, Derjinale Handiungsbegriff, p. 7 y ss. Pornienorizadamente. Villavicencio, V., en "Rev. de D. Penal". Buenos Aires, 1946,1, p. 21 y ss. Detalles explicativos en Lara Peinado, Cdigo de Hammurabi. 695 Acerca de la Ley Mosaica siempre debe recordarse la obra escrita en 1788 por Marqus de Pastoret, Moiss como legislador y moralista; tambin Du Boys, p. 40 y ss. 696 Sobre Grecia, uno de los ms antiguos trabajos orgnicos, Thonissen, Le Droit Pnal de la Rpublique athnienne. 697 Indagaciones referentes al derecho penal romano, en la obra clsica de Mommsen. Riimisches Strafrecht; otra exposicin de completo estudio es la de Ferrini, Diritto Penale Romano; del mismo, en "Enciclopedia Pessina", I, Miln, 1905, p. 3 y ss.; tambin puede verse, Costa, E.. Crimini e pene da Romoto a Giustiniano: en la ltima dcada han aparecido varios trabajos: Giordani, Direito penal romano', Garofalo. L., Appunti sul diritto crimnale nella Roma monarchica e repuhblcana; Bassanelli Sommari va, Lezioni di diritto penale romano. Como bibliografa antigua: Geib, Geschichtedes rmischen Kriminalprozesses; Du Boys, op. cit.. p. 237 y ss.: Rein, Das Criminalrecht der

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representantes del estado en su propio inters; los segundos eran perseguidos por los particulares en su beneficio698 Sin embargo, con el advenimiento del imperio, el procedimiento penal extra ordinem pas a ser ordinario 699, afirmndose el carcter pblico del poder punitivo700, por lo cual los delicia privada tambin fueron sometidos a penas pblicas, incluso los ms leves, que durante la repblica estaban librados al arreglo de las partes. Puede afirmarse que la tensin entre la repblica y el imperio se resolvi a favor de la confiscacin total de los conflictos, con tribunales que actuaban por delegacin del emperador, corrompiendo las instituciones republicanas y ampliando el mbito de los crmenes majestatis hasta lmites absurdos701. A partir de aqu se observar esta contradiccin en todo proceso posterior de criminalizacin primaria; una legislacin que trata de afirmarse sobre la afectacin del derecho de la vctima y en la que sta no pierde su protagonismo en la solucin del conflicto, y otra -como la del imperio romano, que puede considerarse la fuente ms inmediata de la confiscacin medieval- que marca la tendencia a publicizar todos los bienes jurdicos y a degradar a la legislacin penal a un instrumento al servicio de los intereses del estado. En el caso de Roma, tambin cabe advertir que la legislacin penal de Justiniano es la mxima expresin de la subjetivizacin del delito como manifestacin de enemistad al estado, como particular realizacin del principio de que la conservacin de ese estado es el fundamento de la punicin 702 . En sntesis: la legislacin penal romana muestra una permanente tensin que perdura hasta el presente, entre el derecho penal republicano que conservaba mbitos en que la vctima segua siendo persona, con el imperial confiscatorio que la degradaba a dato (cosa).

Rmer, ms bibliografa antigua en Hippel, I. p. 17; y en Holtzendorff. en "Handbuch des deutschen Strafrechts", p. 21 y ss. 23 Un completo estudio sobre la pluralidad de poderes coercitivos hasta el imperio tard/oen, Bassanelli Sommariva, op. cit.. p. 48. 699 Sobre estos cambios, Thomas, Los artificios de las instituciones, p. 229 y ss.. con inclusin de riguroso material documental. 700 Respectode la introduccin desordenada de las cuestiones en el tardo imperio, Bassanelli Sommariva, op. cit., p. 229. 701 Esta degradacin de la racionalidad en la legislacin penal romana se observa desde antiguo, con la clara intencionalidad de compararla con las leyes vigentes. As, por ej., Pagano, Principj del Cdice Penale. p. 58. Cfr. Pessina, I. p. 49.

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5. La ley penal germnica contrastaba abiertamente con la romana, al rescatar a la vctima como parte, siendo la prdida de la paz (Friedlosigkeit) la ms grave sancin conocida, que consista en retirarle al ofensor la proteccin de la comunidad, con lo cual quedaba a merced de cualquiera que quisiese darle muerte. La pena colectiva o pblica estaba reservada a los traidores, dado que la vctima era tambin colectiva, pero en el resto de los conflictos el dao daba lugar a la Faida o enemistad del ofensor y su familia hacia el ofendido y su familia. Esto era natural en una sociedad en la cual la lesin a uno de los miembros del clan o familia afectaba econmicamente a todos, pues constituan unidades econmicas y blicas. Este estado de enemistad poda terminar con la Wertgeld o composicin, consistente en una reparacin pecuniaria al ofendido o a su familia, pero tambin poda resolverse mediante un combate judicial, que era una ordala o juicio de Dios: guerra ritualizada o simblica. El estado de enemistad o Faida acarreaba para la familia del ofendido el deber de llevar adelante la venganza de la sangre o Blutrache, siempre que el conflicto no se resolviese mediante una Wertgeld o por el combate o duelo. En este modelo de solucin de conflictos fue sumamente importante la introduccin del asilo eclesistico, o sea, la intangibilidad de los ofensores refugiados en los templos, lo que serva para limitar la Blutrache, pues permita la contencin de los impulsos vindicativos mientras se buscaba entre las familias y sus jefes una va de solucin. 6. El modelo germnico reformado localmente fue propio del poder feudal. Dentro de esta cosmovisin todo era lucha como paradigma dominante. El sistema productivo (fundamentalmente agrcola o pastoril y extractivo) era una predominante lucha contra la naturaleza; la supervivencia a las pestes y a las guerras lo eran contra lo humano y lo natural; la tecnologa reduca la guerra a un combate casi cuerpo a cuerpo con armas blancas y contundentes. El saber de la poca reflejaba esta lucha: para la filosofa y la teologa, la disputado era una lucha de argumentos y citas entre partes; la alquimia era un conocimiento en lucha contra la naturaleza; la astrologa era una lucha contra el cosmos para arrancarle sus secretos. Lo natural dentro de este paradigma era que los conflictos tambin se resolviesen por lucha y el derecho se limitase a garantizar la limpieza de sus reglas. El modelo de solucin de conflictos o de partes se sostuvo mientras no se gener un poder central verticalizante, pero cuando ste apareci y cobr suficiente fuerza, confisc a la vctima mediante el modelo punitivo. La tecnologa fue exigiendo que la lucha con la naturaleza tomase el carcter de empresa productiva, llevada a cabo en equipo y en forma planificada; la guerra requiri lo mismo: el combate cuerpo a cuerpo fue reemplazado por un equipo disciplinado con armas menos rudimentarias y ms ofensivas. La nueva tecnologa de la produccin y la guerra requera equipos, especializacin y disciplina. El saber emprico se fundaba en pruebas, su esencia pasaba de la lucha a la prueba (verificacin) El modelo de solucin de conflictos fue reemplazado por el de decisin, que se resolva por la inquisitio, conforme a la mutacin del paradigma general del saber704. La disciplina deba establecerse por actos de poder verticalizantes: los conflictos no afectaban a la vctima sino al soberano. Pasaron a ser faltas de disciplina contra un monarca que necesitaba una poblacin a sus rdenes y, al mismo tiempo, descubra que el modelo punitivo era una considerable fuente de ingresos que le permita confiscar fortunas y forzar a los nobles a pagar multas para librarse de las penas atroces705. 7. En Alemania, ante la disolucin del poder imperial, la confiscacin de los conflictos se produjo a travs de las
centralizaciones locales del poder. Despus de los Libros de derecho, de los que el Espejo de Suavia y el Espejo de

703 Esludios respecto de la legislacin penal germnica en, Schmidt, Eb., EinfUhnmg in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, p. 21 y ss.; Riiping. Grundriss der Strafrechtsgeschichte, p. 6; Del Giudice. en "Ene. Pessina", p. 439 y ss.; bibliografa antigua al respecto: Wilda, Das Strafrecht des Germanen; Osenbruggen, Studien zur deutschen scliweizerischen Rechtsgeschichte; del mismo, Das Strafrecht des Lungobardeir, Rogge, ber das Gerichtswesen der Germanen. Una exploracin en, Claro, La inquisicin y la cbala, p. 281 y ss. 705 Con razn se observa que la inquisicin y los procesos contra brujas fueron dos tcnicas al servicio de los estados y las iglesias, no exclusivas del catolicismo ni del medioevo (Cfr. Murillo, El discurso de Foucault, p. 165).

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Sajonia (siglo XIII)706 fueron los ms importantes, el mayor acontecimiento legislati vodel tiempo del derechocomn alemn fue la Constitutio Criminalis Bambergensis (1507)707, en que se bas la famosa Constitutio Criminalis Carolina u Ordenanza de Justicia Penal (Peinliche Gerchtsordnung) de Carlos V (1532)708. Si bien el emperador no poda imponer la Carolina a los seores alemanes, stos la fueron adoptando y fue base de casi todo el derecho penal comn vigente hasta la codificacin709. En Italia se fue estableciendo un derecho estatutario a travs del que los seores confiscaron los conflictos y vendan la impunidad de severas penas corporales, pues los nobles podan obtenerla pagando a las cajas comunales. En el siglo XIV se separaron ms radicalmente la reparacin y la pena de las legislaciones estatutarias. No hubo un modelo como la Carolina alemana, de modo que su funcin fue cumplida por los juristas (glosadores), que se fundaban en el derecho romano imperial, en los estatutos y, en pequea medida, en las leyes germanas. Las penas de los estatutos eran terribles y el poder de confiscacin y su ejercicio punitivo fue ejercido en forma arbitraria hasta el siglo XVI11710. En Francia, a partir del siglo XIII las Costumbres (recopilacin de leyes y usos feudales) fueron cediendo paso al ejercicio del poder de los jueces reales. Los casos reales aumentaron hasta organizar una completa jurisdiccin y dedicar una sala del parlamento (tribunal) de Pars a las causas criminales en 1545 (Francisco I). El ministerio pblico aparece en las Ordenanzas de 1355,1358 y 1371, y el principio de que el delito se debe juzgaren el lugar de comisin (Ordenanzas de 1453 y 1670) acabcon el privilegio feudal de la ley del domicilio. El combatejudicial se prohibi en 1367 y 1380, instalndose el proceso inquisitorio y, con l, el secreto y la tortura711.

8. En Espaa, la particular convivencia de las culturas germnica y romana facilit la tendencia a la confiscacin de los conflictos sobre base romana imperial. El Fuero Juzgo o Libro de los Jueces (Liber Judiciorum)712 fue la ms acabada tentativa en este sentido, pero en general el derecho foral y sobre todo su prctica, implic una resistencia bastante marcada a la confiscacin. El avance ms definitivo lo representaron las Siete Partidas del rey Alfonso El Sabio (1263)713, cuya partida sptima codificaba las leyes penales como pena pblica. El derecho foral continu avanzando por la va de los fueros generales o territoriales (diferentes de los municipales o locales). A partir del trmino de Ja guerra a los islmicos (la llamada reconquista), comenz una labor de centralizacin legislativa, reafirmadora del poder punitivo, en tanto que las Partidas -que no haban alcanzado verdadera vigencia- quedaron como ley supletoria. La primera recopilacin fueron las Ordenanzas Reales de Castilla de los Reyes Catlicos (1485), complementadas por las Leyes de Toro de Juana la Loca (1505). La tendencia al rigorismo contra moros y judos era su nota ms saliente 714. El desorden legislativo provoc la redaccin de la Nueva Recopilacin de Felipe II (1567), en que las leyes penales ocupan el libro cuarto715. La tradicin espaola de recopiladas se agot tardamente con la Novsima Recopilacin de 1805, que siendo una obra totalmente anacrnica para Europa, prcticamente reprodujo en lo sustancial las disposiciones de
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Insel Verlag, Sachsenspiegel; Koschorrek, Die Heildelherger Bilderhandschrift des Sachsenspiegels, Kommentar, Eckhardt-Hbner, Deutschenspiegel. 33 Cfr. Kohler-Scheel, Die hambergische Halsgerichtsordnung. 708 Las muchas ediciones antiguas de la Carolina se indican en Bohmer, p. 42 y ss.; puede verse Kohler, J., Die Carolina und ihre Vorgdngerinnen; existe traduccin italiana de Tolomei, en "Rivista Penale", X, p. 5 y ss. y XIII, p. 129 y ss.; tambin Hellfeld, Elementa Juris Germanico-Carolini. 709 Una exposicin sobre el derecho penal comn alemn, con indicacin de los principales autores y bibliografa en, Liszt, Lehrbuch, p. 53 y ss. 710 Salvioli, Storia del Diritto Italiano, p. 676 y ss. 711 En general, sobre todo el perodo feudal, Du Boys. Histoire du Droit Criminel des peuples modernes. T. II y T. III. 712 Real Academia Espaola. Fuerzo Juzgo en latn y castellano cotejado con os ms antiguos y preciosos cdices: Lardizbal. Discurso sobre la Legislacin de los wisigodos, pp. III a XLIV; Pacheco, en "Los cdigos espaoles concordados y anotados", I, pp. V a LXXV; del mismo, El Cdigo Penal, l, p. 41; Peco, La legislacin penal visigtica-, Bernaldo de Quirz, Alrededor de! delito y de la pena, p. 109; Lalinde Abada, Iniciacin histrica al derecho espaol, p. 564; Sempere. Historia del derecho espaol, p. 79 y ss.; Garca (h), J.A., Introduccin a/ estudio de las ciencias sociales argentinas, p. 209; Batista, Algumas matriz.es ibricas do direito penal brasileiro. 713 Lpez. G., Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alfonso el Nono, Setena Partida; tambin Berni y Jos, Apuntamientos de las leyes de Partida, sobre ellas, Gutirrez, J.M., Prctica Criminal de Espaa; Gutirrez Fernndez, Examen histrico del derecho penal, p. 163 y ss.; Gmez de la Serna, Introduccin histrica, en "Los Cdigos Espaoles". II. p. XXXV; Solalinde, en prlogo a Alfonso El Sabio. T. 1. 714 Respecto de la legislacin penal del medioevo espaol. Orlandis, Las consecuencias de! delito en el derecho de la alta Edad Media; Lpez-Amo Marn, El derecho pena! espaol de la baja Edad Media; Bernaldo de Quirz, La picota. Crmenes y castigos en el pas castellano; Du Boys, op. cit., T. IV. 715 Tomo Segundo de las Leyes de Recopilacin, pp. 312-475; Tomo Tercero de Autos Acordados.

III. Inquisicin y poder punitivo mercantilista


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1567 . En Portugal, al igual que en Espaa, se desarroll el derecho foral hasta que se inici el movimiento de recopiladas llamadas all Ordenacoes. En la primera de esas obras no queda vestigio alguno de conflicto no confiscado, y las sucesivas no hacen ms que reafirmar su vigencia en todo el reino. Las primeras fueron las Ordenages Alfonsinas, del rey Alfonso V (aunque parece que aprobadas en la regencia del infante D. Pedro) (1447)717. Sus textos no son originales, sino que recopilan y ordenan legislacin anterior para facilitar su aplicacin. Se divide en cinco libros, estando el ltimo dedicado a las leyes penales. Extendido el uso de la imprenta, el rey Manuel I encarg en 1505 una nueva obra, que fue publicada en 1514, pero que no le satisfizo, por lo que se hizo una edicin definitiva en 1521, conocida como Ordenages Manuelinas718. En 1603, el rey Felipe II de Espaa, a la sazn rey de Portugal, sancion un tercer ordenamiento conocido como Ordenages Filipinas41. La divisin formal se mantuvo desde las Alfonsinas. 9. La Nueva Recopilacin espaola (1567) y las Ordenages Filipinas portuguesas (1603) fueron las leyes penales ms importantes que se trajeron a Amrica Latina, propias de monarquas fuertemente centralizadas, aunque su aplicacin se modific en las colonias por va del derecho indiano 719 en el caso espaol, cuyo texto ms notorio fue la Recopilacin de las Leyes de Indias 720 , y con leyes ms inorgnicas en el portugus 721 y, por supuesto, por la prctica notoriamente diferente de las metrpolis".

III. Inquisicin y poder punitivo mercantilista


1. Cuando el conflicto dej de ser lesin contra la vctima para pasar a ser delito contra el soberano, es decir cuando su esencia mut de lesin a un ser humano a ofensa al seor, se desprendi de la lesin misma y se fue subjetivizando como enemistad con el soberano. La investigacin de la lesin al prjimo fue perdiendo sentido, porque no se procuraba su reparacin sino la neutralizacin del enemigo del soberano. Lo que era excepcional en el derecho germnico (la comunidad accionando contra el traidor) se convirti en regla: todo infractor devino un traidor, un enemigo del soberano. La Iglesia722 -como depositara de la tradicin jurdica romana imperial, adquirida en su romanizacin- practicaba la indagacin para provocar la confesin, que era el modo de revertir el estado de pecado, entendido como caracterstica personal que la infraccin slo pona de manifiesto723. Esa prctica se extendi como resultado de la persecucin de la hereja, que amenazaba su poder vertical: la Inquisicin europea se cre hacia 1215 para perseguir la hereja de los ctaros del Languedoc724, pas de Provenza a Aragn y de all a toda Espaa, crendose la Inquisicin moderna por bula de Sixto IV en 1478, abolida slo en 1834 725. La confiscacin del conflicto por parte del poder poltico surgi en la segunda mitad del siglo XII y se profundiz en el siglo XIII, adoptando el mismo procedimiento para indagar el estado de enemistad. El proceso inquisitorio fue la va lgica de averiguacin de la enemistad, y la confesin no es ms que la confirmacin de lo averiguado. La pena era la neutralizacin de la

Martnez Alcubilla, Cdigos antiguos de Espaa, II, p. 759 y ss. Ordenages do Senhor Rey D. Alfonso V. 718 Ordenages do Senhor Rey D. Manuel. 719 Sobre ello. Corts Ibarra, p. 34; Moreno (h), La Ley Penal Argentina, Estudio crtico, p. 46; De Avila Martel, Aspectos del derecho penal indiano; sobre los inmerecidos elogios al derecho indiano, Prez, Luis Carlos, p. 169. 720 Recopilacin de las Leyes de los Reynos de las Indias. Las disposiciones ms interesantes en T. II. p. 275 y ss.; el T. V de laed. de 1987 contiene trabajos de varios autores sobre el derecho indiano; entre ellos. Carranca y Rivas, Las penas y las Leyes de Indias, p. 435 y ss. -^En Brasil no existi una legislacin colonial como la espaola o, por lo menos, no se seguala misma tcnica de recopilacin a su respecto, sino que las Cartas Regias regulaban la legislacin administrativa colonial, aplicando en lo bsico directamente la legislacin portuguesa; cfr. Magalhaes Noronha. E., p. 65. 722 Sobre el derecho penal cannico, Schiappoli, en "Ene. Pessina", 1, p. 669 y ss. 723 Se presenta inslita la opinin de que esta prctica no corresponde a la Inquisicin, sostenida por Herzog, en "La insostenible situacin del derecho penal", p. 42 y ss. 724 Su contexto histrico en Le Goff, La baja Edad Media. 725 Detalles descriptivos en Claro, La Inquisicin y la cbala, Vol. 1, p. 15 y ss.; Kamen, IM Inquisicin espaola; Lewin, La Inquisicin en Hispanoamrica; Monter, La otra inquisicin; Barbero Santos, en "Estudos Jurdicos em homenagem ao Professor Joao Marcello de Araujo Jr.", p. 395 y ss.
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16. La confiscacin del conflicto y el mercantilismo

enemistad con el soberano y la imposicin de la disciplina por el terror. Cuantas ms pruebas se reunan contra alguien, ms clara era la manifestacin de su enemistad contra el soberano y, por lo tanto, mayor deba ser la pena: a mayores sntomas mayores remedios y viceversa. 2. El disciplinamiento de la primera etapa de la confiscacin del conflicto es el propio de la guerra, llevada a cabo con una tecnologa superior a la feudal, aunque an bastante rudimentaria. El saber elaborado a partir de los nmeros de la India, el lgebra, la astronoma y la navegacin de los rabes y el papel, la brjula y la plvora de los chinos :>6 permiti a Europa concretar la revolucin mercantil (siglo XV), que extendi su poder planetariamente con el colonialismo. La empresa guerrera de colonizacin fue llevada a cabo por las potencias martimas (Espaa y Portugal), en tanto que las otras fueron guerreando en Europa y desarrollando formas productivas ms complejas. 3. El proceso que haba llevado a cabo los cambios que dieron lugar al mercantilismo colonialista sigui su curso en los pases del centro y norte europeos, haciendo avanzar la tecnologa de produccin y de guerra, como tambin el saber emprico. Espaa y Portugal quedaron atrasadas en esta transformacin, ancladas en los niveles de tecnologa y disciplinamiento propios de la reconquista contra los rabes y de la conquista contra los indios: mientras Europa central y del Norte se desplazaba hacia el industrialismo, Espaa y Portugal se quedaban en el mercantilismo. Cuando el industrialismo provoc transformaciones significativas (la revolucin industrial) a mediados del siglo XVIII, Espaa y Portugal perdieron la hegemona europea y planetaria, y la civilizacin industrial impuso una nueva forma de disciplinamiento acorde con la tecnologa del momento y la etapa de poder planetario que se iniciaba (tieocolonialismo)726.

''7 Sobre el paso del orden colonial al neocolonial, el completo estudio de Halpern Donghi, Historia contempornea de Amrica atina, p. 209.

I. El industrialismo y la contencin del poder punitivo

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17. De la revolucin industrial a la revolucin tecnolgica


I. El industrialismo y la contencin del poder punitivo 1. La acentuacin del carcter empresarial de la produccin, de la guerra, de la complejidad tecnolgica y del saber emprico provocada por el industrialismo, desemboc en una programacin del poder punitivo de carcter limitador del mismo. Varias fueron las razones, a) El industrialismo no necesitaba conquistar sino explotar, y las guerras se acentuaron como efecto directo de la competencia por la obtencin de mercados o materias primas. Su disciplinamiento es ms sutil en relacin al de la revolucin mercantil: no se centr en la programacin de la seleccin de enemigos para eliminarlos, sino en el disciplinamiento de las masas y naciones para incorporarlas a su tecnologa y volverlas funcionales al poder industrial. Su principal objetivo no fue matar sino domesticar para explotar. Esto provoc cierta humanizacin de las penas: del cuerpo se pas al alma727, o sea que se extendi la pena privativa de la libertad728. En cierto sentido, es vlido afirmar que las crceles son la imagen del mundo burgus del trabajo pensado hasta sus ltimas consecuencias, que el odio de los hombres por lo que deben hacerse a s mismos pone como emblema en el mundo729. b) El modelo industrial requera certeza, previsibilidad, reglas de juego definidas730, sobriedad y ahorro731, sentido programtico 732 fundado en lo emprico733, c) Los dos factores anteriores (explotacin y racionalidad funcional) son econmicos y se tradujeron en una importantsima causa de factor poltico: dieron lugar a una nueva clase industrial en ascenso que debi desplazar del poder a la nobleza decadente, lo que se produjo a travs de una pugna contentora del poder de la nobleza y, como es lgico, de su poder punitivo como instrumento privilegiado. 2. Esta tendencia a la limitacin tuvo sus primeras manifestaciones legislativas con las reformas del despotismo ilustrado, o sea, con la adopcin de las ideas racionalistas por parte de los nobles autcratas, cuando adoptaron la tctica de adecuarse a las nuevas condiciones para conservar su poder, en la segunda mitad del siglo XVIII. Si bien hubo algunas tentativas anteriores, que culminaron, por impulso de Colbert, con la clebre ordenanza procesal734, los tiempos no estaban maduros para la codificacin general de toda la legislacin penal, que recin se materializara a finales del siglo siguiente. Entre estas reformas cabe mencionar, en primer trmino, la del Gran Duque Pedro Leopoldo de Toscana con el cdigo de 1786 735, que reconoca algunos antecedentes menos claros, como el cdigo de Mdena de 1771 61. Este cdigo prcticamente derogaba la pena de muerte, en tanto que mediante edictos anteriores se haban abolido otras penas atroces736. De 1767 data la Instruccin que imparti Catalina II de Rusia para la formacin de un nuevo cdigo penal, tambin pletrica de la ideologa de Beccaria, pero que no lleg a tener consecuencias prcticas737. En Baviera y en Austria hubo dos momentos legislativos: en el primero, se sancionaron cdigos que unificaban la legislacin y consagraban la

Cfr. Foucault, Surveiller et punir (Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisin). Entra en juego el pensamiento proporcionalista. que se queda con tres penas: la muerte (nica no divisible), la prisin y la multa (Cfr. Tarello, Cultura jurdica y poltica del derecho, p. 54); la prisin tambin se explica por la necesidad de establecer nuevas relaciones de dependencia (cfr. Castel, Las metamorfosis de la cuestin social, p. 239). Mayores detalles. Cfr. Infra 62. 729 Horkheimer-Adorno, Dialctica del iluminismo, p. 267. 730 Contrastando con la arbitrariedad penal del antiguo rgimen, sobre ello Bonneville de Marsangy, L'amliorution de la loi criminelle. 1, 25; Salvage. p. 13. 731 Weber, La tica protestante y el espritu del capitalismo. 732 Responda a esto el movimiento hacia el "gran encierro" institucional, desde el siglo XVI, en hospitales, casas de trabajo, etc.: v.. por todos. Castel, op. cit., p. 54. w Sobre criterios econmicos en reglas de derecho basados en la economa formal de base romanstica de Domat y Polhier: Tarello. Storia della cultura giuridica moderna, p. 35. 734 Nouveau Commentaire sur l'Ordonnance Criminelle du mois d'Aot 1670. 735 Su texto en Paternti, Note a! Cdice Crimnale Toscano de! 786\ sobre su importancia, Rilping, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, p. 69. 736 v. Pertile, Storia del Diritto Penale; Tarello. Storia della cultura giuridica moderna, p. 547. 737 Sobre ella, Cartuyvels, D'o vient le Code Pnal?, p. 143 y ss.
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17. De la revolucin industrial a la revolucin tecnolgica

independencia legal de la Carolina, pero que no incluyeron ningn elemento iluminista; tales fueron el cdigo penal de Baviera de 175 1 738 y la Constitutio Crminalis Teresiana, sancionada por Mara Teresa de Austria en 1768 739 . Al poco tiempo una reforma penal de sustancial importancia, inspirada en ideas iluministas, se introdujo con el cdigo penal del emperador Jos II (Cdigo Josefino) de 1787 740, que divida las infracciones (graves o penales y leves o policiales) y sustitua ordinariamente la pena de muerte por varias penas privativas de la libertad y severas penas corporales; proscriba la analoga (estableca el nullum crimen sine le ge). Si bien prevea penas muy severas fue un texto avanzado para la poca, que permiti superar las instituciones del derecho comn germano que arrastraba la Teresiana. El despotismo ilustrado acab con la tortura y con los ltimos vestigios de la hechicera, que sobrevivan en forma de maleficios venenosos en algunos estados. En Alemania, puede considerarse paralelo el Landrecht de Prusia de 1794, sancionado bajo la proteccin de Federico II 741. En forma paulatina se consolid la idea de codificacin, como ordenacin en una nica ley y en forma lgica de todas las disposiciones concernientes a una rama del derecho, a modo de versin jurdica de la Enciclopedia. Aunque no se materializaron, tambin hubo intentos codificadores en Espaa742 y Portugal743. El cdigo de Pedro Leopoldo para Toscana inaugur esta corriente: es bueno sealar que el primer mbito jurdico codificado en sentido moderno fue el penal, incluso antes que el poltico y e\ civil. II. La extensin Limitadora en la codificacin del siglo XIX

Schmidt, W., Codex Juris Babarici Crminalis de auno MDCCL1 (1751). Acerca de este texto, Schmidt, Eb p. 173 y ss.; Maasburg, Zur Entstehungsgeschichte der Theresianischen Halsgerichtsordmmg; Kwiantkowski, Die "Constitutio Crminalis Theresiana"; Moos, Der Verbrechensbegriff in sterreich im 18. Und 19. Jahrhundert, p. 94 y ss.; Cartuyvels, p. 249 y ss. 740 Respecto de la Josefina, Schmidt, Eb., p. 246 y ss.; Moos, p. 163 y ss.; Tarello, p. 514 y ss.; Cartuyvels, p. 264 y ss. 741 Sobreeste texto, Schmidt, Eb., p. 237; Willenbcher, Die strafrechtsphilosophischen Anschauungen Friedrichs des Grossen; Hattenhauer, Allgemeiner Landrecht fiir die Preussischen Staaten von 794; Cartuyvels, p. 332 y ss.; Petti, en "Scritti in Onore di Enrico Ferri", p. 359 y ss. 742 v. el plan de Lardizbal. que segua de cerca la sistemtica de Filangieri en, Casabo Ruz, Los orgenes de la codificacin penal en Espaa: el plan de Cdigo criminal de 1787, p. 314 y ss.; sobre intentos posteriores, Casabo Ruz, El proyecto de Cdigo Criminal de 1830; del mismo, El Proyecto de Cdigo Criminal de 1831 de Sainz de Andino; tambin, El Proyecto de Cdigo Criminal de 1834. 743 Mello Freire. Cdigo Criminal intentado pela Rainha Mara I. Autor Pascoal Jos de Mello Freire.
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1. Todos los pases de Europa y de Amrica se dieron cdigos penales y procesales penales en el siglo XIX744 e incluso en los pases de derecho comn (common law) se desarroll el statute law (legislacin formal)745. En este proceso codificador mundial es clara la influencia ejercida por el cdigo de Napolen de 1810746, que se mantuvo vigente hasta 1994747 y que sirvi parcialmente de modelo al cdigo prusiano de 1851, adoptado en 1871 como cdigo del Reich748, vigente en Alemania hasta 1975. Si bien el Code Napolen conserva una serie de principios racionales provenientes del pensamiento de la poca, no era el cdigo de la Revolucin Francesa, sino el texto estatista de un imperio, siendo calificado como cdigo de Napolen y no de Francia749 celebrado por los reaccionarios como un triunfo del orden frente al cdigo revolucionario de 1791 750. Resulta claro que con sus penas seversimas 751 procuraba privilegiar la proteccin del estado, centrado en la persona del emperador: en el ordenamiento de delitos por bienes jurdicos de la parte especial, el estado pasaba a ocupar el lugar de Dios. La vieja idea de la legislacin penal de Justiniano -que es la expresin del principio de que la conservacin del estado es el fundamento de la punicin- resucit en el Code y engarz en Alemania con fundamentos hegelianos. La influencia de Bentham sobre los redactores del cdigo Napolen evit que cayese en las exageraciones de la ley romana. El mismo Target, en la presentacin del proyecto, sostena que es la necesidad de la pena lo que la hace legtima 752, evidenciando un pragmatismo que evit mayores desviaciones. No obstante, en su estructura qued claramente trazada la lnea poltica penal imperialista, que sirvi de modelo a otros textos enrolados en la misma corriente en casi toda Europa. 2. Si bien el cdigo Napolen haba tenido su modelo opuesto en la misma Francia con el cdigo revolucionario de 1791753, este ltimo no era de elevada calidad tcnica. La funcin de modelo opuesto en la legislacin comparada, tcnicamente superior y en la lnea ms pura del viejo liberalismo, le corresponde al cdigo de Baviera de 1813, redactado por Johann Paul Anselm Ritter von Feuerbach754, que plasma las ideas de su autor en especial respecto de la pena 755. Se trata de una ley con lenguaje extraordinariamente pulido y tcnico para su poca, con conceptos bien ceidos y demarcatorios de una lnea poltico-penal que trata de poner al ser humano en primer trmino, lo que se evidencia en la tabulacin de infracciones por bienes jurdicos, que comienza con los delitos contra las personas. Este texto fue la fuente de inspiracin de la codificacin penal argentina. 3. Muy significativo fue el Cdigo Criminal do Imperio do Brasil de 1830, sobre proyectos de Jos Clemente Pereira y Bernardo Pereira de Vasconcelos8S, con influencias de Livingstone y de Bentham, con penas fijas que deban tener en cuenta la sensibilidad del destinatario, elemento

Quiz con demasiada linealidad, se ha sealado que la secuencia es "revolucin-declaracinconstitucin-cdigos" (as, Clavero, en "Quaderni Fiorentini", 18, 1989, p. 79 y ss.). 745 Cfr. Stephen, A History ofthe Criminal Law ofEngland, I, p. 428 y ss.; puede verse la reconstruccin racional de la legislacin inglesa de Blackstone. Commentaires sur les lois anglaises. 746 Code des cllits et des peines servant de supplment au procs-verbal des sances du Corps Lgislatif, fevrier 1810. 747 La interpretacin jurisprudencial de este cdigo en su primer medio siglo de vidaen Blenche, Etudes pratiques sur le Code Pnal. 748 La legislacin preunitaria en Stenglein, Sammlung der deutschen Strafgesetzbiicher; la versin castellana del cdigo imperial, Zulueta, Cdigo Penal del Imperio Alemn. 749 Cfr. Prins, en "La Legislacin Penal Comparada", I, p. 391. 750 As, Du Boys, Histoire du Droit Criminel de la France, VI, p. 381; el cdigo de 1791: Code Criminal de la Republiquefrancaise, editado por Sagnier. Sobre este cdigo y su sistema de penas fijas, Remy, Les principes gnraux du Code Pnal de 1791: Sal vage, p. 14; Stefani-Levasseur-Bouloc, p. 60; su derogacin por el Cdigo de Napolen en, Jeandidier, pp. 49 y 465. 751 Sobre ello, Cattaneo, Illuminismo e legislazione, p. 118. 752 Cfr. Da Passano, Emendare o intimidare?, p. 106. 753 Un anlisis detallado de la ideologa y gestacin de ambos textos en Da Passano, op. cit. 754 Sobre este autor. Radbruch. Paul Johann Anselm Feuerbach. Ein Juristenleben; sobre su posterior intento legislativo, Schubert, Feuerbachs EntwurfzH einem Strafgesetzbuch fr das Knigreich Bayern aus dem Jahre 1824. 755 Cfr. Infra 20, V.

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17. De la revolucin industrial a la revolucin tecnolgica

caracterstico del talin756. El texto fue traducido al francs757 y su trascendencia para Amrica Latina fue superlativa, porque fue uno de los principales modelos del cdigo penal espaol de 1848, reformado en detalle en 1850 y en 1870 9t, textos que fueron seguidos por la mayora de los pases latinoamericanos del siglo pasado. Espaa haba sancionado su primer cdigo penal en 1822 758, bajo la influencia del cdigo de las Dos Sicilias de 18 1 9 759 y el cdigo Napolen. Tuvo escasa vigencia, pero sirvi de modelo al cdigo de El Salvador de 1826 760 y al de Bolivia de 1831 (Cdigo Santa Cruz)761, que fueron los primeros de la Amrica espaola. Tambin fue sancionado en 1835 como primer cdigo penal mexicano por el Estado de Veracruz 762 y en 1837 como primer cdigo del Ecuador763. 4. En 1825 el poltico y jurista norteamericano Edward Livingstone proyect para Louisiana una legislacin penal, procesal y penitenciaria que adapt ms tarde en un proyecto federal para los Estados Unidos. Sus teoras eran cercanas a las de Bentham y su obra fue la primera que dedic un amplio espacio a la ejecucin penal764. El proyecto no fue adoptado en los Estados Unidos, pero tuvo importancia por su influencia posterior, siendo sancionado en Guatemala y en Nicaragua en 1837 765. 5. En la segunda mitad del siglo XIX se produjo una nueva generacin de cdigos europeos, siendo de destacar por su posterior influencia los cdigos belga de 1867 766 y holands de 1881 767, obras de acadmicos-J. J. Haus en Blgica768 y W. Modderman en Holanda 769- que reemplazaron al rgido cdigo de Napolen, aunque Holanda haba tenido un propio ensayo de codificacin

756 v. Do Nascimento Silva, Cdigo CriminaI do Imprio do Brasil: Araujo Filgueiras Jnior, Cdigo Criminal do Imprio do Brazil: sobre este texto, Thot, en "Archivo Judicirio", Rio de Janeiro, XV, p. 39 y ss.; Machado Nieto, Direito Penal e estrutura social (Comentrio sociolgico ao Cdigo Criminal de i830): Pierangelli. Cdigos Penis do Brasil (2001), p. 65 y ss. 758 Cdigo Penal Espaol, decretado por la Cortes en 8 de junio, sancionado por el Rey y mandado promulgar en 9 de julio de 1822. Detalles de sus antecedentes en, Diario de las Sesiones de Corte, p. 1155 y ss., apndice al nmero 54; Diario de Sesiones de Cortes, Legislatura de 1821. II, p. 115 y ss.; dem, 1822, T. II, p. 987 y ss., n 66, sesin del 25 de abril de 1822, p. 1465 y ss. 759 Cdice per lo Regno delle Dte Sicilie. Parte Seconda Leggi Penali. Prima Edizione orignale ed uffiziale', Vinciguerra, Cdice per lo Regno delle Due Sicilie, Parle Seconda, Leggi Penali. Respecto de este digesto, del mismo en op. cit.. Una tcnica giuridica raffinata al servizio dell'assolutismo regio', comentario al texto, Cardassi, Tesmologia Penale o vero analisi ragionata delle teorice di diritto penale complala ad stituzione per la seconda parte del Cdice del Regno delle Due Sicilie. 760 Fue el primero sancionado en Amrica. El cdigo espaol de 1822 haba sido trado de Madrid por Don Mateo lbarra (Menndez, Discurso acadmico ledo por el Doctor Rene Padilla y Velasco, en el Centenario del Cdigo de Procedimientos Judiciales). La Comisin Revisora en 1859 haca referencia al cdigo vigente como el espaol de 1822 (Garca, M.A., Diccionario Histrico-Enciclopdico de la Repblica de El Salvador, Tomo XII, pp. 470-473) (documentacin investigada por Alberto Binder). El texto del cdigo sancionado en 1826 se encuentra en la obra de Isidro Menndez con el ttulo de "Cdigo Penal del Estado decretado por la legislatura en 13 de abril de 1826" (Recopilacin de las leyes del Salvador en Centro-Amrica: formada por el Sr. Presbtero Doctor y Licenciado Don Isidro Menndez, a virtud de Comisin del seor Presidente Don Jos Mara San Martn, refrendada por el Sr. Ministro del Interior, Lic. D. Ignacio Gmez, tomo I. pp. 386-512) (texto debido a la gentileza del Prof. Jos Enrique Silva). 761 Cdigo Penal Sama Cruz, Paz de Ayacucho, 1831. 762 Cdigo Penal de 1835 del Estado de Veracruz. en "Derecho Penal Contemporneo", N 1, febrero de 1965. 763 Cdigo Penal de la Repblica del Ecuador sancionado por la Legislatura de 1837, reimpreso por orden de! Gobierno, correcto y revisado por la Comisin Permanente del Senado. 764 Expos d 'un systme de lgislation criminelle pour l 'Etat de la Louisiane et pour les Elats-Unis d'Amrique; existe tambin una versin francesa del Rapport a la Asamblea, de 1825; su obra fue traducida y publicada en Guatemala: Cdigo Penal de Livingstone, 1831. 765 Sobre la adopcin de los cdigos de Livingstone en Guatemala, Vela, en "Justicia Penal y Sociedad", 1991, p. 41 y ss.: el texto de Livingstone en Nicaragua, en Medina y Ormaechea, La Legislacin Penal de los Pueblos Latinos. 766 Cfr. Nypels. Lgislation Criminelle de ta Belgique ou Commentaire et Complment du Code Pnal Belge. 767 Code Pnal des Pays-Bas (3 Mars 1881); Brusa, L'ultimo progetto di Cdice Penale Olandese; del mismo. Cdice Penale Olandese, 3 Mar.o 1881. Sobre su proceso de sancin, Smidt, H. J., Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht. El comentario ms clsico es Noyon, Het Wetboek van Strafrecht. 768 Haus, Principes Gnraux du Droit Pnal Belge. 769 Respecto de este autor, van Heijnsbergen, Gescheidenis der Rechtswetenschap in Nederland, p. 219.

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derogado por la invasin bonapartista , despus de breve vigencia , pese a que es elogiado por los autores nacionales como superior en varios sentidos 772. El cdigo belga fue adoptado como cdigo penal ecuatoriano 773. A la misma generacin pertenece el cdigo hngaro de 1878 los. En Italia haban sido sancionados diversos cdigos locales 774, pero luego de la unidad se generaliz el cdigo sardo 775 -sal vo en Toscana "hasta que fue reemplazado por el primer cdigo sancionado para todo el reino, que fue el de 1888, conocido como cdice Zanardelli. "2. Se trata de un texto construido sobre la admisin expresa del libre albedro: el agente deba tener conciencia y libertad de sus actos. En su tiempo recibi las primeras crticas positivistas a travs de la pluma de Lombroso, en un folleto titulado Tropo presto! Por la solidez de su estructura ejerci influencia en otros cdigos "3, como el de Venezuela (que lo sigue casi a la letra), el brasileo de 1890 y en la Argentina mediante el proyecto de 1891. Perdi vigencia en 1931, aunque contina siendo el cdigo penal del Estado Vaticano. 6. Estos cdigos del siglo XIX responden a una tendencia que est marcada por la lucha de la clase industrial contra la nobleza, es decir, que carga el lastre de esa pugna de poder y del enorme esfuerzo intelectual por contener el poder punitivo del antiguo rgimen. En su conjunto puede decirse que constituyen, con sus notorias diferencias de grado, la vieja legislacin penal liberal, o mejor, la legislacin penal del viejo liberalismo, o sea, de la burguesa europea que procuraba asentarse en el poder. Estas leyes trataron de reforzar la idea de delito como hecho, de exigir la lesin como requisito inexcusable de la punicin y de restaurar el proceso de partes en medida limitada, pues una de las partes es el ministerio pblico, sin contar con que el acusatorio se desdibujaba con la instruccin inquisitoria del llamado sistema mixto. Se trat de un momento de limitacin del poder de las agencias, pero que no dio marcha atrs en la confiscacin de la vctima, operada desde el siglo XIII, sino que tom de la etapa anterior a sta algunos elementos para limitar el poder punitivo. 7. Los factores no directamente polticos que llevaron a la limitacin del poder punitivo en estas legislaciones (explotacin y racionalidad funcional) fueron causa de su reordenamiento adaptado funcionalmente a una nueva forma de disciplinamiento. La facilitacin de la explotacin de las clases subalternas y la racionalidad puesta al servicio de su control social, reclamaban la remocin de los lmites colocados por los viejos liberales, de modo que cuando la clase industrial se asent definitivamente en el poder en la segunda mitad del siglo XIX, comenz un movimiento hacia el disciplinamiento sutil y pragmtico, fuera de los lmites liberales, es decir, meramente funcional: se readapt la distincin entre enemigos (no ya del soberano sino de la sociedad) e indisciplinados, que por lo menos se remonta a la Carolina, con la persecucin de los vagabundos "4, y se los volvi a detectar empricamente. Fruto de esta pugna entre el inquisitorio disciplinante o eliminatorio y el semiacusatorio limitador y retributivo, ser toda la heterognea legislacin del siglo XX. 8. Cabe insistir en que los textos legales del siglo XIX -como los del XVIII- corresponden a ideas que orientan esa programacin, pero la realidad de la criminalizacin secundaria fue otra cosa, a veces muy lejanamente vinculada -y hasta abiertamente contrapuesta- a lo programado en

Kemper, Crimineele Wetboek voorhet Koningrijk Holland, rnet eene Inleiding en Aanmerkingen. Cfr. Simons, Leerboek von het Nederlansche Stafrecht, pp. 47-48; tambin Pompe, Handboek van het Nederlansche Strafrecht, p. 22; van Hamel, Inleiding tot de studie van het Nederlandsche Strafrecht, pp. 70 y 71. 772 As, van Hamel, p. 71; van Binsbergen, Inleiding Strafrecht, p. 34; del mismo, Algemeen karakter van het Crimineel Wetboek voor Koningkrijk Holland. 773 Cdigo Penal y Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Criminal de la Repblica del Ecuador. 774 Cdice Penale per gli Stati di Parma, Piacenza e Guastella. Los trabajos para un cdigo nico en tiempos napolenicos, en Collezione del travagli sul Cdice Penale pe Regno d' Italia, Volume I; Cdice per lo Regno delle Due Sicilie compilato dall' Avvocato Luigi Dentice; Ambrosio, Cadoppi et al.. I Regolamenti Penali di Papa Gregorio XVI per lo Stato Pontificio (1832); Cavanna-Vanzelli. II primo progetto di Cdice Penale per la Lombardia Napolenica (1801-1802)\ Vinciguerra, Cdice Penale per il Principato di Lucca (1807). Sobre la legislacin penal de la zona de ocupacin austraca. Fruhxaid. Manuale del Cdice Penale Austraco sui crimimni; tambin, Da Passano. Emendare o intimidire?, p. 159 y ss. Cdice Penale per gli Stati di S. M. i! Re di Sardegna.
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17. De la revolucin industrial a la revolucin tecnolgica

la legislacin. La criminalizacin primaria del mercantilismo slo pudo ser llevada a la prctica mnimamente, porque de lo contrario hubiese bastado con la mera delincuencia sexual para diezmar a las poblaciones notoriamente reducidas por las enfermedades y las pestes que eclosionaron con la concentracin urbana: en buena medida tuvieron una funcin meramente simblica, tendiente a generar la imagen del rey en analoga con la imagen divina como dispensador de premios y castigos "5. De igual modo, la contencin de ese poder que pretendieron llevar a cabo los cdigos del viejo liberalismo fue muy relativa, con predominio de presos sin condena y con prisiones altamente deteriorantes y de efectos letales "6. Fueron mucho menores los cambios en el ejercicio del poder punitivo que en su planificacin: el discurso penal siempre cambia mucho ms que la prctica criminalizante, justamente porque en buena medida fue slo un discurso de legitimacin. III. Hacia el disciplinamiento sin lmites 1. En el siglo XX se manifest abiertamente la tendencia legislativa a distinguir ntidamente entre enemigos de la sociedad e indisciplinados, con el objeto de cancelar lmites garantizadores e incluso eliminar fsicamente a los primeros y slo reducir los de los segundos; abiertamente se postul el abandono de todo lmite al poder punitivo y la consiguiente vuelta al inquisitorio. En 1921 se elabor en Italia un proyecto sobre la base de la neutralizacin y disciplinamiento de peligrosos (Proyecto Ferri) "7, que fue llevado al extremo por un proyecto ruso que concibi un cdigo sin parte especial (Proyecto Krylenko) "8, pero la labor reformadora italiana se concret con el Cdice Rocco de 1930, obra jurdica mxima del fascismo "9. Se trata de un texto que combina penas retributivas con medidas neutralizantes. Cuarenta aos despus de su vigencia sus resultados se sintetizaron de la siguiente manera: A las personas no peligrosas y responsables se les castigar con una sola pena; a las personas responsables y peligrosas se les someter a una pena, y una vez cumplida sta, a la medida de seguridad; a las personas no responsables y no peligrosas no se las someter a ninguna pena; y finalmente, si son no responsables y peligrosas se las someter nicamente a las medidas de seguridad. Entre las dos categoras de personas responsables se invent, por fin, el equvoco tertium genus de personas parcialmente responsables, quienes sufrirn pena reducida y, una vez purgada sta, sern sometidas a medidas de seguridad. Como se puede comprobar, se trata as de una verdadera obra maestra del arte de la combinacin. Sin embargo, las medidas de seguridad en detencin, en su aplicacin prctica, constituyen una duplicacin de la pena y no ofrecen ninguna eficacia reeducativa 12. Se intent su derogacin al final de la segunda guerra, para volver al cdigo de Zanardelli776, aunque sin xito. Los posteriores intentos de reemplazo orgnico tampoco prosperaron. De todos modos, las reformas parciales introducidas desde 1948 le han dado una configuracin actual relativamente compatible con la Repblica. Ejerci marcada influencia sobre el cdigo del Uruguay de 1933 777 de Irureta Goyena, y sobre el cdigo de Vargas del Brasil de 1940 778. 2. En Suiza cada cantn tena su propio cdigo, hasta que se sancion el cdigo nico de 1937, que entr en vigencia en 1942. Fue producto de una elaboracin de ms de cuarenta aos 779, en la que jug un papel central Karl Stooss 780. Ejerci marcada influencia cuando an era proyecto sobre el cdigo peruano de 1924 781 y, en menor medida, sobre la legislacin argentina. Ensay desde antes de Rocco la combinacin de penas y medidas. En Alemania el cdigo del Reich de 1871 sigui vigente con numerosas modificaciones hasta 1975, pese a los sucesivos intentos de reemplazo. El nazismo no logr concretar un proyecto anlogo al de Rocco, sino que se manej con leyes especiales de proteccin 782, derogadas despus de la cada del rgimen. En 1962 se
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Vasalli, en "GP", 1972, p. 513 y ss. Reta-Grezzi, Cdigo Penal de la Repblica Oriental del Uruguay. 778 Cdigo Penal. Decrelo-lei N. 2.848, 7.12.40. 779 Comenz con la labor comparativa, Stooss, Die scbweizersche Strafgesetzbiicher. 12:> Es el texto que rige, con sucesivas reformas; sobre stas Schultz, en "Strafrechtsreform und Rechtsvergleichung", p. 12 y ss. 781 Cdigo Pena!, Editorial Cuzco. 782 v. Dalcke, Strafrecht und Slrafverfahren.

V. Las dudosas tendencias de la codificacin penal latinoamericana

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present un proyecto oficial (conservador)783 y en 1966 un grupo de profesores present otro en disidencia (socialdemcrata), conocido como proyecto alternativo 784 . El texto vigente desde 1975 785 recepta elementos de ambos, funda las penas en la culpabilidad y las medidas de mejoramiento, educativas y de correccin en la peligrosidad. Por camino similar, aunque quiz con mayor coherencia, se desplaza el cdigo austraco de 1975, donde Nowakowski aprovech sagazmente el largo debate alemn 13'. Portugal sancion un nuevo cdigo penal en 1983, parcialmente modificado con posterioridad, siguiendo de cerca las reformas alemana y austraca 786 . Espaa mantuvo el texto de 1870 con sucesivas reformas; el franquismo tampoco concret un cdigo penal787. Finalmente, Francia y Espaa sancionaron nuevos cdigos penales en 1994 788 y 1995 789 respectivamente, despus de larga elaboracin legislativa.
3. En Oriente, Japn, que haba sancionado su primer cdigo penal en 1880 sobre modelo napolenico, sancion su vigente cdigo en 1907, sobre el modelo alemn de 1871 m. En la India la legislacin penal datade 1860, por obra de Thomas Babington Macaulay (1800-1859), cuya obra legislativa se inspira en el proyecto de Livingstone y en el cdigo francs, es ampliamente citada en el derecho de modelo anglosajn En cuanto a China, se rige por el cdigo penal de 1980, que mantiene la analoga 790. En los pases del Este europeo se est produciendo un movimiento de reforma, an no suficientemente estudiado ,y>.

IV. La contradiccin irracional de la legislacin penal de la globalizacin: la descodificacin penal 1. El mercantilismo demand la confiscacin ilimitada de la vctima y del conflicto, como instrumento de verticalizacin corporativa de la sociedad (clases jerarquizadas; concepto de estado como organismo), necesaria para las empresas nacionales de poder planetario (colonialismo) y blico. El industrialismo demand el lmite de ese poder verticalizador hasta que la nueva clase hegemnica se instal en el poder (concepto de estado como contrato), pero luego adopt el criterio de liberarse de esos lmites en un programa que tena por objeto eliminar a sus enemigos y someter a los indisciplinados, para lograr su empresa de integracin econmica perifrica (neocolonialismo) en su gran aparato productor nacional (industrializacin del centro). Las leyes penales reflejaron las sucesivas emergencias791, especialmente en Amrica Latina 792. 2. La actual etapa tecnolgica provoca equiparacin salarial con los niveles ms bajos del planeta y desocupacin estructural para los restantes, en un ejercicio del poder planetario (globalizacin) que se desplaza de los estados a monopolios u oligopolios trasnacionales. El estado queda reducido a una funcin recaudadora 793: se lo concibe como empresa regida por criterios de eficacia. Sus necesidades son contradictorias: deben eliminar todo obstculo al ejercicio del poder de estos oligopolios y disciplinar o eliminar a los excluidos para que no perturben, lo que requiere ejercicio arbitrario del poder (ideologa de seguridad urbana), que es

Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962. Alternative Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil; Zaffaroni, en "Parte General de la Reforma Penal de la Repblica Federal Alemana". Sobre la reforma, Jescheck, Reforma del derecho penal en Alemania; Beristain, La reforma del cdigo alemn; con muy amplia informacin, Moccia, Poltica Crimnale e riforma del sistema penale. 785 Su texto en Zaffaroni-Riegger, en "Revista Argentina de Ciencias Penales", 1977, n 4. 786 Figueiredo Dias, Cdigo penal e outra Legislaqao penal. 787 Sus intentos pueden verse en Casabo Ruiz, El proyecto de Cdigo penal de 1938 de FETy de las JONS; del mismo. El proyecto de Cdigo Pena! de 1939. 788 Code Penal, Nousieau Code Pnal, Anciene Code Pnal. 789 Boletn Oficial del Estado, Separata, Cdigo Penal. 790 Chin, The Criminal Code afilie People's Republic of China; de Sanctis, Profdi della Legislazione penale della Repubblica Popolare Ciese. 791 La legislacin de emergencia desplaza poder de la magistratura a la polica (cfr.. Corso, Ordine pubblico, en "Enciclopedia del diritto", XXX, p. 1078), con el consecuente abandono de garantas; pormenorizadamente en, Ferrajoli, en DDDP, n 2, 1984, p. 271 y ss. 792 Una fuerte crtica contra la legislacin de emergencia respecto del anarquismo en Brasil, simultnea con la argentina, en De Moraes, Problemas di direitopenal e de psychologia criminal, p. 47 y ss.; una exploracin actual del tema en, Tavares, en "Teoras actuales en el Derecho penal", p. 629 y ss. 793 Cfr. Bergalli-Resta, Soberana: Un principio c/tte se derrumba.
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disfuncional para los oligopolios. Se fomenta una economa de mercado que la comunicacin hace crecer en competencia y complejidad y, por ende, en indisciplina, que el propio mercado resuelve con actividades econmicas ilcitas organizadas: el combate a estas actividades requiere intervencionismo, pero cada intento intervencionista produce efectos que responden a las propias leyes de mercado, es decir, potencian la actividad ilcita, provocando la elevacin de sus niveles de sofisticacin, organizacin, centralizacin y rentabilidad. 3. La nota caracterstica de la legislacin penal del momento es la contradiccin bajo la apariencia de pragmatismo: la ideologa del crimen organizado 794 se traduce en leyes que se trasnacionalizan sin poder realizarse en criminalizacin secundaria de alguna relevancia, porque ello destruira el mercado; la represin conforme a la ideologa de la seguridad urbana (demagogia legislativa) 795 produce leyes que cancelan garantas, corrompen a las agencias y acaban en destruccin institucional con inseguridad para la inversin; la programacin criminalizante conforme a ideologa de la agresin al medio ambiente no puede realizarse sino a costa de disminuir rentas, aumentar el desempleo y obstaculizar los oligopolios; las leyes nacionales e internacionales que prohiben servicios sirven para aumentar el precio de los mismos en mercados de servicios prohibidos 796 , que no pueden desbaratarse sin inferir daos imprevisibles al sistema financiero mundial, a economas regionales y a sistemas polticos; la corrupcin, que afecta la seguridad de inversin productiva, no puede controlarse sino mediante el restablecimiento efectivo de instituciones democrticas que abran espacio social a los excluidos; la impotencia de los operadores polticos que, debido al desapoderamiento de los estados no pueden resolver problemas con cambios reales, fomenta las respuestas a las demandas de solucin mediante leyes penales 797 con efecto negativo sobre la corrupcin y el mercado. Mientras en los niveles nacionales se produce la descodificacin del derecho penal, en los supranacionales se impulsa la codificacin regional798, como un sntoma ms del desconcierto y la contradiccin del momento. En rigor, pareciera ser que la vieja propuesta de Radbruch (n<? un derecho penal mejor, sino algo mejor que el derecho penal) 799 se ha invertido en la legislacin reciente, pues ni siquiera se apela a mejores leyes penales, sino slo a ms leyes penales. No es de extraar que la legislacin penal contempornea haya abandonado prcticamente la idea de codificacin y se produzcan leyes penales inexplicables, motivadas en todos estos impulsos que, por contradictorios, son irreductibles a cualquier racionalidad, incluso a la meramente funcional. V. Las dudosas tendencias de la codificacin penal latinoamericana

794 Tocora, en "Revue de Science criminelle et de droit pnal compar", 1999, p. 87 y ss.; Virgolini, en "Nada personal... Ensayos sobre crimen organizado y sistema de justicia", p. 37 y ss.; Stortoni, en "Studi in ricordo di Giadomenico Psapia", p. 927 y ss.; Mangione, La misara di prevenzione patrimoniaie fra dogmtico e poltica crimnale, pp. 45 y ss. y 210 y ss. 795 Cfr. Palazzo, en "Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam', p. 433 y ss.; en el mismo, Carbonell Mateu, p. 129 y ss.; Toron, Crimes hediondos, o mito da repressao penal. 796 Sobre el debate en tomo de las drogas en los Estados Unidos, Evans-Berent, Drug Legalization. For and Againsf, tambin, Malamud Goti, en "Teoras actuales en el Derecho penal", p. 651 y ss.; Ambos, Control de drogas, Poltica y legislacin en Amrica Latina, EE.UU. y Europa. 797 En abierta contradiccin con el movimiento dcdecriminalizacin de los aos setenta y ochenta del siglo XX; sobre ste, Consejo de Europa, Decriminalizacn. Informe de! comit europeo sobre problemas de la criminalidad (1980). 798 Sobre ello, Tiedemann, en "Revista Penal", n 3, 1999, p. 76 y ss.; sobre la crisis actual de la codificacin penal en los pases de Europa, Silva Snchez, Perspectivas .sobre la poltica criminal moderna, p. 47 y ss. 799 Radbruch. El hombre en el derecho, p. 69.

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1. En Amrica Latina se han seguido tendencias contradictorias en su codificacin 800. Si se prescinde de los ensayos locales que no tuvieron xito legislativo, como el proyecto de Manuel de Vidaurre para el Per, al parecer de 1812 l5, en sus orgenes fueron adoptados como modelos el cdigo espaol de 1822 en El Salvador, Mxico, Ecuador y Bolivia, y el cdigo Napolen en Hait y Repblica Dominicana15Bolivia sigui con ese texto hasta 1973 y Hait y Dominicana siguen hasta el presente con el texto francs. En un segundo momento se extendi el modelo del cdigo espaol de 1848-1850-1870 801, salvo Ecuador, que adopt el cdigo belga, la Argentina que sigui el cdigo bvaro y Paraguay que imit el modelo argentino802, para apartarse del mismo con un texto muy defectuoso en 1910 803, que fue reemplazado en 1997 804. Con posterioridad llegaron los cdigos europeos de segunda generacin: el italiano de Zanardelli -hasta hoy vigente en Venezuela 805- y el suizo, que impacta en el cdigo peruano de 1924. Brasil sancion su primer cdigo penal en 1830, que fue la nica obra original traducida al francs y que se tuvo en cuenta en Europa: el cdigo espaol de 1848 recibi su clara influencia. En 1890, la Repblica Velha sancion el segundo cdigo penal brasileo, con influencia del italiano de Zanardelli, injustamente criticado por la doctrina positivista dominante. El desorden legislativo posterior determin que se adoptase sobre su base una Consolidagao 806 y luego, a partir de un proyecto oficial15S, se elaborase el cdigo penal de 1940 (llamado cdigo Vargas)807, con claro sello del cdigo de Rocco de 1930, que ya haba desembarcado en Uruguay con el cdigo de Irureta Goyena en 1933. 2. Desde 1963 se fue elaborando el llamado cdigo penal tipo latinoamericano 808como texto redactado sobre base tecnocrtica (cuidadas definiciones dogmticas incorporadas al texto legal) y cuyas penas combinan retribucin con neutralizacin, penas y medidas, conforme a la doble va y al sistema vicariante, todo de un modo peligroso y muy poco limitador. El cdigo tipo fue seguido por varios pases centroamericanos y Panam809. Tambin se reconoce su huella en el cdigo de Bolivia (Cdigo Banzer)810, que reemplaz al viejo cdigo espaol de 1822, y ms lejanamente, en el cdigo brasileo de 1969, que se mantuvo con vigencia suspendida hasta su derogacin 811. Se apartaron del mismo el cdigo colombiano de 1980 y el del 2000 812, la reforma brasilea de 1984, el cdigo peruano de 1991 813, el paraguayo de 1997 y las reformas parciales argentina de 1984 y uruguaya de 1985. Venezuela contina con un texto que sigue muy fielmente al cdigo de Zanardelli aunque, al igual que Bolivia, mantiene leyes de estado peligroso sin delito. Ecuador reform su cdigo en 1938 814, pero mantiene la estructura del cdigo belga y, por lo tanto, no reconoce las medidas. Algo anlogo sucede con el cdigo chileno, que sigue al espaol de 1870.
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Existen diversas recopilaciones de cdigos de la regin: Medina y OrmaecU n Legislacin Penal de los Pueblos Latinos: Jimnez de Asa-Carsi Zacars. Cdigos Penales i nnericanos 801 Hasta el presente contina vigente este modelo en el cdigo de Chile: Cdigo Penal de la Repblica de Chile, Santiago de Chile, 1874; tambin Cdigo Penal de la Repblica de Chile y Actas de las Sesiones de la Comisin Redactara del Cdigo Penal Chileno, estudio preliminar del Profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba. I5;! La ley paraguaya del 21 de julio de 1880 dispuso: "Declrase ley de la Repblica el Cdigo de la Provincia Argentina de Buenos Aires, con las modificaciones, supresiones y adiciones hechas en la siguiente reproduccin de su texto" (en Antonio A. de Medina y Ormaechea, op. cit.). 803 Paciello, Cdigo Penal Paraguayo', Gonzlez, T., Derecho penal tratado bajo el doble aspecto cientfico y legislativo. 804 Sobre este texto, Guzmn Dalbora, en "RDPC", 1999, p. 621 y ss.; Rivacoba y Rivacoba, en RDPC, 1996, p. 1283 y ss. 805 Compilacin de leyes penales de Venezuela. 806 Piragibe, Consolidagao das leis penis. 807 Esta evolucin en Pierangelli, Cdigos Penis do Brasil. 808 Universidad Nacional del Litoral, El Cdigo Pena! Tipo para Latinoamrica', Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, Parte General. Tomo 1; Tomo II, vol. 1, Actas, dem, 1973; Tomo II, vol I, dem; Bueno Arus. en "Documentacin Jurdica", Madrid, No. 14, abril-junio 1977. 809 Cdigo Penal. Provenir. 810 Miguel Harb, Cdigo Penal Boliviano. 811 Medeiros Prade, Novo Cdigo Penal. 812 Ministerio de Justicia, Cdigo Penal, Edicin Oficial; Cancino. Nuevo Cdigo Penal; Velsquez Velsquez, Manual, pp. 199-203. 813 Nuevo Cdigo Penal. 814 Corporacin de Estudios y Publicaciones, Cdigo penal. Legislacin conexa.

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Mxico sancion un cdigo propio en el siglo XIX, el llamado Cdigo de Martnez de Castro o Cdigo Jurez y, despus de la Revolucin, puso en vigencia un texto de corte positivista, hasta que en 1931 se sancion un cdigo que combina elementos del espaol de 1870, del de Rocco, del argentino y del proyecto Ferri815, reformado con sentido ms garantizador816. Cuba se orient hacia el positivismo con su Cdigo de Defensa Social de 1936 817; despus de la Revolucin mantuvo su vigencia con reformas, hasta que en 1979 fue reemplazado por un cdigo terriblemente severo, reformado en 1987 con contenidos ms mesurados 818. 3. Este mosaico de cdigos, que refleja la influencia heterognea de textos europeos de diferentes pocas, da lugar a una notoria disparidad en la planificacin de la criminalizacin secundaria, que no parece tener importancia prctica porque las posibilidades de realizacin son limitadsimas. En Latinoamrica el disciplinamiento industrial no tiene mucho sentido y, en la prctica, renace la idea de guerra con la bsqueda ilimitada y la supresin del enemigo 819, muy cercana al mercantilismo preindustrial, llevada a cabo por agencias ejecutivas con escaso control judicial, autonomizadas 820 y que constituyen un factor de poder que limita al poltico. Una vieja tradicin deja la criminalizacin secundaria de las clases subalternas al arbitrio de agencias policiales deterioradas, a las que se les garantiza autonoma de recaudacin ilcita, lo que distorsiona todo el funcionamiento de los sistemas penales de la regin. Esta tradicin autoritaria se agrava en los ltimos aos, por efecto de la considerable ampliacin de segmentos sociales excluidos del sistema productivo, como resultado de la polarizacin de riqueza que provocan las llamadas polticas de globalizacin. 4. A estos cdigos se agrega en toda la regin una legislacin penal especial que suele superar ampliamente la materia codificada y que se amontona en la vieja forma de las recopiladas u ordenadas coloniales, aunque no conservan la pureza de lengua ni la elegancia de stas. Se produce un grave proceso de descodificacin de la legislacin penal. Entre estas leyes cabe mencionar, por el particular desarrollo en los ltimos lustros, las llamadas leyes antidrogas, con sanciones y normas procesales que ignoran todos los lmites constitucionales e internacionales.

18. Historia de la programacin criminalizante en la Argentina


I. La criminalizacin primaria hasta el primer cdigo nacional (1886) 1. Desde la emancipacin hubo una tendencia a ordenar la criminalizacin primaria, que se manifest ms marcadamente en Buenos Aires y que llev a Dorrego a encargar un proyecto de cdigo penal a Guret de Bellemare, jurista francs naturalizado, que luego regres a Francia, donde fue magistrado. Bellemare confeccion un texto que se ha perdido 821 y su empresa se interrumpi por muchos aos, durante los cuales sigui rigiendo la legislacin espaola, aplicada antojadizamente, en tanto que el control social se ejerca a travs de leyes especiales contra cuatreros, vagos y malentretenidos, a los que se destinaba al servicio compulsivo de las armas. Se trataba de una seleccin en razn de caractersticas personales de los penados, que impona sanciones eliminatorias: la incorporacin al ejrcito implicaba una pena de relegacin, particularmente cuando el destino era la frontera, es decir, la lucha contra el indio, al que cada vez se le quitaba ms territorio en el avance de la ocupacin de tierras. La prctica de estas penas para

Estos textos y los cdigos de los Estados, en Instituto Nacional de Ciencias Penales, Leyes Penales Mexicanas. Carranc y Trujillo-Carranc y Rivas, Cdigo Penal Anotado. Raggi y Ageo, Derecho Penal Cubano. El Cdigo de Defensa Social. 818 Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, 30 de diciembre de 1987; Ministerio de Justicia, Ley n" 62/87 Cdigo Pena! (Actualizado). 819 Sobre las afectaciones a las libertades bsicas en las legislaciones de seguridad en Amrica Latina, por todos, Tocora, Poltica criminal en Amrica Latina, p. 175. 820 En buena medida han sido utilizadas por las dictaduras de "seguridad nacional". Sobre ello, Garca Mndez, Autoritarismo y control social. Argentina, Uruguay, Chile. m Bellemare, Plan General de Organizacin Judicial para Buenos Aires (Reproduccin facsimilar del Instituto de Historia del Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires). Sobre este texto: Levene. Historia del Derecho Argentino; Levaggi, Historia ele! derecho penal argentino, p. 130; Piccirilli. Guret Bellemare, Los trabajos de un jurisconsulto francs en Buenos Aires.
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V. Las dudosas tendencias de la codificacin penal latinoamericana

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peligrosos se originaba en la Carolina y provena de las viejas ordenanzas de levas coloniales, continuando despus de sancionado el cdigo rural de la provincia de Buenos Aires (cuya ordenacin se encarg a Valentn Alsina en 1865) 822 . La seleccin estaba a cargo de las autoridades locales, siendo los jueces de paz sus titulares en el derecho patrio. Estas penas para peligrosos estaban dirigidas contra los gauchos (mestizos) y quedaban excluidos de las mismas los hijos de familia, lo que durante muchos aos se garantiz incluso formalmente, permitiendo el cumplimiento por un personero, o sea, que se pagase a otro para que ocupara el lugar del obligado, lo que recin se suprimi en 1862. La polica tena funciones omnmodas en Buenos Aires, porque Rivadavia, en lugar de modificar la organizacin de los cabildos, los suprimi y organiz la polica, siguiendo el modelo francs (no el norteamericano) y poniendo a su cargo todas las funciones de polica municipales, adems de la seguridad e investigacin 823.

Sobre la persecucin del gaucho, so pretexto de vagancia, Garca Belsunce, Buenos Aires 18001830. p. 185; Ras, El gaucho y~!a ley. 173 Sobre el origen del modelo policial en Francia del siglo XVIII, tomado del militar, Clmens-Denys, en "Modelar para gobernar. Rgulation et gouvernance". p. 109 y ss.; su adaptacin en Amrica, en Maier, en NDP, 1996/A, p. 55 y ss. y Yez Romero, Polica Mexicana

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I. La criminalizacin primaria hasta el primer cdigo nacional (1886)

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2. Sancionada la Constitucin Nacional (1853) e incorporada la Provincia de Buenos Aires (1860), adviene la guerra del Paraguay y las luchas en el interior, particularmente la guerra civil llevada a cabo por el general ngel Vicente Pealoza en la regin centronorte y Cuyo. Como resultado de esta guerra, el 14 de setiembre de 1863 se sancion la ley 49 824, que fue la primera planificacin de criminalizacin relativamente orgnica a nivel nacional825. No se trataba de un cdigo, pues se limitaba a complementar el paquete legislativo que, junto con la ley 29 de 1862 y las leyes 48 y 50 (procesal), estableca la justicia federal. Por ende, la ley 49 era el listado de tipos de delitos federales sin parte general. La parte general y los delitos de competencia ordinaria quedaban sometidos a una especie de common law regido por las viejas leyes espaolas coloniales, en todo lo que no fuera incompatible con la Constitucin Nacional, segn jurisprudencia de la primera Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 3. En 1863 el Congreso autoriz al poder ejecutivo a designar a los redactores de los diferentes cdigos, lo que se hizo en 1864, encargando a Carlos Tejedor la elaboracin del proyecto de cdigo penal. Tejedor (1817-1903) era profesor de derecho penal en la Universidad de Buenos Aires desde 1857 y en 1860 haba publicado su Curso de Derecho Criminal, que fue la primera obra orgnica sobre la materia en la bibliografa argentina 826 . El proyecto de Tejedor fue publicado en 1868 827 y el Congreso lo someti a la revisin de una comisin cuyos integrantes fueron sustituyndose a lo largo de los aos, hasta que en 1881, formada finalmente por Sixto Villegas (1831-1881), Andrs Ugarriza (1835-1917) y Juan Agustn Garca (1831-1907), con trece aos de demora, se expidi elevando un proyecto completamente diferente al de Tejedor 828 . La escassima premura de las autoridades nacionales en sancionar el cdigo penal llama la atencin frente a la celeridad del cdigo de comercio (sancionado por el Estado de Buenos Aires en 1857 829 ) y del cdigo civil 830 . En funcin de la autorizacin constitucional y ante las dificultades que presentaba una ley penal prcticamente inexistente, el proyecto de Tejedor fue sancionado por las provincias de La Rioja (1876), Buenos Aires (1877)831, Entre Ros, San Juan, Corrientes, San Luis y Catamarca (1878), Mendoza (1879), Santa Fe y Salta (1880) y Tucumn (1881). En 1880 fue tambin sancionado como cdigo penal de la Repblica del Paraguay y, en 1881, por la ley 1.144 (Orgnica de los Tribunales de la Capital), el Congreso Nacional dispuso la continuacin de su vigencia en el territorio de la Ciudad. Crdoba fue la nica provincia que sancion en 1882 el proyecto Villegas- Ugarriza y Garca. Santiago del Estero y Jujuy continuaron con la legislacin colonial. Conforme a estos datos es correcto hablar de cdigo Tejedor y de cdigo Villegas- Ugarriza y Garca, dado que ambos tuvieron vigencia. 4. El cdigo de Tejedor tom como modelo al de Baviera de Feuerbach de 1813 832a travs de la traduccin francesa de Ch. Vatel de 1852 833. Se trata del texto que interrumpe la continuidad de la legislacin espaola y cuya comprensin era difcil en el medio nacional, pues no se tena acceso al pensamiento del autor bvaro, por lo cual se lo interpret con doctrina italiana y
824 Ley designando los crmenes cuyo juzgamiento compele a los Tribunales Nacionales y estableciendo su penalidad, en "Coleccin de leyes y decretos sobre Justicia Nacional". 825 Este texto y el resto de los cdigos y proyectos mencionados se hallan en reproduccin facsimilar en Zaffaroni-Arnedo, Digesto de Codificacin Penal Argentina', el ms completo estudio de antecedentes nacionales del cdigo vigente. Moreno (h). El Cdigo Penal y sus antecedentes. 826 Tejedor, Curso de Derecho Criminal, Buenos Aires, 1860 (2a ed. 1871). 827 Proyecto de Cdigo penal para la Repblica Argentina: sobre este texto: Nilve. en "Rev. Penal y Penit.", 1945, p. 35 y ss.; del mismo, en "Rev. del Inst. de Hist. del Derecho", Buenos Aires, 1955-1956; Garca Basalo, en "Rev. de Hist. del Derecho R. Levene", Buenos Aires, 1998; el mismo en "Rev. del Crculo del Personal Sup. del SPF", I. 1978. isii pmyeCf0 Cdigo Penal, Buenos Aires, 1881. 829 Cdigo de Comercio para el Estado de Buenos Aires presentado a las Honorables Cmaras por el poder Ejecutivo el Io de mayo de 1857. 830 Cdigo Civil de la Repblica Argentina redactado por el Dr. D. Dahnacio Vlez Sarsfieldy aprobado por eI Honorable Congreso de a Nacin el 29 de setiembre de 1869, Edicin Oficial. 831 Cdigo Penal de la Provincia de Buenos Aires, Edicin Oficial. 832 Su parte general en castellano, en Feuerbach, Tratado de derecho penal comn vigente en Alemania (trad. de Zaffaroni-Hagemeier). 833 Code Pnal du Royanme de Bavire.

II. La criminalizacin primaria desde 1886 hasta el cdigo de 1922

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francesa, de diferente vertiente filosfica. La eleccin de Tejedor, en su tiempo, teniendo en cuenta el sello liberal del cdigo bvaro, fue sumamente acertada, pues entre los textos disponibles era, sin duda, el ms compatible con la Constitucin de 1853-1860. El texto de Villegas-Ugarriza y Garca no era obra de tericos, sino de tres magistrados 834 que optaron por el modelo espaol (1848-1850) en la versin de 1870. Sin duda que para juristas entrenados en la prctica, los numerosos comentarios espaoles hacan ms accesible este texto que el de Tejedor. El proyecto no tuvo mayor repercusin prctica, salvo su sancin cordobesa, que permiti a un jurista sanjuanino, Adn Quiroga (1863-1904), publicar un comentario de singular mrito a su parte general835. 5. Puede decirse que desde 1880 el pas se organiz bajo el signo del disciplinamiento industrial. Con Roca se puso en marcha un proyecto de pas agroexportador, con un programa de transporte masivo de poblacin, regido por un orden disciplinario y verticalizante que se manifest, entre otras cosas, en el establecimiento del ejrcito regular (que no poda admitir el enganche forzoso), la creacin de los manicomios masivos para encerrar la locura (que no poda tolerarse en las calles) y las crceles en las que encerr no slo a los delincuentes sino tambin a los indisciplinados (la mala vicia), de ser posible lejos de Buenos Aires. El orden roquista mantuvo su hegemona plena por lo menos entre 1880 y 1906. No es de extraar, pues, que el ejecutivo presionara al Congreso para que sancionase un cdigo penal, lo que finalmente se hizo en 1886 por ley 1920, con un texto que tena por base el cdigo de Tejedor con las reformas introducidas por la Comisin de Cdigos de la Cmara de Diputados 836. Este fue el primer cdigo penal nacional que legislaba nicamente delitos de competencia ordinaria, pues para los federales sigui vigente la ley 49. II. La criminalizacin primaria desde 1886 hasta el cdigo de 1922 1. Durante muchos aos se propuso la pena de deportacin (Nicasio Oroo lo hizo en 1868), pero Wilde -ministro de Roca- la solicitaba en 1883 para colonizar el sur. En 1885 se haba sancionado en Francia la segunda ley de deportacin 837, cuyo objetivo no eran los delincuentes condenados por delitos graves, sino los indisciplinados, es decir, los condenados varias veces por pequeos delitos. Esta ley fue transcripta en el proyecto de 1891, que mantena tambin la pena de muerte. Este proyecto fue elaborado por Rodolfo Rivarola (1857-1943), Norberto Piero (1858-1938) y Jos Nicols Matienzo (1860-1936). El proyecto de 1891 (Rivarola, Piero y Matienzo)838 adverta que era un error la consideracin separada de los delitos federales (ley 49), por lo que fue el primer proyecto integral que unificaba la legislacin penal. Pese a serle criticable la incorporacin de la deportacin y el mantenimiento de la pena de muerte, en general este proyecto tuvo la virtud de combinar la racionalidad y el sentido liberal del cdigo de Tejedor con otros textos adelantados de su poca. Rivarola haba sido el ms lcido comentador del cdigo de 1886. En el proyecto abundan las referencias a los cdigos holands, hngaro y belga, y al entonces reciente cdigo italiano. Introduca la libertad condicional. Con la nacionalizacin de la Penitenciara por efecto de la capitalizacin de la ciudad de Buenos Aires en 1880, se iniciaba una etapa de tratamiento de presos asentada sobre el valor disciplinante del trabajo 839.

Datos biogrficos de estos autores en Zaffaroni, Introduccin a Zaffaroni-Arncdo, T. I. Quiroga, Derecho Penal Argentino. Delito y pena; sobre este autor, Morales, en Quiroga. La cruz en Amrica. Cdigo penal de la Repblica Argentina. Edicin Oficial; el debate en Diarios de Sesiones de la Cmara de Diputados de 1885 y 1886 y de la Cmara de Senadores, 1886; tambin Aguirre, Cdigo Penal de la Repblica Argentina, anotado y concordado Su ms importante comentario fue Rivarola, Exposicin y crtica del Cdigo Penal de la Repblica Argentina. Una descripcin del contexto histrico e ideolgico en Marteau, Las palabras del orden. 837 Teisseire, La transportation pnale et la rlegation d 'apres les Lois 30 mai 1854 et27 mai 1885; Barbaroux, De la transportation. Apercus lgislatifs. philosophiques et politiques sur la colonization pnitentiaire; Lucas, Rapport verbal sur la recidive et le projet de rlegation des rcidivistes par S. M. Desportes (Sance du samedi 3 mars 1883). 838 Piero-Rivarola-Matienzo, Proyecto de Cdigo Penal para la Repblica Argentina, redactado en cumplimiento del decreto del 7 de junio de 1890 y precedido por una exposicin de motivos. 839 Ballv, La Penitenciara Nacional de Buenos Aires, p. 159.
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18. Historia de la programacin criminalizante en la Argentina

2. Lisandro Segovia (1842-1923) public en 1895 un proyecto privado (sin encargo oficial alguno ni estado parlamentario), sin alejarse sustancialmente del proyecto de 1891. La ms importante innovacin era la incorporacin de la condenacin condicio- nal 840 . En 1895 se sancion tambin la llamada ley Bermejo (3.335), que fue la primera ley argentina de deportacin que estableca que los reincidentes por segunda vez cumpliran su condena en el sur. La ley Bermejo no tuvo resultado prctico, porque las condenas eran cortas 841. A instancias de la jefatura de polica de la Capital, en 1903 se reform el cdigo de 1886 mediante la ley 4.189 842, que introdujo la deportacin en la forma proyectada en 1891 (es decir, conforme a la ley francesa) y que prcticamente se mantuvo inalterada hasta 1984, subsistiendo como pena inconstitucional hasta el presente en forma de excepcional aplicacin (art. 52) 843. La reforma de 1903 se enmarca en un general proyecto represivo del que formaron parte la llamada ley de residencia (4.144)844 y la ley de juegos de azar, ambas de 1902. La primera autorizaba al poder ejecutivo a expulsar extranjeros y la segunda al jefe de polica a allanar domicilios, en ambos casos sin orden judicial. Aos ms tarde, en 1910, por efecto del atentado en que muriera el jefe de polica y del estallido de un explosivo en el Teatro Coln, se sancion una ley antianarquista, llamada de defensa social (ley 7.029), duramente criticada por los doctrinarios de su tiempo 845 y que constituy una de las primeras manifestaciones de la legislacin penal de emergencia en el pas. 3. En 1904 el poder ejecutivo design una comisin para redactar un nuevo proyecto de cdigo penal (Proyecto de 1906) integrada por seis miembros: tres profesores (Rodolfo Rivarola, Norberto Piero y Cornelio Moyano Gacita), un juez (Diego Saavedra), un abogado ex jefe de polica (Francisco Beazley) y un mdico (Jos Mara Ramos Meja). El proyecto que elev la comisin en 1906 fue remitido al Congreso, pero no fue tratado 19S. Cualesquiera sean las crticas que puedan formulrsele a este proyecto, aunque ms no fuese por la introduccin de la condena y de la libertad condicionales debe considerrselo un proyecto avanzado. Al igual que el proyecto de 1891, unificaba la legislacin penal, siguiendo en general su lnea y mejorndola. El ms completo estudio crtico de este proyecto lo llev a cabo Julio Herrera (1856-1927), en una obra notable para su poca Esta obra ejerci una gran influencia sobre los posteriores trabajos legislativos y contribuy a esclarecer algunos aspectos defectuosos del proyecto y a corregirlos. Si hasta 1906 la labor de proyeccin del cdigo parece haber sido orientada en general por Rivarola, se complet luego con las atinadas observaciones de Julio Herrera, magistrado, senador nacional y luego gobernador de su provincia (Catamarca), quien tuvo el mrito de haber hecho esta tarea sin que nunca hubiese ocupado una ctedra universitaria, en la forma humilde y callada del pensador que en el campo jurdico suele producir mejores frutos en el medio provinciano que en las alborotadas capitales. 4. El diputado Rodolfo Moreno (h) (1878-1953) present a la Cmara en 1916 el proyecto de 1906 con escasas modificaciones 20. Moreno declaraba que el nico propsito que persegua al presentar ese proyecto era que se le tomase como base para la redaccin del proyecto definitivo, para lo cual realiz una encuesta entre los magistrados del foro penal. En 1916 la Cmara de Diputados nombr una comisin presidida por Moreno para estudiar el proyecto. La Comisin ampli la encuesta a profesores universitarios y legisladores. Despus de recibir un respetable

v. Segovia, Proyecto de Cdigo Penal, en "Rev. Jurdica y de Cs. Sociales", Buenos Aires, 1895, p. 65 y ss. Cfr. Bergalli, La recada en el delito. Cdigo penal de la Repblica Argentina y ley de reformas de 22 de agosto de 1903, Edicin Oficial; las crticas a esta ley, en: Moreno (h), La ley penal argentina. Estudio Crtico, p. 59, y ss. 843 Sobre Ushuaia y su poblacin penal a comienzos del siglo XX, Ballv-Desplats, Primer censo carcelario de la Repblica Argentina de 906, p. 97; sobre los orgenes del presidio, Canclini, Ushuaia 1884-1984, Cien aos de una Ciudad argentina, p. 576; tambin, Gonzlez-Claros-Muratgia, Informe de ta Comisin Especial; Muratgia, Antecedentes. Presidio y crcel de reincidentes de Tierra del Fuego. i9( ' La ley de residencia, proyectada por Miguel Ca, fue sancionada sobre tablas, impuesta por la indignacin y el temor de la clase dirigente frente a la huelga de carreteros y estibadores, cfr. Dura, Naturalizacin y expulsin de extranjeros, p. 176; Snchez Viamonte, Biografa de una ley antiargentina, p. 17 y ss. 845 Afirma que fue sancionada ab irato, Herrera, Anarquismo y defensa social, p. 180; puede verse tambin Pavn, La defensa social; Oved, El anarquismo y el movimiento obrero en la Argentina.
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nmero de respuestas y consultados particularmente Julio Herrera, Rodolfo Rivarola, Toms Jofr y Octavio Gonzlez Roura, la comisin produjo despacho presentando lo que se conoce como proyecto de 1917. Despus de un largo trmite 846 durante el cual la comisin de la Cmara de Senadores introdujo algunas reformas, el 30 de setiembre de 1921 el Congreso Nacional sancion la ley 11.179, que estableci el cdigo penal vigente 847; el 29 de octubre del mismo ao, Hiplito Yrigoyen expidi el decreto de promulgacin y casi dos aos despus, la ley 11.221 declar autntica la edicin oficial, con las correcciones fe de erratas que le introdujo. El cdigo penal entr en vigencia seis meses despus de su promulgacin, es decir, el 29 de abril de 1922 2m. 5. Sintetizando la evolucin legislativa nacional hasta la sancin del cdigo vigente, se puede afirmar que el cdigo Tejedor marc una lnea orientadora, dentro de la que se movi la codificacin posterior, excepcin hecha del proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca. Los principales momentos de esta evolucin lo marcan los proyectos de 1891 y de 1906. El autor a quien cupo la mayor labor en los mismos fue Rodolfo Rivarola. De las crticas de Herrera al proyecto de 1906 y de la labor coordinadora y del hbil impulso legislativo dado por Rodolfo Moreno (h) surgi el proyecto de 1917 848 que, con variantes, pas a ser el cdigo penal de 1921. Como evaluacin general del cdigo vigente puede afirmarse que, adems de abolir la pena de muerte y de introducir la condenacin y la libertad condicionales, supo escapar a la influencia positivista del ambiente, siendo escueto y racional. Tiene el mrito de haber sido el primer cdigo que unific la legislacin penal, antes escindida entre la ley 49 y el cdigo de 1886 con las reformas de 1903 y otras menores. Cientficamente, con su sobriedad, el cdigo de 1921 facilit el desarrollo de la dogmtica jurdica. Inmediatamente despus de su sancin fue atacado por los positivistas849.

Sobre ste. Peco, La reforma argentina de 1917-20. De Tomaso, Cdigo Penal Argentino sancionado el 30 de Setiembre de 1921. 848 Cmara de Diputados de la Nacin, Comisin Especial de Legislacin penal y carcelaria. Proyecto de Cdigo Pena! para la Nacin Argentina. 849 v.. por todos, Ramos, Conferencias sobre el derecho penal argentino pronunciadas en la Universidad de Roma.
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III. Proyectos y reformas posteriores

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6. Parece claro que si bien los sectores hegemnicos del pas en los primeros sesenta aos que transcurren desde 1860 no tuvieron gran urgencia en la programacin de la criminalizacin primaria, los que se ocuparon de ella fueron personajes de singular importancia poltica. Es de notar que en esos aos descollaron en la tarea dos gobernadores de la provincia de Buenos Aires que estuvieron seriamente postulados a la presidencia de la Repblica (Tejedor y Moreno), un gobernador de Catamarca y senador nacional (Herrera) y los tres fundadores de la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Buenos Aires (Rivarola, Piero y Matienzo) y uno de ellos candidato a la vicepresidencia de la Repblica (Matienzo). La reforma que culmin en el vigente cdigo penal de 1921 no fue coronada por la sancin de la legislacin complementaria: no se sancion un cdigo procesal penal acorde al nuevo texto ni una ley de ejecucin penal consiguiente. Prcticamente, desde la sancin de 1921 se intent destruir el texto a travs de leyes complementarias impulsadas por los jefes de la polica de la Capital. A esta tendencia respondieron los proyectos de estado peligroso que se prepararon durante la presidencia de Alvear: en 1924 se remiti al Congreso un proyecto de estado peligroso sin delito y en 1926 uno de estado peligroso posdelictual, que en 1928 se complet con otro predelictual. Ninguno de ellos obtuvo sancin legislativa. III. Proyectos y reformas posteriores 1. El golpe de estado de setiembre de 1930 someti a civiles a la ley marcial y fusil a dos anarquistas italianos, adems de realizar varias ejecuciones in situ. En 1932 el poder ejecutivo remiti al senado un proyecto que reiteraba los de estado peligroso de 1928 y reformaba represivamente varias disposiciones del cdigo penal. En 1933 tal proyecto fue debatido por el senado y aprobado por ste que, no conforme, le agreg la pena de muerte por electrocucin. No fue tratado por la Cmara de Diputados20fi. En 1936 el poder ejecutivo encomend a Eusebio Gmez (1883-1954) y a Jorge Eduardo Coll la redaccin de un proyecto integral de cdigo penal, que elevaron en 1937, con clara tendencia peligrosista, que no fue considerado 850 Entre sus autores se suscit una diferencia, pues el segundo pretenda introducir el delito poltico limitado a los que atentasen contra el sistema y excluir a quienes lo cometiesen para defenderlo; el primero rechaz de plano esa pretensin. En 1941, Jos Peco (1895-1966), profesor de La Plata y diputado opositor, present a la Cmara que integraba, un proyecto que haba elaborado sin comisin alguna y que defina como neopositivista, acompaado de una extensa y documentada exposicin 851 . En lnea cercana a la del proyecto de 1941 se movieron los proyectos de 1951 y de 1953. El proyecto de 1951 fue elaborado por Isidoro De Benedetti, profesor de Santa Fe (1909-1991)852, en tanto que el de 1953 fue encomendado el ao anterior a una comisin de tres miembros, aunque culmin su elaboracin Ricardo Levene (h) (1914-2000), dado que los otros integrantes (Francisco Laplaza primero, y Horacio R. Maldonado luego) se alejaron de la tarea por diferentes motivos853. En esos aos tuvieron lugar importantes reformas penitenciarias, entre las cuales debe contarse el cierre del penal de Ushuaia en 1947, la supresin de los grillos y trajes cebrados y la creacin de la Direccin Nacional de Institutos Penales, cuyo titular fue Roberto Pettinato. 2. En 1958 se design a Sebastin Soler (1900-1980) para redactar un nuevo proyecto, que fue elevado al poder ejecutivo en 1960. Ese mismo ao fue puesto a consideracin de una comisin que hizo algunas observaciones aceptadas por el autor y, con las mismas, fue remitido al Congreso. En comisin fue sometido a una encuesta pblica a la que respondi el autor. Producida la disolucin de las Cmaras en 1962, qued sin tratar2". Era un texto de lnea muy retributiva y dura, fundado en la legislacin y proyectos europeos de la primera posguerra. Tena el mrito de archivar buena parte del anterior positivismo, aunque no era un texto liberal, entre otras cosas

850 Proyecto ee Cdigo Pena! para la Repblica Argentina. Redactado en cumplimiento del Decreto del 19 de setiembre de 1936 y precedido de una Exposicin de Motivos por los Dres. Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gmez. 851 Peco, Proyecto de Cdigo Pena!. Exposicin de motivos. Presentado a la Cmara de Diputados de la Nacin Argentina, el 25 de setiembre de 1941. 2,w Repblica Argentina, Ministerio de Justicia de la Nacin. Cdigo Penal, Proyecto de! Poder Ejecutivo. 2ln El proyecto se conoci en multicopiador; se publica por vez primer;! en Zaffaroni-Arnedo.

III. Proyectos y reformas posteriores

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porque mantena la relegacin y la pena de reclusin. Prcticamente era igual al que el autor haba elaborado para Guatemala unos aos antes y que tampoco fue sancionado. 3. El cdigo no sufri ninguna reforma sustancial hasta los aos sesenta. Las ms importantes haban sido las referidas a menores (derogando los arts. 36 a 39, reemplazados por la ley 14.394), la modificacin de los arts. 50, 52 y 53 (decreto-ley 20.942/ 44 ratificado por la ley 12.997) y la del art. 67 (ley 13.569). En 1962, el gobierno de facto militar, oculto bajo la endeble mscara de Jos Mara Guido, design una comisin para proyectar reformas al cdigo penal, integrada por Jos F. Argibay Molina, Mario A. Oderigo, ngel E. Gonzlez Milln y Gerardo Pea Guzmn. El proyecto elaborado por la comisin contena unas cien reformas de importancia y motiv una dura polmica con el profesor de Crdoba, Ricardo C. Nez (1908-1997)854. El gobierno defacto sancion los decretos leyes 788/63 y 4.778/63. El primero estableci un rgimen de represin de delitos contra la seguridad, la salud y la tranquilidad pblica y, consecuentemente, derog numerosos artculos del cdigo penal; el segundo modific disposiciones sobre concurso, extincin de acciones, agravacin de penas para delincuencia organizada, reparacin de perjuicios, atentados a la autoridad, proxenetismo, cheques, daos, defraudacin, desacato, encubrimiento, evasin, enriquecimiento de funcionarios, homicidio calificado, malversacin de caudales y robo. Fue el primer intento de reforma masiva, violatoria de los principios de legalidad formal y de representacin popular. 4. Restablecido el gobierno constitucional en 1963, y previa consulta con algunos profesores, el Congreso derog ambos decretos-leyes y casi toda la legislacin penal de facto (ley 16.648). En 1966 se produjo un nuevo golpe de estado. El ao siguiente el gobierno defacto design a Sebastin Soler, Carlos Fontn Balestra y Eduardo Aguirre Obarrio, quienes proyectaron una reforma que fue sancionada por la ley defacto 17.567 de ese ao y que entr en vigencia el Io de abril de 1968. Se trataba de una considerable reforma que fue criticada tanto por la forma de sancin como por su contenido855. Justo es decir que muchas de las modificaciones que introduca respondan a necesidades ya relevadas anteriormente por la crtica doctrinaria. La ley de facto 18.934 cre la figura de usura (art. 175 bis). Las leyes defacto 18.701 de 1970 y 18.953 de 1971 restablecieron la pena de muerte, derogada en el pas desde 1921 y que no se aplicaba por los tribunales ordinarios desde 1916. La pena de muerte no fue aplicada en vigencia de estas reformas y fue derogada por la ley de facto 20.043 de diciembre de 1972. En octubre de 1972 se haba creado una comisin ministerial para que proyectase un cdigo penal, integrada por Sebastin Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Eduardo Marquardt y Luis C. Cabral, que prepar una parte general en los primeros meses de 1973, que segua el proyecto de 1960. Se public aos ms tarde856 y su labor se interrumpi al cesar el gobierno militar en mayo de 1973. 5. Restaurado el funcionamiento de las cmaras legislativas en 1973, se sancion la ley 20.509, que derog toda la legislacin penal de facto introducida a partir de 1966, con unas pocas excepciones. Con posterioridad y en rpido trmite legislativo, se sancion la ley 20.642, que introdujo modificaciones a varias disposiciones, restableciendo algunas de la ley de facto 17.567. La ley 20.509 tambin previo la reforma de la legislacin penal, en cuyo cumplimiento el poder ejecutivo design una comisin que integraron Jess E. Porto, Enrique R. Aftalin, Enrique Bacigalupo, Carlos Acevedo, Ricardo Levene (h) y Alfredo Massi, la que a fines de 1974 elev un proyecto de parte general de cdigo penal, proponiendo su reforma de modo gradual conforme a la tcnica de la reforma alemana857. Este proyecto fue sometido a encuesta y, con las respuestas y

Nez, en LL. 110-1038; Argibay Molina, en LL, 110-1089. Nez, en -'RDPC", Buenos Aires 1968, I. p. 29 y ss. Proyecto de Cdigo penal de 1973. en "Cuadernos de los Institutos", 129, Crdoba, 1976, p. 133 y ss. 2,5 Proyecto de a Parte General del Cdigo Pena!. Redactado por la Comisin de Reformas al Cdigo Penal creada por el Poder Ejecutivo.
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18. Historia de la programacin criminalizante en la Argentina

las modificaciones introducidas por la comisin, fue nuevamente publicado en 1975858. Contena una serie de medidas de seguridad conforme al modelo alemn de ese ao. 6. Un avance de legislacin antiliberal se fue operando a partir de 1974 en el gobierno constitucional de entonces. Como leyes de neto corte e inspiracin policial pueden sealarse la 20.771 (estupefacientes), 20.840 (terrorismo) y antes la citada 20.642. El golpe de estado de marzo de 1976 llev al poder a un rgimen militar mucho ms violento que los anteriores que, en plena doctrina de la seguridad nacional, alucin una guerra. La ley defacto 21.338 de 1976 restableci casi todas las reformas de la 17.567, considerablemente empeoradas (pena de muerte para ciertos delitos, menor edad para la responsabilidad, agravantes por elementos subjetivos terroristas, etc.). Este rgimen asumi como ninguno antes la dictadura, erigiendo dos sistemas penales al margen de los jueces: un sistema penal subterrneo con campos de concentracin y ejecuciones y un sistema penal paralelo con penas impuestas por el poder ejecutivo, so pretexto de estado de sitio. En 1979 se conoci un proyecto de cdigo penal elaborado por una comisin integrada por Sebastin Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Luis C. Cabral y Luis M. Rizzi, que no innovaba respecto del proyecto de 1960 859. 7. Restablecido el orden constitucional en 1983 se present al Senado un proyecto de reformas a la parte general que introduca penas alternativas, procurando reducir la privacin de libertad a ltimo recurso. Haba sido elaborado sin encargo oficial por un grupo de jueces de primera instancia de la Capital. Si bien no fue tratado, algunas de sus normas fueron tomadas en cuenta en la ley 23.057 que modific los arts. 50 al 53, reemplazando la reincidencia ficta por la real, y los arts. 26 y 27, ampliando la condenacin condicional a penas hasta tres aos de prisin. La ley 23.077 derog casi todas las reformas introducidas por el rgimen militar y la ley 23.097 incorpor reformas en materia de torturas. En 1987 los diputados Nstor Perl y Oscar Fappiano presentaron un proyecto de parte general que, siguiendo la lnea del proyecto de los jueces de 1983, confera organicidad a la introduccin de todas las penas alternativas conocidas en la legislacin comparada860. 8. Desde 1985 se viene perfilando un embate bajo el signo de la ideologa de la seguridad ciudadana, apoyado por campaas instrumentadas desde algunos medios masivos y aprovechado por operadores polticos clientelistas. Son fruto de este movimiento las tentativas de revertir parte de la legislacin de 1984, y algunos brotes de sistema penal subterrneo traducido en ejecuciones sin proceso y legitimacin discursiva de torturas y apremios, aumento de muertes en las crceles, deterioro progresivo de la situacin carcelaria, regresin legislativa procesal, etc. En lo legislativo la ideologa de la seguridad urbana o ciudadana se tradujo en la ley 23.737 de 1989 en materia de estupefacientes (gravemente empeorada en forma inconstitucional con la introduccin del premio al delator, de la autorizacin judicial para cometer delitos por parte de funcionarios investigadores y de la conspiracy en 1995) y en los reiterados proyectos de reduccin de la condenacin condicional y de la edad de los adolescentes para ser penados como adultos. Una manifestacin inorgnica y carente de toda tcnica fue el proyecto de cdigo penal del senador Jimnez Montilla, aprobado por la Cmara en 1990, que tuvo el curioso destino poltico de ser el nico proyecto de reforma integral que obtuvo media sancin legislativa. No fue tratado por la Cmara de Diputados. Muy curioso fue el proyecto del poder ejecutivo que propona restablecer la pena de muerte, apelando a una denuncia parcial de la Convencin Americana de Derechos Humanos, pudorosamente retirado por el mismo poder. 9. En 1991 en el mbito del ministerio de justicia se proyect una reforma de la parte general del cdigo penal, que concluy en un texto que se hallaba en la lnea del proyecto de los jueces de 1983 y del presentado por Perl y Fappiano en 1987, introduciendo prcticamente todas las penas no privativas de libertad del derecho penal comparado, al que se acompaaba un proyecto de ley de
858 Congreso de la Nacin, Proyecto de Cdigo Penal, Parte Genera!. Redactado por la Subcomisin de Reformas ai Cdigo Penal (ley 20.509 y decreto 480/73) con las observaciones formuladas con motivo de la encuesta realizada y las contestaciones de Ia Subcomisin. 859 No se conoce publicacin oficial; su texto en Zaffaroni-Arnedo. :is Estos textos en Zaffaroni-Arnedo.

III. Proyectos y reformas posteriores

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ejecucin penal. Este proyecto fue remitido con algunas reformas al Senado en 1994 2,I;, sin que fuera tratado. En ese mismo ao se sancion la reforma que introduce muy limitadamente la probation y se incorporaron algunas modificaciones al cmputo de la prisin preventiva. 10. En rigor, en la planificacin de la criminalizacin secundaria -o sea, en la criminalizacin primaria o legislacin penal- en la Argentina existi una tendencia que puede considerarse fiel a la lnea iniciada por el cdigo de Tejedor, contra otra, sucesivamente encabezada por los jefes de polica de Buenos Aires, por los positivistas, por los dictadores militares y sus asesores, y por algunos comunicadores y polticos demagogos, oportunistas o delincuentes. No valen en esta materia las clasificaciones ideolgicas tradicionales: conservadores, elitistas, populistas, progresistas y hasta revolucionarios se cuentan en ambos bandos. Para diferenciar la posicin asumida ante la lnea divisoria entre quienes se inclinaron por el estado de derecho y los que prefirieron el estado de polica, poco importa el discurso poltico general en que se enmarca o justifica la actitud (e incluso las contradicciones personales en que a este respecto pueden caer los autores). Lo cierto es que de un lado estn quienes quisieron fortalecer el poder jurdico y debilitar el del estado de polica, y del otro, quienes muchas veces con el mismo marco ideolgico general, quisieron lo contrario. Como destacan los politlogos, la Revolucin Francesa dio tanto las garantas como el terror penal, siendo sta la tensin que permanece en toda forma de estado 22.

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Ibidem. Cfr. Fernndez Carrasquilla, Principios y normas rectoras del derecho peol, p. 99.

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Captulo VII: Genealoga del pensamiento penal

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Aproximacin a los demonios y las brujas, Buenos Aires, 1996; Pagano, Francesco Mario, Prncipj del cdice penale, Miln, 1803; del mismo, Considerazioni sulprocesso crimnale, Miln, 1801; tambin Saggi politici, en Opere filosofico-poliriche ed estetiche, Saggio II (1783), Npoles, 1848; Paine, Thomas. Los derechos del hombre, Buenos Aires, 1954; Pardini, Francesco, Cenni biografici intorno al Prof. Giovanni Carmignani. Pisa, 1847; Passmore, John, La responsabilidad del hombre frente a ta naturaleza, Madrid, 1978; Pereda, Julin, Covarrubias penalista, Bilbao, 1959; Pereira dos Santos, Grson, Do passado ao futuro em direito penal. Porto Alegre 1991; Piano Mortari, Vincenzo. Dogmtico e interpretazione. Igiuristi medievali, Npoles, 1976; Poliakov, Len, La causalidad diablica. Ensayo sobre el origen de las persecuciones, Barcelona, 1982; Radbruch, Gustav, Paul Johann Anselm Feuerbach. Ein Juristenleben, Gottingen, 1969; Radbruch, Gustavo - Gwinner, Enrique. 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I. De la disputatio a la inquisitio 1. La humanidad persigui el conocimiento a travs de saberes obtenidos mediante lucha con las cosas o con la naturaleza (para arrancarles sus secretos) o por medio de la investigacin o interrogacin a stas (para obtener sus respuestas). Lucha e interrogacin son dos paradigmas alternativos en la bsqueda de la verdad, entre los cuales se oscil pendularmente hasta que se acentu el segundo. Se ha afirmado que esta preferencia apareci primariamente en el campo del proceso penal, o sea en la bsqueda de la verdad procesal o jurdica, y que desde all se expandi y generaliz como mtodo para todo el resto del conocimiento '. Si lo procesal fue previo o simultneo con este cambio de paradigma, es una cuestin importante a otros efectos, pero no especficamente al que aqu ocupa, donde basta con sealar que, efectivamente, el paso de la alquimia a la qumica, de la astrologa a la astronoma, de la fisionoma a la antropologa fsica, etc., fue anlogo a la transicin que sufri el establecimiento de la verdad procesal, pasando de la lucha o disputatio entre las partes, a la inquisitio o investigacin por el soberano. 2. El conocimiento de la verdad procesal se obtena mediante lucha, combate o duelo entre partes (o su equivalencia simblica) y el triunfo probaba que Dios estaba de su lado (ordala o prueba de Dios) y, por lo tanto, su afirmacin era verdadera. Toda la ciencia o saber proceda del mismo modo: luchaba contra la naturaleza para obtener la verdad. En filosofa se obtena luchando argumentalmente contra un contrincante en una competencia regulada meticulosamente (disputatio, quaestiones). Cuando este paradigma metodolgico de lucha fue desplazado por la interrogacin, superando las anteriores pendulaciones, puso en marcha en Europa un proceso de acopio de poder inquisitorial, que es propio del ejercicio del poder que abarc a todo el planeta en un proceso en que se pueden sealar las etapas de la revolucin mercantil (siglo XV), la revolucin industrial (siglo XVIII) y la revolucin tecnocientfica (siglo XX). 3. La inquisitio en el mbito procesal (y como mtodo de conocimiento) se instal primero con la burocratizacin de la Iglesia, cuando sta se jerarquiz como consecuencia de su romanizacin; en los siglos posteriores fue acentuando la autoridad de la burocracia respecto del resto de los creyentes, hasta culminar en un apoderamiento total del saber -y del poder- por parte de la misma, que ejerca controlando cualquier heterodoxia (hereja) mediante el Santo Oficio 861. De esta forma inaugur un mtodo de conocimiento y de poder propio de una sociedad corporativa y jerarquizada que, desde entonces y hasta el presente, habr de ser asumido por todos los que
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Se oficializa en 1215, con motivo de la persecucin de los "cataros" (Cfr. Cardini, p. XVIII).

1. De la disputatio a la inquisitio

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ejercen o pretenden ejercer el poder dentro de cualquier sociedad con esas caractersticas. Las revoluciones que proyectaron este saber inquisitorial y la civilizacin que gener partieron de Europa y se extendieron en forma de poder planetario 862, valido de un saber en el cual el valor de verdad tendi a ser instrumental (lo til es lo verdadero). Se confundi e identific progresivamente lo emprico con lo pragmtico, dando lugar a una superposicin entre ciencia y tcnica, toda vez que se trata de un saber que pretende conocer para poder: el conocimiento interesa slo en la medida en que es inmediatamente aplicable. La aceleracin de esta tendencia hace que hoy sea muy problemtica y siempre cuestionable la distincin entre ciencia y tcnica, entre verdad y poder. La preferencia casi exclusiva del saber instrumental fue pareja con una desvalorizacin y casi desprecio por toda forma de saber diferente, lo que se retroaliment con los propios avances tecnocientficos, considerados confirmatorios del camino escogido por el saber o, ms exactamente, por el poder. El avance y la imposicin del propio poder, pese a sus captulos depredatorios y genocidas, fueron considerados como prueba de verdad. Era natural que finalmente se pretendiese que exista un nico mtodo para todo el saber humano -el emprico- y, como corolario, que se afrmase que lo general y lo abstracto son slo caracteres de los objetos particulares observables por los sentidos, considerados como lo nico real (nominalismo). 4. El establecimiento de la verdad procesal por este mtodo (inquisitio) fue un fenmeno pendular, cuya oscilacin ces en el siglo XIII europeo, instalndose para no retroceder en su confiscacin de la vctima y en la consiguiente degradacin de sta -y del victimario- a puros protagonistas de una seal que habilita la intervencin del poder. No obstante, una vez instalada y consolidada, la inquisitio sigui sufriendo alternativas menores, que se referan a la extensin del poder interviniente pero no discutan ni cuestionaban su esencia confiscatoria. El principio de legalidad penal y el acusatorio procesal constituyeron una limitacin liberal a la inquisitio, pero de ninguna manera la reemplazaron. Con la extensin de la interrogacin o inquisitio al resto del saber humano, puede observarse un fenmeno parecido. La exclusin o descalificacin de todo conocimiento producido por un saber que no responde al modelo tecnocientfico, tambin fue un proceso pendular, con marchas y contramarchas, sin que en definitiva haya logrado la total exclusin de las otras vas de acceso al conocimiento y, adems, con la particularidad de que lo emprico es crecientemente reemplazado por lo instrumental y seleccionado por el poder. 5. La tendencia a un nominalismo extremo se podra rastrear en todas las civilizaciones (incluso hasta en la India863), pero en sta tuvo la caracterstica de vencer, dominar y teir a toda la civilizacin de nominalismo, aunque no cancelase completamente a su contraria. La interrogacin o inquisitio no logr desplazar totalmente a la filosofa y, en especial, a la ontologa (metafsica). Para colmo, en la mayora de los casos, tratndose de conocimientos que implican ms cercanamente al ser humano, no pas de ser un conjunto de proposiciones metafsicas encubiertas. 6. La inquisitio se impuso en el saber cabalgando sobre el poder de la tecnologa pero no pudo hacer desaparecer a la disputatio. Esa resistencia de la disputatio puede ser interpretada y, de hecho lo ha sido, de modo completamente dispar. Para algunos, esta resistencia de la disputatio en la filosofa es interpretada como una regressio (desandar o reiterar la gressio o marcha), o sea, como una resistencia u obstculo a la progressio (de la inquisitio, claro est), lo que presupone una identificacin de la inquisitio con el inters de la especie humana y de la vida planetaria que, por supuesto, no se ha demostrado en modo alguno. No faltan quienes postulan la abierta vuelta a la disputatio y diferentes grados de paralizacin de la inquisitio, lo que puede desembocar en utopas totalitarias y en integnsmos apocalpticos. Esta opcin interpretativa entre la disputatio y la inquisitio opera porque se parte de la creencia de que son las nicas formas que puede asumir un saber para obtener el conocimiento, pero lo cierto es que en casi todas las civilizaciones existe una tercera, si bien no predominante y harto oscurecida en la civilizacin tecnocientfica, que es el dialogus.

862 863

Por todos, Hobsbawm. La era de la revolucin, 1789-1848. Sobre el materialismo o positivismo indio, Vasconcelos, Estudios indostnicos, p. 61.

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II. La inevitable filosofa: la resistencia de la disputatio 1. El poder planetario avanz depredando y valindose de un saber que despreci a la filosofa. Este desprecio es de su esencia, salvo que por filosofa se entienda una sntesis de los saberes tcnicos, lo que constituye un concepto diferente o no convencional de la palabra. Pasando por sobre materia largamente debatida, lo cierto es que lo despreciado por el saber funcional es la pregunta ontolgica, la pregunta por el ser, no por el ser de algn ente en particular, sino por el de todos y cada uno de los entes (Por qu ser? Por qu no mejor nada?). Esta pregunta innegablemente filosfica -que algunos llaman metafsica y otros ontolgica- es la que pretendi negar el saber tecnocientfico. A medida que aumentaba su poder destructivo hasta poner en peligro la vida planetaria, el saber desprestigiaba y despreciaba con mayor asiduidad el interrogante acerca del ser. Se lo estigmatiz como problema intil o falso (de contemplativos, religiosos, msticos, improductivos, inmaduros, caducos, manipuladores) -y, como \- \co cotoVano de\ nonvmaYvsmo tadica\, se \o consider ur> error de \enguaje864. 2. El campo se dividi entre entusiastas de la civilizacin tecnocientfica y desesperados o desesperanzados pesimistas apocalpticos; ms cercanamente, se ha hablado de integrados y apocalpticos. Unos consideraron al progreso tecnocientfico como manifestacin del avance infinito de la humanidad; otros, como en camino hacia la catstrofe. Mientras Hegel interpretaba el avance del poder planetario como la continua elevacin del espritu de la humanidad, Marx por parecido sendero lo contemplaba como el progreso hacia el comunismo y el comienzo de la historia; y Spencer, como una evolucin biolgica de la humanidad considerada como organismo. Por el lado de los apocalpticos, Nietzsche afirmaba que el desierto est creciendo y Spengler interpretaba esta frase aplicndola a campos concretos. Pero la pregunta ontolgica, despreciada, devaluada, estigmatizada, siempre retorn. La explicacin de esta presencia inevitable, a nivel teortico, la haba proporcionado Aristteles cuando observ que toda pretensin de negar la pregunta ontolgica no es ms que una respuesta a la misma, aunque sea errada o simplista: Para decidir no filosofar, siempre es tambin necesario filosofar; as, pues, siempre es necesario filosofar. III. La ontologa y el poder punitivo 1. El poder punitivo represivo -poder de criminalizar- y su consiguiente confiscacin -y negacin- de la vctima pas al resto del saber humano, siendo considerado un progreso indiscutible por toda la historiografa tradicional. En lo jurdico-penal hasta hace poco nadie dudaba del progreso implicado en la supresin de las luchas y las ordalas y su reemplazo por la inquisitio, pese a los horrores de sta. La supresin de la vctima -llamada legalidad o publicidad de la accin penal- es unnimemente considerada un paso hacia la racionalidad y la igualdad, pese a las torturas, los tormentos, las penas de castracin y muerte agravada, empalamientos y atrocidades parecidas, en una extraa idea de racionalidad, que en el fondo no es ms que el monopolio de la arbitrariedad verticalizante. Cabe preguntarse si esto no guarda cierto paralelismo con la exclusin de la ontologa del resto del saber. Hubo unos pocos a los que la

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Su reduccin a "pseudoproblema" en Reichenbach. p. 259.

111. La ontologa y el poder punitivo

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devaluacin de la pregunta ontolgica les caus esa impresin y se atrevieron a decirlo (aunque algunos hayan interrumpido su reflexin y otros se hayan perdido por senderos peligrosos que desprestigiaron sus propias advertencias). Por este camino, Nietzsche adverta que el desierto est creciendo; Husserl se preguntaba si la europeizacin planetaria anunciaba la llegada de un sentido absoluto o si era un no sentido histrico; y Heidegger afirmaba que la ciencia no piensa. 2. Aunque una minora pens que la tcnica no era un mero instrumento en las manos del ser humano, la mayora pens de otro modo y as se lleg a la actual revolucin tecnocientfica que, valga la paradoja, potencia los indicadores de que la tcnica no es controlable por el ser humano. La tcnica deviene un problema de supervivencia y crece la conciencia planetaria a este respecto. La pregunta ontolgica vuelve, aunque no ya en el nivel teortico en que la haba colocado Aristteles, sino como cuestin que surge de la observacin de la realidad {ntico). La revancha de la ontologa no est muy claro si proviene de la pregunta por el ser o del ser mismo, si es revancha ontolgica u ntica. El ser (y la pregunta por ste) no pasan su cuenta en forma de pregunta ontolgica al estilo tradicional, sino poniendo de manifiesto a nivel ntico (de hechos) que algo falla en la tcnica y el saber tecnocientfico, algo que los hace incontrolables por el ser humano. En efecto: el ser humano se lanz por el camino de la tcnica, quiso saber para poder; al igual que en la inquisitio penal confiscante, quiere realizar un acto de saber para poder y, en definitiva, pareciera realizar slo un puro acto de poder que lo atrapa y le impide pensar. En lugar de adquirir poder, queda a merced de un poder que no puede controlar. La propia ciencia cuyo mtodo se quiso poner como paradigma de todo el saber, la fsica, dej de lado hace mucho tiempo el mecanicismo que fundaba el romanticismo materialista de Spencer (o Haeckel) y hoy se adentra en planteos que terminan en las puertas de la pregunta ontolgica, no faltando entre sus cultores los que se exceden y caen poco menos que en una curiosa mstica. 3. El modelo de confiscacin de la vctima en el proceso penal, que convirti a un mecanismo defectuoso de solucin de conflictos en un acto de poder verticalizante que no puede resolverlos, se extendi a todo el saber e hizo de los actos de conocimiento cientfico actos de poder sobre las cosas: fue la consigna lanzada por Francis Bacon en plena revolucin mercantil (se puede lo que se sabe), que se sigue hasta hoy. La confiscacin del conflicto degrad al ser humano de parte a objeto dominado; el conocimiento para poder redujo al ser humano -y a todo objeto de conocimiento- a objeto a ser dominado. La civilizacin tecnocientfica se estableci sobre una concepcin lineal, progresiva e infinita del tiempo: el tiempo como curso lineal proyectado al infinito. Esa idea de tiempo lleg junto a las medidas mercantilistas, al romanticismo (progreso sin lmites), a la idea de un ser humano que con la tcnica puede vencer cualquier lmite, todas gestadas durante el proceso de expansin del poder tecnocientfico por el planeta. 4. Las concepciones del tiempo de otras civilizaciones fueron barridas por la idea lineal, porque el tiempo de la tcnica es eminentemente lineal. Un destello clarividente de Nietzsche fue preguntarse de qu deba liberarse el ser humano y comprender que se hallaba prisionero de la venganza y que sta es propia del tiempo lineal: la venganza es contra lo que fue y ya no puede ser de otro modo ni volver a ser. El humano est preso del tiempo y de su fue. La venganza es una necesidad de la concepcin lineal del tiempo 865. Por mucho que se discuta a Nietzsche, esta observacin es certera y muestra la ntima vinculacin entre el saber tecnocientfico y la venganza, a travs del presupuesto del primero: la idea del tiempo como lnea. 5. Hay muchas razones para mostrar la irracionalidad del poder punitivo ejercido arbitraria y selectivamente, pero una de las claves de su supervivencia secular es justamente su vinculacin con el modo de saber de la civilizacin tecnocientfica. La civilizacin tecnocientfica provoca una grave incapacidad de objetivacin frente a la impotencia ante el tiempo, que resulta de una fortsima acumulacin de tensin vindicativa, cuya eclosin en todas direcciones trata de evitar por medio de una canalizacin que es el poder punitivo negativo o represivo. Este poder -en su aspecto represivo- cumple la funcin latente de canalizar las pulsiones vindicativas, impidiendo que se dispersen hacia otras relaciones y, en su aspecto positivo o configurador -vigilancia-, la de

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Nietzsche, Alio sprach Zarathustra, "Werke", I. p. 409.

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reforzar las mismas relaciones que salva de esas pulsiones vindicativas. La vinculacin del poder punitivo con el saber tcnico es de necesaria complementacin: reduce al ser a lo que se percibe por los sentidos, dado en un tiempo que avanza en lnea recta y que permite un desarrollo infinito del humano. Lo que pasa en el mundo construido sobre esa idea del ser y en ese tiempo, pasa inexorablemente y no hay otra forma de tranquilizarse que vengndose por lo que pas y no volver. 6. El poder condiciona un saber del ser humano que, a su vez, lo limita: en buena medida genera y determina al sujeto que conoce (sabe). El poder no slo condiciona el saber sino tambin al ser humano que sabe, pues lo condiciona a saber de un cierto modo, ciertas cosas y no otras, y en ciertas condiciones y no en otras. Este ser humano de la civilizacin tecnocientfica slo puede saber ciertas cosas en un tiempo que lo condiciona para reclamar venganza y para quedar prisionero de ese reclamo que, de alguna manera, debe satisfacer. El mismo poder le procura esa satisfaccin mediante el poder punitivo ejercido sobre unos pocos vulnerables (poder punitivo negativo o represivo). Y al mismo tiempo, el aparato que genera esa ilusin de venganza contra todos los males lo vigila, con el pretexto de cuidarlo y protegerlo, para que no se quiebre su modo de ser y de saber consiguiente (poder punitivo positivo, configurado!" o de vigilancia). IV. El saber tecnocientfico y la perspectiva superadora 1. Qu se quiso decir con la ciencia no piensa 866? Hay varias respuestas y algunas se pierden en trgicas racionalizaciones. Sin embargo, es posible tambin entender la frase en un sentido claro y bien definido: el saber para poder no es un pensar, aunque esta afirmacin parezca paradojal867. La realidad es una continuidad dinmica, de la que el ser humano no puede captar todas las dimensiones y relaciones. Para saber algo acerca de la realidad no tiene otro remedio que parcializarla en forma ms o menos arbitraria, por lo cual el saber que obtiene acerca de cada una de estas parcelas es siempre parcial y provisional y, adems, nunca es neutral, desde que siempre parte de una seleccin868. Esto no significa que el conocimiento tcnico no sea til ni que su avance deba detenerse para volver a un paraso perdido, sino que slo denota la necesidad de reconocer sus limitaciones o sea, su parcialidad y su provisoriedad. Cuando se pretende que este conocimiento es la verdad (nica) o se escamotea la cuestin por medio de alguna apelacin a verdades dobles, lo que se consigue es dejar de pensar. El ser humano ya no se pregunta quin soy, para qu soy, dnde estoy, qu es el mundo, qu es el ser: es decir, ya no se pregunta por qu ser o por qu nonada. Y cuando olvida estas preguntas, deja de pensar. Cabe advertir que no se deja de pensar porque se olviden algunas respuestas, sino las preguntas mismas. En ese momento el saber para poder pierde la brjula: el ser humano contina en pos del saber para poder, pero sin preguntarse para poder qu. Se trata de un mero poder para dominar las cosas interrogadas, para aduearse de ellas, para esclavizarlas, para ser su seor, su dominus. 2. La inquisitio es una interrogacin que el ser humano dirige a algunas cosas, previamente seleccionadas para ser dominadas. De este modo, la inquisitio siempre est precedida -en el saber tecnocientfico al igual que en el poder punitivo- de un acto de poder selectivo 869, mediante el cual la relacin humano/cosa se convierte en una relacin sujeto/objeto. El humano interroga a la cosa -la inquisitio-, pero la cosa ignora concretamente la decisin de poder implcita en la interrogacin y responde como cosa, o sea, como lo que es dentro de una totalidad continua y dinmica que es la realidad. La cosa responde como lo que es porque no puede hacerlo de otra

Esta crtica proviene del idealismo alemn, especialmente de Schelling, cfr. Safranski, Et mal o el drama de la libertad, p. 55 y ss. 867 Hcidegger, Ormai solo un dio ci pud salvare. 868 La imposibilidad dla neutralidad de la ciencia la reconoce, desde una perspectiva diferente, Bunge, La ciencia, su mtodo y su filosofa; del mismo. La investigacin cientfica. 869 Claro, La inquisicin y la cbala, p. 281 y ss., destaca que tanto en la inquisitio como en la indagacin cientfica hay conquista y sometimiento del objeto y negacin de la alteridad: por ello, afirma que el inquisidor est situado en un lugar intermedio entre Toms de Aquino y Descartes, pues sigui la doctrina del primero y adelant la racionalidad del segundo.

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IV. El saber tecnocientfico y la perspectiva superadora

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manera, en tanto que el hombre limita su pregunta a lo que cree que le sirve para devenir dominus de la cosa. Ante la pregunta (inquisitio) la cosa aparece, se presenta como objeto. Ob- jectus es lo que se echa o lanza delante y en contra, lo que se yecta (como en proyecto hacia adelante, en abyecto hacia abajo, etc.) frente y contra. El ob-jectus no es algo que permanece delante, no es un ob-stante (obstantia, resistencia, obstculo, estorbo), sino algo que est delante dinmicamente, arrojndose contra, yectndose (de jectare, jactare, arrojar). No se repar en el movimiento de la cosa que deviene objeto como reaccin a la interrogacin inquisitorial, hasta el punto de que en plena revolucin industrial (siglo XVIII), cuando se tradujo la palabra objectus al alemn, se lo hizo por Gegenstand, que es exactamente obstante, pero que no hace ninguna referencia al yectarse de la cosa en la raz latina (werfen en alemn, proyectar: entwerfen) 3. La cosa deviene objeto al lanzarse frente y contra el humano y ste deviene sujeto, lo pone debajo (sub-jectus), no en el sentido de ponerlo como base de nada, sino en el de someterlo o sujetarlo. A un humano preparado slo para recibir cierta respuesta, la cosa se le presenta con toda la fuerza de su realidad, se le arroja contra, lo yecta hacia abajo, lo sujeta, lo hace devenir sujeto y tambin subjector, esto es, falsario n. Cuando el humano ms subjetiviza su saber con la racionalidad funcional (expresada modernamente con el pienso, luego existo, que por prdida del pensamiento pasa a ser ejerzo poder, luego existo) en lugar de ponerse en la base, ms sujeto queda y ms subjector (falsario) se hace. Y esto es el algo que falla en el saber tcnico, que lo hace incontrolable por el ser humano. En la medida en que ste no revierta el sentido de su subjetividad (de pienso, luego existo pase a existo, luego debo pensar) seguir practicando la inquisitio tecnolgica y no podr pensar. La ciencia no piensa, porque la inquisitio le impide pensar. 4. Cabe preguntarse si es posible imaginar (y esperar) una superacin de la inquisitio. Es indispensable descartar que sta pueda lograrse por medio de una regressio a la disputatio (a la lucha): no es posible volver, sino que se impone superar. Cabe imaginar, pues, que la superacin consista en una priorizacin de otra forma de acceso al conocimiento, que si bien existe en todas las civilizaciones, se halla sumamente postergada en la tecnocientfica: el dialogus o el razonar entre dos, entre el humano y la cosa. En la inquisitio el humano pregunta lo que cree necesario para dominar; en el dialogus pregunta lo necesario para la inteligibilidad comunicativa conjunta con la cosa; en la primera queda sujeto porque no est dispuesto ni preparado para escuchar (ni siquiera puede or) y la respuesta lo aplasta; en el dialogus est abierto a la respuesta, la espera, est preparado para or y escuchar, para responder y preguntar. La salida del atolladero sera tener por consumado el paso de la lucha a la inquisitio e intentar el paso de sta al dialogus. Esto puede entenderse dialcticamente, pero no cabe discutirlo aqu (sera necesario demostrar la imposibilidad del paso directo de la lucha al dialogas). El desafo de la revolucin tecnocientfica es la exploracin de la humana capacidad de dilogo con los entes, en cuya onticidad siempre va implcito un mensaje ontolgico, y de su comprensin depende su capacidad de supervivencia. 5. El ejercicio del poder punitivo tambin tiene su tcnica, a la cual -como a todo ente- debe preguntrsele sobre su esencia, la que, sustancialmente, coincide con la esencia de toda tcnica. La inquisitio y el dialogus son medios y no fines, pero si slo se los concibe como diferentes modalidades de medios, no se podr excluir la amenaza de recaer en la voluntad de dominio de los entes. Para evitarlo es necesario retomar la tcnica desde una esencia ms profunda, o sea, como un desocultamiento, no en el sentido de emplazar o demandar sino en el de una interrogacin (intercambio de rogatorias) liberadora Donde domina la inquisitio el peligro permanece oculto y es el peligro extremo, donde el humano asume la figura de seor de la tierra y de todos los entes -incluso los humanos-, que de este modo se vuelven artefactos del dominas. El dialogus, al desocultar lo oculto produce tambin la irrupcin del peligro, pero ste se coloca frente a lo humano (es un obstante) y no se lanza sobre l para sujetarlo (someterlo, aplastarlo, objectus). De esta manera los obstantes permiten mantener ante la vista el extremo peligro: esto es lo que no consigue el saber respecto del poder punitivo que se sigue concibiendo como una tcnica, pues el operador contina pendiente de la voluntad de aduearse de ella en la forma de la inquisitio, sujeto por su seorial saber (de dominus). 6. Si se pretende reducir radicalmente el mbito de la inquisitio y dotar a los conflictos de soluciones y no de puras decisiones suspensivas en casos excepcionales y arbitrariamente

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19. Derecho penal y filosofa

seleccionados, no es posible considerar al poder punitivo como un fenmeno aislado de la presente cultura, sino como una expresin sustancial del contexto general del saber seorial o de dominus. Su reduccin no podra dejar de ser paralela al remplazo de ste por un saber de dialogus, es decir, de un amplio cambio cultural. Semejante empresa presupone una antropologa que considere lo humano como nticamente sealado entre la totalidad de los entes, porque inevitablemente el interrogar ontolgico tiene forma humana, pero tambin porque tiene capacidad de or las respuestas humanas y no humanas. No se trata de sealarlo preferentemente por su capacidad de dominio ni por su infundada pretensin de que todos los sentidos (los para qu) de los entes son humanos 870.

870 Esta pareciera ser la clave del error ontolgico de Heidegger (Sein und Zeit), que reduce todos los entes que no son humanos a tiles.

I. El derecho penal pensante y el que no piensa

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7. Una antropologa as entendida abre nuevos interrogantes y desafos al plano jurdico, pues debe reconocer que hay bienes (y lesi vidad conflictiva) cuyos titulares no son seres humanos individuales ni colectivos. Esta circunstancia se admite hoy en el campo del derecho internacional ecolgico, reconocindose como titulares de derechos a las generaciones futuras, es decir, a personas que hoy no existen l:>. En otro nivel, reabre tambin el debate sobre los llamados derechos subhumanos 871. Aunque el reconocimiento de derechos no humanos puede parecer extrao, es preferible adoptarlo, como lo hace una importante corriente, porque su rechazo no slo corresponde a una antropologa que ubica al humano como dominus, sino que tambin impone racionalizaciones que lesionan la dignidad de la propia persona en forma intolerable, por derivar en la traduccin jurdica de un perfeccionismo moral que en campo penal no es otra cosa que dictadura tica y, por ello, inmoral. Cuando se dice que la sancin al maltrato de animales lesiona el sentimiento de piedad humana, se est imponiendo un modelo de sensibilidad y, por ende, el que no lo tiene es inferior; si se pretende que lesiona la imagen humana misma, es aun peor, porque se abre la posibilidad de criminalizar todo lo que no le agrada al poder como lesivo a una supuesta imagen perfeccionista de la persona. Todo esto se evita aceptando la existencia de bienes jurdicos no humanos.
8. Hay otras contradicciones que resultan insalvables: cuando se pretende que el maltrato a animales se pena porque lesiona el sentimiento de piedad humana, habra que concluir que el sdico que lo hace en privado no debe ser penado, lo que parece absurdo. Cuando se pretende que al humano no puede hacrsele lo mismo que al animal, porque tiene mayor sensibilidad en funcin de su desarrollo nervioso, se cae en la horrible posibilidad de legitimar lesiones a los humanos con deficiencias neurolgicas. Si se trata de eludir esa consecuencia en base a que se protege a los humanos slo en razn de su carga gentica, se incurre en un reduccionismo biolgico inadmisible: 1a persona sera su carga gentica. Si se pretende que se lo diferencia -cualquiera sea su desarrollo o deficiencias-en funcin de cualquier concepto generalizante como la dignidad de la humanidad (o su imagen, su condicin, etc.), se cae en otra grave contradiccin: se reduce a la persona humana a un mero representante de la especie. Cuando se pretende que el medio ambiente debe protegerse porque sirve al humano, se tendra que concluir en que es lcito destruir todo lo que el hombre no necesita o se cree que no necesita. Si se argumenta que no hay derechos de las generaciones futuras, sino el derecho a perpetuarse de la presente, se excluira de la titularidad aquienes son estriles o perdieron lacapacidad reproductora.

20. Las alternativas de la inquisitio


I. El derecho penal pensante y el que no piensa 1. El pensamiento, en definitiva, va a dar en la pregunta ontolgica y antropolgica. El discurrir sin esa referencia de fondo es una racionalizacin sin contenido pensante. El discurso penal tuvo momentos de predominante racionalizacin y otros de autntico pensamiento; su nivel de contenido pensante vari notoriamente con el curso de los siglos. Su primera manifestacin posterior a la confiscacin de la vctima tuvo lugar con la autoridad de los tcnicos en derecho, conocidos como glosadores o prcticos, quienes pretendan actualizar el contenido del antiguo derecho romano y produjeron una tcnica predominantemente deductiva de elaboracin de textos, con la que puede decirse que se inicia la modernidad 872. Su nombre deriva de la forma de su saber, que era la glosa o comentario marginal breve, opinin de doctores que permanecan ligados a la letra del Corpus. El mtodo de los bartolistas era la lectura literal, la divisin de la ley, la ubicacin del caso y la recoleccin de opiniones de notables en favor o en contra873. Se ha dicho que con el ejercicio metdico de estos instrumentos dialcticos, acompaado por un nmero infinito de citas de autoridad, invocadas la mayor parte de las veces sin razn y tanto en pro como

" v. Cavaleri. La questione anmale-, Passmore, La responsabilidad del hombre frente a la naturaleza-, Regan, / diritti animali-, Mannuci-Tallacchini, Per un cdice degli animali: Battaglia, Etica e animali: Castignone, / diritti degli animali. Prospettive bioetiche e giuridiche; Brooman-Legge, Law relating to animals; Krijnen, en "Archiv f. Rechts- und Sozialphilosopihe". 83-1993. p. 369 y ss.; Benton, en "Theoretical Criminology", 1998. p. 149 y ss.; Higuera Guimer, La proteccin penal de los animales en Espaa; Cardozo Das. A tutela jurdica dos animas, p. 350 y ss. 872 Cfr. Pereira dos Santos, Do passado ao futuro, p. 17; Luisi. en "Filosofa do direito", p. 77 y ss.; Morillas Cueva, Metodologa v ciencia 'penal, p. 13. 873 Respecto de la escuela de los glosadores, por todos, de Cervantes, La tradicin jurdica de occidente, p. 107 y ss.

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20. Las alternativas de la 'inquisitio

en contra, se dira cpte hacan un verdadero esfuerzo de estudio por arrojar la duda y la confusin en el pensamiento 874. Era claro que este mtodo pretendidamente deductivo y privado de filosofa no ofreca seguridad, pero al menos no se puede negar su esfuerzo hacia un pensamiento que no alcanzaban 875 y que continuaron en los siglos posteriores 876 . Desde los primeros estudios italianos, devenidos universidades877, el saber jurdico se extendi por toda Europa878, pero por el flanco de este defecto de pensamiento se introdujo la primera emergencia inquisitiva, decidida a reforzar brutalmente la verticalidad, combatiendo toda disidencia de conciencia como hereja, que luego fue derivando hacia un discurso mucho ms amplio y potente, dedicado a controlar a la mitad de la especie (la mujer), imputndole complicidad necesaria con el demonio, generadora de una emergencia que pona en peligro la subsistencia de la especie. Esta emergencia se consolid con el Malleus Maleficarum (Martillo de las brujas) en 1484, obra consagrada como oficial, que hizo expresa la intencionalidad del verdadero sistema que construy, en gran parte con base pretendidamente emprica, en el que por vez, primera configur una exposicin coherente e integrada del derecho penal y procesal penal con la criminologa y la criminalstica. Desde esta perspectiva, es bueno recordar que el Malleus es una obra singularmente moderna, escrita poco antes del descubrimiento de Amrica y contempornea del humanismo florentino879, que adelanta un modelo recurrente en los siglos posteriores. 2. El alto nivel de la racionalizacin constructiva del Malleus est en relacin inversa con su contenido pensante, que se mantuvo igualmente bajo durante los siglos posteriores, aunque en su curso tambin se deterior el nivel de racionalizacin. Apenas en el siglo XVIII se experiment un crecimiento notable, que se mantuvo durante buena parte del siglo XIX: fue el perodo de construccin del derecho penal liberal, o sea, del discurso jurdico que puso limites a la inquisitio. No obstante, al superarse en la segunda mitad del siglo XIX las contradicciones sociales que permitieron el notable aumento del contenido pensante del derecho penal, quedaron las agencias policiales ntidamente separadas de las judiciales y con un poder formidable, que superaba ampliamente al de las jurdicas y que, junto con el poder y el saber de las agencias mdicas, llegaran a dominar el discurso penal, provocando una brusca cada del pensamiento. Cabe consignar que el saber penal no slo limit su contenido pensante con racionalizaciones, sino que tambin con frecuencia lo eludi apelando a teoras de doble verdad, algunas de las cuales mantienen cierta vigencia. 3. Es indispensable sealar que a lo largo de estos siglos ha permanecido cierta tendencia a la glosa y que hasta el presente se manifiesta un bartolismo tardo, que sin responder a ninguna idea rectora, arma su discurso con elementos heterogneos y azarosos, con la misma tcnica de sustentacin de opiniones dispares, sin que una tenga ms fundamento que Ja otra. Son ilusiones de pensamiento no sistematizables y, por ende, resisten el tratamiento analtico. Es un no pensar decadente que, a diferencia del no pensar inquisitorial, no racionaliza sin pensamiento sino slo para no pensar. El bajo contenido pensante del saber penal fue promovido por la racionalizacin de la inquisitio o por la del esfuerzo para no pensar, y sus niveles pensantes ms altos fueron alcanzados con el esfuerzo liberal por la limitacin de la inquisitio. El contenido pensante marca el grado de fundamento antropolgico del discurso, con la consiguiente autopercepcin del

" Salvioli. Storia del Diritto Italiano, p. 105. Cabe recordar que Bolvar criticaba la proyeccin de la arbitrariedad del derecho romano en la conquista y colonizacin americanas (Cfr. Prez. L. C.. p. 160). 875 Como es imposible prescindir totalmente de la filosofa, es natural que en sus elaboraciones se perciban trazos de sta, como cuando en el siglo XVI, se descubren en Covarrubias bases retributivas agustinianas y neotomistas (as, Schaffstein, La Ciencia europea, p. 165). 876 Acerca de los criminalistas italianos de los siglos XIII y XIV, Salvioli, p. 686; sobre el ms notorio espaol, Pereda, Covarrubias penalista; sobre los ltimos prcticos, Dareste, Etucles d'bistoire du Droit, p. 59 y ss. 877 Sobre ello, Verssimo Serrao, Historia das Universidades, p. 9 y ss. 21 Sobre la influencia de Bolonia y Padua en los primeros juristas alemanes. RUping. Grundriss, p. 33; sobre la evolucin de la doctrina, los glosadores, los comentaristas y los prcticos, y la importancia de las universidades italianas, especialmente la de Bolonia. Salvioli, p. 109yss.;PianoMortari,>og/Mar/ca e interpretazione, p. 13 y ss.; Campa, La universidad de Bolonia y el debate de la razn; en especial, respecto del mtodo y su enseanza, Garca Garrido-Francisco, Estudios de Derecho y Formacin de Juristas, p. 56 y ss. 879 Cfr. Eco. Cinco escritos morales, p. 129.

II. La fundacin inquisitoria del discurso: el Malleus

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autor. La inquisitio no degrada (cosifica) slo la imagen antropolgica de la persona requerida sino tambin la del propio inquisidor. Como falsa huida ante este dilema frreo la inquisitio escoge la discriminacin biolgica (que inaugur afirmando la inferioridad biolgica de la mitad de la especie humana), con lo que el inquisidor, como consecuencia ineludible de su saber seorial, jerarquiza rasgando la imagen antropolgica. II. La fundacin inquisitoria del discurso: el Malleus 1. El discurso legitimante del poder punitivo como confiscacin del derecho de las vctimas se expres, como se ha dicho, por vez primera en forma sistemtica y con alto nivel de racionalizacin terica en una obra que recoga la experiencia punitiva de los siglos anteriores: el Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas, de 1484 880, escrito por los inquisidores Heinrich Kraemer y James Sprenger881. Su grado de sofisticacin racionalizante es muy superior al logrado por los glosadores. El esfuerzo terico ciclpeo de ambos inquisidores estaba dirigido contra la brujera, y su nivel de elaboracin super ampliamente el de otras obras anteriores de la propia Inquisicin, que centraban su objetivo en los herejes21. Fue coronado por un xito editorial sin precedentes en los primeros siglos de la imprenta882. El Malleus es la obra terica fundacional del discurso legitimante del poder punitivo en la etapa de su consolidacin definitiva, pues constituye el primer modelo integrado de criminologa y criminalstica con derecho penal y procesal penal. Puede afirmarse que es la primera gran obra sistemtica de derecho penal integrado en un complejo interdisciplinario de enciclopedia o ciencia total del derecho penal883. A su respecto, llama la atencin tanto (a) el olvido en que ha cado y la escasa atencin que le han dispensado los juristas e historiadores del derecho penal, como (b) su extremada misoginia y su antifeminismo. 2. (a) Es explicable que prcticamente se haya pasado por alto la obra realmente fundacional del discurso de legitimacin del poder punitivo moderno, porque ningn grupo profesional quiere reconocer los aspectos oscuros de su actividad ni el origen genocida de la misma. El saber jurdico-penal moderno -que reivindica como propia la legitimacin de un poder al que atribuye los fines ms excelsos- no puede mostrar como obra fundacional un trabajo que postula y legitima las crueldades y que las racionaliza argumentando en base a disparates finsimamente vinculados, (b) La misoginia y el antifeminismo requieren un anlisis ms profundo. La bajsima carga pensante de la inquisitio degrada la imagen humana de la que participa el propio inquisidor. De all que el nico camino que le resta al inquisidores formular un discurso de discriminacin biolgica, para salvar su imagen de la degradacin a que la somete su propio discurso, sin contar con que cualquier conocimiento adquirido por la inquisitio -como saber de dominus- presupone

880 Es difcil precisar la fecha exacta del "Malleus" porque hay varias ediciones sin fecha, pero muy probablemente sea la de 1484 (Cfr. Summers, en trad. inglesa, p. XVII). Existen diversas traducciones del "Malleus" de Kraemer y Sprenger: trad. cast. de M. Jimnez Montesern; trad. inglesa de Montague Summers; trad. portuguesa de P. Fres; italiana de Buia-Caetani-Castelli-La Via-Mori-Perrella; trad. alemana de J. W. R. Schmidt. 881 Ambos eran fanticos del movimiento dominico contra las faltas al celibato y devotos de la Virgen, que se le haba aparecido a Sprenger (Cfr. Honegger, Die Hexen der Neuzeit, p. 71). 882 Hansen, Quellen und Untersuehungen, pp. 360-408, contiene amplia bibliografa con detalle de las ediciones del Malleus; hasta 1520 se lo haba impreso trece veces y desde 1574 hasta 1669 diez y seis veces ms; diez y seis ediciones hubo en Alemania, once en Francia, dos en Italia. 883 Prcticamente se hallan referencias al mismo en las obras de todos los tiempos y calidades que tratan de la inquisicin y sus prcticas, Hansen, Zauberwahn. Inquisition und Hexenprozesse, p. 473 y ss.; Konig, Ausgeburten des Menscbenwahns, p. 68; Bader, Die Hexenprozesse in der Schweiz, p. 27; Spielmann, Die Hexenprozesse in Kurhessen, p. 18; Riezler, Geschichte der Hexenprozesse in Bayern. p. 82 y ss.; Teichmann, Renaissance und Hexenwahn, p. 36; Lautenbauer, Hexerei- und Zaubereidelikt, p. 61; Kunstmann, Zauberwahn und Hexenprozess in Niirnberg.p. 9; Schwager, Versuch einer Geschichte der Hexenprozesse', Diefenbach, Der Hexenwahn, p. 222; Merzbacher, Die Hexenprozesse in Franken, p. 24; Hammes, Hexenwahn und Hexenprozesse, p. 50; Dobler, Hexenwahn, p. 148; Hecht, In tausend Teufels amen, p. 21; Honegger. Die Hexen der Neuzeit, p. 70 y ss.; Baschwitz, Hexen und Hexenprozesse, p. 87; Leithiiuser, Das neueBuch vom Aberglauben. p. 32; Van der Veken. Bibliographie der Inquisition ; Nathan Bravo. Territorios de! mal; Granada. Supersticiones del Ro de la Plata, pp. 386-88; Pagano (h.). Aproximacin, p. 137 y ss.; Cyriax, Diccionario del crimen, pp. 110-11.

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que el inquisidor se coloque en un nivel superior al ente que cuestiona. Se trata de una visin policial del saber que luego se convertir en visin policial de la historia, pues siempre que se pregunta por la causa del mal se presupone que esta se halla en un grupo que conspira. Es la causalidad diablica, que luego se laicizar y producir las teoras conspirativas de la historia y de los males sociales884. El Malleus se elabor sobre la emergencia que impona la necesidad de combatir el complot del diablo con las mujeres, de lo que resultaba una racionalizacin del poder destinada a controlar brutalmente a la mujer: los actos de brujera (el mal) se explicaban por la inferioridad gentica en la mujer, que era estigmatizada con lujo de citas y calificativos difamatorios. Todo se deba a que la mujer fue hecha a partir de una costilla del pecho que, siendo curva, se contrapone a la rectitud propia del hombre, es decir, que arrastra un defecto gentico. Este origen curvo le daba menos fe, era ms dbil que el hombre en la fe, ms capaz de ofender al Creador, lo que reafirmaban con una inventada etimologa de. femina, derivada de. fe y minus885'.
3. Cabe preguntarse por qu el primer esfuerzo terico de legitimacin del poder punitivo tu vo por objeto la represin de la mujer. Hay varias hiptesis particulares y todas son opinables886, pero lo que es indiscutible es que el poder punitivo necesitaba controlar a la mujer porque perciba en ella una amenaza para su consolidacin. El poder punitivo moderno confisc a la vctima, pero para consolidarse necesit someter a la mujer e inferiorizarla hasta lograr la introyeccin de la misma y su comportamiento conforme a ella. Como parte de un ejercicio de poder y saber de seor (dominus) se consolid en la baja Edad Media mediante la discriminacin y represin de la mitad de la especie. Entre la confiscacin de la vctima y el sometimiento de la mujer como ser inferior existe una clarsima coetaneidad gentica, o sea que son fencmenos de poder sincrnicos. Es difcil saber en qu consista la amenaza que el poder punitivo neutralizaba, en el momento mismo de su surgimiento, con la represin brutal de la mujer. Por alguna razn ese poder perciba a la mujer como menos dispuesta a aceptar la falacia de la confiscacin de la vctima y como ms apta para denunciar que detrs de ella se hallaba un puro acto de poder corporativo y verticalizante de la sociedad. Probablemente no haya una respuesta nica, pero quiz pueda mencionarse una raz comn a varias causas particularizadas. La inquisitio no fue un mero cambio en la cuestin penal sino que, abarcando todo el saber, implic un profundo cambio cultural, que comenz por las elites pero que aspiraba a abarcar a toda la sociedad. En la baja Edad Media la cultura pagana sobreviva en toda Europa y ni siquiera las elites estaban del todo reculturizadas. La mujer es la transmisora generacional de cultura y, por ende, si se quera cortar con la cultura anterior e imponer una nueva, el acento controlador deba ponerse en la mujer.

884 Poliakov, La causalidad diablica, p. 9. Destacan la identidad del judo y lo demonaco en la propaganda y actividad de la inquisicin.Trachtenberg, El diablo y los judos, p. 98 y ss., y Heintz, Los prejuicios sociales, p. 124 y ss. Sobre las persecuciones a los judos, Radbvuch-Gwinner, Historia de la criminalidad, pp. 45 y 126. 885 En realidad, femenino proviene de la raz snscrita dlie(i), amamantar (Roberts-Pastor, p. 42). 886 As, se lo relacion con 1a persecucin del control de la natalidad, practicado por las mujeres sabias (Heinsohn-Steiger, Die Vernichtung der weisen Frauen, pp. 112-113), como tambin con la participacin en el sabbat u orga que destrua el orden tico y racional que comenzaba a imponerse (Murillo, El discurso de Foucault. p. 170). Tambin sobre la ideologa antifeminista del Malleus, Birkhan, en Grabner-Haider-Weinberger-Weinke. "Fanatismus und Massenwahn", p. 99 y ss.

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4. El Malleus contiene tres partes perfectamente integradas: una teora criminolgica, una teora penal y una teora patolgica, procesal penal y criminalstica. La criminologa del Malleus, que abarca su primera parte, dividida en dieciocho cuestiones, es un discurso que legitima el poder inquisidordemostrandolaexistenciadelas brujas.lagravedaddelcrimen/ief/wn/oy supluricausalidad (el diablo, la bruja y el permiso divino). Como cualquier discurso legitimante del poder punitivo, comienza por mostrar el mal que le da pretexto y seala que cunde peligrosamente y que es necesario detenerlo para evitar que la humanidad sucumba. El poder punitivo siempre descalifica y estigmatiza a quien se atreve a poner en duda el mal que le sirve de pretexto o la gravedad del mismo. El Malleus, como discurso fundacional del poder punitivo moderno, comienza considerando herejes a quienes ponan en duda el poder de las brujas (porque de ese modo ponan en duda el poder de los inquisidores autores del Malleus). En cuanto a la gravedad del crimen hediondo (brujera), mediante un complicado argumento concluyen en que es ms grave que el pecado de Adn. Inauguran tambin la criminologa etiolgicaplurifactorial: para poder responsabilizar a las brujas no era posible admitir una explicacin monocausal; el crimen hediondo no poda atribuirse exclusivamente a las brujas (porque se pondra en duda el poder divino), ni a los astros o a las hierbas (porque no habra responsabilidad de las brujas), ni slo al diablo (porque no seran responsables las brujas y el poder diablico sera superior al divino). Por ello, explicaban detalladamente una complicada etiologa del delito, segn la cual el mal es difundido por el diablo, afectando a las personas dbiles o inferiores (las mujeres), pero actuando con el permiso divino (cuyos designios son siempre inescrutables). Esta compleja arquitectura intelectual debe rechazar tambin que hubiese seres humanos engendrados por el demonio, pese a la copulacin de los diablos con las brujas. Para ello demuestran que el diablo puede transportar semen pero no producirlo. De este modo se rechazaba una brujera nata (o predestinacin congnita a la brujera), lo que tambin hubiese impedido laresponsabilidad dlas brujas. Se enuncia as la teora de la degeneracin, como antnimo de la futura eugenesia: el diablo, con su ciencia, selecciona el semen que recoge y la bruja a quien insemina, para gestar personas proclives a sus fines. 5. En la teora criminolgica del Malleus existen elementos que hasta el presente se hallan en el discurso criminolgico, con diferencias menores: (a) descalificacin de quien pone en duda la amenaza que implica el delito, el aumento de su nmero y gravedad; (b) inferioridad de los delincuentes y la consiguiente superioridad del inquisidor; (c) rechazo de la predestinacin al delito (la i nferioridad debe ir acompaada por una decisin voluntaria que proporcione la base para la responsabilidad); (d) la inferioridad de la mujer y de las minoras sexuales; (e) la caracterizacin del delito como signo de inferioridad; (f) la combinacin multifactorial de cacwdel delito en forma que permita laresponsabilidad del infractor. 6. En cuanto al derecho penal, el Malleus expone una versin de autor tan extrema que no distingue entre una teora del delito y una teora del autor: dedica su segunda parte a explicar los diferentes modos de operar de las brujas, pero no se trata de una parte especial sino de una descripcin de la forma en que acta el mal para instruir a quienes deban reconocerlo. Es la lgica ltima de todo derecho penal de peligrosidad, que en el siglo XX se reeditar en modo igualmente extremo con el proyecto Krylenko. Es interesante consignar que esta descripcin se inicia poniendo de manifiesto algo que luego pasar a ser un elemento tcito o implcito del discurso: la indemnidad de quienes ejercen el poder punitivo, para lo cual afirman que contra ellos el maligno nada puede y, por lo tanto, tampoco pueden sus agentes, que son las brujas (el poder punitivo nunca admite la corrupcin de sus agencias). Esto deja inmunes al mal a los inquisidores (y autores del libro), lo que se observar estrictamente a lo largo de toda la historia de la criminologa hasta la segunda mitad del siglo XX. Una vez proclamada la eximicin de toda sospecha contra los propios inquisidores (criminlogos y penalistas), stos explican detalladamente los procedimientos de las brujas: cmo se inician, pactan con el maligno, son transportadas, copulan, se valen de los sacramentos, obstaculizan la funcin procreadora, consiguen neutralizar la potencia masculina, convierten a los hombres en animales, provocan enfermedades, epidemias, tormentos, catstrofes, matan nios (especialmente las parteras) y los ofrecen al diablo. Se trata de una suerte de parte especial ejemplificadora, pero en modo alguno de un catlogo; el derecho penal de autor slo se ocupa de los signos de una inferioridad, y por eso su coherencia le exige que el catlogo quede siempre abierto. En el Malleus el conjunto de signos es tan amplio que prcticamente no queda ninguna conducta que no sea sospechosa. La manipulacin de esta teora como instrumento para reforzar el poder de la corporacin inquisidora se manifiesta cuando ataca a los seores que protegen a los adivinos. 7. A semejante teora del autor (o del delito) debe seguir un proceso que no requiere acusador sino nicamente un tribunal que investigue. La tortura era interpretada de modo que el procesado no tuviera escapatoria: si la bruja admita sus actos, igualmente haba que torturarla para que delatase a sus cmplices; si pese a la tortura no confesaba, eso era prueba de que tena pacto con el

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maligno y por ello soportaba el dolor. La bruja deba identificar a sus enemigos mortales con anterioridad al juicio, de modo que el tribunal pudiera llamar a testimoniar a cualquiera y, si no haba sido mencionado antes, no pudiera ser tachado por la bruja. Es una constante que una legislacin penal que identifica signos y sntomas opere con amplsima libertad para buscarlos y que, en la medida en que ms signos encuentre, mayor pena (remedio) imponga. El mal se encuentra en el maligno y en su cmplice necesario: la mujer. Las adlteras, las fornicadoras y las concubinas de los poderosos eran las ms peligrosas. Trataba de construir un enorme estereotipo normativo del que seleccionar a cualquiera sin que tuviese ningn derecho de defensa. Es imposible ignorar que esa es la ambicin ltima de todo idelogo del estado de polica; en sntesis, el Malleus expresa las constantes de cualquier teora de defensa social ilimitada. III. La "defensa social" limitada o versin fundacional del derecho penal liberal 1. El Malleus revela el alto nivel de elaboracin que acompaa la severa decadencia del contenido pensante del discurso de legitimacin de un poder punitivo ilimitado. Mientras el poder punitivo no sufri ninguna limitacin -fuera de las resultantes de las pugnas entre quienes lo ejercan- no se conceba un cambio profundo de discurso penal. Sus efectos fueron devastadores y de inslita crueldad887, no atenuada en funcin de ningn clculo numrico arbitrario888. El nivel de pensamiento no ascendi hasta el surgimiento de la posibilidad de limitar el poder punitivo, cuando el discurso limitador fue polticamente viable y, sobre todo permitido, pues hasta entonces corra peligro la vida de quien intentaba un discurso alternativo o limitador. El que criticaba la tortura o la pena de muerte no haca ms que firmar su propia sentencia, no obstante lo cual no puede ignorarse la existencia de crticos bastante heroicos, que en buena medida adelantaron importantes argumentos liberales. 2. Puede considerarse decisiva la investigacin de Christian Thomasius, quien desnud pblicamente la oquedad
pensante del Malleus en su famosa tesis defendida el 12 de noviembre de 1701 y III. La "defensa social" limitada o versin fundacional del derecho penal liberal 275 publicada en traduccin alemana de Johann Reichen, en Marburgo, en 1704889 . A partir de esta tesis se inicia ladecadencia del pensamiento defensor del delito de brujera890; no obstante, Thomasius tuvo ilustres antecesores, entre los cuales el ms profundo fue el jesuita Friedrich von Spee von Lengenfeld (1591-1635)891, quien adelant sus argumentos e incluso, en buena medida, puede ser considerado el antecedente ms lejano de Beccaria. Spee haba sido designado confesor de las vctimas de la Inquisicin, pero su obra no tuvo eco en su momento892 y debi publicarla annimamente en 1631 893. Su nombre fue rescatado mucho despus, al parecer por Leibnitz 894. Supneseque en sus

887 Sobre persecucin y procesos a brujas, adems de la bibliografa citada, Lorene, Aktenversendung und Hexenprozesse, p. 101 y ss.; Rping. Grundriss, p. 49; Radbruch-Gwinner, op. cit., p. 177; Tamburini, Storia generle della inquisizione; Byloff, Das Verbrechen der Zauberei; Stebel, Die Osnabriicker Hexenprozesse; Hansen, Queden und Untersuchungen, pp. 38-359: contiene la ms detallada recopilacin de leyes de persecucin de brujas sancionadas entre 1270 y 1540. En Amrica, la primera obra escrita sobre el tema pertenece a Fray Andrs de Olmos (Tratado de hechiceras y sortilegios) escrita en 1553 en nhuatl e inspirada por uno de sus colegas, tambin especialista en ciencias diablicas, el franciscano Martn de Castaega, autor de una obra titulada Tratado muy solil y bien fundado de as supersticiones y hechiceras y varios conjuros y abusiones, y otras cosas tocantes al caso, y de ta posibilidad dellos. 888 Una acertada crtica a estos procedimientos en la mrodu-jone de Valerio Evangelisti al Manuale de Eymerich, cit. Enseaba Girardin: "Qu se puede decir de a justicia que quemaba a los herticos y a los magos ? Qu cabe pensar de la justicia que pena a los pensadores del mismo modo que a los ladrones? Cmo calificar a Ia justicia que conden, suplicio, mat, crucific, quem, someti a la rueda, descuartiz, aprision o exili a los may ores filsofos, a los ms clebres escritores, a los ms ilustres sabios?" (Du droit de punir, p. 43). 889 Thomasius, lber die Hexenprozesse. 890 Sobre Thomasius, Jerouschek, en ZStW, 1998. p. 658; Rping, en ZStW, 1997, p. 381; Cattaneo, Delitto e pena nel pensiero di Christian Thomasius, p. 131; Heppe, Soldan's Geschichte der Hexenprozesse, 1, p. 244; Baschwitz, Hexen und Hexenprozesse, p. 439. 891 Acerca de Spee y su obra, Jerouschek, en ZStW, 1996, p. 243; Dobler, Hexenwahn, p. 263; Hecht, In tausend Teitfels amen, p. 104; Heinsohn-Steiger, Die Vernichtung der weisen Frauen, p. 130; Baschwitz. Hexen und Hexenprozesse, p. 271. 892 Cfr. Geilen, Die Auswirkungen der Cautio Criminalis. 893 Cautio Criminalis. Amplia bibliografa sobre Spee en pp. VIH y IX.

argumentos Spee sigui la lnea sentada por otro jesuita, Paul Laymann (1575-1635), en su Teologa Moral895'. Tambin suele sealarse que en 1563 el Dr. Johannes Wier (o Weyer) (1516-1588), de Dusseldorf, public en Basel el primer libro contra el Martillo, que tuvo seis ediciones latinas en vida del autor 896.

3. Es una constante del estado de polica que la deslegitimacin de su poder constituya un crimen. Si hoy no se elimina a quienes lo deslegitiman discursivamente es slo por el acotamiento que el estado de derecho le impone al de polica, es decir, no porque ste haya perdido su lgica de exterminio sino porque su poder no alcanza para practicarlo; en cuanto la pulsin del estado de polica no es resistida por el estado de derecho, se revela el verdadero rostro exterminador del poder punitivo. Por ello, el espacio para el pensamiento penal se abri apenas en el siglo XVIII con la revolucin industrial, dado que sta produjo la contradiccin a cuyo amparo surgi una clase social creciente y activamente interesada en limitar el poder punitivo ejercido por la nobleza, con la que pugnaba por la posicin hegemnica. La pugna entre industriales en ascenso y nobles en decadencia brind el espacio para la elevacin del nivel del pensamiento penal, al requerir un discurso jurdico limitador, que constituy la versin fundacional del derecho penal liberal. 4. La revolucin industrial fue producto de un proceso que tuvo como precedente necesario la revolucin mercantil (siglo XV), con su concentracin y verticalizacin de poder y la colonizacin de Amrica y Africa, que proporcion las materias primas y los medios de pago. Como consecuencia de la revolucin industrial se produjo (a) el paso de la forma de produccin servil a la industrial; (b) la prdida de poder de la nobleza y el ascenso de los industriales; (c) la concentracin urbana de actividad econmica y de poblacin; (d) la transferencia de la hegemona europea (de Espaa y Portugal pas al centro y norte, especialmente a Inglaterra); (e) una nueva forma de complementacin del centro de poder mundial con su periferia, que demand mayor tecnologa perifrica, hizo desaparecer la esclavitud (baja tecnologa), extendi las reas colonizadas y abri mercados perifricos (del colonialismo se pas al neocolonialismo); (f) se aceler el saber tecnocientfico. En Europa la quiebra de la relacin de servicio/proteccin entre siervos y nobles y la racionalizacin de la produccin agrcola y ganadera empuj a las ciudades a grandes masas campesinas empobrecidas, que no podan insertarse laboralmente en razn de su baja productividad y de la escasez de capital. La oferta de trabajo superaba la demanda y el capital se acumulaba con atraso respecto a la concentracin de poblacin. Este descomps cre un nuevo problema: apareci la marginalidad urbana corno clase peligrosa, obligada a convivir en el estrecho espacio geogrfico urbano. Contra ella no fue efectivo el poder punitivo ejemplarizante y se puso de manifiesto el escassimo poder negativo del sistema penal, inaugurndose as un perodo de esplendor en la explotacin de su formidable poder positivo o configurador (de vigilancia), con la creacin de las policas, inspiradas bsicamente en la polica borbnica (verticalista, militarizada, jerarquizada y centralizada), pues el modelo norteamericano de polica (descentralizada, municipal, con funcionarios electos) no serva para esos fines. Las policas comenzaron a cumplir su cometido enfrentando a las clases peligrosas (que vivan de pequeos delitos) -con las que eventualmente se simbiotizaban- y a los disidentes polticos (sindicalistas, socialistas y anarquistas). 5. Este proceso -que se desarroll desde la segunda mitad del siglo XVIII hasta las postrimeras del siglo XIX- consagr la prisin casi como nica pena. Las personas molestas no podan ser eliminadas por medio de la pena de muerte (no cometan hechos muy graves), las pestes se reducan, la poblacin aumentaba, las posibilidades de deportacin se limitaban con la prdida de colonias o con el enriquecimiento de sus habitantes. En este marco se generaliz el uso de la prisin y del manicomio, como instituciones de secuestro. La prisin urbana consigui una convivencia forzada de guardias y presos, con un acuerdo respetuoso de jerarquas, pero fue causa de alta mortalidad y morbilidad, se llen de presos preventivos, reforz su efecto reproductor y consagr el comercio interno de txicos (en el siglo XIX, tabaco y alcohol) como fuente de recursos.

4,1 4

895

Cfr. Heppe. Soldan's Geschichte, II, p. 188. Ibdem. - Cfr. Baschwitz. Hexen und Hexenprozesse, p. 117.

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6. La defensa social ilimitada, que se explicaba con la imponente racionalizacin argumental del Malleus, se corresponda con una concepcin de la sociedad como organismo. No se discuta el ejercicio de poder porque se lo supona natural, o sea que se naturalizaba la superioridad de los inquisidores y su inmunidad al mal. Como la clase industrial en ascenso necesitaba limitar el poder de la nobleza para controlarla y luego desplazarla, en su discurso ech mano del contrato como modelo de sociedad 897. A un modelo social natural (organicista) opuso un modelo artificial (contractualista) y eminentemente modificable. El paradigma del organismo fue reemplazado por el del contrato, de modo que todos necesitaron discutir en el marco de ese nuevo paradigma, incluso los defensores del absolutismo, pero tambin los del socialismo y el anarquismo. La idea del contrato social no fue un mero recurso liberal sino el paradigma de la disputa poltica en el espacio abierto por la revolucin industrial.

Sobre esta figura jurdica y su trascendencia proyectada en el orden social. Costa, P., 11 progetto giuridico. p. 225 y ss.

IV. Las posiciones en el pensamiento ingls: Hobbes y Locke

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7. Dentro de este paradigma tuvo lugar la primera gran divisin entre (a) los que consideraron que el estado anterior al contrato social (estado natural) era un estado de guerra, en el que imperaba la fuerza y no haba derechos (por lo cual el contrato se celebr para detener la guerra y crear los derechos), y (b) los que afirmaban que era un estado de paz y de ejercicio natural de los derechos, celebrndose el contrato slo para reasegurar y mejorar su ejercicio. La primera fue la vertiente absolutista, que negaba el derecho de resistencia a la opresin, ante la superioridad de cualquier dictadura frente al caos en que naufragaban todos los derechos (Hobbes, Kant), pese a que de la misma vertiente nutra sus argumentos algn autor que. a partir de que el contrato no logr suprimir la guerra, postul su cancelacin anarquista (Stirner). La segunda es la vertiente liberal (Locke, Feuerbach), que reconoca el derecho de resistencia civil contra la opresin en caso de violacin de los derechos anteriores al contrato. Pero tambin por la misma se desplaz quien observaba que el contrato se haba desvirtuado, destruyendo la primitiva igualdad, por lo que se haca necesario cancelarlo y concertar uno nuevo, sobre base igualitaria (Marat); y tambin quien, observando ms o menos lo mismo, negaba la posibilidad de un nuevo contrato igualitario y propona su cancelacin anarquista (Godwin). En el campo penal, en tanto que el paradigma organicista haba pedido prestado su discurso de legitimacin a la coaccin directa policial o administrativa (el poder punitivo como coaccin directa destinada a detener la amenaza de muerte del organismo), el paradigma del contrato se inclin por pedirlo a la coaccin reparadora (obligacin civil que tiene por fuente el contrato), en funcin de una retribucin cuya mayor dificultad conceptual consista en que no se impona en favor de la vctima. IV. Las posiciones en el pensamiento ingls: Hobbes y Locke 1. El ltimo gran defensor del absolutismo ingls, Thomas Hobbes (1588-1679) se vio obligado a bajar a la lid contractualista para disputar dentro de este paradigma. Su recurso en defensa del absolutismo fue su famoso estado de naturaleza, concebido como bellum omnium contra omnes, que cesaba slo por el acuerdo en que los hombres depositaban su poder en el soberano, encargado de imponer la paz mediante una clara y precisa definicin de lo prohibido (nullum crimen sitie lege). El derecho de resistencia era inadmisible por regresivo al bellum omnium contra omnes. La ley deba ser siempre inexorable, pues de lo contrario tambin se quebraba el contrato44. 2. Con Guillermo de Orange regres a Inglaterra John Locke (1632-1704), el gran contractualista de la burguesa inglesa e idelogo del parlamentarismo, para quien el poder punitivo ocupaba un lugar central en su ideologa, al punto que a travs de ste defina el poder poltico, respondiendo a Hobbes que el estado de naturaleza no es la guerra sino un estado de completa libertad para disponer de lo propio segn la ley natural. El estado de guerra lo declara el delincuente, que de esa forma se convierte en un enemigo de la humanidad. La pena responde a la ley natural, porque es resultado del derecho que todo hombre tiene a defender a la humanidad. La defensa de la especie humana, en que Locke fundaba la legitimidad del poder punitivo, tambin apelaba a la confusin entre pena 3' medida policial o coaccin directa, que seguir reiterndose en todos los esfuerzos legitimantes y, al mismo tiempo, abrir el camino hacia un derecho penal sintomtico y peligrosista, con la dualidad que caracteriz ideolgicamente a todo el derecho penal liberal fundacional y que fue el germen de su posterior disolucin: Por la ley fundamental de la Naturaleza, el hombre debe defenderse en todo lo posible; cuando le es imposible salvarlo todo debe darse preferencia a la salvacin del inocente, y se puede destruir a un hombre que nos hace la guerra o que ha manifestado odio contra nosotros, por la misma razn que podemos matar a un lobo o a un len. Esa clase de hombres no se someten a la ley comn de la razn ni tienen otra regla que la de la fuerza y la violencia; por ello pueden ser tratados como fieras, es decir, como criaturas peligrosas y dainas que acabarn seguramente con nosotros, si caemos en su poder45. 3. Si bien Locke no invent el estado de naturaleza, el contractualismo social, la existencia de derechos previos a su reconocimiento positivo, ni el derecho de resistencia a la opresin, su originalidad finca en la articulacin combinatoria de estos elementos como discurso sustentador del parlamentarismo y del poder industrial en ascenso y, sobre todo, en el modo en que en esta

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argumentacin no slo operan componentes legitimantes, sino tambin los grmenes de la futura decadencia del pensamiento penal. Como legitimacin del poder punitivo apel al tantas veces invocado derecho de defensa: en este caso, defensa contra el que declaraba la guerra, quebrando la libertad implcita en el estado de naturaleza. El pretexto confiscatorio consista en que el derecho de defensa, desde que cada hombre lo transfiere a la sociedad en el contrato, se hace irrenunciable por sta y, justamente por ello, el dao que causa el delincuente no slo incumbe a la vctima, sino que es fuente de una obligacin por parte de la
" Hobbes, Leviatn. ** Locke. Ensayo sobre el gobierno civil.

sociedad, cuyo deber de castigar al enemigo es irrenunciable. Estos elementos se repiten en casi todos los autores del liberalismo fundacional, para los que el fin de la pena es la defensa social, con lo cual, si bien legitimaban el poder punitivo que se haba consolidado en el siglo XIII, procuraban acotarlo discursivamente por deduccin desde la propia premisa legitimante. 4. No obstante, debe reconocerse que el pensar de Locke es de ms alto nivel que el de Hobbes: el estado natural de Locke no es la guerra y, por lo tanto, su defensa social es mucho ms limitada. En el estado natural de Hobbes no haba derechos, sino salvajismo, pues stos surgan slo como creacin del estado civil y cualquier resistencia contra ste era insoportable, por tratarse de una regresin al salvajismo con prdida absoluta de todos los derechos. Esto conduce directamente al absolutismo: por malo que sea un estado civil, siempre ser mejor que el salvajismo. Basta cambiar estado civil por civilizacin y guerra por salvajismo para llegar al racismo de Spencer. Hobbes -conviene recordar- situaba su estado de guerra en Amrica 898. El mrito de Locke consisti en que invirti el planteamiento absolutista de Hobbes: el estado de naturaleza es de libertad (hay derechos en este estado) y el estado civil no hace ms que facilitar o remover los inconvenientes de su ejercicio, por lo cual tena lmites que no poda sobrepasar: la libertad humana no puede ser violentada por el artificio (contrato) creado para facilitarla. Lo que no percibi este discurso -y los que hasta hoy siguen su senda- es que el poder punitivo siempre limita la libertad y que, al legitimarlo, no se hace ms que sembrar la semilla de destruccin de los lmites que traza. Esta fue la gran contradiccin del liberalismo penal fundacional que facilit la brecha por la que penetr todo el autoritarismo demoledor del liberalismo en el ltimo siglo y medio. Esta historia ensea que la legitimacin del poder punitivo es siempre metastsica. V. El debate en Alemania: Kant y Feuerbach 1. El contractualismo industrialista de la primera versin liberal o inglesa pas al continente y un siglo ms tarde surgieron autores de elaboraciones con alto contenido pensante. Al siglo XVIII se lo conoce como siglo de las luces, de la ilustracin o de la razn. El empirismo ingls se combin en diferente medida con las verdades racionales 899. El descomps de Inglaterra y el continente, resultado de la prioridad industrialista de la primera, provoc esta pugna de tendencias, que hizo necesario que el tema de la razn se elevase a pregunta central, sobre el concepto, posibilidades y alcances de la misma. El nivel ms alto de tratamiento de la razn se alcanz con las investigaciones de Immanuel Kant (1724-1804), cuyas obras fundamentales se llamaron justamente Crticas (de la razn pura y de la razn prctica)900*, o sea, investigaciones. Quiz la teora kantiana de la pena 901 no sea la ms feliz de sus construcciones, aunque el filsofo de Knigsberg se haya ocupado varias veces de ella902. A partir de Fichte se ha sostenido que para
898 899 900

Hobbes, Leviatn, cap. XIII. Cfr. Cassirer, Filosofa de la Ilustracin. Kritik der praktischen Vernunft, Kritik der reinen Vernunft (Werkaufgabe, T. III y IV). 901 La bibliografa sobre Kant es inmensa; una idea hasta mediados del siglo XX en Facultades de Filosofa y Teologa, p. 83 y ss. Adems, Cassirer, Kant, vida y doctrina; Kronemberg, Kant. Sein Leben und Seine Lehre; Heidegger, Kant y el problema de la metafsica; sobre teoras penales en Kant, Cattaneo, Dignit umana e pena nella filosofa di Kant; Naucke, Kant und das psychologische Zwangstbeorie Feuerbachs; Costa, F.. El delito y la pena; Rivacoba y Rivacoba, Funcin y aplicacin de la pena, pp. 79 y 171. Sobre moral y derecho en Kant, Mathieu, en introduccin a Kant, Critica della ragione pratica, testo tedesco a fronte. 902 Al menos en Versuch den Begriffder negativen Grossen in die Weltweisheit einzufiihren; Kritik der praktischen Vernunft, Analvtik (Werkaufgabe, VII, p. 150); Metaphysik der Sitien, Rechtslehre (Werkaufgabe, VIII, p. 334); en la

V. El debate en Alemania: Kant y Feuerbach 271

la teora kantiana la pena no es un medio sino un fin y, en tal sentido, como supuesta teora absoluta5L, se la opone a las teoras que se llaman relativas. Este -mplismo genera una confusin que finca en que la expresin de que la pena es un fin en s mismo debe entenderse en cuanto a las penas en particular, pero no porque en eneral no le asignase a la punicin una funcin: de lo contrario la teora kantiana sera irracional o dogmtica. 2. Kant tuvo el mrito de sealar, por la va de la razn, que el humano deba ser considerado como un fin en s mismo y que su consideracin como medio es contraria a la moral (imperativo categrico), pero cuando con esta premisa abord la cuestin de la pena se hall frente a un problema que, en definitiva, no tiene solucin: mientras la coaccin que detiene un injusto es justa, la pena posterior, en la medida en que quiera tener algn fin que la trascienda, resulta inmoral, porque usa a un humano como medio, incluso en el caso en que sea medio para su propio mejoramiento. Kant no encontr otra forma de resolver esta inevitable contradiccin que tratando de asignarle a la pena el carcter de un medio que garantizaba el propio imperativo categrico: quiso demostrar que sin la pena cae directamente la garanta del humano como fin en s mismo. Kant -al igual que todo el pensamiento ilustrado- no slo se enfrentaba al problema de legitimar la pena sin mediatizar al ser humano sino tambin a la necesidad de ponerle un lmite o medida a la pena. Por la misma va deductiva coloc el lmite con el talin, lo que por otra parte, era una obsesin de su tiempo (valgan como ejemplos la mquina de azotar de Bentham o la guillotina de los franceses). 3. Si la teora de la pena de Kant se denomina absoluta porque es enteramente deductiva, sin admitir ningn dato emprico, el calificativo es vlido, al igual que si se sostiene que en cada caso particular se debe retribuir sin reparar en la conveniencia o inconveniencia casustica. Pero si se la denomina de esta forma porque se entiende que la propia funcin punitiva no persigue ningn objetivo o finalidad, el calificativo es falso, porque para Kant la ley penal no es menos defensista social que para los restantes contractualistas: la pena es un deber del estado civil, al punto de que en ste debe imponerse siempre que se comete un delito; si se resolviese rescindir el pacto, antes de hacerlo debera imponerse la pena al ltimo de los delincuentes 903, porque de lo contrario el pacto no se rescindira, sino que se quebrantara por incumplimiento. El estado de naturaleza de Kant era muy cercano al de Hobbes: en el estado de naturaleza no haba paz sino que, ms bien, era un estado de guerra donde, aunque las hostilidades no se hubiesen roto, exista la constante amenaza de romperlas. Como consecuencia de esta idea, al igual que Hobbes, no admita el derecho de resistencia a la opresin. El imperativo categrico slo era posible en el estado civil (biirgerlicher Zustand) y fuera de l no se conceba, porque imperaba la guerra o su constante amenaza de caos, la utilizacin del hombre como medio en razn del desenfrenado empleo de la fuerza: de all la necesidad de la pena, que no mediatizara al humano porque justamente era la nica garanta de su tratamiento como humano. Aunque Kant no slo no lo explic claramente, sino que trat por todos los medios de evitarlo, no es difcil descubrir que en su construccin la pena tena una finalidad, que era la efectivizacin de la venganza, como defensa o sostenimiento del estado civil, nico en que puede respetarse el imperativo categrico. Por ello, la teora kantiana de la pena, lejos de ser una teora absoluta porque sta sea un fin en s misma, es la ms radical de las teoras de la defensa social, pues la venganza talional es directamente condicin del estado civil, fuera del cual el humano no era respetado como fin en s mismo. Esta condicin era apriorstica, o sea que no admita ninguna prueba emprica en contraro, porque se deduca de que justamente para eso se constituy el estado civil, contra el que no admita ningn derecho de resistencia. 4. Pese a que suele sealarse a Kant como el garante del derecho penal liberal, es mucho ms cercano al despotismo ilustrado, que pretenda introducir las reformas dentro del absolutismo y por autoridad de los dspotas (Todo por el pueblo, todo para el pueblo, pero sin el pueblo). De cualquier manera es necesario reconocerle a Kant el enorme mrito de haber llevado hasta sus

misma (Werkaufgabe, pp. 452- 460); ber das Misslingen aller philosophiscen Versuclte in der Theodizee (Werkaufgabe, XI, p. 107); ber Pedagogik (Werkaufgabe, XII, p. 742). '2 Kant, Metaphysik der Sitien (Werkaufgabe, VIH, p. 455).

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ltimas consecuencias la contradiccin entre el humano como fin en s mismo y la pena: lo primero requiere un concepto personalista o intranscendente del derecho (el derecho sirve al ser humano), en tanto que la pena presupone un concepto transpersonalista o trascendente del derecho (el derecho sirve a la sociedad, a la humanidad, al estado, a la clase, a la raza, etc.). Ante esta contradiccin, Kant cay -a travs de una cadena de deducciones- en la posicin ms extrema: la afirmacin de que la venganza talional es condicin esencial de la paz, deducida de una definicin esencial de la paz, a su vez deducida de una definicin que antes haba proporcionado. Dedujo como esencial lo que antes haba considerado esencial. No se justifica la pretensin de volver hoy al retribucionismo, como forma de salir del atolladero, ante el fracaso de las otras teoras de la pena904, pues no es ms que seguir girando dentro del atolladero. 5. En la misma corriente criticista de Kant, el seguidor de la lnea de Locke en Alemania y, por ende, ms merecidamente garante del liberalismo penal, fue Johann Paul Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833). Para el filsofo y penalista bvaro, cualquiera sea la situacin externa en que un humano se encuentre, ante la razn sigue siendo libre: el hombre puede hallarse en condicin de esclavo, pero no por eso deja de ser libre ante la razn. En el estado de naturaleza soy libre ante la razn, tanto como lo soy en la situacin de la sociedad civil; pero no lo soy en la realidad, puesto que la libertad se apoya slo sobre mis fuerzas y no est garantizada ni defendida por nadie, afirmaba en la obra en que se separaba de Kant -y de Hobbes, precisamente llamada Anti-Hobbes (1797) 905-, donde sostena que el humano no slo tiene derechos que existen antes de todo pacto o contrato, sino que tambin, mediante su razn, sabe o puede saber cules son los derechos, que la condicin natural no le garantiza, pero en su esencia tampoco los afecta. Para Feuerbach los derechos son naturales, al igual que en Locke, aunque sin necesidad de concebir al estado de naturaleza como un estado de armona906. Feuerbach no dej aba abierto el camino hacia el anarquismo contractualista que tendra su expresin con Baldwin- como lo haca Locke, pero no permita tampoco que la necesidad de superar el estado de naturaleza lo llevase al absolutismo, como francamente lo haca Hobbes y como en definitiva tambin lo haca Kant, al negar el derecho de resistencia907.

Destaca este fenmeno como nostalgia de Kant y Hegel, Eusebi, La pena in crisi, p. 67. Feuerbach, J. P. Anselm Ritter von, Anti-Hobbes (trad. it. de M. Cattaneo). Su preocupacin porel estado de naturaleza, expresada tempranamente (en "Meissners Monatschrift Apollo", p. 197 y ss.), lo llev a asumir en sus ltimos aos la proteccin del famoso Kaspar Hauser y a escribir alegatos en su favor, v. Feuerbach, Kaspar Hauser. Detalles descriptivos en la novela de Wassermann, El misterioso Cuspar Hauser. 36 Las obra ms conocida de Feuerbach como filsofo del derecho penal es la Revisin der Grundsatze und Gnmdbegriffe des positiven peinlichen Rechts (1799) y como penalista prctico, su Lehrbuch ces gemeinen in Deutschland gellenden peinlichen Rechts, cuya primera edicin es de Giessen, 1801, alcanzando catorce hasta 1847: las posteriores a la muerte del autor fueron anotadas por Mittermaier; la mejor investigacin sobre su obra en Cattaneo, Anselm Feuerbach, filosofo e giurista librale. Su labor legislativa es el Cdigo de Baviera de 1813 (Supra 17) y un proyecto inconcluso y perdido durante muchos aos, publicado en 1978 (Schubert, Entwurf zu einetn Strafgesetzbuch).
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VI. La defensa social expresa: Romagnosi

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6. Kant haba distinguido ntidamente entre la razn pura o terica y la razn prctica o de la accin (tica), siendo esta ltima la que le permita conocer el deber moral (imperativo categrico). Feuerbach realiz una importantsima contribucin al distinguir, partiendo de la naturalidad (pre-contractualidad) de los derechos subjetivos, una diferencia entre la razn prctica moral (que permita conocer el deber moral) y la razn prctica jurdica (que permita conocer los derechos). El humano, haciendo uso de su razn, puede reconocer cul es su deber moral, pero tambin puede reconocer cul es el lmite de su derecho a actuar de modo diferente a ese deber, pues de lo contraro tiende a desdibujarse la diferencia entre la moral y el derecho 908. El mrito de Feuerbach es innegable; en el mbito jurdico penal llev el pensamiento a un mayor nivel dentro del saber penal y, sin duda, fue una de sus ms altas cumbres. En este campo fue ms alto que el propio Kant, lo que se explica debido a la mayor especializacin de Feuerbach en el saber penal909. Su contribucin al derecho penal liberal consisti precisamente en a profundizacin de la distincin entre moral y derecho, que inaugurara Thomasius, y en el perfeccionamiento de la imagen antropolgica en el saber penal. Pese a todo, y especialmente a sus esfuerzos para explicar y legitimar el poder punitivo, no logr superar la defensa social y menos aun la contradiccin entre la pena y el imperativo categrico. Feuerbach intent profundizar la diferencia entre moral y derecho, para poder concebir a la pena con un fin prctico, pero sin que obstase a esto el imperativo categrico. Por eso construy su teora de la pena como coaccin psicolgica (psychologische Zwang), con lo que no logr resolver la contradiccin y fue objeto de mltiples crticas. Esta teora es la ms divulgada de las tesis de Feuerbach -y casi la nica que todos repiten-, lo que ha ocultado durante muchos aos la profundidad y el alto nivel de pensamiento de este autor, especialmente en el mundo penal de lengua neolatina. Por desgracia, fue conocido -particularmente fuera de Alemania- por la menos feliz de sus teoras, precisamente donde su intento choca contra lo imposible: la legitimacin del poder punitivo. Pero valorndolo en la integridad de su pensamiento, fue sin duda quien llev al punto ms alto el pensar criticista (investigador de las posibilidades y lmites de la razn) dentro del saber penal. Su fracaso con la pena no es ms que el fracaso en la legitimacin del poder punitivo, comn a toda la versin fundacional del derecho penal liberal.

VI. La defensa social expresa: Romagnosi


1. Giandomenico Romagnosi (1761-1835) fue un pensador liberal que, por va independiente, lleg a una posicin que guarda cierta semejanza con la teora de la pena como coaccin psicolgica de Feuerbach, y que desarroll en su obra ms divulgada (Gnesis del Derecho Penal)la formulacin expresa de la teora de la defensa social 910. Para Romagnosi, en el estado social la pena debe ser una fuerza que se opone al impulso criminal (spinta crimnale) como contraimpulso penal (contro- spinta penale), conforme a una regla universal de accin y reaccin911, en el marco de una sociedad no deducida, sino entendida como realidad912. Esta teora tiene varias dificultades, pero en general, hay dos que deben subrayarse: (a) es imposible hablar de defensa cuando la agresin ha cesado y se ha agotado; la defensa slo es posible cuando existe y mientras subsiste la agresin, pero cuando sta ha cesado ya no puede haber defensa, pues nadie puede defenderse legtimamente de la agresin pasada (slo puede vengarse); (b) la cantidad de

908 Evit as derivar el derecho del deber. Cabe observar que. en una interpretacin nazista de la Revolucin Francesa, se sostiene que el estado prusiano, sobre la base de Fichte y Kant, opone a los derechos de la Revolucin Francesa la idea de deberes como esencia del espritu de comunidad (Ihde, Wegscheide 1789, p. 504). ""s Sobre Feuerbach puede verse: Kipper, Johann Paul Anselm Feuerbach', Radbruch. Paul Johann Anselm Feuerbach, Ein Juristenleben; Wolf, E., Grosse Rechtsdenker, p. 543 y ss.: Grnhut, en "Hamburgische Schriften zurgesamten Strafrechtswissenschaft", p. 15 y ss.; Baumgarten, en "Sch. Z. F. Strafrecht", p. 293 y ss.; Holzhauser, Willensfreiher und Strafe; Binding, en "Strafrechtliche und Strafprozessuale Abhandlungen", p. 507 y ss. <*' Idem, p. 76. 911 Romagnosi, Opere edite e inedite, 1. p. 170: sobre la forma "natural" del surgimiento de la ley, del mismo, en Ricerche sulla validilct, p. 235. 912 Romagnosi, Opere edite e inedite, parte 1. p. 842.

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dao como medida de la pena (talin) no parece razonable, porque es fortuita y no necesariamente es la medida de la contro- spinta penale 913. 2. Para salvar el primer obstculo Romagnosi dio un gran salto: se bas en que la sociedad no es un mero agregado de individuos, sino que es una realidad diferente que se inserta como tal en una ley universal que llam de la competencia; toda accin quiere una reaccin, principio al que no puede huir la ley positiva, como mera expresin de esta ley universal, que corresponde a una cosmovisin como maraa interminable de acciones y reacciones. Esto le permiti entender que el delito no era slo la agresin a una persona, sino tambin -y fundamentalmente- la agresin a una entidad real y distinta (la sociedad), que deba defenderse en funcin de la ley universal de la competencia914. Si la sociedad era una realidad diferente, la agresin continuaba una vez consumada y agotada la lesin a la persona; esto estaba muy cercano a la idea de guerra de Hobbes y de Kant. 3. La segunda objecin se plantear aos ms tarde, al negar la posibilidad de medir el impulso criminal conforme a la medida del dao del resultado, que siempre es fortuito 915. Romagnosi -al igual que Kant y todos los racionalistas-, buscaba una medida o un lmite, pero su contro-spinta penale, cercana a la psychologische Zwang de Feuerbach, no poda hallar su medida en el dao inferido. Kant, ms inteligentemente, haba tratado de cortar el acceso a cualquier dato emprico para mantener la medida taonal. Al no poder limitar la contro-spintci con el talin fundado en el resultado, como consecuencia lgica, quedaba abierta la investigacin de la medida necesaria en cada caso, conforme no ya a lo que el delincuente hizo sino a lo que el delincuente es 916. Esa senda la transitar el positivismo criminolgico, provocando la decadencia del pensamiento y la reduccin del saber penal a mero discurso policial.
4. Romagnosi y Feuerbach, aunque quisieron y afirmaron la necesidad de la medida de la pena, dejaron abierto el camino a los datos empricos. La versin fundacional del derecho penal liberal, al no lograr legitimar limitadamente el poder punitivo, se iba desplazando hacia la legitimacin ilimitada. Sus pensadores se esforzaron por alcanzar-y de hecho lo lograron- un altsimo nivel de pensamiento en el saber penal, pero no podan eludir la apelacin a la guerra, a la defensa social, a teoras que no se fundaban en datos empricos pero que quedaban clamando por estos datos. La salvacin de los lmites la encontraban nicamente en el aporte ms importante: los derechos naturales anteriores al contrato, inalienables, por lo que Feuerbach, con su razn prctica jurdica, aparece como uno de los ms importantes momentos del contenido pensante del saber penal. Pero todos deban apelar a la defensa social, aunque no usasen ese nombre y aunque se cuidasen de no mencionar parajes peligrosos para el pensar, con lo cual dejaban huecos lgicos. Defensa social y guerra fueron, con esos u otros nombres, los temas legitimantes pensantes que. por su naturaleza, claman por datos de hecho. No cabe poner en duda el sincero y formidable esfuerzo que muchos de ellos hicieron para no caer en la defensa social, como el propio Feuerbach, que polemizaba al respecto con Grolman 917, que fue el ms directo antecedente de Romagnosi. Pero aunque Kant y Feuerbach quisieron rechazar esta idea, en definitiva no pudieron escapara ella porque, invariablemente, cualquier legitimacin del poder punitivo va a dar en la idea de guerra o de defensa social, como lo prueba todo el contrac - tualismo, incluyendo a Rousseau.

VII. Un nuevo contrato (socialismo) o ningn contrato (anarquismo) 1. El contractualismo fue el paradigma que sirvi a la clase industrial en el momento de su lucha ascendente contra la nobleza hegemnica. Fue el paradigma del pensamiento que se desarroll en el espacio abierto por la lucha de esa clase contra la nobleza, pero dentro de ese espacio se pens y no siempre se lo hizo a la medida de esos intereses, por lo que tambin mostr su potencial peligroso para los mismos. Uno de esos caminos no coincidentes con los de la clase industrial fue el transitado por el revolucionario francs Jean Paul Marat (1743-1793)918, quien

la prisin preventiva en su Progetto de! Cdice di Procedura, p. 48 y ss. 914 Sobre la idea de orden en la tradicin contractualista, v. Caboara. La filosofa poltica di Romagnosi, p. 17. 915 Esta objecin iue de Cattaneo, en ""11 Politcnico". VI, 1843, p. 604; sobre este autor, Bracalini, Cattaneo. 916 Belloni, Cattaneo tra Romagnosi e Lombroso, p. 36. 917 Grolmann, Grtmdsdtz.e der Criminalrechtswissenscliaft. 918 La bibliografa sobre Marat es enorme; su figura fue considerada en forma negativa por la generalidad de los historiadores tradicionales y conservadores; por todos, Funck Brentano, Marat ott le mensonge des mots. Fue reivindicada en Jaurs. Historia Socialista (1789-1900); en Buenos Aires se public la biografa de Barthou-Walter, Marat. La bibliografa ms reciente tiene una posicin mesurada a su respecto; sobre esta evolucin, con amplia informacin, Coquard, Marat, O amigo do Povo.

VII. Un nuevo contrato (socialismo) o ningn contrato (anarquismo)

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pese a no ser jurista -era mdico- en su tiempo de exilio present en 1779, para un concurso abierto en Suiza, un Plan de legislacin criminalm, que no agrad al jurado919. En su Plan Marat formulaba una crtica revolucionaria y socialista al talin kantiano, pese a admitir que la pena ms justa era la talional. Admita la tesis contractualista afirmando que los hombres se reunieron en sociedad para garantizarse su derecho, pero que la primitiva igualdad social fue negada mediante la violencia que se ejercieron unos a otros, sometindolos y despojndolos de la parte que les corresponda. A travs de las generaciones, la falta de todo freno al aumento de las fortunas fue lo que hizo que unos se enriqueciesen a costa de los otros y que un pequeo nmero de familias acumulase la riqueza, al tiempo que una enorme masa fue quedando en la indigencia, viviendo en tierra ocupada por los otros y sin poder aduearse de nada. Se preguntaba si en tal situacin los individuos que slo obtenan desventajas de la sociedad estaban obligados a respetar las leyes, y responda negativamente: No, sin gnero de duda; si la sociedad los abandona vuelven al estado natural y cuando reclaman por la fuerza derechos de que no pudieron prescindir sino para proporcionarse mayores ventajas, toda autoridad que se oponga a ello es tirnica, y el juez que los condene a muerte, no es ms que un vil asesino920. 2. Desarrollando sus principios, Marat afirmaba que el nico ttulo de propiedad justo era el del cultivador y negaba todos los otros, sobre la base de que nada superfluo puede pertenecer legtimamente a alguien mientras a otro le falte lo necesario. Cabe observar que el germen de la idea de Marat se hallaba en Rousseau, a quien Kant manifiesta tanto reconocimiento, y que en la famosa nota final al libro 1 de su Contrato Social (1762) deca: De hecho, las leyes son siempre tiles para los que poseen algo y perjudiciales para los que nada tienen. De donde se sigue que el estado social no es ventajoso a los hombres sino en tanto que poseen todos algo y ninguno de ellos tiene demasiado. Si bien la obra de Marat no es de gran profundidad jurdica o filosfica, tiene el mrito de deslegitimar el poder punitivo de la sociedad de su tiempo. En cuanto al sistema que propona para una supuesta sociedad justa, sus tesis eran anlogas a las de otros tericos de la poca (penas fijas, etc.). 3. Ante la pugna de poder que se debata en el proceso del capitalismo naciente, en que bsicamente pueden distinguirse la nobleza, los industriales incipientes y las masas desposedas y desplazadas a las ciudades, el contractualismo, con Kant (y antes con Hobbes), ofrecieron argumentos a la medida del despotismo ilustrado, es decir, de los sectores de la nobleza que pretendan introducir reformas racionales para evitar la prdida de la hegemona social; Feuerbach (y antes Locke) proporcionaban discursos ms tiles a los capitalistas incipientes, pues les reconocan derechos subjetivos naturales, anteriores al estado e intangibles por ste, y un derecho a la resistencia en la medida en que no se les respetasen; y Marat, por ltimo, discurra en forma que se adaptaba a quienes pretendan una revolucin radical, que llevase a las masas desposedas al poder e instaurase una sociedad igualitaria. De esta manera, el contractualis- mo dio argumentos para tres posiciones polticas bien diferentes e incompatibles: el despotismo ilustrado, la revolucin capitalista y la revolucin socialista. 4. De la lectura de Locke no surgen muy claras las dificultades que habran decidido al hombre a dejar el estado de naturaleza o, por lo menos, no resultan bastante convincentes. Mucho ms fuerte fue la argumentacin de Hobbes, pues para ste era la necesidad de salir de la guerra y del caos. Menos convincentes parecen ser los argumentos de Feuerbach y los del propio Rousseau. En la medida en que se asegura la existencia de derechos anteriores al contrato (naturales) y reconocibles por la razn, menos se justifica el paso del estado de naturaleza al estado social, y viceversa: cuanto ms tenebrosos sean los trazos con que se describa al estado natural, ms se justifica y explica el voluntario sometimiento humano al contrato. El paradigma contractualista y la descripcin del estado de naturaleza que presupone, sumado a la experiencia histrica, provoc tambin desarrollos que llevaron directamente al desprestigio del contrato social. Por un lado, la comprobacin de que la sociedad no haba servido justamente para asegurar el respeto a los

'" El premio fue otorgado a la obra de Globig-Huster. Globig era consejero del reino de Sajonia (v. Bohmer, Lilteraitr des Criminalrechts, p. 283 y ss.). 920 Marat, trad. cast., p. 14.

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derechos anteriores al contrato, deba llevar a que alguien pensase que el poder poltico, ms que facilitar, realmente dificultaba el respeto a estos derechos e impeda su reconocimiento racional. Esta fue la tesis anarquista racionalista de Willian Godwin (1756-1836), expuesta principalmente en su obra Enquiry concerning Political Justice (1793 ) 921: si existen derechos naturales, stos no pueden realizarse en una sociedad artificial sino en una natural, en que la educacin permita a cada humano reconocer esos derechos mediante el recurso a su razn. El anarquismo de Godwin es una suerte de deslegitimacin del pacto de Locke y de Feuerbach. Por el camino de un racionalismo jusnaturalista transit tambin Bakuonine: La libertad del hombre consiste en que obedezca nicamente a las leyes naturales, que l mismo reconoci tales, y no porque le fueran exteriormente impuestas por una voluntad extraa, humana o divina, colectiva o individual cualesquiera 922.

Godwin. Investigacin acerca de la justicia poltica. Bakounine, Dios ye! Estado, p. 71; se ha observado que en el pensamiento anrquico existe tambin una corriente contraria al jusnaturalismo. en la que se menciona a Malatesta, para quien el anarquismo es una eleccin tica (as, La Torre, en "11 diritto e il rovescio", p. 105). En general, sobre el movimiento anarquista Giner, Historia del pensamiento social, p. 428 y ss.
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VIII. El liberalismo sin metfora: el pensamiento norteamericano

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5. Pero lo curioso es que algo parecido se logr tambin por el otro camino: si el estado de naturaleza era la guerra, en realidad tampoco la historia est en condiciones de exhibir muchas razones para creer que el pacto social la haya superado. Fue en este caso un alemn, Johann Caspar Schmidt, que escribi con el pseudnimo de Max Stirner (1806-1856) y en 1843 public su libro Der Einzige (El nico), quien extrem el planteo de Hobbes (y quiz el de Kant) y, consecuentemente, neg todo derecho anterior a cualquier contrato y glorific la guerra, que llevara a un estado de equilibrio923. Si bien este anticontractualismo anrquico, en cuyo seno el valor pensante de la elaboracin de Godwin es muy superio al de Stirner, no es propiamente una manifestacin de contractualismo, no es menos cierto que se trata de una reaccin negativa que se oper en el mbito del pensamiento creado por ese paradigma, reafirmando el aserto de que no fue elaborado a la medida de una clase sino que se dio en un espacio que sta abri, pero que fue rico y polticamente policromtico. VIII. El liberalismo sin metfora: el pensamiento norteamericano 1. El pensamiento dominante en la revolucin norteamericana no fue tributario del contractualismo. Rechaz en general el concepto de estado que reciba de Europa, cuestionando los rasgos principales del contractualismo, desde el individualismo ontolgico hasta el formalismo legal y un concepto del estado como algo superior a la dimensin humana 924, lo que los tericos denominaron democracia natural o estado dbil. Fue la propia cohesin social de las colonias norteamericanas la que hizo innecesaria la apelacin a la metfora del contrato y a la ficcin de un humano preestatal. La revolucin norteamericana -a diferencia de la francesa- no cambi ni pretendi cambiar una estructura social, sino que se limit a organizar el autogobierno de una sociedad ya establecida y que no alteraba. Esta sociedad, adems, se integraba con pequeos propietarios, no conoca aristocracia ni privilegios feudales, extenda permanentemente su frontera geogrfica y toleraba cualquier culto925. La tica protestante y el puritanismo nutrieron los valores de la convivencia colonial norteamericana11: los puritanos eran enemigos de los anglicanos y carecan de estructura centralizada y jerarquizada. La idea dominante era que la creciente riqueza aumentara el bienestar y disolvera las contradicciones sociales. 2. Los norteamericanos no necesitaron recurrir a una imagen metafrica para reformar un contrato, sino que vivenciaban la existencia misma del contrato, lo que les llev a plantearse su aseguramiento institucional: se enfrascaron en una cuestin descuidada en Europa, que era la preservacin del contrato frente a la mutante voluntad de las mayoras. Su Bill of Rights fue un instrumento prctico de preservacin y no una ideologa que pretendiera unlversalizarse como la francesa. Su sentido originario no era el de preservacin de los derechos de los ciudadanos frente a cualquier manifestacin del estado, sino el resguardo de los lmites en que el estado federal poda legislar frente a las autonomas de los estados federados; fue en el curso del siglo XIX que lentamente se abri paso en la jurisprudencia su admisin como instrumento de preservacin de los derechos de los ciudadanos. De este modo el Bill of Rights fue un instrumento aplicable exclusivamente al gobierno federal y no a los estados926. Esta fue la base del sistema de cheks and balances que tom cuerpo en la Constitucin. Se trat, pues, de un liberalismo que no utiliz el contrato como metfora, por surgir en forma natural en una sociedad que se perciba a s misma sin exclusiones, autopercepcin que los llev a considerar que los negros no eran norteamericanos, idea que fue compartida incluso por los antiesclavistas ms esclarecidos 927. Sus

Stirner (Kaspar Schmidt). Der Einzige und sein Eigentum. Sobre origen del contractualismo norteamericano, Holmcs. en "Constitucionalismo y democracia", p. 217 y ss.; su expresin como control de las mayoras parlamentarias en Ross, Por qu democracia?, pp. 34 y ss. y 63; Singer. Democracia y desobediencia, p.72 y ss.; su proyeccin al paradigma de control en, Melossi, El estado del control social, p. 137 y ss. 925 Tocqueville. La democracia en Amrica; Crossman, Biografa del Estado moderno, p. 95; Giner, Historia de! pensamiento social, p. 398 y ss. 7K Cfr. Barron v. Baltimore (32 U.S. 243); v. Snchez Gonzlez-Mellado Prado. Sistemas polticos actuales, pp. 74-77. 7 " Cfr. Ginzberg-Eichner, El negro y la democracia norteamericana, en especial, p. 58 y ss.

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expresiones tericas ms significativas se hallan en las obras de Thomas Faine (1737-1809) y en El Federalista. La filosofa poltica de Paine se fundaba en la teora de la armona natural de los intereses individuales, por lo cual polemizaba con el reaccionario ingls Burke. Criticaba las sociedades estratificadas europeas, de modo bastante parecido a Marat: Cuando en pases que se dicen civilizados vemos a la ancianidad ir al hospicio y a la juventud al patbulo, tiene que ser porque algo marcha mal en el sistema de gobierno. Tal vez la apariencia externa de esos pases sea de absoluta felicidad; pero, oculta a la vista del observador vulgar, se encuentra una masa desventurada que apenas tiene otra opcin que expirar en ta pobreza o en la infamia. Su entrada a la vida est sealada con el presagio de su sino; y mientras esto no se remedie son intiles los castigos 928. En cuanto a El Federalista, su programa podra sintetizarse en la idea de que en una repblica no slo es de gran importancia asegurar a la sociedad contra la opresin de sus gobernantes, sino proteger a una parte de la sociedad contra las injusticias de la otra parte929, con lo que sienta las bases para la tutela de los derechos de las minoras, que es fundamento de toda prctica democrtica y que se asegura institucionalmente mediante el control de constitucionalidad a cargo de los jueces. 3. La idea norteamericana de una sociedad que no conoca exclusiones era sostenible a partir de la exclusin de los negros. Esta actitud fue modificada con el correr de los aos y pas a considerrselos parte de la sociedad. Esta incorporacin tuvo un efecto discursivo paradojal, aunque cabe reconocer que marginal en lo acadmico: se sigui utilizando el mismo concepto de sociedad integrada para legitimar la represin indiscriminada y sostener que los pobres deben ser penados sin tener en cuenta sus dificultades sociales. Mediante la ficcin de que todos estn incorporados a la sociedad, se sostuvo que los pobres estn ms tentados que los ricos para delinquir; de all se concluy que la sociedad, al penarlos por igual, no hace ms que ratificar su inclusin social930. IX. Los penalistas del contractualismo
1. Los penalistas del contractualismo se movieron entre la necesidad de legitimar el poder punitivo y la de acotarlo. Su pensamiento fue limitado por lo primero y elevado por lo segundo, debatindose en esa polarizacin insoluble. Fuera del penalismo -si por tal entendernos a los juristas o cultores del saber jurdico-penal- el contractualismo dio otros resultados. Se ha visto una serie de pensadores que operaron con ese paradigma y en referencia al sistema penal y al saber penal, pero entre ellos slo pueden ser considerados penalistas Anselm von Feuerbach y Giandomenico Romagnosi, pues para los restantes se present slo como una cuestin ineludible pero incidental. De cualquier manera, la circunstancia de que todos los que pensaron la poltica desde la filosofa se hayan ocupado del poder punitivo, demuestra que no erraron su diagnstico en cuanto a considerarlo una cuestin central del poder poltico, lo que contrasta marcadamente con la actitud de los cientficos polticos del siglo XX, que descuidaron el tema y lo minimizaron hasta dejarlo oculto, al tiempo que los penalistas opacaban tambin la dimensin poltica fundante de sus planteamientos. 2. Los penalistas del contractualismo, por su parte, debieron explicar la notoria transformacin de las penas en la segunda mitad del siglo XVIII y la primera del siglo XIX: el paso de las penas corporales a las penas privativas de libertad. El llamado proceso de humanizacin del derecho penal, que hizo de la privacin de libertad el eje central del sistema de penas, necesitaba una explicacin, porque hasta entonces la privacin de libertad slo era preventiva, pero en general no operaba como pena y menos aun en delitos graves 931. A partir del contractualismo la gravedad del delito se tradujo en un desvalor legal expresado en tiempo. Hasta entonces se haba pensado en las penas naturales (derivadas de la naturaleza de los delitos), de carcter talional, privando al infractor de bienes anlogos a los afectados (vida, patrimonio, honra,

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Paine, Los derechos del hombre, p. 285. Hamilton, Madison, Jay, EI Federalista, p. 356 y ss. Esta inslita tesis fue sostenida en la obra marginal de van den Haag. Punisliing Criminis. 8j Por todos, Ignaticff, Le origini de! penitenciario.

IX. Los penalistas del contractualismo

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integridad fsica, sexualidad, etc.), pero la transformacin tuvo lugar en el sentido de una tasa prcticamente nica (en una nica especie) y medida en forma lineal. Esto responde a toda una cosmovisin lineal de la poca mercantilista: progreso, medida del tiempo, unificacin de penas y medidas para facilitar el comercio, etc., todo era considerado lineal y evolutivo. Dentro de esta concepcin del mundo y aunque no lo expresaran claramente, se entenda que el delito era una violacin contractual que se deba indemnizar, para lo cual se privaba al infractor de su trabajo como mercanca (que poda ofrecer en el mercado). 3. De cualquier manera, este momento de alto pensamiento y reflexin ech las bases de un derecho penal como discurso limitador de la punicin, cuya caracterstica ms saliente fue pretender basarla en un acto, sometido a la legalidad, a la judicialidad y a un debate acusatorio con derecho de defensa. Sin duda, representaron un momento de autntico pensamiento en el saber penal y su aporte -es decir, la versin fundacional del derecho penal liberal- Ies garantiz un lugar de preferencia en la historia. El lastre de su pensamiento lo constituye su teora de la defensa social: la pena era para ellos necesaria por efecto mismo del contrato. Esta supuesta necesidad -que sobrevive en el llamado retribucionismo contemporneo- por va del idealismo deductivo pas por alto la selectividad estructural que desbarata el aspecto legitimante de su discurso. 4. No es posible detenerse en particular en todos los penalistas del racionalismo en razn de la extrema riqueza del movimiento. Un anlisis de este tipo excede el marco demostrativo de (a) el alto grado de contenido pensante del saber penal de esta poca; (b) el invalorable aporte de la versin fundacional del derecho penal liberal; y (c) la inevitable contradiccin entre legitimacin y lmite, que contena en germen los elementos que se emplearan para demoler su obra ciclpea. A estos efectos es suficiente destacar que hubo una etapa preparatoria o poltico-criminal del racionalismo, con Beccaria como el ms difundido de los pensadores penales de la Ilustracin; y una segunda o posterior etapa constructiva del sistema del derecho penal, partiendo de los moldes del liberalismo penal, para lo cual es suficientemente demostrativa la llamada escuela toscana con Carmignani y Carrara, El liberalismo fue satanizado en Espaa y en Portugal, pero no obstante, ambos pases tuvieron tambin sus penalistas ilustrados: Lardizbal en Espaa y Mello Freire en Portugal.
5. La tradicin y la formidable difusin de la obra de Cesare Bonesana, marqus de Beccaria (1738-1794) S4. impone abrir el elenco de los juristas del momento fundacional de derecho penal liberal con el menos penalista de sus integrantes, en lo que a tcnica jurdica o elaboracin de sistema se refiere. El marqus milans no fue un destacado jurista, aunque su nombre sea el ms reiterado y por ello deba ser considerado como la incuestionable cabeza visible de ese momento histrico, aquien todos tomaron como referencia para coincidir o polemizar. Su obra, De los delitos y de las penas (1764)932, es un producto de juventud que tiene mucho ms de discurso poltico que de estudiojurdico o cientfico. Pese a ello, este libro fue sumamente oportuno y sus resultados fueron extraordinariamente positivos 933. Su pensamiento pertenece ms a la vertiente revolucionaria que al despotismo ilustrado, comoqueintegrabael crculo en que descollaban los hermanos Verri en Miln934. La primera edicin del libro fue annima y Beccaria no volvi a ocuparse de la cuestin penal, sino de temas econmicos y tcnico-financierosS8, pasando el resto de sus das en cargos burocrticos. Su pensamiento fue cercano a Rousseau en cuanto al contractualismo y de ello derivaba la necesidad de legalidad del delito y de la pena. Consideraba que las penas deban ser proporcionadas al dao social causado y rechazaba duramente la crueldad inusitada de stas y de la tortura, que era el medio de prueba ms usual. Sostena que deba abolirse la pena de muerte, salvo en los delitos que ponan en peligro la existencia de la nacin, basado en que era inadmisible que alguien hubiese cedido en el contrato el derecho a la vida, lo que critic Kant. Su obra l'ue rpidamente traducida a varias lenguas e influy en todas las reformas penales de los dspotas ilustrados de su tiempo. El impulso difusor ms importante se lo proporcion Voltaire, quien le dedic un importante comentario consagratorio en Francia. Voltaire-hombre del lluminismo-habaasumidoladefensapfl.w'moem de un protestante francs-Jean Calas-acusado de asesinar a su hijo por querer convertirse al catolicismo y condenado al suplicio de la

932 Beccaria. Dei delitti e delle pene, a cura di Franco Venturi. penas, p. 152. Su traductor alemn fue un iluminista (Hommel, Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von Verbrechen und Strafer). La edicin anasttica en italiano, Dei delitti e delle pene, Edizione rivista, corrette e disposta secondo l'ordine della traduzione francese approuato dall 'autore coll 'aggiunta del commentario alia delta opera di Mr. Voltaire tradiotto da celebre aulore. 934 Puede verse, Valeri, Pietro Verri.

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19. Derecho penal y filosofa

rueda935. Dos aos despus de la ejecucin de Calas, Voltaire obtuvo la declaracin judicial de su inocencia, con el consiguiente escndalo. En ese momento lleg a Francia la obra de Beccaria y Voltaire no perdi la ocasin de difundirla936. Como resultado de esta prdica fueron desapareciendo las penas atroces de la legislacin, al menos formalmente. 6. Manuel de Lardizbal y Uribe (1739-1820) haba nacido en Mxico pero desarroll su obra en Espaa, por lo que bien puede ser considerado el primer penalista de la Amrica espaola 937, aunque tambin lo reivindica como propio el Pas Vasco. Fue hombre de la Ilustracin y su mejor obra, el Discurso sobre las penas (1782)938 responde a esta corriente. Lardizbal combinaba la teora del contrato social con el aristotelismo, pues sostena que el contrato no se produca por azar sino respondiendo a la inclinacin social del hombre. Sus ideas penales son cercanas a las de Beccaria, aunque con notorios acentos de Filangieri y tono poltico escasamente revolucionario. No derivaba el principio de legalidad del contrato social, sino de razones prcticas. Si bien se confiesa catlico, concede a la religin el valor de un medio de control social idneo para contener la agitacin: podra decirse que era un funcionalista en este aspecto. En cuanto a su formacin jurdica, era muy superior a la de Beccaria, siendo su obra mucho ms tcnica'", aunque no tuvo el mismo resultado prctico inmediato que la de ste 939. Su erudicin se manifest en la presentacin de la edicin del Fuero Juzgo de la Real Academia940. 7. El portugus Pascual Jos de Mello Freire dos Reis (1738-1798) fue catedrtico de Coimbra desde 1781. Su obra cientfica consiste en una triloga: una historia del derecho portugus, unas instituciones de derecho civil y sus nstitutiones Juris Crminalis Lusitani (17S9)941. En 1792 recibi (formalmente de la reinaMaria I, aRainhaloucd) el encargo de proyectar dos cdigos, uno de derecho pblico y otro criminal91. Su posicin, cercana a la de Beccaria y Filangieri, le acarre la enemistad de los revisores de sus proyectos y de los censores de sus obras. Su proyecto era extraordinariamente avanzado en relacin con la atrasadsima legislacin portuguesa a la sazn vigente (as Ordenages Filipinas). En su exposicin de motivos citaba a Beccaria, Montesquieu, Servan, Locke, Rousseau. Vermail, Blackstone, etc. La pena tena para Mello Freire unclaro fin preventivo: o para que enmiende a aqul a quien pena, o para que su pena haga mejor a los otros, o para que sacados los malos, los otros vivan ms tranquilos. Si bien el proyecto de Mello Freire no fue sancionado, ejerci una gran influencia en el pensamiento portugus y brasileo posterior. Sus lnstitutiones nunca fueron traducidas ntegramente a la lengua romance 9S, aunque fue el libro de texto dominante en Portugal durante muchos aos. Sin duda se trata de un autor con slida formacin jurdica y altamente informado del movimiento ilustrado de su tiempo. 8. En Toscana floreci una escuela cuyo primer expositor -Giovanni Alessando Francesco Carmignani (1768-1847)- fue un claro exponente de la etapa fundacional del derecho penal liberal, en tanto que el segundo -Francesco Carrara (1805-1888)- fue quien la desarroll en forma monumental. La obra ms especfica de Carmignani99 fueron sus Juris Criminalis Elementa, nombre que le da en su tercera edicin (1822), pues en la primera (1809) haba sido Elementa Jurisprudcntiae Criminalis.100 Su principal caracterstica era la deduccin del derecho penal de la razn, llegando a una concepcin preventiva de la pena y, en otra obra posterior (Teora de las leyes de la seguridad social, de 1831-1832)101 propone directamente el reemplazo de delito y pena por ofensa y defensa. Camignaniusabaexpresionescomodaosocialydefettsasocial,avecinndoseconelloaRomagnosi. Su gran mrito consisti en haber intentado seriamente la construccin de un sistema del derecho penal derivado de la razn: la anarqua legislativa italiana y la falta de una constitucin o cdigo poltico garant zador al estilo norteamericano le obligaban a buscar los lmites al poder punitivo en la razn. Desde estapremisa deductiva construy un sistema delderecho penal, erigindose de ese modo en el puente necesario para incorporar al discurso del derecho penal los principios liberales expuestos en los trabajos de poltica criminal o de crtica, como el de Beccaria. S bien hay otros autores que tambin merecen ser sealados -Pagano en Npoles, y entre los alemanes Feuerbach-. y que ensayaron la

935 v. Dassen, Voltaire, defensor de Juan Calas; el comentario de Voltaire a la obra de Beccaria, en la trad. de Laplaza, p. 241 y ss.; sobre su pensamiento penal. Casas Fernndez, Voltaire criminalista; Hertz, Voltaire und die franzosische Strafrechtspflege im 18. Jahrhundert. La reaccin francesa sigui sosteniendo la culpabilidad de Calas; as. De Maistre, Las veladas de San Petersburgo, velada primera; Robert, Les grands procs de l'histoire, p. 149 y ss. 936 La famosa trad. francesa de Morellet: Beccaria. Trait des dlits et des peines. 937 Blasco y Fernndez de Moreda. Lardizbal. El primer penalista de Amrica espaola. 938 Discurso sobre las penas (edicin facsimilar con prlogo de Javier Pina y Palacios); tambin edicin anasttica con notas de Manuel de Rivacoba y Rivacoba. 939 De cualquier modo, Gutirrez public una sntesis y reproduccin de sus deas: Discurso sobre los delitos y las penas. 940 Lardizbal, Discurso sobre ta legislacin de los visigodos y formacin del Libro o fuero de los Jueces, en "Fuero Juzgo en Latn y Castellano cotejado con los ms antiguos y precisos cdices por la Real Academia Espaola", pp. 111 a XLIV. 941 Paschalis Josephi Mellii Freirii. lnstitutionum Juris Crminalis Lusitani', sus otras obras son Historia Juris Civilis Lusitani'. Instilutiones Juris Civilis Lusitani. cum Publici tum Privati. 941 v. Supra 17.

IX. Los penalistas del contractualismo

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construccin sistemtica, Carmignani puede ser considerado el ms afortunado en lengua no germana y, por otra parte, quien abiertamente lo confiesa sin pretender que se est limitando a la interpretacin de un texto. Es fundamentalmente diferente el espritu de sistema que preside las elaboraciones de Carmignani y el que se halla en los trabajos de los posglosadores o prcticos, aunque en lo exclusivamente tcnico no slo no despreci, sino que incorpor la experiencia de los segundos, pero en tanto que stos se limitaban -o pretendan limitarse- a comentar leyes, Carmignani tena por fuente la razn y las leyes se conformaban a ella, o bien no eran racionales, con locual logr vestircon tcnica dogmtica los principios liberales y, de ese modo, volverlos prcticos para legisladores y jueces 102, objetivo al que contribua su activo ejercicio de la abogaca 103. En definitiva su metodologa no dejaba de ser dogmtica, aunque con una clara particularidad: el derecho penal liberal requiere un marco liberal, o sea, una constitucin; ante la ausencia, primitivismo o rudimentariedad de este instrumento, la intencionalidad poltica liberal de Carmignani en la construccin del sistema lo llevaba a procurarlos en la razn y a pretender deducirlos de ella. Por este motivo puede ser considerado el ms directo antecedente del derecho penal de garantas, enmarcado en el derecho constitucional y en el derecho internacional, pues se vio en la necesidad de construirlo careciendo de marco normativo de superior jerarqua. 9. Francesco Cari ara (1805-1888)"" fue desde 1848 profesor en Lucca, su ciudad natal, hasta que en 1859 paso a la ctedra de Pisa, como sucesor de Mori (divulgador del pensamiento penal alemn en Italia)942, aunqueen realidad fueel continuador ideolgico de Carmignani, pues prosiguisu senda metodolgica 1<)6, profundizndola y enriquecindola con la construccin de un sistema mucho ms desarrollado, especialmente en cuanto a investigacin de la parte especial, que expone en su monumental Programma del Corso di Diritto Crimnale, cuya publicacin inici al ocupar la ctedra de Pisa. Con Cariara la construccin del sistema del derecho penal alcanz un elevadsimo nivel tcnico, al punto de sealrsele en esta vertiente como la cumbre del derecho penal liberal en su versin fundacional. Al extinguirse la vidade Carrara ya aparecan los signos de la decadencia del pensamiento en el derecho penal, es decir, que se haba puesto en marcha el franco proceso de demolicin de la construccin liberal del derecho penal. Carrara no tuvo tiempo de discutir directamente con los positivistas, pero lo hizo con los romnticos del idealismo alemn (Roder), intuyendo claramente por dnde vena el peligroln7. 10. La extrema riqueza del pensamiento racionalista penal hace imposible tratar aqu en forma particular a todos los autores de esa corriente y tiempo. Entre los no considerados antes, slo por las mencionadas razones de extensin, deben recordarse a Karl Ferdinand Hommel (1722-1781), traductor alemn de Beccaria, quien expuso una interesante concepcin liberal contractualista basada en el determinismo los; al ilustrado austraco, Josef von Sonnenfels (1733-1817), que impuls la abolicin de la tortura 943 y las reformas legislativas de principios del siglo XIX; a Michel de Servan (1739-1807), que fue el terico francs del despotismo ilustrado 944; al napolitano Gaetano Filangieri (1752-1788) cuya Scienza della Legislazione 945 recibi una marcada influencia de Locke y de Beccaria, y que inspir a legisladores y proyectistas espaoles "3 y portugueses y, por ende, a la primera codificacin penal latinoamericana; al tambin napolitano Francesco Mario Pagano (17481799), que intent la construccin de un sistema, especialmente en sus Principios de! Cdigo Penal, publicados postumamente en 1803, en que adelanta el intento de Carmignani "J; a Pellegrino Rossi (1787-1848) " \ que desde el eclecticismo historicista no se apart de la huella liberal generalizada 1 Kl; al norteamericano EdwardLivingston (1764-1836), quien comenz su proyecto de legislacin para Lousiana siguiendo cercanamente a Bentham, pero que luego dio un marcado giro al racionalismo "7; etc. Por las mismas razones no es posible detenerse en otros importantes trabajos de juristas y no juristas, como los del intelectual milans Pietro Verri( 1728-1797)946 y del jurista y literato espaol Juan Pablo Forner (\15(y-\191) contra la tortura, del espaol Valentn Tadeo de Foronda (1751- 1 8 2 1 ) y tambin las ideas penales de otros pensadores mencionados, como Rousseau, Voltaire y, aunque no contractualista, del propio Montesquieu, que puede considerarse el moderno fundador de lasociologajurdica l2.

942 Mori, Scritti Germanici di Diritto Crimnale', existe una extraa edicin parcial de traductor annimo, en dos tomos: Scritti Germanici di Dritto Crimnale. Opera que pito formar seguito e compimento alia terica del Dritto Penale di A. Chaveau. 11,9 Sonnenfels. Gnmdsatz.e der Polizey, Handlung und Finanz:, ber die Abschaffung der Tortur; tambin ber die Stmmenmelirheit bey Krminal-Urtltelen; sobre este autor: Mller, Josef von Sonnenfels; Lustkandl, Sonnenfels und Kudler; Schmidt, Eb., Einfiihrung, p. 211 y ss. 944 OeuvresdeServan, Nouvelle dition augmente deplusieurspices ndites, avecdesobservatons et une notice historique, par X. de Portets; en especial el Discours sur radministration de la justice criminelle, T. 11, p. 1 y ss. y Des assessinats et de volspolitiques, ou des /jroseriplions et des confscations, T. III. p. 365 y ss. 945 La Scienza della Legislazione de! Cavaliere Gaetano Filangieri; La Scienza della Legislazione di Gaetano Filangieri; se tradujo al castellano y se redact incluso un compendio: Compendio de la obra que escribi el Caballero Filangieri. 946 Puede verse, Verri, Observaciones sobre la tortura.

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Captulo VIII: La decadencia del pensamiento

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I. Las circunstancias que estrecharon el impulso pensante

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reemplaz por completo a la razn. La decadencia del pensar foment esto desde la cspide del poder social, que en esta nueva etapa prefera un saber penal menos pensante, que no le impusiese lmites, para facilitarle el ejercicio del control que deba disciplinar a la mayora de la poblacin, dificultar y desarticular sus tentativas de coalicin y conseguir que produjesen por salarios insignificantes. En esas circunstancias, era necesario y funcional un derecho penal policial vigilantista. 2. Esto facilit la difusin de una ideologa en la cual el imaginado estado de naturaleza precontractual (entendido como guerra) pronto se identificase con el salvajismo o con la barbarie de los colonizados y asalariados. Esta transicin estaba preparada porque los propios autores contractualistas, cuando no saban dnde ubicar el estado de naturaleza, no dudaban en remitirlo a la periferia del poder mundial. De esta manera, unos ubicaron aqu una suerte de paraso buclico y otros una guerra salvaje, pero de cualquier forma siempre un estado de inferioridad: en la versin buclica era un paraso del hombre puro, aunque en estado natural, o sea, sin capacidad de pecado, no libre y, por ende, incapaz de moralidad; en la versin salvaje, la guerra de todos contra todos revelaba inferioridad respecto de una coexistencia que se consideraba a s misma como pacficaUna atenta lectura de Hobbes y de Locke revela los elementos que permitieron en el siglo XIX la generalizacin de la idea de inferioridad, primitivismo y salvajismo (en estado de naturaleza o de guerra) de los hombres de los pases colonizados y de los asalariados o de las clases subalternas o no incorporadas a la produccin industrial de los propios pases centrales y colonizadores o neocolonizadores. Un paso muy corto fue necesario para concluir que el delincuente u ofensor no era ms que un ser regresivo, atvico, o sea, un salvaje que surge en medio de una civilizacin superior y que tiende a desordenarla. Los acontecimientos polticos europeos de 1848 dieron la nota que faltaba a este trnsito: las masas desordenadas y primitivas, semejantes a los salvajes colonizados 947. La clara consecuencia de este trnsito -germinalmente presente en el propio pensamiento liberal fundacionales algo que suelen pasar por alto los pensadores europeos: la prisin para esos salvajes que emergan en los pases civilizados no tena un fundamento muy diferente del legitimante del colonialismo y del neocolonialismo, cuyo punto culminante fue el arbitrario reparto de frica. En definitiva, la colonia era una gigantesca institucin total, de dimensiones descomunales, cuya pequea rplica en los pases centrales era la prisin. 3. La cspide de la pirmide social europea que, a la vez inauguraba un formidable dominio planetario (neocolonialista) privilegi el saber que era til a su poder, es decir, el emprico (que muchas veces se converta en pragmtico y que, por lo general, olvidaba el mtodo emprico o generalizaba en forma arbitrariamente anticientfica). Este saber fue dejando de lado el pensamiento, que incluso qued expresamente excluido de sus lmites. Este recorrido va desde el pragmatismo de Bentham hasta el positivismo de Spencer. No obstante, no se produjo un corte lineal, porque los tiempos fueron cortos y, por ende, se superpusieron tendencias. La dinmica no se produca en siglos sino en dcadas. En Europa continental, el pensamiento comenz a decaer en el momento en que los mismos elementos legitimantes del poder social y planetario que haban proporcionado Kant y otros pensadores se reordenaron para clasificar a los humanos en salvajes y civilizados, segn un modelo en que los ltimos eran slo los que alcanzaron esa posicin por va evolutiva y necesariamente en el marco del estado moderno, que era el nico que la garantizaba, a causa de su supuesta racionalidad. Una vez admitida esta clasificacin, el talin penal slo se reservara para los civilizados, en tanto que los salvajes quedaban fuera del juego, debiendo ser controlados, tutelados o colonizados, pero no se les poda reconocer la dignidad que presupone la retribucin talional, porque no se puede retribuir ms que el ejercicio de una libertad de la que no se los consideraba capaces. La mxima expresin de este racionalismo penal romntico 948 fue el hegelianismo penal, que provoc una serie de reacciones de rechazo, entre las que por su relevancia para el saber penal, cabe destacar las siguientes: (a) la abiertamente irracionalista (Nietzsche); (b) la que cay en un rechazo parcial por la

Sobre estas visiones de America, Gerbi, LM disputa del Nuevo Mundo. Cfr. Pick. Volti della degenerazione. ' Abbagnano identifica este romanticismo en sentido amplio por su titanismo, que es como llama a su "culto del infinito" (Dizionario, p. 760).

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va de la dialctica materialista (Marx); y (c) la que se desplaz por el sendero romntico, pero al margen del estado (Krause). 4. No obstante, esta disputa an tena lugar dentro de un saber con considerable nivel de pensamiento, pese a que la clasificacin de los humanos ya representaba una alarmante decadencia del mismo. El poder social no se interesaba por el pensamiento y, como es natural, encontraron mayor espacio e impulso las tendencias del saber que rebajaron aun ms el nivel de pensamiento y descalificaron la disputa misma. Por momentos se tiene la sensacin de que en el saber irrumpid una accin policial, expulsando o prohibiendo el pensamiento, que pas a ser una contravencin penada con silencio, estigmatizacin, irona y ridculo. Qued prohibido todo saber que no fuese el supuestamente tecnocientfico y toda metodologa (acceso al conocimiento) que no fuese la pretendidamente emprica (al menos en cuanto a enunciados metodolgicos). El pensamiento descendi a su nivel ms bajo en el derecho penal cuando el etnocentrismo -que con Hegel conservaba vuelo filosfico- se redujo a puro biologismo racista, a cuyo amparo nacieron la antropologa y la criminologa como el estudio de hombres biolgicamente inferiores (por colonizados o delincuentes). En el derecho penal no qued ningn espacio para el pensamiento (positivismopeligrosist). El derecho penal se deterior al punto de convertirse en un puro discurso funcional a las agencias policiales: puede afirmarse que dej de ser saber penal para erigirse en discurso policial elaborado como racionalizacin tecnocientfica, al servicio de sus prcticas burocrticas. Pese a la tremenda decadencia del pensamiento en el derecho penal de esta corriente, que lleg a ser dominante, en su propio seno hubo impulsos tendenciales a un cierto nivel mayor de pensamiento: el positivismo dualista alemn (von Liszt) y el correccionalista espaol (Dorado Montero). 5. La contradiccin irreductible de la versin fundacional del derecho penal liberal (legitimar una defensa social y limitar el poder defensivo de sta), puesta en cualquier coyuntura propicia para una cada abrupta del pensamiento, siempre se resolver en el sentido de la defensa social ilimitada o inusitadamente amplia, con lo que irremisiblemente terminar legitimando un ejercicio de poder punitivo (verticalizante) tambin ilimitado. No se concibe una sociedad sin coaccin directa, pues siempre hay peligros reales que neutralizar. Pero la coaccin directa socialmente positiva demanda controles que, a su vez, neutralicen su permanente tendencia al ejercicio ilimitado, evitando que, por ausencia de control, se traduzcan en arbitrariedad y corrupcin. En la medida en que el derecho penal deja de pensar, se convierte en un anlisis y elaboracin de reglamentos que legitiman, racionalizan y facilitan el poder ilimitado de la coaccin directa. Por ello, el saber penal que no piensa no slo degrada al j urista sino que tambin degrada a la propia funcin policial y, por lo tanto, convierte al cultor de este saber en un corruptor policial y poltico. Este fue el mximo deterioro (decadencia del pensamiento) a que condujo el positivismo peligrosist. II. El etnocentrismo del idealismo romntico europeo 1. La civilizacin industrial provoc el poder hegemnico de las clases industriales en las sociedades centrales y su extensin neocolonialista a todo el planeta. El etnocentrismo fue la inevitable consecuencia de la necesidad de identificar a la propia cultura como superior para legitimar el dominio mundial, pero tambin para verticalizar el control social dentro de las propias sociedades centrales (reprimiendo la disidencia poltica y la coalicin de los segmentos subalternos). Este etnocentrismo se asent en una reubicacin de elementos discursivos y conceptuales que estaban presentes en los mismos autores contractualistas, o sea, que parcializ y reelabor conceptos de los racionalistas contractualistas. Para ello, no slo se propuso anular discursivamente los lmites del poder punitivo -o del poder, a secas-, sino que lleg a esto como resultado de cancelar los lmites de las mismas posibilidades del humano: el ser humano, concebido como ente limitado por el racionalismo liberal o ilustrado949, fue reemplazado por una idea del mismo lanzado a una carrera

949

Sobre esta concepcin antropolgica en el ltimo Kant trabaja Buber, Qu es el hombre?, p. 12 y ss.; tambin lo haba hecho Heidegger, Kant y el problema de la metafsica.

II. El etnocentrismo del idealismo romntico europeo

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hacia lo infinito. La tarea de la fdosofa dejaba de ser la bsqueda de los lmites humanos para pasar a indagar los principios infinitos. Esta es la caracterstica del romanticismo en sentido amplio (por oposicin a otra idea acotada de romanticismo, que lo reduce a los que tambin buscan los principios infinitos pero detractan a la razn como va para la misma)950. 2. Como se ha sealado, la referencia a los elementos discursivos y conceptuales de que habra de valerse el romanticismo penal, se poda hallar en Hobbes y en el mismo Locke. Es sumamente interesante recordar tambin que al etnocentrismo no escapaba tampoco Kant, para quien la salida del paraso significaba el trnsito de la rusticidad, propia de una criatura meramente animal, a la humanidad; el pasaje de la sujecin de las andaderas del instinto a la conduccin de la razn: en una palabra, de la tutela de la naturaleza al estado de la libertad. Consideraba que este paso era un progreso hacia la perfeccin, como destino de la especie humana, que estar plagado por una contradiccin entre naturaleza y cultura -que se ejercen permanentes y recprocas violencias-, hasta que lo artificial (el arte) se vuelva naturaleza, que ser el fin ltimo del destino moral del gnero humano. Pero ste era un destino que no se desarrollaba en cada hombre sino en la especie humana: En el humano, las disposiciones originarias, que se refieren al uso de la razn, no se desarrollan completamente en el individuo sino en la especie 951. 3. El concepto del ser humano de Kant era un concepto limitado, o sea, el de un ente que se interrogaba dentro de ciertos lmites o finitudes. Si la principa] caracterstica del romanticismo en sentido amplio es precisamente su contrario, es decir, tener por real lo infinito y relegar lo finito, puede afirmarse que esta inversin se oper con Hegel (1770-1831)952, para quien lo infinito era la razn, pero no ya la razn en el sentido ms o menos pasivo de un acceso al conocimiento, sino como principio activo y configurador, o sea, como fuerza propulsora o motora953. Sean cuales fueren los mritos puramente filosficos de los aportes hegelianos, lo cierto es que en el campo penal (el del control social interno) y en el antropolgico (el del control planetario) las tesis hegelianas sirvieron o se manipularon con considerable habilidad. 4. Para Hegel la humanidad progresa, es decir, avanza el Geist (espritu) en la historia, impulsado por la razn. La idea del espritu de la humanidad deviene orgnica, o sea, que toda la especie es una unidad cuyo Geist avanza. Este avance es dialctico (concepto que proviene de la filosofa oriental y platnica), o sea que la razn va contraponiendo a cada tesis una anttesis, lo que da por resultado una sntesis (en que ambas estn destruidas y conservadas al mismo tiempo, en un misterioso aufgehoben intraducibie) que, a su vez, ser una nueva tesis. El avance tridico (dialctico) del Geist de la humanidad en la historia va dejando al margen del camino a todas las civilizaciones que la industrial desprecia: los rabes por fanticos, decadentes y sin lmite; los judos, cuya religin les impide alcanzar la libertad por sumergirlos en el servicio riguroso; los latinos, que no supieron alcanzar el espritu de libertad germnico; etc. Otros, ni siquiera son alcanzados por la historia, como los negros, a quienes consideraba que apenas superan al animal y carecen de moral; algunos asiticos, slo un poco ms avanzados que los negros; y los latinoamericanos, que an carecen de historia y slo tienen futuro 954 . A este respecto cabe tener presente que la inferioridad americana era geogrfica (continentes de formacin ms reciente), haba ms humedad (lo que aumentaba los animales pequeos pero impeda el desarrollo de los grandes), la humedad pudra todo y debilitaba a todos los animales transportados de Europa, incluso al europeo; esta era la visin de los enciclopedistas que

Es la tradicional conceptuacin del romanticismo (Cfr. Abbagnano, izionario, p. 759). Kant, Anthropologie, pp. 315 a 324 ("Werkaufgabe", pp. 672 a 690). La bibliografa sobre Hegel es inabarcable. Por todos, pueden mencionarse, a ttulo meramente ejempficativo, Bloch, Soggetto-Oggetto: del mismo. El pensamiento de Hegel; Bourgeois, El pensamiento poltico de Hegeh Croce. Saggi sullo Hegel; De Ruggiero, Hegel, Dilthey, Hegel y el idealismo; Hipolite, La concepcin de la antropologa y el atesmo en Hegel, Kauffmann, Walter. Hegel, Lowith, e Hegel a Nietzsche-, Marcuse. Razn y revolucin:Pa\micr, Hegel, Sauer, Filsofos alemanes', Serrau, Hegel y el hegelianismo. * Cfr. Abbagnano. Historia de la filosofa. 111, p. 92; del mismo. Filosofa, religin y ciencia, p. 15; Sciacca, Historia de la filosofa, p. 474. 954 Heael, Lecciones sobre la filosofa de la historia universal, especialmente pp. 169, 177.215, 354, 596 y 657.
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Hegel receptaba en buena parte 955. El Geist avanzaba tambin a travs de tres estadios: el subjetivo (tesis), en que el humano logra la libertad al alcanzar la consciencia de s mismo (autoconsciencia); el objetivo (anttesis), en que el humano ya libre se relaciona con otros humanos tambin libres; y el estadio del espritu absoluto (sntesis), en que el espritu de la humanidad se eleva por sobre el mundo. El derecho pertenece al estadio del espritu objetivo (relacin entre humanos libres), en tanto que al del espritu absoluto pertenecen la religin, el arte, etc. Como consecuencia de este pensamiento, el humano que no haba superado el estadio subjetivo no era candidato a actuar con relevancia jurdica, porque no era libre, lo que permita clasificar a los humanos en quienes pertenecan a la comunidadjurdica o espiritual y quienes no formaban parte de ella y, consiguientemente, depararles un trato diferencial. Los que no eran libres (no compartan los valores y pautas de la civilizacin industrial) podan ser colonizados (para ser liberados) y no podan cometer delitos, porque no podan actuar con relevancia jurdica. Los indios, los negros, los locos y los que con su comportamiento continuado demostraban que no compartan los valores de la comunidad espiritual o jurdica, no eran libres (autoconscientes) y no podan actuar con relevancia jurdica: eran sujetos de tutela y no dignos de pena. 5. Con estos elementos, el pensamiento penal hegeliano pudo sostener sin mayor esfuerzo que el contrato social no abarcaba a toda la especie humana sino slo a la parte en que el espritu de la humanidad se hallaba ms evolucionado, por asemejarse ms a la cultura de la clase hegemnica (etnocentrismo). Dentro de los propios pases europeos, los que no daban signos de pertenecer a la Gemeinschaft o a la Rechtsgemeinschaft (comunidad jurdica) no merecan la dignidad de la pena retributiva o talional, es decir que no podan ser penados con justicia (deduccin que no parece hacer directamente Hegel, pero que se desprende claramente de sus principios y que permite abandonar la pena proporcional al delito para los reincidentes y habituales, que quedan librados a medidas de coaccin directa diferida e indeterminada).

Buffon, Ouvres choisies, en particular, Diffrence entre le nouveau continent et l'uncien, pp. 26 y 27; sobre ello, tambin Gerbi, op. cit., p. 7 y ss. " Hegel, Filosofa del Derecho, pp. 112-113.

II. El etnocentrismo del idealismo romntico europeo

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6. La eticidad se concreta en Hegel en el estado racional, que es el nico que le quita al castigo su componente de venganza. En la medida en que el delito es considerado bajo el aspecto de crimina privata (como entre los judos y romanos, el hurto y el robo, y ahora entre los ingleses, en ciertos casos, aclara) ", el castigo mantiene su condicin de venganza, lo que lo hace una mera injusticia sumada a otra (el delito). Para l, slo en manos del estado racional la pena pierde su irracionalidad y pasa a ser tica, dejando de ser una contradiccin. El estado racional de Hegel es el nico que puede llevar la pena a la condicin de cancelacin del injusto y de consiguiente reafirmacin del derecho. El delito, como negacin del derecho, es cancelado con la pena como negacin del delito (la negacin de la negacin es la afirmacin)12 y, por ende, como afirmacin del derecho, slo en el estado racional. De esta manera, Hegel reafirmaba la confiscacin de la vctima como progreso de la razn, separaba el dao del delito del injusto del delito, la lesin criminal de la afectacin al bien jurdico, y reafirmaba la lesividad como signo de ese injusto, pero no como esencia del mismo. El bien jurdico se opac con Hegel, pues prcticamente el estado, como garante de la eticidad, quedaba como nico titular de los bienes jurdicos. La esencia del delito era para Hegel una lesin a la eticidad, alcanzada en el estado y no en las acciones, que son voluntad subjetiva. Su idea del estado no es la de una voluntad comn sino universal, que lo coloca muy por sobre la persona, como intrprete nico del espritu del mundo. Por ello, no impugna la pena de muerte como lo haba hecho Beccaria, pues el estado poda imponer sacrificios existenciales 13. 7. El estado racional de Hegel, en realidad, es una utopa. No se trata de un estado realizado y concreto. En verdad, Hegel fue el primer filsofo que se plante el problema de la modernidad en toda su magnitud 14 y, con ello, el de la racionalidad en la coexistencia, pero su modo de concebir a la razn (como motor o fuerza) y su romanticismo (la bsqueda de infinitud) le llevaron a cortar el avance de la razn en el estado. Hegel racionaliz como ninguno antes la empresa planetaria de la civilizacin industrial; y lo curioso -aunque no azaroso- es que en su centro aparece el poder punitivo. Este poder es clave para esa civilizacin tecnocientfica, que requiere tener en sus manos el estado, que reafirma la confiscacin de la vctima, que debe erradicar de este modo la venganza, pero que en forma alguna puede admitir que sea ejercido incontroladamente por el estado, por lo cual, la nica va de escape que hal la es un estado racional, que en realidad no es una salida, sino un cierre utpico y no explicado del camino de la razn. Hegel es susceptible de muchas interpretaciones, pero en este aspecto, no se aparta mucho de la contradiccin bsica del derecho penal liberal en versin fundacional: se debate entre legitimar y poner lmite. Legitima por un lado, en tanto que el lmite se le vuela a la utopa. De all que, a partir de sus textos -frecuentemente no muy claros-, se abran dos caminos y que ambos hayan sido transitados: (a) unos circularon por el camino de la legitimacin y postergaron la referencia al estado racional, confundindolo con el estado real (es el hegelianismo autoritario y reaccionario); (b) otros acentuaron la necesidad de modificar el estado, llevndolo hacia el estado racional (es el hegelianismo liberal y el hegelianismo de izquierda)15. 8. Sera absurdo decir que con Hegel decae el pensamiento, pero quiz no sera tan absurdo decir que llega a uno de sus puntos ms altos y lo deja al borde de un abismo. Por un lado, permiti racionalizar el estado con la burguesa consolidada en el poder hegemnico, como oligarqua, dejando fuera del contrato a las clases peligrosas (no autoconscientes) y a los colonizados perifricos (los negros cercanos al animal y los latinoamericanos con futuro pero sin historia). La minora autoconsciente era la nica que quedaba en el contrato. Su traduccin penal es el llamado sistema vicariante de penas y medidas de seguridad: los autoconscientes son penados dentro de los lmites de la retribucin racional, los no autoconscientes (no libres) son neutralizados por las medidas; en los casos dudosos, el juez elige si se trata de un libre o de un no libre y, en
- Sobre la pena en Hegel, Betegn, La justificacin deI castigo, p. 60 y ss. Cfr. Bobbio, Estudios de Historia de la Filosofa, p. 218. " v Habermas, El discurso filosfico de la modernidad, p. 37 y ss. ' Los distintos caminos del hegelianismo en Marcuse, Razn v revolucin.

el ltimo caso, hace que la pena sea reemplazada (vicariada) por la medida. Por otro lado, los hegelianos liberales o de izquierda afirman que esto es una deformacin del pensamiento hegeliano, y que en realidad, Hegel abre la gran disputa en torno de la construccin del estado racional tico, lo que implica una transformacin poltica revolucionaria.

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9. Esto explica que el hegelianismo penal pueda albergar a pensadores liberales, como los penalistas hegelianos alemanes del siglo XIX, como Kostlin (1813-1856), Abegg (1796-1868), Halscher (1817-1889) y Berner (1818-1907),956 y a Pessina (1828- 1916)957 en Italia. Pero tampoco se puede ignorar que los que se desplazaron por el lado de la legitimacin llegaron a usar sus tesis para hacer penalismo nacionalsocialista, como fueron Larenz 958 (discpulo del jusfilsofo Binder959) y Hellmunth Mayer960, o que del idealismo liberal de Pessina se pasase con algunas inconsistencias a la escuela penal neoidealista o del idealismo actual, con Ugo Spirito961 (aunque su garante filosfico fue Giovanni Gentile 962 , no del todo extrao a su pensamiento). Nuevas combinaciones contemporneas lo hacen resurgir como legitimacin insertada en el funcionalismo sistmico. Hegel tension la contradiccin de la versin fundacional del penalismo liberal, hasta hacerla colisionar, y a partir de l cada uno pudo recoger el pedazo que quiso -lo que no fue su culpa, claro est-, pero indiscutiblemente su tarea lo convirti en referente de las ms dispares tendencias. III. Las respuestas al hegelianismo ^"

1. Entre las respuestas o reacciones desatadas por el hegelianismo, quiz la filosficamente ms importante sea la de Friedrich Nietzsche (1844-1900) 963 , que dio lugar a las ms encontradas interpretaciones. Su carcter de demoledor de ruinas filosficas es innegable, pero la oscuridad de muchas de sus expresiones y la aberracin de otras dieron lugar a arbitrarias lecturas, sin contar con las tergiversaciones intencionadas, en buena parte por obra de su propia hermana y curadora 964. Nietzsche demoli todo lo que pudo, pero una demolicin no es una tarea armnica, aunque sea sistemtica, porque su ritmo e intensidad est determinado por la magnitud de las ruinas que encuentra y los parajes de las mismas. No existe un penalismo nietzscheano, porque no pudo haberlo. Sin embargo, es importante saber cmo Nietzsche retom un tema central de Hegel y se dedic a demolerlo en su obra de mayor alcance (Also sprach Zarathustra): el tema de la venganza. Hegel haba escrito que la venganza, por ser la accin positiva de una voluntad particular, deviene una violacin, que se incorpora al progreso infinito como contradiccin ilimitada, como herencia que va pasando de generacin en generacin965. Hegel pretendi liberarse de la venganza en la eticidad de su estado racional, pero justamente en ese estado racional se interrumpe la razn hegeliana, parece

956 Kostlin, Neue Revisin; del mismo, System; Abegg, Lehrbuch; del mismo, Die verschiedene Slrafrechlstheorien; tambin, Untersuchungen; Halschcr, Das gemeine deutsche Strafrecht; del mismo, Das preussische Strafrecht; tambin, System des preussischen Strafrechtes; Berner, Grundlinien der kriminalisti sellen lmputationslehre; Lehrbuch (hay quince ediciones posteriores hasta 1898). 957 Pessina, Elementi; otras obras, Dei progressi del diritto penale in Italia nel secolo XIX; II naturalismo e le scienze giuridiche; La crisi del diritto penale nell'ultimo trentenio del secolo XIX; II diritto penale in Italia da Cesare Beccaria sino alia promulgazione del cdice penale vigente. Sobre este autor, Mazzola, Nel I Centenario; Spirito, Storia, p. 155 y ss. 958 Acerca de este autor, Kokert, Der Begriffder Typus bei Karl Larenz.; la tesis de Larenz (1903-1993) de 1926 fue su Hegelszurechnungslehre y su habilitacin de 1929 fue Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschcifts (1930). Su neohegelianismo es nazi y su influencia se discute; su trabajo de este perodo fue Gegenstand und Methode des volkischen Denkens, 1938. La tesis central era que toda relacin jurdica estaba sometida al orden de la comunidad y que cada vnculo jurdico deba ser compatible con el inters de sta (as lo sostuvo en Rechtsperson und subjektives Recht, Zur Wandlung der Rechtsgrundbegriffe, pp. 31-40). 959 Binder, Grundlegung zur Reclitsphilosophie; del mismo, Der deutsche Volkstaat. 960 Mayer, H., Das Strafrecht des Deutschen Volkes. 961 Cfr. Spirito, L'idealismo italiano e i suoi critici; La vita come ricerca; II problematicismo; La filosofa del comunismo; Scienze e filosofa; La vita come arle; El pragmatismo en la filosofa contempornea; II nuovo diritto penale. 962 Gentile, Teora generle dello spirito come ano puro; del mismo, Opere complete; sobre Gentiie: Spirito, Giovanni Gentile; Santarelli, Storia del Fascismo, p. 251 y ss. 21 Sobre Nietzsche se ha publicado un enorme nmero de obras; al respecto pueden mencionarse. Romer, Nietzsche; Obenauer. Friedrich Nietzsche, der ekstatische Nihilist; Richter, Friedrich Nietzsche, Sein Leben und Sein Werk; Giusso, Nietzsche; Gotz, Nietzsche ais Ausnahme; Halvy, La vida de Federico Nietzsche; Martnez Estrada, Nietzsche;Thibon, Nietzsche;Vetter, Nietzsche; Deleuze, Nietzsche y la filosofa; Lefevre, Nietzsche; Lowith, De Hegel a Nietzsche; Jaspers, Nietzsche; Ross, Friedrich Nietzsche; Abraham, El ltimo oficio de Nietzsche. 964 Cfr. Macintyre, Sulle tracce di Elisabetli Nietzsche. 965 Hegel, Filosofa del Derecho, p. 112.

III. Las respuestas al hegelianismo

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detener su camino al infinito, su progreso lineal, que fue idea comn a toda la Ilustracin y que corresponda a un tiempo que avanza segn una idea lineal del tiempo, de la que nace la prisin como pena. Nietzsche retom el tema y ridiculiz al estado racional de Hegel, si bien al hacerlo incurri en las afirmaciones ms aberrantes. Su libertad de pensamiento en esta materia no conoca lmite alguno, pues no haba valla convencional que lo contuviese. Impulsado por su genio o por su enfermedad, lo cierto es que llev adelante la tarea demoledora y poco importa su causa. Para Nietzsche, lo que esclaviza al hombre es la venganza, y donde Hegel vea la salida, Nietzsche no vea ms que una alianza de vengadores, que trataba de controlar y destruir al que pretendiese superar la venganza, que era su bermensch (superhumano). Pero antes, Nietzsche se preguntaba cul era el objeto de la venganza, contra quin se diriga, y conclua que la venganza era contra el tiempo y su fue, que en una concepcin lineal es irremisible. La venganza era contra lo que fue y ya no puede ser de otro modo. De all segua que si el humano debe pasar de su condicin humana a un estado superior de superhumano (bermensch), deba liberarse de la venganza y, para ello, deba liberarse antes de la idea lineal del tiempo. Aunque Nietzsche no lo dice, es sugestivo que cuando el desierto avanza (es decir, cae el pensamiento), la pena se convierte en una medida tmporolineal, como si -siguiendo su razonamiento- se refinase y desnudase como venganza, quitndole al ente humano su tiempo y su fue966. 1. Para Nietzsche y para Hegel, el progreso o superacin estara dado por la eliminacin de la venganza, pero justamente lo que Hegel sacraliza como su eliminacin (el estado racional), es despreciado por Nietzsche como la garanta de continuidad de la venganza. Slo su superhumano, rompiendo con toda esa pretendida racionalidad de la coalicin de los vengadores 967, sera capaz de superarla. En definitiva, la superacin daba en una diferente concepcin del tiempo, no lineal sino circular, retomando la idea estoica del eterno retorno. Es claro que, al menos en esta esencia del pensamiento nietzscheano, no poda haber ninguna legitimacin de la pena, por lo cual no es raro que no haya habido penalismo nietzscheano. Pocas veces pudo sentirse ms hurfano de proteccin el discurso legitimante del poder punitivo que en el pensamiento de Nietzsche. Cabe consignar que tambin este pensamiento rompi contradicciones de una tensin insoportable y, por tanto, bien puede emprenderse a partir de l la senda de un bermensch como imagen de superacin de la venganza (no siempre bien clara en el propio Nietzsche), o bien slo la de su ridiculizacin del estado racional. Este segundo camino fue polticamente entendido como orientado hacia la pleonexia de Calicles968 (la consagracin del derecho del ms fuerte), lo que convertira a su bermensch en una alegre bestia rubia irresponsable. Nietzsche dio pbulo a esta dualidad 969, pero no parece ser de la esencia de su pensamiento. Lo que sin duda cabe rescatar del mismo es la conexin entre tiempo y venganza, harto sugestiva para el pensamiento penal. 3. Otra respuesta al hegelianismo, que tal vez haya sido la ms importante para el saber penal, fue la que se llam racionalismo armnico, o sea el pensamiento filosfico de Karl Christian Friedrich Krause (1781-1831/2) 970 , cuya corriente es usualmente denominada krausismo. Krause fue tan romntico como su contemporneo Hegel, aunque tuvo mucho menos xito personal, hasta el punto

As. en Nietzsche, Also sprach Zarathustra, II, Von der Ertosung, en "Werke in vier Ban- den". Especialmente en Zur Genealogie der Mora!, en "Werke in vier Bande", IV, p. 281 y ss. Acerca de la doctrina del superhombre y su contenido racista, Mosca, Historia de las doctrinas polticas, p. 253 y ss. 968 Cfr. Platn. Gorgias o de la retrica, en "Obras completas", T. II, p. 441 y ss.; Menzel. Calicles: Jaeger, Paideia, p. 296 y ss. 969 La reivindicacin nacionalsocialista de Nietzsche puede verse sintetizada por Alfred Baumler, transcripto por Mosse, La cultura nazi, p. 122 y ss.; una lectura penal cercana a Kiel, en Heinze, Verbrechen und Strafe bei Friedrich Nietzsche. 970 Krause, Ideal de la humanidad para la vida; Abriss des Systemes der Philosophie des Rechtes oder des Naturrechtes; Das System des Rechtsphilosophie; Vorlesungen ber Naturrecht; de su discpulo Tiberghien, Esludios sobre filosofa; la obra crtica de Ort y Lara, Lecciones sobre la filosofa de Krause: bibliografa sobre este autor, en Ferrater Mora, Diccionario de filosofa, 1, p. 1065 y ss. En relacin con el derecho, Rivacoba y Rivacoba, Krausismo y Derecho; sobre krausismo, Lpez Morillas, Krausismo: esttica v literatura; una completsima biografa es la de Urea, Krause, educador de la humanidad.
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de pasar casi ignorado en Alemania971. Por circunstancias histricas particulares, sin embargo, su pensamiento fue divulgado en Espaa972, domin entre los polticos de la primera Repblica Espaola y pas a Amrica Latina, donde tuvo seguidores a fines del siglo XIX y comienzos del XX. 4. Desde la filosofa oriental hay en el idealismo u\Ydfilosofa csmica y otra acsmica: para la primera todo es en el cosmos; para la segunda, el cosmos no es (es una ilusin) y lo absoluto se encuentra fuera del cosmos y es 973 . Krause tom el camino idealista de la filosofa csmica y afirmaba que todo es en lo absoluto y tiende hacia lo absoluto (es panentesta: todo en Dios, por oposicin al pantesmo, todo es Dios). Parte de una intuicin originaria: la humanidad abarca la naturaleza y el espritu, que son tres infinitos relativos, por oposicin al infinito absoluto, al que todo tiende y en el que todo es. Lo que ms se difundi de esta filosofa fue su tica, como una tica de felicidad que se logra ponindose en concordancia con la tendencia universal hacia lo absoluto. Toda la vida se concibe como un constante movimiento hacia lo absoluto en un amor entre los humanos que asume la forma de una gran cofrada. Esta tendencia universal (csmica) abarcaba para Krause todos los entes y no slo lo humano: el derecho sera el favorecimiento de esta tendencia. Esta fue la base del jusnaturalismo idealista de Krause. 5. La idea krausista del estado se acercaba a una corporacin fraternal y tenda a su desaparicin, a medida que los seres humanos fuesen internalizando su tendencia a lo absoluto y progresando moralmente por esta va. El krausismo fundamentaba as una especie de liberalismo tico y libertario, cuya concepcin csmica impona un respeto considerable a la naturaleza. La idea del tiempo, en una concepcin cuya tica se asemejaba al estoicismo, tampoco era lineal, sino que sera una suerte de movimiento de expansin y contraccin. El krausismo como tal tena componentes que sera necesario profundizar, pero lo que es bueno destacar es su disposicin dialogal csmica, al punto de enraizar con el pensamiento ms actual en materia de derechos subhumanos974. Al igual que todo el movimiento idealista del pensamiento en que se insertaba, el racionalismo armnico de Krause tambin intentaba liberarse de la venganza. Procuraba hacerlo mediante una actitud fraternal universal que, en lugar de venganza, propugnaba un mejoramiento (Besserung) moral. La aplicacin de esta filosofa al saber penal dio por resultado la concepcin de la pena como mejoramiento moral. Su versin en la filosofa jurdica estuvo a cargo de Ahrens 975 y en el derecho penal de Karl David Augusto Rder (1806-1879)976, que fue la cabeza visible de la llamada teora correccionalista o del mejoramiento (Besserungstheorie)7,1. 6. La traduccin penal del racionalismo armnico corri el riesgo de introducir una confusin entre moral y derecho, sumamente peligrosa, justamente porque tambin cay en el grave olvido del estado real y concreto. Krause conceba un estado en vas de contraccin y final desaparicin, lo que por cierto contrastaba frontalmente con el estado verticalizado que demandaba el espacio de poder de su tiempo. No llama la atencin que el krausismo haya tenido tan poca resonancia en el estado prusiano, y mientras su contemporneo Hegel recibiera cierto espacio oficial, Krause no tuviera ninguno. Muchas han sido las crticas al krausismo y particularmente a la Besserungstheorie de Roder. En realidad, el enfrentamiento de Carrara a Rder977 tiene plena justificacin, pues el mero transporte del krausismo al plano penal de un estado como el prusiano (o cualquiera de los europeos
11 Puede verse la forma despectiva en que lo considera Windelband, Storia della filosofa moderna, 111. p. 126. En cuanto a las consecuencias penales de su pensamiento, Landau, en "Fest. f. Arthur Kaufmann", p. 473 y ss. 972 Cfr. Lpez Morillas, El krausismo espaol; Buezas, La teologa de Sanz. de! Ro y del krausismo espaol; Azcrate, Sanz del Ro; Daz, E., La filosofa social del krausismo espaol. 973 Cfr. Radhakri'shnan, Hislory of Pliilosophy. I, p. 62. 974 Sobre ello, Rivacoba, Krausismo y Derecho, p. 67; la idea tambin por otra va en Spencer, La justicia, p. 12 y ss. 975 De Ahrens, Das Naturrecht oder die Rechtsphilosophie; Naturrecht oder Philosophie des Rechts und des Staates; en castellano, Cursa de derecho natural o de filosofa del derecho (no indica traductor); Curso de derecho natural o de filosofa del derecho completado en las principales materias, con ojeadas histricas y polticas (trad. de Rodrguez Hortelano y de Asensi); en francs, Cours de droit naturel ou de Philosophie du droit. 976 De este autor en castellano, Roder, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y a pena; Estudios sobre derecho penal y sistemas penitenciarios; Besserungstrafe und Besserungstrafans- talten ais Rechtsforderung; Grundzuge des Naturrecht oder der Rechtsphilosophie. 977 Carrara, Programma, 1, p. 495; del mismo. Enunenda del reo assunta come nico fondamento e fine della pena, en "Opuscoli", I, p. 203 y ss.

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de su tiempo) era una ingenuidad peligrosa. Roder pretendi legitimar un poder punitivo, lo que no era posible con ese planteo en el marco de un estado verticalista y cuyo poder de vigilancia se fortaleca. Leyendo atentamente a Krause se percibe que promueve una profunda revolucin subjetiva, que no puede alucinarse en un marco de poder diferente y que en modo alguno puede legitimarlo. En definitiva, Krause deslegitimaba el poder punitivo y trataba de reemplazarlo por un poder tico en vas de extincin por la progresiva internalizacin de su tica fraternal. Su empleo en forma legitimante, como lo hizo Roder, fue til en cuanto que eliminaba la pena de muerte y favoreca institutos tales como la libertad condicional, pero su desarrollo completo poda ser nefasto para las garantas en el marco de poder de un estado en que sus clases hegemnicas tendan a suprimir todos los lmites al poder punitivo. 7. El pensamiento krausista es rico y sugestivo, pero el estado krausista no es el real, como tampoco lo fue el estado racional de Hegel. Frecuentemente se reitera esta problemtica: hay propuestas del pensar penal que, en definitiva, son propuestas de modelos de sociedad, a las que no es posible suprimirles su contexto, so pena de incurrir en resultados diametralmente opuestos. Este es el peligro de la Besserungstheorie, aunque el pensamiento de su fuente filosfica sea rico y generoso y tenga muchos aspectos que recobran actualidad. No es tan sencillo criticar algunos profundos aspectos del krausismo, aunque sea ms fcil hacerlo con la aplicacin que del mismo hizo Roder al saber penal. En cuanto al sentido de la historia krausista, no se apartaba mucho del etnocentrismo hegeliano. Al menos en su versin tarda espaola, se sostena que la familia haba involucionado en los estados nacin europeos y que stos practicaran una nueva involucin en un estado Europa y cuando la humanidad haya cumplido en Europa esta grande involucin la extendera a todo el planeta978. En este sentido, el racionalismo armnico no percibi sus races no europeas. 8. En el siglo XIX, las condiciones de trabajo y de supervivencia de las masas humanas concentradas en las ciudades europeas eran terribles. Dickens proporciona descripciones de este genocidio. Varios fueron los autores que ensayaron proyectos socialistas979. A medida que avanzaba el siglo resultaba menos sostenible mostrar esa situacin como el avance del Geist de la humanidad. Otra reaccin al hegelianismo, polticamente la ms importante, fue la de Karl Ma/-x(1818-1883)980, quien proporcion un pensamiento que enfrentase a esta situacin y le permitiese convertirse en bandera de lucha de los marginados del momento. Exista prcticamente un hueco ideolgico que no poda mantenerse mucho tiempo y que el marxismo y el anarquismo pugnaron por llenar. Marx tom de Hegel el tiempo lineal, la dialctica y el progreso, la alienacin y la idolatra, con la diferencia de que para Marx el motor de la historia no era la particular concepcin de la razn de Hegel sino la lucha de clases. Sostena que el hombre nace condicionado por las relaciones de produccin, pero que puede actuar sobre ellas y modificarlas. 9. La alienacin hegeliana tena lugar cuando el hombre dejaba de ser para s mismo y pasaba a ser para las cosas, en tanto que para Marx la alienacin la producen las relaciones de produccin de la economa capitalista. La dialctica marxista proporcionaba una visin de la historia cuyo motor -la lucha de clases- iba generando un avance tridico (de la esclavitud a la servidumbre y de sta al capitalismo). La misma dialctica de la lucha de clases llevara del capitalismo al comunismo, donde Marx se encuentra igual que Hegel, porque se le cierra la historia. As como Hegel terminaba en la utopa del estado racional, o Nietzsche en el bermensch, Marx terminaba en el comunismo: a partir de ese momento consideraba que el ser humano estara libre de la alienacin y comenzara la historia, en una sociedad sin clases, porque en definitiva, lo hasta entonces vivido sera para l una prehistoria. 10. El derecho es, para Marx, una superestructura ideolgica de dominio de la clase opresora. Ideologa tena en Marx el sentido negativo de una manipulacin discursiva que oculta la realidad981.

Sanz del Ro. en Sanz del Ro/Krause, Ideal de la humanidad para la vida, p. 58. v. Buber, Caminos de utopa; Col. Historia del pensamiento socialista. En especia!, Marx, Manuscritos econmico-filosficos-, sobre su antropologa. Fromm, Marx y su concepto del hombre, estudio preliminar al anterior; Mondolfo, Marx y marxismo; del mismo, El humanismo de Marx-, Bloch. Naturrecht und inenscliliclie Wiiide; del mismo, Karl Marx, 981 Cfr. Bekcrman, Vocabulaire du Marxisme - Wrterbuch des Marxismus. pp. 85 y 253.
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Marx no tom seriamente en cuenta el poder del discurso. Su preocupacin prioritariamente deslegitimante no le permiti ver con claridad su importancia para el poder, o bien no lo consider en su momento histrico de gran significacin. El estado no sera ms que una estructura necesaria en la lucha de clases, pero tanto ste como el derecho iran desapareciendo a medida que la lucha de clases terminara, hasta ser innecesarios en una sociedad sin clases. Para llegar al comunismo, consideraba que se deba pasar por una dictadura del proletariado, que generara las condiciones del paso, es decir, que la lucha de clases debera terminar con la toma del poder por la clase proletaria, encargada de configurar una sociedad sin clases. El componente romntico de la dictadura como paso previo al comunismo -que fue su desencuentro ms notorio con Bakunin 982 - se torna peligroso pues es fcilmente manipulable. Su pensamiento no se aparta del etnocentrismo hegeliano, al punto de considerar que el colonialismo es un fenmeno positivo que incorpora los pases colonizados a la historia983. 11. En rigor, el pensamiento marxista tiene un importante contenido antropolgico, su alienacin mejora el concepto hegeliano y lo hace ms real, la importancia de las relaciones de produccin se hacen evidentes, pero no altera el etnocentrismo hegeliano (la base ideolgica del dominio neocolonialista), genera el riesgo de su manipulacin autoritaria y corta tan abruptamente como Hegel el camino de salida de la venganza: delito y pena son producto de relaciones de cambio, que desaparecern en el comunismo, cuando imperen relaciones de solidaridad. Al colocar como motor de la historia a la lucha de clases, elimina la idea del Geist y la razn hegelianas e introduce -o reintroduce- una sociologa conflictivista que separar su pensamiento muy ntidamente de las corrientes funcionalistas. La autoconsciencia hegeliana pas a ser en Marx la consciencia de clase proletaria, lo que le permiti introducir una distincin entre el proletariado consciente y el proletariado sucio (Lumpenproletariat)985 que era la marginacin (la mala vida) de las ciudades europeas, a las que consideraba con desprecio y afirmaba que en definitiva seran aliadas de la burguesa, definindola como la putrefaccin de los estratos ms bajos de la vieja sociedad o el conjunto de sujetos depravados de todas las clases. 12. A partir de Marx se genera el marxismo, que es un conjunto de teoras que tratan o pretenden ser la continuacin de su pensamiento o de su mtodo. Hay muchsimas corrientes marxistas, y aunque su enunciado y clasificacin sea imposible aqu, al menos para su anlisis siempre debe tenerse en cuenta una polarizacin primaria entre (a) las que son tributarias del romanticismo marxista, que es el llamado marxismo ideolgico y que, por regla general, han servido para que en el marxismo institucionalizado se fortaleciese el estado totalitario; y (b) las que insisten en el aspecto metodolgico o de anlisis marxista, que tienen la virtud de subrayar la necesidad de considerar a cualquier fenmeno social en una dimensin econmica y respecto de un cierto sistema de produccin, lo cual muestra conflictos que de otro modo no se percibiran con claridad. La importancia de tales conflictos en el fenmeno criminal986 y en el control social no puede hoy negarse con seriedad, como tampoco el papel que desempean en la ideologa penal. El riesgo del anlisis marxista es su proclividad al simplismo determinista, que puede desembocar en un reduccionismo economicista.
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v. Capelletti, Bakunin y el Socialismo libertario. Marx-Engels, Acerca del colonialismo. Cfr. Bekerman. Vocabutaire. pp. 27 y 231. * Idem, pp. 95 y 282. No puede olvidarse el mrito de los trabajos pioneros del criminlogo holands Willem Adriaan Bonger (1876-1940), Criminality and Economic Conditions; en castellano. Introduccin a a Criminologa: su obra postuma: Race and crime.
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13. Hegel y sus crticos, por diferentes, incompatibles e insospechadas vas, descubrieron la centralidad del tema del tiempo y la venganza, y la necesidad de su superacin. Esta posicin central sigue estando ocupada hasta hoy por ese complejo. Segn Hegel, la venganza se superaba con la utopa del estado racional que la eliminara, fortaleciendo la confiscacin de la vctima como indispensable para sta. Nietzsche lograba superarla con su bermensch que se impondra a los humanos que sufran la esclavitud de la venganza, destruyendo la coalicin de stos para eternizarla. Krause la disolva en una tendencia csmica hacia lo absoluto, puesta de manifiesto en un creciente amor y fraternidad universal entre hombres y cosas. Marx la superaba con la disolucin de las relaciones de cambio capitalistas y el advenimiento del comunismo y sus relaciones de solidaridad. En Marx y Hegel el tiempo segua siendo lineal; en Nietzsche y Krause asuma otras formas. Los primeros no tienen otro recurso que cortar la historia (Hegel en el estado racional, Marx en el comunismo). La pena medida en tiempo es parte de estas ideologas lineales, que si bien fueron las que ms claramente plantearon el problema, no fueron las que lo crearon, sino las que pretendieron darle la respuesta ms refinada y elaborada. La centralidad descubierta por estos pensadores es lo que explica el enorme potencial simblico del poder punitivo, por arbitrario e irracional que resulte. Es el sustrato sobre el que construyen su poder contradictorio y competitivo todas las agencias del sistema penal. Pero no es slo eso: la venganza y su irracional canalizacin es el sustrato manipulado por todos los autoritarismos. Desde este gran debate interrumpido se puso de manifiesto la centralidad del tiempo y la venganza y se pudo explicar la increble fascinacin de esta ltima, que impide a las propias vctimas percibir la cuestin con un mnimo de claridad. El debate no pudo continuar, porque el espacio se estaba cerrando. El pensamiento humano sufri una de sus cadas ms perpendiculares y el pensamiento penal en particular alcanz pronto su punto ms bajo; se degrad a simple racionalizacin simplista del vigilantismo. El desierto avanz.

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I. El pensamiento penal en su lmite ms bajo: la racionalizacin del control policial racista 1. La clase industrial inglesa alcanz su hegemona antes que las de Europa continental; a partir de ese momento el discurso contractualista dej de serle necesario para poner lmites al poder punitivo, porque haba pasado a ejercerlo. Protagoniz antes que en otros pases un giro hacia el saber penal reducido a saber tecnocientfico, es decir, el saber del que se retira el pensar. El primer autor que marc esta etapa de reduccin al empirismo fue Jeremy Bentham (1748-1832) 987 . El pragmatismo de Bentham fue en cierto sentido- un adelanto de lo que luego sera el positivismo. En este aspecto se ha dicho, con buena cuota de razn, que el pragmatismo es un positivismo con clculo de rendimiento988. Bentham negaba cualquier derecho subjetivo anterior al estado. Por consiguiente rechazaba la Declaracin Francesa de 1789 y afirmaba que el nico criterio para establecer cundo un hecho deba erigirse en delito era la pura utilidad de hacerlo, que para Bentham resultaba de un clculo: se deba medir el grado de placer que la accin le produca a su autor y el grado de dolor que les causaba a los dems, o sea que el grado de utilidad era la renta en felicidad, porque la legislacin y la moral tenan un objetivo comn, que era producir la mayor cantidad posible de felicidad. Dado que el derecho y la moral tenan un objetivo comn (produccin de felicidad), no podan distinguirse por su objeto. Lo nico que para Bentham los distingua era su extensin: haba para su tesis slo razones de tipo prctico, que mostraban los tremendos inconvenientes que acarreara criminalizar todo lo inmoral. Esa era la nica razn por la cual la moral tena un mbito mayor que el derecho.

987 Dumond public en francs una obra de Bentham de 1789 junto con otros escritos de ste con el ttulo de Trait de Legislation civile et pnale. De algunos manuscritos de Bentham de 1775 y posteriores extrajo el mismo Dumond el texto que se public como Thoiie des peines et de recompenses. Esta obra se tradujo al castellano y difundi las ideas de Bentham por Amrica Latina, Teora de las penas y de las recompensas; en Chile, Teora de! derecho Penal. Extracto de tas obras de Bentham. Sobre este autor: Atkinson, Jeremy Bentham: liis Ufe and tus work; Philippson, Three crimina! law reformers. 988 Duguit, E/ pragmatismo jurdico. Se lo seala como fundador del derecho pena! premial (Cfr. Pisani, Studi di diritto premale, p. 155).

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2. La pauta general en que fundaba la limitacin a la intervencin del estado radicaba para el pragmatismo benthamiano en que esta ltima slo se justificaba cuando produca felicidad y en la estricta medida de sta. De este modo se retorca el razonamiento hasta convertir a la pena en un bien: lo sera porque, si bien no produce la felicidad de quien la sufre, la produce en la suma de las felicidades individuales (utilidad pblica), porque ahorrara dolor como prevencin general e individual. Por ende, para Bentham la pena tena funciones preventivas de ambas clases, mediante una retribucin que era la infliccin de la misma cantidad de dolor que se haba inferido. Ese principio era tan obsesivo en Bentham que llegaba a imaginar una mquina de flagelar para evitar el arbitrio del verdugo: una mquina cilindrica que moviese cuerpos elsticos como juncos; el nmero de vueltas se fijara por orden del Juez989. Bentham fue uno de los pocos autores de la poca que se hizo cargo de la selectividad del sistema penal, pero slo desde la perspectiva del compromiso que ella implicaba para la tesis de la prevencin general: por ello, sin empacho alguno, recomendaba compensar la baja probabilidad de la impunidad con mayor pena, es decir, que Bentham no tena el reparo de Kant y claramente admita el uso del hombre como medio para la felicidad ajena990. 3. Como la pena -jurdica- no era sustancialmente diferente de la moral, Bentham se senta libre para darle el carcter de una moralizacin, que proyect como un entrenamiento disciplinario para la produccin industrial. De all su invento del establecimiento carcelario panptico 991 , o sea, la construccin de un edificio radial, con pabellones a partir de un centro comn, donde se lograse el mximo de control sobre toda la actividad diaria del sujeto, con un mnimo de esfuerzo, porque desde el centro un nico guardia poda observar todos los pabellones con slo girar la cabeza. As, los observados no podan percibir cundo se los observaba, pero saban que poda suceder en todo momento992. Su ideologa de la pena fue la del entrenamiento mediante control estricto de la conducta del penado, sin que ste pudiera disponer de un solo instante de privacidad. Esta ideologa fue adoptada luego por diversos creadores de regmenes y sistemas llamados progresivos, pero en el fondo seguir siendo la misma: vigilancia, arrepentimiento, aprendizaje, moralizacin (trabajar para la felicidad). La ideologa del tratamiento se corresponda en general con la forma de trabajo industrial, tal como se la conceba y practicaba en la poca: la vigilancia estricta del trabajador en la fbrica, el control permanente del capataz, la imposibilidad de disponer de tiempo libre durante el trabajo, etc. Las analogas entre la crcel y la fbrica se han estudiado con resultados reveladores 993. No poda ser de otra manera, pues se haba concebido a la crcel como el entrenamiento de los dscolos para las fbricas. No obstante, cabe aclarar que en la prctica nunca ha funcionado como Bentham lo haba imaginado. El pragmatismo tuvo eco en la Argentina994 y un rebrote en el campo penal en Espaa en la primera mitad del siglo XX995. 4. Herbert Spencer (1820-1903) fue un ingeniero ferroviario dedicado a la filosofa, que con gran simpleza proporcion una teorizacin que llev el pensar a su ms bajo nivel 996 . Cuanto ms irracional es un ejercicio de poder, su legitimacin demanda un discurso menos pensante5S, y este fue el discurso de Spencer: si bien poda pensarse en la manipulacin del pensamiento de Hegel, no fue posible, porque su nivel era demasiado alto para la legitimacin que se pretenda y la polmica que gener tambin se mantena dentro de cierto grado de pensamiento. Fue necesario un saber mucho menos pensante para legitimar la crueldad interna y planetaria. El modo ms efectivo de eliminar el pensamiento era la radical negacin de cualquier dato que no fuese emprico (es decir, el puro saber
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Bentham, Teora de las penas, t. 1. p. 72. Idem, p. 22 y ss. 991 Idem, p. 152 y ss.; tambin, O panptico ou a casa de inspeqao. 51 v. Mari, La problemtica de! castigo; Miller, en O Panptico de Jeremy Bentham, en especial, p. 81 y ss indica que el ideal del panptico es la servilizacin integral de la naturaleza a lo til, ya que las necesidades ms elementales deben llegar a ser capturadas en el dispositivo del rendimiento. 993 Melossi-Pavarini, Carcere e fabricca. 994 Magnasco, Justicia y utilidad, p. 29. 995 Saldaa, Teora pragmtica del derecho penal; La djense socicile universelle; Modernas ideas penales; La nueva criminologa; Masaveu, Nueva direccin espaola en filosofa del derecho penal. 996 En particular, Spencer, Principes de Sociologie; El universo social. Sociologa general y descriptiva; y bibliografa cit. Supra 13, IV. 38 As, Lukacs. El asalto a la razn.

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tecnocientfico). Este fue el programa del llamado positivismo, aunque no pas de declaracin de propsitos programticos, porque en realidad tom prestados todos los elementos que le brind el idealismo y los visti de ciencia a un nivel notoriamente burdo. En momentos en que los avances tcnicos revolucionaban las comunicaciones (ferrocarril, navegacin a vapor, telgrafo, canal de Suez, etc.), la ciencia santificaba de verdad lo que se adaptaba a su ropaje. Como Gran Bretaa y el resto de Europa deban justificar su imperio colonial y las racionalizaciones teocrticas de la colonizacin (de la revolucin mercantil) no eran admisibles, el neocolonialismo del siglo XIX eligi abandonar la superioridad otorgada por la verdad de la fe y opt por la pretendida verdad cientfica. Tampoco serva el Geist hegeliano porque era demasiado pensante y confesaba no ser verdad emprica. De all que se vistieran de verdades empricas otras proposiciones que nunca lo fueron y se inventase una ciencia encargada de demostrar que haba razas superiores y razas inferiores en sentido biolgico, como tambin que los hombres son superiores a las mujeres 997, los adultos a los nios y a los ancianos, los sanos a los enfermos, los colonizadores a los colonizados, los heterosexuales a los homosexuales 998, los cuerdos a los locos y, por supuesto, los no presos a los presos. Se elabor con pretensin cientfica un completo catlogo de jerarquizacin biolgica de la especie humana, y se patologiz todo lo diferente, incluyendo a los genios dscolos6]. 5. Cuando se descubri la raz indoeuropea en la lingstica, no tard en inventarse la existencia de una raza aria superior que se fue degenerando y que se mantena superior donde el elemento ario se haba conservado ms puro, lo que, lgicamente, suceda en el centro y norte de Europa fi2. Esta fantasa fue desarrollada en forma de construccin fabuladora por un conde francs de dudosa nobleza, literato y diplomtico fracasado: Joseph Arthur de Gobineau (1818-1882) 999. Este fue el racismo pesimista, pues la inferioridad racial de los colonizados era irremisible y la nica solucin era su eliminacin. Adems, el racismo pesimista de Gobineau haca difcil deslegitimar la esclavitud, que haba dejado de convenir a los ingleses, convertidos en esa poca en campeones del antiesclavismo, como antes lo haban sido del comercio negrero. Las clases industriales de la potencia que estaba a la vanguardia de la acumulacin de capital y que detentaba el mayor poder planetario, deban valerse de un discurso que legitimase componentes cuya legitimacin no era nada fcil: el liberalismo econmico, el control sin lmite de las clases peligrosas, el neocolonialismo, las oligarquas en los pases dependientes y, al mismo tiempo, deslegitimar la esclavitud, y todo a travs de la ciencia. Es claro que no era Gobineau quien poda brindar ese discurso, pero su fantasa tuvo singular xito en Alemania, y fue inmediatamente traducida tambin al ingls. Algunos aos despus lo seguira un ingls germanfilo que adopt la nacionalidad alemana y fue yerno de Wagner: Houston Stewart Chamberlain (1855-1927)1000, cuya obra fue libro de cabecera de Guillermo II en la primera guerra (1914-1918)1001. Pero el menos original de sus seguidores fue Alfred Rosenberg, considerado el terico del racismo nacionalsocialista. Su libro no contiene ninguna idea propia 1002 y, en verdad, es difcil hallar un plagiario de ideas pseudocientficas que haya logrado fama y poder semejantes, hasta terminar ejecutado en Nremberg. 6. Como Gran Bretaa no poda adoptar en el siglo XIX esta versin del racismo, el autor de una versin funcional a sus necesidades legitimantes fue Spencer, quien realiz una suerte de traduccin de la visin de la historia de Hegel, en versin hueca de pensamiento: el Geist se materializ como organismo, la dialctica pas a ser la lucha y la supervivencia de los ms aptos como motor de la evolucin biolgica y el etnocentrismo deriv en racismo puro, todo expresado en lenguaje

Sobre lacrticaaexplicaciones biolgicas de la criminalidad femenina, Cario, Femmes etcriminelles, p. 177. La versin ms disparatada de reconocimiento somtico de la homosexualidad masculina en Tardieu, tude mdico-legale sur les attentats aux moeurs, p. 213 y ss.; crtico pero con la fantasiosa biografa de una travestida de la poca. Legludic, Notes et observations. 999 Gobineau, Essai sur l' ingalit des races humaines (apareci por primera vez en 1853-1855); trad. italiana: Saggio sulla disuguaglianza delle razz.e umane\ del mismo tambin La Renaissance; sobre este autor, Faure-Biguet, Gobineau\ en cuanto a sus curiosos vnculos con Amrica Latina, Raeders, O inimigo cordial do Brasil. 1000 Sobre este personaje, Wagner y el crculo de Bayreuth, Mosse, II razzismo in Europa, p. 115 y ss. fo Chamberlain, Die Grundlagen des neunzehnten Jahrhunderts. 1002 Rosenberg, El mito del siglo 20.
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pretendidamente emprico y cientfico. Si bien sus ideas no fueron extremadamente originales y es comn hacerlas derivar directamente de Darwin (suele llamarse a su pensamiento darwinismo social)61, no se le puede negar inventiva para acomodar todo eso bajo la apariencia de ciencia. La versin del racismo de Spencer fue optimista', la humanidad era un organismo en cuya evolucin se cumpla tambin la ley de la seleccin natural. La cosmovisin de Spencer era singularmente violenta: se basaba en que toda evolucin se produjo a fuerza de luchas, cataclismos y seleccin violenta de los ms aptos. Sostena que en la humanidad, a medida que avanzaba la civilizacin se reduca el apetito sexual y surga la moral, porque Spencer haba inventado una biologa curiosa: segn l las clulas cerebrales y sexuales consumen el mismo alimento; cuanto ms se usan las primeras, menos se usan las segundas. De all la diferencia entre la moral victoriana inglesa de su tiempo y la frecuencia amoral de los trpicos colonizados. En la lucha competitiva se fortalecan los dbiles: por ello no deba ayudarse a los pobres, porque se debilitaban. El estado deba intervenir lo menos posible, para no interferir en el esfuerzo de los dbiles para fortalecerse. Para Spencer el colonialismo era una suerte de tutela piadosa de los pueblos ms atrasados (menos evolucionados) para que alcanzasen ms rpidamente el mismo grado de civilizacin que los europeos, despus de varios siglos o milenios de proteccin orientadora. A diferencia de Gobineau, sostena que los colonizados no eran degenerados por degradacin de una raza superior, sino que eran atrasados que an no haban evolucionado. 7. No hay forma emprica que permita confirmar que la sociedad o la humanidad es un organismo en evolucin. Slo si se considera que el saber para poder -saber tecnocientfico- es la medida del progreso (es decir, el saber para poder de Bacon) existe un presupuesto objetivo: el que tiene ms poder es ms evolucionado. Con Spencer el pensamiento alcanza uno de sus niveles ms bajos: el que ms sabe ms poder tiene', el que ms poder tiene es ms evolucionado', el ms evolucionado tiene derecho a tutelar a los ms atrasados. En sntesis: el que tiene poder es mejor y domina, por tener poder tiene derecho a dominar. Como esto, pese a que se fundaba en una premisa arbitraria, se ataviaba de ciencia, no poda discutirse y se convirti por ello en una suerte de polica cientfica que exili al pensamiento de todo saber. No era raro, pues, que llegase al saber penal, es decir, al saber necesario para la legitimacin del poder. Bentham volva vestido de cientfico, pero inserto en un marco ideolgico mucho ms amplio: ya no se trataba de un simple saber limitado a lo penal, sino de una radicalsima supresin del pensamiento de todos los mbitos del saber, como consigna para un ejercicio de poder planetario. El discurso jurdico penal se asent en la informacin de este saber, que tom el nombre de criminologa (al principio antropologa criminal). La raza humana se consideraba ms evolucionada en Europa; la criminalidad en Europa era un accidente biolgico que impeda que un europeo se desarrollase hasta alcanzare! estadio de evolucin biolgica correspondiente a su civilizacin y, por ende, era una suerte de salvaje colonizado que, como clula primitiva, naca en la parte formada por las clulas ms nobles del tejido humano. Esta ideologa fue rpidamente aceptada por las elites latinoamericanas en los tiempos de las repblicas oligrquicas 1003 . 8. Estas ideas fueron formuladas orgnicamente por Cesare Lombroso (1835-1909)1004, que fue el mdico alienista italiano cuyo libro ms importante, publicado en 1876, L'uomo delnqueme1005, se considera la obra fundacional de la criminologa etiolgica, lo que se ha visto que no es correcto, pues

1003 Ricaurte Soler, El positivismo argentino; Salessi, Mdicos, maleantes y maricas; Ruibal. Ideologa del control social; Tern, Positivismo y nacin en la Argentina; Zea, El positivismo en Mxico; Paladines-Guerra, Pensamiento positivista ecuatoriano (recuerda que Carlos A. Salazar F. aplic las teoras racistas de Le Bon al Ecuador y lleg a la conclusin de que se trataba de un pai's decadente y sin futuro, debido al mestizaje, p. 76); Buarque de Holanda, Historia Geral da Civilizando Brasileira, III, 2, p. 360 y ss. Un claro ejemplo argentino, Bunge, Nuestra Amrica. Frente a todo ello, conviene no olvidar que Buffon atribuy a la humedad del continente la inferioridad americana (Cfr. De l'homme. Histoire naturelle, p. 292 y ss.). 1004 La biografa ms citada por sus admiradores es la de su hija, Lombroso, Gina, Vida de Lombroso; entre las obras crticas de los ltimos aos, Villa, II deviante e i suoi segni; Guarnieri, L'Atlante Crimnale. 1005 Lombroso, Cesare, L'uomo delnqueme; otras obras: L'uomo di genio; El delito, sus causas y remedios; Palimsesti del carcere; Delitti vecchi e delitti nuov 'r. autores varios sobre la obra de Lombroso, L'opera di Cesare Lombroso nella scienza e nelle sue applicazioni.

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ese papel le cupo cuatro siglos antes al Malleus Maleficarum11. Para Lombroso el delincuente era un ser atvico, un europeo que no culminaba su desarrollo embriofetal (por entonces se afirmaba que la ontogenia resume la fogenia) y, por ende, resultaba que una detencin en el proceso embriofetal daba por resultado un ser parecido al salvaje colonizado; no tena moral, se pareca fsicamente al indio o al negro, tena menor sensibilidad al dolor, era infantil, perverso, etc. El estado de guerra hobbesiano se haba cientifizado y era el de los colonizados y los delincuentes. A este delincuente europeo caracterizado como atvico o salvaje, por sugerencia de Ferri le llam delincuente nato, expresin que se hizo famosa como propia, pero que era de Cub y Soler. Por curiosa que pueda parecer hoy su teora, lo cierto es que en su tiempo tena tal xito que se le disputaba el primado 1006 y, con razn, se le sealan importantes antecedentes en la frenologa13, aunque proviene ms directamente de la vieja fisiognoma 1007 y quiz, mucho ms cercanamente, de los estudios sobre malformaciones genticas1008. Con la biologizacin del delito, la criminologa naca acadmicamente como un saber que se dedicaba a sealar signos y sntomas de una specie generis humani inferior, como captulo de la antropologa fsica: su objeto estaba bien delimitado -se trataba del estudio de un grupo humano biolgicamente diferente e inferior-, por lo cual se lleg a decir que era una rama de la zoologa1009. 9. Es necesario sealar que Lombroso era un gran observador y que era verdad que los presos europeos de su tiempo se parecan a los colonizados. Hoy sabemos que la seleccin criminalizante se efecta conforme a estereotipos y gracias a Lombroso tambin sabemos que los estereotipos de su tiempo se nutran de los caracteres fsicos de los colonizados: todo malo era feo11, como un americano o un africano, en una poca en que Europa haba superado la visin buclica de sus colonizados1010 y haba pasado a considerarlos salvajes 1011. La polica seleccionaba personas con esos caracteres y las prisionizaba y Lombroso verificaba que los presos tenan esos caracteres. La conclusin de Lombroso era que esas caractersticas eran causa del delito, cuando en realidad eran slo causa de la prisionizacin. Como haba menos mujeres prisionizadas, en concordancia con la jerarquizacin biolgica, se conclua que en la mujer la prostitucin operaba como un equivalente del delito1012. Se hallaban caracteres patolgicos y atvicos en los delincuentes polticos 1013 -especialmente anarquistas1014-, en particular los que lideraban los delitos de las multitudes, ejemplificando con los lderes de la comuna de Pars1015. El miedo a las multitudes y la racionalizacin del desprecio por stas fue una constante del pensamiento positivista, sustentando la tesis de que en la masa se neutralizaba el psiquismo superior y se volva al salvajismo 1016. El discurso positivista mostraba el

1006 En sus disputas con los franceses, algunos sostenan que el concepto se form a lo largo de los aos por obra de muchos autores y no puede atribuirse a Lombroso. As. Kovalevsky, La psychologie criminelle, t. I, p. 1 y ss. Los franceses en general admitan la criminalidad nata, pero por va de la degeneracin, Francotte, L'Anthropologie criminelle, p. 250 y ss.; Lacassagne. en "Archives de l'Anthropologie criminelle et des sciences pnales", p. 167 y ss.; Laurent, La antropologa criminal; Joly, Le crime. Etude sociale, p. 5. e mmica', Getrevi, Le scritture del volto, Fisognomica e modelli cuhurali dal Medievo ad oggv, Kris, La smorfia della fotlia, i bast fisiognomici di Franz Xaver Messerschmidt; Magli, II volto e /'anima; Rodler, I silenzi mimici del volto. Studi sulla tradizione fisognomica italiana tra Cingue e Seicento; Giufredi, Fisognomica, arte epsicologa ira Ottocento e Novecemo. In appendice Saggio difisiognomica di Rodolphe Topffler. 1008 Conviene recordar el voluminoso estudio de Geoffrey Saint-Hilaire, Histoire genrale etpaiticulire des anomalies de l'organization. 1009 As, Crpena, Antropologa crimina!. 1010 Sobre esta visin, Arciniegas, Amrica en Europa. 1011 Este cambio en Gerbi, La disputa de! Nuevo Mundo', en especial es significativa por su racismo la obra de Corre, A., Le crime en pays croies. 1012 Lonibroso-Ferrero, La donna delinquente. 1013 Lombroso-Laschi, Le crime politique et les rvolutons; Gmez, Delincuencia poltico-socal. 1014 Lombroso, Cesare, Gli anarchici. 8 -' v. la traduccin de la primera edicin (1892) de Scipio Siglele, La muchedumbre delincuente. 1016 Sobre ello. la investigacin de van Ginneken, Folla, Psicologa e poltica. Pueden verse las obras de Sighele, / delitti della folla', Taine, Les origines de la France contemporaine, T. I; Le Bon, La psicologa poltica y a defensa social; Garofalo, La superstizione socialista', Rossi, Los sugestionadores y a muchedumbre-, entrado el siglo XX, Joussain, Psychologie des masses; Corre, L'etnographie criminelle. En Latinoamrica el criterio era similar; puede verse Ramos Meja, Las multitudes argentinas-, en otros cobraba acentos ms racistas, Guerrero, La gnesis del crimen en Mxico-, Bulnes, El porvenir de tas naciones latinoamericanas', mucho ms marcados en Nina Rodrigues, Ai ragas

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pnico de las clases hegemnicas frente a las manifestaciones populares y los reclamos polticos masivos. 10. Pero Lombroso no era jurista, por lo cual la completa elaboracin terica de su pensamiento en trminos de sociologa spenceriana y su correspondiente traduccin a trminos jurdicos la llev a cabo Enrico Ferri (1856-1929) 1017 , que fue el expositor ms polmico de la llamada escuela positivista, que retom la famosa defensa social donde la haba dejado Romagnosi y la llev a la pena como represin necesaria para neutralizar la peligrosidad 1018. Ferri no fund la responsabilidad en ninguna decisin sino en la pura circunstancia de vivir en sociedad. La responsabilidad era completamente objetiva: el ser humano era responsable por ser una clula del organismo social. En muchos sentidos, Ferri fue un hombre original. Entre sus mritos se cuenta haber bautizado con el nombre de criminal nato al descubrimiento de su maestro y el de haber tratado de compatibilizar el socialismo con el darwinismo en polmica con el divulgador reaccionario Haeckel 1019 , cuyo reduccionismo biolgico heredado -al igual que Lombroso- de las teoras de Moleschott8S, lo llevaba a hablar de la psicologa de las clulas1020, lo que desembocara en los equivalentes del delito entre los animales y las plantas1021. Cabe observar que el delito pareca una categora reservada a los hombres como seres biolgicamente superiores, en tanto que en los inferiores, como las mujeres, los animales y las plantas, cundan los equivalentes. 11. No obstante, la mayor genialidad de Ferri -al menos por el xito que tuvo hasta el presente, en que se la reitera como verdad incuestionada- fue la invencin de una inexistente escuela clsica del derecho penal, supuestamente integrada por todos los autores no positivistas, fundada por Beccaria y capitaneada por Carrara. Esta escuela abarcaba toda Europa y estara integrada por pensadores iluministas de todas las nacionalidades, revolucionarios franceses, idealistas alemanes, aristotlicos y tomistas, criticistas y kantianos, hegelianos, krausistas, etc. Semejante escuela, que ms parecera un parlamento pluripartidista, por supuesto que jams existi, sino que a Ferri le result cmodo ponerle un rtulo comn a todos los penalistas que no compartan sus puntos de vista. No pasa de ser la actitud autoritaria de quien considera que es el nico poseedor de la verdad cientfica y caracteriza como metafsicos, precientficos o clsicos a quienes an no alcanzaron los niveles de su verdad. Si bien hoy se sigue mencionando una escuela clsica como antagnica a la escuela positivista, lo cierto es que la primera slo existi en la cmoda rotulacin autoritaria de Ferri. Lo que existi fue una disputa entre los positivistas y quienes no admitan sus puntos de vista. En la misma Italia, Luigi Lucchini (1847-1929)1022 trataba a Ferri de simplista del derecho penal, en tanto que Ferri le motejaba espiritista del derecho penal. En medio de este enfrentamiento, salieron al cruce autores que trataron de lograr una sntesis entre ambas posiciones polticas y filosfico-penales, por lo cual tambin se pretende la existencia de una terza scuola: Sabatini, Carnevale, mpallomeni, Alimena1023. Tampoco existi esta terta scuola, sino que se trat de autores que adoptaron posiciones ms o menos eclcticas

humanas e a responsabilidade penal no Brasil', sobre ello. Correa. As ihisoes da iberdade, p. 277. Hacan excepcin los trabajos de Gabriel Tarde, especialmente tudes de Psychologie Sacale y Les lois de l'imitation. 1016 Sobre este autor, Gmez, Enrique Ferri', Areco, Enrique Ferri y el positivismo penal', De Marsico, di Enrico Ferri. 1018 Su obra ms difundida es Sociologa Criminal (trad. de A. Soto y Hernndez, ltima edicin postuma, al cuidado de Arturo Santoro, Sociologa Crimnale)', es un desarrollo de la obra que comenz llamndose Los nuevos horizones del derecho y de!procedimiento penal. Su obra ms sistemtica sobre derecho penal. Principii di Diritto Crimnale. 1019 Sobre este autor: Blsche, Ernst Haeckel', Toffoletto, Haeckel. 1020 Haeckel, Die Weltrdtzel: pero, en especial. El origen de la vida, p. 117 y ss. 1021 v. Strassmann-Carrara. Manuale di medicina legale. p. 961 y ss., en el apndice Carrara sintetiza las tesis positivistas, desarrolla el concepto natural del delito y sus equivalentes en los animales, los salvajes y los nios. Acerca de equivalentes subhumanos tambin, Parmclee. Criminologa, p. 7 y ss.; Crpena, Antropologa criminal, p. 500. 1022 Su crtica al concepto de defensa social del positivismo, Lucchini, Le droit pnal et les nouvelles thories, p. 49 y ss.; sobre este autor. Bettiol. Scriti Giuridici, p. 143 y ss. En Espaa, el contradictor del positivismo fue Aramburu y Zuloaga, La nueva ciencia penal; sobre la forma disvaliosa en que se la recibi en Italia, Vida, en "La nueva cienciajurdica", p. 3. 1023 Sabatini, Principii di Scienza del Diritto Pnate', Alimena, Note filosofiche di un criminalista', del mismo, Principii di Diritto Penale', mpallomeni. istituz.ioni di Diritto Penale; Carnevale, Una terza Scuola di Diritto Penale', del mismo, Diritto Criminle; tambin. Crtica penal.

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en un debate entre posiciones legitimantes del poder punitivo que optaban por concepciones de antropologa filosfica que no admiten trmino medio. En efecto: lo que hubo fue un enfrentamiento entre la concepcin reduccionista biolgica del ser humano -sostenida por el positivismo- y las distintas concepciones filosficas del humano sostenidas por sus opositores, que trataban de dar a ste una jerarqua particular, sealndolo por algo, aunque estuviesen en total desacuerdo acerca de la sealizacin. Pero nada autoriza a considerar a todas las posiciones antropolgicas que procuran o proporcionan un concepto filosfico del fenmeno humano como una corriente unitaria, salvo el positivismo romntico, que crea tocar el infinito con una ciencia fundada en la fsica newtoniana y en una concepcin mecanicista del mundo. 12. Dentro de la concepcin positivista elaborada por Ferri, el delito no es la conducta de un hombre, sino el sntoma o signo de un mecanismo descompuesto: el delito es sntoma de peligrosidad; luego, la medida de la pena estaba dada por la medida de la peligrosidad. Es anlogo al desperfecto en un artefacto mecnico: cuando se descompone, el operador lo quita de circulacin durante el tiempo necesario para repararlo (sancin resocializadora) y, si eso es imposible, lo descarta y reemplaza (sancin eliminatoria). Pero puesto que el delito es sntoma, no tiene por qu ser nico; de all que postulasen la bsqueda de otros sntomas, que por la poca se llamaron mala vida 9\ que era un confuso conjunto de todos los comportamientos que no respondan a la disciplina vertical policial de la sociedad industrial, traducido en la libre punicin del mero portador de los signos del estereotipo. Ese fue el fundamento del estado peligroso sin delito 1024, por el que se pretenda penar a los vagos, mendigos, ebrios, consumidores de txicos, prostitutas, homosexuales, jugadores, rufianes, gigols, adivinos, magos, curanderos, religiosos no convencionales, etc., sin que cometiesen cualquier delito, en funcin de su pretendida peligrosidad predelictual. 13. El tercer representante del positivismo italiano fue Rafael Garofalo (18511934), cuya principal obra fue la Criminologa que, por cierto, no se ocupaba de lo que hoy se entiende por tal1025. A diferencia de Ferri -que era un poltico socialista 1026 aunque termin como senador fascista- y de Lombroso -que era un cientfico de familia juda-, Garofalo fue un aristcrata que luci con orgullo su ttulo de barn y lleg a ser procurador del reino, por lo cual sus ideas se hallan ms cerca del divulgador del monismo darwiniano, Haeckel. Garofalo toma un decidido partido contra el socialismo1027, de modo cercano al racista Le Bon1028. No oculta su autoritarismo, su ndole esencialmente antidemocrtica ni la extrema frialdad genocida de su pensamiento. Con Garofalo queda clara la tesis de la guerra al delincuente y el positivismo italiano alcanza su ms nfimo nivel de contenido pensante. 14. Si bien no existi una escuela clsica, no es simple caracterizar la escuela positivista, porque entre Lombroso y Ferri las diferencias son grandes, pero lo son aun ms respecto de Garofalo, que representa una clarsima vertiente jusnaturalista, teida fuertemente de platonismo, aunque pretendiendo llegar a la objetividad valorativa por una va que presuma de cientfica. El objetivo mismo de su investigacin indica esta tendencia: toda su obra se orienta a procurar un concepto de delito natural. La tensin entre el principio positivista (todo el saber debe ser experimental) y el organicismo se hace plenamente evidente en Garofalo, quien se afilia a un organicismo -que nada tiene de experimental- y se distancia del cientificismo tan caro al positivismo. Garofalo percibi que no poda negar histricamente el relativismo valorativo: prcticamente no hay conducta que siempre y en todas las culturas haya sido considerada criminal. Como se percata de que por el anlisis de los datos no puede llegar a su deseado delito natural, se lanza a su bsqueda apelando al anlisis de los sentimientos, o sea, por una va irracional. Abandona as el camino positivista, en que otros haban tratado de hallar el delito natural -los equivalentes entre los seres inferiores- y emprende la bsqueda por la va de los sentimientos, lo cual, como apelacin sin duda irracional, lo hizo caer en el
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v. Ruz Funes, La peligrosidad y sus experiencias legales. Garofalo. Criminologa (trad. de Pedro Dorado Montero: La Criminologa); de su restante obra: Di un criterio positivo della penalita. 1026 Su artificiosa compatibilizacin del socialismo con el positivismo la intenta en Ferri, Socialismo e criminalit; tambin. Socialismo e scienza positiva (Darwin, Spencer, Marx). 1027 Garofalo, La superstlzione socialista. 1028 Le Bon, Psicologa del socialismo.
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etnocentrismo ms ingenuo, es decir, en la consideracin acrtica de su propia cultura como superior. El etnocentrismo garofaliano no estaba nada exento de racismo, pues se refera con desprecio a las tribus degeneradas, que son las culturas que no responden a lo que considera que deba ser el sentimiento moral. Para Garofalo, las culturas que no compartan las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razn de los pueblos superiores y que eran a la humanidad lo que el delincuente es a la sociedad, esto es, seres inferiores y degenerados 1029. 15. Garofalo sostena que hay dos sentimientos bsicos, que son los de piedad y probidad (o justicia), que se van desarrollando en forma de hacerse cada vez ms evolucionados, delicados y finos. Afirmaba que por debajo de todas las modalidades histricas existen estos sentimientos y que el delito siempre los lesiona. Por ello, construa una clasificacin natural de los delitos, segn el sentimiento que lesionasen y, deduciendo a partir de este dogma, afirmaba que quienes carecen de estos sentimientos deben ser expulsados de la sociedad, lo que recuerda un tanto la prdida de la paz de los germanos. No se detena ante la pena de muerte, que consideraba ms piadosa que la prisin perpetua en el caso de los irrecuperables. As llegaba a sostener la necesidad de una guerra santa cultural contra la criminalidad, afirmando con singular sinceridad que con una matanza en el campo de batalla la Nacin se defiende de sus enemigos exteriores y con una pena capital de sus enemigos interiores 1030. 16. En Garofalo se hallan todos los argumentos que habran de ser usados por los totalitarismos y los autoritarismos, pues culminaba en un derecho penal idealista, con una tabla de valores que l conoca por pertenecer a la civilizacin superior, y que quien desconociese deba ser aislado o muerto, en caso que no se le pudiese hacer inocuo por otros medios. Este platonismo burdo fue instrumentado polticamente en Alemania por Nicolai en 1933, en su panfleto La teora jurdica conforme a la ley de las razas 1031 . Segn Garofalo la ley segregatoria y eliminatoria de los delincuentes cumpla en la sociedad la funcin que los darwinistas asignaban a la seleccin natural. Nicolai tom esta idea y, sosteniendo arbitrariamente una pretendida similitud con el sistema represivo de los germanos, dedujo que este sistema permiti la seleccin que llev a una raza superior, al eliminar los elementos degenerados e impedir que transmitieran sus taras. Sostuvo que cuanto ms germano y nrdico es un pueblo, menor es su ndice de criminalidad. Segn Nicolai, la funcin del derecho penal era la defensa de la sociedad de sus elementos corruptores, antivitales y antisociales. Para defender la pureza de la raza, propugnaba graves sanciones a los arios que contrajesen matrimonio con no arios. Por supuesto que Nicolai no poda menos que partir de la teora del determinismo biolgico, afirmando que la teora del libre albedro y la de los factores sociales del delito eran invenciones judeo-orientales y marxistas. 17. No siempre se ponen de manifiesto las consecuencias prcticas del spencenanismo penal o positivismo criminolgico (o versin criminolgica del darwinismo sociolgico) y a ello se debe que conserve vigencia el concepto de peligrosidad, como si fuese un producto neutro o inofensivo del discurso, cuya genealoga y sentido parecen caer en el olvido. El positivismo peligrosist representa una clara vuelta al paradigma organicista y, por ende, a la estructura del Malleus maleficarum, en una versin en la que el mal csmico que amenaza a la humanidad es su degeneracin, decadencia biolgica o atraso en el proceso evolutivo. Aun en la versin spenceriana del racismo, cualquier concesin que obstaculizase la crueldad lineal de su planteamiento implicaba un riesgo inadmisible de que los inferiores controlasen y destruyesen lo que los superiores haban logrado. En sus versiones ms transparentes, el desorden y la rebelin eran expresin de inferioridad biolgica: eran inferiores biolgicos los lderes de la Comuna de Pars y los anarquistas y, pocos aos despus, la revolucin bolchevique sera considerada un producto de la decadencia gentica de la humanidad 1032 . Las consecuencias de este paradigma organicista se manifestaban con toda claridad y sinceridad en el discurso penal del positivismo, tanto en cuanto a las penas como a la legitimacin del poder punitivo.

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Garofalo, La Criminologa, pp. 77, 83 y 102 Garofalo, La Criminologa, p. 133. Nicolai, Die ra.ssengesetzliclie Rechtslehre. 1032 As, Stoddard, The Revolt against Civilization.
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18. En cuanto a las penas, la lgica consecuencia de la concepcin biologista fueron las penas eliminatorias (muerte, deportacin) y la castracin y esterilizacin (de delincuentes y de otros peligrosos, particularmente enfermos mentales). Por supuesto que la responsabilidad en estas penas no puede atribuirse al positivismo italiano, sino particularmente al spencerianismo penal ingls (que invent la eugenesia con Galton ""j y a los predecesores y continuadores franceses de Gobineau, que se remontan a la psiquiatra racista de Morel (1809-1873)1033. Se sancionaron leyes de esterilizacin en la mayora de los estados norteamericanos, en algn cantn suizo, en Suecia, en Dinamarca y, mucho ms tarde, en la Alemania nazi1034. En gran medida fue resultado de la irrupcin de la agencia mdica en el sistema penal que, en alianza con las corporaciones policiales, impuso su discurso a las agencias jurdicas. La pugna entre las agencias mdicas y jurdicas se present con caracteres coyunturales diferentes en cada pas 1035. 19. El penalismo liberal haba creado un discurso que se mova entre la legitimacin y la limitacin del poder punitivo, pretendiendo deducir la segunda de la primera, buscando un fundamento nico para ambas. Pero el mismo poder punitivo que pretenda limitar invent las agencias policiales, cuya fuerza fue creciendo de modo tan formidable que muy pronto super ampliamente a las jurdicas y entr en competencia con las polticas. Sin embargo, desde el comienzo y aun antes de los sucesos de 1848, con toda claridad haba detectado sus dificultades operativas en los lmites para operar contra las clases peligrosas 1036, sospechosamente muy similares a las que despus se formalizaran en el confuso discurso de la mala vida 1037 y de las enfermedades populares 1038 . En cierto momento encontraron como aliado al poder mdico y elaboraron el discurso legitimante del ejercicio de su poder ms amplio que pueda concebirse, para lo cual archivaron el paradigma contractualista y volvieron al organicista, resurgiendo la total identificacin de la pena con la coaccin policial y la integracin del derecho penal y procesal penal con la criminologa y la criminalstica, en un nuevo modelo integrado que reproduca el esquema del Malleus, conforme al cual el derecho penal positivista se lanzaba a la bsqueda libre de los signos del mal (peligrosidad), pasndose a despreciar la legalidad como un obstculo formal, a considerar a la defensa y a la acusacin como colaboradores del tribunal (que deban asistirlo para que percibiera mejor los signos y sntomas de la peligrosidad) y a propugnar la prisin preventiva para cualquier delito. El discurso jurdico tutelar -que haba hecho innecesaria la defensa para los nios e incapaces- se transfiri a todo el sistema penal porque, en definitiva, el delincuente era tambin un inferior (identificacin del nio, el salvaje y el delincuente) Todo lmite al programa policial de eliminacin de la poblacin molesta y diferente fue considerado un prejuicio liberal y cualquier razonamiento jurdico una abstrucidad alemana. Toda persona diferente era considerada peligrosa y deba ser patologizada y eliminada, incluso en su propio provecho, porque por su inferioridad no reconoca el bien que el sistema penal le brindaba. La sociedad deba disciplinarse y homogeneizarse y el poder punitivo era el encargado de llevar a cabo esta empresa civilizadora, removiendo los obstculos que los atvicos y colonizados oponan al progreso. El derecho penal cay en un hueco de pensamiento tan poco imaginable que su degradacin a discurso de corrupcin policial fue inevitable. Nunca fue tan cierto que la ciencia no piensa como en este renacimiento brutal de la inquisitio. El discurso jurdico-penal qued reducido prcticamente a una combinacin de ideologa inquisitorial policial con el apartheid. II. Versiones positivistas con tendencia al pensamiento

,(u Morel, Traite des dgnrescences physiques, intellectuelles et morales de l'espce humaine; tambin. Traite des maladies mentales; Lombroso. Gina, / vantaggi della degenerazione. Una exploracin de los estudios de degeneracin en Espaa en Alvarez-Ura. Miserables y locos, p. 212 y ss. 'u:> Pueden hallarse importantes datos en el relato de Saldaa, El derecho pena! nacionalsocialista y el Congreso Penitenciario de Berln. La neutralidad con que trataba el tema, De Veyga, Degeneracin y degenerados; un amplio panorama en Chorover, Del gnesis al genocidio. ,ub Cfr. Darmon, Mdicos e assassinos na Belle poque; tambin Harris, Assassinato e loucura; Carrara, S., Crime e loucura; Mendes Correa, Da biologa historia. 1036 La expresin es utilizada por primera vez por un polica de Pars, Frgier, Des classes dangereuses de la population dans tes grandes vlles. lfK Adems de los autores citados en este tema, v. Ferrero, Storie nere di fine secolo. La mala Italia. "" Expresin ampliamente usada; por ej., Rnon, Les maladies populaires.

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1. Hubo versiones que, pese a moverse dentro del paradigma positivista de la poca e incluso posteriores, no cayeron tan bajo en su contenido pensante. Es posible sealar v a r i a s p e r o las ms importantes y originales son los dos positivismos que confluyeron en la poca de la lucha de escuelas alemana, en que se enfrentaron la criminologa positivista por un lado, con el positivismo jurdico por el otro, teniendo como mximos representantes a Liszt y a Binding respectivamente. Tambin debe mencionarse, ms por su originalidad que por la escasa trascendencia que en su tiempo tuvo su pensamiento, la versin que del positivismo proporcion Dorado Montero, que puede ser considerado la versin del positivismo correccionalista espaol. 2. Franz von Liszt (1851-1919)1039 concibi una gesamte Strafrechtswissenschaft (ciencia total del derecho penal) que se encargaba de tres tareas investigativas: (a) criminolgica: era la verdadera funcin cientfica o de indagacin de las causas del delito y del efecto de las penas; (b) poltico criminal: era la tarea valorativa que surga como resultado de la cientfica; y (c) derecho penal (dogmtica), como tarea pedaggica, que consista en ponerle lmites a la poltica criminal U3. La originalidad de Liszt consista en concebir a la dogmtica como limitadora de la poltica criminal. Conforme a ello, la poltica criminal resultaba legitimada dentro de los lmites de la dogmtica, que era, en palabras del autor, la Carta Magna del delincuente. La pena cumpla una funcin de prevencin especial, pero siempre dentro de los lmites dogmticos. La diferencia con el positivismo italiano fincaba en que para ste haba nicamente una causalidad material o fsica (monismo), en tanto que para Liszt, haba dos cadenas causales o causalidades paralelas: una fsica y otra espiritual (dualismo). Esta tendencia se puede remontar a Spinoza y en Alemania se opuso a ella el monismo de Haeckel, que era corriente en esa poca, a tal punto que sobre el dualismo se fund la primera psicologa experimental "4. En el plano terico, le permita a Liszt disponer de otra causalidad con la cual limitar la imputacin. Esta percepcin de von Liszt en cuanto a concebir al poder punitivo enfrentado a la dogmtica penal es algo que, como se ha sealado, debe rescatarse y conserva plena vigencia. Con una concepcin liberal del estado, von Liszt no poda perder de vista que Montesquieu no era un ingenuo. No obstante, su positivismo le llevaba a elevar a la criminologa al nivel de verdadera ciencia y a degradar al derecho penal al de un arte prctico que se impona por pura necesidad poltica. El carcter cientfico de su criminologa etiolgica legitimaba el poder punitivo que en ella se fundaba. 3. El principal contradictor de Liszt fue Karl Binding (1841-1920), cuya ms importante obra fue la monumental Die Normen und ihre Ubertretung (Las normas y su violacin) "5. Binding sostena la tesis de la pena como retribucin y se refugiaba en el positivismo jurdico. Su crtica al positivismo criminolgico 1040 era de una claridad admirable: Cuando los socilogos consideran al delito en su daosa consecuencia social, se hallan cerca de estimarlo como sntoma de la peligrosidad social de su autor. Este aparece, pues, como un incapacitado social, como portador de disposicin asocial o antisocial y por ello como peligroso para el futuro. Este juicio de peligro lo dicta la sociedad cuidando su futura seguridad: es un juicio de miedo. Pero peligrosos pueden ser quiz los alienados en ms alto grado que los que gozan de salud mental. La gran biparticin jurdica de los hombres cae al suelo! Es obvio que as la responsabilidad no puede jugar ningn papel. La llamada responsabilidad social de Ferri no es responsabilidad. La imputabilidad, la culpabilidad y la pena de culpabilidad se han perdido irremisiblemente. El llamado culpable se ha cambiado en un peligroso sin culpa. Pero contra su peligrosidad, la sociedad debe asegurarse, y lo har con su intervencin policial en lugar de la judicial, pero seala el mal reputado nombre de la medida policial con la antigua dignidad de la pena, ocultando as su horror al lego ignorante, la reconocibilidad de su quiebra radical con el concepto histrico jurdico. Y lo cierto es que el pobre tiene mucho ms

1039 Sobre Liszt, Schmidt, Eb., Einflirung, p. 350 y ss.; del mismo, en "Fest. f. Julius von Gierke", p. 201 y ss.; en ZStW, 1969, p. 685 y ss. se publica el "Gedachnisschrift f. Franz von Liszt", con importantes contribuciones. Baumgartcn, en "Schw. z. f. Str.", 1937. p. 1 y ss.; Georgakis, Geistesgeschichtliche Studien zur Kriminalpolitik und Dogmatik Franz von Liszt. Sobre su influencia en Radbruch, Martnez Bretones, Gustav Radbruch. Vida y obra. p. 26 y ss. 1040 En igual sentido crtico, Gretcner, en "Fest. f. Binding", 1, p. 521; Birkmeyer, Studien zu dem Hauptgrunsatz der modernen Richtung im Strafrecht, "nichtdie Tat, sondern der Taterits z.u bestrafen "; del mismo, Was Lasst von Liszt vom Strafrecht brig? Eme Warnung vor der modernen Richtung im Strafrecht.

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motivo para aterrorizarse ante los que luchan contra la peligrosidad que ante los peligrosos, es decir, ante los "soi-dissant" criminales! Puesto que se trata de una teora con semejante desprecio de la personalidad humana general, con semejante inclinacin a victimar en el altar del miedo a miles de humanos de carne y hueso, sin miramientos y sobre las pruebas ms defectuosas, una teora de tamaa injusticia e ilimitada arbitrariedad policial, prescindiendo del presente, no ha encontrado secuaces fuera de los tiempos en que el terror ha dominado. Si tuviera xito, esta teora desencadenara un tempestuoso movimiento con el fin de lograr un nuevo reconocimiento de los derechos fundamentales de la personalidad1041. 4. En su obra ms importante Binding desarroll con mayor extensin su famosa teora de las normas, que se
mencionar reiteradamente. Definiendo a las normas como prohibiciones o mandatos de accin, Binding afirmaba que el delito choca contra esas prohibiciones o mandatos, pero no contra la ley penal. Normas son, por ejemplo, las del Declogo, pero las normas no pertenecen a la ley penal ni estn en ella. Las normas se deducen de los tipos legales, es decir, de la ley penal: si se pena el hurto deducimos que hay una prohibicin de hurtar, si se pena la omisin de auxilio, deducimos que hay un mandato de auxiliar. Pero ni la prohibicin ni el mandato (las normas) estn en la ley. De all conclua Binding que el que hurta u omite auxiliar no viola la ley penal sino que la cumple, violando la norma, que est fuera de la ley penal pero que conocemos a travs de ella. Las normas, por la circunstancia de estar fuera de la ley penal, no perdan su carcter jurdico sino que eran mandatos jurdicos que no estaban motivados en la amenaza de pena. No admita laexistencia de normas penales sino de normas jurdicas, siendo la violacin de algunas normas jurdicas (carcter fragmentario o discontinuo del derecho penal) lo que se conmina con una pena.

5. Pedro Garca Dorado Montero (1861-1919)1042 fue profesor en la Universidad de Salamanca y su obra ms difundida es una recopilacin de trabajos publicados con el ttulo de El derecho protector de los criminales 1043. En Dorado se dio un cruce espectacular de influencias filosficas: por un lado, el krausismo recin importado a Espaa; por otro, la influencia positivista que recibe en Italia; a ello suma su inclinacin poltica hacia el anarquismo con algunos acentos socialistas y su originaria formacin catlica que luego abandon, aunque sin hacer una profesin de anticatolicismo. Pese a ello, se cuenta que el obispo local lo excomulg. Su vida fue la de un profesor universitario, permanentemente en Salamanca, alejado de la poltica activa y en modo alguno era un revolucionario prctico, pues adverta sobre el peligro de los cambios sociales sin preparacin. Este torbellino de influencias dio por resultado que Dorado fuese el ms coherente de los positivistas. 6. Exactamente a la inversa de Garofalo, Dorado neg el delito natural, afirmando que todos los delitos son creaciones polticas y que es el estado el que erige en delitos determinadas conductas. Por otro lado, afirmaba el determinismo: el hombre est determinado a la realizacin de ciertas conductas, pero como algunas de ellas son criminalizadas por el estado, ste no tiene ningn derecho a defenderse, sino, cuanto ms, a educar al hombre para que no las realice. Este es el contacto de Dorado con el correccionalismo: no hay responsabilidad penal, hay slo un derecho del delincuente a ser mejorado por la sociedad (su famoso derecho protector de los criminales, con el que reemplazaba al derecho penal). Fue as como Dorado haca desaparecer el derecho de la sociedad a defenderse (defensa social) y, consiguientemente, la responsabilidad penal misma, que no era concebible dentro del esquema peligrosista y determinista del biologismo positivista. Su coherencia era impecable, pues partiendo de los mismos postulados positivistas, slo que sin pretender que la comprobacin emprica de datos indique los valores o desvalores, como aspiraba el positivismo italiano, llegaba a un resultado exactamente inverso a ste. El planteo no poda ser ms claro: puesto que el estado quiere prohibir determinadas conductas a los humanos, y los humanos no son libres sino que estn determinados para realizarlas, los humanos deben ser mejorados o educados para no caer en ellas, no

"7 Binding. Normen. II, p. 464. 1042 Sobre este autor, Rivacoba y Rivacoba, El centenario del nacimiento de Dorado Montero; del mismo, prlogo a Dorado Montero. Bases para un nuevo derecho penal', AA.VV. en "Homenaje a Dorado Montero", en "Revista de Estudios Penitenciarios", Madrid. 1971: Antn Oneca, La utopa pena! de Dorado Montero'. Blanco Rodrguez, El pensamiento sociopoltico de Dorado Montero. Del mismo, adems: Nuevos derroteros penales; Problemas de Derecho Penal; Valor social de leyes y autoridades; Contribucin al estudio de la historia primitiva (El derecho penal en Iberia). La bibliografa de Dorado en. Bernaldo de Quirz, prlogo a Dorado Montero. Naturaleza y funcin de! derecho (obra postuma); Antn Oneca, op. cit., p. 24 y ss.

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siendo ste un derecho del estado sino de los humanos que viven en sociedad. De all el nombre con que es conocida su teora: el derecho protector de los criminales.
1. Dorado Montero fue un alma generosa, de castellana hidalgua rayana en la ingenuidad. Atacaba el nullum crimen sine lege, pero no para sostener el derecho penal autoritario sino porque conceba un gran cambio social, en que el delincuente fuese tratado como un ser necesitado y la sancin como un derecho subjetivo. En semejantes ideas no es posible desconocer tanto su generosidad como su peligrosidad. Si Dorado hubiese sobrevivido veinte aos ms, seguramente hubiese rectificado su pensamiento, aterrado ante la realidad. No obstante, es altamente interesante su posicin respecto de la justicia, de claro cuo anarquista: La justicia es una forma de la fuerza y la prepotencia; y la injusticia o delito es una rebelda abortada contra la imposicin de a fuerza prepotente y una manifestacin de debilidad efectiva. La diferencia entre delito y pena est en que os ataques delictuosos de los criminales son realizados por personas que no tienen la fuerza bastante para imponerse a los dems 12. De esta idea de identidad de males entre delito y pena establece la condicin de proporcionalidad.

III. La crisis del positivismo 1. En 1890 el mundo moderno sufri su primera gran crisis econmica1044. Esa recesin comenz a poner en duda la linealidad del progreso. Unos aos despus, el Japn apareci jugando un papel de peso en las decisiones mundiales, siendo la primera vez que una potencia asitica cobraba esa importancia. La guerra de 19141918 cambi el mapa de Europa, sta perdi un primado hasta entonces no discutido, cay un orden que se consideraba asentado e inconmovible y quedaron los vencedores y los vencidos sumidos en un desastre crtico. La prdida de confianza en la progresividad lineal, que se fue acentuando a medida que los acontecimientos se sucedan, tuvo su reflejo cientfico social, que fue la introduccin de los conceptos sistmicos en sociologa por obra de Emile Durkheim (1855-1917)1045, lo que implicaba un importante cambio respecto del organicismo positivista: ya no se trataba de la imagen de un organismo que expulsa a clulas enfermas en forma mecnica, sino que el delito visto como fatalidad social desde la totalidad de la sociedad, al igual que todos los fenmenos sociales, presenta tambin una funcin positiva que consiste en fortalecer la conciencia colectiva mediante el rechazo que provoca. Aunque con Durkheim no se abandonaba completamente el paradigma organicista, dado que todo funcionalismo sistmico tiende a provocar respuestas anlogas a las organicistas, lo cierto es que se apartaba notoriamente del maniquesmo positivista (anlogo al del Malleus) y de la certeza que fundaba su crueldad genocida. No obstante, el positivismo penal haba cundido en la Argentina, especialmente en versin ferriana 1046 , y su retroceso demor muchos aos en pasar de la filosofa 1047 al derecho penal1048, siendo dudoso que lo haya hecho por completo. 2. Pero no fue slo en la ciencia social que se produjo la crisis. El positivismo era un paradigma que se fundaba en la fsica de Newton 1049 y, algunos aos ms tarde, sta entr en crisis definitiva y la fsica empez a sufrir transformaciones insospechadas. La filosofa comenz a curarse en salud mediante la distincin entre tiempo existencial y tiempo fsico, pero igualmente no pudo evitar las consecuencias de que, desde la propia fsica, se admitiera sin pestaear que el tiempo se curva en
Cfr. Niveau, Historia de los hechos econmicos contemporneos. Durkheim. De la divisin du trovad social'. Les regles de la methode sociologique; Le suicide. Etude de sociologie; sobre este autor, Lukes, Emile Durkheim; Alpert, Durkheim. en la Universidad de Buenos Aires. Una obra mucho ms prudente fue la de Dellepiane, Las causas del delito. Sobre sus efectos en el pas, Cuevas del Cid, Introduccin al estudio de! Derecho Penal, p. 264; Romero, El control social del "estado peligroso"; Vezzetti, La locura en ta Argentina; Salvatore, Criminologa positivista, reforma de prisiones, y la cuestin social obrera en Argentina. 1047 En filosofa se fue apartando de esta corriente Rivarola, Escritos filosficos (v. los sucesivos programas de su ctedra de tica). Sobre este autor, Velasco, La vida y obra del maestro Dr. Rodolfo Rivarola; Farr, Cincuenta aos de filosofa en Argentina, p. 45 y ss. El ms decidido adversario filosfico fue Korn, Obras; Zalazar, Libertad y creacin en los ensayos de Alejandro Korn; Cfr. tambin la bibliografa indicada por Farr, p. 101. 1048 Si bien tuvo un pionero que defendi las concepciones antropolgicas liberales (Lozano, La Escuela Antropolgica y Sociolgica Criminal), pas inadvertido. La reaccin definitiva se abri con Soler, Exposicin y crtica a la teora del estado peligroso, en abierta polmica (p. 190) con Jimnez de Asa, El estado peligroso. Nueva frmula para el tratamiento pena! y preventivo. 1049 El propio Ferri, en sus ltimos aos, se percat del naufragio del positivismo y trat de distanciarse de ste, afirmandoque el positivismo penal no dependa del filosfico; v. Ferri, en "Rev. Penal Argentina", IV, 1924, p. 5 y ss.; y en "Difese penali e studi di Giurisprudenza", t. III.
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varios sentidos frente a focos de altsima gravitacin y de que las cosmologas macrofsicas contemporneas presentaran lmites curvos y universos interpenetrados. Lo cierto es que el ser humano no alcanza a vivenciar esta cosmologa contempornea, a huir del concepto lineal del tiempo ni del espacio euclidiano, aunque quiz todo esto sea la apertura hacia la superacin de la venganza, no libre de peligros irracionalistas y de abruptas cadas del pensamiento anlogas al positivismo peligrosista.

Captulo IX: El impulso pensante y sus obstculos


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23. Modernidad y antimodernidad


I. Modernidad y estado de derecho 1. El positivismo peligrosista -como renuncia al pensamiento- haba dejado de plantearse el problema del estado de derecho, cuestin prohibida por su grosera metodologa policial. El tema debi ser retomado cuando naufrag el discurso legitimante fundado en la pretendida ciencia natural. Sin embargo, no debe creerse que el descrdito del discurso positivista racista (reduccionismo biolgico) provoc una elevacin del contenido pensante por mero efecto mecnico, pues buena parte del saber penal dedic sus afanes a legitimar el poder punitivo con equivalentes del peligrosismo,

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23. Modernidad y antimodernidad

pero en discursos que mencionan el estado de derecho, incluso afirmando la necesidad de su reforzamiento. 2. El estado de derecho, concebido como la contencin del estado de polica, orientado por el modelo ideal en que todos los partcipes se someten por igual a la ley, tiene enemigos externos e internos a su propio discurso, dado que ante la realidad que verifica la disparidad del modelo ideal respecto de los estados histricos -que es su esencia dialctica-, (a) los enemigos externos al discurso lo descalifican como utopa irrealizable, en tanto que (b) sus enemigos internos niegan la disparidad (la ignoran o la excluyen del discurso) y anulan su dialctica esencial. Paradigmticos enemigos externos seran los discursos del autoritarismo reaccionario (de De Maistre hasta Schmitt, pasando por Spengler), en tanto que seran internos los discursos idealistas (jurdicamente traducidos como cosificacin de la normatividad), que hallan su origen en la legitimacin artificiosa del poder punitivo inserta en los discursos originarios (los llamados hegelianos de derecha) 3. El estado de derecho es un producto de la modernidad. La idea de modernidad es filosfica y no simplemente poltica y menos an jurdica, lo que hace que el inevitable referente ideolgico de estas posiciones sea Hegel, como autor que inaugur la problematizacin, o sea el planteo filosfico de la modernidad 1050 . Se trata de un concepto no creado por Hegel, pero que ste explicit como problemtica. Sin perjuicio de advertir sobre su excesiva simplificacin, es posible esquematizar el debate posterior, hasta el presente, como enfrentamiento entre hegelianos de izquierda, de derecha y antiliegelianos: (a) para los primeros la modernidad sera un proyecto aun no realizado; (b) para los segundos ya. realizado y (c) para los terceros irrealizable. En este esquema, los primeros se inclinaran a dudar -al menos- de la legitimidad de la coercin penal; los segundos a legitimarla en medida sectorialmente limitada; y los terceros a regresar a la legitimacin corporativa premoderna. El esquema se complica en su interferencia con la filosofa y la poltica, porque (a) la idea de modernidad (filosfica) fue cuestionada por los filsofos (Nietzsche en el siglo XIX y Heidegger en el siglo XX), sin posibilidad de transferencia mecnica de las consecuencias para la idea (poltica y jurdica) del estado de derecho; y porque (b) el poder poltico se apoder de los conceptos y los viol con frecuencia: desde la posicin del proyecto an no realizado se lleg a la negacin del estado de derecho, como paso necesario a su realizacin plena, dando lugar a que desde algunas variables iluminadas del hegelianismo de izquierda se pasase, sin solucin de continuidad, a formas de estado poco diferenciables del estado de polica premoderno (fascista, stalinista). 4. Combinando el esquema referido al estado de derecho con las posiciones filosficas respecto de la modernidad, resulta un cuadro ms complejo, aunque conserva sus trazos clasificatorios originarios. Dentro de ste, cabe distinguir (a) una reaccin antimoderna, que proviene del premodernismo reaccionario (el deber ser se deriva del ser), y otra que, partiendo de una aceptacin de la modernidad como proyecto visionario acabado del modelo terminado, no respeta lmite alguno en el camino revolucionario del ser hacia el deber ser (el ser se deriva del deber ser). Por cualquiera de ambas vas se llega a la cancelacin del estado de derecho y a una potentia puniendi ilimitada, (b) Por otra parte, de la tradicin hegeliana de derecha (la modernidad realizada) se desprenden todas las corrientes que, con diferentes teoras del conocimiento y metodologas, postulan u omiten considerar al ser, afirmando (o admitiendo tcitamente u obviando el tema) que el ser es como debe ser, lo que conduce a una ficcin de estado de derecho y a la idea del jus puniendi. (c) La crtica a la modernidad reconoce un deber ser que aun no es y, respecto de su realizacin, es ms o menos prudente, escptica u optimista. Oscila entre el jus puniendi y una reduccin de la potentia puniendi. (d) Por ltimo, en la posmodernidad y como resultado del reconocimiento de la no realizacin del proyecto, hay una suerte de renuncia, que no se plantea la problemtica del ser y del deber ser y acaba reclamando la abolicin del poder punitivo (nidia poena). 5. El concepto de modernidad, tal como lo present Hegel, separaba al estado de la sociedad civil y centralizaba la autoridad rigindose por la razn, que reemplazaba a la fe. El fundamento del estado era la libertad (subjetivizacin, autoconciencia), que deba concretarse en los derechos garantizados por la autoridad. La secularizacin produca un desgarramiento respecto de las tradiciones y se

1050

Habermas, op. cit., p. 37 y ss.

II. Estados de polica antimodernos

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apelaba a la razn conciliadora que encarnaba en el estado, en que a todos los miembros se les reconocen sus derechos, satisfechos sin interferencia en los derechos ajenos. De all que este estado se separase de la sociedad para evitar la autodestruccin y preservar la emancipacin que llevaba consigo la Ilustracin. Esto derivaba en Hegel en un fuerte institucionalismo que le llevaba a sostener que todo lo racional es real y viceversa. Con esta concepcin filosfica entronca su vinculacin con la formacin del capital y la movilizacin de recursos, el desarrollo de las fuerzas productivas y el aumento de la productividad del trabajo, el monopolio del ejercicio de la fuerza fsica, el ejercicio de poderes polticos centralizados en un territorio, la formacin de las identidades nacionales, la extensin de los derechos de participacin poltica, la secularizacin de valores y normas, la concentracin urbana, todo bajo el presupuesto de un tiempo lineal abierto a un futuro de libertad sin opresiones y al progreso sin lmites 1051. II. Estados de polica antimodernos
1. El discurso antimoderno puede remontarse a la ideologa de la restauracin (De Bonald, De Maistre, Donoso Corts), pero en el siglo XX, aunque en parte es reiterativo, ensaya caminos relativamente nuevos. Sin duda, la manifestacin mxima de antimodernismo fue el estado nacionalsocialista alemn, que se nutra de las ideologas premodernas por un lado y del positivismo racista por otro. Este discurso antimoderno (o premoderno renovado) tambin extrajo elementos de filsofos que, pese a su cuo marcadamente reaccionario, por su crtica a la modernidad -especialmente a su pretensin de realizacin acabada- brindaron argumentos para la crtica progresista, como Nietzsche y Heidegger1052. 2. El antimodernismo alemn se nutri del racismo positivista y de los renovadores de Gobineau que operaban con el mito de la raza aria, todo en un clima de pesimismo civilizatorio. Como se ha visto1053, puede afirmarse que la tnica de ese pesimismo la dio Spengler, el mito ario de Bayreuth aliment a Chamberlain y de all pas al mximo exponente oficial, que fue Alf.red Rosenberg. Por camino convergente lo alimentaron los tericos del estado crticos del liberalismo, entre quienes el ms original fue Cari Schmitt (1888-1985), en quien es necesario detenerse, pues condensa los argumentos ms corrientes que hasta el presente se esgrimen desde la teora poltica contra los derechos humanos 1054. Para Schmitt, el estado de derecho regido por leyes era una concepcin propia del estado burgus, fundado sobre conceptos de derecho privado, que requera regularidad y previsibilidad para las transacciones, y en el que no haba lugar a la excepcin: por ende, en situaciones excepcionales se impona la dictadura, que era el verdadero poder poltico (el de resolver en la excepcin)1055. En cierto sentido, Schmitt es la antpoda de Kant, para quien la necesidad no generaba derecho: el decisionismoschmittiano defina como poder poltico slo la capacidad de resol ver en la necesidad, demarcando la lnea separadora entre amigo y enemigo. De all que sostuviese que el custodio de la Constitucin era el jefe del estado parlamentario y no el poderjudicial, cuya funcin consideraba meramente burocrtica, limitada a puros juicios de subsuncin y en circunstancias normaleslo que lo llevaba a atacar al control constitucional kelseniano1056. Para legitimar la persecucin nazista y su exterminio de todos los opositores, Schmi t sostena que la Constitucin noera algo intocable en su totalidad, sino slo en su esencia: la defensa de la Constitucin era la defensa del sistema y, por lo tanto, cuando ste estaba en peligro era posible desconocer limitaciones secundarias, slo vlidas en situaciones normales. Dado que el socialismo amenazaba al sistema, la situacin era anormal, y por ello se impona la defensa en manos de un ejecutivo como custodio constitucional y pasando por sobre los obstculos secundarios, en especial los lmites fijados a sus atribuciones en estado de sitio. Como el discurso de la emergencia cambia de contenido pero nunca renuncia a la emergencia, la desaparicin de las situaciones normales implica la consagracin permanente del estado de polica1057.

1051 Cfr. Berman, en "El debate modernidad-postmodernidad"; del mismo, en "El cielo por asalto", p. 21; Heller-Fehr, Polticas de la postmodernidad; Vattimo, El fin de la modernidad; Wellmer, Sobre la dialctica de la modernidad y postmodernidad', critican el planteamiento, Anderson, en "El cielo por asalto", cit., p. 92; Glucksman, La estupidez', Giddens, Consecuencias de la modernidad, p. 142 y ss. 1052 Cfr. Supra 21. III. 1053 Cfr. Supra 22. 1054 Sobre el modo en que en Schmitt la sociologa desemboca en el fascismo, la esencia reaccionaria de su combate al neokantismo, y su descubrimiento en el romanticismo, que le lleva a redescubrir a Donoso Corts, Lukacs, El asalto a la razn, p. 529. 1055 Schmitt, El concepto de lo poltico-, acerca del "decisionismo", Schmitt, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica, p. 26; un anlisis del concepto en Sampay, p. 17. 1056 Kelsen, Quin debe ser el defensor de la Constitucin? 111 Schmitt, Teologa poltica.

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23. Modernidad y antimodernidad

3. El parlamentarismo era para Schmitt una contradiccin1058, pues el pluralismo partidista pulverizaba el poder, la representacin era de una idea pero jams de un pueblo (concepto de derecho pblico) y la democracia nunca se realizaba mediante el voto partidista, sino con el grito o proclamacin (cesarismo plebiscitario). Democracia y liberalismo devenan conceptos incompatibles: el liberalismo era antidemocrtico, pues para Schmitt la igualdad no era ante la ley sino material, o sea, era igualacin u homogeneizacin. El pensamiento jurdico volkisch considera ante todo a la ley como una forma no aislada, sino en el contexto de un orden cuyo pensamiento bsico es supralegal, pues su esencia radica en la costumbre y en la concepcin jurdica del pueblo n. Como el estado de polica necesita idelogos para instalarse, pero una vez establecido los devora, pues una ideologa siempre importa algn lmite-por precario que sea-, Schmitt cay en relativa desgracia, aunque su destino fue mucho mejor que el de los idelogos rusos de Stalin. Esta circunstancia ha provocado mltiples confusiones, dando lugar a que algunos lo consideren poco menos que ajeno al nazismo. Incluso la objecin de Schmitt al estado liberal a travs de su planificada implosin de la Constitucin de Weimar1059, de la objecin de la representacin y de los lmites del parlamentarismo, fue acogida por algunos de sus enemigos polticos y hasta puede descubrirse cierto eco en la crtica de Frankfurt, lo que determina una curiosa revaloracin de sus obras por algn pensamiento de izquierda. Los argumentos de Schmitt son adecuados para legitimar los golpes de estado y las ficciones de guerras no convencionales, como argumentos legitimantes de la cancelacin de todo lmite al poder punitivo '*. 4. El penalismo del nacionalsocialismo, enraizado en el sealado antimodernismo, lleg a

extremos no conocidos por el fascismo, aunque no se materializ en un cdigo, cuya reforma integral qued trunca. Legislativamente se tradujo en varias leyes y en el discurso que se gener en torno de las mismas. Basado en la comunidad del pueblo, fundada sobre la comunidad de sangre y suelo -sostenida por el mito de la raza-, las leyes nazis se proponan la defensa de la pureza racial frente a la contaminacin de filos genticos inferiores. Por ello la pena no tena contenido preventivo, sino slo de defensa frente a cualquier delito, que era considerado un ataque al pueblo alemn. Por ley de 1933 se pen el mero proyecto de algunos delitos; en 1935 se equipararon las penas de los atentados a jerarcas del partido y a funcionarios; en 1936 se criminaliz a quienes sacasen bienes del pas o los mantuviesen fuera; en el mismo ao se penaron las relaciones sexuales y los matrimonios interraciales; se diferenciaron las penas de muerte: fusilamiento para n litares, decapitacin con hacha para delincuentes comunes y horca (infamante) para los delitos polticos, que eran juzgados por tribunales especiales (el tribunal del pueblo establecido en 1934). En 1933 se introdujo la esterilizacin como medida de seguridad y la castracin para algunos delitos sexuales. En 1935 se elimin el principio de legalidad con la consagracin legal de la analoga en el artculo 2 del StGB por el siguiente texto: Es punible el que comete un acto declarado punible por la ley o que, conforme a la idea fundamental de una ley penal y al sano sentimiento del pueblo, merece ser punido. Si ninguna ley penal es directamente aplicable al acto, el acto se pena conforme a la ley en que se aplique ms ajustadamente a la idea fundamental,5. 5. El sano sentimiento del pueblo garantiz la irracionalidad de esta legislacin y la dictadura de la costumbre: Michaelis afirmaba que superando la escisin del derecho, la moral y la costumbre, se restablece el carcter de la ley como fuente del derecho pero en el contexto de las expresiones vitales del pueblo 1060. Se teoriz como criterio decisivo en la determinacin de los lmites de la legtima defensa, del estado de necesidad y del error de derecho. Si bien los tribunales no hicieron uso desmesurado de este pseudoconcepto en cuanto a la tipicidad, no puede decirse lo mismo en lo que hace a otros estratos analticos del delito, en que la remisin a pautas ticas fue un fcil expediente. Los elementos discursivos que manipul el nazismo para fundar su increble crueldad, fueron en especial los sealados como antimodernistas, pero el comportamiento de idelogos hegelianos, neokantiamos y hasta existencialistas, que funcionalizaron sus ideologas a la medida de la dictadura nazi, es suficiente demostracin de la adecuacin del saber al poder. La escuela penal nazi propiamente dicha fue la llamada escuela de Kiel, cuyas cabezas fueron Friedrich Schaffstein y Georg Dahm 11, que apelaban a un intuicionismo totalista y repudiaban las categoras dogmticas.

" Schmitt. Sobre el parlamentarismo. 1059 Schmitt, Teora de la Constitucin. Cit. por Rthers, Enartetes Recht. p. 26. Acerca del origen y las fuentes, Bonnard, El Derecho v el Estado en la Doctrina Nacional-Socialista, p. 19 y ss.

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Contra sta se defendieron algunos dogmticos, tratando de demostrar que sus construcciones podan ser ms funcionales a la legislacin nazi 1061. 6. El derecho penal nazista no fue especialmente orientado a la represin poltica, que encomend a un tribunal especial1062, sino que, demaggicamente, se orient contra los delincuentes comunes, con la consigna Erst: Keine Strafe ohne Gesetz! Jetzt: Kein Verbrechen ohne Strafe! (Antes, ninguna pena sin ley; ahora, ningn delito sin pena) 1063, a cuyo amparo estableci acentuadas restricciones a la condenacin y a la libertad condicionales, respecto de los considerados delincuentes habituales comunes, en respuesta a reclamos frente al aumento de criminalidad en la crisis de postguerra1064, hasta que, en base a la negacin expresa de cualquier pretensin de derecho personal oponible al estado 1065, lleg a configurar un derecho penal de peligro abstracto ilimitado, al que se quiso poner algn lmite mediante el dolo de peligro 1066. No conforme con ello, termin cancelando prcticamente la diferencia entre penas y medidas, en base a la legitimacin de ambas por la va de la prevencin general positiva. Con admirable transparencia, Klee, al ponderar la ley del 24 de noviembre de 1933 contra delincuentes habituales y las medidas de seguridad consiguientes, complementaba la teora de la prevencin general negativa con la prevencin general positiva, sosteniendo que la pena tiene por funcin devolver la confianza. Consideraba que las penas y las medidas no estn alejadas, puesto que ambas tienen por objeto la conservacin de la seguridad. Afirmaba que todo crimen grave despierta en la comunidad el reclamo de expiacin, pero, en realidad, esta demanda tiene su raz en la pulsin de seguridad y, en este sentido, del restablecimiento de la conciencia (sacudida por el hecho) de vivir en un orden jurdico que garantiza la paz y la seguridad1067. Consideraba que la diferenciacin entre pena y medida de seguridad era slo el producto de la idea libera! del estado de derecho, de la Ilustracin y de la Revolucin Francesa, por lo cual la pena indeterminada produce seguridad, porque la gente siente que tiene un efecto preventivo muy fuerte1068 (o sea, que no produce miedo en los que no han delinquido, sino que stos se sienten seguros porque creen que produce miedo en los que piensan delinquir). Sostena, por lo tanto, la tesis de una pena nica de seguridad, idea que, segn este autor, vena de antiguo en los proyectos alemanes 1069. En rigor, fue el primero en proporcionar la ms clara conceptuacin de la prevencin general positiva en versin funcionalista. 1070 7. Pasado este totalitarismo, mucho se ha dicho acerca de la adhesin de penalistas al mismo . El anlisis particularizado del fenmeno pertenece a la historia, pero en general interesa destacar que la brutalidad del poder no haba dejado espacio para el disenso, de modo que es imposible encontrar penalistas crticos o disidentes. Estos deban optar entre desaparecer (exilio, muerte o retiro de la actividad), plegarse al rgimen en forma activa o creadora (devenir sus idelogos penales)1071 u ocultarse, encerrndose en una suerte de tecnologa ms o menos asptica, positivista y acrtica que, en definitiva, tambin era funcional al sistema autoritario1072. Este ocultamiento (actitud mayoritaria) fue favorecido por el efecto de las corrientes del pensamiento penal que haban asumido actitudes tecnocrticas, como el neokantismo. En lneas generales, el refugio tecnolgico suele defenderse

1061 Por todos, Mezger. en ZStW. 1938. p. 675 y ss. Las crticas de Muoz Conde en Edmund Mezger; en "Revista Penal", 2002, 9, p. 42 y ss., y en "Doxa", 15-16, II, 1994. p. 1033 y ss. 1062 Sobre ello, Schimmler, Recht ohne Gerechtigkeit. 1063 Heft 31 del Juristische Wochenschirft de 1934 (Cfr. Rithers, Bernd, Entartetes Recht, p. 20). 1064 Schreiber, en "Recht und Justiz im Drittem Reich", p. 151. 1065 Es brutal la afirmacin de un "constitucionalista" del nazismo: En particular los derechos a la libertad de los individuos no son compatibles con los principios del derecho vlkisch. No hay ninguna libertad personal del individuo, preestalal ni paraestatal, que el estado deba respetar (Huber, Verfassung, p. 213). 1066 Cfr. Herzog, Gesellschaftliche Unsicherlieit, p. 21; Rab, Gefahrdungsvorsatz. 1067 Klee, en "Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie", 27, 1934-1935 , p. 487. 1068 Idem, p. 498. 1069 Idem, p. 492. 1070 Por ej., Mller, Furchtbare Juristen. 2S Se ha observado que el clima universitario en que se desarroll el nazismo fue condicionado por una mezcla de tendencias vlkisch, de bsqueda de carrera y de miedo (Ruthers, Entartetes Recht, p. 20). constitucional, de modo que el normativismo hueco y formal fue barrido por un derecho natural degradado y torpe, cuyo mximo exponente fue Cari Schmitt (Cfr. Rthers, Entrteles Recht. p. 27). Sobre el Fhrerprinzip, Bonnard, El Derecho y el Estado en la Doctrina Nacional-Socialista, p. 164.

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23. Modernidad y antimodernidad

argumentando que evit males mayores, lo que en parte es verdad. El miedo oper tambin sobre los penalistas -aun inconscientemente- y cabe pensar que entre el ocultamiento tecnocrtico y la adhesin activa, en algunos casos fue motor determinante de oscilaciones notorias. Estas aclaraciones son necesarias, porque de lo contrario puede calificarse por igual a todos los discursos, sin distinguir los de adhesin activa, que seran el verdadero penalismo totalitario, de la pluralidad de discursos de ocultamiento, que no merecen esa calificacin, por funcionales que en ltimo anlisis hayan sido y sin abrir juicio tico sobre sus autores.
8. La ideologa antimoderna, anteriora! nazismo, extendi sus efectos despus de ste y retorna espordicamente al poder. Una de sus ms crueles manifestaciones polticas claras es la ideologade seguridad nacional, asumidapor mltiples estados de polica en la periferia del poder mundial. Trada a Amrica por autores franceses, que la enunciaron con motivo de la guerra argelina en los aos cincuenta, y difundida en los ejrcitos de la regin, es exagerado llamarla ideologa, debido a su extraordinaria pobreza de contenido terico1073. Fue una tesis simplista que alucinaba un estado de guerra total y permanente que comprometa a todo el planeta. De all que sacrificase todo en esa guerra, hasta aniquilar al comunismo, motivo de la emergencia de turno. Los estados policiales se reservaban la funcin de determinar quin era en cada caso el enemigo, en clara tradicin schmittiana. Se vala de la militarizacin de toda la sociedad, en la que los humanos y sus derechos se subordinaban al objetivo primario de defensa del modelo occidental de estado, aunque para ello montasen un estado de polica que era su negacin, con una dictadura arbitraria, que Schmitt hubiese calificado de comisaria1074. Al amparo de esta ideologa surgieron estados de emergencia, estatutos de seguridad1075, organismos y agencias polticas defacto en reemplazo de los de jure y de la representacin popular, tribunales especiales, penas impuestas por laadministracin, cuerpos y grupos de exterminio. El poder punitivo se ejerci a travs de tres sistemas penales: (a) el formal; (b) el administrativo, mediante prisiones dispuestas porel ejecutivo; y (c) el subterrneo, mediante homicidios, secuestros, torturas, campos de concentracin y desaparicin de personas, al margen de toda legalidad. 9. Como cualquier delito-y no slo el poltico- pona en peligro la unidad del frente interno en la guerra alucinada, todo delincuente era considerado una suerte de traidor a la patria de segundo grado. La seguridad nacional se vali de argumentos contradictorios, pero que se pueden identificar con facilidad: la guerra exiga el sacrificio de 1 ibertades en beneficio del orden, porque se trata de una situacin extraordinaria de necesidad (el verdadero poder poltico de Schmitt); sin embargo no aplicaba el derecho de guerra, porque la que alucinaba no era la tradicional (el justus hostis de Schmitt), por lo cual no reconoca los lmites impuestos por los convenios de Ginebra y porel derecho de gentes en general (el argumento lo proporcionaban los franceses de Argelia); al delito comn le impona las ms severas penas, ante la necesidad de reforzar al mximo el frente interno (ecos de Durkheim); el delincuente comn era considerado el enemigo interno, del mismo modo que el soldado extranjero era el enemigo exterior en la guerra (argumento que se remonta a Garofalo); en cualquier caso haba que retribuir el mal del delito, haya o no necesidad o peligrosidad, porque era necesario por s mismo (retribucionismo nacional idealista). 10. Como se deduce de su discurso, ms que una teora fue una amalgama de elementos heterogneos y arbitrarios en su combinacin, siempre usados para la represin ilimitada en pos de un modelo de estado de polica horripilante pero poco original, en la cual se percibe un neto predominio de componentes discursivos premodernos y antimodernos. Los pocos balbuceos tericos en derecho penal fueron harto rudimentarios1076 y las razones de las sentencias de sus tribunales eran inorgnicas y apelaban a cualquier discurso que permitiese fundar una decisin arbitraria, de un modo que resiste todo
anlisis razonable.

III. Estados de polica revolucionarios 1. En tanto que los estados policiales antimodernos pretenden saber cmo el deber ser se deriva del ser, hubo desarrollos discursivos a partir de la modernidad, llevados a cabo por visionarios, que pretendieron tener la certeza respecto de cmo deba acelerarse la dinmica del ser para que llegue a ser lo que debe ser. Se trat de pretensiones de forzar el ser hacia el deber ser; su certeza absoluta acerca del camino de la humanidad y el destino de la sociedad, les permiti sacrificar todo en funcin de alcanzar las metas lo antes posible. Estos discursos visionarios se adaptaron a transformaciones rpidas del poder; toda revolucin o pretensin de revolucin adopt en definitiva un discurso de

1073

Sobre ella, Comblin, Le pouvoir militaire; Equipo SELADOC, Iglesia y seguridad nacional; Montealegre, La seguridad del estado. 1074 Aunque en realidad, quiz constitua una nueva forma, extraa a las dos que este autor analiza (Schmitt, La dictadura). 1075 Sobre stos, Tocora, Poltica criminal, p. 175; Camargo, Derechos Humanos, p. 91 y ss. 1076 Bayardo Bengoa, Proteccin penal de ta Nacite, Domnguez, La nueva guerra y el nuevo derecho. 1076 Cfr. Supra 21.1.

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certeza absoluta respecto del sentido de la historia. Dos fenmenos polticos completamente diferentes, como fueron el fascismo italiano y el stalinismo sovitico, se movieron con este parmetro discursivo, dando lugar a sus respectivos estados policiales. 2. Si bien las races ideolgicas del fascismo son mltiples y en la actualidad es insostenible la afirmacin de que careci de ideologa, el penalismo del estado fascista de la llamada revolucin fascista- se nutri con elementos del positivismo y del neoidealismo, en especial de Giovanni Gentile (1875-1944) 34. El neoidealismo es una derivacin del hegelianismo, que haba entrado a Italia por Npoles en el siglo XIX, como ideologa que reforzaba al estado en la etapa inmediata posterior a la Unidad, en que necesitaba una fuerte legitimacin, para oponerla a la Iglesia en el largo conflicto con el Vaticano. En cierto sentido pareci producirse un armisticio entre el neoidealismo y el positivismo e incluso Ferri intent distanciar el pensamiento penal del filosfico1077. Para Gentile toda accin era pensamiento y todo pensamiento era accin, de modo que no hay accin que en alguna medida no sea libre, aunque la libertad absoluta slo sea divina. Los humanos, pues, realizan acciones ms o menos libres. Ello permite legitimar las penas retributivas (cuando las acciones son predominantemente libres) y las medidas neutralizantes (cuando stas son poco libres), reservando para las que se hallan entre ambos extremos una yuxtaposicin de penas retributivas y medidas neutralizantes (doppio binario). Gentile fue un terico del estado totalitario, pues entenda que el estado era humanidad del hombre y, por ende, deba contener todo lo que hace al hombre, incluyendo la religin nacional. Dado que su teora del conocimiento era casi solipsista, no poda asignar valor alguno al dilogo; por otra parte, si todo pensamiento es accin, el pensamiento pasa a ser una materia controlable por el estado. De cualquier modo, su pensamiento no pasa al derecho penal sin notorias contaminaciones positivistas y algunos acentos de racismo, aunque sin alcanzar el grado de delirio nazista1078.

1077 1078

Ferri, en "Rev. Penal Argentina", IV, 1924, p. 5 y ss.; tambin, en "Difese penali e studi di Giurisprudenza". 111. Una exploracin en, lsrael-Nastasi, Scienza e razza.

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3. Este estado totalitario est caracterizado en la Proluzione al cdigo penal de 1930, en que se sostiene una concepcin antropomrfica que representa a todas las generaciones, pasadas, presentes y futuras, y que por ello adquiere una existencia separada del conjunto de sus habitantes, con vida y necesidades propias, a las que deben sacrificarse las de cualquiera de sus parcialidades, puesto que stas son transitorias, por oposicin a las estatales, que son permanentes 1079. Esa idea antropomrfica de estado no distaba mucho de la sostenida por Comte en sus obras ms esotricas, como el Sistema de poltica positiva, donde divinizaba la historia. 4. El cdigo de 1930 o Cdice Rocco fue el gran monumento penal del fascismo. El derecho penal fascista, que en l plasm su ideologa, se caracterizaba por asignarse la finalidad de proteger al estado, establecer gravsimas penas para los delitos polticos, proteger al partido nico y apelar ampliamente a la prevencin policial mediante la intimidacin. La circunstancia de que la pena se oriente a la proteccin del estado obedece a que, en esta ideologa, es el estado el que lleva adelante a la nacin (inversamente al nazismo)3S. La tutela del estado requiere una definicin del delito poltico atendiendo a la motivacin, pero no para privilegiarlo (como en el derecho penal liberal) sino para calificarlo. La confusin entre delitos contra la existencia del estado y contra el gobierno se impona: era delito contra la personalidad del estado la injuria al honor o prestigio del jefe de gobierno (art. 282). Estos delitos eran sometidos a una jurisdiccin especial (el tribunal especial para la defensa del estado, creado en 1926 y compuesto por oficiales superiores de la miliziafascista y altos magistrados judiciales). Se tipificaban delitos que son criminalizados en cualquier cdigo pero con sentido particularmente autoritario, como la violacin, considerada delito contra la moralidad pblica y las buenas costumbres y no un delito contra la libertad sexual; la moralidad sexual no es un sentimiento de recato, sino un elemento de la nacionalidad, un valor del organismo social. El aborto no era un delito contra la persona, sino contra la sanidad y la integridad de la estirpe, como bien jurdico de la nacin: pasa a primer trmino el inters demogrfico del estado, como lo demuestra su tipificacin conjunta con la produccin de la propia impotencia generandi, de la propaganda neomalthusiana y del contagio venreo. Algo anlogo suceda con los delitos contra la religin, donde se pena la blasfemia: la incriminacin no se fundaba en la libertad de cultos sino en la agresin al estado mediante el ataque a su religin, al punto de que la pena se disminuye cuando se comete contra un culto diferente de la religin del estado. Adems, el cdice Rocco extiende desmesuradamente la punibilidad: no distingue entre actos preparatorios y de tentativa; impone medidas de seguridad a los complotados sin que se inicie la ejecucin del hecho; equipara los actos de todos los concurrentes. No conforme, agrava las penas so pretexto de medidas de seguridad indeterminadas para los delincuentes habituales, profesionales o por tendencia. Por supuesto, estableca la pena de muerte para los delitos contra el estado y para algunos delitos contra las personas. En su momento fue elogiado por los reaccionarios de toda Europa y despert admiracin en Amrica Latina 39. 5. El penalismo terico italiano se hall ante una racionalizacin de la que no tena escapatoria. Frente a un embate ideolgico con tan formidable arsenal, unos se ampararon en el tecnicismo jurdico, que a este efecto fue el equivalente italiano del neokantismo 40; otros se plegaron directamente a la ideologa dominante. El cdigo de Rocco permanece vigente, aunque en las ltimas dcadas fue reformado en varias oportunidades, a impulso de la Corte Constitucional, que fue declarando sus disposiciones incompatibles con la Constitucin de la Repblica. Su irracional sistema de penas y medidas fue compensado con la legislacin penal ejecutiva que, en la prctica, las reduce notoriamente. 6. El control social punitivo en la Unin Sovitica se enmarc en la dictadura establecida desde 1917 y a la que impusieron su sello personal primero Lenin y luego
A ello se debi su menor grado de racismo. No obstante, pueden verse los intentos antisemitas de ios autores recopilados en Orano, Inchiesta sulla razza. * Supra 17. *' v. Maggiore, Arturo Rocco', Af'talin, La escuela penal tcnico-jurdica.

/7 Rocco. Reiaz.ione aI Re.

IV. Estados de derecho amenazados

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Stalin, cuyo objetivo declarado era la eliminacin de los valores no proletarios 1080. E l discurso predominante fue marxista, aunque en versin de Engels, acentuadamente positivista 1081, que en algunos momentos deriv en abierto positivismo peligrosist, completamente extrao al marxismo, del que slo tomaba componentes discursivos autoritarios que cerraban el debate. En cierto sentido, a travs de la negacin del racismo tradicional, la ideologa sovitica lleg a un nuevo racismo (racismo condicionado): fue dogma de la biologa sovitica la transmisin de los caracteres adquiridos1082, lo que permitira a la sociedad sovitica erradicar el delito al corregir los caracteres criminales transmitidos por la sociedad capitalista. 7. El control punitivo fue de ferocidad superior al fascismo y comparable al nazismo. En los primeros tiempos los
jueces podan apelar a su conciencia socialista, sobre labase de unas directivas legales muy difusas (los Principios de 1919); se cre la Tclieka (polica y tribunal poltico); y en 1922 se sancion el primer cdigo penal, que estableca expresamente que la funcin de la punicin era la defensa del estado de campesinos y obreros durante el perodo de transicin al comunismo, criterio que reiteraron todos los cdigos posteriores. Se eliminaba la palabrapena (positivismo ferriano) y los juzgadores quedaban en libertad para construir analgicamente los tipos penales conforme a su conciencia socialista. En 1924 se sancionaron nuevos Principios, que clasificaban los delitos en graves (cometidos contra el estado), para los cuales slo fijaba mnimos, y ms leves (contra las personas), para los que estableca slo mximos; prodigaba la suprema medida de defensa social, eufemismo con el que designaba la pena de muerte. Conforme a los Principios se elabor el cdigo ruso de 1926, cuyo art. 6 dispona: Se considera socialmente peligrosa toda accin u omisin dirigida contra el rgimen sovitico o que importe atentado al orden jurdico establecido por el poder obrero y campesino para el perodo de transicin al orden comunista. El art. 7o sancionaba a las personas que no cometan delito pero que eran peligrosas por su vinculacin a un medio peligroso o por su pasado. El art. 16 estableca que si el acto era socialmente peligroso y no estaba tipificado, se penaba conforme a los actos previstos de naturaleza ms semejante. Por el mismo tiempo se elaboraba el famoso proyecto Krylenko, que careca de parte especial y que en buena medida se nutra de las ideas del proyecto Ferri de 19211083. El curso de los acontecimientos polticos llev a Stalin a concentrar su dictadura personal en una poltica de industrializacin acelerada, para lo cual encamin el control punitivo hacia la eliminacin inexorable de todo lo que pudiera perturbar su objeti vo econmico. Krylenko y los viejos bolcheviques leninistas ftieron raleados, acusados de trotskystas1084. Los delitos polticos fueron juzgados por comisiones especiales que sobrevivieron hasta 1956, al igual que la analoga1085.

8. Las alternativas del control punitivo de esta poca son claras: en un primer momento se desbarat ta estructura econmica de produccin y distribucin zarista, se desurbaniz la poblacin y tuvo lugar un comunismo de guerra que demandaba arbitrariedad penal y polica fuerte, para evitar la catstrofe total en medio de la formidable hambruna producida por la guerra internacional seguida por la guerra civil. Luego se produjo un retiro tctico del estatismo econmico (vuelta a formas elementales de iniciativa privada) que alcanz su apogeo hacia 1925, requiriendo un mnimo de garantas de estabilidad para la pequea industria, que no proporcionaba el proyecto de Krylenko: fue la nueva poltica econmica (NPP)1086. Sobre el final de sta se produjo un nuevo avance de la centralizacin econmica. El pensador ms importante de esta poca fue Eugenij B. Pasukanis, quien atribua al derecho el carcter de fenmeno propio de la sociedad capitalista, determinado por sus relaciones de cambio-valor, que ira desapareciendo a medida que predominasen las relaciones de solidaridad socialista1087. Pasukanis y su desvaloracin del derecho chocaron frontalmente con la fuerte centralizacin de Stalin, cuya voz penal fue el fiscal Vysinskij, encargado de las purgas de 1936, en las que desapareci el mismo Pasukanis.

Graven, Le Droit Pnal sovitique. Cfr. Bochenski, El materialismo dialctico, p. 69. 1082 Era la tesis de Lamarck, sostenida por Lyssenko (Cfr. Rostand, p. 52). 1083 Sobre esta evolucin, Napolitano, en "Giustizia Penale", 1932, p. 1065 y ss.; Perris, en "Scuola Positiva". 1931. Puede verse la trad. italiana del Proyecto Krylenko en "Giustizia Penale", 1932. p. 1769 y ss.;de Krylenko, Die Kruninalpolitik der Sowjetmacht (La politique des Soviets en matire criminelle). 1084 Cfr. Maurach, en "Z. f. osteuropaisches Recht", 1937, fase. 12, p. 737. Muchos aos despus fue reivindicado como uno de los "destacados jurisconsultos soviticos" (Tereblov, p. 33). 1085 Sobre la analoga sovitica, Anossov, en "Giustizia penale", 1934, p. 171 y ss.; del mismo, 1935, p. 201 y ss.; Escobedo, en la misma, 1934, p. 189 y ss. 1086 Cfr. Nove. Historia econmica; Boffa, Storia deU'Unione Sovitica, p. 479 y ss. 4S Pasukanis, en Guastini, "Marxismo e teoria del diritto. Antologa di scritti giuridici": Poulantzas, Hegemona y dominacin en el estado moderno, p. 135 y ss.; Cerroni, Stucka-Pasukanis-Vysinskij- Strogovic.
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9. Despus del XXo Congreso en 1956 se inici un nuevo perodo en la legislacin penal sovitica, inaugurado por los Principios de Legislacin Penal de 1958, con los que desaparecieron los tribunales especiales y la analoga. En 1960 la Repblica Rusa sancion su cdigo penal, que sirvi de modelo a las restantes. En alguna ocasin se aplic retroactivamente la ley penal, a ttulo de excepcin autorizada por el Soviet Supremo 1088. El marxismo-leninismo institucionalizado de la Unin Sovitica se haba convertido en una superestructura ideolgica, siendo el partido la mxima autoridad cientfica y filosfica y, por ende, tambin jurdica1089. Siguiendo el mtodo platnico de establecer lo que es a partir de lo que an no es, los soviticos se basaban en el deber ser de la sociedad sin clases, en la que el delito desaparecera. Como en los largos aos de dictadura el delito no haba desaparecido, no podan admitir que su propia estructura social generaba formas diferentes de delincuencia, sino que afirmaban dogmticamente que el delito era una supervivencia capitalista, que en el sistema sovitico no haba elementos delictgenos y que toda afirmacin en contrario era una calumniosa invencin 1090. 10. El acercamiento sovitico a los principios del estado de derecho, operado a partir de 1958-1960, fue explicado ideolgicamente sosteniendo que la Unin Sovitica estaba madura para iniciar la etapa del comunismo, en que comenzara la paulatina desaparicin del estado por haber cesado la lucha de clases. De cualquier manera, su sistema de penas segua remitiendo al de La Repblica platnica: reconoca el carcter retributivo de la pena (la pena no es slo castigo, se deca en los Principios de 1958). De all en ms la poltica penal sovitica se manej con el principio leninista que combinaba la coercin con la persuasin: era tomado de Platn, que sostena que el reo deba ser tratado con la ltima, salvo que no respondiese a ella, en cuyo caso deba ser eliminado. Siguiendo este criterio el derecho penal sovitico afirmaba que no poda prolongarse la prisin si no cumpla cometido reeducador. 11. La teora del delito sovitica no se distingua mucho de la sostenida por von Liszt; su concepto material de delito se fundaba en la peligrosidad social1091; la justificacin sociolgica de la inimputabilidad resida en que el inimputable viva fuera de las relaciones, no participaba en la lucha de clases 1092, lo que se acercaba al concepto de comunidad jurdica y partcipe del derecho del hegelianismo y, en general, de todo el idealismo normativista. En definitiva, la doctrina penal sovitica, al igual que la fascista, se nutri de positivismo e idealismo. IV. Estados de derecho amenazados: a) Ficciones de modernidad consumada en el neokantismo y en el ontologismo 1. Desde el hegelianismo de derecha se abre paso la tendencia a considerar el proyecto de modernidad como algo realizado o consumado, es decir, a desconocer la disparidad entre el estado de derecho como proyecto y la realidad, lo que equivale a anular la dialctica propia de todo estado de derecho histrico o real: al cancelar la tensin entre el estado de polica que permanece en el interior de todo estado de derecho real y el proyecto de estado de derecho ideal, se cierra toda posibilidad de apelar a la realizacin progresiva como principio regulativo, al tiempo que desaparece directamente el estado de derecho real, reemplazado por una ficcin que, en ocasiones, resulta indignante. Con muy diferentes recursos metdicos, a lo largo del siglo XX han pro- liferado teoras que identificaron el ser con lo que debe ser, en la mayora de los casos sin plantear el problema en esos trminos, sino dndolo por saldado como presupuesto de las mismas (dogma implcito) o evitando su tratamiento (dogma por elusin). En definitiva, se trata de la negacin de los defectos de los estados de derecho reales, construyendo una teora del derecho penal como si esos defectos no existiesen y el estado real fuese anlogo al ideal, que, por otra parte, nadie puede afirmar que sea enteramente realizable: ponen en serio peligro los estados de derecho reales, desde que establecen la racionalidad de sus propuestas

Napolitano, II nuovo Cdice Penale Sovitico; Ancel, La reforme pnal sovitique. Cfr. Blakeley, p. 91 y ss. De este modo fue considerado el trabajo de Maurach, en "sterreichische Osthefte". 5, 1960. Sobre la escuela positivista y el modelo sovitico, como doctrinas teraputicas de la defensa social, Ferrajoli. Diritto e ragione, p. 266. -1' Puede verse su desarrollo en Zdravomslov-Schneider-Klina-Rashkvskaia.
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a partir de una ficcin de estado ideal, sea porque lo dan por realizado, porque no se plantean su realizacin o porque, renunciando al ideal, dan por ideal lo existente. 2. El positivismo peligrosista, como refugio seguro en que cada cosa se hallaba en su lugar en un universo jerarquizado por la biologa, entr en crisis y provoc un repliegue de los penalistas para salvar la legitimidad del poder punitivo, hasta hallar un muro de contencin para la invasin de una realidad que no podan neutralizar discursivamente. El discurso tena como funcin legitimar, no conoca el control de constitucionalidad, y su meta era proporcionar modelos decisorios a los tribunales en medio de un caos valorativo acelerado desde la gran guerra (1914-1918). El muro contentivo fue la ley, tratando de hallar un mtodo de interpretacin que fuese a la vez tcnico y presentable como ideolgicamente asptico. El mayor desarrollo de esta tendencia tuvo lugar en Alemania, con la adopcin del neokantismo, que dio un gran impulso a la elaboracin dogmtica del derecho penal. Su singular xito se debi a su formidable idoneidad para los fines buscados: su meticulosa separacin entre el universo jurdico y el real le permiti mantener gran parte del paradigma positivista criminolgico y, al mismo tiempo, desarrollar un positivismo legal, haciendo caso omiso de los datos sociales y manteniendo a la criminologa en posicin subordinada, neutralizando cualquier informacin social molesta a travs de una arbitraria seleccin de datos de la realidad: los datos que perturbaban eran remitidos a la ciencia natural, los que se acomodaban se incorporaban al discurso como ciencia jurdica, y toda pretensin de incorporar los datos molestos a la cienciajurdica era estigmatizada como reduccionismo. Retomaba lo peor del idealismo para salvar el positivismo, en una tradicin que conserva vigencia hasta el presente. 3. Las cosas en s, que para Kant eran inaccesibles, porque todo se conoce en tiempo y espacio (Crtica de la razn pura), para los neokantianos no existan: se puede discutir la condicin idealista de la filosofa kantiana, pero no cabe duda que la neokantiana lo fue. Los neokantianos se dividieron en varias escuelas, con diferentes grados de idealismo1093. Para la llamada escuela de Morburg (en la que puede contarse a Kelsen), el mtodo crea el objeto, con lo que sus construcciones y su metafsica se agotan en lgica metdica. Esta vertiente no tuvo repercusin penal; en sus manifestaciones ms radicalizadas se tocaba con una corriente antimetafsica de la poca: el neopositivismo o positivismo lgico (Crculo de Viena), que negaba al derecho el carcter de ciencia, pues era cerradamente fisicalista (slo es cientfico lo que responde al modelo de esa ciencia)1094. El impacto penal del neokantismo fue a travs de la llamada escuela de Badn, que en lugar de seguir el camino de la Crtica de la razn pura sigui el de la praktische Vernunft, concluyendo en que los valores crean y ordenan los entes que valoran. La realidad sera una especie de caos al que no se podra penetrar sino por medio de los valores. De esta manera, el valor no se limita a agregar un dato a un ente sino que permite el acceso al ente mismo. Se trata de un ingenioso recurso para aceptar todas las consecuencias de la creacin valorativa del ente sin afirmar que el valor crea el ente. Esta caracterstica de todo el saber en que interviene el valor le permite una divisin tajante entre las ciencias de la cultura o del espritu (Geistes- o Kulturwisssenchaften) y las ciencias naturales (Natunvissenschaften), que slo aparentemente pueden ocuparse del mismo objeto, porque en realidad el objeto visto a travs del valor no sera el mismo de las ciencias naturales. Esto les permiti enfocar al delito naturalmente (positivismo) por la criminologa y valorativa o normativamente (idealismo) por el derecho penal. El derecho penal exclua de su discurso los datos perturbadores de la realidad; la criminologa tambin los exclua (especialmente el sistema penal) porque el derecho penal le limitaba su horizonte. Pero esto no evitaba la contradiccin interna insalvable: una ciencia natural que estaba delimitada por una ciencia valorativa. Era el precio que deba pagar para

Sobre la filosofa jurdica neokantiana, Recasens Siches. Panorama, T. I, p. 223 y ss.: Hernndez Marn. Historia de ta filosofa contempornea, p. 209 y ss. 1094 Varios trabajos de la recopilacin de Ayer, E! positivismo lgico.

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evitar que la criminologa se interrogase sobre la naturaleza del poder que le impona sus lmites desde el derecho penal 1095'\ 4. Dentro del neokantismo de Badn o sudoccidental, se distinguieron dos penalistas de nota: Max Ernst
Mayer (1875-1924) y Gustav Radbruch (1878-1949). (a) Para M. E. Mayer la cultura no era ni pura realidad ni puro valor sino combinacin de ambos: cultura es el valor devenido realidad y la realidacldevenida valor. De all que rechazase la teora de las normas de Binding y la reemplazase por las normas de cultura (Kulturnormen), segn la cual el delito era la contradiccin con las normas de cultura reconocidas por el estado. La antijuridicidad pasaba a ser un concepto material: no era el choque con la ley sino con la norma de cultura recogida por la ley. Por esta va se acercaba al positivismo de von Liszt, para quien la antijuridicidad era la daosidad social, es decir, un concepto material pero con criterio ms impreciso1096. (b) Radbruch, por su parte, fue el artfice de la teora de la creacin de la conducta por el derecho. Llegando al positivismo jurdico por va del neokantismo sudoccidental, afirmaba que el juez deba hacer un sacrificium intelectualis, con lo que llegaba casi a identificar poder con derecho1097. Pasada la segunda guerra, en sus ltimos aos dio un violento giro (Kehre) contra el positivismo jurdico as entendido, por completo ajeno al neokantismo1098. En su dramtica denuncia de ste, en 1945, afirm que haba dejado indefensos a los juristas y al pueblo contra leyes arbitrarias, crueles y criminales.

5. La arbitraria seleccin de datos de la realidad permiti al neokantismo legitimar el poder punitivo por medio de la prevencin general, de la especial o de ambas, apelar a penas y medidas, distinguirlas artificialmente, aceptar la doble va o el sistema vicariante o ambos, etc., toda vez que las disposiciones legales eran tomadas como datos de la realidad e incorporadas al discurso como tales. Nada impeda a los neokantianos crear nuevos conceptos cuando eran necesarios para explicar la ley ni construir conceptos jurdicos como falsete de cualquier dato de la realidad, con lo cual podan cambiar el mundo a la medida de las necesidades legitimantes. La construccin ms acabada del derecho penal neokantiano fue la de Edmund Mezger (1885-1962), que nutri una amplia etapa del derecho penal, desde la crisis del sistema de Liszt-Beling hasta pasada la mitad del siglo XX 6. El positivismo legal reconoca en Alemania el antecedente de Binding 1099, quien no se ocupaba de la legitimacin del poder punitivo porque presupona un estado racional como herencia idealista, pero era su oponente -Liszt- quien, desde el positivismo criminolgico, se encargaba de la legitimacin. Cuando la legitimacin de Liszt se hizo insostenible y el estado racional idealista de Binding fue reemplazado por la irracionalidad brutal del ejercicio real del poder, apareci un nuevo positivismo, diferente al de Binding, porque el mtodo del neokantismo permite, cuando el estado no es racional, que se acomoden los conceptos para que lo parezca. 6. El muro de contencin neokantiano que en Alemania protega al poder punitivo de una filosofa que ya no era positivista y de una fsica que ya no era mecanicista, como tambin de una creciente convulsin poltica con vrtigo ideolgico (del imperio guillermino a Weimar y de sta al nazismo), tuvo su equivalente funcional italiano con la autodenominado escuela tcnico-jurdica enunciada por Arturo Rocco en 1910. As como el neokantismo renunciaba al presupuesto del estado racional de Binding, el tecnicismo jurdico italiano rechazaba el planteamiento filosfico liberal de Carrara y se quedaba slo con su aparato sistemtico, combinado con ideas polticas autoritarias. Uno de sus mximos exponentes fue Vincenzo Manzini, que desarroll un verdadero odio hacia la filosofa 1100. Ambos movimientos son explicados como males menores frente a las pretensiones de esos estados de polica, lo que es parcialmente cierto, dado que evit una politizacin grosera de todo el discurso penal al estilo de la Kielerschule, y permiti resistir la analoga en Italia. Pero tambin es cierto que en sus odres vacos no entr ciencia pura, sino que dieron forma a decisiones polticas funcionales.

-vi El ocultamiento de las contradicciones llev a afirmar que era la ideologa de la seguridad contra los peligros del socialismo (Lukacs, El asalto a la razn, p. 329). ,7 Mayer, M.E.. Reciusnormen und Kulturnormen; del mismo. Lehrbuch; tambin, Filosofa del derecho. 1097 Radbruch, Rechtsphilosophie, p. 182. i 59 Radbruch, Fiinf Minuten Rechtsphilosophie; Gerechtigkeit und Gnade; Gesetzliehes und bergesetziiches Recht. 1946, todos en su Rechtsphilosophie. Sobre este giro, Recasens Siches, Experiencia jurdica; Tjong. en "ARSP", 1970, p. 245 y ss. 1099 Supra 22. 1100 Manzini, Tratado, I, p. 10 y ss.

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Podra decirse que el neokantismo y tecnojuridicismo fueron interesantes discursos de burocracias acadmicas y judiciales, inteligentemente montados, con los que lograron establecer un statu quo de baja agresin con las agencias polticas autoritarias, preservando sus espacios institucionales. En modo alguno dieron lugar a un derecho penal del estado de derecho, pues fueron incapaces de defenderlo, no pudiendo sostenerse lo contrario slo porque sin ellos el derecho penal hubiese estado aun ms sometido al arbitrio de los respectivos estados policiales. De ser verdad esto ltimo, lo mximo que demuestra es que fue un mtodo coyunturalmente til. 7. En rigor, estos discursos, a la medida de la preservacin burocrtica de las agencias acadmicas y judiciales, fueron lo mximo que se poda pedir a los penalistas de su tiempo. Europa no conoca el control de constitucionalidad de las leyes, los tribunales constitucionales slo surgieron en la posguerra, los de entreguerras fueron parte de empresas polticas democrticas fracasadas (Austria, Checoslovaquia y Repblica Espaola), y los poderes judiciales eran napolenicos ^burocrticos y piramidales). No podan concebir ms que un estado de derecho legal y, por ello, era imposible que ofreciesen a los jueces soluciones de un estado de derecho constitucional, que no exista. El nico atisbo, inorgnico y escandaloso para su tiempo, haban sido, a fines del siglo XIX en Francia, las sentencias de Magnaud 1101. 8. En los primeros tiempos de posguerra comenzaron los esfuerzos de construccin y reconstruccin de los estados de derecho europeos, se procur una superacin del formalismo neokantiano y hubo un verdadero renacimiento de tendencias jusnaturalistas en Alemania 1102 , especialmente en la forma de pensamiento de la naturaleza de las cosas 1103 , y en Italia (particularmente el teleologismo de Giuseppe Bettiol)1104. Se trataba de hallar una metodologa que pusiese lmites al poder del legislador. En medio de todas estas tendencias del jusnaturalismo renacido hubo tambin una corriente que buscaba la solucin al problema a travs del objetivismo valorativo o tica material de Max Scheler (1874-1928) y Nicolai Hartmann (1882-1950)61. En el campo penal, la ms importante expresin cercana a esta tendencia, aunque por otra va1105, fue llevada a cabo por Hans Welzel (1905-1977), quien lo hizo de modo muy reelaborado y con componentes originales, que lo tradujeron en un jusnaturalismo mnimo 1106 conforme a su teora de las estructuras lgico-reales (sachlogischen Strukturen)1107, que puede sintetizarse de la siguiente manera: (a) El objeto desvalorado no es creado por la desvaloracin sino que es anterior a ella o bien existe con independencia de la misma; el derecho, cuando desvalora una accin no la crea, pues existe independientemente del desvalor jurdico, (b) La desvaloracin debe respetar la estructura del ente que desvalora, puesto que su desconocimiento la har recaer sobre un objeto distinto o en el vaco, (c) Estructuras lgico objetivas son, pues, las que vinculan al legislador con el ser de lo que desvalora, que est relacionado con l pero que no puede estar alterado, (d) Cuando desconoce una estructura de esta naturaleza, la legislacin es imperfecta, fragmentaria, pero no por ello invlida, porque la

v. Leyret. Les jugements du Prsidenl Magnaud. Cfr.. Landecho Velasco-Molina Blzqucz. Derecho penal espaol, p. 92. Sobre la naturaleza de las cosas, en su momento se produjo una impresionante bibliografa. Entre otros, adems del propio Radbruch, Maihofer, Recht und Sein; del mismo, Naturrecht ais Existenzrecht; Ballweg, Zu einer Lehre von der Natur der Sache; Fechner, Rechtsphilosophie; Schambeck, Der Begriff der "Natur der Sache"; Stratenwerth, Die rechtslheoretische Problem; Recasens Siches, Experiencia jurdica; Garzn Valds, Derecho y "Naturaleza de las cosas "; Kaufmann. A., Analogie und Natur der Sache; Baratta, en "Gedachtnisschrift f. G. Radbruch", p. 173 y ss.; del mismo, en "Fest. f. E. Wolf', p. 137 y ss.; Cerezo Mir. en "Rev. Gral. De Leg. y Jurisp.", Madrid, 1961, p. 72 y ss. 1104 Bettiol, Scritti Giuridici; Scritti Giuridici 1966-1980; Gli ultimi scritti 1980-1982 e la lezione di congedo 6.V.82; El problema penal. 1105 La procedencia de Hartmann la seal Engisch, en "Fest. f. Kohlrausch",p. 141 y ss., como tambin Wrtenberger, Die geistige Situation. p. 6. Welzel respondi (en El nuevo sistema, p. 12) que tanto Hartmann como l haban tomado la idea de Honigswald, Die Grundlagen. El recordado Tjong ha rastreado meticulosamente las fuentes sealadas por Welzel (Tjong, en "ARSP", 1968, p. 411 y ss.). m Baratta. en "An. Bib. di Filosofa del Diritto", 1968, p. 227 y ss. 1107 Sobre ellas, Welzel, Naturrecht undmaleriale Gerechtigkeit; el mismo, en "Fest. f. Niedermeyer"; tambin en "Fest. f. H. Henkel".
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valoracin sigue siendo tal aunque recaiga sobre un objeto diferente, (e) No obstante, habra un lmite en que ese desconocimiento invalidara directamente la norma: cuando lo que desconoce es la estructura del ser humano como persona (ente responsable). 9. Lo que se extrae de esta teora es una cierta limitacin de la potestad represiva penal, pero no puede hablarse de una concepcin jusnaturalista en sentido estricto, por lo cual se la ha caracterizado -no sin razn- como un derecho natural negativo, que sirve para indicar lo que no es derecho, pero en modo alguno pretende definir acabadamente cmo debe ser el derecho 1108 . Si bien las implicancias de una posicin tan moderada no podran tener ninguna significacin jusnaturalista en sentido idealista, Welzel excedi el marco en el manejo de la misma, al pretender que lo ntico es capaz de proporcionar un concepto jurdico y, especialmente, al asignarle al poder punitivo la funcin de tutelar una tica social mnima. Con esto Welzel infringa sus propias premisas, pues la derivacin ntica de los conceptos jurdicos minimizaba la intencionalidad poltica de la construccin, en tanto que el postulado de que la pena reforzaba el sentimiento tico de la sociedad, caa en una teora de prevencin general positiva1109, que no resistira la prueba de su sometimiento a una estructura lgico real. De lo que slo poda ser un lmite en la elaboracin conceptual, pretendi extraer o deducir los conceptos mismos. Durante treinta aos esta concepcin alternativa al derecho penal neokantiano domin un debate alemn que trascendi en mucho sus fronteras (finalismo-causalismo). De cualquier manera el debate no fue intil: hoy se conocen los graves riesgos de pretender que lo ntico puede imponernos conceptos, pero tambin se sabe que sus datos son un lmite que debe observarse en la construccin de los conceptos.

V. Estados de derecho amenazados: b) Ficcin de modernidad consumada en el funcionalismo sistmico


1. Desde la sociologa se desarroll un discurso que pronto pas a la criminologa y de all a la dogmtica jurdico-penal, hasta teir en sta buena parte del pensamiento penal postwelzeliano: es el renacimiento de las concepciones orgnicas de la sociedad en forma de sociologa y de. funcionalismo sistmicos. Las concepciones orgnicas de la sociedad se hallan presentes desde muchsimo antes en las ciencias sociales, a tal punto que Aristteles las menciona, en tanto que algo anlogo puede decirse del anlisis funcional, donde se explica una institucin o modelo de conducta en razn de que sus consecuencias son positivas para una estructura o para una dominacin; bien pueden registrarse textos marxistas que tambin responden a este anlisis y no faltan quienes consideran que todo el materialismo dialctico es un anlisis funcional 7-\ De esto resulta que, si bien toda concepcin orgnica de la sociedad tiende a ser antidemocrtica y reaccionaria1110, no puede decirse lo mismo de los anlisis funcionales, que slo son un mtodo paralelo a las explicaciones causales e intencionales en las ciencias sociales1111. El funcionalismo sistmico contemporneo en sociologa se arroga como garante su descendencia de Durkheim 1112. 2. Si bien el derecho penal actual se mantiene vinculado a los marcos ideolgicos del neokantismo y del ontologismo, una fuerte corriente terica innova y, aunque no altera muchas de sus consecuencias y en cierta forma vuelve al idealismo alemn (neokantismo y hegelianismo), empalma de modo ms o menos manifiesto con teoras sociolgicas, como el intento ms cercano de reducir la brecha entre el derecho penal y las ciencias sociales. Para ello tienden un puente a la sociologa terica que menos peligro representa para la legitimidad del poder punitivo, sea en su versin norteamericana o en su correspondiente alemana: la teora sistmica de la sociedad.
As, Julius Moor, cit. por Engisch. Auf der Suche, p. 240; sobre esto tambin Fernndez, en Garzn Valds-Laporta, (dir.), "El derecho y la justicia", p. 55 y ss. 1109 Cfr. Supra 6. 1110 Respecto de la sociologa organicista (eliminadora de contradicciones) como respuesta al marxismo, que en Gran Bretaa deriva en antropologa. Anderson. La cultura represiva, p. 59; tambin Therborn, Ciencia, clase y sociedad, p. 383. 1111 La distincin de niveles incluso en su aplicacin al saber penal es generalmente reconocida: por todos. Vives Antn, Fundamentos, p. 429. 1112 Lukes-Scull, en Durkheim and the law.
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3. La caracterstica central de cualquier teora sistmica de la sociedad es su acento en los datos de estabilidad, que es justamente lo que les permite concebirla como un sistema, muchas veces demasiado cerca de un organismo. Fue una teora social dominante en los aos treinta y cuarenta norteamericanos, cuyo representante ms conocido fue Talcott Parsons (1902-1979) 1113 . Era la ideologa del welfare state, equivalente sociolgico del keynesianismo en economa, ambas funcionales al new deal norteamericano 1114. Debe mencionarse tambin dentro de esta corriente a Robert Merton, quien interesa ms a la criminologa que al derecho penal1115, pues no parta del anlisis del sistema, sino que llegaba al mismo como un concepto abierto, a diferencia del ms marcado idealismo de Parsons, que centraba su atencin en el concepto mismo de sociedad como sistema, sin el cual no podra comprenderse ninguno de sus elementos, que siempre deban referirse al todo 1116 . La idea pretendidamente diferenciadora del organicismo es que la sociedad no es un organismo pero puede ser analizada como un sistema, al igual que el organismo: El punto de partida fundamental es el concepto de sistema social de accin. La interaccin de actores individuales tiene lugar en condiciones tales que es posible tratar a semejante proceso de interaccin como un sistema en el sentido cientfico y sujetarlo al mismo orden de anlisis terico que ha sido satisfactoriamente aplicado a otros tipos de sistemas en otras ciencias s l . La misma idea1117 ser extremada por el radicalizado funcionalismo de Luhmann, hasta el punto de apartar la accin del centro de su sociologa para ubicar en l al sistema mismo, y biologizando el planteo mediante la transferencia de la autopoiesis (sostenida por los bilogos chilenos Varela y Maturana 1118 ): de lo orgnico a lo social1119. 4. El control social parsoniano era un concepto limitado al supuesto en que fracasa la socializacin, que se
manifestaba en conductas desviadas, demandantes de la intervencin de mecanismos de control social, como el sistema penal. Como terico del welfare State, su teora social se compadece perfectamente con un orden que con bondad reparte roles y domestica, reservando el control social como red de seguridad que recoge a los pocos que no comprenden. La limitacin de las sanciones es en su teora una necesidad impuesta por el propio sistema, lo que explicaba por va cercana al psicoanlisis: egoinleraccionaconalter, pero cuando alter tiene reacciones ambivalentes, las actitudes de ego sern exageradas y drsticas, por lo que a/ierrecompondr las tendencias y componentes alienati vos de su orientacin ambivalente. La sancin inflexible, por su parte, en lugar de debilitar el componente alienativo de ego, lo reforzara, pues percibira que hay algo en alter que aprueba su tendencia y que se pone de manifiesto en su propia ambivalencia, expresada tanto en la exageracin de las sanciones como en la equivocidad de la actitud.

5. La sociologa sistmica tuvo un importante desarrollo europeo, particularmente en Alemania, porobrade/Vita./!ma/!;(1927-2000)S5. Dada lacaractersticafagocitariadeelementos legitimantes que tiene la dogmtica jurdico-penal, no es de extraar su considerable impacto en ella. La primera diferencia notoria del concepto de sistema de Luhmann respecto de Parsons reside en que mientras para el ltimo el sistema social es algo autnomo, cerrado en s mismo y que convive con otros sistemas (sociedades), Luhmann da una versin mucho ms organicista: el sistema no est cerrado en s mismo sino que se halla abierto y en permanente relacin con el medio ambiente, de modo que no es esttico sino dinmico, en constante tensin con el entorno extrasistmico y, por ende, ste no es controlable por el sistema. No obstante, frente al entorno el sistema reacciona (para mantener su propio equilibrio interno) apelando a estrategias de seleccin y reduccin (reduccin de la complejidad del entorno aumentando la del sistema). En esta tarea el nico criterio de verdad es la eficacia en cuanto al mantenimiento del equilibrio interno del sistema. Esto implica una legitimacin a priori del sistema y de su equilibrio, que no admite rplica. 6. La tesis sistmica de Luhmann requiere una definicin del ambiente, pues no acepta el concepto tradicional de sociedad entendida como el conjunto de indi viduos o de interacciones entre ellos, sino que considera que tanto los individuos como la sociedad son dos sistemas que, por sus diferencias estructurales, nunca pueden compararse. Por lo tanto, el ambiente del sistema social no es otra cosa que los sistemas humanos, estando el equilibrio del primero referido al conjunto de los sistemas humanos que le estn sometidos. Como terico de la sociedad industrial avanzada, considera que el ambiente se compone de subsistemas (humanos) cada vez ms diferenciados (fenmeno di verso del que tendra
1113 1114 7

Sobre este socilogo, Hamilton, Talcott Parsons. Cfr. Gouldncr, La sociologa actual, p. 136 y ss. " Cfr. Supra 8 13, IV. 1116 El crimen explicado desde estos autores en Koning, Sociologa, p. 124 y ss. 1117 Bertalanffy. Teora general de tos sistemas: Buckley, La sociologa y la teora moderna de los sistemas. 1118 v. Luhmann. Soziate Systeme, p. 64 y ss.: el concepto en los bilogos chilenos, Varela-Maturana, De mquinas y seres vivos, p. 79; Maturana, La realidad: objetiva o construida '.' 1119 Luhmann, en "Zona Abierta", 70/71, 1995, p. 21 y ss.

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23. Modernidad y antimodernidad

lugar en las sociedades primitivas, tesis originaria de Durkheim), pero al mismo tiempo ms necesitados de dependencia. El progreso aumentara la incompatibilidad y la dependencia entre los humanos, demandando una permanente reelaboracin del sistema para mantener su equilibrio frente a la creciente complejidad social.

7. La complejidad que el ambiente opone al sistema es la multiplicidad de vivencias de los humanos, que pluraliza las expectativas dispares. Pero esto es complejo para el sistema, porque se encuentra necesitado de armonizarlas para estabilizarse, de modo que siempre ser el sistema el que determine qu es lo complejo y qu debe seleccionar y reducir de ello. As, el sistema va seleccionando sus propios lmites, pero tambin armoniza las expectativas mediante una simplificacin de las seleccionadas, con el establecimiento de normas generalizantes y con creciente separacin de los roles respecto de las concretas expectativas de los humanos. En sntesis: toda la teora se sustenta sobre la necesidad del control que se legitima por s mismo y opera mediante un creciente reforzamiento de los roles. Surge aqu una clara manifestacin de organicismo extremo: las conciencias-o sea las selecciones individuales- deben subordinarse a los roles que las hacen funcionales al sistema y lo equilibran 1120 . La riqueza de laconciencia se reduce a la incorporacin simplificada al sistema en forma de roles ms o menos generalizados y siempre normados funcionalmente. Luhmann niega para ello tanto las relaciones decausalidad como las de finalidad: los sistemas seexplican sloporlafuncionalidad. Los humanos actuaran funcionalmente en la medida en que se adaptasen a roles cuya funcin es equilibrar el sistema que, a su vez, norma esos roles para obtener el sostenimiento de su equilibrio, en retroalimentacin circular. Luhmann afirmaque estas relaciones normativas (simplificadoras) no hacen ms qucfacilitarla eleccin de los humanos, descargndoles del peso de actuar con conciencia de todo en cada circunstancia, lo cual sera imposible ante la creciente complejidad de la sociedad industrial avanzada. Esto se halla muy cercano a la resignacin frente a la manipulacin o anulacin de la conciencia, o bien, en trminos existenciales, a una glorificacin de la inautenticidad (del das Man impersonal). Esto se confiesa abiertamente afirmando que la norma o regla proporciona una orientacin para la eleccin, que evita su bsqueda en la expectativa misma, lo que podra llevar a errores, o sea, que el sistema se equilibra a medida que los humanos se asemejan a burcratas obsesivos. Esta facilitacin de a eleccin provocara un consenso1121 que slo consistira en la falta de disenso originada en una ignorancia creciente y pareja con la carencia de informacin e indiferencia. 8. En cuanto a los valores, Luhmann los reduce casi al equilibrio del sistema, en tanto que todo el resto se relativiza, quedando degradados a valores instrumentales, que es posible tomar o desechar, segn resulte funcional para ese equilibrio (o sea, para el sistema), aceptando esta sustitucin constante mediante los llamados equivalentes funcionales. Afirma, por ejemplo, que el discurso jurdico no puede tomar en cuenta datos de realidad, como la excepcionalidad de la puesta en movimiento del sistema penal, porque perdera funcionalidad, que slo puede mantenerla mediante la conservacin de sus caractersticas de esquematicidad y normativismo, es decir, que el discurso jurdico-penal es verdadero porque es falso. Esta paradoja puede sostenerse porque no hace depender la legitimidad de ningn valor-ni siquiera de la verdad- sino slo de la eficacia operativa que tiene para el sistema. Ello obedece a que las expectativas de comportamiento estabilizadas en forma que resiste las variaciones de las situaciones fcticas resaltan el smbolo del deber ser. Esta sera una ineludible necesidad del sistema, por lo cual para Luhmann el derecho es slo una normacin generalizada que debe ser aceptada mecnicamente, sin requerirmotivacin alguna: se legitima slo porque es aceptado. 9. Algo parece no convencer en una teora que sostiene que el derecho se legitima porque es aceptado, pero no se deslegitima porque en la inmensa mayora de los casos no opera. Es curioso admitir que lo nico importante es que se lo acepte, sin preguntarse porqu ni para qu, es decir, que lo fundamental es la disposicin a adaptarse a cualquier normativa, slo porque la normativa es necesaria para el equilibrio del sistema. La aceptacin estabilizante dla normacin jurdica se opera por distraccin (no pensar en ello), del mismo modo que nadie se pregunta por qu debe tocar el timbre al llegar a una casa o pagarle a la personaque le lav el automvil, sino que simplemente lohace porque sabe qu tdebe hacerla. Como se percata de que la creciente complejidad-pluralidad deexpectati vas- genera una pareja incapacidad de las normas generalizantes para satisfacerlas, o sea, que la mayor complejidad genera mayor frustracin, entiende que el equilibrio del sistema apela a una instancia particularizadora, que es \a praxis judicial, capaz de repetir en una sociedad diferenciada loque en tos sistemas sociales ms pequeos puede llevarse a cabo sin hacer distinciones. Esta praxis judicial (que equivale a los ritos y las hechiceras en la sociedad compleja) necesita de un procedimiento, que para Luhmann es un ejemplo importantsimo, porque es el instrumento mediante el que la diversidad de expectativas es reducida a un rol, que cumple la funcin de absorber o canalizar la protesta, idea que es la coronacin de la tajante separacin que Luhmann hace entre el sentido del sistemay el sentido del sujeto, o sea, entre el sacrificio de las expectativas individuales y la aceptacin inmotivada del derecho. 10. El organicismo de la teora de Luhmann se expresa a travs de la tesis de la autopoiesis que caracterizara tanto a la sociedad como a los organismos vivos y que es tomada directamente de la biologa a travs de Varela y Maturana, quienes, en una versin del neodarwinismo social, trasladan la autopoiesis de lo orgnico a lo social: Luhmann
1120

Ante la consecuente pretensin de normativizarlos, nace el interrogante acerca de quin asigna los roles en una sociedad (Cfr. Nio, en "Perspectivas criminolgicas en el umbral del tercer mileno". p. 44). 1121 Una crtica a la teora del consenso remontada a Durkheim, Samaha, Criminal Law. p. 28.

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califcaesta transferencia como la ms importante revolucin epistemolgica del siglo1122. El sistema social de Luhmann es autopoitico, es decir que, al igual que todo organismo vivo, se define por la constancia (conservacin y reproduccin en una organizacin autorreferente) de determinadas relaciones de sus elementos constitutivos. Teubner toma las mismas ideas biolgicas y se erige en terico de la crisis del welfare State, j ustificndola como el resultado del desequilibrio del sistema a! permitir una excesiva multiplicacin de las expectativas y la consiguiente sobrecarga del mismo 1123. El funcionalismo sistmico acaba con Teubner en la legitimacin del desbaratamiento del estado de bienestar, o sea, en la deslegitimacin del mismo por ser incapaz de mantener el equilibrio del sistema.

11. La versin ms radicalizada del funcionalismo sistmico llega a extremos que no son compatibles con el estado de derecho, al menos en su traslado al sistema penal o en las consecuencias que extraen quienes lo hacen, (a) Constituye una posicin que interrumpe cualquier dilogo, pues se vuelve en s misma un discurso autopoitico: pretende que quien acepta que debe haber poder estatal y ste debe tener eficacia, no puede discutir su legitimidad, o sea, que el poder punitivo existe o no existe, y cuando existe es preciso admitir y legitimar sin ms sus caracteres negativos. Es la mxima de quienes pretenden que el programa moderno est acabadamente realizado: lo que es, es como debe ser o, dicho de otra manera, debe ser porque es. Consiste en una singular interpretacin del principio hegeliano fundada en leyes extradas de la biologa1124, (b) Al aceptar y legitimar los elementos estructural mente negativos del poder punitivo y ponerlos en positivo a travs de la funcin autopoitica de equilibrar el sistema, se convierte en una teora antitica: el supremo valor es el sistema y todos los otros valores son meros instrumentos 1125 . Presupone la ficcin de absoluta racionalidad del estado real, pues de lo contrario ser/a aberrante, dado que cualquier atrocidad sena legtima si fuese funcional al sistema: por reductio adabsurdum, en una sociedad fundamentalista seran funcionales quienes violasen mujeres que no usan velo, porque reduciran las expectativas de media poblacin y contribuiran a la funcin autopoitica de mantenimiento del equilibrio del sistema. Se elude esta consecuencia disparatada reconociendo que el planteo sistmico en la dogmtica es altamente abstracto y, por ende, describe algo as como un aparato que siempre funciona igual, pero que slo se legitima si se lo hace operar para el bien. Se argumenta que de este modo el funcionalismo no niega los problemas de legitimacin sino que los considera previos1126, pero en realidad da por realizado el estado racional hegeliano 1127. Con ello se erige en una teora radicalmente juspositivista, que pretende aceptar el valor de la crtica pero que teoriza el derecho penal de modo absolutamente acrtico, o sea, un nuevo recurso para preservar al derecho penal de toda contaminacin crtica, dejada en un nebuloso campo previo (poltico): expresamente Luhmann niega a la dogmtica toda posibilidad crtica1128. No es una cuestin meramente metodolgica ni terica sino prctica: esta teora ofrece al juez el cmodo expediente de una tcnica en que ampararse, con el argumento de que toda otra consideracin es poltica. El estado habra comprado el aparato penal del cual el juez es parte, y ste no hara ms que operarlo como es debido; de su empleo

Cfr. Zolo, en "Zona Abierta", N 50, Madrid, 1989, p. 203 y ss.; en sentido crtico, Habermas, La lgica de las ciencias sociales, p. 389 y ss. 1123 Teubner, O direito como sistema autopoitico, analiza la evolucin de la teora jurdica en el contexto de la autopoiesis. en una suerte de darwinismo jurdico (p. 96). Sobre la autorreferencialidad del derecho, tambin Martyniuk, Positivismo, hermenutica y teora de los sistemas; en sentido anlogo a Teubner. Werner. en "El concepto sociolgico del derecho y otros ensayos", p. 85 y ss. Con ingenio se ha dicho que en la versin penal subyace una concepcin kelseniana, en donde la norma fundamental fue reemplazada por al autopoiesis (Vives Antn. Fundamentos, p. 444). ~*J No falta razn a quien sostiene que se convierte en un obstculo para el conocimiento del derecho <as. La Spina. en "Sociologa del Diritto". Miln, 1998/1, p. 59 y ss.). Sobre la antropologa del funcionalismo sistmico radical, se ha observado que su rasgo ms importante es el rechazo del humano como componente de la sociedad y del concepto de accin como iiemento central de anlisis de la sociologa (Cfr. Izuzquiza, La sociedad sin hombres, cit., p. 230). Con razn se ha sealado que sus categoras pierden la perspectiva del humano individual, para convertirlo es also intercambiable y enteramente fungible (Cfr. Zolo, en "Democraziae diritto", XXVI. 1986. p. 15 1126 As, Pearanda Ranios-Surez Gonzlez-Cancio Meli, en Jakobs, Estudios de Derecho Penal, p. 27. 1127 El estado de derecho realizado en el funcionalismo penal, en Jakobs, Ciencia del derecho tcnica o humanstica?, p. 27. donde el estado actual es visto como el estado en el sentido de Hegel. como la eticidad del momento actual. 1128 Sostiene que la caracterstica ms importante de la dogmtica es la prohibicin de negacin, Luhmann. El sistema jurdico y dogmtica.

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23. Modernidad y antimodernidad

perverso sera responsable slo la poltica. En un anlisis funcional puede afirmarse que es un equivalente reelaborado del neokantismo. 12. Por otra parte, (c) se trata de un discurso que lleva la ficcin de modernidad realizada hasta el lmite de lo antimoderno, llegando a ser antiilustrado-, el humano no es un ente que decide y que requiere la garanta de un mayor espacio social de decisin y realizacin, sino todo lo contrario, es decir, es necesario limitarle ese espacio, institucionalizando contrafcticamente sus decisiones que amenazan el sistema, con el pretexto de la sobrecarga. La pretensin glorificada de la reduccin de expectativas mediante un actuar sin pensar es expresin de una antropologa reaccionaria antimoderna, cercana al pensamiento de la restauracin: el hombre libre provoca el caos; slo la reduccin de sus espacios provoca orden. Todo ello sea dicho sin perjuicio de que el propio fundamento biolgico de la teora (slo el orden por reduccin de elecciones evita el caos) es hoy discutido por las conclusiones del estudio de los fenmenos de no equilibrio y de los sistemas dinmicos inestables, como por la introduccin de la estadstica y de la probabilidad en las ciencias sociales 1129. (d) Este modernismo que opera en los lmites del antimodernismo, se revela cercano a algunos conceptos de Cari Schmitt, tanto en su programa de individualizacin de las expectativas consideradas disfuncionales como en la produccin de consenso como mero no disenso. La primera es la decisin por la que se identifica al enemigo, tarea que para Schmitt era de la esencia de lo poltico 1130 , en tanto que la domesticacin, en forma de no disenso y no pensar, es una homogeneizacin poblacional muy parecida a la igualacin que, para Schmitt, era la verdadera igualdad1131 y que, por definicin, se contrapone con el right lo be different, que es el verdadero derecho a la igualdad de raigambre liberal.
13. La ficcin de consumacin del estado racional del funcionalismo se toca en alguna medida con las ficciones que apelan a la poltica criminal1132 y es funcional a la legitimacin de la demagogia vindicativa de las ltimas dcadas. Pese a que desde distintas posiciones se ha advertido contra esto1133, a partir de los aos sesenta la poltica criminal se juega como oportunismo partidista 1134, loque se agrav con la crisis del estado de bienestar1135 y los efectos poco acotables del fenmeno denominado globalizacin 1136, en que el capital circula hasta hallar rentas ms favorables, incluso con mano de obra esclava, en tanto que los ofertantes no pueden circular, lo que genera polarizacin de riqueza, desempleo y, tambin, una fuerte prdida de poder de los estados nacionales1137 y de sus operadores polticos que, impotentes ante los conflictos m , usan las leyes penales como propaganda electoral. El disparate legal no conoce ideologas1138, y las leyes que pretenden controlar violencia social, tanto como fenmenos criminales estructuralmente impunes en razn de la misma dinmica del poder transnacionalizado incontrolablell>6, derivan en un creciente derecho penal de riesgo, adelantando la punicin a actos de tentativa o preparatorios, con posibilidad de criminalizacin indiscriminada1139. 14. A partir del reconocimiento de que la actual tendencia globalizante aumntala conflictividad y los peligros, en lo que se ha llamado la sociedad de riesgo10S, la teora que legitima el derecho penal de riesgo desemboca en un

^ Contra los tericos del equilibrio, Prigogine. El fin de las certidumbres, p. 30; Descombes, Lo mismo y lo otro, p. 179 y ss. 1130 Schmitt, El concepto de lo poltico, p. 24. 1131 El sentido de igualdad se pervierte, en una pretendida igualacin concreta de los cantaradas, que slo se halla en la comunidad del pueblo, de la cual el estado es su forma de existencia (Cfr. Marxen. Der Kampf gegen das liberale Strafrecht. pp. 62 y 63). 1132 Cfr. Infra n VI. 1133 Sobre ello, Albrecht, en "La insostenible situacin del derecho penal", p. 473 y ss.; Delmas-Marty, Le flou de Droit, p. 44; Dinacci, // sistema penale tra garantismo e autoritarismo; Tavares, en "Discursos Sediciosos", ao 2, n4, p. 43 y ss.; Palazzo, en "Dizionario storico dell'ltaliaUnita"; del mismo, en "Questione giustizia", n 2, 991, p. 314 y ss.; tambin, La recente legislazione penale; y en "Poltica del Diritto". 1993, 3. p. 365 y ss.; Stefani-Levasseur-Bouloc, Droit pnal gnral, p. 18; Toron, Crimes hediondos. 1134 Por ej., Downes-Morgan, en DDDP, 1993/3, p. 43 y ss. 1135 O'Connor. The fiscal Crisis of the State. Sus proyecciones en Serrano-Piedecasas, Emergencia y crisis del Estado Social; Daz, en "Crisis y futuro del estado de bienestar", p. 227 y ss.; del mismo, en "Estudios de Deuslo'Wol. 37/2, fase. 83, 1989, Bilbao, pp. 383-395. 1136 Sobre ello, Zaffaroni, en NDP, 1999/A, reproducido en "Direito e Cidadania". Praia, Repblica de Cabo Verde, ao 3, n 8, 1999-2000. y en Zaffaroni-Pierangelli-Cervini, "Direito Criminal". 1137 Bergalli-Resta, Soberana: Un principio que se derrumba; Furtado, O capitalismo global; Beck, Che cos' a globalizzazione; Hardt-Negri, Imperio. 1138 Karam, en "Discursos sediciosos", n 1, 1996, p. 79 y ss. 1139 Pannaralle, en DDDP, n 1, 1998. p. 86.

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estadopreventivista que ahoga al estado de derecho 1140 , confundiendo prevencin policial con represin penal" reemplazando la ofensi vidad por el peligro1141 y reduciendo los riesgos permitidos "1142. El derecho penal de riesgo convierte a los delitos de lesin en delitos de peligro, eliminando el in dubio pro reo cuando no se puede probar con certeza la produccin del resultado1143, como tambin la reserva de ley mediantelaadministrativizacin1144. El origen antiliberal del derecho penal de riesgo es claro; modernamente tiene su origen en las ordenanzas alemanas del siglo XVI1145 y en las leyes espaolas y portuguesas contra vagos, o sea, en lo que para la posterior legislacin liberal fueron 7 contravenciones de polica "6, habiendo alcanzado su mximo desarrollo en la legislacin nazista " . Se lo legitima

ahora aduciendo que cuando la sociedad se alarma es necesario hacer leyes penales, como se hizo siempre que se invoc una emergencia, slo que ahora en relacin a los riesgos 1IS. La diferencia radica en que hoy se lo legitima sabiendo que slo sirve para calmar a la opinin coyuntural, llegndose a sostener que sera imposible volver al bueno y viejo derecho penal liberal como una suerte de derecho penal mnimo 1146 e incluso a afirmar que ste jams ha existido, sino que era el mero contrapeso de penas muy graves, deduciendo de al l que cuando las penas no son tan graves son menos necesarias las garantas y los lmites al poder punitivo 1147, loque siempre ha sido el clsico argumento para facilitar el control policial de la vida cotidiana: siempre se minimiz normativamente para maximizar represivamente 1148 . A la ley penal no se le reconoce otra eficacia que la de tranquilizar a la opinin, o sea, un efecto simblico, con lo cual se acaba en un derecho penal de riesgo simblico, o sea, que no se neutralizan los riesgos sino que se le hace creer a la gente que ya no existen, se calma la ansiedad 1149 o, ms claramente, se miente, dando lugar a un derecho penal promocional1150, que acaba convirtindose en un mero difusor de ideologa 1151. Esto no parece ser otra cosa que la siempre condenada limitacin de los derechos humanos en funcin de conceptos de orden pblico y moral1152, particularmente en situacin de emergencia, manipulada al margen de toda tica republicana. Incluso se pretende neutralizar las denuncias del feminismo, que constituyen el mayor peligro ideolgico que hoy amenaza al poder punitivo 1153, con la misma trampa legitimante 1154 . VI. Estados de derecho amenazados: c) Ficciones de modernidad acabada en la poltica criminal y en la teora poltica 1. Las ideologas que dan por realizada la modernidad -y por ello caen en la ficcin del estado racional como realidad acabada- dieron lugar a la llamada nueva defensa social, corriente paternalista y en alguna medida tributaria del positivismo peligrosista. al que trata de equilibrar con los derechos humanos, en una versin poltico-criminal que aspiraba a un derecho penal tutelar de rostro bondadoso por obra de Marc Ancel (fallecido en 1990) y a una versin cercana a la de Dorado Montero por obra de cilippo Gramatica (fallecido en 1979)1155. No obstante, no es la corriente que
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Cfr. Denninger. en "Kritische Justiz". 1998, p. 1 y ss. Fiandaca-Musco, en R1DPP. 1994, p. 34; Hassemcr, Tres temas de direito penal, p. 55: Herzog, Ge.sellschqftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsorge, p. 50 y ss.: tambin en NFP. n 53, 1991, pp. 303-306; el mismo, en "Revista Penal", Salamanca, 4, julio de 1999. p. 55; Mosconi. en DDDP, 1994/3, p. 59 y ss.; Moccia, en RIDPP, 1995, p. 343; Pavarini, en DDDP. 1994/3, p. 157 y ss. 1142 Prittwitz, Strafrecht und Risiko, p. 385. 1143 Idem, p. 386.' 4 " Sgubbi, II reato come rischio sociale, p. 51. 1 " Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit, p. 74. 1146 Lderssen, Abschaffen des Strafrechts?, p. 383. 1147 As, Silva Snchez, La expansin del derecho penal, p. 115; tambin su defensa del principio de eficiencia en ADPCP, 1996, p. 93 y ss. 1148 Cfr. Zaffaroni, en "Criminologa crtica. Seminario", p. 103 y ss. 1149 Sobre derecho penal simblico, Hassemer, en NFP, n 51, 1991, p. 17; Resta, en DDDP, 1994/3, p. 101 y ss., opone a la visin simblica del derecho penal su definida dimensin "diablica". 121 v. Garca Pablos, Derecho Pena!, p. 52. 1151 Cfr. Terradillos Basoco, en "Pena y Estado". n 1, 1991, p. 22. 1152 Por todos, Pinto, Temas de derechos humanos, p. 89. 1153 Al respecto, Larrauri, en "Anlisis del cdigo penal desde la perspectiva del gnero", p. 35 y ss.; de la misma, en "Mujeres, Derecho penal y criminologa", p. 1 y ss.; Smaus. Das Strafrecht und die gesellschaftliche Differenz.ierung; Williams-McShane, Devianza e criminadla, p. 228. 1154 Con razn se ha advertido que se trata de un aliado inapropiado en la lucha de las mujeres (Cfr. van Swaaningen.en "El poder punitivo del estado", p. 140). En este medio, Birgin, (comp.), Las trampas del poder punitivo. 1155 Puede verse, AA.VV., Hommage a Mure Ancel: en sentido crtico, Bettiol. en "Estudios Penales" (Hora, a J. Pereda), p. 111 y ss.;en la otra vertiente, Gramatica, Principii; del mismo, La djense sociale.
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23. Modernidad y antimodernidad

hoy predomina en el campo de la poltica criminal y que tiene grave reejo legislativo en los ltimos aos. En efecto: desde el plano poltico-criminal el derecho penal sufre el embate de teoras que parten de la ficcin del estado racional realizado, con un sentido completamente diferente del sealado: si el estado racional est realizado, el poder no tiene elementos crimingenos y todo crimen es producto de una decisin individual que, por lo menos, debe ser retribuida. Esta tesis, en formulacin muy rudimentaria, corresponde a la poltica criminal de la llamada en los aos setenta y ochenta -nueva derecha norteamericana, peligrosamente enemiga del derecho penal liberal.
2. En esta lnea podra sealarse el nuevo realismo de Ernest van der Haag en ios aos setenta y lo que se puede llamar el pragmatismo burocrtico de Herrnstein en los ochenta 1156 . El nuevo realismo era un puritanismo que identificaba orden y utilidad como valores jurdicos supremos, en detrimento de la caridad y de la propia justicia. Su idea de la pena era la de Durkheim, lo cual no revelaba originalidad. En nombre del valor supremo del complejo ordeny utilidad postulaba la pena incluso en casos de inimputabilidad, dado que era ms fcil disuadir que rehabilitar. Herrnstein, por su parte, propona renunciar a cualquier anlisis etiolgico y limitarse pragmticamente a establecer cmo se puede reprimir de modo eficaz. El desarrollo coherente de este pensamiento hasta sus ltimas consecuencias slo sera una represin que tuviese como nico lmite la voluntad del represor. Fue el representante de una pseudocriminologa reaganiana de los aos ochenta, difundida en libros de tiradamasiva, en losqueposteriormenteredescubrielbiologismo criminolgico, las investigaciones con mellizos uni vitelinos y, por ltimo, cay directamente en el racismo, con la publicacin de un best sellerescandaloso1M. Debe advertirse, en debidajusticia con los acadmicos norteamericanos, que van der Haag y Herrnstein no formaron parte de la criminologa norteamericana y su tradicin, habiendo sido slo idelogos de ocasin, que obtuvieron notoriedad justamente a causa de sus racionalizaciones inslitas, fruto de su tctica consistente en poner entre parntesis al estado, dando por supuesto que ste y su ejercicio del poder eran del todo ajenos a la conflictividad criminalizada. 3. No es posible tratar el cuadro de las tendencias que incurren en la paradoja de amenazar a la modernidad desde la ficcin de su realizacin en el mundo, sin una referencia al marco general del poder punitivo real y a las perspectivas que ofrece, algunas de las cuales se hallan dentro del mismo esquema ficcional, aunque otras ya se orientan claramente hacia rebrotes de los estados de polica antimodernos. Por prudencia es preferible tratar ese marco, que se mueve en torno a la emergencia de la llamada inseguridad urbana, dentro de este rubro. La sociologa contempornea es sociologa urbana, puesto que la poblacin mundial se ha concentrado en ciudades. La concentracin urbana plante el problema de la seguridad urbana, entendiendo por tal la seguridad frente al delito en ese medio. Los niveles de seguridad urbana han disminuido con notoriedad en las sociedades que adoptan el modelo del fundamentalismo de mercado, que polariza riqueza, produce un nmero creciente de desempleados y marginados, deteriora los servicios sociales y pblicos, difunde valores culturales egostas, divulga la tecnologa lesiva, genera vivencias de exclusin que impiden cualquier proyecto existencial razonable, profundiza los antagonismos sociales y, en definitiva, potencia toda la conflictividad social. El mismo resultado puede verse en estos aos en Rusia o en China, aunque los norteamericanos no son capaces de explicarlo en su propio pas 1157. No sucede lo mismo -al menos en medida comparable- con otros modelos capitalistas, como el europeo comunitario, el escandinavo o el japons, aunque sufren el efecto de la difusin del estadounidense, tanto en lo econmico como en lo que respecta al sistema penal. Lo cierto es que en los Estados Unidos crece el nmero de presos y de personas controladas penalmente, hasta ndices increbles, en su mayora condenados con mtodos negociados extorsivos. El sistema penal se sobredimension hasta jugar un papel importante en la demanda de servicios, que disminuye el ndice de desempleo. Los operadores polticos se pliegan a la tendencia sin variantes ni matices partidistas y disputan clientela electoral en base a promesas de mayor represin. El crecimiento del sistema penal ha provocado el de sus caracteres estructurales, entre ellos la selectividad racista. Se ha advertido sobre el peligro de que derive en un modelo mundial 1158.

van den Haag, Punishing Criminis; Wilson-Herrnstein, Crime and human nature; Wilson, Thinking about crime. As. expresamente, Currie, en "Theoretical Criminology", 1997/2, p. 147 y ss. Las perspectivas ti "seguridad ciudadana" y sus problemas, en el monogrfico Les politiques de sgurit et de .'ion en Europe ("Deviance e societ", dcembre 2001, 25. 4). - Cfr. Christie. La industria del control de! delito', Wacquant. Parias urbanos: Bergalli. en "Siste- JBi". a* 160. 2001, p. 107 y ss.

I2V

IV. Estados de derecho amenazados

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4. El modelo estadounidense no responde a una tradicin de ese pas sino que es un producto de las ltimas dcadas y obedece a varios factores de este perodo: la tercerizacin econmica, la consiguiente necesidad de crear demanda de servicios, la incapacidad de los operadores polticos para reducir la conflictividad, la concentracin de poder en corporaciones con ejecutivos incapacitados para planificar a mediano y largo plazo, la inescrupulosidad poltica, la demagogia comunicativa simultnea a la eclosin comunicacional, el recorte de programas sociales, la carga cultural racista, el espacio de poder que le permite despreocuparse de los presupuestos deficitarios, etc. Si bien hay diferentes evaluaciones del modelo econmico difundido, lo cierto es que en el plano poltico criminal y general, la seguridad ciudadana es un problema real que es tomado como pretexto para legitimar una clara tendencia al control total de la poblacin, lo que tcnicamente es posible por va del control electrnico de conducta. La tendencia a generar una creciente masa de marginacin urbana que aumenta la frecuencia de los delitos comunes y violentos, proporciona el mnimo de realidad necesario para la individualizacin paranoica de un nuevo objeto amenazante, anlogo al que todos los totalitarismos requieren para elaborar sus amenazas totales como datos de una emergencia que legitima sus estados policiales. De este modo, al comps del problema real de la seguridad urbana, se desarrolla una confusa ideologa de seguridad total que anuncia una nueva forma de aparicin del totalitarismo. 5. Confundida parcialmente con la seguridad urbana y como captulo de su ideologa de seguridad total se incluye la llamada guerra a la droga m, por medio de la cual se introducen institutos inquisitoriales propios de los viejos estados policiales y que, de no ser revertida la tendencia, son los nuevos procedimientos extraordinarios que en la historia siempre se ordinarizaron 1159 : penas desproporcionadas; transferencia de funciones judiciales a las policas; tipos de autor; analoga; jueces, testigos y fiscales annimos; procesos inquisitivos; desprecio por los principios liberales; militarizacin social; ampliacin de los mbitos de corrupcin; etc. Aunque pensamientos tales como los rudimentarios de la mencionada nueva derecha norteamericana pudieron ser funcionales a esta tendencia, lo cierto es que no tienen desarrollo terico. Su extensin internacional tiene lugar por obra de operadores que medran entre la burocracia y la diplomacia, pero se trata de poderes tan irracionales que no admiten desarrollos discursivos serios. La ideologa de la seguridad total es un ejercicio de poder que se vale de mensajes emocionales simplistas aunque eficaces, ante la indiferencia de los operadores polticos que no perciben el riesgo, ocupados en sus tradicionales luchas competitivas. No obstante, el estado de polica no amenaza a los estados de derecho contemporneos en las formas de aparicin propias de la primera mitad del siglo XX, sino bajo el signo de la seguridad total. Cabe advertir, como dato alarmante, que en los anteriores casos histricos en que los estados policiales hicieron estallar el control de los estados de derecho, los operadores de los ltimos tambin fueron complacientes con los discursos irracionales: el caso paradigmtico lo present la Repblica de Weimar 1160. 6. Contrasta con estas elaboraciones groseras de la poltica criminal norteamericana la verdadera discusin terica estadounidense, que tuvo lugar en el campo de la filosofa poltica. Contra las tendencias utilitaristas o pragmticas que provenan o pretendan provenir de la teora del beneficiario de Bentham y del viejo pragmatismo americano de Pierce, James y Dewey (que estableca juicios satisfactorios segn la idoneidad para alcanzar los valores que se persiguen), se produjo una reaccin contraria neokantiana que, en sede penal, relegitimaba la pena por un neoretribucionismo. Por eso en los aos setenta el liberalismo teleolgico inspirado en Bentham y Stuart Mili fue desplazado por un liberalismo deontolgico, de origen kantiano, que dio lugar a una serie de investigaciones sobre temas que hacen a la autonoma de la conciencia y a los lmites del

1159 Por ej., Braum, en "La insostenible situacin del derecho penal"; sobre el pcntilismo en Italia, por todos, Caracciol i. Mamtale, p. 461; no deja de ser escuetamente despectiva la calificacin de pragmticas con que un jurista tradicional como Jcscheck trata a estas reformas procesales (Jescheck. en "Les systmes compares de justice pnale: de la diversit au rapprochement", p. 461). lo Con gran detalle, Laqueur, Repubblica di Weimar.

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23. Modernidad y antimodernidad

poder estatal, tales como los referidos a txicos, objecin de conciencia, aborto, eutanasia, libertad de expresin, etc. 1161, que representan un valioso aporte al derecho penal liberal.
7. En primer trmino, Hart mostr el lado oscuro del utilitarismo 1,7 que permite el sacrificio de un individuo para asegurar la felicidad de otros y sostiene que, si bien la bsqueda del bienestar general es un fin legtimo y necesario, constituye un objetivo que slo puede ser perseguido dentro de los lmites que impone el reconocimiento de los derechos que acotan la accin del estado sobre los ciudadanos. En gran medida, tambin el sentido de los conceptos actuales de derecho en Rawls, Dworkin y Nozick, aun con diferente justificacin, y dentro de un marco de teoras normativas distintas, consagran el mismo modelo. John Rawls en su Teora de la justicia 1162 consagra dos principios: (a) toda persona tiene igual derecho a un rgimen plenamente suficiente de libertades bsicas iguales, que sea compatible con un rgimen similar de libertades para todos; (b) las desigualdades sociales y econmicas han de satisfacer dos condiciones: primero, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en las condiciones de equitativa igualdad de oportunidades y, segundo, deben procurar el mximo beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad. Para consagrar este modelo parte de lo que identifica como posicin original que, en general, reproduce el estadode naturaleza, situacin imaginaria-o ficcin-en que las personas concurren con un velo de ignorancia que apartara todos aquellos aspectos y contingencias de su existencia que los llevaran a actuar interesadamente. Se reedita la ficcin en donde los individuos son reputados racionales y razonables. De esta concepcin se deriva un liberalismo neocontractualista que consagra un estado social progresista. No admite que ninguna concepcin de bien pblico pueda anteponerse a la justicia, como esencia de su reaccin antiutilitarista. Considera libertades bsicas la de pensamiento y conciencia, la poltica y de asociacin, las fsicas y la integridad de la persona y las libertades que incluyen el principio de legalidad. La ms alta sera la libertad de conciencia o de pensamiento, pues en toda circunstancia debe preservarse la autonoma moral de la persona, lo que lo aproxima a Kant. 8. A este pensamiento est cercano Dworkin, para quien tomar los derechos en serio supone preservarlos en cualquier caso frente al objetivo colectivo de la mayora; postula que tener un derecho debe significar, al menos en principio, que ninguna directriz poltica ni objetivo social colectivo pueda prevalecer frente a l 1163. Por su parte, Robert Nozick (1938-2002) y James Buchanam consagran el modelo del estado neoliberal. Nozick justifica el estado mnimo asignndole slo funciones de proteccin, puesto que cualquier estado ms extenso violara el derecho de las personas a no ser obli gadas a hacer ciertas cosas y, por lo tanto, no se justificara. Parte del estado de naturaleza de Locke y analiza el modelo social, distinguiendo entre un modelo nfimo, cuyo esquema aparece conceptualizado a partir de lo que define como asociaciones de proteccin privadas, y un modelo mximo que simboliza con el estado gendarme. A partir de la segunda regla kantiana, niega la entidad de cualquier constructo superior a las personas y, por ende, observa que cuando se usa a alguien de modo trascendente, en realidad se lo usa siempre en beneficio de otro. A diferencia de Rawls, que otorga mxima jerarqua a los derechos que preservan la autonoma de la conciencia, Nozick ubica en esa posicin dominante el principio de propiedadde /'(el humano puede apropiarse de todo en la medida en que noempeore la situacin de los dems), desde el que se explican las desigualdades sociales. Buchanam, tambin desde una concepcin de estado mnimo, se diferencia claramente de Rawls: mientras ste utiliza el marco contractual para derivar primeros principios bsicos, Buchanam se sirve del mismo para evaluar directamente las instituciones sociales desde un punto de vista econmico.

1161

Dworkin, (Comp.), Filosofa del Derecho; Nio, tica y derechos humanos-, Farrell, La tica del aborto y la

eutanasia. Rawls, Teora de la justicia-, tambin, en "De los derechos humanos", p. 49 y ss.: El derecho de gentes y "una revisin de la idea de razn pblica". Sobre este autor, Giorello-Mandadori. en "Zona Abierta". 32, Madrid 1984, p. 101; Thiebaut, en la misma, p. 117. 1163 Dworkin. Los derechos en serio, p. 276: de este autor, tambin: El imperio de ta justicia-. Etica privada e igualitarismo poltico: El dominio de la vida. Una discusin acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual; Hart-Dworkin, La decisin judicial, p. 89 y ss. refleja el debate que mantuvieron en las dos dcadas anteriores.
1162

I. El olvido del ser

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9. En el plano penal todo este kantismo norteamericano termina propugnando un retribucionismo ms o menos contractualista 1164 . Este liberalismo deontolgico tiene como rasgos comunes aproximadamente los siguientes: (a) la idea de que la moral est compuesta por reglas aceptables para cualquier persona racional en circunstancias ideales; (b) que esas reglas son neutrales respecto de los intereses concretos de los sujetos; (c) que tambin lo son en relacin a las concepciones individuales acerca de lo bueno; (d) que los agentes destinatarios de tales reglas son los individuos y no los entes colectivos; y (e) que las reglas sean aplicadas del mismo modo a todos los individuos, cualquiera sea su contexto social1165 10. Desde la perspectiva de un neohistoricismo Mclntyre ha llevado a cabo una crtica al neocontractualismo kantiano norteamericano, que rechaza el liberalismo deontolgico y niega los derechos naturales liberales, que asimila a las brujas y los unicornios 1166 . Su corriente suele denominarse comunitarismo norteamericano, que postula el particularismo y admite que el derecho puede reforzar normas ticas que surgen de la comunidad. Sostieneque el liberalismo se pliega a un concepto particular de ser humano y pretende tratar igual a personas diferentes, cuando los derechos surgen en contextos sociales 1167\ Afirma que el rechazo de todo inters comn superior tiende a la disolucin de la sociedad. Nio califica a esta corriente como hegeliana y la opone al kantismo como garante del liberalismo deontolgico 1168 . Desde otro ngulo crtico al neokantismo deontolgico norteamericano, como continuador contemporneo de a corriente pragmtica aparece Richard Rorty, quien entiende que en nuestra cultura las ideas de objetividad y trascendencia, por mucho bien que hayan hecho, deben sustituirse por la idea de una comunidad que persigue el consenso intersubjetivo (solidaridad) referido aun etnocentrismo particular, esto es, a la democracia norteamericana. Reniega de la objetividad, pues cuando una filosofa trata de encontrar el sentido de una existencia abandona la comunidad, en el intento de hacer corresponder verdad con realidad. Cuando la filosofa busca la naturaleza intrnseca de las cosas, sedistancia de las personas reales del grupo. En cambio, quienes desean reducir la objetividad a la solidaridad -que l llama pragmatismo- no precisan de ninguna metafsica. Se concibe a la verdad como aquello que nos es bueno creer y no requiere que sea verdadero o falso. Es una filosofa adaptada a las necesidades del liberalismo poltico, en la medida en que la democracia norteamericanaes considerada como la encarnacin de los mejores rasgos de occidente, lo que funda en que se caracteriza por la persuasin y no por la fuerza, para lo cual no necesita ninguna fundamen- tacin metafsica 1169.

24. Crtica a la modernidad y la posmodernidad I. El olvido del ser 1. La modernidad est asociada a la idea de progreso y liberacin humana, seriamente cuestionada desde la destruccin de ruinas filosficas por parte de Nietzsche. De la razn entendida como raz.n instrumental surge la legitimacin moderna de la pena, y contra esa misma razn instrumental Nietzsche haba declarado que la razn no era ms que voluntad de poder. Para Nietzsche no haba fenmenos nticos ni morales, ni se poda predicar de las cosas su verdad o falsedad, como tampoco se poda distinguir entre lo malo y lo bueno. Afirmaba que slo puede obtenerse preferencia por lo superior o lo til; su nihilismo rompi con la ilusin moderna de fe en la verdad. La puesta en crisis de la idea de progreso reclamaba al pensamiento una interrogacin originaria, que en el siglo XX alcanz su expresin ms significativa en la obra de Martin Heidegger (1889-1976), tanto en su perodo analtico existenciario (Sein und Zeit) como en su posterior giro ontolgico (Kehre) y en sus consecuentes consideraciones sobre la tcnica. Heidegger se propuso contrarrestar el desgarramiento
1164 Vailespn Oa, Nuevas teoras del Contrato Social; Rubio Carracedo, Paradigmas de la poltica', Brennan-Buchanan, La razn de las normas-, Buchanam-Tullock, El clculo del consenso; Casahuga, Fundamentos normativos de la accin y organizacin social; Dworkin, Los derechos en serio; Kern- Mller, La justicia:Discurso o mercado?; Nozick, Anarqua, Estado y utopa, un anlisis de las derivaciones de su concepcin en Farrell, Derecho, moral y poltica, p. 95 y ss.; Rawls, Teora de la justicia; del mismo, Justicia como equidad; Las libertades fundamentales en "Libertad, igualdad y derecho"; tambin. Sobre las libertades; Mclntyre, Tras Ia virtud; del mismo, Historia de la tica; van Parijs, Qu es una sociedad justa> 1165 Cfr. Mclntyre, Tras la virtud, cit. 1166 Idem, p. 95. 1167 Sobre el ataque de Mac Intyre a las deas neokantianas y su falta de conexin con un orden social especfico, Anderson, en "Zona Abierta", n 57/58. 1991, p. 139. 1168 Nio, en "La Poltica". n 1. Buenos Aires, 1996; del mismo, en "Revista del Centro de Estudios Constitucionales", Madrid, 1988. 1169 Rorty, La filosofa y el espejo de la naturaleza; Contingencia, irona y solidaridad; Ensayos sobre Heidegger y otros pensadores; Derechos humanos, en "Batallas ticas"; Objetivity, Relativism and Truth (Objetividad, relativismo y verdad); Pragmatismo y poltica, p. 81 y ss.

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24. Crtica a la modernidad y posmodernidad

de la modernidad, restaurando el primado de la filosofa. Consider que la lucha por el dominio de la tierra y la explotacin de los recursos humanos, en pos de una ilimitada voluntad de poder, expresan una racionalidad al servicio del clculo y la tcnica, y que nicamente restaurando la filosofa se puede conjurar esta razn instrumental1170. Slo hay destino all donde la existencia est dominada por un saber verdadero acerca de las cosas; esa verdad es la manifestacin del ente; los caminos y perspectivas de este saber los sabe especialmente la filosofa 1171. Para Heidegger slo con la lucha entre ser y apariencia se puede arrancar el ser dei ente y dejarlo al descubierto, pues el idealismo filosfico inici el camino del olvido del ser, porque produjo un abismo entre el ente aparente aqu abajo y el ente como idea, que fue elevado a un lugar suprasensible. 2. Desde la prisin fascista tambin Antonio Gramsci (1891-1937) medit sobre la crisis de la idea de progreso, concluyendo que no era la idea misma la que haba naufragado sino que sus portadores, en la lucha con la naturaleza que la idea impone, desataron fuerzas tan amenazadoras que ellos mismos se volvieron naturaleza: el fracaso era de sus portadores que, devenidos naturaleza, deban ser controlados para permitir el progreso 1172. Con Marx haba comenzado la observacin del movimiento dialctico de la modernidad, que leva a considerar vanos los esfuerzos de una evolucin progresiva y de una emancipacin definitiva, porque tanto una como otra contienen y generan sus propios contrapuntos, resistencias y reveses. La sociologa tambin haba advertido sobre el carcter dialctico de la modernidad. La forma de organizacin que tiene por objeto asegurar la racionalidad con arreglo a fines, para Weber llevaba a la burocratizacin de la sociedad: el dominio de ideales burocrticos de vida conduce a la parcelacin del alma y al especialista sin espritu. Weber sostena que la esperanza de os pensadores de la Ilustracin era una ilusin amarga: por eso afirmaba que la Zweckrationatitat no conduce a la emancipacin humana sino a la creacin de una jaula de hierro de racionalidad burocrtica1173. Propona una democracia cesarista de caudillo, por lo cual se lo vincula con Schmitt. Se trata de una crtica que sin duda puede calificarse de pesimista. 3. Esa crtica fue reasumida por la llamada escuela de Frankfurt '50, especialmente Max Horkheimer (1895-1973) y Thcodor Adorno (1903-1969), oponiendo al pesimismo weberiano la utopa de una sociedad no regida por la razn instrumental15Sealaron las contradicciones y reveses de la modernidad: (a) los hombres dominan la naturaleza al precio de una represin interna, lo que constituye el signo de la Ilustracin, es decir, que la propia razn destruye la humanidad que posibilita; y (b) la razn, en su impulso hacia una autoconservacin salvaje, renuncia al saber, sustituyndolo por un contenido de utilidad tcnica. 4. Toda la teora crtica de la sociedad (escuela de Frankfurt)15:1 tuvo un concepto de razn y verdad arraigadoen las
condiciones socialesy rechaz lainevitabilidad del dualismo de fenmenos y nomenos, que Kant haba planteado como insuperable, porque creyeron, con Hegel, en la posibilidad de conocer las cosas en s. Al igual que Heidegger, advirtieron que esa separacin, radicalizada por el idealismo kantiano, escindi la razn objetiva (laque indaga la naturaleza de las cosas) en favor de su utilizacin y, al perder contacto con la realidad objetiva, privilegi la razn instrumental. Propone resolver esta antinomia rechazando laduplicidad de la razn como modalidades independientes y separadas (razn subjetiva y objetiva), por lo cual el pensar filosfico no debe tomar partido por una o por otra, sino fomentar la crtica recproca y dialctica sobre ambos aspectos para reconciliarlos con la realidad, considerando una falacia cualquier preferencia de una a expensas de la otra. Entendida de este modo, la razn puede ser un correctivo de la idea de progreso o de sus efectos deteriorantes. Dentro de la misma corriente de crtica social, Marcuse elabor una fundamentacin distinta para la razn, sobre la base de dos juicios irreductibles: (a) es mejor vivir que no vivir; (b)es mejor tener una buena vida que una vida mala. De estos dos juicios de valor desprenda la posibilidad de fundamentar la razn: racional es la represin que fomenta una vida mejor y una sociedad mejor; idea natural de razn que deriva de la metapsicologa de Freud, pues sin el instinto de destruccin, las catstrofes, las guerras y el genocidio deberan suponerse producidos por locos o por idiotas 15\

5. Desde la criminologa cobr cuerpo por los aos sesenta una severa deslegitimacin de la funcin que la razn instrumental asignaba al poder punitivo, que puso en crisis los propios

1170 Sobre esla posicin de Heidegger, Vattimo. Introduccin a Heidegger, p. 86. Denuncia la deshumanizacin de la razn en virtud de una racionalidad industrial, Morin, Ciencia con conseiencia, p. 296 y ss. 1171 Heidegger, Introduccin a la metafsica. 1172 Gramsci, Cuadernos de la crcel, n 2. 1173 Weber, Wirtschaft und Cesellschaft.

I. El olvido del ser

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argumentos instrumentales 1174 . El interaccionismo simblico, la fenomenologa y la etnometodologa, fueron las corrientes que desde la sociologa norteamericana desbarataron los mitos de los fines manifiestos de la pena y la asepsia del sistema penal. Con la criminologa de esta vertiente se deslegitimaron los discursos penales que, para sobrevivir, no tuvieron otro recurso que encerrarse en el idealismo, pese a que ninguna de estijs corrientes criminolgicas, que en su conjunto suelen llamarse criminologa liberal (o de la reaccin social), pretendi crear una teora de la sociedad, pues no son teoras macrosociolgicas. En los aos setenta esta limitacin le fue reprochada por la criminologa crtica que, sobre base preferentemente marxista terica, intent enmarcar estas explicaciones en teoras sociolgicas de mayor alcance, lo que llev a la criminologa por un camino que, en definitiva, la converta en una fuerte crtica social. El objeto de la criminologa as entendida era bastante complejo, hasta el punto de discutir si el resultado de esa teorizacin poda denominarse an criminologa. La corriente crtica ha moderado sus planteos y sus cultores han tomado diferentes caminos, pero queda en pie la necesidad de enmarcar el fenmeno del poder punitivo en cualquier teora de la sociedad que se ensaye. Por supuesto que tales construcciones sern siempre mucho ms opinables que los resultados de las limitadas elaboraciones de la criminologa de la reaccin social.

1174

Cfr. Supra 13.

II. Las crticas optimistas y prudentes

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6. Quiz la ms profunda reflexin sobre la criminologa crtica desde su interior se deba a Alessandro Baratta 1175 con acertada sntesis de corrientes y fuentes. El campo terico original de Baratta es la filosofa del derecho, lo que lo dota de una particular capacidad de elaboracin, que le permiti superar la sntesis de los planteos crticos intentando una lnea propia de derecho penal mnimo, como requisitos de respeto a los derechos humanos en la ley penal, asignando a stos tanto una funcin negativa de lmite como una positiva de indicacin de posibles objetos de tutela1176. Baratta clasific sus principios en intra y extrasistemticos. Los ltimos son los que se refieren a la decisin poltica y los subdi vide entre los que orientan la decriminalizacin y otros, que implican una verdadera liberacin de la imaginacin sociolgica y poltica frente a una cultura de lo penal que coloniza ampliamente el modo de percibir y construir los conflictos y problemas sociales en nuestra sociedad. Dado que prcticamente no hay orden conflictivo que la imaginacin sociolgica no pueda sustraer al sistema penal hallndole otras soluciones, cabe pensar que el minimalismo de Baratta se inclina a una contraccin del poder punitivo como signo de progreso social. 7. Toda la crtica a la modernidad, que abarca la idea de progreso, el predominio o exclusividad de una razn meramente instrumental (orientada a fines) guiada por la voluntad de poder, as como la crtica al derecho y al poder punitivo, se basa en el hecho constatable de que, si bien el desarrollo de las instituciones sociales modernas ha creado mayores oportunidades que cualquier otra poca para los humanos, es innegable que esa misma modernidad tiene un lado sombro, que se evidencia con la caracterizacin del siglo XX como centuria de catstrofes y matanzas, donde el nmero de vidas perdidas ha sido notoriamente mayor que en cualquiera de los dos siglos precedentes 1177 . Es inevitable que las crticas a la modernidad, basadas en esta constatacin emprica, lo sean tambin al derecho, concebido conforme a las ideas liberales polticas y, por ende, al derecho penal de garantas o limitador, aunque muchas veces no se expliciten. En el enorme complejo crtico es fcil perderse, por lo que es necesario distinguir desde el comienzo, como mnimo, dos grandes grupos de intencionalidades crticas: las reaccionarias y las progresistas. Para las primeras, siempre se vuelve al pensamiento de la restauracin, o sea, al estado de polica, al proceso inquisitorio y al poder punitivo ilimitado. Para las crticas progresistas, con todos los matices, la modernidad es entendida como un proyecto inacabado, inconcluso, de realizacin progresiva, inagotable: un deber ser que todava no es, pero que por su carcter dialctico del ser, nunca ser del todo como debe ser. II. Las crticas optimistas y prudentes 1. Frente a la teora sistmica de la sociedad y a las otras elaboraciones que sostienen o permiten un concepto instrumental de razn, la obra de Jrgen Habermas realiza un notorio esfuerzo para oponerle un nuevo concepto, de naturaleza comunicativa (teora de la accin comunicativa)1178, fundado en el acuerdo intersubjetivo sin coacciones 1179. Para Habermas 1180 el trato social establece reglas de accin comunicativa, como normas que se reconocen intersubjetivamente y fijan expectativas mutuas de comportamiento entre sujetos de lenguaje y accin. La validez intersubjetiva de la regla depender de que su significado (expectativa) se entienda o se comparta, para lo cual el lenguaje se somete a un conjunto de reglas: ser inteligible, verdadero, que el hablante crea lo que dice, y que argumente sin coaccin '6l.

Baratta. Criminologa crtica e critica del diritto penale: del mismo, en "La Questione Crimnale", Gennaio-Aprile 1975, p. 7 y ss. 1176 Baratta, en DP. 1987, p. 623 y ss. 1177 Hobsbawn, Historia del siglo XX. Habermas, Teora de la accin comunicativa', tambin. Complementos y estudios previos. McCarthy, en Giddens, Habermas, y otros, "Habermas y la modernidad", p. 277 y ss.; sobre Habermas, Apel, Teora de ta verdad y tica del discurso, p. 82; Bubner. La filosofa alemana contem- -Ktrnea, p. 225 y ss. Habermas, Ensayos polticos, p. 265; del mismo. El discurso fdosfico de la modernidad; Limbin. Escritos sobre moralidad y eticidad', Pensamiento postmetafsico; sobre este autor: McCarthy, La teora crtica de Jrgen Habermas. Se ha criticado la teora del discurso, considerndola una idealizacin (as. Ladeur. en "Rivista di Filosofa del Diritto". 1996, p. 480 y ss.); tambin advierte sobre el abuso del concepto de comunicacin . lenguaje como clave del desarrollo histrico, Anderson, Tras las huellas del materialismo histrico, 7l\ ss.

III. El pensamiento posmoderno: ni ser ni deber ser 341

En tanto que la teora sistmica sostiene un enfoque monolgico, sin lugar para el plano intersubjetivo de comunicacin y acuerdo, la teora de la accin comunicativa procura ser su reverso. Aunque sus detalles son complejos, define un tipo de interaccin social y de razn distinto de la accin dirigida a fines, porque fija su contenido como de acuerdo y comprensin recproca. Extrae una tica del discurso diferente de la tica de intenciones kantiana, con lo que fundamenta el derecho como establecimiento de las condiciones de una teora consensual de la verdad. En consecuencia, el derecho debera fomentar el entendimiento y el acuerdo por el dilogo, sustituir la fuerza institucional por una organizacin de liberacin social vinculada por la comunicacin libre de toda obligacin. '
Habermas extrae las consecuencias jurdicas de la teora de la accin comunicativa, de la premisa de que el derecho corporiza los presupuestos generales del discurso. Distingue entre una validez social (facticidad) y una validez racional o comunicativa (legitimidad), que excede la imposicin coactiva y permite la mnima aceptacin necesaria para su seguimiento, radicando en el procedimiento de creacin de normas, en la medida en que reproduzca el procedimiento argumentativo y consensual de la razn comunicativa. Desde un punto de vista externo, complementa esta relacin con la legitimidad del poder, condicionada a que se organice como estado de derecho. Pero la validez ltima de un sistema jurdico la hace depender de un fundante sistema de derechos preexistente al de normas y que deduce de la accin comunicativa: para que sea posible una construccin discursiva y consensual de normas jurdicas, es presupuesto indispensable el reconocimientode los sujetos, como recprocamente autnomos y con determinados derechos. Previene la objecin de jusnaturalismo apelando a su deri vacin de las interacciones dentrode una sociedad concreta. Establece una jerarqua entre estos derechos, privilegiando los que institucionalizan los procedimientos de un discurso racional. Seran derechos establecidos en la Constitucin, que es superior a las leyes por fijar procedimentalmente el discurso para la produccin de las normas. La validez (legitimidad) de una norma jurdica depender del grado de perfeccin del procedimiento con el que se crea, segn la medida en que se atenga a las condiciones de la accin comunicativa 1181. En sntesis: se trata de un consenso en un sentido completamente diferente al de Luhmann (para quien consenso es ausencia de disenso), promovido activamente, con conciencia de los participantes.

Habermas no pretende describir la sociedad contempornea sino que adopta un modelo ideal al que debe tenderse, de forma que la Constitucin siempre sera un proyecto no del todo realizado. El estado de derecho, por lo tanto, tampoco est realizado del todo, sino necesitado de permanente revisin. La misin del control de constitucionalidad sera, precisamente, asegurar el progreso de este procedimiento hacia su realizacin ideal. Si bien cabe reconocer el acierto de Habermas al concebir al estado de derecho como un proyecto no del todo realizado (consecuente con su idea de la modernidad como proyecto inacabado), su optimismo parece excesivo, pues aspira a un ideal de comunicacin y participacin consciente, sin mencionar las contradicciones de toda sociedad. La razn comunicativa reemplazara a la razn instrumental, pero lo cierto es que estamos conviviendo con la razn instrumental y sta no parece desaparecer espontneamente, sino todo lo contrario. El poder punitivo es -al menos hoy- un producto de la razn instrumental, que se difunde y ampla. Habermas parece plantear un punto de llegada, pero no explica cmo se lograr el acotamiento de la razn instrumental y de su producto -el poder punitivo-, lo que no parece razonable dejar librado a la confianza en un perfeccionamiento espontneo de la produccin normativa que aumente el consenso activo. Si bien Habermas representa la ltima expresin de la crtica de Frankfurt, al mismo tiempo se separa considerablemente de aqulla, al minimizar la dialctica en su planteamiento. Retoma el camino del hegelianismo de izquierda, en el sentido de que teoriza sobre el estado de derecho que debe ser pero que an no es o, al menos no es del todo, pero no dice mucho sobre cmo llegar a que sea: slo permite hallar un barmetro para constatar su grado de realizacin. La metodologa que distingue lo programtico y lo emprico es aplicada por Luigi Ferrajoli, en forma especfica a la teora de la pena, en la construccin de su derecho penal mnimo. Para Ferrajoli, mientras las funciones reales de la pena se verifican empricamente, sus fines programticos deben debatirse en el terreno axiolgico y no pueden ser deslegitimados con datos empricos. Podra decirse que las primeras se revelan por la razn pura y las segundas por la prctica. Por ello, rechaza la deslegitimacin del poder punitivo, porque entiende por tal no slo la de las formas actuales de su ejercicio, sino las de cualquier ejercicio del poder punitivo. De all que para su perspectiva deba entenderse por deslegitimacin prcticamente slo la que lleva a cabo el abolicionismo, esto es, la imposibilidad radical de legitimar cualquier sistema penal, presente o futuro, por mnimo que sea.

derecho: Garca Amado, en "Doxa", 13, 1993, p. 235 y ss.

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24. Crtica a la modernidad y posmodernidad

Desde esta perspectiva no acepta la deslegitimacin, pues afirma que en una sociedad mucho ms democrtica e igualitaria, sera necesario un derecho penal mnimo, como nico medio de evitar males mayores (la venganza ilimitada). , Para Ferrajoli, que no distingue entre poder punitivo y derecho penal a estos efectos, un derecho penal mnimo -poder punitivo mnimo- se legitimara por razones utilitarias, es decir, porque servira para prevenir reacciones formales o informales ms violentas contra el delito. De ese modo se legitimara como instrumento que impedira la venganza. Considera que el derecho penal nace de la sustitucin de una relacin bilateral entre la vctima y el ofensor, por una trilateral que coloca a la autoridad judicial en una tercera o imparcial posicin. Desde este ngulo, no niega la funcin preventiva general que debiera tener el poder punitivo, asignndole una funcin doble: la prevencin del delito, que indicara el lmite mnimo de la pena, y la prevencin de las reacciones desproporcionadas, que sealara su lmite mximo. De esta manera, afirma Ferrajoli que el poder punitivo siempre estara del lado del ms dbil: de la vctima frente al delincuente y del delincuente ante la venganza. Su derecho penal mnimo sera un programa de ley del ms dbil. La pena se legitimara siempre como el mal menor, debiendo establecerse a partir de un clculo de costos: el costo del poder punitivo frente al de la anarqua punitiva. Cabe observar que Ferrajoli lleva a cabo una investigacin quiz la ms meticulosa del siglo XX- que permite una revaloracin completa del derecho penal liberal e ilustrado 1182. Sin embargo parece quedar atrapado en ella: demuestra que el programa liberal ilustrado era el de una sociedad completamente diferente de la actual. Su relegitimacin del poder punitivo en esa sociedad, reducido al mnimo, importa la propuesta de un modelo completamente diferente de ejercicio del poder y de estructura social en general. Aunque no haya razones histricas que permitan sostener que el poder punitivo alguna vez vaya a estar del lado del ms dbil -sino todo lo contrario-, la discusin con el abolicionismo se convierte en una disputa sobre un modelo acabado de completa transformacin social, pero poco dice sobre la clave terica con la que se debe elaborar el derecho penal vigente. III. El pensamiento posmoderno: ni ser ni deber ser 1. Posmodernidad es un trmino equvoco 1183 y con frecuencia usado incluso en sentido peyorativo. Se ha distinguido entre posmodernidad y posmodernismo: la primera como momento del pensamiento y el segundo como forma de cultura 1184. En el presente contexto se lo aplica en forma neutra, denotando el pensamiento que niega los grandes relatos, que abarca horizontes fragmentarios, acotados, de desagregacin permanente 1185 o de pensamiento dbil1186 y que, por lo tanto, nada tiene que ver con un pretend do/J de las ideologas 1187. Tampoco encierra ningn juicio negativo sobre su modo de aspirar al conocimiento ni respecto de la modernidad misma. 2. La modernidad se asent sobre los conceptos de razn y de progreso indefinido: fue la racionalizacin histrica occidental que tuvo su origen en la secularizacin que reemplaz al pensamiento medieval. La paradoja reside en que la posmodernidad, tardomodernidad o sobremodernidad, se lleva a cabo a partir de la capacidad crtica propia del momento de reflexin de la modernidad: pretende superar la modernidad usando sus propias herramientas. Con ellas descubre que modernidad tambin signific barbarie y proyecto de exclusin: la gran promesa de un mundo

Ferrajoli, Diritto e ragione. Sobre posmodernidad, entre otros, Vattimo, El fin de a modernidad; Habermas, El discurso filosfico de Ia modernidad; del mismo, en "La posmodernidad"; Jameson, Ensayos sobre el posmodernismo; del mismo. Teora de ta postmoclernidad\ Berman, Todo o slido se desvanece en el aire; Bell, Las contradicciones culturales del capitalismo; del mismo, El advenimiento de la sociedad post-industrial. Sobre la visin posmoderna del poder punitivo, Lea. en DDDP, 1994/3, p. 14 y ss. 16:1 Eagleton, Las ilusiones del posmodernismo, p. 11. l6( ' Lyotard. La condicin posmoderna. p. 10. 1186 Vattimo-Rovatti, (eds.), Et pensamiento dbil: Vattimo, La sociedad transparente, p. 73 y ss. 1187 Aunque desde otra perspectiva, esta tesis curiosa ya se insinu en la dcada del cincuenta (v. Bell, El fin de las ideologas y Et advenimiento de ta sociedad post-industrial; Wright Mills. El fin de las ideologas). Cuarenta aos despus procura reensayarla Fukuyama, El fin de la historia. Crticamente, Castoriadis, Et mundo fragmentado, p. 119 y ss.
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III. El pensamiento posmoderno: ni ser ni deber ser 343

racional, civilizador y humanista del siglo XVIII, sistematizada en el siglo XIX, se desvaneci en el XX, cuando la ciencia y la cultura contribuyeron a las grandes matanzas y genocidios. La historia de las ideas modernas, como claves fundamentadoras de un proyecto ilustrado, entre las que cabe insertar la legitimacin del poder punitivo, habra concluido. Se trata de la crisis de las grandes discursividades que ordenaron el proyecto de la modernidad: no hay menos guerras ni hambre que en el mundo que la razn negaba, as como tampoco hay menos violencia por mediacin del poder punitivo. Que los grandes discursos han perdido validez (el discurso emancipatorio de la Ilustracin y la especulacin filosfica del idealismo alemn) significa que las antiguas ideologas se han hecho inoperantes, no slo para justificar y legitimar la organizacin de los saberes, sino tambin intiles y obsoletas para dar coherencia y fundamento a las prcticas polticas 1188. 3. Es lgico que la posmodernidad, entendida como agotamiento de la modernidad y, por ende, de su legado institucional, desemboque en una negacin y deconstruccin, tanto del discurso como de la legitimidad del ejercicio del poder instituido. Por este sendero se desplaza Georges Bataille (1897-1962)1189, que retoma de Nietzsche su perfil anarquista o libertario, con predominante rechazo de toda autoridad. No muy lejanos estn Giles Deleuze (1925-1995) y F. Guattari (1930-1992), con su concepcin de que las instituciones se basan en el deseo paranoide, por oposicin al deseo productivo o revolucionario '7I. En este sentido debe reconocerse que halla antecedentes en viejos proyectos utpicos, ya revalorados en los aos sesenta, por efecto de la crtica social europea y de la criminologa norteamericana. En particular se revalor el pensamiento de Charles Fourier (1772-1837), autor a veces contradictorio e incluso antisemita, pero que haba avanzado por la utopa ms all de Marx, al pretender una sociedad con una concepcin ldica del trabajo. Fourier sostena que las pasiones negativas eran resultado de las represiones, y que una vez suprimidas stas, se llegara a una armona pasional m. De igual modo fue revalorado el pensamiento anrquico, cuyo punto ms alto fue el movimiento universitario europeo de 1968. 4. Pese a estos antecedentes, cabe observar que las actuales posiciones abolicionistas no son necesariamente anarquistas, pues la identificacin del poder punitivo con la totalidad de la coaccin jurdica, no es ms que la expresin de una confusin conceptual, que no se justifica ms que por apresuramiento u omnipotencia penalista o panpenalista. El abolicionismo penal no proviene del anarquismo ni mucho menos, como tampoco es una ideologa reciente. Ante la creciente represivizacin del sistema penal y a su paralela deslegitimacin discursiva, se abre el espacio del abolicionismo, tanto en la actualidad como en el siglo XIX, cuando creca el poder policial y faltaban discursos legitimantes, pues an no emerga el positivismo mdico policial. En ese impasse de baja legitimacin se enunci un original y completo discurso abolicionista desde la derecha poltica a fines del segundo imperio francs. Fue obra de Emile de Girardin (1806-1881), periodista de la poca, fundador de la prensa de gran tirada y comercial, quien sostena que el uso del derecho de punir no legitimaba su posesin por el estado, desde que la historia probaba que siempre lo haba tenido para abusar de l: Si la sociedad no lo tiene ms que por ella misma, dada la forma en que lo ejerce cmo osar legitimar la posesin para el uso? Si este uso no ha sido ms que un largo y cruel abuso, ms til a la barbarie y a la opresin que a la civilizacin y a la libertad sobre qu habr de fundarse su legitimidad? Nada atestigua esta legitimidad, pero todo constata este abuso. No hay una pgina de la historia que no la haya manchado de sangre. Qu es la historia sino el sangriento martirologio de innumerables vctimas inmoladas por la ignorancia, la supersticin, la tirana, la crueldad, la iniquidad, armadas del derecho de punir? Agrega que para negar estas dudas sera necesario resucitar de sus tumbas a los inmortales culpables, a la cabeza de los cuales est Jesucristo m. Matar a un hombre y robarle su dinero -escriba- es un acto criminal penado por la justicia. Matar quinientos mil hombres y robarles el suelo sobre el que han nacido es un acto glorioso inmortalizado por la historia. Si el crimen se pena en el individuo, nadie pena los crmenes cometidos de estado a estado ni de pueblo a pueblo, no hay expiacin a su respecto: Con qu autoridad la sociedad podr exigir la expiacin si ella es ms culpable? La nica expiacin que admite es la reparacin, que en el robo es

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Cfr. Lyotard. op. cit.. p. 9. La parle maldita; El erotismo.

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restitucin, pero la libertad que se le quita al ladrn no restituye el dinero a la vctima ni la vida que se le quita al homicida devuelve la vida a la vctima 1190. Propona la desaparicin gradual del sistema penal, comenzando por las penas ms leves y terminando con la pena de muerte, porque el camino contrario provocara alarma. Por eso, propona comenzar por abolir la pena de prisin: La experiencia prueba que todo sistema penitenciario, sea cual fuere, desmoraliza a los guardianes, los hace crueles y tirnicos, sin moralizar a los detenidos, que los hace cnicos e hipcritas 1191. Si de los testimonios que he acumulado resulta que, sea que se las agrave o que se las atene, las penas vigentes son todas ineficaces, todas son igualmente impotentes, sea que se propongan enmendar al condenado, sea que se propongan intimidarlo, la consecuencia que extraer la lgica es que conviene buscar una va diferente de la que la sociedad ha seguido durante tantos siglos obstinndose en marchar en sentido contrario a la humanidad 1192, reflexin que adelanta el reclamo a algo mejor que el derecho penal de Radbruch. Destaca que la extrema dificultad -o imposibilidad- de reintegrar a los liberados a la sociedad que los rechaza sin piedad, que los golpe, los marc a fuego, los aprision, los lanz a la miseria perpetua impidindoles levantarse, esta imposibilidad es la condenacin soberana a la servidumbre penal 1193. Es obvio que llama servidumbre penal al resultado de la funcin reproductora del sistema penal, frente a lo que sostiene la necesidad de suprimir la esclavitud de la pena corporal. Girardin usaba casi toda la bibliografa penal corriente en su tiempo y era un poltico de derecha, horrorizado por la Comuna de Pars, que reclamaba la abolicin del sistema penal como medio para evitar
explosiones parecidas 1194. 5. El abolicionismo contemporneo tambin emerge en un momento de debilitamiento discursivo de la legitimacin acompaado por un reclamo irracional de represivizacin, siendo un movimiento impulsado por autores del norte de Europa 1195, aunque con considerables repercusiones en Canad, Estados Unidos y Amrica Latina. Partiendo de la deslegitimacin del poder punitivo y de su incapacidad para resolver conflictos, postula la desaparicin del sistema penal y su reemplazo por modelos de solucin de conflictos alternativos, preferentemente informales. Sus mentores parten de diferentes bases ideolgicas '1196, pudiendo sealarse la ms fenomenolgica de Louk Hulsman 1197, la marxista del primer Thomas Mathiesen 1198 , la fenomenolgico-hist- rica de Nils Christie 1199 y, aunque formalmente no integr el movimiento, no es aventurado mencionar una variable estructuralista de Michel Foucault. 6. Hulsman llega a la conclusin de que el sistema penal es un problema en s mismo y, ante su creciente daosidad y paralela inutilidad para sus fines manifiestos, concluye en la conveniencia de abolirloen su totalidad como sistema represivo 1200. Destaca tres razones bsicas que abogan por su abolicin: (a) causa sufrimientos innecesarios que se reparten socialmente de modo injusto; (b) no tiene efectos positivos sobre las personas involucradas en los conflictos; y (c) su control es sumamente difcil. Propone su reemplazo por instancias intermedias e individualizadas de solucin de conflictos, que atiendan a las necesidades reales de las personas involucradas y no al macronivel estatal. Postula el empleo de un nuevo lenguaje que suprima las categoras de crimen y criminalidad, por considerar que en el pensamiento occidental estn reificadas y ocultan una inmensa variedad de conflictos. Por supuesto que con esto no desaparecen los conflictos, sino que su redefinicin en forma de situaciones problemticas puede permitir soluciones efectivas en un cara

Idem, p. 42. Idem. p. 318. Idem. p. 320. Idem. p. 360. 1194 Sobre este autor, Pellicier, Emile de Girardiir, Antonetti, Histoire contemporaine politique et sociale, p. 239; Zaffaroni, en "Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Homenaje a Claus Roxin", p. 657 y ss. 1195 Sobre ello, Scherer, en "DDDP", I, 3, 1983; Morris, Abolicin penal', Larrauri, en "Poder y control", 3,1987, p. 95 y ss.; Martnez, M., La abolicin del sistema penal', Steinert. en "Abolicionismo penal"; Snchez Romero-Houed Vega, La abolicin del sistema penal', Prez Pinzn, La perspectiva abolicionista', Yacobucci, La deslegitimacin de la potestad penal, p. 273 y ss.; Passetti-Dias da Silva, (org.), Conversaqes abolicionistas. 1196 Kaiser, en "Fest. f. Karl Lackner", p. 1027 y ss., sostiene que existen dos modelos de abolicionismo, uno extremo (Mathiesen) y otro moderado (Christie y Hulsman). 1197 Hulsman, en "Studi di teoria della pena e del contrallo sociale", p. 305 y ss.; Hulsman-Bernat de Celis, en "Archipilago. Cuadernos de crtica de la cultura". N 3, 19S9, p. 19 y ss. 1198 Mathiesen, The politics of abolilion. 181 Christie, en "The British Journal of Criminology", 17, 1, 1977. 184 Hulsman-Bernat de Celis, Peines perdues. Le systeme pnal en question. 1199 Bianchi, en "Concilium", 1975; del mismo, en Bianchi-vanSwaaningen,"Abolitionism"; tambin, Alternativen zur Strqfjustiz. p. 136 y ss.
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III. El pensamiento posmoderno: ni ser ni deber ser 345 a cara entre las partes involucradas, conforme a modelos diferentes del punitivo (compensatorio, teraputico, educativo, conciliatorio, etc.), los que tienen la ventaja de no ser necesariamente alternativos, en tanto que el modelo punitivo excluye, por lo general, la aplicacin de los restantes. Aunque no lo expresa, no puede negarse su vi nculacin con la etnometodologa, pues podra decirse que su consignaes ir al conflicto mismo. Su pensamiento parece vincularse a una propuesta de sociedad conforme al modelo verde o, por lo menos, a la lnea de lo pequeo es bello. No muy alejado de estas posiciones se halla otro autor holands, Hermann Bianchi, quien destaca la vinculacin del origen del poder punitivo con la Inquisicin y postula una reprivatizacin del derecho penal con base bblica, retomando la idea del asilo 1201. 7. Mathiesen puede ser considerado el estratega del abolicionismo, aunque -al menos en sus primeros trabajos- su tctica se vincula a un esquema bastante simple del marxismo, lo que no resta inters a sus consideraciones. Dada la vinculacin del poder punitivo con el modo de produccin capitalista, parece aspirar a la abolicin de todas las estructuras represivas de la sociedad y no slo a la del sistema penal. Procura una construccin que siempre se traduzca en una praxis poltica superadora de lmites, en forma de algo inacabado (unfinished)181. Para ello imagina una tctica que impida la inmovilizacin del proceso unfmished por va de contraestrategias retrgradas del poder. Seala que el poder siempre establece el mbitode loque tiene dentro y de oque deja fuera del mismo, procurando constantemente engullir lo que deja fuera. Para ello propone una tctica inversa que, como camino abierto, impida al poder cerrarse. Se tratara de frenar cualquier contratctica de normalizacin ensayada mediante un camino progresivo siempre abierto a la abolicin. Estos conceptos no tienen vinculacin necesaria con el marco terico del que parte, siendo de alto valor para la elaboracin de cualquier teora reductora y limitadora del poder punitivo. Se trata de una suerte de tctica que se basa en lo sistmico para minar el sistema. En su action-research o tctica de praxis- teora, Mathiesen seala que las condiciones que debe reunir un movimiento abolicionista para conservar su vitalidad son su permanente relacin de oposicin y competencia con el sistema penal. La oposicin requiere una diferencia considerable de puntos de vista respecto de las bases tericas del sistema; la competencia demanda una accin poltica prctica desde fuera de ste. Sus posiciones se fueron matizando con los aos 1202. 8. El abolicionismo de Christie tiene muchos puntos de contacto con el de Hulsman, aunque se halla ms inclinado a basar sus argumentos sobre la observacin histrica y modelos existentes de ensayos comunitarios nrdicos, como Christiania y Tvindm. Es importante su negacin de la afirmacin de Durkheim, quien sostena que el proceso de modernizacin hace progresar a la sociedad, pasando de la solidaridad mecnica a la orgnica y disminuyendo el componente punitivo. Christie afirma que Durkheim era un especfico producto de la cultura urbana francesa. Est de acuerdo con la opinin de c/ue cuando se ve a un indio se los ha visto a todos, mientras es evidente que entre los pueblos civilizados, dos individuos son inmediatamente percibidos como diferentes entre s. Este prejuicio le impide verla suma ele variables tpicas de las sociedades numricamente limitadas y los problemas de control de las ms extensas. Por el contrario, Christie afirma que el mejor ejemplo de solidaridad orgnica es el que proporcionan las sociedades limitadas, cuyos miembros no pueden ser sustituidos, a diferencia de los grandes grupos, donde se limitan las condiciones de solidaridad y donde los papeles obligatorios pueden ser sustituidos con facilidad, a travs del mercado de trabajo, del cual los excluidos se vuelven candidatos ideales para el sistema punitivo.

Mathiesen, The politics of abohtion, p. 13 y ss. Mathiesen, en "Contemporary Crises", n 10. 1986, p. 81 y ss. En la primera versin de su obra (1974) postula la abolicin de la prisin sin sugerir alternativas, ya que se convierten en apndices en vez de reemplazos; en 1986, propone una moratoria en la construccin de crceles y alternativas. Con posterioridad, trata de conseguir la reduccin de dos tercios de la poblacin reclusa (Prison on Trial, p. 160 y ss.).
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9. Si bien MichelFoucault( 1926-1984)1203 no puede ser considerado un abolicionista en el sentido de los autores antes mencionados, pocas dudas caben acerca de que debe ser mencionado como tal en un sentido amplio. Su pensamiento excede en mucho ei planteamiento del abolicionismo penal, pues su lectura de los manicomios y las crceles como producto moderno 1204 es un dato para repensar todas las estructuras represivas. Limitando su referencia a las tesis coincidentes con el abolicionismo, seal acertadamente el modo en que el poder expropi los conflictos como presupuesto para la formacin de los estados nacionales, negando el modelo de una parte que supere a las partes en conflictocomo instancia superior decisoria, loque puso de manifiesto en su discusin con los maostas, cuando formul la crtica al concepto dejusticia popular de stos. Si bien no ofreci consideraciones tcticas para avanzar en la reduccin del poder punitivo, se pueden entrever cuando aconseja la tcnica delyudoca, es decir, el aprovechamiento de la debilidad que sufre el poder cuando descarga su violencia, que lo deja parado en un pie. Cabe observar que la utilizacin dla fuerza agresiva del adversario, en lugar de ejercer la propia violencia, es un postulado bsico de cualquier tctica de no violencia. Como Foucault no admita la idea de un sistema de poder, sino que consideraba que el sistema es una ilusin provocada por la alineacin de micropoderes, no podra aceptar la tesis de Mathiesen acerca de lo que queda dentro y fuera del poder. No obstante, es pensable que, dada su caracterizacin del modo en que los micropoderes se recomponen en una red complejsima, admitiese la posibilidad de estar involucrado y, al mismo tiempo, en la oposicin. Tambin podra entenderse la tesis de Mathiesen en un sentido menos sistmico (o contrasistmico) y compatibilizarla con los puntos de vista de Foucault: el requisito de la oposicin es ideolgico; en cuanto a la competencia, no sera otra cosa que mantener siempre viva la contradiccin en la praxis; ambas pueden darse en coyunturas de oposicin y competencia involucradas en el sistema penal mismo, sin renunciar a las oportunidades tcticas.

10. Desde cualquier perspectiva deslegitimante del poder punitivo, el abolicionismo penal sera su corolario. Se trata de concepciones negativas del poder punitivo y, frente a ellas, es posible asumir dos posiciones diferentes: (a) una consiste en poner entre parntesis todos los datos reales del poder 1205 y llevar el pensamiento negativo hasta sus ltimas consecuencias lgicas; (b) la otra importa asumirla, pero reconocer el marco, las contradicciones y la complejidad del poder en la historia. No se trata de actitudes incompatibles: con la primera se obtiene el objetivo estratgico; con la segunda, la praxis poltica para lograrlo. La primera orienta a la segunda y le impide perderse. El abolicionismo, como pensamiento desarrollado con lgica ahistrica, lleva a la abolicin del poder punitivo como objetivo estratgico; como tctica, sus pensadores proporcionan pistas. Mathiesen seala algn sendero, la microfsica foucaultiana es imprescindible para cualquier ensayo de reduccin de la represin social, pero pese a ello es innegable que el abolicionismo deja a los operadores del sistema penal bastante hurfanos de indicaciones prcticas. Una vez ms aparece la similitud entre el poder punitivo y la guerra: el abolicionismo se asemeja al pacifismo. Es la aventura del pensamiento penal que se atreve a hacer el mximo esfuerzo por poner entre parntesis el poder, pero de momento es pobre como pensamiento tctico. Muchas de las crticas corrientes que se le formulan 1206 se disipan cuando se aclara que el objeto de la abolicin no es el derecho penal sino el poder punitivo; sin embargo, esto no lo exime de su deuda tctica. IV. Sntesis: el ser que no debe ser 1. En tanto que el funcionalismo sistmico atribuye toda la responsabilidad por las decisiones judiciales a la poltica y les veda a los jueces la aplicacin crtica del derecho penal, la crtica optimista (Habermas) o prudente (Ferrajoli) seala el objeto al que debe tender la realizacin del estado de derecho, pero tampoco responde a los jueces con instrumentos tericos que les permitan hacer esta aplicacin crtica del derecho penal. Las ltimas, al obviar esta cuestin, crean el mismo riesgo que el hegelianismo del que parten: quiz no haya quien se valga de ellas para elaborar el

Acerca de este autor. Sauquillo Gonzlez. Micliel Foucault, Una filosofa de la accin. Respecto de ello, por ej., Deleuze, Foucault. En este medio, Murillo, El discurso de Foucault. De alguna manera tambin importa eludir que existe una estrecha interrelacin entre el proceso de formacin del estado moderno y las transformaciones en la personalidad humana y su control (sobre ello. Elias, El proceso ele Ia civilizacin). Sobre la complejidad de la sumisin, Bordieu. Sociologa y Cultura; del mismo, ms especficamente, Razones Prcticas, p. 118 y ss.; Deleuze. Postdata sobre las sociedades de control, p. 105 y ss.; Derrida. Fuerza de ley, p. 89. 1206 Por ejemplo. Cadoppi y otros, ntroduzione al sistema penale, Vol. I. p. 309, critica al abolicionismo por negar apodcticamente principios liberales que garantizan al individuo dbil respecto de los ms fuertes; anlogo, Roxin, en "Critica del Diritto", n4. 1998, p. 232 y ss.
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IV. Sntesis: el ser que no debe ser

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derecho penal como si el estado al que debe llegarse ya estuviese realizado, pero probablemente haya quienes lo consideren mucho ms realizado de lo que realmente est. Por lo tanto, no es descartable que en el futuro aparezca un comunicativismo y un minimalismo penales de derecha u otro de izquierda. Quiz la teora jurdica arrastre una carga originaria, que es su tendencia a percibir primariamente los elementos estables y de permanencia de una sociedad, con lo que privilegia siempre una visin conservadora, aun en los autores que no lo son pero optan por imaginar otra estabilidad. El miedo del jurista a las consecuencias -a veces terrorficas- de los conflictos, lo lleva a privilegiar la estabilidad 1207. En sociologa, desde la posguerra parece haber una clara divisin de la sociedad en dos campos: los sistmicos y los tericos del conflicto m. Los sistmicos asientan su percepcin de la realidad en la estabilidad, en tanto que los tericos del conflicto lo hacen en las contradicciones o antinomias. Estos ltimos han propuesto desde siempre el abandono de la explicacin de la sociedad como un sistema equilibrado normal (y el cambio o el conflicto como una desviacin del mismo), para pasar a explicar el conflicto como un componente normal y universal de toda sociedad. Quiz, muy en el fondo, se trate de la versin sociolgica del problema ontolgico: Parmnides o Herclito. 2. Esto puede remontarse a Herclito. con su tesis del enfrentamiento, que enunciaba a la guerra como padre y rey de
todas las cosas, lo que subyace en su idea de cambio o devenir constante 1208. Tambin puede considerarse a Maquiavelo (1469-1527) como terico del conflicto1209 y a Hobbes, al menos en el estado de naturaleza. Por supuesto que Marx lo fue, pero tambin debe considerarse a un socilogo tan alejado de ste como Georg Simmel, que desarrolla un extenso captulo sobre el Streit (lucha o conflicto)1210, retomado en los Estados Unidos por Lewis A. Coserl9s. Las funciones positivas del conflicto fueron recogidas tambin por Ralf Dahrendorf en Alemania, que considera la tesis marxista de la lucha de clases como una simplificacin de la teora del conflicto, poco verificable en trminos histricos '".Tambin dentrode la perspectivaconflictivista puede mencionarse a Baratta1211y aRex1212, pudiendo considerarse cercanamente a C. Wright Mills2n2.

3. La diferencia entre el enfoque conflictivista y el sistmico puede sintetizarse, con Coser, del siguiente modo: Las sociedades disponen de mecanismos para canalizar el descontento y la hostilidad, mientras conservan intactas las relaciones en cuyo interior surge et antagonismo. Tales mecanismos con frecuencia operan a travs de vlvulas de seguridad institucionales que proveen objetos sustitutivos sobre los cuales desplazar los sentimientos hostiles, tanto como medios de neutralizacin de tendencias agresivas. Las vlvulas de seguridad institucionales pueden servir tanto para mantener la estructura social como el sistema de seguridad individual, pero no son completamente funcionales a ninguno de ambos. Previenen la modificacin de las relaciones para encontrar condiciones cambiantes y las condiciones que ofrecen al individuo son de ajuste parcial o momentneo 20;!. Con esto se expresa que tales mecanismos, al desviar el conflicto de su curso y desplazarlo sobre un objeto sustitutivo, lonico que hacen es descargartensiones, pero no lo resuelve, loque en algn momento provoca un conflicto ms violento. Sin embargo, al comparar este criterio con el de algunos sistmicos, pareciera que estos ltimos son casi entusiastas de las vlvulas de escape institucionales y que aspiran a estructurarla sociedad como un sistemade ellas, una de las cuales, sinduda, serael sistema penal y su invencin de la realidad, aunque de esto no se hayan percatado suficientemente los tericos del conflicto, ni tampoco quienes desde esta lnea avanzaron en el campo criminolgico1213. Lo grave es que estas vlvulas de desplazamiento abarcan a los llamados chivos expiatorios1214.

Cfr. Hirschman. en "La Poltica", n 1, Buenos Aires. 1996, p. 97. Simmel, Estudios sobre las formas de socializacin, p. 95 y ss. Coser, The function of social conflicl (Las funciones del conflicto social)', del mismo. Nuevos aportes a la teora del conflicto social', Freund. Sociologa del conflicto. Sobre sociologa del conflicto tambin, Mack-Snyder, El anlisis del conflicto social; Campbe, Siete teoras de la sociedad, p. 138 y ss. (correctamente contrapone la teora del conflicto de Marx con la del consenso de Durkheim). Una sociologa del derecho con elementos conflictivistas en Ferrari. Accin jurdica y sistema normativo, p. 1211 Baratta, Criminologa critica e critica del diritto penale. p. S22: del mismo, en "Estudios Penales y Criminolgicos", Sgo. de Compostela, 1989: tambin, Derechos humanos: entre violencia estructural y violencia penal. Por la pacificacin de los conflictos violentos. 1212 Rex, Key Problems in Sociological Theory. 21,4 Respecto de ellos. Baratta, Criminologa critica, p. 117 y ss. 2ffi> Sobre las manifestaciones de antisemitismo como chivos expiatorios en la sociedad postmoderna y en el control social, a travs del pnico moral, Quirico, en DDDP, 1993/1, p. 115. En orden a la ilusin persecutoria que produce cohesin en poca de crisis. Girard, El chivo expiatorio. Acerca de la total teora de la pena funcionalista como persecucin de chivos expiatorios, Giunla. en "L'effettivit della sanzione penale", p. 26.
197 198

1207

348

24. Crtica a la modernidad y posmodernidad

4. Es comn formular a los tericos del conflicto la imputacin de compromiso poltico con el cambio, en tanto que tambin es comn la de compromiso con el status quo reprochado a los sistmicos 1215. Esta reciprocidad imputativa pone de relieve que, en torno de una u otra percepcin del fenmeno social, hay una diferente actitud y hasta intencionalidad, pero lo cierto es que no hay ninguna prueba emprica que permita afirmar que la sociedad es un sistema, al igual que no la haba cuando Comte o Spencer pretendan que era un organismo. No en vano se ha sealado la analoga del funcionalismo sistmico con el organicismo social, lo que ha llevado a algn socilogo a afirmar-quiz un tanto exageradamente- que todo lo ms que el funcionalismo representa es una reagrupacin de ideas que ya estaban dadas y a las que concede un nuevo acento. Esta es una de las razones por las que cuando se formula un programa funcionalista, ste suele parecer un antiguo error o algo que siempre se ha sabido 1216 . En el campo penal, el poder punitivo se ha ejercido con toda su violencia discriminatoria, amparado primero por el discurso del estado de pecado (teocrtico) y luego por el estado de peligro (cientificista), no siendo sorprendente que ahora resulta sospechoso el estado de irreductibilidad funcional al sistema, y que la normalizacin se parezca a la expiacin teocrtica y a la neutralizacin cientificista. 5. Al margen de lo expresado, cabe observar que no parece que los socilogos funcionalistas sostengan todo lo que sus seguidores penales les atribuyen. Muchos socilogos actuales, buscando una sntesis superadora del funcionalismo y el conflictivismo, rechazaran la lectura penalista de sus teoras. Es posible que no sea exacto en sociologa que los sistmicos se hayan preocupado nicamente por la estabilidad y la continuidad, pero tambin es verdad que la lectura que de ellos hacen los penalistas est referida slo a estos aspectos. No es posible negar la posibilidad de que, incluso desde una teora sistmica de la sociedad, pueda percibirse como disruptivo o disfuncional para el sistema el ejercicio del poder punitivo20S, pero es claro que sa no es la lectura penalista del funcionalismo. Coser es un conflictivista hasta cierto punto cercano al funcionalismo; por otro lado, cuando funcionalistas -como Alexander o Turner- imputan al conflictivismo una lectura deformante de sus fundadores, puede que lleven razn, pero lo cierto es que esa lectura es la que sin duda se hace en el derecho penal. 6. Cabe preguntarse por qu el derecho penal ha rechazado las teoras conflictivistas de la sociedad y, en su lugar, prefiri adoptar bases tericas organicistas o sistmicas 1217. Parece claro que estas ltimas, al menos en su particular lectura penal, son funcionales para la legitimacin del poder punitivo, lo que no sucedera con las teoras conflictivistas, pues es inevitable que stas terminen poniendo de manifiesto que el poder punitivo es una vlvula de escape institucional que desva el conflicto de su objeto, que sirve para canalizar tensiones sin resolver los conflictos, que trata de neutralizar la conflictividad dinmica de la sociedad, que es enemigo natural de la idea de estado de derecho, etc. En definitiva, una teora conflictivista de la sociedad en que se asiente el puente entre la sociologa y el derecho penal, termina en la deslegitimacin discursiva del poder punitivo o de una parte muy considerable del mismo, lo que no es til al derecho penal entendido como teorizacin destinada a proporcionar pautas decisorias a jueces a los que se pretende entrenar slo para resolver conforme a puras subsunciones legales; un derecho penal no slo limitado sino tambin desjerarquizado como saber mediante este cercenamiento de su ms esencial e importante funcin, merecera el calificativo carrariano de / 'arte schifosa21(1. Por ello, el derecho penal as entendido opta por la lectura de una teora sociolgica que slo una minora de socilogos norteamericanos sostiene. Esta opcin confirma que el derecho penal ha realizado el mximo de esfuerzo idealista para evitar todo contacto con los datos de las ciencias sociales y, cuando le ha sido imposible eludirlo, lo ha establecido a travs de una interpretacin organicista de la sociedad, aunque para ello haya debido efectuar una lectura arbitraria de los socilogos o seleccionar a los ms organicistas de los sistmicos. Pero lo cierto es que tanto las teoras conflictivistas de la sociedad como las sistmicas en versiones alejadas del organicismo dominan el campo sociolgico, sin contar con que no existe ninguna razn

Cfr. Alexander, op. et loe. cit. Cfr. Martindale, La teora sociolgica. Naturaleza y escuelas, p. 544. No obstante, una temprana crtica al funcionalismo sistmico sobre base conflictivista en Muoz Conde. Derecho Penal y Control Social, p. 20 y ss.
1216 2IN

21,6

IV. Sntesis: el ser que no debe ser

349

vlida -como no sea la funcionalidad poltica legitimante- que lleve a preferir las teoras sistmicas a las conflictivistas a la hora de tender un puente con el derecho penal. De all que, con perfecta legitimidad cientfica, se opte en este desarrollo por la perspectiva conflictivista de la sociedad. 7. La opcin por e conflictivismo demanda el acotamiento del conflicto, lo que obliga a preguntar por su sentido y naturaleza, implicando una toma de posicin respecto de la sociedad y, por ende, del ser humano. En otras palabras: la opcin por el puente conflictivista con las ciencias sociales demanda del derecho penal una ulterior opcin antropolgica. La eleccin antropolgica del derecho penal debe respetar el marco fundamental de la antropologa jurdica, que est positivizado en el artculo Io de la Declaracin Universal. Esta opcin excluye todo planteo de un derecho penal transpersonalista que mediatice a los humanos, lo que slo puede obtenerse mediante un poder social orientado conforme al principio del estado de derecho, entendido como principio regulativo de las actitudes ante la conflictividad social y el poder de las agencias estatales (del estado real o histrico). La antropologa fundamental y el principio regulativo del estado de derecho que en su consecuencia se impone requieren de la teorizacin jurdico penal: (a) que sea personalista (lo contrario importara poner al humano al servicio del poder, ideal de todo estado de polica); (b) que reconozca en el ser humano la capacidad de determinarse conforme a sentido (lo contrario importara negacin del principio democrtico); (c) que le reconozca su condicin de persona, esto es, dotada de conciencia moral, con la que ineludiblemente, en alguna medida, siempre chocar el ejercicio del poder punitivo, como lo expresa desde la poca clsica la tragedia de Antgona1218. 8. El derecho penal antropolgicamente fundado debe asumir tambin los datos de la realidad social, en que grupos y personas colisionan conforme a intereses, pretendiendo someter a otros grupos y personas (transpersonalismo), a violentar el principio democrtico (negar la autodeterminacin), a violentar la conciencia ajena (cosificacin) y, en ocasiones, a destruir fsicamente al otro o a su grupo (aniquilamiento). Aunque estas tendencias no siempre se articulen ideolgicamente y, pese a que con frecuencia los grupos mantengan relaciones ambivalentes, el conjunto de antagonismos encierra impulsos negativos hacia el estado de derecho, o sea pulsiones hacia el estado de polica. Dado que el estado de derecho no puede legitimar al estado de polica (seria una contradiccin escandalosa), el estado real debe ejercer su poder en forma que lo reduzca y lo controle; ser funcin de las agencias jurdicas exigir del estado real el sometimiento al principio regulativo del estado de derecho, lo que importa una pauta tica del ejercicio de poder, al servicio de la persona (autnoma y consciente). En el campo penal esta exigencia tica se traduce en una triple exigencia de etizacin: (a) una exigencia tica en la construccin discursiva, en cuanto a sinceridad y buena fe en la bsqueda de la contencin del ejercicio del poder punitivo; (b) una exigencia tica de agotamiento del esfuerzo de contencin dirigido a las agencias jurdicas; y (c) una exigencia tica dirigida a todas las agencias del sistema penal, procurando disminuir constantemente sus niveles de violencia y arbitrariedad selectiva. La etizacin del derecho penal se impone como consecuencia de que el instrumento jurdico de contencin del estado de polica, v por consiguiente el reforzamiento del estado de derecho, no puede andar separado de la tica, so pena de perder su esencia. Por supuesto que la etizacin del derecho penal desde una perspectiva liberal debe distinguirse con todo cuidado de la etizacin propugnada a mediados del siglo XX. porque la funcin tica que se le requiere al derecho penal es completamente diferente de la que se aspiraba a que realizara segn aquellas teorizaciones. Welzel abra su obra con la impactante afirmacin de que la funcin tico-social del derecho penal es proteger los valores elementales de la vida comunitaria. Sera posible suscribir enteramente esa afirmacin, a condicin de no identificar derecho penal con poder punitivo y de renunciar a la alucinacin de que el poder punitivo se ejerce conforme a lo programado por el derecho penal, del mismo modo que lo hicieron los internacionalistas a partir del momento en que dominaron su narcisismo. Para proteger los valores elementales de la vida comunitaria, el derecho penal debe saber que no regula el poder punitivo, sino que slo puede y debe- contenerlo y reducirlo, para que no se extienda, aniquilando estos valores.

2,1

Sobre la Antgona de Sfocles, Jaeger, Paideia, p. 259; Saint Victor, Las dos cartulas, T. 1. p. 465 v ss.

350

24. Crtica a la modernidad y posmodernidad

9. El poder punitivo descontrolado e ilimitado, sin agencias que lo contengan y reduzcan, aniquila todos los valores de la vida comunitaria a que se refera Welzel, y del modo en que el mismo autor lo reconoca en su trabajo postumo1219. Desde la perspectiva conflictivista lo que se produce es slo un desplazamiento del sujeto al que se dirige la exigencia tica, que son las instituciones y agencias del estado real. Este desplazamiento conlleva la alteracin de otros conceptos subordinados, que fundamentalmente son los de (a) responsabilidad y (b) peligrosidad. La responsabilidad o posibilidad de respuesta cambia totalmente su sentido, segn el destinatario de la pregunta. Desde una perspectiva reductora, no es el procesado o el penado el responsable, sino la propia agenciajudicial, que debe responder ante stos y ante toda la poblacin, dando cuenta de su actitud respecto del poder punitivo. Esta respuesta debe ser siempre adecuada a la concreta peligrosidad del poder punitivo para el estado de derecho. La selectividad y la violencia del ejercicio del poder punitivo se verifican umversalmente, pero esta verificacin tambin pone de manifiesto que existen poderes punitivos que se ejercen en forma ms irracional que en otros, segn el grado de realizacin de cada estado de derecho en un momento de su historia. Este grado concreto de irracionalidad del poder punitivo es la peligrosidad del sistema penal que, como no puede ser de otro modo, guarda estrecha relacin con la responsabilidad del derecho penal y de las agencias jurdicas, pues el grado de sta (la exigencia de respuesta por parte de estas agencias) es directamente proporcional a la peligrosidad del sistema penal. La funcin responsable del derecho penal en este marco es la de expresar tericamente que lo que es no deber ser, y operar, a travs de las agencias jurdicas, para que deje de serlo en el menor tiempo posible.

1219

Welzel. en "Rev. Ara. de Cs. Ps.". n 5.

SEGUNDA PARTE: TEORIA DEL DELITO

Captulo X: Estructura de la teora del delito


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25. Funcin y estructura de la teora del delito


I. Las funciones de los sistemas tericos del delito 1. La ms importante funcin correctiva reductora del poder punitivo por parte del derecho penal se lleva a cabo a travs de su interpretacin de las leyes penales manifiestas. Como se ha expuesto el saber (o ciencia) del derecho penal debe operar como dique de contencin de las aguas ms turbulentas y caticas del estado de polica, para impedir que aneguen al estado de derecho. Sin embargo, como las aguas del estado de polica se hallan en un nivel superior respecto del plano del estado de derecho, ste permanece constantemente amenazado por el volumen rebalsado que tiende a sobrepasar el dique. Es su funcin evitar el rebalsamiento, pero, al mismo tiempo, impedir la contencin de una masa acuosa tan enorme que provoque su estallido. Para ello debe operar selectivamente, filtrando slo las aguas menos sucias y reduciendo su turbulencia, valido de un complejo sistema de compuertas, que impidan la perforacin de cualquiera de ellas y que, para el caso de producirse, disponga de otras que las reaseguren. De all que, si el poder punitivo ejerce su violencia selectivamente, la contencin reductora que debe oponerle el derecho penal tambin deba ser selectiva. 2. La selectividad del derecho penal debe ser de signo opuesto a la del poder punitivo, pues desde la perspectiva de ste debe configurar una contraselectividad. En principio debe enfrentarse con aguas que pugnan por sobrepasar el dique como poder punitivo habilitado por las leyes con funcin punitiva latente o eventualmente latente, al que debe oponer toda su resistencia. Pero respecto del poder punitivo que habilitan las leyes con funcin punitiva manifiesta, que es menos irracional y que presiona para filtrarse, no puede cerrarle completamente el paso, aunque deba agotar sus esfuerzos para abrirlo slo cuando haya sorteado las compuertas de los sucesivos momentos procesales (las entreabre con el procesamiento y las abre con la prisin preventiva, decidiendo su duracin con la

I. Las funciones de los sistemas tericos del delito ~ 353

sentencia) y en ellos haya probado legalmente que se da el supuesto en que la racionalidad del poder est menos comprometida. En este proceso o itinerario del poder punitivo a travs del juego de compuertas penales, coinciden la ingeniera del derecho penal1220 con la del derecho procesal penal, para hacer que las mismas slo puedan ser sorteadas por el poder punitivo que presente menores caractersticas de irracionalidad. 3. Al final del camino (o proceso) se llega a la criminalizacin secundaria formal de una persona (en trminos sociolgicos), pero en trminos jurdico-penales esto presupone dos grandes divisiones de compuertas selectivas: (a) un primer orden de stas sirve para verificar si estn dados los presupuestos para requerir de la agencia judicial una respuesta que habilita el ejercicio del poder punitivo; (b) dados esos presupuestos, un segundo sistema pregunta cmo debe responder la agencia jurdica a ese requerimiento. Al primer sistema se lo denomina usualmente teora del delito y al segundo teora de la pena, que cabe entender ms precisamente como teora de la responsabilidad penal o punitiva de la agencia jurdica (no del criminalizado, pues quien debe responder es la agencia). 4. Cabe iniciar este anlisis por la teoria del delito, partiendo de la muy general aproximacin que lo entiende como una accin tpica, antijurdica y culpable. Se dice que sta es una denic'in formal a la que se oponen definiciones materiales y hasta se toma partido por una u otras. No parece tratarse de una distincin fecunda, pues en definitiva lo que se descubre en el fondo son conceptos diversos, que provienen de los particulares intereses de cada disciplina o de cada sector especializado y que, en la medida en que integren un saber racional, no deben ser incompatibles. La llamada definicin jurdico-penal de delito es tan material como las restantes y no debe ignorar que (a) desde lo sociolgico, delito es un adjetivo en ropas de sustantivo, que produce los efectos de su atuendo; (b) desde lo poltico, es lo que el poder adjetiva como tal y sus agencias ejecutivas usan para seleccionar a algunas personas respecto de las que se sustantiviza; (c) pero desde el poder jurdico es lo que mnimamente debe declararse probado a medias en un procesamiento y plenamente en una sentencia, para que las agencias judiciales puedan hallarse ante la eventual responsabilidad de habilitar la continuacin de una cierta forma y medida de poder punitivo. 5. La teora del delito, como sistema de filtros que permiten abrir sucesivos interrogantes acerca de una respuesta habilitante de poder punitivo por parte de las agencias jurdicas, constituye la ms importante concrecin de la funcin del derecho penal en cuanto al poder punitivo (negativo o represivo) habilitado por las leyes penales manifiestas. Por ello, la elaboracin dogmtico-jurdica ha alcanzado en este punto su desarrollo ms fino, quiz a veces sobredimensionado en relacin al resto del derecho penal. El fenmeno se explica ms cercanamente porque su elaboracin en la modalidad actual comenz en el siglo XIX, con autores que presuponan la existencia de un estado racional (de un legislador racional) y que ni siquiera planteaban la subsistencia del estado de polica bajo mltiples cartulas (como Binding, Merkel y los hegelianos) 1221, siendo natural que dedicasen su esfuerzo a perfeccionar los requisitos de operatividad de un poder que consideraban siempre o en sustancia racional. Favoreci mucho su desarrollo la funcin pragmtica que se le atribuy, consistente en clasificar de modo razonable los caracteres para ofrecer un modelo de anlisis que facilite el entrenamiento (enseanza del derecho) y el ejercicio de la actividad jurdica (decisin de casos). La funcin pragmtica (enseanza y decisin) potenci el desarrollo terico del delito, porque ella misma cobr particular importancia cuando la tarea fue encomendada a agencias burocratizadas y vertical izadas, a las que se acceda despus de un largo entrenamiento acadmico 1222, y que eran propias de un estado legal de derecho, pero no de un estado constitucional de derecho, pues no ejercan el control de constitucionali- dad de las leyes ni entrenaban para ello1223. El privilegio de la

Cfr. Supra i. - Sobre este paralelismo, Supra 14. 1. Cfr. Supra 21,11 y 22, II. 1222 Cfr. Hannover-Hannover, Politsclte Justiz. 1223 Sobre ello, Cappelletti, O controle judicial da constitucionalidade; ms detalles explicativos en 8. En la actualidad suele asignarse a la teora del delito el carcter de complejo de argumentacin de rango constitucional (porej., Donini.enRIDPP, 1997, p. 347 y ss.;Zcnkner Schmidt. O principio da legalidade penal no estado democrtico de Direito, p. 63 y ss.).
1221

354 25. Funcin y estructura de la teora del delito

funcin pragmtica de la teora del delito favoreci el desarrollo de las sistemticas clasificatorias, es decir, que acentuaban la distincin y combinacin de caracteres y elementos, pero sin derivar la sistemtica de una teora de la pena o del derecho penal a la que fuese funcional, manteniendo una vaga teora disuasiva (preventiva) de la pena, slo para sostener la funcin motivadora de las normas y construir un discurso jurdico penal (un derecho penal) que le asignase al poder punitivo una funcin supuestamente tutelar que lo legitimase1224. II. Necesidad de un sistema

1224 Una aguda crtica a estas sistemticas, sosteniendo que derivan de los pandectistas y que no responden a las necesidades del mundo contemporneo, en Rivacoba v Rivacoba, en BFD, UNED. n 13, Madrid, 1998.

II. Necesidad de un sistema

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1. Dentro de! esquema tradicional de legitimacin del poder punitivo se puso en duda y se neg la necesidad de un sistema, con distintos argumentos y finalidades1. En este aspecto se confundieron las crticas al mtodo dogmtico con las dirigidas slo contra algunas construcciones del sistema del delito dentro del derechopenal. (a) Son hoy histricas las crticas de la llamada escuela de Kiel, o sea, de los penalistas del nacionalsocialismo activo o militante1225, que defendan una construccin irracionalista del delito como totalidad. Tambin lo son las de los jusfilsofos de las escuela egolgica argentina, que no tenan signo poltico manifiesto1226, y algunos ensayos intentados en base a la teora pura de Kelsen 1227 , o sea al neokantismo de Marburgo. (b) Ms actualidad conlleva ciertoentendimien- to del derecho penal ingls como demostracin del funcionamiento garantista de una agenciajudicial, aun cuando no opere valida de un sistema terico del delito. Esta tendencia no es convincente porque, a poco que se observe la jurisprudencia inglesa, es bastante claro que tiene un sistema estructurado sobre la base del aclus reus y la mens rea, es decir, un sistema clasificatorio objetivo/subjetivo, bastante rudimentario, como que es elaborado por los mismos jueces ", pero que no difiere mucho de las corrientes europeas continentales del siglo pasado y an hoy en Francia. El poder acadmico es muy reducido en el derecho penal britnico, porque el gremio de los abogados forma a los jueces en la prctica desde casi la Edad Media, y stos siempre impidieron que se estructurase una burocracia judicial1228, como la que resulta del largo entrenamiento acadmico alemn. Por ello, el sistema no est muy desarrollado, pero es innegable que existe y que es posible hallar en l referencias a casi todos los problemas e interrogantes que son tratados en la dogmtica penal alemana, aunque sea rudimentariamente, como que constituye una clarsima sistemtica clasificatoria, naturalmente funcional a sus objetivos y autores.

2. (c) Otra vertiente crtica observa que, por ejemplo, a construccin de un sistema puede perjudicar la justicia de la solucin de los casos particulares, reducir las posibilidades de solucin a los problemas, llegar a soluciones contrarias a la poltica criminal o caer en la aplicacin de conceptos excesivamente abstractos1229. En rigor, cualquiera de estos defectos no son atribuibles a la existencia de un sistema, salvo quiz el que se refiere aImpoltica criminal, porque si porta! se entiende, en forma tradicional, la pretensin de llevar alguna funcin manifiesta de la pena hasta sus ltimas consecuencias, cuando un componente legal que debe tomarse en cuenta para construir el sistema lo impide, al menos desde la funcin reductora del derecho penal, esto parece ms una ventaja que un defecto, (d) El embate de posguerra ms fuerte contra la sistemtica del delito podraprovenir de la llamada tpica o pensamiento problemtico, que se remonta a Aristteles, Cicern y Vico, y que consiste en argumentar en pro y en contra acerca de todas las posibles soluciones de cada caso en particular, hasta dar con una que provoque general consenso, como expresin de la voluntad comn. Esta metodologa fue revalorada por Viehweg en una famosa conferencia de 1950, a la que invariablemente se hace referencia al tratar el tema1230. Es natural que el mbito en que la tpica se discuta con mayor empeo sea el del derecho civil, porque ste presupone en forma efectiva la existencia de un modelo de solucin de conflictos por va reparadora. Pero su aplicacin al derecho penal es impensable, dado que ste, por su esencia, no resuelve los conflictos. No sera imaginable una tpica sin tomar en cuenta el punto de vista de la vctima como determinante, lo que no corresponde al modelo penal de suspensin del conflicto, en el que prcticamente se produce una opcin. La tpica cobrara sentido en la medida en que el poder punitivo dejase de ser un acto de poder vertical y adquiriese racionalidad como modelo de solucin de conflictos o de ejercicio racional de poder estatal, con lo cual perdera su esencia. Pero lo cierto es que en los conflictos que somete a decisin de las agencias judiciales, la tpica no tiene espacio alguno desde la confiscacin de la vctima, o sea, por la esencia misma de lo punitivo. 3. Las objeciones a la dogmtica jurdica, en especial en el derecho penal y, en particular, en la teora del delito, fundada en que sta no ha cumplido sus promesas de proveer seguridad y previsibilidad en las decisiones L\ tiene mucha mayor consistencia y vigencia que las restantes, puesto que en buena medida puede afirmarse que (a) la dogmtica facilit la racionalizacin del poder punitivo y no cuestion su funcin, como tambin que (b) la pluralidad de teoras que admite en su seno permite sostener soluciones dispares y, por ende, proceder en forma arbitraria. Adems, como se ha dicho, el mito del legislador racional1231 le rest fuerza cuestionadora e impuls su funcin legitimante de mera racionalizacin. Estas objeciones no pueden obviarse fcilmente y, por ello, se hace necesario responder a un interrogante fundamental a su respecto: cabe preguntar si una

Sobre ella, Supra 23. II. En especial, Aftalin, La escuela penal tcnico-jurdica', Landaburu. en "Rev. de Derecho Penal". Buenos Aires, 1945. 1228 Sobre ello, Birch, British system; Reynold, Jnstiz in Engtand; Kirafly, The English legal system; Hertley-Griffith. Government and law; Yardley, ntroduction to British Constitutional Law. " Roxin, p. 165. 1230 Viehweg. Tpica v filosofa del derecho; en sentido crtico. Gimbemat Ordeig. Concepto y mtodo, p. 105. Cfr. Pereira de Andrade. Dogmtica e sistema penal, p. 66. 1231 Contra este mito, Nio. Consideraciones sobre la dogmtica jurdica.
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1225

356 25. Funcin y estructura de la teora del delito

metodologa que ha permitido la racionalizacin del poder punitivo puede ser til para su contencin, a la hora de replantear el derecho penal liberal desde una teora agnstica de la pena. 4. El desarrollo conceptual de la teora del delito, especialmente en lengua alemana, constituye un esfuerzo de razonamiento y bsqueda muy particular en el campo jurdico. Muestra casi todas las posibilidades de construccin sistemtica y sus fundamentos filosficos. Rechazar esa experiencia, con el consiguiente esfuerzo intelectual y el entrenamiento secular que implica, cuando se intenta emprender la tarea constructiva de un derecho penal exclusivamente reductor del poder punitivo, no slo importara un dispendio omnipotente condenado al fracaso, sino que llevara a plantear insensateces intuicionistas condenables por va del absurdo. El derecho penal reductor, construido sin el auxilio de la metodologa de la dogmtica jurdico-penal, quedara convertido en un discurso poltico jurdicamente hueco. Si se entiende que la tarea del derecho penal es de contencin y filtro de la irracionalidad y la violencia, las compuertas del dique penal deben funcionar inteligentemente. No se trata de que pase cualquier agua ni en cualquier forma, sino que su cantidad, calidad y forma de paso deben ser predeterminadas. El poder punitivo es un hecho poltico de fuerza irracional, y el derecho penal debe ceder slo a la parte de ste que menos comprometa la racionalidad: la seleccin penal debe ser racional para compensar, hasta donde pueda, la violencia selectiva del poder punitivo. De dos selecciones irracionales slo podra resultar la suma o la potenciacin de sus irracionalidades. Las compuertas no pueden operar esta seleccin inteligente si no se combinan en forma de sistema, entendido (ante la equivocidad contempornea del vocablo) en su significado kantiano, o sea, como la unidad de diversos conocimientos bajo una idea, en forma que a priori se reconozca el mbito de sus componentes y los lugares de las partes. 5. Para ello es necesario reconocer que si bien es verdad que la sistemtica del delito puede construirse slo como un instrumento clasificatorio o pragmtico, que renuncia a toda indagacin de su funcionalidad respecto del poder punitivo, con lo que queda en un puro anlisis de la ley que se desentiende de la formacin en el marco del estado y del poder, no es menos cierto que tambin tiene capacidad para asumir y remarcar en forma manifiesta esta funcionalidad y, por ende, para construir un sistema en atencin a ella. Una sistemtica del delito que opta por la primera alternativa, esto es, desentendida de su funcionalidad para el poder, slo es una teora a medias, que tiende al aislamiento enquistante y se desvincula del mismo derecho penal, reducindose a su tarea de facilitacin del entrenamiento y la decisin de casos en un tablero de ajedrez supuestamente jurdico. En definitiva, es una forma de quebrar la unidad terica del derecho penal, limitndose a indicar a los operadores jurdicos cmo deben decidir los casos, pero callando el sentido de esas decisiones, pese a que se sabe que stas siempre tienen un significado en clave de poder. La dogmtica nunca puede prescindir de una decisin previa y extralegal que le da sentido y unidad a la construccin 1232. Cuando no se lo explcita, se obtiene un instrumento ideal para convertir al operador jurdico en un autmata peligroso, puesto que es un programa que oculta su funcin, aunque sea sabido que todo programa tiene una funcin, y pese a que el programador sea tan necio que ni siquiera se pregunte para qu sirve. 6. Segn que la sistemtica del delito se construya en atencin al fin de la pena y a la funcin que cumple respecto del poder, o que, por el contrario, omita toda referencia a la pena y al poder, se ha hablado de sistemticas ideolgicas y clasificatorias. Toda sistemtica responde a cierta ideologa: las teleolgicas las muestran y las clasificatorias las presuponen; las primeras abren la polmica sobre sus fundamentos ideolgicos, en tanto que las segundas suelen aspirar a un grado de asepsia cientfica o tcnica que las preserve de tales discusiones. No por omitir la cuestin, las sistemticas meramente clasificatorias dejan de cumplir funciones respecto del poder: slo no se preguntan por ellas 1233. III. Estructuracin bsica del concepto: lincamientos 1. Los datos sociales ensean que el poder punitivo selecciona personas y la conducta es slo el pretexto con que opera. Esta tendencia debe ser neutralizada por el derecho penal en todo cuanto le sea posible. Por ende, es elemental que para contener este impulso selectivo personal del estado

1232 1233

Bacigalupo, en DDDP, n 2, 1983, p. 245 y ss. Detalles explicativos Supra 8.

III. Estructuracin bsica del concepto: lincamientos

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policial, el derecho penal se asegure que, al menos, cualquier pretensin de ejercicio punitivo se lleve a cabo en base a una accin. Aunque con esto no se neutraliza la seleccin por la vulnerabilidad de la persona criminalizada, por lo menos se logra asegurar que la criminalizacin no se formalice sin que haya una accin que le otorgue base, requisito sin el cual el poder punitivo caera en un grado intolerable de irracionalidad discriminatoria. No es tolerable que se pretenda formalizar jurdicamente un poder punitivo sobre otra cosa que no sea una persona y en razn de una accin de sta. En consecuencia, desde la base misma de la construccin, se debe excluir del concepto de delito toda pretensin de ejercicio del poder punitivo sobre cosas, animales, personas jurdicas, etc., como tambin el que quiera ejercerse sobre personas por algo que no sea una accin (es decir, por el color, gnero, nacionalidad, instruccin, salud, edad, eleccin sexual, estado civil, etc.), o por algo que se cause sin relacin a la voluntad de una persona (porque lo empujan, arrastran, arrojan, etc.). Esta es la consagracin terica del nullum crimen sine conducta. Pero no cualquier accin humana puede ser relevante como base terica para el concepto reductor de delito: cogitationis poenam nemo patitur (no se pena el pensamiento, sentenciaba Ulpiano en el siglo III). Todo pensamiento, sentimiento, disposicin, imaginacin, etc., que no transciende al mundo exterior, no puede servir de base terica para el delito. Si bien la hiptesis es lejana, est claramente vinculada a inferencias o presunciones de procesos subjetivos que no se manifiestan directamente en el mundo. Cuando el pensamiento se manifiesta en el mundo, sin duda que hay acciones, lo que no excluye las prohibiciones de penarlas de base constitucional. El nullum crimen sine conducta es un requisito reductor mnimo, de elementsima |o elementalsima| racionalidad, por lo cual, dentro del sistema reductor slo cumple una funcin grosera (funcin selectiva burda), pero sirve de base a los tres caracteres filtrantes especficos, que son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. 2. No reunira el mnimo de racionalidad republicana la pretensin de que el poder punitivo se formalice sin que la accin genere un conflicto, que no puede ser cualquier conflicto social o jurdico, sino slo un conflicto jurdico caracterizado porque una accin se proyecta en el mundo afectando por lesin o por peligro y en forma importante un bien jurdico ajeno. El poder punitivo no debe avanzar, so pretexto de conflictos nimios o de acciones que no son conflictivas o que, claramente, pueden resolverse por otras vas. Pero conflictos que presentan estas caractersticas hay muchos, y las agencias polticas criminalizan primariamente slo algunos, mediante instrumentos legales que fijan el supuesto de hecho (Tatbestand) o tipo que da base para la seleccin criminalizante secundaria. A travs de estos tipos, el poder punitivo pretende filtrarse en forma irracional y para ello aspira constantemente a embutir en ellos acciones que no se adecan a stos o que no presentan los caracteres conflictivos que presuponen (elastizacin de tipos). El anlisis de la tipicidad (o sea, de la adecuacin de la accin al tipo) no puede ser puramente descriptivo, sino que debe ser tambin (y esencialmente) valorativo. Como parte sustancial de la tarea valorativa incumbe al terico precisar en cada caso si no se trata de un embutido arbitrario de poder punitivo, de una raridad en el entendimiento del tipo, de una novedad inslita o inaudita, o del aprovechamiento de las contradicciones del legislador, como tambin es su tarea rigidizar el tipo tanto como sea posible. Con todo, aun cuando una conducta produzca un conflicto, ello sin ms no permitira habilitar el poder punitivo, pues todava restara establecer si la intervencin humana voluntaria era dirigida finalmente a la afectacin del bien jurdico o, cuanto menos, sin observarse reglas de cuidado. 3. Con la pura lesividad conflictiva de la accin, an no se sabe si hay un objeto que reprocharle a alguien (un ilcito o injusto penal), porque hasta ese momento analtico la conflicti vidad slo aparece a la luz de Jas prohibiciones, cuya averiguacin es lgica y polticamente previa a la de las permisiones. Es posible que esa accin no se considere jurdicamente conflictiva, porque sea la va adecuada por la que una ley autorice la solucin o prevencin de otro conflicto. La decisin o solucin de un conflicto no puede ser considerada jurdicamente como un nuevo conflicto que pretenda habilitar poder punitivo. Esto significa que la conflictividad debe ser confirmada mediante la constatacin de que no existe ningn permiso en la ley que autorice la conducta, o sea, que los requisitos mnimos de racionalidad de la pretensin punitiva formalizadora, en cuanto al objeto del reproche de culpabilidad, supone que la accin no slo sea tpica, sino tambin antijurdica. 4. Aun cuando exista un injusto o ilcito penal (accin tpica y antijurdica), lesiona cualquier criterio de mnima racionalidad la pretensin de que el poder punitivo se habilite respecto del agente,

358 25. Funcin y estructura de la teora del delito

cuando no se le pueda reprochar que en el contexto en que actu no haya obrado de otro modo no lesivo o menos lesivo. La diferencia entre la antijuridicidad y la culpabilidad no resulta de la deduccin de dos clases de normas (una de valoracin y otra de determinacin), ni tampoco de la deduccin de una nica norma que impida la distincin, sino que se trata de dos momentos valorativos de seleccin: el primero tiene por objeto descartar todo lo que racionalmente no puede ser considerado un conflicto con relevancia penal, en tanto que el segundo tiene el fin de descartar toda pretensin punitiva cuando razonablemente no se le puede reprochar al agente la produccin del conflicto. Se trata de dos diferentes momentos de valoracin del contenido de irracionalidad de la pretensin del poder punitivo y que demandan una relacin y prelacin lgica: cualquier reproche requiere un objeto, que debe ser previamente definido. La cuestin se ha opacado a lo largo de su historia doctrinaria, en razn de que de las leyes se dedujeron normas como prohibiciones o mandatos dirigidos a las personas (teora de los imperativos) y se concluy, a su vez, que las normas no pueden dirigirse a quienes no pueden comprenderlas 1234. Para obviar esta objecin del siglo XIX e integrar en el derecho penal la distincin entre antijuridicidad y culpabilidad, proveniente del derecho civil1235, se introdujo la necesidad de distinguir entre una norma de valoracin (para establecer el injusto penal) y una norma de determinacin (para establecer la culpabilidad por la determinacin conforme a juridicidad)1236. Cabe entender que ambos son criterios normativos de valoracin del contenido de la racionalidad de la pretensin punitiva.

1234

Merkel, Lehrbuch, pp. 139 y 156 y ss.: Thon. Der Rechtsbegriff; del mismo. Norma giuridica e diritto Jhering. L'esprit du Droit Romain, T. III, p. 69; Das Schuldmoinent, en "Fest. f. Giessen". As, Mezger, Tratado. 1, p. 339 y ss.; Mezger-Blei, pp. 96 y 97; Roxin, p. 268.

soggettivo.
1235 1236

IV. La elaboracin sistemtica segn otros criterios

359

5. En rigor, toda la teora de las normas responde a dos presupuestos cuya crtica ya se mencion: el primero es el fin preventivo de la pena y, por ende, el supuesto efecto motivante de la norma; el segundo es la racionalidad del legislador asumida como una realidad, entendiendo por tal, al menos, la coherencia o no contradiccin. En cuanto al primero cabe remitirse a lo expuesto 1237. Por lo que respecta al segundo presupuesto, no es verdad que el legislador sea siempre coherente y no contradictorio. Las normas son deducciones que el intrprete formula a partir de la ley, para compatibilizar las leyes hasta donde sea posible (cuando no puede, la ley es inconstitucional), pero para evitar la contradiccin en las decisiones judiciales y no porque el legislador no sea contradictorio. El esfuerzo tiene por objeto cumplir el mandato de que las decisiones judiciales no sean contradictorias. Las normas no son datos previos, sino deducciones interpretativas que deben formularse a la medida de la construccin sistemtica racional. Se impone el desdoblamiento del momento valorativo por consideraciones tales como que no se puede afirmar que el inimputable mata lcitamente, porque se excluira la legtima defensa contra el mismo o porque el partcipe tambin actuara lcitamente, por ejemplo, o, ms generalmente, porque cualquier reproche presupone una individualizacin de su objeto. 6. Es conveniente destacar que tanto el carcter genrico del delito como los tres caracteres especficos, en general, con ligeras variantes, son casi pacficamente aceptados en cualquier concepto sistemtico del delito desde hace casi un siglo. No obstante, sus contenidos, relaciones y la naturaleza misma del sistema, varan considerablemente. Desde el punto de vista asumido, el delito no es un concepto que se compone sumando elementos, sino un doble juego de valoraciones acerca de una accin humana, que en cada caso la pretensin de ejercicio del poder punitivo debe superar, para que los jueces puedan habilitar su paso en determinada cantidad y forma. Si fuese menester graficarlo, nunca debera hacrselo en forma de mosaico o rompecabezas, sino como sistema de filtros sucesivos, con las reservas de inexactitud de cualquier graficacin metafrica. IV. La elaboracin sistemtica segn otros criterios 1. Se ha delimitado una sistemtica del delito con criterio valorativo y teleolgico, en que sus caracteres son la configuracin de un conflicto jurdico y el reproche a un agente porque pudo motivarse diversamente para evitar la provocacin del conflicto (porque goz de cierto mbito de autodeterminacin para provocarlo). Se trata de un criterio que implica dos valoraciones conforme a una prelacin lgica: (a) la de la pretensin punitiva fundada en la accin como obra realizada en s misma; y (b) la de sta considerada como obra del agente que pudo no haberla realizado. En definitiva, no dista mucho de las formas de valoracin corrientes en la tica social cotidiana: la obra de arte se premia por su belleza y como obra del autor que la cre. Seguira siendo bella, pero no sera premiada, si se probase que es un plagio. Pero los criterios de elaboracin dogmtica de la sistemtica del delito han sido muy dispares: no siempre fueron valorativos ni teleolgicos; a veces se privilegi su funcin de facilitacin de decisiones y se cay en lo meramente clasificatorio, mientras que en otras -las menos- el privilegio de la teleologa dificult su funcin facilitante de decisiones. Por otra parte, en general se trata de establecer valoraciones sobre la accin misma, cuando lo importante es la valoracin de la pretensin o del impulso del poder punitivo para establecer un mnimo de racionalidad y descartar la irracionalidad intolerable con que ese poder aspira a fdtrarse. Los disvalores de la accin no son ms que medios a los que se recurre para valorar el impulso punitivo y controlar su violencia: no se trata de un mero disvalor tico, que tiene otro objeto, por completo alejado del fin de contener y reducir el ejercicio del poder punitivo. 2. El primer criterio de distincin separ lo objetivo de lo subjetivo y, conforme a una construccin teleolgica, los hegelianos y los tericos de los imperativos deban optar por comenzar el anlisis desde lo subjetivo. Para los hegelianos 1238, la pena deba reafirmar el derecho cancelando el delito (que era su negacin), y slo quien era libre estaba en condiciones de negar el derecho (ser autor de un delito), de modo que toda accin era libre o no era accin. Los tericos de los imperativos,

1237 1238

Cfr. Supra 6. Cfr. Supra 21, II.

360 25. Funcin y estructura de la teora del delito

partiendo de que la pena disuade, derivan que la norma tiene funcin motivante y, por ende, los mandatos slo pueden dirigirse a quienes los comprenden o puede comprenderlos. Estas construcciones teleolgicas no eran tiles para cumplir con la funcin facilitante de las decisiones, porque deban comenzar por analizar la capacidad del agente, antes de preguntarse si su obra revesta algn inters. Dentro de esta sistemtica, no poda admitirse la distincin entre antijuridicidad y culpabilidad, que haba introducido Rudotfvon Jhering en el derecho privado. Al ponerse de manifiesto las dificultades para el cumplimiento de la funcin pragmtica, se opt por pasar de una sistemtica teleolgica a una clasifi- catoria, que mantena el esquema de direccin objetivo/subjetivo, pero comenzando el anlisis por el aspecto objetivo (Liszt) y asuma la distincin de Jhering entre injusto y culpabilidad1239. Cuando este anlisis revel dificultades o insuficiencia para su funcin inmediata, el neokantismo introdujo una variable valorativa que mantuvo el mismo esquema con otro andamiaje1240. Las contradicciones dentro de la sistemtica as sostenida y sus propios presupuestos metodolgicos, como tambin alguna incoherencia en cuanto a su funcin prctica, dieron lugar a que el finalismo depurase y profundizase el sentido valorativo1241. En la actualidad, el centro del debate parece volver a las sistemticas teleolgicas. De cualquier manera, este proceso, descripto fuera de sus variables y correspondientes contextos jurdicos y culturales, resulta poco comprensible. reducindose casi a una suerte de juego minsculo de lgica jurdica a veces no muy clara. Por ello, se tratar su encuadre en sus lneas ms generales. V. Evolucin histrica de la sistemtica del delito 1. Las dificultades de los autores hegelianos y de los tericos de los imperativos para proporcionar un concepto de delito que cumpliera su cometido prctico, dio lugar a que rpidamente se difundiera la sistemtica del positivismo alemn de Liszt, o sea, el criterio objetivo-subjetivo, que domin en Alemania en las primeras dcadas del siglo XX y que parta de la recepcin penal del concepto de antijuridicidad objetiva de Jhering. Conforme a este modelo, lo objetivo corresponda al injusto y lo subjetivo a la culpabilidad, la accin era un acontecer causal voluntario y la voluntad era una inervacin muscular21. El injusto se defina corno la causacin fsica del dao social1242 y la culpabilidad como su causacin psquica29. El delito era conceptuado como una accin antijurdica, culpable y punible. La definicin tena el inconveniente de analizar la relevancia penal como ltimo carcter, lo que era disfuncional para su cometido prctico clasificatorio. Beling introdujo en 1906 la teora del tipo 30, que obvi este inconveniente, por lo cual se conoce esta sistemtica como de Lisz-Beling (tambin se la denomina clsica, lo que no deja de ser criticado)31. Por supuesto que el concepto de tipo de Beling era completamente objetivo, o sea que era parte de un todo mayor -el injusto- que segua siendo objetivo. 2. Aunque en Latinoamrica el positivismo lisztiano sigui vigente 1243 , en Alemania fue reemplazado entre la segunda y tercera dcadas del siglo por otra sistemtica, de inspiracin neokcintiana1244, pero que, con otro andamiaje filosfico, apuntalaba la misma estructura analtica positivista conforme al mencionado esquema objetivo- subjetivo. La crisis de lagaranta filosfica de laciencia causal y de lafsicanewtoniana 1245y las dificultades prcticas del anterior modelo, sirvieron para impulsar una renovacin de las fuentes ideolgicas de sustentacin, pero sin variar mucho el modelo mismo. La culpabilidad necesitaba criterios objetivos, porque de lo contrario no poda abarcar la culpa inconsciente o sin representacin, por lo cual se reemplaz la descripcin anterior por un

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El sistema de Liszt en su Lehrbuch, primera edicin de 1881. ltima en vida del autor(21a)en 1919, luego fue actualizado por Eberhard Schmidt; cabe aclarar que la sistemtica teleolgica tambin se remonta a Jhering. DerZweck im Recht. p. 435 y ss.. introducida en la doctrina penal por Liszt (La idea de fin en et derecho penal). 23 El mximo exponente fue Mezger. (Cfr. Tratado). 26 Welzel. Abhandtungen. 27 Beling. Esquema, 1944, pp. 19 y 20. 1240 Liszt. Lehrbuch. p. 144. 2 '> Idem. p. 173. " Jescheck-Weigend, p. 201; criticamente, Welzel. p. 40. 1243 As, Soler, T. II; Tern Lomas, T. II; Fontn Balestra, T. III. 35 Cfr. Supra 23, IV. 1245 Cfr. Supra 22, III.

V. Evolucin histrica de la sistemtica del delito

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criterio valorativo (teora normativa de la culpabilidad, entendida como reprochabilidad)1246. Algunos tipos no podan definirse sin elementos subjetivos, por lo que se reconoci su presencia en el injusto1247. La accin al estilo lisztiano se salvaba con la construccin de un concepto que abandon la pretensin de naturalismo descriptivo y pas a ser normativo 1248 ; el injusto segua siendo predominantemente objetivo, aunque daba entrada a algunos elementos subjetivos mediante el recurso de renunciar tambin aqu a lo descriptivo, para definirlo como concepto valorativo; la culpabilidad pas a ser un juicio en base a una norma de determinacin (un imperativo). Sin duda que apelar a las valoraciones y abandonar la sistemtica descriptiva fue un paso muy importante (su ms alto desarrollo correspondi a Mezger)3S. De cualquier manera, era sospechoso que las dos valoraciones coincidieran demasiado con las previas descripciones y que dolo y culpa siguiesen siendo formas de la culpabilidad, lo que tambin presentaba dificultades sistemticas y llevaba a soluciones poco coherentes, que fueron observadas desde su propia pauta filosfica y metodolgica1249. Esta sistemtica fue abandonada en Alemania por los aos setenta1250. 3. Vinculada al objetivismo valorativo1251', aunque en una versin mnima y propia, la teora finalista de la accin de Hans Welzel, dio lugar a una renovacin de la sistemtica del delito, que receptaba tambin componentes fenomenolgicos y que alcanz su mayor apogeo durante los aos sesenta y setenta, en pugna abierta contra el neokantismo, especialmente en la versin de Mezger, dando lugar a un largo debate 1252 . Para el finalismo, el concepto de accin no se construa jurdicamente sino que era ntico-ontolgico, es decir, que el derecho penal estaba vinculado al plano de la realidad por una estructura lgico-real1253 que le impona un concepto de accin del que no poda escindir la finalidad, so pena de dejarla reducida a un mero proceso causal. De este modo, la accin as concebida entraba al tipo con su finalidad, dando lugar a que el dolo y la culpa pasasen a ser considerados como modalidades tpicas y saliesen de la culpabilidad, que homogeneizaba su carcter normativo, dado que el reproche y su objeto (culpabilidad y dolo) dejaban de situarse en el mismo nivel. En rigor, esta sistemtica culminaba y perfeccionaba la sistemtica valorativa que haba iniciado el neokantismo. Cumpla mucho mejor con la funcionalidad decisoria y facilitaba la seleccin valorativa. El sistema de Welzel era orientado firmemente, por una idea de funcionalidad: el poder punitivo se legitimaba porque fortaleca el sentimiento tico mnimo de la sociedad 1254. En los aos setenta comenz a perfilarse un general abandono del concepto finalista de la accin y ms aun de la teora de las estructuras lgico-reales. Si estas ltimas se hubiesen llevado hasta el plano de las penas y del poder punitivo en general, el funcionalismo tico de la teora de Welzel hubiese entrado en gravsima crisis. Pero nadie dio ese paso, sino que ante semejante riesgo se prefiri abandonar esta ventana a la realidad. Sin embargo, a partir de Welzel se desarrollan las teoras de los ltimos

Frank, ber den Aufbau des Schuldbegriffs. Fischer, Die Rechtswidirgkeic, Hegler, en ZStW, 76-19; del mismo, en 'Archiv f. Rechts- und Wirtschcaftphilosophie", 1915, 16, p. 153 y ss.; tambin, en "Fest. f. Frank", p. 251 y ss.; Mayer. 1923, p. 185 y ss. 1248 Radbruch, Der Handhmgsbegriff. 1249 Weber, Zum Aujbau des Strafrechtssystems (trad. cast., en "Doctrina Jurdica", La Plata, 1973); del mismo. Grundriss des deutschen Strafrechts; Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre (trad. cast.. La estructura de a teora de! delito). 1250 La continu posteriormente Baumann, y las sucesivas ediciones. 1251 Cfr. Supra 23, IV; cierta vinculacin de Hartmann con Soler seala Atienza, La filosofa del derecho, p. 98 y ss.. lo que puede observarse en la obra Las palabras de a ley, pp. 33-34, 85 y ss. Se afirma que es un grave error reducir el finalismo a un sistema ontolgico. pues se trata de un sistema fundamentalmente valorativo (Cfr. Gracia Martn, en prlogo a Rueda Martn, La teora de ta imputacin objetiva del resultado en el delito doloso de accin, p. 31). Welzels im Spiegel der italianischen Strafrechtsdogmatik', Rodrguez Muoz, La doctrina de la accin finalista; Cerezo Mir, en ADPCP, 1959, p. 561 y ss.; Bustos Ramrez, Culpa y finalidad'. Moreno Hernndez, Der finale Handlungsbegriff, Diss.; Luisi, O tipo penal e a teoria finalista da agao; en la Argentina, Jornadas Internacionales de Derecho Penal 1971. En aos posteriores se ha insistido en una crtica ideolgica, en general exagerada (Cfr. Frommel, en ADPCP, 1989, p. 621 y ss.). 1253 Cfr. Supra 23, IV. 1254 As, Welzel, p. 4.
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veinticinco aos, aunque por carriles diferentes1255. El autor que contina hoy en la lnea de un finalismo welzeliano ms ortodoxo es Hirsch1256, a quien se podra llamar neofinalista, en razn de ser quien, desde los presupuestos de Welzel critica las tentativas tanto del posfinalismo como del funcionalismo sistmico. 4. Una gran cantidad de autores, que constituyen la doctrina dominante en las obras generales (Wessels, Jescheck, Bockelmann, Eser, Blei, Schonke-Schrder, Lenckner), rechazan el concepto finalista de accin y la teora de las estructuras lgico-reales, pero ubican al dolo y a la culpa como formas o estructuras tpicas. Si bien no asumen completamente el esquema terico del finalismo, no es menos cierto que adoptan su principal consecuencia sistemtica, aunque algunos dividan el dolo entre el tipo y la culpabilidad y otros le otorguen una posicin doble. Algunos pretenden que se trata de una continuacin del neokantismo, invocando los antecedentes de Hellmuth von Weber (1929) y del Graf zu Dohna (1935); otros lo consideran resultado de una sntesis propuesta por Gallas en su trabajo de 195 5 1257. Roxin lo califica como sntesis neo- clsico-finalista4s. En rigor, se trata de sistemas eclcticos, orientados prcticamente, o sea, de orientacin clasificatoria o funcionalista limitada (se orienta preferentemente por la funcin de facilitar las soluciones a los casos), pues, en general, no revelan mayores preocupaciones por insertar sus sistemas o por construirlos o derivarlos de tesis ms abarcativas referidas a las funciones del derecho penal o del poder punitivo. Cabe observar, por otra parte, que este movimiento cobr particular impulso a partir del cdigo penal de 1974, o sea, cuando despus de larga discusin y de la elaboracin del proyecto oficial de 1962 y del alternativo de 196649, las categoras dogmticas recibieron en buena medida sancin legislativa, lo que explica su funcionalidad para cubrir una necesidad prctica relativamente urgente. Sin duda que la metodologa constructiva que predomina entre estos autores eclcticos es neokantiana, pero su sentido parece ser en gran medida positivista jurdico, como corresponde a su objetivo. Por cierto que la existencia de una constitucin democrtica, la insercin de Alemania en la Convencin de Roma y en la Unin Europea y la sancin de una legislacin penal tcnicamente superior, dan lugar a que el positivismo jurdico produzca frutos ms interesantes y ricos que los de sus precedentes1258. 5. Con motivo de la estructura del tipo en la sistemtica finalista, se desat un amplio debate sobre la naturaleza del injusto y la llamada disputa entre el desvalor de acto y de resultado. Welzel nunca dej de considerar que el tipo objetivo abarcaba el resultado, tanto en el delito doloso como en el culposo1259. Sin embargo, preocupado por acotar la tipicidad en funcin del dolo y por debatir la naturaleza del injusto y de la culpabilidad, mont la finalidad sobre la causalidad y no perfeccion mucho las consideraciones del aspecto objetivo de la tipicidad, dejando el problema de la causalidad casi en el punto en que lo hallara y tratando de resolver mltiples problemas de imputacin con su adecuacin social de la conducta, que tambin abarcaba otras hiptesis de atipicidad 1260 . Precisamente por ello y en ese punto, quedaron abiertos dos caminos posibles: (a) por uno de ellos las dificultades se tratarn de superar en el tipo objetivo, mediante la llamada teora de la imputacin objetiva (es el que transita el funcionalismo sistmico, al que se har referencia seguidamente); (b) el otro intent superarlas quitando el resultado del tipo y dejndolo reducido a una cuestin de punibilidad (esta variable es la del llamado desvalor de acto puro, que comenz enuncindose en los tipos culposos -Armin Kaufmann- e intent llevarse al tipo doloso -Zielinski- y, conforme al cual, el concepto general de delito se identificara con el delito tentado, en tanto que, por camino anlogo, se ha tratado de proporcionar, como concepto general, el de los delitos de peligro concreto -Horn-, aun

1255 Acerca de la evolucin de la dogmtica europea desde mediados de siglo. Hirsch. Derecho penal, tomo I, p. 13 y ss.; Si Iva Snchez, en "Consideraciones sobre la teora del delito", p. 13 y ss.; Vives Antn, Fundamentos, p. 409 y ss.; sobre los ejes centrales del debate, Hassemer-Muoz Conde, La responsabilidad por el producto, p. 26 y ss. 1256 Hirsch, Derecho Penal, cit. 1257 Gallas, en ZStW, 1955, p. 1 y ss.; reproducido en los Beitrcige, p. 18 y ss. (trad. cast. de Crdoba Roda). >J Aunque no presta especial atencin a la relacin con las normas constitucionales e internacionales, arrolla conceptos semejantes. Schnemann, en "El sistema moderno del derecho penal: cuestiones idamentales", p. 31 y ss.; el mismo, en "GA", 1995, p. 203 y ss. =: Cfr. Welzel, p. 62. Idem. p. 55.

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en los casos de claros delitos de resultado)1261. En lneas generales, la teora del desvalor de acto puro no ha tenido seguidores, observndose entre otras cosas que no responde a la legislacin vigente1262.

- Kaufmann, Armin, en "Fest. f. Welzel", p. 395 y ss.; Zielinski. Handlungs- und Erfolgsunwert im reclitsbegriffi Horn, E., Konkrete Gefahrdungsdelikte. v Jakobs. p. 203. ** Cfr. Supra 23.V. * As. Roxin. p. 155; la crtica a Welzel por parte de este autor se remonta a Zur Kritik derfmalen

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6. A partir de los aos setenta comenzaron los ensayos de una construccin sistemtica funcional, o sea, que admite que los conceptos jurdico-penales no pueden prescindir de sus fines penales (poltico criminales o polticos en general) ni tampoco estn dispuestos por la naturaleza ni por datos nticos, sino que se construyen exclusivamente en funcin de los objetivos penales prefijados. Sin duda, se trata de una corriente que recibe una fuerte influencia del funcionalismo sistmico sociolgico, aunque en interpretacin algo particular1263, y sus autores, pese a apartarse a veces considerablemente de Welzel, no dejan de proclamar que tuvieron en l su punto de partida: Roxin afirma que su teora es un desarrollo del modelo sinttico neoclsico-finalista1264 y Jakobs afirma partir del funcionalismo tico del finalismo 1265 . Roxin y Jakobs son sus ms destacados representantes, en razn de exponer sus argumentos en obras generales, aunque existen importantes estudios monogrficos y trabajos menores. 7. Roxin propone un proyecto de sistemtica que reivindica al neokantismo de los aos treinta, pero que reemplaza su orientacin conforme a las normas de cultura de Max Ernst Mayer 1266, que considera vaga, por la clara orientacin poltico criminal conforme a la teora de los fines de la pena. Denomina a su sistema funcional o racional conforme a objetivos (Zweckrationale). Extrae de su premisa dos caractersticas particulares para su sistema: (a) Quiz la ms notoria sea su teora de la imputacin al tipo objetivo, que ser motivo de especial atencin 1267 . Afirma que, en las tres sistemticas anteriores, el tipo objetivo se reduce a la simple causalidad, proponiendo su reemplazo por la produccin de un riesgo no permitido dentro del objetivo protector de la norma, reemplazando de este modo la categora cientfica, natural o lgica de la causalidad, por una regla de trabajo orientada por valores jurdicos. Encuentra sus antecedentes en los aos treinta, en los trabajos del neokantiano Honig 1268 y del neohegeliano Larenz 1269, a los que menciona expresamente 1270. Lo cierto es que esta construccin se elabora sobre la idea de necesidad abstracta de pena, que maneja en el injusto de modo muy parecido a la vieja daosidad social de Liszt, que sera limitada por su teora de la imputacin objetiva, (b) La culpabilidad se ampla hasta ser una categora de responsabilidad, en la que debe tomarse ineludiblemente en cuenta la culpabilidad como condicin de cualquier pena, pero tambin la necesidad preventiva (general y especial) de la sancin penal, en forma tal que los requerimientos de la culpabilidad y de la prevencin se limiten recprocamente y, de esta manera, la responsabilidad personal del autor resulta de su efecto conjunto. 8. Jakobs procede a una radicalizacin mucho ms profunda que Roxin en cuanto a la tendencia constructiva funcional sistmica. Invierte exactamente la premisa de Welzel, al afirmar que ningn concepto jurdico-penal -y no slo la accin y la culpabilidad- est vinculado a datos prejurdicos, sino que todos se construyen en funcin de la tarea del derecho penal. Cualquier concepto del sistema sufrir la inseguridad de depender del entendimiento que se tenga de la funcin del derecho penal. Incluso el concepto mismo del sujeto al que se dirige el derecho se construye en funcin de la tarea asignada al derecho penal 1271. No slo niega la teora de las estructuras lgico-reales, sino que propone exactamente lo contrario, es decir, una radical normativizacin de toda la dogmtica: Establecindose los objetos de la dogmtica por la tarea del dereclio penal y no por su esencia (o su estructura), esto conduce a una normativizacin o renormativizacin de los conceptos. Desde este punto de vista, un sujeto no es el que puede producir o impedir un acontecimiento, sino el que puede ser competente para eso. Del mismo modo, los conceptos de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad y otros, pierden su contenido prejurdico y devienen conceptos para niveles de competencia. No dan al derecho penal ningn modelo regulador, sino que se generan en dependencia de las

J "igslehre, en ZStW, 1962. p. 515 y ss. (reproducido en Strafrechtliche Grundlagenprohleme, p. - : trad. cast. de Luzn Pea. Problemas bsicos, p. 84 y ss.). As, Jakobs, Prlogo. 1266 Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen-, del mismo, Filosofa del derecho. w Cfr. Infra 31,V. H) Honig, en "Festgabe fr Reinhard von Frank", 1, p. 174 y ss. 1269 Larenz. Hegels Zureelmungslehre. 1270 Roxin, p. 316. 1271 Sobre ello. Infra 31. VI: acerca de los riesgos de la normativizacin de los conceptos penales, por todos, Crcus, en NDP. n 1997/B. p. 609 y ss.
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V. Evolucin histrica de la sistemtica del delito

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reglas del derecho penal1272. La consecuencia sistemtica de su construccin es una ntida separacin en cuanto a la construccin del objeto de la culpabilidad y la culpabilidad, en base a que el primero consiste en una imputacin objetiva fundada en el riesgo desaprobado y en su realizacin (que incluye el aspecto cognoscitivo del dolo) y una imputacin subjetiva, que es la culpabilidad (en la que incluye el aspecto conativo del dolo). Al asignarle una funcin puramente preventiva general a la pena, su concepto de culpabilidad es mucho ms original que el de Roxin, dependiendo exclusivamente de la demanda de prevencin general positiva (de reforzamiento de la confianza en el derecho) y no tomando en cuenta la real posibilidad del sujeto de poder hacer algo diferente no lesivo o menos lesivo. Se ha sealado que su posicin implica un sorprendente renacimiento de la teora de la construccin de conceptos del neokantiano Lask, tan vehementemente combatida y con xito durante casi cinco decenios- por Welzel 1273 . Por otra parte, la sistemtica basada en la doble imputacin (objetiva y subjetiva) es propia del siglo XIX, habiendo sido ampliamente desarrollada por la escuela toscana a partir de Carmignani1274. 9. En general puede observarse que ambas construcciones, que formulan una sistemtica del delito a partir de las funciones que le asignan a la pena (prevencin- integracin en Roxin, prevencin general positiva en Jakobs) en el marco de conceptos sistmicos de la sociedad, importan en el plano metodolgico una vuelta al idealismo neokantiano, puesto que la construccin conceptual conforme a los fines del derecho penal es tambin propia del neokantismo. La originalidad de estos autores se hallara en el alto grado de sinceramiento de la metodologa, en su profundizacin y en la adopcin de perspectivas sociolgicas ms modernas, de la sociologa sistmica norteamericana (Parsons, Merton) por Roxin y de la alemana (Luhmann) por Jakobs1275. 10. De la dinmica de la sistemtica del delito a lo largo del siglo XX, aqu esbozada muy sintticamente, resulta que las categoras del concepto se fijaron en 1906, con el sistema de Liszt-Beling, y hasta ahora no han variado mucho. No obstante, bueno es sealar que hubo una serie de tentativas de cambio en las categoras mismas, c i diferentes pocas, sistemticas, metodologas y contextos ideolgicos, que se vern en detalle en cada lugar, pero que en general siempre han oscilado sobre la problemtica de las cuatro categoras bsicas: accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Las ms importantes fueron las siguientes: (a) La tentativa de suprimir la problemtica de ia accin considerando que la nica accin relevante es la tpica, reduciendo as el delito a un concepto que tiene por base la tipicidad1276. (b) Refundir la tipicidad y la antijuridicidad en la llamada teora de los elementos negativos del tipo1277 (para la cual las causas de justificacin eliminan la tipicidad), o bien en su versin ms moderada del tipo de injusto10, (c) Considerar a la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad. lo que era de rigor en la sistemtica de Liszt-Beling, que slo por excepcin se mantiene despus de la generalizacin de la teora normativa de la culpabilidad 1278, (d) Consideracin de condiciones objetivas de punibilidad y de la punibilidad misma, como caracteres del delito o bien, fuera del mismo, como parte de la teora de las consecuencias jurdicas del delito (teora de la pena). 11. Mucho ms rica fue la dinmica en cuanto al contenido de cada una de estas cuatro categoras o caracteres y, como consecuencia, de las relaciones entre los mismos. Los desarrollos contemporneos, es decir los eclcticos y los funcionalistas, se mantienen dentro de las cuatro categoras sealadas a comienzos de siglo (salvo algunas :endencias a avecinar la tipicidad con la antijuridicidad en los eclcticos), pero varan notoriamente su contenido. Ello obedece a que los eclcticos se mantienen en planteos construidos funcionalmente en forma poco clara, con referencias
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Jakobs. Lehrbuch: en el mismo sentido en Sociedad, norma, persona. '' Schilnemann. op. cit., p. 70. ' Cfr. Supra 20. Cfr. Supra 23,V. ** Gallas, op. cit.: Schmidhauser. p. 110; del mismo, en NPP, 1975. p. 33 y ss.; en sentido anlogo .s trabajos de Roxin anteriores a su Lehrbuch. As. Weber. Grundriss. Goldschmidt. en "Fest. f. Frank". 1. p. 428 y ss. 1278 Sobre la necesaria incorporacin de datos de realidad en la construccin dogmtica, por todos, Bustos Ramrez, en "Hom. a Hilde Kaufmann". p. 133. En sentido restringido, Luhmann, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, p. 110.

366 26. Esquema de sistemtica funcional reductora (o funcional conflictiva)

a fines de la pena intuitivos y a veces sin desarrollar el sistema con gran coherencia respecto de stos, en tanto que los funcionalistas lo hacen en forma ms sistemtica y tratan de modernizar las incumbencias del derecho penal tendiendo un puente con la sociologa a travs de las teoras sistmicas. De cualquier manera, queda claro que existe un comn denominador para todas las tendencias contemporneas (eclcticas y funcionalistas) que es la pretensin de librarse de datos nticos. El posfinalismo mismo, al pretender excluir el resultado del tipo, abandon la teora de las estructuras lgico-reales. Se ha observado que la construccin as obtenida pierde seguridad, pues no puede pretender universalidad al depender de cada derecho positivo. En realidad, la construccin neokantiana siempre fue funcional y, por ende, nunca fue segura en este aspecto, porque vari segn las funciones que cada autor le asignaba al poder punitivo. La tentativa finalista tampoco dej de ser funcional, porque Welzel tambin construy funcionalmente su sistema para reforzar la tica social mnima.

26. Esquema de sistemtica funcional reductora (o funcional conflictiva)


I. Los datos nticos 1. El mundo existe, aunque a veces moleste. La construccin de conceptos jurdicos en funcin poltica no puede ignorarlo, so pena de caer en una doble contradiccin 72: (a) cualquier concepto que se construya en funcin de objetivos poltico-criminales debe aspirar a que stos se realicen en la realidad social. Representa una incoherencia metodolgica pretender esa construccin negando datos de esa misma realidad, (b) La segunda contradiccin es aun ms bsica, porque no hace a la aplicacin del mtodo sino al concepto mismo de funcionalidad. La funcionalidad poltica de los conceptos jurdico-penales no es un dato aleatorio ni una caracterstica que se les proporciona a voluntad, pues los conceptos jurdicos siempre son funcionales, porque todos cumplen alguna funcin que afecta el ejercicio del poder punitivo. La funcionalidad es, pues, un dato ntico de los conceptos jurdico-penales. Lo que puede hacer una metodologa consciente de este dato es orientar esa funcionalidad conforme a intencionalidad constructiva, es decir, ser teleolgica o, por el contrario, optar por ignorar o no asumir esa funcionalidad, quedndose en una mera sistemtica clasificatoria. 2. La funcionalidad, entendida como la relacin entre conceptos jurdicos y sus efectos sobre el poder punitivo, o mejor, como efecto poltico de los conceptos jurdico- penales, es un dato ntico que existe aunque se lo ignore. Convenir en que lo ms inteligente es reconocerlo y dotar de intencionalidad a la sistemtica que se elabore, no implica crear la funcionalidad sino slo descubrirla y orientarla. En este sentido puede afirmarse que fue el finalismo el que desconoci el dato ntico de que no hay conceptos jurdico-penales que no sean polticamente funcionales, porque se producen en agencias que ejercen poder sobre ellas y sobre otras agencias del sistema penal. El finalismo -al menos en algunos de sus expositores- fue mucho ms all de lo debido, al sobrepasar el asentamiento de sus conceptos sobre datos nticos y pretender que los conceptos mismos eran impuestos desde ese plano. Se enga al pretender que era ntico lo que en realidad era una nueva construccin jurdica y, por ende, funcional. No hay nada ntico al asignar al derecho penal la funcin de reforzamiento de la tica social, lo que no pasa de ser un hecho imaginario, sin ningn dato de realidad que lo confirme. No se puede negar en Welzel un funcionalismo etizante de corte conservador: su concepto de culpabilidad se inscribe en esa lnea1279. Lo que no parece coherente es producir un rechazo de todos los datos nticos para caer en una elaboracin libre (o alucinada) de conceptos, a partir de una funcionalidad que no es ms que el reconocimiento de un dato de la realidad social, pretendiendo que esos conceptos operen sobre esa misma realidad que se ignora o niega. 3. Dado que cualquier disciplina o saber se ocupa de un mbito de la realidad y lo hace desde cierta perspectiva y con cierta intencionalidad, no puede dejar de ser selectiva en cuanto a los datos que recoge para la elaboracin de los conceptos. No slo nada impide que el derecho penal proceda

Welzel, p. 142 y ss.

III. Particularidades constructivas

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de modo anlogo, sino que no podra hacerlo de otro modo aunque quisiera, porque caera en la ilusin o en la alucinacin. No hay saber humano que no proceda pescando sus datos del mundo, como que ninguno se permite el lujo de inventarlos, lo que equivaldra a inventar el mundo mismo. Una cosa es reconocerle un amplio arbitrio de seleccin, interpretacin y combinacin de los datos y otra, por cierto que muy diferente, sera reconocerle la posibilidad de creacin libre de esos mismos datos. Cuando una disciplina cuyos conceptos estn siempre referidos al poder se atribuye la potestad creativa del mundo sobre el que debe incidir, termina en un discurso desconcertante y desorientador, capaz de insertarse en cualquier marco ms amplio de ocultamiento ideolgico del mundo mismo, al servicio de cualquier objetivo poltico y, lo que suele ser ms grave, ignorando incluso esa funcin negativa real. La invencin de la realidad para elaborar conceptos jurdico-penales tanto como la pretensin de que la realidad los impone, no son ms que dos posiciones extremas. La primera pretende que el saber penal puede inventar el mundo; y la segunda, que el mundo nos proporciona un saber penal (con atenuantes y matices en ambos casos). A la hora de reconocer que los conceptos jurdico-penales tienen funcionalidad poltica (dato ntico) y al encarar la tarea de asumirla para dotarla de intencionalidad (construccin teleolgica), sincerando en gran medida el discurso, no puede caerse en ninguna de ambas. Con la primera, al inventar el mundo lo nico que se puede obtener es una coherencia interna del discurso, pero nunca se sabr cul es su funcin y, por lo tanto, no podr ser dotado de intencionalidad (teleolgica), o sea saber a dnde va polticamente. Ms aun: se llegar a la paradoja frecuente de formular un discurso liberal funcionalmente autoritario. Con la segunda, se estar negando la posibilidad de la intencionalidad con supuestos datos nticos, que no son ms que otros conceptos jurdicos polticamente funcionales. 4. Cuando el derecho penal debe elaborar conceptos, no puede desconocer que aun cuando no lo haga teleolgicamente, stos cumplen una funcin poltica y, por ende, no le resta otra alternativa que orientarlos polticamente, so pena de construir conceptos perversos. Para no caer en la perversidad debe eludir la tendencia a inventar lo que en el mundo no existe, como as tambin a pretender que lo que existe lo limita ms all de la necesidad. El cliente de un restaurante slo puede comer lo que en la carta le ofrecen, pero puede pretender otros platos y desvalorar el restaurante por la pobreza de su oferta, e incluso quejarse. Sabe que podra haber otros platos, que no es el mundo el que impone la limitacin de la oferta. Pero tambin sabe que no podra pedir carnes rojas con escamas ni pescados con plumas, porque no existen. El ontologismo finalista a veces se comporta como si no se pudiese quejar de que los platos ofrecidos sean pocos; el neokantismo pide peces emplumados; una construccin que asuma la intencionalidad de la funcin poltica teleolgica debe procurar que aumente la oferta de platos posibles en el mundo. II. Teleologa reductora 1. Cabe insistir en que, al asignar al derecho penal la funcin poltica de dique colocado por el estado de derecho para contener la presin del estado de polica, y con el valor negativo asignado al poder punitivo en general y a la pena en particular (a partir de una posicin agnstica acerca de sus funciones manifiestas), no puede eludirse la consecuencia de que la construccin conceptual del delito deba llevarse a cabo como un sistema orientado por la idea rectora de su intencionalidad reductora del poder punitivo. Cada parte del sistema conceptual debe ser funcional a esta idea rectora de la totalidad de la construccin. 2. Es necesario observar que las nuevas teoras funcionalistas sistmicas del delito procuran establecer un puente con la sociologa, pero para ello eligen las concepciones de la sociedad como sistema, porque desde esa perspectiva les resulta posible asignarle al poder punitivo un signo positivo para el sistema. Pero es bueno recordar que, en ese encuadre, podra decirse prcticamente lo mismo del delito, como lo haca el funcionalismo de Durkheim1280. Es posible sostener que un derecho penal liberal tiene signo positivo, porque es ms saludable para el sistema social que un ejercicio de poder punitivo autoritario e ilimitado, con lo cual se logra legitimar una parte del poder punitivo, en la forma en que lo haca el viejo contrato social. Aunque puedan suscribirse un considerable nmero de

1280

Durkheim. De la divisin du travail social: del mismo. Les regles de la mcdwde sociologique.

368 26. Esquema de sistemtica funcional reductora (o funcional conflictiva)

soluciones con los autores de esta corriente, desde una perspectiva reductora las razones deben ser diferentes. El vnculo que establece un derecho penal reductor con las ciencias sociales debe ser preferentemente a travs del marco de una sociedad entendida conforme a una teora del conflicto 1281, es decir, una sociedad integrada por grupos cuyos intereses no coinciden sino que colisionan y compiten, lo que da lugar a un proceso de cambio continuo. En este marco el poder punitivo no tiene signo positivo, porque interviene en la conflictividad social siempre del lado del ms fuerte, tal como se certifica con toda la historia del poder punitivo. Por lo tanto, el derecho penal liberal concebido en el mismo contexto no puede legitimarlo en ninguna medida considerable, sino reducirlo y contenerlo. El derecho penal liberal no debe sostenerse slo porque sea saludable para un sistema social, sino porque el poder punitivo tiende a reprimir el conflicto mismo y frena la dinmica social que pugna por ampliar los mbitos de autorrealizacin de las personas. 3. Las sistemticas funcional-sistmicas de Roxin y de Jakobs tienden a elaborar sistemas conceptuales funcionales a los objetivos que les asignan a la pena (poder punitivo) que, a su vez, consideran funcionales para la preservacin de una sociedad entendida como sistema. A diferencia de esta lnea de pensamiento, se intenta desarrollar aqu una estructura conceptual que sea funcional para la contencin y la reduccin del poder punitivo (porque no puede reconocerse validez cientfica a ninguna teora positiva de la pena) y que, a su vez, resulte funcional a la dinmica de una sociedad donde se verifica la presencia de grupos en permanente conflicto y competencia. 4. Desde este ngulo, es preciso reconocer al neokantismo el entrenamiento para afinar la construccin sistemtica; al finalismo, su toque de atencin en cuanto al respeto por el mundo y sus datos; y al funcionalismo, su sincera asuncin de que los conceptos jurdico-penales son polticamente funcionales. Por ello, la construccin reductora no constituye una fractura en la dinmica terica del delito sino un desarrollo de sta. El funcionalismo alemn, al tender el puente constructivo a la sociologa sistmica, se preocupa por destacar su vnculo con el pasado terico, en lo que no falta a la verdad. En esta construccin se propone el apartamiento de esta dinmica al cambiar la sociologa sistmica por la del conflicto. Y adems, al asociarlo a una teora negativa de la pena, regresa a la construccin un dato de validez universal, cuya carencia le reprocha el neofinalismo al funcionalismo alemn. III. Particularidades constructivas 1. Cualquier sistemtica conceptual del delito requiere satisfacer tres condiciones: (a) debe servir para su funcin inmediata o prctica, que es la de facilitar la decisin de las agencias jurdicas; (b) debe ser valorativa, en el sentido de que los caracteres deben surgir de la determinacin de los criterios para descartar os impulsos punitivos intolerables conforme a pautas claras y dadas en cierto orden de prelacin; y (c) debe construirse teleolgicamente, orientada a la funcin contenedora del poder punitivo. 2. La circunstancia de que la sistemtica deba ser valorativa puede provocar confusiones, debido al empleo multvoco de la expresin. El rechazo del criterio de diseccin no implica que no haya un orden de desvalores. Se ha sugerido una graficacin anloga a un sistema de filtracin plural. La materia que pasa los filtros no difiere en su esencia de la que queda, pues siempre se trata de una accin humana, pero en el curso quedan tambin otras acciones humanas que no han superado los filtros. Cada filtro selecciona segn algunos aspectos especficos de la misma y no segn otros, lo que requiere un orden en la seleccin valorativa. Esto implica que no pueden reiterarse valoraciones ni objetos ya valorados pueden volver a serlo bajo el mismo aspecto. Este orden valorativo no es ningn criterio director, sino que se impone como consecuencia de que se trata de un sistema, que como tal debe ser racional y facilitar tanto su funcin inmediata o prctica como su funcin contentora del poder punitivo. 3. Una sistemtica construida teleolgicamente hacia el reforzamiento del estado constitucional de derecho no puede dejar de lado los efectos reales, es decir, no puede contentarse con un mero anlisis deductivo sino que debe tender todos los puentes posibles a ia realidad que permitan apreciar
1281

Cfr. Supra 24.

III. Particularidades constructivas

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los efectos de un hipottico ejercicio de poder punitivo conforme a las particularidades del caso. Esto es altamente problemtico cuando se plantea la funcionalidad del concepto del delito en el marco de cualquier teora positiva de la pena, porque (a) la sistemtica abierta a la realidad tiende a exceder los lmites legales en funcin de supuestos objetivos polticos criminales, y (b) porque incluso dentro de estos lmites es posible incurrir en excesos de intolerable irracionalidad atendiendo a las mismas consideraciones, que siempre son susceptibles de manifestacin arbitraria. Este inconveniente se hallar notoriamente neutralizado en una construccin que imponga una apertura a la realidad, a condicin de que su funcionalidad slo pueda ser reductora, en razn, precisamente, de la funcin poltica del derecho penal. 4. Este efecto negativo de cualquier teora que asigne una funcin positiva a la pena y que sea asumida como elemento rector en la teleologa constructiva del concepto de delito, se percibe en Tos funcionalismos social-sistmicos en varios aspectos de su elaboracin, pero cobra particular evidencia en la culpabilidad, es decir, en el que directa o cercanamente se conecta con el ejercicio del poder punitivo y con la determinacin del modo y la cantidad que debe filtrar. Jakobs llega aqu a un punto en que la culpabilidad se cierra sobre s misma, en un concepto que no es slo normativo en cuanto a su continente sino tambin en su contenido 76, y que se resuelve en una deduccin de la necesidad de prevencin general positiva de su teora de la pena. Roxin construye un concepto de responsabilidad en el que combina la culpabilidad con criterios preventivos, tambin derivados de su teora de la pena. La construccin de Roxin acaba en una armona entre derecho penal y poltica criminal en sentido tradicional, conforme a la cual no habra contradiccin entre ambos, a diferencia de Liszt,
1282 16 Jakobs, en "Recht und Staat" (trad. cast. en Estudios, p. 73 y ss.) que los conceba enfrentados . Para Roxin, con el pensamiento derivado de una concepcin sistmica -y no conflictivista- de la sociedad, no puede haber una dialctica entre poder punitivo y derecho penal, de modo que todo parece operar como un aparato perfecto, en el que el juez corona la funcin del legislador y en la propia poltica criminal se incluyen los componentes limitadores del poder punitivo. Esta visin buclica del ejercicio del poder punitivo, que elimina todas las contradicciones, no tiene asidero en ninguna realidad, pero encaja perfectamente en una teora parsoniana de la sociedad, propia del welfare state, al que nada escapa, sin contar con las dificultades prcticas para precisar los lmites del poder punitivo cuando se considera que stos estn indicados por el propio poder que se trata de contener. En la realidad, el poder nunca tiende a autolimitarse sino a expandirse, y todo lmite al poder en manos del propio limitado tiende a desaparecer. 5. En una tentativa de construccin reductora cabe prevenirlo de dos maneras: (a) en el marco de una teora negativa o agnstica de la pena, cualquier concepto de la teora del delito funciona] a la misma debe ser necesariamente reductor de la posibilidad de ejercicio del poder punitivo, pues de lo contrario sera disfuncional y, por ende, estara mal elaborado; (b) debe distinguirse ntidamente la teora del delito como presupuesto que slo habilita la responsabilidad penal o punitiva de las agencias jurdicas, de las preguntas acerca de la asuncin de esta responsabilidad por parte de las mismas 7S. Esto permite sistematizar mejor los problemas y evitar que la funcionalidad constructiva de Dra del delito termine configurando una confusin conceptual.

IV. Los lmites de la teora del delito: su diferencia con la teora de la responsabilidad 1. Cuando la agenciajudicial es requerida para que autorice el ejercicio de cierta medida y forma de poder punitivo, se presupone que hay un delito que habilita el requerimiento. As como no puede plantearse una cuestin sucesoria si no hay un muerto, no puede plantearse una cuestin de poder punitivo si no hay un delito. La cuestin, requerimiento o demanda, se le formula a la agenciajudicial recin cuando existe el presupuesto delictivo (accin tpica, antijurdica y culpable). A este requerimiento la agencia tiene la posibilidad de responder (responsabilidad) habilitando el ejercicio de poder punitivo en el caso (lo que importa la posibilidad de no habilitarlo) y, en el supuesto de habilitarlo, debe hacerlo en medida y forma determinada. Con esto consuma el proceso de formalizacin de la criminalizacin secundaria.

77 Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 2 y ss.

370 26. Esquema de sistemtica funcional reductora (o funcional conflictiva)

2. En tiempos de Binding se distingui entre delito y crimen, llamando crimen al delito que, adems, responda a todas las caractersticas que exiga la consumacin del proceso de criminalizacin formal. Adems de que no siempre esto depende de caracteres del hecho y de que incluso puede depender de acontecimientos posteriores al mismo, como que tambin crimen es una clara referencia a la vieja clasificacin tripartita de las infracciones penales, es preferible no resucitar aquella propuesta. Ms difundida fue la tendencia a incluir a la punibilidad como carcter del delito, a veces precedida por presupuestos o condiciones objetivas de punibilidad, que en algunas ocasiones abarcaron requisitos del tipo objetivo y en otras, condiciones de procedibilidad. La cuanta y la forma del poder punitivo habilitable suele reservarse a una teora de la pena, como individualizacin de la penalidad, con considerable desarrollo autnomo en los ltimos aos (el Strafzumessungsrecht de los alemanes y el sentencing anglosajn) 19.

IV. Los lmites de la teora del delito: su diferencia con la teora de la responsabilidad 371

3. Estos sistemas son confusos y, atendiendo a la funcionalidad reductora de toda la construccin terica, es mucho ms claro separar el presupuesto de la posibilidad de respuesta punitiva (delito) de la misma posibilidad de respuesta punitiva {responsabilidad). La agencia judicial debe responder por la habilitacin de poder punitivo, hacerse responsable por la formalizacin de la criminalizacin del agente. En este sentido, con la responsabilidad penal se construye un concepto diferente al usualmente manejado: el desplazamiento del sujeto de la exigencia tica, desde el sujeto criminalizable hacia la agencia criminalizante, importa un paralelo desplazamiento de la responsabilidad. No es la persona criminalizada la que debe responder, sino que la agencia criminalizante debe hacerlo evitando que se ejerza sobre aqulla un poder punitivo intolerablemente irracional. Por ello, resulta ms acertado construir una teora de la responsabilidad (entendida en el indicado sentido de la responsabilidad como posibilidad de respuesta punitiva de la agencia jurdica) que, una vez dado el presupuesto (delito), abarque el complejo de condiciones habilitantes del ejercicio del poder punitivo. En este concepto de responsabilidad de la agencia judicial o responsabilidad por la habilitacin del ejercicio del poder punitivo no es necesario alterar el concepto de culpabilidad de acto con el que se completa el delito y que seala el lmite mximo del poder punitivo habilitable. 4. La culpabilidad de acto pura se proyecta desde la teora del delito hacia la teora de la responsabilidad, como indicador del mximo de poder punitivo habilitable, en el supuesto de que, dentro de la teora de la responsabilidad, no aparezcan causas que excluyan la punibilidad (por ejemplo, art. 185 del C.P.) ni que la cancelen. Incumbe a la teora de la responsabilidad de la agencia judicial el anlisis de los supuestos legales de exclusin y de cancelacin de la punibilidad, como tambin de los que se derivan de los propios principios constitucionales y legales, incluso para disminuir el poder punitivo habilitado dentro del margen legal y, en caso necesario -por imperio constitucional- por debajo de sus mnimos, como tambin, por supuesto, la reconstruccin dogmtica del art. 41 del cdigo penal. De cualquier manera, no debe entenderse que en esta perspectiva la culpabilidad de acto sea un indicador mximo porque tenga efecto legitimante sino porque es un lmite a la irracionalidad punitiva, por sobre el cual resulta intolerable. Cuando la agencia judicial deba habilitar el ejercicio de poder punitivo, puede moverse sin dificultad por debajo de ese lmite; y, de todos modos, debe corregir la indicacin que emerge de la culpabilidad de acto mediante la ampliacin de la culpabilidad por la vulnerabilidad. 5. Los datos sociales sealan que la selectividad criminalizante es arbitraria y que recae sobre las personas vulnerables, que resultan criminalizadas por su vulnerabilidad y no por el delito cometido1283. La vulnerabilidad depende de (a) un estado de vulnerabilidad, que se integra con las caractersticas personales del autor (estereotpicas, clasistas, tnicas, de instruccin, etc.) y (b) el esfuerzo personal que la persona lleva a cabo para alcanzar la situacin de vulnerabilidad (las condiciones que en la circunstancia concreta la hicieron vulnerable). La distancia entre estado y situacin de vulnerabilidad es, por lo general, inversamente proporcional al poder de que dispone la agencia responsable para reducir la cuanta del poder punitivo que emerge del indicador de la culpabilidad de acto. La agencia es responsable por el agotamiento de este espacio de su poder. Cabe denominar a este espacio de poder jurdico reductor, culpabilidad por la vulnerabilidad. Este concepto de culpabilidad, presenta varias ventajas: (a) modifica la indicacin por la pura culpabilidad de acto, pero no perturba el concepto de sta en cuanto a la funcin reductora que debe cumplir en la teora del delito, b) Es inoficioso preguntarse si es culpabilidad de acto o de autor, porque slo puede tener un efecto reductor, (c) No legitima ni relegitima el ejercicio de poder punitivo, sino que, a] implicar el agotamiento del espacio de poder decisorio de la agencia, legitima slo su decisin. 6. Conforme se seal tambin antes 1284, los sistemas penales pueden ejercer su poder punitivo en el marco de estados reales en los que el control del estado de polica no es idntico, o sea, en que el principio regulativo del estado de derecho se realiza en diferente medida, lo que permite que siempre las categoras se hallen en tensin sistemtica1285. La realizacin de este principio regulativo se halla

1283

Cfr. Supra 2. Cfr. Supra 5. Cfr. Ost-Van de Kerchove, en "Sociologa del Diritto", p. 5 y ss. 85 Bettiol, Seritti Giuridici, p. 9.
1284 1285

372 26. Esquema de sistemtica funcional reductora (o funcional conflictiva)

en relacin inversa con el grado de peligrosidad del sistema penal. Esta peligrosidad del sistema penal es un dato que debe incorporarse a la teora de la responsabilidad de las agencias jurdicas, que deben perfeccionar sus filtros selectivos tenindola en cuenta. Una agencia jurdica que no tome en cuenta que las condiciones concretas de prisionizacin implican -por el deterioro o por cualquier otra razn- un alto riesgo de muerte de la persona prisionizada, estara imponiendo una pena de muerte o, al menos, una eventual pena de muerte y ninguna duda cabe de que sera responsable por ello. Se trata de otro dato de realidad que debe incidir sobre la cuantificacin indicada por la culpabilidad de acto y que debe estimarse en cada caso, quedando claro que es una pura cuestin de responsabilidad, que bajo ningn concepto podra mezclarse con los caracteres del delito. V. Penas sin delito? 1. Uno de los problemas que parecen proyectarse ms seriamente sobre la sistemtica esbozada es el que plantean las llamadas medidas del art. 34 inc. Io C.P. (y de la ley 23.737), que no reconocen como presupuesto un delito. La doctrina dominante resuelve el problema recurriendo al argumento de que, entendidas tal como parece regularlas la ley, no se trata de penas sino de medidas, con lo cual pierden todas las garantas de las penas. El recurso es ingenioso aunque grosero, porque cambiando el nombre a las penas logra que sobre algunos incapaces de delito se ejerza una variante del poder punitivo que se sustrae de los lmites del restante. No es ms que el viejo embuste de las etiquetas al que se refiri Kohlrausch respecto de las llamadas medidas. No es exagerada la afirmacin de que las medidas de seguridad son consideradas la ms alta expresin del derecho penal, pero en verdad son su tumba 1286 . Conforme al concepto brindado de pena, se entiende por tal la coaccin que no encuadra en el modelo reparador ni en el policial1287. Por consiguiente, las medidas que se imponen a algunas personas incapaces de delito seran constitucionales slo si pudiesen encuadrar dentro de la coaccin directa o policial, y constituiran penas si superasen ese marco, supuesto en que seran inconstitucionales. 2. Sin duda, el entendimiento textual de las disposiciones legales cae en la inconstitucionalidad, porque se trata claramente de un ejercicio del poder punitivo sin el presupuesto de un delito, sin contar con que se trata de una pena que se funda en la pura peligrosidad1288. La interpretacin de estas disposiciones en el marco de la coaccin directa policial es el nico recurso para compatibilizarlas con el marco jurdico del estado de derecho y, por ende, con nuestras normas constitucionales. Para ello es necesario establecer lmites que la ley no formula expresamente pero que el derecho penal debe derivar directamente de la Constitucin. Es parte de la responsabilidad de las agencias jurdicas -y por tanto, del derecho penal- que en los supuestos en que se les abre la posibilidad de autorizar una coaccin directa sobre algunas personas y establecer sus lmites, cuiden y eviten que sta no se desnaturalice y provoque el escndalo jurdico de autorizar que se ejerza poder punitivo sobre las personas que no han cometido delitos. Por lo tanto, el establecimiento de este lmite corresponde tambin a la teora de la responsabilidad penal, como un captulo especial de la misma. No existe, pues, hiptesis alguna en que el derecho penal pueda autorizar el ejercicio del poder punitivo sin que ello presuponga la comisin de un delito.

Cfr. Supra 1. Claramente se lo expres en el concepto tradicional de stas (por ej., Rabinowicz, Mesures de sret), y se lo sigue sosteniendo en los pases que adoptan la doble va (por ej., en Austria, Eder-Rieder, Die freilieitsentzielienden vorbeugenden Massnahmen, p. 13).
1286

Captulo XI: La accin como carcter genrico del delito


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I. Funcin poltica del concepto jurdico-penal de accin

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27. El concepto jurdico-penal de accin


I. Funcin poltica del concepto jurdico-penal de accin 1. La accin o conducta, entendida como gnero de la especie delito, en el marco de un derecho penal reductor, debe ser un concepto idneo para satisfacer el requerimiento de una clara funcin poltica: dado que es de elemental racionalidad que cualquier pretensin de ejercicio del poder punitivo se asiente sobre la accin de una persona ', su funcin ser la de bloquear todo intento de desconocimiento de este nivel primario de republicanismo penal (nullum crimen sine conducta1289). La historia y la realidad del ejercicio del poder punitivo demuestran que ste siempre pugna por recaer sobre personas seleccionadas en atencin a ciertos estereotipos histricamente condicionados, conforme a su naturaleza sustancialmente discriminante. Dado que esta selectividad fundada en mitos, prejuicios y chivos expiatorios es inevitable, no basta con descartar la punicin de no acciones como obvia o elementalsima, sino que es preciso construir un concepto jurdico-penal de accin, que sea anterior al anlisis de la tipicidad (pretpico) como vlvula de seguridad del nullum crimen sine lege en la forma de nullum crimen sine conducta, a modo de contencin del impulso selectivo personal del poder punitivo. 2. El poder punitivo, como no puede ser de otro modo, sigue seleccionando preferentemente en funcin de
caractersticas personales: el mbito de personas que realizan actos tpicos es inconmensurable, pero slo pocos son

1289

Tambin enunciado como milla injuria sine actione, Cfr., por todos. Insolera, p. 271.

400

27. El concepto jurdico-penal de accin

seleccionados y, salvo excepciones, stos son vulnerables a su ejercicio porque responden a estereotipos; slo una minora lo es porque realiza un gran esfuerzo por colocarse en una situacin de vulnerabilidad. La seleccin criminalizante -al menos en buena parte- no se produce tanto por actos realizados, sino por la vulnerabilidad de sus agentes, mientras muchas ms personas siguen realizando actos de igual o mayor lesividad.

3. Existen diversos criterios acerca de la funcin que debe cumplir el concepto jurdico-penal de accin. Suele asignrsele la funcin de sustento comn para cualquier forma de aparicin de punibilidad, lo que algunos llaman funcin clasificatoria 1290, otros elemento fundante 3 y otros concepto abarcativo 1291. A menudo se agrega a esta funcin la de elemento vinculante1 y tambin delimitador1292, no faltando quienes le atribuyen una funcin negativa1293 e imputativa1294. Desde la perspectiva de una funcionalidad reductora del poder punitivo -que constantemente pugna por ejercerse arbitrariamente y en forma de seleccin personal-, el concepto jurdico-penal de accin debe construirse de forma que opere como contencin frente a ese impulso, siendo esta funcin poltica (de mnima neutralizacin de la criminalizacin por seleccin personal) la que debe revestir carcter prioritario y subordinar a las restantes. De ello se deriva que un concepto idneo para asumir esta funcin limitadora no puede quedar supeditado a la prueba de verdad o falsedad conforme a su aptitud para abarcar los supuestos de hecho criminalizados primariamente, sino que, a la inversa, debe servir para limitar la criminalizacin primaria. Su fundamento jurdico debe buscarse en la Constitucin y en el derecho internacional de los derechos humanos y no en los tipos penales, que seran inconstitucionales si pretendiesen tipificar algo diferente de una accin as entendida. Cualquier tipo que pretenda habilitar el ejercicio del poder punitivo con base a algo diferente de una conducta humana es inadmisible ", porque el estado directamente debe abstenerse de semejantes aberraciones, o sea, que deben ser descartados pretpicamente. No es tolerable que Herodes elabore tipos penales, porque tener los ojos azules, no haber cumplido cierta edad, ser rubio o moreno, no son datos no delictivos por su atipicidad, sino por algo que, por elemental que sea, debe resolverse antes del tipo y por razones constitucionales. 4. La priorizacin de esta funcin poltica abarca la llamada funcin delimitadora. La funcin vinclame es la que se produce por constituir la accin la materia prima sobre la que recaen todos los desvalores de las diversas y sucesivas compuertas filtrantes de la teora del delito, que se vinculan de diferente modo, pero que siempre estn referidas a la accin. Esta funcin no puede servir de pretexto para que los desvalores se desordenen a voluntad, olvidando que cualquier tentativa de reduccin de irracionalidad debe proceder racionalmente, sino que, justamente, debe servir para que stos operen lo ms racionalmente posible sobre un nico objeto al que predican. Un empleo irracional de la caracterstica vinculante de los momentos desvalorativos del delito, estara advirtiendo acerca de una recada en la teora totalista intuitiva del delito, en tanto que olvidar el carcter vinculante mismo implicara convertir a la sistemtica del delito en un conjunto de retazos inconexos. Por ello, el concepto de accin que cumpla la prioritaria funcin poltica sealada, debe ser tambin suficientemente amplio para poder abarcar todas las formas tpicas constitucionalmente admisibles de individualizar acciones 1295. En este sentido debe entenderse la exigencia de que sea abarcativo de todas las formas de acciones tpicas, y no a la inversa (es decir, no construido a partir de las formas tpicas y a su medida). 5. A lo largo de las diferentes teoras del delito, el concepto de accin se manifest en distintas versiones, con sus respectivas funcionalidades, y tambin recibi diferentes denominaciones, como

Jakobs. p. 156 y ss. Roxin, p. 184; en el mismo sentido, Luzn Pea, en "Estudios Jurdicos en memoria del profesor Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz". 11, p. 143 y ss.; Serrano Piedecasas, Crtica forma! del concepto de la omisin, p. 981 y ss. 1292 Destaca esta funcin, Maihofer, Der Hanlungsbegriff, p. 6 y ss.; Jescheck-Weiaend, p. 219. 1293 Kienapfel. p. 17; Khl, p. 11; Triffterer, p. 29. 1294 Khl, p. 40. 1295 Sobre su posibilidad, Octavio de Toledo-Huerta Tocildo, p. 42; Luzn Pea, op. et loe cit.. con un concepto predominantemente ontolgico de accin, donde los contenidos normativos le sern aadidos por los restantes elementos del delito; anlogo. Serrano Piedecasas, op. cit., p. 1002. En sentido contrario, ltimamente. Klil, p. 11.
1291

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III. El esplendor del concepto causal de accin y el debate con el finalismo 401

por ejemplo conducta y acto ' 1296 , para abarcar la accin y la omisin. Poco aclaran estas denominaciones, por lo que es preferible tenerlas como sinnimos: accin, acto y conducta, son distintas formas de mentar un mismo concepto, con todos sus problemas e interrogantes. II. El concepto de accin en sus orgenes 1. Antes de ensayar la construccin de un concepto de accin apto para cumplir las funciones sealadas, se impone recorrer los que hasta ahora se han proporcionado y sus respectivos contextos ideolgicos, para destacar los problemas que presentan desde la perspectiva elegida y asegurarse contra una dispensable duplicacin de esfuerzos. Se ha sealado que para Hegel la pena era la reafirmacin del derecho, por aplicacin del principio lgico de que la negacin de la negacin es la afirmacin: el delito es la negacin del derecho y la pena es la negacin del delito, o sea, la afirmacin del derecho. En este esquema, lo nico antijurdico era la accin, que siempre se conceba como libre, porque no se admita la posibilidad de penar un comportamiento no libre, dado que no sera una negacin del derecho. Por ende, la premisa de que slo las acciones libres pueden ser antijurdicas (inescindibilidad de antijuridicidad y culpabilidad en este sentido) era una consecuencia de la teora de la pena del hegelianismo 1297, que extendi su criterio ms all de los autores hegelianos (como Abegg, Kostlin, Berner)1298 a los autores de la teora de los imperativos 1299 , cuyas ideologas tenan como teln de fondo al estado (legislador) racional. De all que se haya n sealado a Hegel como el padre del concepto penal de a accin . 2. Desde que se abandon la teora hegeliana de la pena, el derecho penal qued en libertad para construir un concepto de accin adecuado a otras teoras de la pena (o a ninguna, segn se asuma la funcionalidad en una construccin teleolgica o bien se la deje latente), y por cierto que, desde entonces, el derecho penal construy el concepto de accin de modo funcional con teoras preventivas de la penaIS, lo que contina casi hasta los ltimos aos, en que se replantea debidamente su funcin manifiesta. 3. Sin perjuicio de advertir que se trata hasta cierto punto de una simplificacin, puede sealarse sin lugar a dudas que la sistemtica positivista y la neokantiana, es decir, el perodo que abarca desde el abandono de la sistemtica hegeliana a fines del siglo XIX hasta mediados del XX 1300, se pliegan a un concepto causal de accin2, en versin pretendidamente naturalista o descriptiva 1301 primero y corno construccin conceptual jurdica luego, que naci como resultado de la recepcin penal del concepto de antijuridicidad objetiva de Jhering, que permiti separarla de la culpabilidad y retomar la sistemtica objetivo-subjetiva por el lado objetivo, es decir, inverso al hegelianismo. Esta sistemtica, no obstante, no era nueva, sino que provena de los glosadores y prcticos, y tendr posteriormente amplia difusin en todo el mundo1302. El enunciado de este concepto causal de accin, en su versin pretendidamente descriptiva o naturalista, correspondi a von Liszt, quien la defina como la realizacin de una mutacin en el mundo exterior atribuible

Soler, I, p. 243 y ss.: Fontn Balestra, I, p. 351; Tern Lomas, I, p. 253; Nez, I. p. 230 y ss.; Mezger-Blei, p. 50; Baumann, p. 188; Stratenwerth, p. 132. 1297 v. Supra 6 y 21. 1:1 Kostlin, p. 56; Berner. p. 69; Abegg. p. 123; en general sobre los penalistas hegelianos, Sulz, Hegels philosophische Begrndung. y Flechtheim. Strafrechtsrheorie; en particular sobre la accin, Bubnoff, Die Entwicklung; Welzel. pp. 38-39; Jan Vallejo, El concepto de accin, p. 19 y ss. 1299 v. Supra 9. 1300 Un panorama histrico de este desarrollo, Marinucci, El delito como accin, p. 44 y ss. 1301 Gallas, Beitrage, p. 19 y ss.; Schonke-Schroder, pp. 19-20; Mezger. en Leipziger Kommentar, pp. 6-7; el mismo, Libro de estudio, pp. 92-93; Mezger-Blei, pp. 58-59; Radbruch, Der Handlungsbegriff, p. 130 y ss.; Liszt-Schmidt, p. 123; Beling, Grundz.ge, pp. 20-21. 1302 Sobre su difusin en la Argentina. Soler, 1, p. 244; Nez, 1, p. 323; Fontn Balestra, I. p. 405; Creus, p. 49 y ss,; Tern Lomas, 1, p. 258; en Latinoamrica. Porte Petit, p. 302; Villalobos, p. 223; Reyes Echanda. p. 140; Mendoza. I, p. 329; Gaitn Mahecha, p. 99; Castellanos Tena, p. 145; Medrano Ossio, p. 74: Chiossone, pp. 137-138; Cajas. p. 91; en Espaa, Rodrguez Devesa, p. 291, Antn Oneca- Rodrguez Muoz, l, p. 151, Cuello Caln, p. 325; Quintano Ripolls, Comentarios, 1, p. 13, etc.; en Italia, Maggiore, I, p. 317; Santaniello, p. 56; Pagliaro, p. 255; Bettiol, p. 21 l.etc.; en los pases nrdicos y la ex Unin Sovitica, Andenaes, p. 192; Skeie, Den Norske Strajferett, p. 216; Hurwitz, Den Danske Kriminalret, Almindelig del 4, reviderede Udgave Knuid waaben; Nefte, p. 217; Zdravomislov y otros, p. 116.

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27. El concepto jurdico-penal de accin

a una voluntad humana. A esta mutacin la llamamos resultado. Su realizacin es atribuible a la voluntad humana cuando resulta de un movimiento corporal de un hombre, querido o, lo que es lo mismo, arbitrario. De este modo, el concepto de accin se divide en dos partes: de un lado el movimiento corporal y del otro el resultado, ambos unidos por la relacin de causa y efecto 1303. 4. Este concepto de accin se presentaba como natural, aunque al propio von Liszt le planteaba dificultades que ponan en duda este carcter: el movimiento corporal arbitrario se realiza mediante representaciones, mediante la contraccin muscular resultante de la inervacin de los nervios motores 1304. No era, pues, el que resultaba de cualquier inervacin, sino de la que
estaba regida por representaciones o imgenes. Liszt reparaba artificialmente el contenido de la imagen y se quedaba con imgenes sin contenido. Por otro lado, no es extrao que al pretender construir de la misma manera la omisin, no lograse explicarla sin referencia a la antijuridicidad: Omisin es, en general, la no realizacin de determinado hacer esperado. Omitir es un verbo transitivo. No significa no hacer, sino no hacer algo. Y por cierto, lo que era esperado, debido. De nadie podemos decir que haya omitido saludarnos, visitamos, invitarnos, si no temamos razn para esperar el saludo, la visita o la invitacin1305. Queda claro, pues, que el propio concepto causal y en sus mismos orgenes positivistas, no tena nada de naturalismo, porque: a) separaba las imgenes (que siempre deben regir la voluntad humana consciente o manifiesta) de sus contenidos, y b) porque el concepto de omisin no poda construirlo sin referencia a la antijuridicidad. Esta ltima dificultad tampoco pudo resolverse con la ulterior apelacin a la omisin como distensin muscular, ensayada por Beling1306. III. El esplendor del concepto causal de accin y el debate con el finalismo 1. Partiendo de su teora del conocimiento, en la que el valor crea -o por lo menos altera- el objeto valorado11, el neokantismo1307 permiti la construccin de un concepto de accin que no difera sustancialmente del que haba enunciado von Liszt en el marco positivista. Desde una posicin idealista como la del neokantismo es bastante cmodo intentar una teora de la accin que no respete las caractersticas nticas de la accin humana, pero que se elabore a la medida de las necesidades del derecho penal. La teora del conocimiento neokantiana permite construir una accin a la medida del derecho penal, aunque no tenga nada que ver con la realidad ni con el mundo. Por esta va, el neokantismo sigui manteniendo las imgenes y representaciones que mueven a la voluntad separadas de su contenido y, por ende, construy una voluntad sin finalidad1308, de modo ms confortable -desde el punto de vista metodolgico- que el propio Liszt, pues no deba justificar nada en el plano de lo natural ni presentarlo como tal. 2. Apelando a la necesidad de construir un concepto nico abarcativo, el neokantismo concibi la conducta como voluntad de apretar el gatillo 1309 , y sigui remitiendo su contenido a la culpabilidad, reconociendo que esa escisin era artificial, pero aceptndola, como una caracterstica del concepto jurdico cuya distorsin de lo real deba asumirse como consecuencia de las premisas constructivas. El concepto causal (o neokantiano) de accin, as elaborado, tena escasa utilidad prctica y muchas dificultades tericas1310. Por un lado, no lograba erigirse en un concepto superior

Liszt, Lehrbuch, 1891. p. 128. Liszt, lbdem. 1305 Liszt, Idem, p. 138. 1306 Beling,Verbrechen, p. 9; un regreso a Beling sobre la base de una funcin negativa. Marinucci, El delito como "accin", p. 136 y ss. 1307 v. Supra 23. 1308 Gallas, Beitrdge, p. 19 y ss.; Schnke-Schrder, pp. 19-20; Mezger. Libro de estudio, pp. 92-93: Mezger-Blei, pp. 48-49; Radbruch, Der Handlungsbegriff, pp. 130-131; Liszt-Schmidt. p. 123: BaumannWeber-Mitsch. p. 214; en filosofa anglosajona, Austin, Leclures on Jurisprudence, Leccin XIII. 1309 Beling. Gnmdziige. p. 20; Baumann. Grundbegriff, p. 46; Schmidhauser. p. 167; Mezger-Blei, p. 50 y ss.; en la Argentina, Soler, I, p. 247; Fontn Balestra, I, p. 405; Nez. I, p. 232; Tern Lomas, La Teora, p. 99 y ss. 1310 Welzel. Das deutsche Strafrecht, pp. 33 y 150; del mismo. El nuevo sistema, pp. 25-28 y 224.
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III. El esplendor del concepto causal de accin y el debate con el finalismo 403

capaz de brindar una base comn para la accin y la omisin 1311, bsicamente porque la omisin (considerada un no hacer) no es causa de ningn resultado tpico y, por otro, porque la causalidad no tiene lmites y son infinitas las acciones que son causa de resultados tpicos. 3. La teora finalista de la accin, como concepcin opuesta al causalismo, fue enunciada por Welzel en 1938 1312 y, a partir de entonces, desarrollada en las sucesivas ediciones de su obra general. Su idea rectora fue la construccin de un concepto de accin que respetase los datos de la realidad, o sea, un concepto ntico-ontolgicoiA de la accin, lo que implicaba el frontal rechazo del concepto jurdico-penal que no tomaba en cuenta los contenidos de la representacin que rega la conducta conforme a u n s e n t i d o y que, por ende, destrua conceptualmente su esencia de ejercicio de actividad final. 4. Para el finalismo, la representacin de Liszt conserva todo su contenido, de modo que el actor parte de la
representacin mental del resultado o mutacin que quiere producir en el mundo desde esa representacin -que es tambin anticipacin del resultado-, selecciona los medios para obtenerlo y, en un tercer momento, pone en funcionamiento la causalidad, orientndola a la finalidad representada o imaginada1313 Esto, incluso, sigue siendo evidente para la economa, la filosofa y la ciencia1314. En ninguno de estos horizontes de saber, la accin puede dejar de ser entendida como un cambio de un estado de cosas a otro1315, con lo que se quiere indicar que ese pasaje es tambin un provocar el cambio1316. De este modo, cuando en filosofa del lenguaje o en lgica, se alude al papel de las representaciones1317 y a su contenido (razones, creencias y deseos), lo que se hace es reconocer que estos particulares estados mentales son parte del universo ontolgico de la conducta, en forma de finalidad 1318. Es cierto que es dudoso que la finalidad como estado mental sea causa de una accin en sentido fsico, lo que fue ironizado por Ryle denominando el problema como el del fantasma de la mquina 1319; pero aunque lleve razn en esto, su error radica en oponer finalidad o estados mentales con accin: la finalidad no causa la accin, pues la finalidad es la accin misma 1320 . Ello es evidente, tambin, en un sentido descripto o lingstico1321, porque no es lo mismo afirmar su dedo se movi, que afirmar l movi su dedo 1322, de la misma manera que no se puede explicar la rotura de un vidrio porque una piedra lo golpe 1323. Incluso por esta va se llega a afirmar que toda accin es un tratar, es decir, una tentativa 1324, con lo que cabe observar el parentesco de esta idea con el subjetivismo radical que sintetiza todo injusto en la frmula de la tentativa1325. Pero dejando de lado estas exageraciones, se coincide en que la conducta humana que merece el nombre de accin es la que obedece a intenciones1326.

v. Weber, en "Fest. fr Engisch". p. 328; otra opinin, Kaufmann, Armin, Doginatik, p. 64 y ss.; Bacigalupo. Delitos impropios, p. 77 y ss. 1312 Welzel, Kausaiitat, p. 703 y ss., reproducido en Abhandlungen, p. 7; sobre el origen, Aristteles, Etica, Libro III. 1; sobre ello, Benakis, p. 213; en castellano, Welzel, 1956, p. 39 y ss. 1313 Con razn se ha sostenido que las acciones intencionales se caracterizan por la ausencia de asombro, Wittgenstein, investigaciones filosficas, p. 192 y ss. 1314 Se afirma que "sin causalidad ni regularidad fenomenolgica no cabra ni el raciocinio ni la accin humana", ya que el actuar implica y presupone la categora de causalidad (von Mises, La accin humana, p. 49). Sobre los distintos niveles de anlisis del discurso de la accin en filosofa y ciencia, Ricoeur, El discurso de la accin, p. 11 y ss. 1315 von Wright, Norma y accin, p. 46 y ss.; Atienza, Para una teora general de ta accin penal, p. 5 y ss. 1316 Ibdem. 1317 Sobre ello, con sentido crtico respecto del funcionalismo, Putnam, Representacin y realidad, p. 119 y ss.; Dennet, Contenido y conciencia, p. 135 y ss.; del mismo, Hacia una teora cognitiva de la conciencia, p. 5 y ss. 1318 Sobre los componentes de la subjetividad. Giner, p. 43. 1319 Ryle, p. 19 y ss. Sobre este debate. Rabossi, La filosofa de la accin y la filosofa de la mente, p. 17 y ss.; el mismo, en "Filosofa de la mente y ciencia cognitiva", p. 17 y ss.; Campbell, p. 17 y ss.; Davidson. Sucesos mentales, p. 11; Putnam, La naturaleza de tos sucesos mentales, p. 5 y ss.; Bunge, Mente y sociedad, p. 25. 1320 En sentido prximo, Searle, Intencionalidad, p. 24. 1321 Sobre la relacin entre filosofa del lenguaje y accin, Vives Antn, Fundamentos, p. 141 y ss. 1322 Hornsby, Action. Sobre ello. Nio, La filosofa de la accin, p. 30 y ss. 1323 Davidson, op. cit.; del mismo, en "Ensayos sobre acciones y sucesos", p. 107 y ss.; tambin, Mente, mundo y accin, p. 51; Anscombe, pp. 45-46; crtico, Nio, quien contrapone la tesis de Welzel, al que objeta, con la de Davidson, ignorando que el finalismo en ninguna versin supuso una oposicin entre la concepcin causal (tesis externa de la conducta) y la final (tesis interna); al contrario, la perspectiva ontolgica, como avance, implic la inclusin de lo subjetivo como orientacin y gua de lo objetivo (causacin) (v. Nio, El constructivismo moral, p. 22). 1324 Hornsby, op. cit.; Hampshire, Thought and Action, p. 131. 1325 Cfr. Infra 55. 1326 Giner, op. cit., p. 112 y ss.

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27. El concepto jurdico-penal de accin

5. En el mbito del marxismo analtico1327 la discusin sobre el contenido de la accin se debate en torno al concepto de eleccin racional, que tambin presupone un componente final a travs de la idea de accin guiada por la programacin del resultado en base a los medios ms ptimos1328. Ello resulta tan evidente que tampoco faltan quienes identifican accin con plan1329 o con proyecto1330; la accin es un proceso en el tiempo que se aproxima a un final determinado anticipadamente; en cambio, acto es accin pasada, que contiene en s la historia de los pasos anteriores que conducen a l. Para actuar se necesita haber proyectado previamente un acto, de modo que la accin proyectada en el acto puede dirigirse a su objetivo, pero el acto representado viene siempre antes de la accin, de modo que lo ltimo futuro se presenta como lo primero actual1331. Que el componente final de las acciones puebla el universo ontolgico es algo que no admite dudas tampoco en las ciencias, porque en este mbito del saber, sin acudir a la categora de intencin, no es posible indagar en qu grado un fenmeno causa otro; por ello Wiener, con el trmino intencional, quiere significar que el acto puede ser interpretado como dirigido a alcanzar una meta, es decir, se trata de una condicin final, en la cual el objeto comportante logra una correlacin definida en el tiempo o en el espacio con respecto a cualquier otro objeto o acontecimiento, de lo que se deduce que el comportamiento inintencional es aquel que no se interpreta como dirigido a una meta1332. Esto, por otra parte, ha permitido el desarrollo-a travs de la ciberntica-de mecanismos de control (servomecanismos o mquinas con comportamiento intencional intrnseco) para uso civil y militar1333. En sntesis, cualquiera sea la combinacin de datos nticos que terminen por definir la estructura de la conducta, la finalidad no puede quedar al margen de su contenido; de la misma manera, la negacin de este contenido final, por la va que fuere, parece emerger ms de prejuicios que reducen el saber a puro decisionismo mstico, que de criterios normativos funcionales, pues nunca un punto de vista funcional puede lograr su objetivo con abstraccin de toda realidad. 6. Tampoco la sociologa puede prescindir de las acciones 1334 ; de Rousseau a Weber, pasando por Marx y Tocqueville, se entendi, implcita o explcitamente, que son las acciones individuales las nicas capaces de dar cuenta de los fenmenos sociales, pero para eso era menester reconocer que la accin no es una consecuencia mecnica de la socializacin o un producto de la ideologa, sino que su comprensin presupone la delimitacin de su contenido mediante la intencin. Weber entendi por accin una conducta humana, siempre que el sujeto de la accin enlace a ella un sentido subjetivo1335, lo que posteriormente se denomin modelo teleolgico, al que adhiri Parsons. Pero en el presente resulta comprensible que a la extincin del Welfare State, le siguiera otra versin funcionalista que abandonara al individuo, para convertirlo en objeto de una nueva racionalizacin del poder, fundada sobre la ideadel riesgo y la seguridad. El organicismo del pnico a la revuelta tiene en comn con esta variante radical de funcionalismo, el abandono de la centralidad de la persona1336 y su reemplazo por la reduccin de complejidad del sistema, de modo tal que la supresin de la accin se entiende como una liberacin6". 7. El concepto final de accin de Welzel se vincula casi exclusivamente con la tica tradicional de cufio aristotlico, conforme a la cual el desvalor no puede recaer sobre otra cosa que una accin, que no puede prescindir de su finalidad. En realidad, el causalismo haba reiterado el concepto de accin de Liszt, aunque su sistemtica distinguiese entre injusto y culpabilidad con un criterio que tenda a paliar los inconvenientes del modelo objetivo-subjetivo. Esta crisis se haba anunciado con la sistemtica propuesta por Hellmuth von Weber 1337 antes de 1930 que, aunque no abandonaba la metodologa neokantiana, reclamaba un nuevo concepto de accin como eje central de toda la teora. El neokantismo penal no haba erradicado la estructura fundada en el concepto positivista,
1327 Tambin en la historiografa marxista se releva la importancia de la accin individual como fenmeno subjetivo, en oposicin al reduccionismo estructural, posicin que se caracteriza por la minimizacin de lo social a accin, y concretamente, a accin productora de sentido (v. Thompson, Miseria de la teora, pp. 19 y 253; sobre ello, Canzos Lpez, Clase, accin y estructura, p. 61). 1328 Elster, Una introduccin a Karl Marx, p. 28; del mismo, Domar la suerte, p. 53 y ss.; Uvas amargas, p. 11 y ss.; Marxismo, funcionalismo y teora de os juegos, p. 21 y ss.; Przeworski, Marxismo y eleccin racional, p. 97 y ss.; Roemer, El marxismo de la eleccin racional, p. 137 y ss. 1329 Goldman, A theory of human action, p. 86 y ss. 1330 Luckmann, Teora de a accin social, p. 46 y ss 1331 lbdem. 1332 Wiener, Cibernetics, p. 18. 1333 Rosenblueth-Wiener, en "Controversia sobre la intencionalidad del pensamiento", p. 14. Sobre este tema, Bunge, Causalidad, p. 168. 1334 von Wright, Explicacin y comprensin, p. 18 y ss.; Rizter, Teora Sociolgica, p. 174. 1335 Weber, Max, Economa y sociedad, p. 5; Parsons, La estructura de la accin social. 1336 Las categoras de roles, funciones y lgica sistmica pierden la perspectiva del humano individual, para convertirlo en algo intercambiable y enteramente fungible (Cfr. Zolo, / rischi, p. 17). 1337 Weber, Grundriss des tschechoslowakischen, pp. 13-19; del mismo, Grnndriss des deutschen y Zum Aufbau; Dohna, Der Aufbau.

III. El esplendor del concepto causal de accin y el debate con el finalismo 405

aunque quiz, llevado a sus ltimas consecuencias metodolgicas, hubiese debido hacerlo. Fue otra vertiente, asentada en una teora del conocimiento realista, la que llev a cabo el embate sobre el concepto de accin que se originaba en Liszt y que fue sostenido en los aos del debate (la segunda posguerra) por Edmund Mezger1338. El fundamento ltimo del finalismo es que el valor (o el conocimiento) no altera el objeto desvalorado, es decir, el punto de vista contrario al idealismo que, en su grado extremo, llega a afirmar que el acto de conocimiento es un acto de creacin. La distincin entre valoracin del objeto y objeto de la valoracin es fundamental e inevitable, no slo en la tipicidad sino en todos los estratos del delito, porque la valoracin siempre es un predicado1339. No hay predicados sin objetos; luego, pretender que los hay o que el predicado crea el objeto, equivale a inventar objetos que no existen. La accin -desde el punto de vista finalista- no es un concepto que se pueda inventar a gusto del derecho penal, sino justamente lo contrario, por lo que se impone como premisa el respeto a su estructura ntica, pues de otro modo no obtendr ningn objeto de valoracin sino apenas un valor valorable. De all que para el finalismo no fuese admisible un concepto jurdico-penal de accin desconocedor de datos nticos. Una accin con voluntad sin finalidad en el plano jurdico es una accin sin voluntad en el plano ntico (porque voluntad sin finalidad no existe); y una accin sin voluntad no es una accin sino un proceso causal, con lo cual el neokantismo habra apelado a un concepto valorativo de accin para hacer que el desvalor del injusto no recayera sobre una accin, sino sobre un proceso causal. 8. El concepto finalista de accin provoc un largusimo debate 1340 y, en particular, las objeciones del causalismo se dirigieron hacia su capacidad para servir de elemento fundante comn con la omisin1341 y con la culpa1342, pretendiendo que el concepto finalista slo serva para la accin en los delitos dolosos activos, y algunos agregaban que slo en los de esa naturaleza y de resultado material. Por supuesto que el concepto finalista no resolva todos los problemas dogmticos y, en general, las tentativas de reemplazar la no finalidad por una finalidad potencial y la no causacin por causacin potencial1343, no fueron ms que confesiones de insuficiencia o falta de elaboracin. Una mayor elaboracin de la teora finalista fue surgiendo en el curso de la larga discusin, que se orient hacia la concepcin de la culpa como defecto o violacin de cuidado en la programacin 1344 y hacia la omisin como un aliud agere (otro hacer) 1345, sin perjuicio de otras variables, que llevaron inclusive a algunos partidarios de la teora a asignarle operatividad slo para la actividad y no para la omisin1346, a negar que un concepto pretpico de accin pudiese cumplir las funciones fundantes y vinculantes1347 o a reformar la culpa como dolo de peligro, en funcin del riesgo permitido1348. Se ha objetado que en el curso de actividades conscientes se realizan actos semiautomticos que son resultado de un entrenamiento previo, por lo que se ha llegado a hablar de

1338 Sobre la polmica, Engisch, Probleme, p. 141; Bockelmann, p. 151; Welzel, Um die finale Handlungslehre; Busch, Moderne Wandlungen; Mezger, Moderne Wege y Die Handlung; Gallas, op. et loe. cit.; Niese, Finalitat; Maihofer, Der Handlungsbegriff, p. 156; Jescheck, Der strafechtliche Handlungsbegriff,p. 139; Hardwing,DieZureclinung;Mixyer, H., p.49; Rittler, pp. 613/4; Nowakowski, pp. 335-341; Roxin, en SZtW, 74-515; Niese, en JZ, 1956-457; Welzel, en JZ, 1956-36; Wolf, Der Handlungsbegriff. 1339 Kiipper, Georg, Grenzen, p. 199. Roxin, Zur Kritik. en ZStW, 74, 1962, p. 515; Welzel, Vom bleibenden\ del mismo. Das Nene Bikl. pp. 26-27; GimbernatOrdeig, Delitos cualificados, pp. 113-114; en particular sobre esta polmica, Watermann, pp. 133-134. 1341 Mezger-Blei, p. 79; en el finalismo, Kaufmann, Armin, Dogmatik, p. 64 y ss.; Bacigalupo, Delitos impropios, p. 77 y ss.; en el mismo sentido, Huerta Tocildo, Problemas fundamentales. 1342 Engisch, Der finale. p. 141; Bockelmann, Tdterschfi und Teilnalinie. p. 20 y ss.; Schnke, Strqfgesetzbuch Kommentar, 3" ed., pargrafo 1; Nagler, Leipziger Kommentar, 6 ed., introduccin, p. 24; Mezger, Moderne Wege, y en Vom Sinn der strafbaren Handlung, JZ, 1952, p. 673; Kaufmann, Arthur. Das Schulprinzip, p. 166; del mismo, Die finale, p. 145; Stratenwerth, en "Fest. fr Welzel", p. 289; Roxin, Zur Kritik. p. 527. 1343 Kaufmann, Armin, Die Dogmatik, p. 64 y ss. 1344 v. Infra 36. 1345 Luden, p. 219; Liszt, Lehrbuch, p. 109; Rohland, p. 19; Hippel. II, p. 153: Bar. II, p. 244; Kollmann, p. 372: crticos, Mayer, M. E pp. 108-110; Schmidt, Der Artz. p. 160; Gallas, Beitrge. p. 19. 7(1 Stratenwerth, n. 140; pero antes. Kaufmann Armin, Die Dogmatik; tambin Hirsch, ZStW, 93, 1981, p. 851. 1347 Kaufmann, Armin, en "Fest. f. Welzel", p. 393. 1348 Struensee, en ADPCP. 1987, p. 423.

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27. El concepto jurdico-penal de accin

finalidad inconsciente 1349 y, recientemente, se volvi directamente contra su mismo fundamento ntico constructivo: no slo se le objeta que parte del principio kantiano segn el cual del ser no puede deducirse el deber ser, sino que el mismo concepto de finalidad, en la medida en que es abarcado por el tipo, se convierte en un concepto valorativo, determinado por los objetivos del orden jurdico1350. 9. Cabe hacerse cargo de algunos de estos juicios al explicar el concepto de accin que corresponde a la perspectiva reductora, en la medida en que se toman en cuenta aspectos relevantes aportados por el finalismo, pero en general corresponde advertir que las objeciones del funcionalismo socialsistmico contemporneo no se apartan mucho de las esgrimidas por el neokantismo en su defensa del concepto causal durante la discusin de posguerra. A la afirmacin de que del ser no puede surgir el deber ser, se respondi filosficamente que el deber ser es un ser que no es (o que, al menos, an no es), por lo cual se debe invertir la cuestin y observar que del no ser tampoco se puede llegar al ser. En cuanto a que la finalidad se vuelve valorativa cuando est tipificada, no deja de ser una identificacin entre la valoracin de un objeto y el objeto de la valoracin. En la ltima formulacin de la teora llevada a cabo por Welzel, ste sealaba que quiz la denominacin de finalista haba creado confusiones, que se aclararan ms correctamente hablando de accin biocibernticamente anticipada15, con lo que quera significar que toda accin humana manifiesta se dirige y planifica conforme a un objetivo y a partir de su representacin.

IV. Los conceptos sociales de accin


1. No es del todo correcto referirse a u n concepto social de accin16, si no a los conceptos sociales de accin o a las tentativas de construccin de diferentes conceptos sociales de accin, que parecen tener en comn una idea que en s misma resulta interesante: partiendo de que los tipos penales no pueden captar procesos fsicos (como en la teora causal) e i mputando un cerrado psicologismo a la teora finalista, intentaron desarrollar teoras de la accin que respondan a un evento abarcati vo de sus efectos sociales. 2. Un primer enunciado fue llevado a cabo en los aos treinta por Eberhard Schmidt 1351. En la actualidad se enrolan en estos intentos varios autores 1352 que, en ocasiones, la tratan como una variable de la teora causal de la accin y, en otras, como una sntesis superadora de la disputa de posguerra entre causalismo y finalismo. Hubo autores que, partiendo del intento de relevar el contexto social conflictivo en la teora de la accin, acentuaron una sistemtica causalista del delito 1353 y hay otros -contemporneos- que optan por una sistemtica cercana al finalismo o, al menos, a la neokantiana de Hellmuth von Weber. 3. Aunque en sus orgenes estos intentos no hayan tenido influencias fenomenolgicas, las introdujo la versin sostenida por Maihofer1354, pese a que de ello no se hayan deducido consecuencias sistemticas importantes. Pero, ms all de las diferencias entre los autores que intentan estas construcciones, casi todos quieren significar que la accin debe tener un sentido o efecto social1355. No obstante, como esto no es suficiente para proporcionar un concepto independiente de la accin, Welzel responda que el nico concepto vlido de accin social era el final 1356. Efectivamente: resulta muy difcil asignar a la accin un sentido social sin saber qu se propona el autor. De cualquier manera, lo equvoco de su caracterizacin permite ensayar construcciones dispares en varios sentidos, que es til aclarar. 4. Mediante estos ensayos se ha pretendido hallar, en el nivel pretpico, un concepto de accin abarcativo de la accin y de la omisin, apelando a su sentido social. En el espacio pretpico, esto deja en pie la ms que centenaria observacin de Liszt: omitirs verbo transitivo y siempre se trata de omitir algo. Como algo se halla en el tipo, la accin deja de ser una referencia pretpica. El otro camino es imaginarque ese algo se encuentre en otro lado y, pese a que ningn autor de esta corriente lo expresa claramente, podra pensarse que la accin debida pueda ser referida pretpicamente a la tica social. Esta alternativa sera un juicio fctico muy difcil de realizar, porque la tica social no es unvoca en una sociedad complejacon

Stratenwerth, Ubewusste, p. 298. Roxin, p. 194. 1351 Liszt-Schmidt, Lehrbuch. p. 153; Schmidt, Der Artz, p. 78, y Soziale Handlungslehre, p. 339.; crtico. Weber. Bemerkugen, p. 331. 1352 Jescheck-Weigend, p. 222; Wessels, p. 17; Riz. Lineamenti, p. 86. 1353 As lo hace Del Rosal, I, p. 564, pese a que Schmidt se cuid de distinguir su posicin de la de Liszt (Fest. fr Engisch, p. 339) 1354 Maihofer, Recht und Sein y Naturrecht. 1355 v. versiones diferentes, Jescheck-Weigend, loe. cit; Maihofer, op. cit.; del mismo. Der finale, p. 141; en sentido prximo, Engisch, Der finale y Vom Weltbild; Wolf, Der Handlungsbegriff y Das Problem, p. 291: Wrtenberger, Die geistige Situation; Kaufmann, Arthur, Die ontologische Struktur, p. 96 y ss.; crtico. Baumann. p. 197. 1356 Welzel. El nuevo sistema, p. 33; Moreno Hernndez, p. 104.
1350

1349

III. El esplendor del concepto causal de accin y el debate con el finalismo 407
multiplicidad de grupos y, por ende, implicara una referencia a un mbito incierto y, en general, librado a la arbitrariedad del intrprete. Para no caer en ese exceso, la teora social se hallara en la misma dificultad que cualquiera de las restantes. 5. Con el requerimiento de su significacin social puede implicarse la necesidad de que a accin transcienda del sujeto, osea, subrayare] requerimiento de produccin de un efecto sobre la relacin con otra persona o titular de derecho. Por supuesto que toda accin humana, as como debe realizarse en el mundo fsico y debe responder a cierto proceso psicolgico, se produce en un contexto social y, por ende, cultural. En tanto que lo social de estos ensayos tericos de la accin pretendan reafirmar la dimensin social y cultural de la exteriorizacin de la accin, no habr dificultad y, en general, no puede

menos que reconocerse su acierto. El riesgo es que se pretenda, por va del sentido cultural, llevar el resultado a una mera abstraccin cultural que espiritualice la exteriorizacin hasta el lmite en que deje de ser tal por perder todo sustrato material. 6. Procediendo por el camin inverso, es decir, incluyendo en la accin la dimensin social de su exteriorizacin en un sano sentido literal o de garanta, tampoco pueden extremarse sus consecuencias tiles: el carcter social de la accin implicaque debe trascender al plano interactivo (social); pero laconflictividad jurdica (lesividad) de laaccin, no es undato necesario de la accin sino un requisito para que esa accin sea tpica. En el nivel del nullum crimen sine conducta la garanta reductiva se debe agotar con la exigencia de trascendencia interactiva de la accin, en tanto que la lesividad no es un carcter sustancial del concepto jurdico penal de accin, porque no puede establecerse pretpicamente, es decir, sin una concreta referencia normativa o valorativa. Ambos niveles garantizadores son necesarios, pero sistemticamente deben permanecer separados, justamente para e vitarque, a fuerza de insistir en la funcin poltica de la accin, termine extendiendo el concepto ms all de sus lgicos limites reductores y, desdibujando la idea, perjudique su funcin.

V. La identificacin con la accin tpica 1. El concepto de accin del neokantismo resultaba de una construccin a la medida de los tipos, en el contexto de una teora clasifcatoria del delito, hecha para una dogmtica que no tena en cuenta el control de constitucionalidad1357. Era lgico que desembocase en cierta consecuencia ltima: las crecientes dificultades para hallar un concepto abarcativo comn a todas las tipicidades legales conduca a que, finalmente, se suprimiese la accin de la base terica del delito y la tipicidad pasase a ocupar su lugar, es decir, que se identificase accin con accin realizadora del tipo. La idea fue lanzada en 1930 por Radbruch 1358 y, con diversos fundamentos, sostenida por otros autores 1359 . Prcticamente significa dejar al delito con dos componentes: el injusto y la culpabilidad. 2. Quiz sea sta la propuesta ms claramente vinculante de la teora del delito con la funcin que se le asigna al saber penal: si a ste se le atribuye como objeto proporcionar un criterio clasificatorio que facilite la resolucin de los casos a los operadores, dentro del marco de la ley vigente y sin ponerla en tela de juicio por imperio de ninguna norma superior, pocas dudas caben acerca del acierto de su eleccin. Pero si se asigna al saber jurdico-penal alguna funcin reductora, cabe reconocer que este concepto de accin la cancela, porque una accin concebida a la medida de los tipos penales tiene el serio inconveniente de que habilita al legislador penal para que disfrace de acciones datos que no son tales; esto es aun ms grave cuando ni siquiera se construye un concepto pretpico, sino que directamente se considera que accin es lo que los tipos individualizan como tal, con lo cual naufraga el nullum crimen sine conducta. 3. De otra banda tambin corresponde destacar que con este mentado desplazamiento tampoco se resuelven los problemas, pues no se habra hecho ms que romper el termmetro: no se explica qu capta el tipo, dando lugar a una suerte de normativizacin que se agota en s misma -muy propia del neokantismo-, pero que no puede calificar de tpico a lo que no defini previamente, deteriorando a la tipicidad a la condicin de adjetivo sin sustantivo. Se caera en el absurdo de considerar que los hechos de cosas y animales seran supuestos de atipicidad y, en general, no se sabra sobre qu recae el desvalor del injusto y de la culpabilidad. El delito sera un concepto elaborado sistemticamente sin un elemento vinculante1360.

1357 1358

v. Supra 8. Radbruch, en "Fest. f. Frank", pp. 161-163. 8:1 Weber, Bemerkungen, pp. 328-338; Bockelmann, p. 40 y ss.; Schmidhauser, p. 110. 84 Cfr. Roxin, pp. 201-202.

408

27. El concepto jurdico-penal de accin

4. En definitiva, se trata de una radiealizaein de la metodologa neokantiana que resalta sus defectos en forma ms evidente, pero que se insina en cualquier tentativa de construccin que pretende que su criterio de verdad sea la capacidad de abarcar todas las materias de prohibicin tpica, en lugar de asumir la funcin de limitacin racional de esas materias. Es la exacta inversin de la funcin que se postula para el saber penal en este punto: en lugar de preguntarse qu objetos deben meterse en cajas, da por sentado que debe encajonar todos los objetos. 5. Desde el punto de vista meramente sistemtico esta posicin deja otro problema sin resolver: el concepto de accin en derecho penal no puede ser exclusivamente tpico, pues existen tipicidades que se individualizan dependiendo de acciones atpicas de terceros (de la propia vctima, como el consentimiento de sta en algunos delitos, la accin del funcionario al que se resiste, el otorgamiento de la representacin al abogado en el prevaricato, etc., o de terceros, como los padrinos en el duelo regular, el nombramiento regular del funcionario en todos los delitos propios de stos, etc.). Es obvio que en todos estos casos, si faltan las acciones previas o concomitantes, de la vctima o de terceros, requeridas por el tipo pero no prohibidas, la tipicidad no se configura o se configura una tipicidad diferente. Con ello se demuestra que el concepto de accin no puede estar sistemticamente dado mediante su identificacin con la accin prohibida en el tipo. VI. El concepto negativo de accin y su variable funcionalista
1. A partir de los aos setenta se intent construir un concepto de accin abarcativo de la omisin, pero conforme al modelo de sta1361: si hasta entonces se haba procurado concebir a la omisin como una variable de la accin, estos ensayos trataron de invertir la cuestin (considerar a la accin como una variable de la omisin). La clave comn de todos los autores que ensayan esas construcciones es la caracterizacin de la accin sobre la base de la evitabilidad: la accin en derecho penal es la evitable no evitacin en posicin de garante1362. La posicin de garante, que se elabor para la omisin con el objeto de eludir la enorme amplitud prohibitiva resultante de que cualquier no evitacin pudiese ser tpica, se generaliza y extiende tambin a la actividad, entendiendo que cualquier persona actualiza su peligrosidad para bienes con un movimiento fsico delictivo y, por ello, en funcin de una conducta precedente, asumira la posicin de garante 1363 . No obstante, el concepto as formulado deja fuera de su mbito los tipos que no exigen la posicin de garante, como es claro en las llamadas omisiones propias, que se reconocen como excluidas del concepto. 2. Pero la crtica fundamental que merece, ms all de que la posicin de garante se extienda en forma inadmisible y de que queden excluidas las omisiones propias, es que no logra abarcar la accin y la omisin: en las formas activas, la evitacin equivale a la no produccin', por ende la no evitacin (produccin) es una no-no produccin (la negacin de la negacin es afirmacin); en las omisiones, la no evitacin equivale a produccin; y la evitacin a la no produccin. Nada se altera con esto, porque accin y omisin siguen apareciendo como modalidades separadas. Tampoco se resuelve el problema con la tentativa de fundar la teora negativa en una comn omisin del contraimpulso o contrapulsacin psquica, que pretende enraizarse en el psicoanlisis1364, pues con ello no se avanza ms all de la vieja voluntariedad de! causalismo 1365. 3. De cualquier manera, este concepto jurdico-penal de accin reconoce un defecto metodolgico, que abarca todas sus variables: no se trata de un concepto pretpico sino de un concepto de accin tpica. Los autores que lo postulan advierten que no tiene sentido preguntarse por la evitacin de una invitacin a almorzar, sino slo por la evitacin de la exteriorizacin de la

1361

Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht un das Garantenprinzip, p. 177; del mismo. Reflexiones, en Luzn Pea y Mir Puig, "Cuestiones actuales de la teora del delito", p. 22 y ss. 1362 Herzberg. op. cit., p. 173. 1363 Ibdem. 1364 Bebrendt, Die Unterlassung im Strafrecht. 1365 Bebrendt, Die Unterlassung, p. 173.

VI. El concepto negativo de accin y su variable funcionalista

409

destructividad humana. Esto hace que el concepto negativo de accin se haga acreedor de iguales crticas que la identificacin de la accin con la accin tpica1366.
4. Partiendo de la distincin entre gobierno de la accin y del impulso o motivacin, Jakobs sostiene que la pertenencia del primero al injusto y del segundo a la culpabilidad no es una cuestin ntica sino una decisin acerca del sujeto del injusto, que corresponde al derecho penal1367. Por ello, afirma que el sujeto del concepto causal de accin es menos especfico que el del concepto final, que acta gobernando la accin, pero siempre dentro del gobierno de la accin y coincidiendo ambos -causal y final- en que el gobierno de la motivacin se desplaza al ni vel de la culpabilidad. Para ello parte de Luhmann, para quien la construccin del concepto de accin es un malentendido 1368, porque en definitiva siempre se trata con ello de construir un sujeto y su relacin con el mundo exterior1369. 5. Como resultado de su rechazo de la construccin finalista de la culpa, la considera vlida slo para el dolo, por lo cual procura un concepto de evitabilidad individual, para que sea abarcativo del dolo y la culpa. La causacin individualmente evitable del resultado es el concepto abarcativo del actuar doloso (individual) y culposo. El reconocimiento de la ejecucin dla conducta y en ciertos casos de sus consecuencias (en el dolo) o la cognoscibilidad individual (en la culpa), pertenecen a la accin como condiciones de la evitacin, y con ello al injusto. Por ende, resulta que en el mbito del dolo no hay diferencia con el concepto final de accin; slo se ha desplazado la extensin de la finalidad dirigida al resultado hacia la evitabilidad del resultado 1370 . Este cambio es lo que permitira comprender la culpa y las acciones culposas automatizadas en un concepto abarcativo de accin bajo las comunes condiciones de evitabilidad. De inmediato Jakobs se enfrentacon la omisin y coincide con la antigua observacin de Radbruch, de que si la accin y la omisin fuesen afirmacin y negacin de algo, no seria posible colocarlas en el mismo sombrero, pero que como no constituyen una afirmacin y su contraro, lo nico que puede hallarse en comn es un nombre (conducta) pero no un concepto abarcativo. Jakobs coincide en el nombre abarcativo (conducta) y lo convierte en concepto a travs de la evitabilidad: el concepto de accin como evitable causacin y el correspondiente concepto de omisin como evitable no impedimento de un resultado, permiten construir un concepto abarcativo de conducta que en la respectiva evitacin de un resultado diferente abarca lo comn de la accin y a omisin. En sntesis: conducta es la evitabilidad de un resultado diferente 91. 6. Jakobs se alejade la concepcin negati vade la accin, rechazando lo que considera la disolucin de los delitos activos en la omisin 9". Por ello, mantiene separada la accin y la omisin y construye con la evitabilidad el concepto abarcativo d econducta. Pareciera que, mientras la concepcin negativa originaria de los aos setenta tomaba como modelo la omisin, Jakobs toma como modelo la culpa, lo cual reproduce en otro sentido dificultades anlogas: en toda esta variable se repite el mismo problema que en la teora negativa, en cuanto a que el concepto de accin que se ensaya es tpico y no pretpico. Especialmente en el caso de la omisin, toda referencia pretpica al resultado requiere una previa individualizacin del mismo, que es tpica. La individualmente no evitable causacin de un resultado no sera una accin atpica, sino que directamente no sera una accin. En rigor, la evitabilidad tiene importantes funciones en la teora del delito, pero especialmente en la teora del injusto y no precisamente en el concepto mismo de accin. 7. En un paso posterior, Jakobs concreta aun ms su construccin exclusivamente jurdico-penal de la accin, afirmando que todo concepto de accin previo a la culpabilidad es provisional, pues slo puede afirmarse que hay una accin para el derecho penal una vez afirmada la culpabilidad De este modo procura empalmar con Hegel, aunque evita las consecuencias sistemticas a costa de asumir que, para el derecho penal, las acciones no delictivas no son acciones. La accin como evitabilidad leda pie para separarla antijuridicidad (imputacin objetiva) de la culpabilidad (imputacin subjetiva): con la primera se juzga la evitabilidad desde el parmetro de las expectativas conforme a roles; con la segunda, como evitabilidad individual. Esto sugiere una escisin del dolo en componentes cognoscitivos que pertenecen al injusto y volitivos que pasan a la culpabilidad.

VIL El concepto personal de accin 1. La variante funcionalista de Roxin postula un concepto de accin pretpica, criticando a Jakobs y a la concepcin negativa justamente por construir la accin como parte de la teora de la imputacin lou. Por ello, este autor elabora un concepto de accin que se aparta del causal y del final, al que denomina concepto personal de la accin. Lo define como lo que se produce por un

Sobre ello, Roxin. p. 198. Jakobs, p. 156; en sentido anlogo, Bacigalupo, 1984, p. 92. De Giorgi, Azione e imputazione. p. 21 y ss.. igual que Jakobs, identifica imputacin con accin (accin como comportamiento imputable). 93 Jakobs, p. 169; la accin privada de base ontolgica queda reducida a una cuestin imputativa. Insolera, Problemi. p. 273; tambin critica el exceso de normativizacin en el concepto de conducta funcionalista. Costa Jr.. en "Discursos Sediciosos", n 9/10, 2000, p. 95 y ss. 1370 Jakobs, pp. 174-175.
1367 1368

1366

410

27. El concepto jurdico-penal de accin

humano como centro de accin anmico- espiritual o, ms brevemente, como exteriorizacin de la personalidad1371. De este modo entiende que puede construir un concepto abarcativo, porque acciones dolosas y culposas son exteriorizaciones de la personalidad, al igual que las omisiones. La causalidad, la finalidad, el resultado, la relevancia social, etc., seran todas cuestiones que corresponden al injusto y a la culpabilidad, pero sobre las cuales slo puede preguntarse siempre que exista una exteriorizacin de la personalidad ,02. En este sentido seala que tanto el concepto naturalstico de accin (Liszt, Beling) como el extremo normativismo (teora negativa) se alejan de la experiencia comn, lo que no sucedera con un concepto jurdico basado en la exteriorizacin de la personalidad, que tendra una base prejurdica penal. 2. No obstante, Roxin admite que en algunos casos es imposible sostener su concepto de accin personal completamente neutral frente al tipo, particularmente en las omisiones. Es necesario advertir que el concepto de exteriorizacin de la personalidad no es completamente neutral en todos los casos frente a las instancias valorativas del tipo. Tampoco es posible prescindir sin excepciones, en el mbito de la omisin, de la valoracin jurdica. Un omitir slo puede considerarse expresin de la personalidad mediante la espera de una accin. Tericamente se pueden hacer a diario las cosas ms raras, como trepar a un poste de luz, abofetear a transentes inofensivos, etc. No hacer eso to es ninguna exteriorizacin de la personalidad ni ninguna accin, en tanto nadie lo espera. Por lo general, las esperas que configuran una exteriorizacin de la personalidad, partiendo de la posibilidad meramente pensada de no existencia, se fundan socialmente y en tales casos es esperable de la valoracin jurdica (esto es, del tipo) 1372. 3. Es verdad que la teora de Roxin permite contar con un concepto de accin que es til como elemento vinculante de los diferentes momentos tericos pero, como el mismo Roxin reconoce, no satisface por completo el requisito de un concepto pretpico de accin. En la omisin socialmente no esperada, no habra nada antes del injusto, lo que parece contrariar tanto la experiencia comn como los requerimientos sistemticos: no es imaginable un tipo que capte un vaco, un disvalor que recaiga sobre la nada o que defina su propio objeto. Por una va diversa pareciera que Roxin vuelve a la dicotoma de Radbruch.

1371 I0J

Roxin, p. 202. Roxin, p. 205; el desarrollo conceptual tambin en Bunster, en "Festschrift fr Claus Roxin", p. 173 y ss.

I. La accin es un concepto jurdico

411

4. Pero el concepto mismo de accin como exteriorizacin de la personalidad es problemtico. Es cierto que podra ser aplicable a un enfermo mental o a una persona con perturbacin de su actividad consciente; tambin lo es que Roxin no lo aplica en el sentido en que personalidad se us para caer en el derecho penal de autor. Sin embargo, tambin es verdad que con esto se dice poco, porque el concepto de personalidades harto equvoco y con el requisito aclarativo de que sea expresin de la actividad anmico-espiritual se adelanta poco. Pero aun aceptando que representase una ventaja sobre la vieja distincin entre ausencia de acto y otras incapacidades psquicas en base a la no intervencin o intervencin, respectivamente, de la consciencia (aun perturbada), lo cierto es que no avanza mucho respecto de la versin realizadora del tipo de los autores neokantianos, pues en definitiva, que la finalidad pertenezca a la accin depender de la tipicidad (en la dolosa ser final y en la culposa, causal) y en la omisin ser accin en la medida en que el tipo la reclame (al menos cuando no haya una tica social que la espere). 5. Es claro que Roxin intenta construir un concepto jurdico-penal de accin que pretpicamente cumpla la funcin limitativa o selectiva que exige el nullum crimen sine conducta y cabe reconocer que le asigna correctamente esa funcin. Sin embargo, su base es peligrosamente amplia por lo indefinido del concepto de exteriorizacin de la personalidad y, adems, porque metodolgicamente la construccin se hace para satisfacer todas las formas tpicas, es decir que, aunque no entre en contradiccin con las lneas de un derecho penal reductor, no responde a sus premisas constructivas. Por ltimo, no puede concebirse ninguna exteriorizacin de la personalidad -como concepto compatible con el derecho penal liberal- que se dirija al mundo (material o simblico) sin un sentido, y este sentido debe orientarse por imgenes o representaciones, es decir, que no hay ninguna exteriorizacin de la personalidad en el mundo que no trate de hacer algo ms o menos concreto en ese mundo, con independencia de que eso sea tpico o no lo sea, que el tipo requiera que provoque algo o se conforme con la alteracin que produce la pura accin, que el tipo est esperando algo diferente, que se haga con el cuidado que se impone para esa clase de acciones o no se haga, etc. Subir a un rbol siempre es una accin, aunque se lo haga para recoger fruta en fundo propio, para hurtarla en fundo ajeno, para ayudar al nio que est en riesgo de caer, para contemplar el paisaje o sin el cuidado debido y cayendo sobre quien est sentado debajo.

28. La accin y su ausencia en funcin reductora


I. La accin es un concepto jurdico 1. Se puntualizaron las premisas de una posible ideologa constructiva de la sistemtica del delito como concepto reductor y, antes 10\ del derecho penal en general, como marco con cometido de contencin acotante del poder punitivo. Una de sus ms interesantes implicancias la tiene en el mbito de la accin como carcter genrico del concepto de delito, o sea, como receptculo de la materia que habr de someterse a los desvalores del injusto y de la culpabilidad, para constatar la mnima racionalidad del impulso punitivo y descartar lo que encierra demasiada cuota de irracionalidad. 2. El concepto de accin en el derecho penal es un concepto jurdico y es dudoso que el mismo Welzel haya querido significar otra cosa. En lo que insista era en que el concepto jurdico no poda inventar lo que en el mundo no existe. Pero ms all de esta discusin histrica, lo cierto es que el derecho penal debe construir su concepto de accin procediendo por abstraccin de datos de la realidad. Cualquier ciencia que se ocupa de la conducta humana lo hace de la misma manera, de modo que no hay un concepto de accin real, sino una realidad de la conducta humana, de la que cada saber, conforme a sus intereses (e incluso, a veces, cada escuela o paradigma dentro de un saber), abstrae lo que entiende til para su concepto de accin o conducta: el psicoanlisis pone el acento en las motivaciones inconscientes; la reflexologa o el conductismo, en los componentes manifiestos; la sociologa en los comportamientos grupales o en la interaccin, etc. El derecho
1373

1373

Cfr. Supra 26.

412

28. La accin y su ausencia en funcin reductora

penal no tiene razn alguna para preferir el concepto de accin de cualquier otro saber y, por el contrario, debe elaborar el propio en funcin de sus intereses como saber autnomo. Es, por lo tanto, inevitable que en este sentido la accin sea, para el derecho penal, un concepto jurdico y no un mero dato de la realidad. No se trata de una decisin del penalista sino de una condicin que no puede eludir: es una condicin ntica. 3. Conforme a la teleologa reductora que orienta esta construccin, un concepto jurdico-penal de accin debe ser til como carcter genrico del delito, entendido como receptor que delimita la materia que se somete a los sucesivos filtros valorativos, en la comn tarea de contener y reducir el ejercicio de poder punitivo. No es tarea fcil, pues encierra una contradiccin originaria: construir un concepto jurdico-penal reductor que no sea valorativo es una contradiccin; construir un concepto jurdico-penal (valorativo) que se funde en lo que el injusto necesita para calificar a algo como accin, es renunciar a cualquier funcin reductora del concepto as obtenido. El nullum crimen sine conducta reclama un concepto pretpico de accin que, por imperio constitucional e internacional, debe imponerse incluso al poder criminalizante primario, pero si para construirlo se lo funda en el resultado de los actos de criminalizacin primaria (los tipos legales), el refugio no ser otra cosa que una jaula de leones. Ante esta contradiccin, era bastante cmodo apelar a un concepto ntico, pero eso no pas de ser una ilusin. El concepto finalista de accin no es ntico en este sentido, puesto que si bien no hay accin que no sea final -sobre lo que se volver luego- es indudable que no hay acciones sin motivaciones; y sin embargo, abstrae las motivaciones para tomarlas en cuenta recin en la culpabilidad. Esa no es ninguna cuestin ntica ni ontolgica, sino una consecuencia que impone la distincin sistemtica entre injusto y culpabilidad. Tampoco todas las motivaciones son conscientes, pero el limitado papel que juegan los niveles inconscientes de la accin en la teora del delito 1374, es decir, su abstraccin del concepto de accin, no responde ms que a una necesidad de racionalidad mnima de orden jurdico. Esto demuestra que tambin el concepto final de accin se construye por abstraccin, como no puede ser de otra manera, pues es la forma en que lo obtiene cualquier saber acerca de la conducta humana. 4. La diferencia que media entre los conceptos final y causal de accin no es nicamente que el primero es menos abstractivo que el segundo, sino que el segundo abstrae de manera prohibida, porque escinde lo inescindible. No es abstraer entes, sino duplicarlos. El causalismo podra abstraer de la accin l voluntad y construir un concepto de accin reducido a un movimiento causado por un ser humano y al proceso causal que este movimiento pone en marcha. Este concepto no sera admisible por razones sistemticas, jurdicas y polticas, pero no por su forma de construccin abstractiva. Pero pretender extraer o abstraer de la voluntad las representaciones o imgenes que la orientan no es, en el fondo, un procedimiento abstractivo sino la invencin de una voluntad sin sentido, porque en la realidad no existe una voluntad sin imgenes que la orienten. El sentido de la voluntad es inescindible de la misma. 5. El ser de la conducta humana no impone ningn concepto. Pretender abarcarlo en un concepto umversalmente vlido sera una omnipotencia sin lmites, que nadie ha pretendido, porque se trata de uno de los mximos de complejidad conocidos. Pero el ser de la conducta impone lmites para la construccin abstractiva de los diferentes conceptos cientficos, pues no queda otro recurso que abstraer aspectos de la conducta humana para elaborarlos, sin que ello implique necesariamente que pueda inventarse lo que queda ni lo que se abstrae. Se pescan pedazos del ser, se recortan, pero no puede recortarse lo que no es, como una voluntad sin sentido. No hay, pues, un concepto ntico de accin, pero hay lmites nticos a la construccin jurdico-penal del concepto de accin. 6. De cualquier manera, el reconocimiento de estos lmites resuelve algunos problemas, pero no todos ni mucho menos. La teleologa reductora de toda la elaboracin del saber jurdico-penal, conforme a la que se rige la funcin filtrante de la construccin sistemtica del delito, constituye la mira orientadora de toda su dogmtica, pero igualmente la base constructiva seran los tipos penales, por muy restrictivamente que fuesen interpretados. Cabe preguntarse, pues, si no existe
1374

Cfr. Infra $ 46.

II. La finalidad como elemento reductor

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otra fuente legal que proporcione la base de construccin del concepto de accin y, en lo posible, que sea oponible al poder criminalizante primario, pues de lo contrario su construccin debiera derivarse de la razn, o sea, construirse jusnaturalsticamente. Es posible hallar esta base en la Constitucin misma. El hecho del proceso y de la causa (art. 18) sera una base bastante slida y, ms aun, las acciones del art. 19, que a contrario sensu seran acciones pblicas (o privadas con implicancia pblica) las nicas que admiten la intervencin estatal. Para mayor claridad, conforme a la incorporacin del art. 75 inc. 22 constitucional, se exige expresamente en varios textos de derecho internacional de los derechos humanos que slo puedan configurar delitos las acciones u omisiones (art. 1 1 , 2 prrafo de la DUDH; art. 15 prrafo Io del PIDCP; art. 9o de la DADH; art. 40, prrafo 2 apartado "a" de la Convencin sobre los Derechos del Nio). 7. Cabe advertir que, al postular un concepto jurdico-penal de accin, el propio concepto se encuentra con una fuerte contradiccin constructiva: se procura un concepto prevalorativo que, por ser jurdicamente construido, no puede eludir su carcter valorativo. Esta suerte de apora se disuelve slo si se entiende que el derecho penal lo construye como concepto jurdico-penal constitucional en el entendimiento de que la ley constitucional es la ley penal de mxima jerarqua. En consecuencia, cabe entender que (a) el concepto de accin es jurdico, o sea, que debe construirse por el derecho penal; (b) el procedimiento constructivo es la abstraccin desde la realidad de la conducta, que no impone ningn concepto sino que limita la construccin del concepto (no se puede abstraer lo que no existe); (c) la base legal no debe derivarse de los tipos sino de la Constitucin y del derecho internacional; (d) el concepto debe elaborarse ideolgicamente, conforme al objetivo reductor y conteniente de todo el saber jurdico- penal. II. La finalidad como elemento reductor 1. La Constitucin establece el nullum crimen sine conducta y el cogitationis poenam nemo patitur, con lo que reclama la construccin de un concepto jurdico- penal de la accin que pueda oponerse a los tipos que los violen y no a la inversa, o sea, cuya idoneidad se derive de la capacidad para cumplir la funcin constitucional de limitar al legislador. Conforme a la funcin continente del derecho penal, el concepto de accin ser ms funcional cuanto ms reductor resulte. Cuando en su construccin menos entes se tomen de la realidad de la conducta, ser ms amplio y, por ende, menos reductor. En la dinmica terica de la accin, el concepto ms abarcativo de datos de realidad de la accin ha sido el finalista, precisamente criticado con la objecin de su supuesta estrechez para dar base a todas las formas tpicas. Esto indicara, al menos, que la inclusin de la finalidad en forma anloga al finalismo de la accin sera til para precisar y, por ende, limitar su concepto jurdico y garantizar ms acabadamente el nullum crimen sine conducta ,07. Entre cualquier concepto ms amplio de accin y el finalista, considerados ambos como conceptos jurdicos (es decir, abandonando cualquier pretensin ontologista), el segundo parece polticamente preferible. 2. De cualquier manera, no habra razones para sustentar un concepto jurdico con contenido equivalente al que el finalismo pretenda derivar de lo ntico, si no fuese apto para que, por lo menos, pudiese ser captado por los tipos como accin y omisin, pues ello se impone en el mismo texto constitucional. Cabe recordar que los argumentos ms usualmente esgrimidos contra el componente final en la accin giran en torno de su supuesta incapacidad para abarcar ciertos actos automatizados y servir de materia captable por los tipos amplios (particularmente los olvidos) y las omisiones 1375. Al respecto debe sealarse que el componente final forma parte de cualquier accin humana, y que las acciones que tipifican las estructuras dolosas o culposas, activas u omisivas, son siempre finales, incluso por razones sistemticas, o sea, porque sin el dato de la finalidad concreta no puede llevarse a cabo la comprobacin de ninguna tipicidad. De esto se ocupar el prrafo siguiente, pero nada de eso resulta comprensible sin una previa explicacin de la funcin que debe cumplir un concepto reductor de la accin en la teora del delito.

1375

Roxin, p. 211; Jakobs. p. 165.

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28. La accin y su ausencia en funcin reductora

III. La accin y el mundo 1. Es larga y compleja la discusin acerca de la ubicacin sistemtica del resultado respecto de la accin. Se lo concibi pretpicamente, como parte de la accin 1376; la mayor parte de la doctrina contempornea lo ubica en el tipo objetivo1377; no faltan quienes lo consideran en la punibilidad '", y hasta quienes lo mantuvieron fuera de la conducta1378. No se trata de una cuestin de detalle sino de un serio problema sistemtico, que se vincula a la teleologa constructiva del conjunto y que no se agota en una mera cuestin de ubicacin sino que abarca el concepto mismo de resultado.

""Welzel, p. 39 y ss.; Mezger-BIei. p. 70 y ss.; Soler, I, p. 279; Fonln Balestra, 1, p. 423; Nez, I, p. 258; Liszt, p. 127; Beling, Lehre v. Verbrechen, p. 43; Novoa Monreal, I, p. 285; Antolisei, Manuale, p. 178; entre otros. 1377 Maurach, p. 184; Stratenwerth, p. 82; Wessels, p. 34; Bockelmann. p. 62. 1378 Baumann, Grwulbegriffe. pp. 44-46.

III. La accin y el mundo

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2. La Constitucin exige que los tipos abarquen acciones conflictivas (art. 19), o sea, un hacer algo humano que lesione a otro. Es elemental que ese hacer tenga un sentido para qu sea una accin, o sea, que se oriente en el mundo conforme a ciertas representaciones, mas all de cualquier discusin acerca de si este sentido debe llamarse finalidad o de cualquier otra manera, o sea que se haya propuesto provocar el conflicto o lo haya provocado por violar una pauta de cuidado (o por introducir un riesgo desaprobado, si se prefiere). Es un sentido que necesariamente debe exteriorizarse en el mundo, porque de lo contrario no podra nunca llegar a conflicto (lesivo). Esto significa, claramente, que en cualquier concepto jurdico-penal de accin, la exteriorizacin de la misma, que es fenmeno que no siempre la integra pero que necesariamente la acompaa, debe tener una ubicacin sistemtica pretpica, pues de lo contrario el tipo abarcara un vaco o, lo que es lo mismo, creara una exteriorizacin. Sin embargo, lo que es claro tambin es que estos efectos no pueden ser analizados en el nivel pretpico, porque no es abarcable y porque, fundamentalmente, se trata de una funcin jurdica de definicin del conflicto que no es realizable sino mediante el empleo del tipo como instrumento. 3. La accin concebida como sentido que se exterioriza tiene efectos en el mundo: puede ser que cambie en la forma imaginada por el agente o que no lo haga, pero en cualquier caso esa exteriorizacin tendr mltiples efectos mundanos (imaginados, imaginables e inimaginables) y el agente sabe que su sentido puede disminuir el azar acerca de ciertos efectos, pero siempre en un lmite, ms all del cual el cruzamiento de efectos es incontrolable. 4. Toda accin que se exterioriza debe hacerlo en el mundo, donde no hay slo fenmenos analizados por la fsica, ya que el mundo es tambin interactivo, cultural, con reglas que configuran un marco de exteriorizacin de la accin. Si alguien quisiese analizar hasta donde pueda los efectos de una exteriorizacin de sentido en el mundo, es cierto que debera apelar a la fsica, pero tambin a la psicologa, a la sociologa, a la antropologa, a la historia, a la economa, a la poltica, a la biologa, a la qumica, etc. Cuando un autor escribe un libro, lo hace para que alguien lo lea (lo que puede o no conseguir), pero tambin pone en actividad una empresa industrial y comercial, puede suceder que lo lean muchas personas, que se interesen pblicos lejanos, que lo traduzcan a otras lenguas, que se altere el paradigma de una ciencia o el curso de la literatura; pero tambin puede ser el motivo de la distraccin de un lector que cruza la calzada y es lesionado por un vehculo, puede generar envidias y odios, no venderse y producir un quebranto a la editora, ser un presente de una novia o novio y convertirse en testimonio de amor o amistad, o ser dedicado por un amante y provocar una catstrofe familiar, entretener los ltimos das de un moribundo y pasar a ser una reliquia familiar, ser quemado por una dictadura o mal interpretado por un advenedizo y empleado perversamente, y muchsimas cosas ms. 5. El enjambre de infinitos efectos posibles de una accin exteriorizada no es abarcable por el conocimiento humano. Por supuesto que tampoco le pueden interesar al tipo penal, segn cualquier mnimo de racionalidad. Pero la ley penal no slo no puede prohibir efectos que no son abarcables ni controlables por el sujeto de una accin, sino que es elemental que slo le interesen algunos de los efectos que modifican el mundo en forma lesiva para alguien o para todos, y que puedan vincularse a la accin como obra del autor. La accin y su obra constituyen el pragma conflictivo que es lo que el tipo capta: cierto pragma conflictivo, cierta accin que reconfigura el mundo de cierta manera conflictiva. 6. Desde que los tipos no pueden captar acciones privadas, las nicas que pueden captar son las que se manifiestan; y esa manifestacin puede atribuirse como obra del agente en el mundo. Los tipos captan pragmas conflictivos, o sea, acciones y sus obras. Hay efectos de las acciones que en modo alguno pueden considerarse obra del agente, como el peatn lesionado respecto del autor del libro que lea mientras atravesaba la calle. Por ello, al no ser su obra, no puede constituir el pragma tpico, porque una misma accin tiene mltiples efectos que son obra del autor, y slo uno o algunos de ellos interesan al tipo: no es relevante para el tipo de hurto si la vctima tena ms dinero o tuvo que solicitarlo para regresar a su hogar; no es relevante para el homicidio si produjo tristeza o un shock emocional o indiferencia al cnyuge suprstite; no es relevante para la violacin si el autor eyacul o no; etc. Antes del tipo lo nico disponible es una accin y una multiplicidad

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28. La accin y su ausencia en funcin reductora

inconmensurable de efectos en cierto contexto del mundo. Aunque bastante problemtico, podra decirse que slo pueden considerarse obra del agente los que fueron controlables (dominables) al tiempo de exteriorizar el sentido, pero sta afirmacin no resulta til, puesto que an ignoramos cules son los efectos que interesan al pragma tpico (qu efectos le interesan como obra) y, por otra parte, lo que se controla pertenece al control en la realidad, pero lo que no fue controlado no pertenece al control real de la accin sino que es una realidad que no fue, es decir, una hiptesis del que valora la accin y no algo que est en la accin antes de su valoracin. En el nivel pretpico no tendra sentido perderse en un campo inmenso de efectos de una accin, pre-seleccionando un conjunto -tambin inmenso- de posibles obras. Slo despus de conocer el tipo se sabe qu obras le interesan como pragma conflictivo, y se puede investigar si el efecto producido es una obra que pertenece normativamente al autor. 7. Por otra parte, las acciones no pueden comprenderse, ni tampoco tienen sentido, si no estn referidas a determinado lugar o paraje del mundo; no hay acciones en todo el mundo (si bien puede sostenerse que todas se exteriorizan en todo el mundo, esto equivale a decir casi nada a nivel de la conflictividad cotidiana en que debe manejarse el derecho penal). Toda accin se dota de sentido en un contexto de efectos. El paraje o contexto de cualquier accin se integra con circunstancias y roles, expectativas y exigencias, costumbres, hbitos, interlocutores, etc. Una accin no se da en el vaco sino en un cierto lugar de significados y significantes. Es en estos contextos donde se define un efecto como obra. Los tipos no pueden ignorar los contextos de acciones, pues de lo contrario no pueden definir sus pragmas, aunque a veces para hacerlo precisen estos contextos y otras veces los dejen aparentemente indefinidos, dando Jugara una variable amplia. Estos contextos tampoco pueden averiguarse en el nivel pretpico, porque no se sabe cules son los caracteres pretextuales que pueden ser relevantes y porque stos son tambin inconmensurables en sus posibles variables. Slo conociendo cules interesan es que puede averiguarse su relevancia objetivamente tpica. 8. La cuestin del resultado y su posible planteo pretpico es, en el fondo, una defectuosa comprensin de la funcin del tipo penal, de su concepcin puramente descriptiva y, en cierta forma, un resabio de la teora causal de la accin. Atribuir un efecto como obra es una cuestin de imputacin y, como tal, es una cuestin tpica. La determinacin del efecto que interesa y del contexto en el que puede ser imputado como obra es labor valorativa que nicamente puede cumplirse en base a un pragma tpico. En el nivel previo al tipo slo puede ubicarse una accin con una enorme gama de efectos y en un contexto con un inmenso marco de caractersticas. Antes del tipo no puede nadie saber qu efectos y qu caracteres contextales interesan. Esto no significa que el tipo penal atrape el vaco en torno de la accin, que invente lo que no existe en la realidad y que pueda imputar sin ningn criterio. IV. La idoneidad de la accin reductora Un concepto jurdico-penal de accin, que considere su componente final o de sentido, no slo respeta los lmites nticos de la construccin sino que tambin es abarcativo de las formas o modalidades tpicas que se imponen en el derecho internacional constitucionalmente jerarquizado. Slo desprendindolo del componente pretpico del resultado se comprende esto claramente. La exteriorizacin de la accin conforme a un sentido puede estar prohibida en un tipo penal porque ste prohibe una accin con ese sentido, cuando el mismo se concreta en el mundo o cuando se modifica el mundo para que se concrete, conforme a ciertas pautas imputativas objetivas y subjetivas. Tambin puede prever que la exteriorizacin se agote en ella misma o que requiera que en el mundo se produzca otro efecto diferente. Estos son los tipos dolosos activos, consumados o tentados, de mera accin o de resultado "3, y no cabe duda que abarcan acciones finales, porque justamente de ellas se valen para individualizarlo desvalorado. Hasta hoy se insiste en la afirmacin de que concebir la accin como conforme a sentido no brinda una base cierta para los tipos culposos l14. Es claro que los tipos culposos no prohiben atendiendo a la finalidad misma sino a que la programacin de la exteriorizacin es defectuosa, porque viola un deber de cuidado. Cualquier actividad debe realizarse conforme a cierto cuidado y, al dotar de sentido a una accin, debe evitarse que esa exteriorizacin que cambia algo en el mundo provoque un conflicto por lesionar a alguien. Sin embargo, sea que se pretenda que ese cuidado es

IV. La idoneidad de la accin reductora

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una regla objetiva y pareja para todos o que debe determinarse conforme a la personal capacidad de previsin de cada agente -o sea, que la exigencia de cuidado sea general o personal-, la evitabilidad del conflicto no puede determinarse sin averiguar cul era el sentido de la accin, porque los cuidados corresponden a actividades determinadas. As, un vehculo puede lesionar a un peatn que circula por una acera porque su conductor sali del garage sin la debida precaucin; pero tambin porque un nio accion la llave de contacto; y tambin porque fue dejado en el garage sin frenos; o porque un operario quiso levantarlo sin trabar las ruedas. El cuidado violado en el primero, es el que debe observarse al conducir; en el segundo, el de no dejar mecanismos peligrosos al alcance de incapaces; en el tercero, el de estacionamiento de vehculos en pendientes; y en el cuarto, el de asegurar el no desplazamiento en la manipulacin de objetos pesados. Nadie puede individualizar qu clase de cuidado debe estar violado para que la accin sea tpica, si ignora de qu actividad se trata, sin perjuicio de que el cuidado sea general o individual, pues esa es una pregunta posterior, referida a la medida de ese cuidado, e incluso aceptando que el cuidado debido puede convertirse directamente en una abstencin (no conducir por parte de quien no sabe hacerlo, no aplicar inyecciones por parte de quien no est entrenado; etc.). Si para determinar la evitabilidad de la lesin debe apelarse al sentido o finalidad de la accin, no hay razn que indique la conveniencia de hallar una base comn para la accin dolosa y culposa en la evitabilidad, cuando en ambas estructuras tpicas la individualizacin de lo prohibido se lleva a cabo a travs de la finalidad (en unas, por prohibirla directamente; en otras, por prohibir su planificacin descuidada). El planteamiento no cambia con la introduccin del concepto de riesgos desaprobados, pues stos son permitidos o desaprobados segn la naturaleza de las acciones, que no puede definirse prescindiendo de su sentido. En los tipos omisivos suele decirse que antes del tipo no hay posibilidad de definir una omisin, salvo conforme a una regla de tica social, lo que es discutible ll:>. En el
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Cfr. Infra 29. "J Jakobs, p. 165. n- Cfr. Infra 38.

nivel pretpico, es decir, cuando no se sabe qu le interesar al tipo, se tienen slo acciones H6, pero en modo alguno decisiones que se dan en el vaco y tampoco acciones sin sentido, sino acciones con sentido y en un contexto o marco mundano. El tipo penal omisivo siempre tipifica la accin precisando el marco, pues sin esta precisin la prohibicin carece de sentido. El tipo no recoge el vaco, sino acciones en un contexto, y el argumento de que la accin diferente de la debida es inocente carece de consistencia, pues deja de serlo en el contexto que el tipo requiere. No es tpico jugar con terrones de azcar, sinojugar con terrones de azcarfrente a una persona en coma hipoglucmico; no es tpico tejer, sino tejer frente a un nio que est pereciendo de hambre y sed\ no es tpico conversar, sino conversar ante una persona que pide auxilio porque se est ahogando-, etctera. La visin causalista de la accin y, fundamentalmente, la referida a la causacin fsica del resultado, acarre distorsiones conceptuales. Una accin tiene sentido cuando orienta una configuracin del mundo y cuenta para ello con la causalidad. Cuando alguien quiere configurar el mundo, siempre en un contexto, sabe que puede hacerlo exteriorizando su accin de modo que cause un efecto; o bien, si previendo la causalidad constata que el efecto se producir no interfirindola, no tiene otro recurso que realizar una accin cualquiera, pero diferente de la que pueda interferir la causalidad. El tipo, que es una construccin legal, puede captar una accin en un contexto como productora o como no impeditiva de un efecto, y ello es un problema de imputacin propio del injusto, es decir, de la valoracin jurdica de la accin en su marco mundano. La racionalidad o irracionalidad de los criterios imputativos es un problema del injusto, pero en ningn caso puede resolverse pretpicamente, cuando lo nico que debe definirse es el objeto. La tentativa de definir la accin a travs de la evitabilidad no es diferente de su definicin a travs de la causalidad, entendida como causacin. Ambas son resultado de ignorar que los tipos no pueden obviar un dato ntico elemental, que es la captacin de acciones que se exteriorizan en el mundo y, por ende, siempre las captan con su marco mundano. La teora final de la accin, en la

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28. La accin y su ausencia en funcin reductora

medida en que pretende aislar la accin de su marco mundano, cae en el mismo error: la accin es final, pero no porque conduce a una causacin sino porque se orienta en base a la previsin de la causalidad en cierto marco mundano. Todo criterio imputativo subjetivo debe estar fundado en la previsin de la causalidad o, al menos, en su previsibilidad, puesto que de lo contrario sera menos que mgico. Esto significa que, sabiendo que hay causas, si una accin genera un conflicto es porque se vincula a la lesin a travs de su sentido, que-basado en la previsin de la causalidaddecidi la interrupcin de un curso causal y su desviacin o su no interrupcin, para dejarlo que contine hasta producir lo querido. El sentido de una accin se refiere siempre a la causalidad y se monta sobre ella, incluso en el pensamiento mgico, que no es ms que una idea falsa o no verificable de la causalidad. El comn denominador de la accin y la omisin es el sentido de la accin, en cualquier caso montado sobre la previsin de un curso causal. La discusin contempornea acerca de la llamada imputacin objetiva no puede negar la causalidad, aunque lleve razn al negar que la causacin sea el nico criterio imputativo. El aumento del riesgo no es ms que un efecto de la exteriorizacin de una accin en el mundo, llevada a cabo sobre cierta previsin de la causalidad, orientada o no al resultado. Uno de los argumentos que en las ltimas dcadas se esgrimen contra la presencia del componente final o de sentido del concepto de accin es el de los actos automatizados U7, como la conduccin de un vehculo, en que se hacen operar frenos, cambios, pedales, etc., sin una reflexin respecto de cada movimiento. No es posible creer que estos movimientos puedan constituir una objecin contra la presencia de la finalidad en la accin, salvo que se entienda que sta puede fraccionarse en algo as como unidades biolgicas de inervacin, lo que nadie postula. En la accin de conducir un vehculo o de disparar una ametralladora participan movimientos automatizados, pero no por ello dejan de ser acciones conforme a un sentido y con un objetivo: siempre hay una decisin de conducir o de disparar una ametralladora. No se trata de trasladar la accin al momento previo e inventar una actio voluntaria in causa, sino que es la misma accin que se exterioriza mediante movimientos automatizados, lo que sucede en otros muchos supuestos en que, de lo contrario, sera necesario concluir que son casos de vis compulsiva. Si una persona cae sobre otra y la lesiona, porque se desprende el balcn en que se hallaba, la accin no ser, por cierto, la cada sino salir al balcn, lo que no ser temerario por lo general (porque para eso se construyen los balcones), pero que lo es si resulta notorio o le fue advertido que el balcn amenazaba ruina. V. La funcin poltica de reduccin selectiva 1. Sintticamente, el concepto jurdico-penal de accin que se postula podra sealarse como un comportamiento humano (por ende, conforme a sentido) que se exterioriza con efectos en cierto contexto mundano. Es posible objetar que este concepto, pese a ser ms preciso que el de otras teoras de la accin, no presenta variables sustanciales en cuanto a su funcin selectiva, es decir, en cuanto a los supuestos que quedan descartados como materia de los filtros a la irracionalidad punitiva. Por regla general, los hechos que se excluyen por no constituir acciones son casi idnticos en las diferentes teoras de la accin. De ello podra deducirse que nada se gana en materia de seleccin -como efecto poltico reductor- con un concepto de accin que incluya el sentido o finalidad de la misma. Sin embargo, esta objecin slo sera vlida si se partiese del presupuesto de que la funcin poltica reductora del concepto de accin se agota en la seleccin pretpica; y aun as no sera del todo exacta. 2. Dentro de la funcin de seleccin pretpica, un concepto no puede valorarse slo porque no excluye ms supuestos sino tambin por la mayor garanta de la exclusin, o sea, por su mayor capacidad para prevenir que en algn momento se trate de incluir en el mbito de la accin un ente que no sea tal. El respeto a los lmites nticos en la construccin de un concepto reductor brinda ms garantas que la construccin de un concepto sin respeto a estos lmites, aunque los enunciados sean idnticos y de momento no aparezca excluyendo un mayor nmero de hiptesis. En la doctrina se ha dado el caso de pretender excluir la accin en un claro supuesto en que eso violaba cualquier lmite ntico, como es la obediencia debida "8. Dado que se sostena un concepto de injusto que

VI. La capacidad psquica de accin o voluntabilidad

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consideraba antijurdica la causacin del resultado, no poda admitirse que quien obraba en cumplimiento de un deber jurdico lo hiciese conforme a derecho, cuando la orden que obedeca era ilcita y el subordinado se hallaba en error o ignorancia invencible. Se llegaba a la conclusin de que el afectado poda defenderse legtimamente contra quien ejecutaba la orden, lo que era una conclusin absurda: si un juez librase un mandamiento para secuestrar un cuadro valioso, con todas las formas legales pero sin causa alguna, o sea, para apoderarse del cuadro, el dueo del cuadro podra defenderse con un arma de fuego contra el oficial de justicia y la fuerza pblica, aun a costa de la vida de alguien. Para evitarlo se acudi al artificio de que el nico que realiza una accin es el que imparte la orden. Aunque la mayor parte de la doctrina no sigui ese curioso criterio (y tampoco resolvi el caso), es claro que se trataba de un supuesto en que, para salvar el sistema, se alteraba gravemente el concepto de accin,
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Soler, I, p. 255; en contra, Nez, I, p. 410; Fierro, p. 14 y ss.

cuando lo correcto hubiese sido modificar el concepto del injusto. De ello se sigue como conclusin, que no puede hdmitirse, en el caso, legtima defensa, aunque es admisible un estado de necesidad, sosteniendo otro concepto de injusto, en consonancia con una idea diversa de la accin. Aunque en el artificio doctrinario que se postul se reduca el concepto de accin, era en favor de una limitacin del habitante en su posibilidad de resistencia a un agente estatal que, aunque en el caso fuese razonable, no deja de ser una metodologa peligrosa. Otro caso es el de los tipos que no mencionan acciones: o son inconstitucionales o deben basarse en una accin entre las posibles, eligiendo la ms limitativa, como en los supuestos de tenencia "9. 3. Suele minimizarse la funcin poltica del concepto penal de accin en cuanto al principio cogitationis poenan nenio patitur, porque se entiende que este principio es de preferente relevancia apenas en el mbito de la tipicidad. La razn finca en que el pensamiento y el sentimiento se expresan en una manifestacin y sta es siempre una accin: una injuria verbal es una accin que manifiesta un sentimiento hacia otro. Los llamados delitos de opinin no plantean, en general, problemas en el nivel de la accin o conducta sino en la tipicidad; su constitucionalidad no se cuestiona porque no haya accin sino porque sta no puede ser tpica, en razn de vulnerar prohibiciones constitucionales de interferencia estatal que garantizan la libertad de expresin. Sin embargo, los pensamientos y sentimientos no slo se conocen porque se manifiestan en acciones simblicas concretas, sino que tambin pueden ser inferidos. As, de la totalidad de la vida de una persona, de sus relaciones personales y econmicas, de sus actitudes, del gnero de reuniones y espectculos que frecuente, de las publicaciones que reciba o coleccione, de sus actividades y opiniones generales, etc., puede inferirse un pensamiento afn o cercano al racismo, pero todo eso no es una accin en el sentido dado sino una conducta de la vida que no puede ser materia de un tipo penal. En tal caso no podra afirmarse la atipicidad respecto de cualquiera de los tipos de la ley 23.952 sino que no habra una accin sobre la cual basar la tipicidad. La manifestacin de un pensamiento o de un sentimiento es una accin, pero su inferencia es una accin del que infiere y no de quien piensa o siente. Por ende, no constituye el carcter genrico de ningn delito. 4. Adems, es un error afirmar que la funcin reductora del concepto de accin se agota en el nivel de seleccin pretpica, pues se ignora con ello la implicancia selectiva del concepto que acompaa su funcin vinculante. Cuando el concepto pretpico de accin se integra con mayores requisitos, se fuerza a la tipicidad a llevar a cabo una tarea selectiva ms intensa y reductora, es decir, que ya no podra intentarse un juicio de tipicidad fundado nicamente sobre datos de carcter objetivo. Es mucho ms funcional para la reduccin del poder punitivo un tipo que descarte su avance en razn de datos objetivos y subjetivos, que otro que lo haga nicamente con los primeros. Siempre que la definicin de lo prohibido sume requisitos, se reduce la selectividad del poder punitivo, cualquiera sea la naturaleza de los reductores, y la garanta de reduccin es mayor cuando le es impuesta a la tipicidad por el concepto pretpico de accin, que cuando sta se limita a asumirla por puras consideraciones de coherencia interna. VI. La capacidad psquica de accin o voluntabilidad

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28. La accin y su ausencia en funcin reductora

1. Toda accin requiere una voluntad que la dota de sentido conforme a representaciones. Tanto la motivacin de la accin como sus representaciones y el consiguiente
Desde una posicin autoritaria, encubriendo peligrosismo. se los denomin "delitos de mera sospecha" (Manzini, I, pp. 649-652; Bellavista, / reati senza azione); sobre su inconstiiucionalidad. con gran inteligencia, Malamud Goti en "DP", 1979, p. 859 y ss. ; tambin crtico. Struensee, en "Problemas capitales del derecho penal moderno", p. 107 y ss. A favor de la construccin tpica de los delitos de tenencia o posesin, Eckstein, Besilz ais Slraflat.

sentido pueden ser aberrantes en razn de cualquier patologa, por un estado fisiolgico que provoque una perturbacin grave de la actividad consciente de la persona o por inmadurez de sta, pero aun as, existe una accin. Para que no haya accin no debe haber voluntad ' 20, es decir, debe darse un estado de inconsciencia y no una mera perturbacin de la misma 1379 . No puede confundirse, pues, la incapacidad de accin con los supuestos en que una accin no es tpica o no es culpable, en razn de representaciones o motivaciones aberrantes, condicionadas por perturbaciones de la conciencia 1380. As, una persona en coma no puede realizar una accin; en lugar, quien padece alucinaciones puede imprimir a su accin un sentido aberrante en razn de su falsa representacin, lo que sera una atipicidad por falta de dolo; por ltimo, es posible que una persona accione conforme a sentido de modo adecuado a la realidad pero resulte aberrante su motivacin, por padecer un delirio persecutorio, lo que constituye un supuesto de inimputabilidad (inculpabilidad). 2. El conjunto de estas capacidades puede denominarse capacidad psquica de delito, concepto que no cumple ninguna funcin sistemtica especfica, como no sea la de subrayar la necesidad de una cierta capacidad psquica cada vez que se requiere algn componente subjetivo. Sin embargo, es necesario enunciarla en el derecho penal argentino, puesto que el inc. Io del art. 34 establece una frmula general de la total incapacidad psquica del delito, junto al error y a la ignorancia. Sin perjuicio de vol veten su momento sobre esta frmula, resulta necesario referirse a ella y explicar la interpretacin de todo el inc. Io del art. 34, pues all se encuentra la base legal para elaborar el concepto de capacidad de accin. 3. Por lo general, la doctrina dominante encuentra en ese inciso una frmula de la inimputabilidad o la base de construccin del concepto de dolo, pero en realidad su contenido abarca: a) 1a frmula de la incapacidad de delito en general; y b) del error y la ignorancia. Dejando de lado su segundo contenido 1381 , el primero abarca las capacidades psquicas de accin, de tipicidad y de culpabilidad. Este primer contenido se expresa en una frmula cuyo anlisis exegtico presenta dos aspectos: uno hace a su contenido etiolgico y otro a sus efectos. Esto significa que excluye el ejercicio del poder punitivo cuando: a (contenido etiolgico) el agente padece 1) insuficiencia de las facultades; 2) alteracin morbosa de las facultades; 3) estado de inconsciencia; b (efectos) siempre que por cualquiera de las anteriores razones no haya podido 1) comprender la criminalidad del acto o 2) dirigir sus acciones. 4. Las dificultades de comprensin de esta frmula derivan de su origen 1382 , o sea, de la insistencia en mantenerla vinculada a su fuente, pues lleg a travs de una traduccin francesa del cdigo que el zar Alejandro III encomend en 1881 a una comisin 1383.

Cfr. Zevenbergen. Leerboek, p. 145. Contemporneamente, renueva la opinin de los hegelianos, Lesch, Die Verbrechensbegriff. p. 224. 1381 Cfr. Infra 35. 1382 v. Moreno (h). II, p. 244: De la Ra, Cdigo Penal, p. 357; Concordancias del Provecto de Cdigo Pena! de 1917. Buenos Aires. 1921. 1383 Schultz, Russisclie, p. 255: Ugolovnoe Utozenie. Proekt Redakcionnoj Kommisii i ob'jasnenija K'nemy, San Petersburgo (hay traduccin alemana, de Gretener. publicada en Berna. 1903); Code Penal Russe. Project de la Co/ninision de Rcdactiou. San Petersburgo. 1883 (comprende slo el texto de la parte general, sin indicar el nombre del traductor; Strafgesetzbuch fr Russland. Entwurf der Redaktionskommision, San Petersburgo. 1882). En el mismo ao se publican las Erkldrungen zum Entwurf des Redaktionskomission. Imprenta de la Academia Imperial de Ciencias, ambos traducidos por X. Gretener (hay otro volumen, traducido por el mismo Gretener, que comprende la parte especial).
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VI. La capacidad psquica de accin o voluntabilidad

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Sufri algunos retoques en la versin argentina y se le injert el error y la ignorancia, pero en lo sustancial se pretenda que (a) con insuficiencia de las facultades se abarcaran las oligofrenias; (b) con alteraciones morbosas se comprendiesen las psicosis; y (c) con estado de inconsciencia, la embriaguez, intoxicaciones y otros anlogos de origen endgeno. 5. Si bien se trata de una interpretacin etiolgica vinculada a la psiquiatra clnica de la ltima mitad del siglo XIX, por fortuna la frmula legal no contiene ninguna expresin vinculante con la psiquiatra de la poca, de modo que puede reconstruirse, incluso a nivel exegtico, con independencia de ella, o sea que como no se refiere expresamente a una entidad nosotxica de la vieja psiquiatra, no obliga a esta interpretacin originaria. Por ello, es posible reconstruir la frmula en trminos ms actuales, partiendo de un primer paso, conforme al cual, s el estado de inconsciencia es mencionado especialmente, las restantes hiptesis deben considerarse como situaciones en que hay consciencia, aunque sus niveles de funcionamiento se hallen perturbados. Para ello, debe entenderse consciencia en sentido puramente clnico, es decir, como funcin sintetizadora de las funciones mentales especficas m. 6. En consecuencia, el aspecto etiolgico de la frmula de la capacidad psquica de delito puede reconstruirse exegticamente de la siguiente manera; (a) insuficiencia 1384es cualquier situacin de disminucin de la consciencia como funcin sintetizadora, sea normal o patolgica, permanente o transitoria: el miedo, la ira, los estados crepusculares 1385, las oligofrenias, las demencias, lesiones neurolgicas, etc. (b) Alteracin morbosa 1386 es un estado patolgico que produce cambios en la funcin sintetizadora de la consciencia, que no siempre se deben a insuficiencias, pues en ocasiones alteran las funciones aumentndolas. La ley se refiere a alteracin de facultades y, aunque sta siempre se traduce en una disminucin de la consciencia, frecuentemente algunas de las funciones se aceleran: fuga de ideas, taquipsiquia, hiperactividad, excitacin, etc. (c) Estado de inconsciencia 1387 es una privacin de la actividad consciente. No se trata de una perturbacin de consciencia sino de su cancelacin. Se ha intentado entender inconsciencia como no conocimiento y, en tal sentido se trat de distinguir entre inconsciencia total y parcial1388, lo que es una contradictio in adjectio, pues no puede afirmarse parcialmente lo que la partcula in niega. 7. En cuanto a los efectos, esas deficiencias deben ser causa de no comprensin -concepto sobre el que se volver 1389- o de no direccin de las acciones 1390 Este ltimo concepto interesa aqu parcialmente, en cuanto hace referencia a la capacidad de acto. La expresin legal es el que no haya podido dirigir sus acciones, lo que puede entenderse a dos niveles: (a) como imposibilidad de direccin a secas (no puede dirigirlas en ningn sentido) y (b) como imposibilidad de direccin conforme a la comprensin de la criminalidad (que es el que comprende pero no puede adecuar su accin a lo que comprende). El primer sentido es, claramente, un supuesto de incapacidad de conducta o acto. 8. Dentro de este entendimiento, la frmula del inc. Io del art. 34 no slo contiene la inimputabilidad y la ausencia de dolo sino que constituye una sntesis de los requerimientos subjetivos del delito en todos sus niveles y, por ende, con la inconsciencia y la imposibilidad de dirigir las acciones a secas, tambin contiene una frmula de ausencia de accin por incapacidad para la misma. En cualquier situacin en que una persona est privada de consciencia (coma, sueo profundo, crisis epilptica, descerebracin, estados vegetativos, etc.I34) no hay acciones humanas
i

Infra 46. Ejemplos de estos estados en Henriques, Trastornos, p. 93 y ss. v. Infra 46. 1387 Sobre ello, Zaffaroni, La capacidad, con bibliografa all indicada; Muoz-Guerra de Villalaz, pp. 208-209; Tern Lomas, I, p. 298; de Jess, p. 215; Bruno, I, p. 317; NovoaMonreal, 1, p. 278. Sobre la discusin en la Argentina, Nez, II, p. 39; Fontn Balestra, II, p. 450; Soler, II, pp. 54-55; Tern Lomas, I, p. 458; Dla Ra, p. 364. 1388 Soler. 11. pp. 55-56. 1389 Cfr. Infra 47. 1390 Ibdern.
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28. La accin y su ausencia en funcin reductora

en sentido jur- dico-penal. Es obvio que en estos casos hay una imposibilidad de dirigir sus acciones en forma absoluta. 9. No obstante, puede hallarse otra variedad de la incapacidad de accin en que la persona, por cualquiera de las otras causas (insuficiencia o alteracin morbosa), aunque comprenda la criminalidad, no puede adecuar los movimientos a esa comprensin. Se trata de otra variable de la incapacidad de accin, que puede sustentarse en la misma frmula del inc. Io del art. 34, pero tambin es posible sostenerla a partir del inc. 2o del mismo artculo, esto es, de la fuerza fsica irresistible, que puede ser extema o interna. Se trata de un supuesto de fuerza fsica interna que abarca los casos de parlisis histricas, actos reflejos incontenibles, movimientos fisiolgicos que no controla la corteza, etctera. 10. Todos los casos de incapacidad de accin, sea que se apoyen legalmente en el inc. Io del art. 34 o en la fuerza fsica irresistible del inc. 2-cuando es interna- constituyen supuestos en que no hay accin porque no hay voluntad, y sta falta por incapacidad para la misma, que por esa razn es posible denominarla involuntabilidad como incapacidad psquica de accin. Es verdad que existen mltiples supuestos cuya naturaleza no se halla suficientemente explicada en las ciencias naturales, y que pueden presentar dudas, siendo los casos ms problemticos los referidos al sueo 135 . En cuanto al fisiolgico, se sabe que pasa por diferentes estadios y que la actividad cerebral es intensa, por lo cual no puede decirse que en l no intervienen los centros altos. Sin embargo, parece haber una actividad cerebral durante el sueo que excluye la coordinacin que opera durante la vigilia. Ms discutida aun es la naturaleza del trance hipntico 136 tanto como los equivalentes epilpticos 137, en los que el agente parece comportarse conscientemente y aun realiza algunas actividades complejas, hasta que cesa la crisis y no recuerda nada de lo sucedido. No obstante, en cualquiera de estos supuestos la duda debe resolverse siempre a favor del reo, lo que llevar a considerarlos casos de involuntabilidad, al menos respecto del agente. VII. La fuerza fsica irresistible 1. La fuerza fsica irresistible 1391 es cualquier fuerza que impide a una persona moverse a voluntad, es decir, la que reduce al cuerpo a una condicin mecnica, sea impulsado por fuerza externa o interna l3y. En general los casos de fuerza fsica irresistible externa son pacficamente admitidos en la doctrina l4(): empellones, cadas, accin de fuerzas naturales o de terceros. Pertenecen hoy a la historia las confusiones de estos supuestos con la coaccin, que puede tener efecto justificante o exculpante, pero que no elimina la accin. La disposicin del art. 78 del cdigo penal, que incluye en el concepto de violencia los medios hipnticos o narcticos, es una precisin intil que suscit algunas dudas pero que en modo alguno obliga a considerarlos invariablemente como supuestos de ausencia de acto, porque no hay razn para identificar violencia con fuerza fsica irresistible, sin perjuicio de que, eventualmente, los medios hipnticos o narcticos puedan producir un estado de involuntabilidad. 2. Algunas dificultades mayores tuvieron lugar respecto de la fuerza fsica irresistible interna, dado que se la confundi con un recurso empleado por la jurisprudencia francesa para incluir la emocin violenta corno eximente, eludiendo la restringida frmula de la inimputabilidad como demencia del viejo cdigo napolenico1392. La fuerza fsica interna nada tiene que ver con ese artificio y se vincula directamente con todos los movimientos no controlables, como los reflejos 1393 (el movimiento de mano de una persona a la que le penetra un insecto en un ojo mientras maneja

1391 Pessoa, en Baign-Zaffaroni-Terragni, Cdigo Penal y normas complementarias, Anlisis doctrinario v jurisprudencia!, I, p. 600; Jimnez Daz, en Cobo del Rosal (dir.), "Comentarios al Cdigo Penal", . I, p. 391. 1392 Garraud, I, p. 521; Vidal, Cours, p. 288; opiniones anlogas hubo en Italia, Impallomeni. stituzioni, p. 234: Manci, // delitto. p. 8 y ss.; no obstante crticos con ellos, Alimena, Ilimiti; la crtica al concepto de fuerza fsica o moral, contenido en el antiguo Cdigo Penal, en la posibilidad de una interpretacin similar a la francesa en Rivarola, Derecho Penal, pp. 419-420. 1393 Distingue entre movimientos automticos y reflejos, Kienapfel, Strafrecht, p. 18; lo mismo en Khl, Strafrecht, p. 14.

VI. La capacidad psquica de accin o voluntabilidad


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, o el de quien aparta violentamente la mano de un objeto caliente), o las parlisis (quien paralizado por el impacto de un accidente no puede auxiliar, o quien enmudece y no puede pedir auxilio o dar el grito de alarma). 3. En cuanto a los movimientos automatizados, hay acuerdo en que son conductas, aunque el debate qued circunscripto a la problemtica de la finalidad. Por otra parte, suele entenderse que los casos de fuerza fsica son preferentemente de laboratorio, aunque no siempre es as. Casos como los de fuerza de un tercero que desva el volante de un vehculo conducido por otro o del que empuja a una persona contra otra o contra un objeto, aunque no son frecuentes son perfectamente imaginables. VIII. La incapacidad de accin de las personas jurdicas 1. Para cualquier teora de la accin cuya construccin no respete lmites nticos, la cuestin acerca de la posibilidad de ejercicio de poder punitivo sobre personas

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Sobre los movimientos "impulsivos" o "instintivos" de defensa, o "actos en cortocircuito". Silva Snchez y otros. Casos, p. 87; Eser-Burkhardt. p. 69.

VIII. La incapacidad de accin de las personas jurdicas 424

jurdicas es materia de pura decisin legal1395. En esta perspectiva puede sostenerse que la accin -o los sujetos- del derecho penal se construyen funcionalmente y, por ende, equiparar la constitucin y los rganos de la persona jurdica con la toma de decisiones humanas, concluyendo que cuando la persona jurdica decide conforme a sus estatutos ' no hay problema en admitir que realiza una accin y que hay una culpabilidad por la decisin 1396. Por esta va se llega a la organicidad, que funda la capacidad penal de las personas en el derecho ingls, que la reconoce desde mediados del siglo XIX (y desde 1889 incluso para sociedades sin personera). En la doctrina britnica se sostiene al respecto que, en muchos aspectos, una compaa puede ser asimilada al cuerpo humano. Tiene un cerebro y un centro nervioso que controla lo que hace. Tiene tambin manos que usan las herramientas y cumplen las directivas del centro. Algunas personas de la compaa son meros servidores y agentes que no son ms que manos para hacer el trabajo y no puede decirse que representan su mente o voluntad. Otras son directores y gerentes que representan la mente y voluntad dirigente y controlan lo que hace. El estado mental de estos gerentes es el de la compaa y la ley lo trata como tal 1397 . En definitiva, estas posiciones no parecen alejarse mucho de la vieja teora orgnica o de la realidad en cuanto a la naturaleza de las personas jurdicas (Gierke), por oposicin a la teora de la ficcin de Savigny1398. 2. La mayor parte de la doctrina se inclina por considerar que no se trata de una mera cuestin legal1399, sino que la persona jurdica es incapaz de accin u9, aunque no faltan quienes fundan el societas delinquere non potest (o universitas delinquere nequit) en la incapacidad de tipicidad o de culpabilidad 1400 y aun de pena 1401. La tesis de la incapacidad de accin es sostenida por quienes postulan un concepto de accin que no rechaza totalmente los lmites nticos, por lo cual, dentro del pensamiento penal moderado se sostiene que, puesto que falta all una substancia psquica espiritual, no puede sta manifestarse 1402. De cualquier manera, aunque sea la teora de la incapacidad de accin la correcta, no debe creerse por ello que todos los problemas quedan resueltos.

1395 As lo entendi la corriente de la defensa social y sus simpatizantes (Mestre, Las personas morales)', la jurisprudencia francesa de la poca la rechaz (Cfr. Bouzat-Pinatel. Traite, I, p. 313); el funcionalismo retom las consignas de la defensa social sobre idnticas demandas de represin, y en base a la identificacin organicista de individuo con sistema (Jakobs, p. 183); en anlogo sentido, Bacigalupo, Silvina, La responsabilidad penal de las personas jurdicas', Schnemann-Ruiz Vadillo- Delmas-Marty y otros, "Madrid Symposium fr Klaus Tiedemann", pp. 265-346; un estado de la cuestin en la legislacin comparada, Gracia Martn, en "Rev. Peruana de Cs. Penales", p. 471; las consideran punibles, Jeandidier, p. 342; Salvage, p. 94; no las considera punibles, Wessels-Beulke, Strafrecht, p. 27. 1396 Jakobs, p. 184; procura responder las objeciones al funcionalismo. Zugalda Espinar, Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas, p. 613 y ss. 1397 Cfr. Smith-Hogan, p. 180; tambin Giles, The Crimina! Law, p. 184; Bassiuni, p. 149. 1398 Cfr. Mantovani, p. 143. 1399 As, Roxin, p. 208; en contra, Hirsch, en ADPCP, p. 1099 y ss., para quien las objeciones no son decisivas, porque el legislador alemn puede introducir su punicin. En Suiza se admite la responsabilidad en el derecho penal fiscal (Schultz, I, p. 95); ltimamente, la frmula legal en Cabo Verde, v. Fonseca, Reformas penis em Cabo Verde, vol. /, p. 52. IM) As por ej., Heinnitz, DerAufbau, p. 65 y ss.; ste parece uno de los argumentos de Soler atendiendo al principio de intrascendencia de la pena (I, p. 250); tambin Lascano, en "Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminologa", Crdoba, 2000, 3, p. 175 y ss.; no faltaron antiguos autores que postularon la punicin de la mayora que haba adoptado la resolucin. Cfr. Tittmann, Handbuch. parg.l 13. 1401 Gracia Martn, op. cit. De otra opinin, Desportes-Legunehec, en "Anuario de Derecho Penal", Lima. 1999. p. 307 y ss. 1402 Roxin, p. 209; niegan la capacidad de conducta, Nez, I, p. 216; Fontn Balestra, 1, p. 365; Tern Lomas, Las personas jurdicas, p. 482 y ss.; del mismo en JA, oct. 1971, en La teora del autor, p. 101 y en Derecho Penal, II, p. 187 y ss.; la defensa de su capacidad proviene de los eglogos, Aftalin, p. 280; Cueto Ra, en LL, 50-1109; contra esta posicin, Flores Garca, p. 29 y ss.; para informacin doctrinara y legislativaantigua, Saldaa, Capacidad criminal. Sobre los sistemas de sanciones, Malamud Goti, en DR 1980, p. 555 y ss.; tambin. Pierangelli, en "Criminalidade moderna e reformas penis", p. 28 y ss.

IX. Importancia y consecuencias sistemticas de la ausencia de acto

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3. Las leyes pueden imponer sanciones a las personas jurdicas, con lo cual sera necesario determinar su naturaleza 1403. Nada impide que el mismo juez penal y en funcin de la misma ley, pueda ejercer poder coactivo reparador o coaccin directa contra personas jurdicas, pues no se tratara de penas. En tanto que respecto de stas, es decir, cuando el poder para el que se habilita al juez no sea reparador, ni coaccin directa, resultaran inconstitucionales 1404. 4. El impulso para dotar a las personas jurdicas de capacidad delictiva proviene de corrientes positivistas criminolgicas y en general de las que son tributarias de la llamada defensa social, es decir de concepciones de fondo organicista153. Posteriormente se sumaron argumentos de dirigismo estatal; en cambio en la actualidad pesan criterios de diferente signo ideolgico, como los que provienen del desarrollo del derecho econmico, la defensa de la ecologa y de los consumidores 1405 y, fundamentalmente, de criterios de defensa social para la lucha contra el crimen organizado (narcotrfico, lavado de dinero, mafia y corrupcin pblica). Pero, con todo, los argumentos que estos discursos punitivos ensayan no alcanzan a inhibir el peligro de una tesis que altera gravemente el concepto de accin y su funcin poltica limitante, especialmente cuando nada impide que el propio juez ejerza coaccin reparadora y coaccin directa sobre las personas jurdicas. En conclusin, la pena no resuelve conflictos, y el reconocimiento de la naturaleza no penal del poder ejercido por los jueces sobre las sociedades civiles o comerciales tiene la ventaja de someterlas a un modelo de solucin efectiva, en vez de sujetarlas a una mera suspensin del conflicto. Desde esta perspectiva, quiz someterlas a otro orden de sanciones posiblemente contribuya a eludir la extrema selectividad sancionatoria del poder punitivo que, en el caso de penas a las personas jurdicas, se traducira en una incidencia mucho mayor sobre las pequeas y medianas empresas. IX. Importancia y consecuencias sistemticas de la ausencia de acto 1. Las consecuencias sistemticas de la ausencia de acto son numerosas y, aunque no es posible agotarlas aqu, se pueden enumerar las siguientes como las ms importantes: (a) No es admisible la legtima defensa contra quien no realiza una conducta. En cualquier caso, la defensa sera un supuesto de estado de necesidad y debiera mantenerse dentro de sus lmites justificantes 1406 o exculpantes l38. Si el autor de la defensa ignorase que la persona no realiza accin y creyese de modo invencible que opera dentro de los lmites de la legtima defensa, se tratara de un error de prohibicin indirecto 1407. Esta condicin se mantiene aunque la persona sea usada por otro para agredir: ello obedece a que la legtima defensa slo procede contra el agresor y no contra la persona que no agrede, como ocurre cuando alguien es usado como agente fsico. Es viable la legtima defensa contra quien usa a la persona y no contra la persona mediatizada como fuerza fsica. En cualquier caso, quien usa a la persona podr responder por dolo o culpa (segn el caso) respecto de las lesiones que sufra la persona usada, como resultado de la accin justificada o exculpante del agredido. Igualmente, puede incurrir en dolo o culpa aunque el agredido no acte justificada o inculpablemente, (b) Quien se valga de una persona que no acta ser siempre autor directo o autor de determinacin, sin que quepa la autora mediata ni la instigacin 1408 y sin que se comuniquen circunstancias del usado al autor directo o de determinacin, (c) En los tipos de participacin necesaria, los movimientos de quien no realiza accin no pueden considerarse configurando la tipicidad: no puede contarse a la persona que no realiza accin entre las que concurren cuando el tipo requiere dos, tres o ms personas.

1403 Fiandaca-Musco, con motivo de la reforma legislativa italiana del ao 2000 advierten sobre el "embuste de las etiquetas" (Diritto Penale, 2001, p. 146). 1404 Sobre las penas administrativas contra sociedades (Ordnungsstrafe gegen Verbcinde), Jescheck- Weigend, p. 228 y ss. Negando el efecto preventivo de la amenaza penal para las sociedades, Pedrazzi- Da Costa, Direito Pena!, pp. 29-30: decididamente en contra de las penas a personas jurdicas, Freier, Kritik eler Verbandsstrafe. 1405 Alessandri, en Pedrazzi y otros. "Manuale di Diritto Penale dell' impresa", p. 81; Ziga Rodrguez, Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad penal a las personas jurdicas, p. 242; imputando una voluntad social dolosa o la violacin de especiales deberes de cuidado, Baign, en "De las penas". Hom. al Prof. Isidoro De Benedetli. p. 25 y ss.; tambin. La responsabilidad penal de las personas jurdicas, pp. 67-68. 1407 Cfr. Infra 49. :t " Cfr. Infra 53.

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28. La accin y su ausencia en funcin reductora

2. Puede plantearse un problema en los casos dudosos, cuando en virtud del favor re una persona sea declarada incapaz de accin, pero con eso se configure la tipicidad o se agrave la situacin procesal de otra. Sera tal el caso de quien, ante un ataque de una persona hipnotizada, se defiende dentro de los lmites de la legtima defensa, pero teniendo la posibilidad de huir para evitar la agresin. Ello dara lugar a que, dndose por probada la ausencia de acto del hipnotizado, quedara la vctima de la agresin excluida de la legtima defensa. En este caso no puede haber otra solucin que consagrar la duda, que beneficia de diversa manera a ambos.

Captulo XII: El tipo y la tipicidad en general


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I. El concepto y sus precisiones

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29. Concepto de tipo y de tipicidad


I. El concepto y sus precisiones 1. Son tipos las frmulas que usa la ley para sealar los pragmas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena. Para el poder punitivo es la formalizacin de la criminalizacin primaria que habilita su ejercicio en leyes con funcin punitiva manifiesta. De antemano se sabe que esa habilitacin formalizada por las agencias polticas competentes dar lugar en muy pocos casos a un efectivo ejercicio del poder punitivo como criminalizacin secundaria agotada en una pena, pero que de cualquier modo ser un nuevo motivo para la vigilancia (poder positivo configurador) y para criminalizaciones secundarias no agotadas (detenciones, prisiones preventivas, allanamientos, interrogatorios, etc.). Estas ltimas tambin se sabe que operarn selectivamente en razn de la vulnerabilidad del criminalizado'. Aunque resulte curioso, el tipo es una frmula textual de seleccin de acciones, pero el poder punitivo
Cfr. Supra 2, la usa para seleccionar a personas en razn de sus caractersticas, al menos en la mayora de los casos y en razn de la estructura del sistema penal. 2. El fenmeno de seleccin textual de acciones para una seleccin real punitiva de personas vulnerables es de posible reduccin pero de imposible supresin. Por ende, cuanto mayor sea el nmero de tipos penales de una legislacin -y especialmente cuanto mayor sea el de seleccin de conductas de mediano y leve contenido antijurdico- mayor ser el mbito poblacional sobre el que pesa el riesgo de criminalizacin secundaria, o sea, de arbitrio selectivo personal; y mayor ser tambin el arbitrio del que dispongan las agencias para el ejercicio de su poder de vigilancia sobre la totalidad de la poblacin. Por consiguiente, el principio regulativo del estado de derecho se realiza en proporcin inversa al mbito de las tipicidades. 3. De all se deduce que el derecho penal -como instrumento de realizacin del estado de derecho- debe proveer un sistema interpretativo limitador del mbito de acciones tpicas: c u a n t o ms idnea sea u n a doctrina penal para reducir interpretativamente los tipos penales, menor ser el poder punitivo de seleccin personal que se habilite en una sociedad. Se trata de una tarea de reduccin de la seleccin de acciones, necesaria para la reduccin de la seleccin criminalizante por caractersticas personales (vulnerabilidad). Pero esta tarea, que es la funcin interpretativa reductora del derecho penal respecto de los tipos penales, debe ser llevada a cabo de
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29. Concepto de tipo y de tipicidad

modo racional, o sea que no cualquier reduccin es idnea para cumplir esta funcin. Una reduccin arbitraria no hara ms que generar el riesgo de una seleccin personal ms arbitraria. De all la necesidad de un anlisis sistemtico de los tipos penales y de una cuidadosa elaboracin dogmtica de la tipicidad: dos arbitrariedades selectivas, lejos de reducir la arbitrariedad, la potenciaran; slo la neutralizacin racional de la arbitrariedad selectiva ms grosera puede reducirla. 4. El plano de la tipicidad debe verse como un terreno de conflicto en el que colisionan el poder punitivo y el derecho penal. El primero pugna por la mayor habilitacin de su ejercicio arbitrario; el segundo, por su mayor limitacin racional. Por consiguiente, el concepto de tipo es dual: para el poder punitivo es instrumento habilitante de su ejercicio; para el derecho penal, lo es de su limitacin. La habilitacin limitada del poder punitivo es una ilusin creada por los espordicos armisticios, pero la tensin indica la constante presencia del conflicto. El poder punitivo nunca cesa de presionar a travs de los tipos: apela a la minimizacin del bien jurdico 2, a los peligros remotos3, a las interpretaciones extensivas, a las analogas y a las vaguedades 1409, etc., en tanto que el derecho penal reductor lucha en todos esos frentes. Cada tipo constituye una perforacin en la racionalidad del poder, que el estado de polica trata de agrandar y multiplicar y el derecho penal -del lado del estado de derecho- de reducir y limitar. 5. Esta pugna no siempre es lineal. El poder punitivo, pese a su esencia selectiva, se distribuye desigualmente, generando vulnerabilidad en razn inversa a la proximidad a las posiciones hegemnicas o de poder. No obstante, no siempre consigue evitar que su propio ejercicio lo salpique. Inversamente, los sectores vulnerables, cuando se organizan, reclaman contra la invulnerabilidad de los que se hallan en posiciones hegemnicas. De all que desde el poder se procuren interpretaciones limitativas respecto de los posicionados hegemnicamente y extensivas respecto de los ubicados subalternamente; en tanto que desde el campo de la vulnerabilidad organizada (feminismo, minoras tnicas, religiosas, sexuales, etc.) se procede de modo exactamente inverso. En esta pugna cruzada siempre sale ganando el poder punitivo, pues pese a que ocasionalmente entregue a alguno de sus agentes, por lo general lo hace cuando por efecto de una previa pugna interna del poder hegemnico le ha retirado la cobertura, y el hecho -ms all de la intrnseca justicia- no pasa de un nmero muy reducido de casos, que slo tienen un valor simblico con efecto renormalizador o sedativo, en tanto que los subalternizados, al renunciar al reclamo limitativo para lograr un ilusorio ejercicio de poder punitivo sobre los que lo ejercen, pierden su principal instrumento discursivo. Se trata, respecto de los subalternizados, del embuste de la ilusin punitiva ms grave en el marco de la general perversin del discurso punitivo, pues neutraliza sus propios discursos reivindicativos, al sustraerle la consigna de limitacin del poder subordinante. Por cierto que de este general fenmeno de pugna cruzada por el embuste punitivo no se debe deducir la esterilidad de todo esfuerzo dogmtico por evitar la construccin de conceptos jurdico-penales que agudicen la selectividad estructural del ejercicio del poder punitivo. 6. En forma ms precisa, se puede afirmar que el tipo penal es la frmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las hiptesis ele pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibicin penal de las acciones sometidas a decisin jurdica, (a) Es una frmula legal porque pertenece a la iey1410; en tanto que la tipicidad es una caracterstica de la accin y el juicio de tipicidad es la valoracin jurdica que, con base en el tipo, permite establecer la tipicidad de la accin, (b) Es necesario al poder punitivo formal para habilitarse, porque ste siempre requiere habilitaciones, dado que un estado de polica absoluto e ilimitado no existe (sera el caos), y tambin porque el informal siempre demanda pretextos, de modo que, pese a la constante pugna por perforar las habilitaciones y ampliar sus lmites, no puede eludirlas. Incluso en los totalitarismos y autoritarismos que en
1409

Cfr. Supra 10. -1 Beling. Tatbestand, pp. 4, 113; El rector de los tipos de delito, p. 12; sobre la identificacin del tipo con la ley penal, Class, Grenzen des Tatbestandes, p. 23; sobre otros significados, Engisch, en "Fest. f. Mezger". p. 127 y ss.; Mczaer, en NJW. 1953, p. 2 y ss.; Lance-Hinrichsen, en JR, 1952, p. 302 y ss.

I. El concepto y sus precisiones

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diferente medida admiten la analoga integradora, su fuente se halla siempre en una frmula legal. La necesidad del tipo penal es de naturaleza lgica, y lo que puede variar es que su construccin se rija por la estricta legalidad en un estado de derecho o por una legalidad dbil (que permita su determinacin judicial) en un estado de polica. En cualquier caso, no se puede averiguar el carcter delictivo de una accin sin fijar antes su prohibicin, (c) Su formulacin legal es necesaria al derecho penal, porque sin ella ste no puede llevar a cabo una interpretacin reductora del mbito de lo prohibido, que debe partir de una limitacin semntica. El tipo se expresa en lenguaje y ste jams tiene precisin limitativa. Es un error pretender que el tipo fija lo prohibido, cuando en realidad el tipo proporciona un mbito mximo de lo prohibido, que no puede exceder de su resistencia semntica1411 pero que aun as es enorme. Si se entendiese como prohibido todo lo que cabe en el sentido literal de los tipos penales, el poder punitivo resultante sera inmenso, arbitrario e insoportable, por perfecta que sea la formulacin tpica de cualquier cdigo. El tipo penal no es una frmula que define lo prohibido, sino slo una frmula necesaria para que el derecho penal pueda interpretarla en forma reductora de los mbitos de hiptesis de prohibicin. 7. La reduccin abstracta de hiptesis no agota la tarea del derecho penal sino que es slo el presupuesto necesario para el juicio de valor acerca de la prohibicin de las acciones concretas que se someten a la decisin jurdica. Este juicio es el que agota la funcin limitadora del derecho penal, pues es la verdadera actividad reductora. II. Tipo, tipicidad y juicio de tipicidad

1411

Cfr. Supra 10.

II. Tipo, tipicidad y juicio de tipicidad

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1. El concepto de tipo penal, tensionado desde el poder punitivo y desde el derecho penal, no coincide con la idea que de ste suele proporcionar la doctrina tradicional que, al ignorar esta dialctica, le otorga una funcin legitimante que corre el riesgo de naturalizarse. Por ello son necesarias algunas precisiones que permitan diferenciar el concepto mismo de tipo de las caractersticas necesarias para afirmar la tipicidad de una accin, tanto como del juicio mediante el cual se establece esa tipicidad respecto de una accin concreta. 2. Ante todo es necesario advertir que si bien es tradicional traducir por tipo la palabra alemana Tatbestand1412, se trata de una traduccin slo aproximativa. Si bien no es un error, pues etimolgicamente tipo reconoce, tanto en snscrito como en griego1413, el sentido de golpe o huella de un golpe, lo cierto es que en castellano predomina el de modelo o ejemplar, lo que introduce un matiz que altera en buena medida la idea alemana original. Como se trata de un tecnicismo suficientemente arraigado en el lenguaje jurdico, no conviene intentar su reemplazo sino slo precisar su contenido. 3. Tatbestand en sentido literal significa aproximadamente supuesto de hecho y, por ello, admite dos claras significaciones: (a) el supuesto de hecho fctico (el acontecimiento particular y concreto que se da en la vida y en el mundo) y (b) el supuesto de hecho legal (el modelo general y abstracto que la ley crea para su sealizacin)1414. En la primera parte de los preceptos penales se describe una accin, aunque no en toda su extensin sino en sus aristas conceptuales. Esta imagen conceptual se denomina supuesto de hecho (Tatbestand) abstracto, o mejor, legal (praeceptum legis). Como presencia conjunta de las caractersticas conceptuales que deben pertenecer al hecho para que sea punible, se distingue el supuesto de hecho (Tatbestand) legal del fctico (lo abstracto de lo concreto). Cualquier acontecimiento que tiene lugar en tiempo y espacio es, en tanto sea obra humana, un supuesto de hecho (Tatbestand) fctico; por ejemplo, una conversacin, un viaje, un atentado con bomba. Pero un sismo no es un hecho en este sentido y, por ende, tampoco es un (Tatbestand) supuesto de hecho Al generalizarse el uso castellano de tipo y, con ello, el predominio de su sentido ejemplar o de modelo, se limit slo al supuesto de hecho legal o abstracto (praeceptum legis) ", pues sera sumamente forzado en castellano denominar tipo al hecho particular y concreto. La traduccin castellana opac uno de los dos posibles sentidos que tiene la expresin alemana, reducindolo slo al de frmula abstracta, pero a ello contribuy en gran medida la identificacin con la facti species en la terminologa de Tefilo, que en el latn medieval literalmente significa figura del hecho, lo que determina que hasta hoy la traduccin italiana de Tatbestand tambin sea fattispecie, expresin que -al igual que tipo en castellanoevoca preferentemente lo general y abstracto 12. 4. No es conveniente innovar en terminologas tcnicas consagradas, por lo que al sealar que en castellano la expresin Tatbestand ha perdido uno de sus sentidos, es preferible sustituir lo perdido con la voz pragma, que es indicadora de la accin humana y de su obra en el mundo: un pragma es tambin una conversacin, un atentado dinamitero o un viaje como realidades del mundo, y no lo es un sismo, porque no hay accin ni obra humana, con lo que cumple exactamente la funcin que M. E. Mayer asignaba en alemn al Tatbestand (supuesto de hecho) fctico. 5. El concepto de tipo como modelo abstracto, que debe compararse con la accin concreta realizada en el mundo, no slo es un concepto esttico de tipo sino que adems tiende a desplazarse hacia una supuesta naturaleza descriptiva1415. Esta visin se vincula con la ideologa de un liberalismo ingenuo, que pretende que el legislador produce un instrumento acabado y perfecto para que el juzgador se limite a comparar el hecho con la descripcin. Poco falta en esta perspectiva para llegar a la inocencia del pensamiento revolucionario del siglo XVIII, que exiga que los tipos fuesen tan claros y precisos que cualquier persona pudiera llevar a cabo esa funcin comparativa, completando la ilusin de cdigos difanos y unvocos y de jueces populares y legos, que es el marco originario de la naturaleza puramente descriptiva de los tipos,
7 La expresin se remonta al latn medieval, en el que se hablaba de facti species, que provena del 4H conocido caso "Sofri". en Guinzburs, El juez v el historiador, en especial, pp. 18-24. " Mayer. M. E.. Lehrbuch. p. 3. 1415 Beling, Die Lehre vom Verbrechen, p. 112.

II. Tipo, tipicidad y juicio de tipicidad

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exclusivamente fctica del juicio de tipicidad y avalorada de la caracterstica de tipicidad de la accin 1416, que hasta hoy perdura para quienes entienden que la funcin judicial se agota en la subsuncin como tarea exclusivamente comparativa, no en vano sostenida por el ms radical negador de toda posibilidad de control constitucional por parte de los jueces 1417. Esta perspectiva del liberalismo ingenuo -tanto como de su ms agudo crtico nazista- pasa por alto que la seleccin abstracta de hiptesis de pragmas conflictivos requiere una interpretacin tcnica de los tipos, sin la cual el mbito de lo prohibido se extendera de modo absurdo e inusitado; y tambin, que esta tarea no puede ser sino jurdica y, por ende, valorativa1418. La interpretacin de los tipos penales est inextricablemente ligada al juicio por el cual se determina si una accin real y concreta es tpica, o sea, si constituye materia prohibida, lo que tambin es un juicio valorativo (jurdico) acerca de una accin y de su obra (un pragma). 6. Aun aceptando que los tipos penales deben ser objeto de una valoracin reductora de sus hiptesis de
prohibicin, puede incurrirse en el error de entender que el juicio de la tipicidad es fctico, porque la primaria actitud clasificatoria que caracteriza el anlisis jurdico lleva a concebir a la interpretacin tcnica de los tipos como una etapa previa al juicio de la tipicidad. En el marco de una lgica margi nada de la funcin y de las posibilidades reales del derecho penal, es correcto afirmar que lainterpretacin es un paso previo al juicio de la tipicidad. En tal sentido se ha propuesto unadistincin entre el tipo textual y el tipo de interpretacin {Wortlauttatbestandy Auslegungstatbestand), siendo el primero la formulacin legal y el segundo lo que a partir de ella interpreta el jurista 1419 . No obstante, esta lgica se aparta de lo real e impide percibir que, sin quererlo, opera un desplazamiento desde la ilusinrevolucionariafrancesadeperfeccindellegisladorhaciauna ilusin de perfeccin preciosista y agotadora del derecho penal, es decir, del legislador capaz de producir un tipo penal difano y unvoco para cualquiera, a la de! penalista capaz de interpretar un tipo de forma acabada e inmutable y de proyectarlo iluminando todos los pragmas que el mundo pueda ofrecerle, sin que ningn dato concreto de los mismos sea capaz de generar nuevas dudas e interpretaciones, puesto que ya las habra agotado todas con su imaginacin. Pero cuando se renuncia a cualquier pretensin de omnisciencia del legislador penal primero y del derecho penal despus, se concluye que este ltimo slo puede llevar a cabo su cometido de modo circular, admitiendo que las inimaginables variables concretas de los pragmas interrogan con nuevas dudas y situaciones requeridas de reinterpretaciones y perfeccionamientos en la valoracin reductora de las hiptesis tpicas. De esta manera, la interpretacin tcnica de los tipos y la valoracin de una accin como tpica o atpica no son dos etapas sucesivas sino slo dos facetas de una misma actividad valorativa (o juicio de tipicidad).

7. El tipo es producto de una decisin poltica, o sea, de una valoracin 1420; su limitacin interpretativa es una actividad jurdica (valorativa) que es una faceta del juicio de tipicidad que se traduce en la valoracin de un pragma como prohibido (penalmente). Pues bien: no debe deducirse que porque el tipo nazca de una valoracin y sirva para otra valoracin, no pueda valerse en su formulacin de descripciones. Por el contrario, generalmente se vale de ellas y es ms sanamente liberal que lo haga de ese modo y no de otro. Por otra parte, es natural que quien desea prohibir acciones se valga de la descripcin de las mismas y, particularmente, del verbo, todo lo cual no significa que el tipo sea descriptivo como antnimo de valorativa y menos aun como sinnimo de objetivo. El tipo es claramente valorativo porque se genera en un acto de valoracin y porque se usa para traducir una prohibicin, sin contar con que l mismo debe ser valorado al emplearlo en esa funcin de establecimiento de prohibicin. 8. A partir de que no hay modo de expresar pautas de desvalor de acciones que no apelen a la descripcin, se pretendi en algn momento deducir que el tipo era puramente objetivo (porque la descripcin sera slo exterior) y avalorado, o sea, que no contena ni transmita ningn desvalor; y, por consiguiente, se pretendi caracterizar al juicio de tipicidad como fctico (comparativo) y a la accin tpica como valorativamente neutra. Cuando la frmula legal contena algn dato subjetivo o requera alguna valoracin para perfeccionar los lmites de su contenido, se consider

1416 Sin embargo su naturaleza ausente de cualquier valor fue conmovida desde el primer cuarto del siglo XX, v. Fischer, Die Rechtswidrigkeir, Hegler, en ZStW, 36, 1915, p. 19 y ss.; Mayer, M. E., Lehrbuch, pp. 185-188; Mezger, en GerS 89, 1924, p. 207. 13 Schmitt, Cari, La defensa de la Constitucin. "Sobre ello, Roxin, p. 281. 1419 Schmidhauser, 1970, p. 14; 1982, p. 40. 1420 Desde lo no tolerable socialmente, Jakobs, p. 190.

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29. Concepto de tipo y de tipicidad

que se trataba de anormalidades y se bautiz a esos tipos como anormales 1421 . Si bien la clasificacin de los tipos como normales y anormales perdi sentido a partir del concepto complejo de tipo, perdura la clasificacin de los elementos del tipo en descriptivos y valorativos, considerando a los ltimos como debilitantes de la legalidad1422. 9. Puede generarse una peligrosa confusin si se pretende que, por ser el tipo valorativo, la clasificacin de sus elementos en descriptivos y valorativos pierde sentido, porque seran todos valorativos1423, con lo que se abrira un ilimitado campo a la legislacin arbitraria, mediante una remisin incontrolada a criterios de valor subjetivos del intrprete 1424 . Semejante confusin requiere una nueva conceptualizacin de los elementos del tipo as clasificados (aclarando que se mantiene la denominacin slo en razn de la tradicin). 10. (a) Al realizarse el juicio de tipicidad, aparecen elementos que son individualizables a travs del lenguaje comn {mujer, por ejemplo), del lenguaje cientfico (como estupefaciente) o del lenguaje jurdico (como funcionario). Se trata de elementos que son interpretables y que pueden llamarse descriptivos en atencin a la tradicin. Los que requieren una precisin jurdica no dejan de ser descriptivos en este sentido, dado que su naturaleza no cambia porque para precisarlos deba aludirse al derecho en lugar de hacerlo a la medicina o a la fsica. La discusin en cada tipo, acerca de los elementos mencionados y su interpretacin, generalmente gira en torno a la opcin entre un entendimiento tcnico y otro comente de los vocablos empleados, y es siempre una cuestin de extensin de los conceptos interpretables, o sea, de eleccin entre conceptos que tienen la misma naturaleza. 11. (b) No obstante, algunas veces los tipos contienen elementos que no son interpretables sino que constituyen remisiones directas a otros rdenes valorativos que obligan al juzgador a realizar o a aceptar un juicio sobre un comportamiento. En realidad son stos los verdaderos elementos valorativos, aunque quiz fuese preferible que, con mayor precisin, fuesen denominados remisiones valorativos del comportamiento. Respecto de estas remisiones o verdaderos elementos valorativos de los tipos, el derecho penal debe agotar sus esfuerzos por reducirlos a elementos interpretables o descriptivos y, cuando no sea posible, debe plantearse seriamente su constitucionalidad. 12. Al llevar a cabo la reduccin de las hiptesis y valorar los pragmas, el derecho penal valora acciones como prohibidas. Toda referencia a prohibicin apela a normas. Como se ha visto 1425, no se las concibe como preexistentes al tipo penal (ni en la ley ni en la cultura) sino como una deduccin que debe realizarse a partir de los tipos penales. Se trata de una deduccin necesaria para el intrprete (derecho penal, juez) para establecer el mbito de lo prohibido como criterio de desvaloracin primario (primer escaln desvalorativo o de relevancia penal indiciara o de prelacin lgica para la averiguacin de la antijuridicidad), es decir, no concebida como un ente creado por el legislador ni por la cultura sino como un instrumento de lgica jurdica. 13. La norma -en este sentido- no presupone un legislador histrico racional ni ninguna otra ficcin 1426 sino que asume el dato de realidad -inevitable- de un legislador que incurre en contradicciones y que jams puede plantearse todas as hiptesis, porque aunque opere como una computadora sofisticada, la dinmica del mutido le plantear situaciones e hiptesis nuevas. Justamente la presencia de un legislador que, por sabio que sea, no puede eludir la contradiccin, es lo que obliga a apelar a la norma como instrumento de lgica jurdica: la amenaza de poder punitivo asociado a un pragma seala un mbito que el juez debe considerar prohibido; un mnimo de racionalidad (impuesto legislativamente en el art. 19 constitucional) requiere que la
1421

Jimnez de Asa, La ley y el delito, p. 258. Cfr. Infra $ 30, IV; para ms detalles, Engisch, en "Fest. f. Mezger", p. 127 y ss.; Kunert, Die nonnatiren Merkmale des strafrechtliche Tatbestdnde; Kindhuser, Rohe Tatsachen und normative Tathestansmerkmale, p. 465. 1423 As. Puppe, en notas previas al 13 en et Nonios Kommentar zum StGB; Stratenwerth, p. 93. "Como las remisiones a la valoracin global del hecho, cuando no son referencias a laaniijuridicidad, Roxin. p. 246 y ss.; Jakobs, p. 196 y ss. 1425 Cfr. Supra 8 y 23. 1426 Cfr. Supra 23.
1422

II. Tipo, tipicidad y juicio de tipicidad

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prohibicin penal se explique por la presencia de un conflicto de cierta importancia y que ese conflicto se defina por la afectacin de un ente jurdicamente valorado en forma positiva, o sea, un ente valioso para la coexistencia (bien jurdico). No hay ninguna prueba emprica de que todo legislador histrico haya sido racional y haya partido del bien jurdico para construir la norma y llegar al tipo, pero debe agotarse el esfuerzo cientfico para que haya un juez racional que, partiendo del tipo, deduzca la norma para llegar al bien y, de este modo, precisar el mbito prohibido a fin de excluir de ste lo que implique una irracionalidad intolerable. 14. Se trata de una norma que el juez (o el derecho penal) deduce, pero no de una norma que se dirige al juez, pues no se debe confundir un instrumento lgico con un ente del mundo. Cuando el poder poltico decide suspender un conflicto en lugar de resolverlo, lo criminaliza primariamente en un tipo penal, que es el instrumento que el juez usa para habilitar o interrumpir los procesos de criminalizacin secundaria; y lo que existe en el mundo es la objetivacin o resultado de la decisin poltica criminalizante (una ley). La pretensin de que el tipo y la norma se dirijan al juez o al subdito o a ambos, no slo presupone un legislador ficticio (con racionalidad de computadora y capacidad de vidente), sino tambin un sistema penal mecnico, que descarga poder punitivo cada vez que en la realidad se produce un pragma. Afortunadamente, ambas cosas son imposibles en el mundo. Si se mantuviese la teora de los imperativos en versin corregida conforme a la realidad operativa del sistema penal, resultara una formulacin disparatada, porque todos los tipos seran de delitos propios con sujetos calificados por su vulnerabilidad, cuando, precisamente, se trata de que el derecho penal obtenga el resultado inverso, que es la disminucin de la seleccin personal arbitraria. III. Otros usos de la voz tipo 1. Cuando se menciona el tipo a secas se hace referencia al aqu conceptuado que, desde la perspectiva del derecho penal, tiene por funcin filtrar el poder punitivo en un primer nivel de desvalor (prohibicin). Un sector doctrinario suele llamar tipo sistemtico al tipo a secas, especialmente cuando se considera necesario distinguirlo de otros usos que la doctrina ha dado a la expresin1427. Esto obedece a que, especialmente en Alemania, se ha usado tipo en diferentes sentidos, no todos los cuales son admisibles en castellano, puesto que la expresin slo asume el significado de modelo abstracto. Por considerarlo ms simple, es preferible llamar tipo, sin aditamento alguno, al que cumple la funcin fundamentadora aqu sealada, y agregarle aditamentos slo en los casos en que sea empleado con significado diferente. 2. Con independencia de la cuestin semntica, no parece conveniente (y menos aun necesario) abusar de la expresin. Entre los mltiples usos que de sta ha hecho la doctrina, cabe recordar: (a) en tiempos anteriores a Beling, el tipo abarcaba prcticamente todas las condiciones del delito, incluyendo las de punibilidad1428; (b) con posterioridad, se distingui el tipo en sentido tcnico (tipo sistemtico o fundamentador) del tipo en sentido amplio, que en definitiva era el antiguo sentido prebelingniano que pasaba a ser una traduccin dogmtica del principio de legalidad, al que ahora se llama tipo garanta (Garantietatbestand) 1429 ; (c) una particular concepcin de la relacin (identificacin) del tipo con la antijuridicidad (teora del tipo como ratio essendi de la antijuridicidad), se refiere al tipo de injusto (Unrechtstatbestand)1430; (d) dentro de
1427 1428 1429

Acerca de estos otros usos v. Jakobs, p. 191. Welzel, p. 54. Schultz, I, p. 109; Otto, p. 58; sobre el alcance, Welzel, p. 54, antes, en JZ, 1952, p. 617; tambin en NJW, 1953, l,p. 652; Mayer, H., p. 35, tambin en JZ, 1953, p. 105; Baumann, p. 125. La distincin entre tipo sistemtico y de garanta tambin la formulan, Gallas, Beilrdge, p. 32; Maurach, p. 226; Kaufmann. Arthur, en JZ, 1954, p. 656; Stratenwerth, p. 65; Wessels, p. 16; Schnke-Schroder. p. 20: Lang-Hinrichsen. enJR, 1952, p. 184; tambin en JR, 1952, p. 302; y en JZ, 1953, p. 362; Mezger-Blei, p. 103; Mezger. en NJW, 1953, p. 2; Engisch, en "Fest. fr Mezger", p. i21\Ron,ffeneTatbestiinde und Rechtspflichtmerkmale, p. 107; Schmidhauser, p. 71; Stratenwerth, p. 33; Jescheck-Weigend, p. 246. 1430 Afirman los elementos negativos del tipo, Baumgarten, Der Aufban der Verbrechenslehre; sin plegarse a ello, Sauer, Grundlagen des Strafrechts; Mayer, Lehrbuch, 1915 (2a ed., 1923). Tambin han adherido autores de todos los tiempos: Hegler, Die Merkmale des Verbrecltens, en ZStW, 36, 19, 1915; Engisch, Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, cit.; Lang-Hinrichsen. en JZ. 1953, pp. 362-367; Kaufmann, Arthur, en JZ, 1954, pp. 653-659;

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cierta concepcin del error (que postula que el error de tipo abarca las caractersticas fcticas de las situaciones de justificacin 1431), se distingue entre el tipo sistemtico y el tipo de error (lrrtumstatbestand)1432, que estara compuesto por mayor nmero de caracteres objetivos que el anterior; (e) se ha hablado tambin de tipo permisivo (Erlaubnistatbestand) en referencia a las causas de justificacin1433; (f) otro uso no frecuente est referido a la culpabilidad y da lugar al llamado tipo de culpabilidad (Schuldtatbestand) 1434. 3. En el derecho argentino, partiendo de las disposiciones constitucionales (art. 18 CN; art. XXVI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes; arts. 8o y 9o de la Convencin Americana), construir un concepto de tipo garanta no presenta ninguna utilidad dogmtica, puesto que sera tan amplio que llegara a abarcar las condiciones de procedibilidad y el mismo proceso penal. Un concepto dogmtico es til cuando facilita la funcin del derecho penal, por lo cual, cuando resulta tan enorme que no permite su manejo, carece de sentido, pues la construccin resulta algo similar a un mueble que estorba la circulacin. En cuanto al tipo de injusto, es un concepto que resulta til a quienes comparten la teora en que se enmarca, que no es la seguida en este desarrollo 1435. En cuanto al concepto de tipo de culpabilidad, no conviene emplearlo porque puede generar confusiones y, adems, porque para sealar la congruencia de la culpabilidad con el respectivo injusto no es necesario 1436. 4. Se mantienen en el texto dos de los usos de la voz tipo de las anteriormente sealadas: el tipo de error y el tipo de justificacin o tipo permisivo. Por lo que al tipo de error respecta, no cabe sostener el concepto elaborado en la doctrina, pues corresponde slo a quienes postulan un mbito objetivo que excede al tipo objetivo, con el objeto de resolver los errores sobre circunstancias fcticas de justificacin conforme a las reglas del error de tipo. El tipo de error se sostiene aqu en un sentido diferente, como soporte objetivo de los elementos de esa naturaleza que deben ser abarcados por el dolo, y que, por ende, se mantiene fuera del marco originario de la expresin 1437. En cuanto al tipo de justificacin o tipo permisivo, conviene recogerlo pues, con algunas precisiones, es til para clarificar el anlisis de las hiptesis de justificacin 1438. Por consiguiente, en este contexto toda referencia al tipo tiene siempre el sentido del tipo fundamentador, salvo cuando se emplean las expresiones tipo de error y tipo de justificacin o permisivo. 5. Cabe advertir que la tipicidad de una accin seala su prohibicin penal, es decir, su conflictividad penal, a partir de la cual se averigua su antijuridicidad y su culpabilidad, que son caracteres de esa accin tpica y no de otra, con lo cual la tipicidad se proyecta a los desvalores sucesivos de la misma accin. En este sentido la antijuridicidad y la culpabilidad tambin son tpicas (son desvalores de una accin tpica determinada, particular y concreta), pero no por ello es necesario construir nuevos conceptos de tipo, lo que confunde todo el planteamiento. Por ende, preferimos no emplear conceptos equvocos de tipo que, por cierto, se han multiplicado (tipo de injusto total, tipo de exculpacin, tipo de accin, tipo de aplicacin, tipo rector, etc.) 1439. IV. Modalidades legislativas de los tipos penales

Novakowski, en ZStW. 65, 1953, p. 379 y ss.; Weber. Aufbau, p. 17; Grundriss, p. 86; en "Fest. fr Mezger". pp. 183-191; Schaffstein, en "MDR", 5, 1951, p. 196 y ss.; Bockelmann, p.40; Wessels, p. 73;Blei,p. 148; Schneman, El sistema moderno de derecho penal, p. 71; Herzberg, en JA, 1989. p. 243; Schroth, en "Fest. f. Arthur Kaufmann", p. 565; en Espaa, ltimamente, Luzn Pea, pp. 298-299; crticos, Schweikert, op. cit.. p. 35 y ss.; Hirsch. Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, p. 78 y ss.; terminante, Jakobs, p. 192; por razones preventivo generales los rechaza Roxin, p. 232 y ss. 1431 Sobre ello, Jescheck-Weigend. p. 248 y ss. 1432 Schmidhauser, p. 157; Bockelmann, p. 78. '' Cfr. Jescheck-Weigend, p. 462 y ss.; Wessels, p. 90. 1434 v. Bockelmann, p. 62; Jescheck-Weigend, p. 246. 1435 Cfr. infra 40. 1436 Cfr. Infra 43. 1437 Cfr. Infra ) 35. 1438 Cfr. Infra 40. 31 Una amplia descripcin de estos usos, en Roxin. ffcne Tatbestande.

IV. Modalidades legislativas de los tipos penales

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1. El tipo penal siempre es necesario, porque no puede averiguarse si algo, est prohibido sin partir de una previa definicin de lo prohibido, por provisional que sea. Aunque un tipo y un pragma no sean los elementos a comparar en un j uicio fctico, sino que el pragma se somete a un juicio de valor que se basa en el tipo, el juicio de valor no puede llevarse a cabo sin el tipo. Pese a que en la actualidad hay muy pocas legislaciones que permiten la construccin analgica de tipos penales -el caso ms notorio es China-, lo cierto es que aun en estos sistemas de tipos judiciales los jueces deben construir el tipo para averiguar la tipicidad3S. No otra cosa debieron hacer los j uzgadores en la legislacin nacionalsocialista o stalinista. Fuera de estos casos de admisin expresa de la analoga, cuando se hace uso de sta aplicando tipos inconstitucionales en estados de derecho defectuosos, los jueces deben proceder del mismo modo. En sntesis: aunque no se respete el principio de legalidad, el tipo es igualmente necesario, por razones puramente lgicas. 2. Cuando un poder punitivo se dirige contra enemigos de la sociedad (enemigos del gobierno en un estado de polica), deja de interesar el conflicto y pasa a primer plano tan enlistad (que puede llamarse peligrosidad o reproche de personalidad), con lo cual ia tipicidad no tiene valor negativo por su conflictividad sino como revelacin de la enemistad al pocler. Por ello, el derecho penal del estado de polica teoriza sobre el tipo indicando al juzgador cmo construirlo para detectar enemigos, o sea que los tipos legales dan paso a los tipos judiciales, y los tipos de acto a los tipos de autor, pudiendo afirmarse que si bien no todos los tipos legales son de acto, todos los tipos judiciales son de autor. El derecho penal que se aparta de su cometido reductor y deja de pensar, para degradarse a discurso de racionalizacin policial, por lo general fuerza la tipicidad legal, legitima la tipicidad de libre factura judicial, alucina una guerra, hace pasar a primer plano la averiguacin de la condicin de enemigo y minimiza la importancia del conflicto, con la consecuencia procesal de reducirel debate y fortalecerel inquisitorio. Por consiguiente, en lo tpico el estado de polica tiende a dejar al juzgador la formulacin del tipo para que ste defina autores en lugar de acciones. 3. Dado que nunca hay un estado de polica total ni un estado de derecho perfecto, la tensin tpica entre los tipos legales y judiciales es constante, al igual que entre la seleccin tpica de acto y de autor. Por mucho que una legislacin quiera respetar la legalidad, el propio lenguaje tiene limitaciones, de modo que la construccin legal de los tipos nunca agota la legalidad estricta, que requiere la labor interpretativa de reduccin racional de lo prohibido, propia del derecho penal. Aun en un sistema de tipos legales como el argentino, no se prescinde de frmulas generales en los llamados tipos abiertos1440, del que son paradigmticos los tipos culposos, todo ello sin contar con otros hiatos de legalidad en los tipos dependientes (como la diferencia entre actos preparatorios impunes y actos de tentativa punibles)1441. No menos grave es la cuestin de los llamados impropios delitos de omisin, conforme a la doctrina dominante. Todos estos son mbitos de tipicidad judicial, en que la funcin reductora del derecho penal se enfrenta al impulso punitivo del estado de polica. En el nivel tpico la tensin se manifiesta en la proliferacin de tipos abiertos y de peligro (especialmente remotos y abstractos), en la resistencia a la reduccin racional del derecho penal en estos mbitos y en la minimizacin del bien jurdico. La legalidad no es, pues, un problema que en el nivel tpico pueda agotar el legislador, sino que el derecho penal es el encargado de completarla y traducirla en trminos de legalidad estricta, sea mediante una interpretacin limitativa de los tipos penales o a travs de la inconstitucionalidad de algunos de ellos. 4. Queda claro que el tipo penal no nace del nullum crimen sine lege, porque es necesario incluso en un sistema de tipos judiciales. Tampoco es cierto que la mera existencia de tipos legales garantice la realizacin del nullum crimen sine lege, sino slo que los tipos legales son una

1440 Respecto de este problema en la doctrina alemana, Wex, Die Grenzen normativer Tatbestandsmerkmale', See, Umbestimmle und normative Tatbestandsmerkmale; Roxin, ffene Tatbestande, p. 108: Welzel. 1967. p. 45; Wessels,en "Fest. f. Maurach". p. 295 y ss.; Maiwald.en "Fest. f. Gallas", p. 137; Wassner, Die Stellung der "besonders scwerenfalle" (Diss.); Wahle, Die Rechtsnatur der "besonders schweren falle " (Diss.); Hub. Die Ausgestaltung der besonders schweren Falle', Jakobs, p. 196 y ss. w Cfr. Infra 55, III.

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condicin necesaria para ste, pero no suficiente. Es el saber o la ciencia del derecho penal que, tomando el nullum crimen sine lege de la Constitucin y del derecho internacional, debe limitar los tipos conforme a esa regla, descartando por inconstitucional cualquier integracin analgica e interpretando al resto conforme a estricta legalidad, restrictiva y reductora del contenido prohibido.
5. Las mayores dudas se plantean en algunas estructuras tpicas que se suelen denominar en general como casos de tipos abiertos y a los que es ms correcto llamar tipos con reglas ejemplificativas. (a) Dejando de lado las particularidades de los tipos culposos y de los omisivos, en los propios tipos dolosos activos se sostuvo que en algunos de ellos la tipicidad se haca depender de caractersticas de la antijuridicidad, pues no agotaba la totalidad de las caractersticas tpicas sino que remita al intrprete a una valoracin general que cerraba el tipo. Los ejemplos de la ley alemana son los tipos de coaccin y extorsin de su cdigo (240, 253, 255), en que se requiere que la accin sea reprochable, o la usurpacin de ttulos o distintivos (132, a), que debe realizarse indebidamente, lo que puede parangonarse en el cdigo argentino con el tipo de hurto (art. 162)1442. Sin perjuicio de retomar ms adelante el tema1443, lo cierto es que no autorizan la construccin de una teora diferencial. Ms aun, si en realidad hubiese tipos dolosos que remitiesen a una clusula general de valoracin, seran inconstitucionales. Un tipo que abarcase todo un posible campo de antijuridicidad, especialmente en el mbito de delitos contra el estado, tendra una amplitud prohibitiva tan enorme que no podra considerarse tipo; quiz el nico caso en la legislacin vigente sea el tipo de desobediencia simple, del art. 239, por lo que cabe considerar su inconstitucionalidad o su limitacin a medida razonable. Adems, si existiesen tipos abiertos por defecto o mala fe del legislador, no es funcin del derecho penal crear teoras que los racionalicen ni los legitimen, sino que el derecho penal debe neutralizar la falla tcnica o la mala fe poltica con la eleccin de la ms restrictiva de todas sus posibles interpretaciones, o bien sancionarla con la inconstitucionalidad1444. 6. (b) Los tipos con reglas ejemplificativas deben distinguirse de los anteriores. En el cdigo vigente el ms claro ejemplo es la estafa. La funcin que la ejemplificacin cumple en el caso es restrictiva de la frmula general: no basta para la estafa cualquier ardid o engao -y menos aun la simple mentira- sino que es necesario que presente entidad anloga a los casos que se mencionan en el tipo. En general, la tipificacin por ejemplificacin no es constitucional, pues resulta violatoria de la legalidad estricta. Sin embargo, no es posible afirmar lo mismo cuando la regla ejemplificativa se utiliza para reducir el mbito de prohibicin. No es vlido el argumento de que, ante la dificultad de establecer una regla legal precisa para reducir el mbito prohibitivo de un tipo, la correcta solucin legal consista en no reducirlo, pues esto implica confundir seguridad jurdica con seguridad de respuesta1445. 7. Es problemtica la modalidad legislativa del cdigo alemn de 1975, que establece reglas ejemplificativas para las calificaciones, privilegios y cuantificaciones penales. Aunque la cuestin no se plantea en el pas, no parece que deba considerarse inconstitucional esa tcnica, a condicin de: (a) que con la expresin por lo regularse entienda que no siempre el juez deba considerarlo un supuesto de agravacin; (b) que para los supuestos privilegiados se entienda que las hiptesis tpicas se pueden integrar analgicamente in bonam partem; (c) que dentro de los lmites racionales de cuantificacin de la pena, en lugar de dejar abierto y con pocas pautas un margen tan amplio como el del art. 41 argentino, establezca algunos criterios por va ejemplificativa.

1442 1443 4

Roxin, p. 246 y ss.; Jakobs, p. 198: Jescheck-Weigend. p. 247 Cfr. Infra 30. IV. ' Cfr. Supra 10. 1445 Cfr. Supra 10.

V. Tipo de acto y tipo de autor

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V. Tipo de acto y tipo de autor 1. Aunque entre los tipos judiciales y los de autor45 existe una ntima vinculacin (todo tipo judicial es de autor), y aunque ambos son la expresin del poder punitivo de un estado policial, no necesariamente coinciden. Del mismo modo que un sistema de tipos legales no agota la garanta de legalidad, la adopcin de tipos de acto no excluye la seleccin por caracteres personales. Ambas tendencias siguen pugnando en la tensin o bipolaridad de todo tipo, que el derecho penal quiere reducir y el poder punitivo quiere convertir en agujero negro, con la particularidad de que no se traga todo sino slo lo que quiere quien manda. 2. Se ha sealado que el poder punitivo siempre es de autor y que, por su ineludible estructura, selecciona conforme a estereotipos, al menos en la gran mayora de los casos. El derecho penal de acto es el esfuerzo del estado de derecho por reducir y limitar el poder punitivo de autor. El derecho penal de autor es la renuncia a este esfuerzo y su expresin ms grosera es el tipo de autor, es decir, la pretensin de que el tipo legal mismo capte personalidades y no actos, prohiba ser de cierto modo, en lugar de prohibir la realizacin de ciertas acciones conflictivas 46. En consecuencia, la racionalizacin de tipos de autor es el signo ms burdo de la claudicacin del derecho penal, o sea, su inversin y puesta al servicio del estado de polica. Si bien se habla de derecho penal de autor, cuando una teorizacin llega al extremo de pretender legitimar tipos de autor, es dudoso que pueda merecer el nombre de derecho penal. 3. Suele advertirse -y en principio es cierto- que el tipo de autor en sentido jurdico (tipo legal de autor) debe distinguirse del tipo de autor criminolgico. No obstante, es necesario tener en cuenta que la vieja criminologa clnica ensay muchas clasificaciones de los delincuentes 41, como tipologas etiolgicas que tuvieron una marcada influencia sobre los prejuicios que fundaron los tipos normativos de autor. No poda ser de otra manera, dado que con estos tipos se pretenda penar al ladrn y no al robo, al homicida como personalidad y no al homicidio como acto, etc. En definitiva se intentaba saber si detrs de cada accin haba un autor a cuya personalidad corresponda la accin o si, por el contrario, sta era un accidente extrao a su estructura caracterolgica. Por supuesto que el objeto ltimo era detectar a los autores sin que fuese necesario esperar la accin. Por lo general, los casos de autores de acciones que se entendan como no correspondientes a la personalidad se resolvan con la culpabilidad de autor, pero en el nivel de la tipicidad se produca la prohibicin de modos de vida sin que hubiese pragmas conflictivos. Es bien claro que se trata de una ideologa policial, segn la cual al que no es enemigo, aunque lesione a otro, se le atenan las consecuencias, porque hay poco o nada que reprocharle en su personalidad; en cambio, al enemigo se lo reprime aunque no haya lesionado a nadie y ni siquiera haya pensado en hacerlo, simplemente porque muestra con su vida una actitud sospechosa de enemistad. Es la mxima consagracin del estado de polica: al amigo todo, al enemigo nada41446. En el cdigo penal hay varios tipos que, por va de una torcida interpretacin, pueden entenderse como tipos de autor, pero la Constitucin exige que sean siempre entendidos como tipos de acto y que no se considere tpica una accin no lesiva. Fuera del cdigo penal, el caso ms problemtico por su frecuencia es el tipo de tenencia de txicos prohibidos para consumo propio (art. 14 de la ley 23.737), donde entre otras contradicciones insalvables, se pone de manifiesto el enorme esfuerzo racionalizante que se lleva a cabo para vestir de derecho penal de acto a un tipo de autor. 4. La terrible frecuencia de tipos de autor y, por ende, absolutamente inconstitucionales, tena lugar en la derogada legislacin contravencional de la Ciudad de Buenos Aires y de algunas provincias, donde abundan amenazas de pena a la vagancia, la ociosidad, la mendicidad, la prostitucin, u otras ms curiosas, configuradoras de verdaderos tipos de sospecha, como deambular, merodear, etc. El fenmeno es explicable, porque la materia contravencional es un mbito en que el estado de derecho va penetrando lentamente y, en

1446 Cfr. Ferrajoli, Derecho y Razn. Desde las psiquitricas de Ingenieros o Di Tullio (1913 y 1950), hasta las psicoanalticas, como Ar-exander-Staub. Schmitt. El concepto de lo poltico, p. 26 y ss.

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cuanto a las provincias que sancionaron cdigos, muchas veces se inspiraron en modelos como el de Rocco, muy poco democrticos, que combinaron con dispositivos tpicos policiales que llegaron por arrastre. 5. En este momento nadie postula doctrinariamente los tipos de autor, pero es claro que el poder punitivo trata de convertir en tipos de autor todos los tipos de acto y de establecer nuevos tipos de autor, en tanto que tampoco falta un nuevo derecho penal de autor que, a diferencia del viejo -que a\ menos tena e\ mrito de su ingenua sinceridad-, ha aprendido a ataviar sofisticadamente la tipicidad de autor con ropajes de tipos de peligros remotos o ficticios, confusiones con la moral, remisiones a pautas ticas, asuncin de paternalismo tutelar, etctera. 6. Una cuestin compleja es la eventualidad de tipos de autor in bonam partem, o sea, si puede admitirse la tipicidad de autor reductora de la prohibicin, vale decir, una atipicidad de autor. En general, cualquier lmite o garanta tiene como funcin y razn de ser el acotamiento del poder punitivo y, como es natural, no puede esgrimirse perversamente para impedir su reduccin. Sin embargo, esta regla no parece ser aplicable a la tipicidad de autor, pues en este mbito, dado lo binario de toda prohibicin, es inevitable que cualquier prohibicin de una personalidad implique una no prohibicin de otra personalidad, de modo que un tipo de autor in bonam partem no pasara de ser una modalidad de redaccin de un tipo de autor in malam partem, o sea, no sera una manifestacin de derecho penal de autor, sino de poder punitivo de autor. Diferentes son las manifestaciones de derecho penal de autor in bonam partem que pueden hacerse en el plano de la culpabilidad y en el de cuantificacin de la pena, donde no se afecta la ilicitud y donde es inevitable considerar la personalidad para ponderar el mbito de autodeterminacin y de consiguiente reproche. VI. Tipos dolosos y culposos, activos y omisivos 1. La doctrina dominante considera que el dolo y la culpa, la accin y la omisin son diferentes modalidades o estructuras tpicas, por oposicin a la dogmtica neokantiana, donde dominaba la tesis de que dolo y culpa eran formas de la culpabilidad, en tanto que accin y omisin eran manifestaciones del gnero pretpico acto o conducta. El concepto reductor de accin desarrollado en el captulo anterior es el carcter genrico comn a todas estas estructuras tpicas. En los tipos dolosos se individualizan acciones por Ja incorporadn del resultado al programa causal finalmente dominado por el agente; en los tipos culposos las acciones se individualizan porque el resultado adviene en razn de una falta de cuidado en la programacin final del asente. Los tipos activos individualizan directamente las acciones a las que asocia el podr punitivo, en tanto que en los tipos omisivos las acciones se individualizan porque son dispares respecto de un modelo de accin debida (age re a/iud); en un caso el tipo asocia poder punitivo a la accin ejemplar; en el otro, lo asocia a cualquier accin diferente del modelo tpico; en el primero el resultado es causado (nexo de causacin) por el agente; en el segundo, no es evitado (nexo de evitacin) por ste. 2. Si se designa T al tipo, (a) a la finalidad, (b) a la causacin, (c) a la evitacin y (d) a la forma o modo de realizar el fin (violatorio de un deber de cuidado), se observa que tales componentes satisfacen los requerimientos de todas las formas estructurales de conductas o acciones tpicas, slo que los tipos (ley) a veces los relevan y a veces no lo hacen, dando lugar con ello a las distintas estructuras tpicas. As, la clasificacin fundamental de estas estructuras (dolosas y culposas, activas y omisivas) obedece a que los tipos (la ley) proceden a la elaboracin conforme a las siguientes variables: T (a.b) = tipo doloso activo; T (a.c) = tipo doloso omisivo; T (b.d) = tipo culposo activo; T (c.d) = tipo culposo omisivo. Las figuras preterintencionales no constituyen una estructura tpica diferente sino una superposicin de ambas. 3. A partir de estas formas estructurales se condicionan particularidades de la antijuridicidad y de la culpabilidad, segn se refieran a tipos dolosos o a tipos culposos, a activos o a omisivos. En rigor, la antijuridicidad y la culpabilidad presentan particularidades propias en cada tipo, lo que es materia de la parte especial del derecho penal, pero la teora general del derecho penal no puede llegar hasta ese grado de particula- rizacin. Las dificultades imputativas y de tipicidad objetiva

VII. Momentos constructivos de la teora del tipo

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de algunos casos problemticos, llevaron a que, con posterioridad a la fijacin de la distincin de las cuatro estructuras tpicas fundamentales, se intentase un proceso reductor que permitiese un fundamento imputativo nico para todas ellas, lo que da lugar a las actuales teoras de la imputacin objetiva 1447. VIL Momentos constructivos de la teora del tipo
1. El concepto de tipo se haba introducido en el derecho penal proveniente del derecho procesal medieval y careci de una elaboracin sistemtica y coherente durante el siglo XIX, en que a veces era concebido en forma totalista, en otras se lo reduca a un concepto parcial, y en ocasiones era un instrumento para la clasificacin de los delitos. La teora del tipo entr en la dogmtica contempornea con Beling en 1906, al fijar el concepto tcnico del tipo penal, que para evitar confusiones suele llamarse hoy tipo sistemtico, fundamentado!- o de prohibicin 1448". Con ello Beling coloc un hito fundamental en la construccin dogmtica del delito. Antes de Beling-y aun despus de l- von Liszt sostena que el crimen, como injusto criminal, era la accin antijurdica, culpable y conminada con pena. Al concepto mismo de delito lo llamaba tipo genera!1449, con lo cual Liszt pretenda seguir el itinerario de un supuesto legislador racional: ese legislador imaginario mirara primero la antijuridicidad y luego la relevancia penal, lo que es impracticable para el juez y, por ende, no apto para la dogmtica. De all entonces que fuese certera la respuesta de Beling: puesto que la antijuridicidad y la culpabilidad son las condiciones bajo las cuales tiene lugar la conminacin penal, ellas encajan dentro del 'conminada con pena'. Se choca as contra las leyes del pensamiento, que nos ensean que no se pueden acumular con igual valor dos caractersticas, una de las cuales est ya contenida en ta otra 1450. En consecuencia, puede afirmarse que hay un empleo no sistemtico de tipo (Tatbestand) anterior a 1906, y un uso sistemtico, que se desarrolla desde ese ao hasta ahora, en un curso que ofrece variables doctrinarias referidas a un cudruple orden de cuestiones: (a) a su naturaleza objetiva o subjetiva, (b)a su avalo racin o valoracin (relaciones con la antijuridicidad), (c) a su relacin con la culpabilidad, y d) a su reduccin a la categora de imputacin objetiva. 2. En cuanto a la disputa en torno de su naturaleza objetiva o compleja, cabe observar que la teora objetiva del tipo naci con Beling, quien lo entenda de ese modo, no ya por pertenecer a la ley sino porque pretenda que la descripcin tpica abarcara slo el aspecto objetivo (exterior) de la accin humana: el Tatbestand en s era objetivo y estaba libre de todo momento subjetivo (Tatbestand subjetivo era una contradictio in adjecto)5. En los siguientes aos, el extremo objetivismo del tipo derivenlallamadaposicineoct.si 'cYi, que sostuvoel mismoconcepto de tipo belingniano, aunque pictrico de parches y remiendos. El neokantismo admiti la presencia de los elementos subjetivos, sosteniendo que en la tentativa el dolo mismo pasaba a ser elemento subjetivo del tipo1451, agregando muy posteriormente Blei que cuando tiene lugar la realizacin objetiva (consumacin), sta ocupara el lugar de los elementos subjetivos53. Esta posicin fue criticada por Welzel, afirmando que una distincin semejante entre delito consumado y tentativa carece de toda razn lgica1452 . 3. La concepcin completamente objetiva del tipo penal haba sido negada pocos aos despus de laenunciacin tericadeBeling,cuandoHegler(partiendodelallamadaJri.vpr:/e/icMrfemrere$esj quebr el esquema objetivo/subjetivo en la teora del delito 1453. Por la misma poca fue Binding quien postul en 1910 el primer concepto mixto de tipo penal, postulando un objektiven Verbrechenstatbestand (tipo de delito objetivo)38, en una lnea que tuvo escasos seguidores 4. Al concepto mixto (objetivo y subjetivo) del tipo penal se lleg como consecuencia de las dificultades de la concepcin objetiva. As, los elementos subjetivos obligaron a negar su total objetividad, pero por otro lado, la incapacidad de la teora psicolgica de la culpabilidad para explicarla culpa inconsciente condujo a la neutralizacin de la pretendida subjetividad de laculpabilidad. Hellmuth von Weber fue el primero que expuso un concepto de tipo enteramente mixto en 1929, que desarroll de modo ms completo en 1935, sistematizando, aos antes de Dohna, un tipo objetivo y un tipo subjetivo1454. Weber observaba que con la teora normativa de la culpabilidad y con los elementos subjetivos del tipo se haba quebrado la base metodolgica objetivo/subjetiva, afirmando que las

Cfr. Infra 31. Beling, Die Lehre vom Verbreclien, p. 113 Liszt. Lehrbuch, p. 112. Beling. Lehre v.Verbrechen, pp. 5-6. 1451 Mezger, Leipziger Kommentar, 1954, 1, p. 11. en la edicin de 1956, pp. 14-15. 1452 Welzel, Das neue Bi/d, p. 57, comentario en la versin espaola de Cerezo Mir, nota, pp. 64-65; Gallas, Beitrage, p. 48; Jescheck-Weigend, p. 515; Bockelmann. Strafrechtlice Untersuchungen, p. 151; otra opinin, Engisch. en "Hunden Jahre Deutsches Rechtsleben", pp. 432-437. 1453 Hegler, op. cit. en ZStW, 1915. 1454 Weber. Zum aufbau, pp. 5-27; Grundriss des Tschechoslowakischen.
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29. Concepto de tipo y de tipicidad inconsecuencias metodolgicas de estasdoctrinas no aportaban a lajursprudencia loque sta demandaba para sus soluciones, particularmente en materia de error, participacin y tentativa. Para Weber laculpabilidad concerna al poder y la antijuridicidad al deber, reemplazando la contraposicin objetivo/subjetivo por la de deber/poder (Sollen/Konnen) 1455 . En 1936 el Graf zu Dohna expuso tambin un concepto complejo del tipo penal. En su construccin haba un desvalor de carcter mixto: del tipo objetivo (que era el juicio de antijuridicidad) y del tipo subjetivo (que erael juicio de culpabilidad)1456. De este modo, Hellmuth von Weber y Alexander Graf zu Dohna marcaron el derrotero hasta que en 1935 Welzel pas a completar el panorama61. 5. En lneas generales, y salvando las diferencias que pueda haber entre los diferentes autores, la concepcin mixta del tipo sostiene que el tipo presenta un aspecto objetivo que est compuesto por todo aquello que se halla en el mundo exterior, sin que por ello deba entenderse al tipo objetivo como algo material sino objetivado, que no es lo mismo. Al par de este aspecto objetivo del tipo se halla su aspecto subjetivo, cuyo Kernel es incuestionablemente el dolo aunque ocasionalmente se encuentre hipertrofiado, conteniendo elementos que son ajenos al dolo (particulares direcciones de la voluntad o contenidos del nimo que van ms all de la realizacin tpica)1457; en tal caso se trata de elementos subjetivos del tipo. Esta es, bsicamente, la estructura del tipo doloso, porque la del culposo es diferente, dado que en la culpa tpica resulta determinante la forma de realizacin de la accin, que es violatoria de un deber de cuidado (para cuya individualizacin se requiere tomar en cuenta la finalidad) y determinante del resultado. De este modo, una concepcin mixta del tipo penal implica, en la teora del delito, que dolo y culpa son dos ramas que se separan en este estrato jurdico-penal del concepto. 6. La concepcin mixta o compleja del tipo, estoes, la ubicacin del dolo en la tipicidad, fue motivo de escndalo en su tiempo, con imputaciones de derecho penal de nimo o de disposicin interna 66, pero en realidad, incluso el subjetivismo de Welzel no fue nunca el del Willensstrafreclit (derecho penal de voluntad) de amarga memoria, ni un subjetivismo de carcter burgus, como le imputaban los juristas de la ex Repblica Democrtica Alemana. Siempre se trat de momentos subjetivos que se tomaban en examen a parte objecti, a parte delicti, y, por lo tanto, no en relacin con un querido y deliberado aumento de los poderes discrecionalesdel juez, comoen los sistemas polticos antiliberales, tal como se respondi en su tiempo 67. 7. Por lo que hace al vnculo del tipo con la antijuridicidad y a la supuesta naturaleza avalorada o ms o menos desvalorada de la tipicidad penal, cabe observar que una concepcin totalmente avalorada del tipo penal debiera sostener que entre tipo y antijuridicidad no existe ningn genero de relacin, excepto que el primero sera un paso analtico previo a la averiguacin de la segunda, sin implicar ningn desvalor. Beling nunca afirm que el tipo no tuviese relacin con la antijuridicidad, pero lo cierto es que en su exposicin primera la relacin no quedaba del todo clara6S. Max Ernst Mayer fue mucho ms expreso al asignarle el carcter indiciario de la antijuridicidad 69. En el extremo opuesto se identific tipicidad con antijuridicidad tipificada, en la teora que se suele denominar de los elementos negativos del tipo penal (negativen Tatbestandsmerkmalen). Para ella el juicio de antijuridicidad de una conducta queda cerrado en forma definitiva con la afirmacin de la tipicidad. Segn esta teora, el tipo se compondra de elementos positivos (objetivos para unos, objetivos y subjetivos para otros) y de elementos negativos, que consistiran en la ausencia de causas de justificacin 7U. Para sus partidarios la teora del delito es bimembre, en tanto que parael resto es trimembre (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). La teora de los elementos negativos del tipo fue expuesta por Merkel7' y a ella se afili Frank12, pero despus de la exposicin del concepto sistemtico del tipo fue Baumgartenquienen 1913 opuso esta teora a la de Beling73. Desde el campo de la teora mixta del tipo penal tambin von Weber y Schaffstein 74 han postulado la identificacin con la antijuridicidad. 8. La teora dlos elementos negativos de! tipo merece varias crticas y tiene serias consecuencias sistemticas: se deriva de la vieja teora de los imperativos, representa un paso atrs en relacin a la teora de Beling, vaca la antijuridicidad reducindola a un problema penal, conduce al dolo malo (u obliga a una construccin torturada para evitarlo), lleva a una teora limitada de la culpabilidad, dificulta la punibilidad del partcipe, etc. Cabe destacar aqu que una de las consecuencias ms notorias de la teora se halla en el campo del error: si las causas de justificacin devienen elementos negativos de la tipicidad, hacen que el error sobre sus presupuestos fcticos se considere nicamente como error de tipo. A partir de este punto de vista, y si se quieren evitar sus consecuencias respecto de la teora del error, se hace necesario afirmar que el dolo no abarca el conocimiento de todo el tipo objetivo sino slo de una parte de ste. Por ello Roxin distingue tres distintos conceptos de tipo, fundando la distincin en tres funciones del Tatbestand: la garantizadora (Garantiefunktion des Tatbestandes), la reguladora del error de tipo (irrtumregelnde Funktion des Tatbestandes) y la sistemtica (systematische Funktion des Tatbestandes)7-\ Este tipo de errores lo que sera objeto del dolo, o sea. el tipo regulador del dolo al decir de Bruns7>. La distincin entre tipo fundamentador y tipo de error slo es aceptable en la medida en que por tipo de error no se entienda al tipo objetivo, rjes de lo contrario se habra creado un concepto meramente reiterativo.

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Weber, Aufbau, p. 11. Dohna, Der Aufbau. Sobre ello, Roxin, p. 311.

VII. Momentos constructivos de la teora del tipo

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Schmidhauser. Gesinnungsmerkmale im Strafrecht, del mismo en "Fest. f. Gallas", p. 81 y ss. Bettiol. en "Fest. f. Welzel". pp. 185-186. "" Cfr.Welzel. Das neue Bild. p. 18. w v. Mayer. M. E.. Lehrbuch, 1923, p. 10; sobre ello, Schweikert, op. cit. p. 19. As. Weber. Aufbau, p. 17; Bokclmann, p. 40; Mezser, Lehrbuch. 1949, p. 89; al respecto, Roxin 283 y ss. 1 Merkel. Lehrbuch. p. 82 y ss. Frank. en la Ia edicin del Strafgesetzbuch. 59. - Beling. Die Lehre vom Verbrechen. p. 267. * Weber. Grundriss. p. 86; Schaffstein. en "MDR". 5. 1951. pp. 196-200. ' Roxin. p. 226. Bruns. Kritik der Lehre vom Tatbestand, pp. 27-34 (Derauch den Vorsatz regulierende Tatbestand).

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29. Concepto de tipo y de tipicidad 9. Dentro de la corriente que procura una solucin unitaria al problema del error, hay quienes sostienen que la tipicidad es la ratioessendi de la antijuridicidad, pese a lo cual la tipicidad no cerrara el juicio de antijuridicidad, pudiendo ser excluida por una causa de justificacin11. Una cosa es decir que hay un indicio o presuncin de antijuridicidad, dado por la antinormatividad de la conducta tpica, y otra afirmar, sin atenuante alguno, la antijuridicidad de la conducta tpica, lo que se suele hacer afirmando que todo tipo es un tipo de injusto y, en el estadio siguiente, negar esa afirmacin. Este planteamiento no hace ms que dar lugar aun anlisis contradictorio, que afirma en un estrato lo que puede negar en el siguiente. Tambin mirando ms en profundidad el problema se observa que cualquier teora que sostenga el tipo de injusto es una concepcin trimembre slo en apariencia, pues si bien se dice que la antijuridicidad se divide en dos partes, la llamada segunda parte no es ms que la falta de la primera, es decir que esa segunda parte no tiene entidad. 10. El carcter indiciario de la tipicidad fue enunciado por M. E. Mayer en 1915, al precisar las relaciones con la antijuridicidad. Conforme a su construccin la tipicidad es el ms importante fundamento cognoscitivo de la antijuridicidad y se comporta, a su respecto, como el humo y el fuego (Sie verhalten sich wie Raucli undFeuer)1458. Manteniendo separada la antijuridicidad (como juicio de des valor) de la tipicidad (como objeto de ese juicio), se aclara el concepto de delito, siempre que se tome en cuenta que la primera constituye el indicio que permite averiguar la segunda: en tanto que el tipo es la descripcin particularizada de una conducta prohibida, la tipicidad es la adecuacin de una conducta concreta con la particularizada descripcin legal1459, y antijuridicidad es la contradiccin de la realizacin de esa conducta prohibida con el ordenamiento jurdico8U. 11. En cuanto a las relaciones del tipo con la culpabilidad, es necesario formular precisiones, porque la total independencia de ambos momentos llevaba a absurdos, y los ensayos de vinculacin no siempre fueron felices. Sobre la teora del tipo de Beling de 1906 llovieron crticas, de las que se hizo eco en 1930 y rectific su posicin originaria mediante el esbozo de una teora conocida como del Leitbild o figura rectora 1460. Beling se percat de la correccin de algunas crticas, o sea de que el tipo est en relacin con la antijuridicidad, y sobre todo de que el dolo debe corresponderse con el tipo. Todo el intento de Beling de 1930 se dirigi a coordinar el tipo con la antijuridicidad y con la culpabilidad. La construccin es, por supuesto, harto complicada, porque introdujo un nuevo concepto: el Deliktstypusolipode delito1461. En realidad, e De/ikf.s'fvpifsdeBelingestaraconsttuidoporel tipo de garanta, del que se derivaba un tipo de injusto (Unrechtstypus) y un tipo de culpabilidad (Schuldtypus). Pero con un concepto de tipo de garanta, o sea con la construccin de un concepto de tipo omnicomprensi vo sobre la base de la garanta poltica, no se llegaba a dar la unidad que Beling se percataba que requera su teora en 1906 1462. Por cierto que la propuesta de Beling de 1930 no fue transitada por la dogmtica penal posterior. 12. Un aislado retorno parcial a la tarda teora de Beling fue el ensayo de lateora del tipo de delito (Deliktstypus) de Wilhelm Gallas 1463. Para este autor el Tatbestand es un Deliktstypus, portador de todas as caractersticas tpicas que hacen acreedora de pena a la correspondiente conducta*1464. Para Beling el Deliktstypus cerraba el juicio de antijuridicidad, en tanto que para Gallas ste quedaba abierto. No obstante, existe una distincin ms importante y de fondo: en tanto que Beling diversificaba su construccin totalista en un Deliktstypus hijo de lo poltico y en un espiritualizado Leitbild alumbrado por la necesidad sistemtica, Gallas fundaba el Deliktstypus en lo sistemtico y afirmaba que la funcin garantizadora era secundaria1465. 13. Al margen de estos intentos de construccin abarcativa y coordinante, cabe observar que existen usos de la expresin tipo de culpabilidad, pero sin que se deduzcan del mismo consecuencias dogmticas de trascendencia prctica ni se le asignen funciones sistemticas1466. Desde la perspectiva aqu sostenida no corresponde aceptar los conceptos de tipo de injusto y de tipo de culpabilidad, salvo que con ellos se quiera precisar la referencia a la antijuridicidad de esa concreta conducta tpica y a la culpabilidad de ese concreto injusto y no de otro. 14. En los tiempos del finalismo welzeliano se planteaban algunas dificultades que no hallaban solucin satisfactoria y que, en general, trataban de resolverse mediante la funcin limitante del dolo o por va de la llamada teora de la adecuacin social de la conducta, que Welzel oscil en ubicar en la justificacin o en la atipicidad 88. A partir del funcionalismo sistmico se intenta resolverlos en el tipo como problema de imputacin objetiva, con lo cual el tipo sufre un efecto reductor. La versin moderada del funcionalismo (Roxin) lo hace por la va del aumento del

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Mayer, M. E., Lehrbuch. p. 10. Idem, p. 4. Beling. Die Lehre von Tatbestand; sobre ello, Kaufmann, Armin, Bindings Normetheorie, p. 19 y ss. Beling, Die L. u Tatbestand, p. 3. Idem, pp. 4-5. Gallas, en ZStW. p. 67, recogido en los Beitrage, pp. 18-58. Op. cit. (Beitrage, p. 33). Sobre ello, Schweikert, op. cit. p. 133, nota 165. Jescheck-Weigend. p. 469.

VII. Momentos constructivos de la teora del tipo

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riesgo, y la versin extrema (Jakobs) lo intenta por aplicacin de la teora de los roles. Este ltimo desarrollo corresponde sistemticamente al captulo siguiente.

Captulo XIII: Tipo doloso activo: funcin sistemtica de su aspecto objetivo


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I. Funciones sistemtica y conglobante del tipo objetivo doloso

449

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30. Tipo doloso: estructura de su aspecto objetivo


I. Funciones sistemtica y conglobante del tipo objetivo doloso 1. Conforme se ha visto al tratar la evolucin de la teora del tipo, la doctrina dominante postula que el tipo activo doloso es complejo, abarcando un aspecto objetivo y otro subjetivo. La discusin sobre la tipicidad de una accin exige un anlisis que siempre debe comenzar por su aspecto objetivo. Pero no es verdad que ste se emprenda y realice buclicamente ni que cualquier factum genere una discusin sobre su posible tipicidad, pues no se plantea la tipicidad de una accin sin un elemental abarcamiento de sta en un espacio problemtico de discusin (nadie discute la tipicidad de lo absolutamente inocuo, como beber agua, ni de lo puramente accidental e imprevisible, como la cada de un rayo). Sin una elemental captacin tpica objetiva de una accin no se discute su tipicidad; pero luego de producida sta, en el propio campo de discusin y anlisis se demandan instrumentos ms elaborados y aptos para el cometido preciso. 2. De all que el tipo objetivo tenga dos funciones: (a) una (funcin sistemtica) es la de proveer todos los componentes objetivos que emergen del anlisis aislado del tipo, algunos de los cuales deben ser abarcados por el conocimiento del agente para que ste configure su voluntad dolosa, pero que no son suficientes para ello, dado que el campo de anlisis est, por definicin, limitado a lo que permite deducir el tipo en particular. Se trata de una funcin de fijacin primaria o elemental del objeto de la prohibicin, que proporciona el espacio problemtico de discusin de la tipicidad objetiva; (b) otra (funcin conglobante) es la de verificar la conflictividad del pragma, que implica tanto la verificacin de la lesividad' como de la posibilidad de que el mismo sea imputado y al agente como propio (pertenencia)1467. No hay conflicto cuando no hay lesin (lesividad), pero tampoco lo hay cuando esta lesin no puede ser imputada a un agente como obra dominable (dominabilidad), ya que se tratara de un accidente y no de un conflicto. La lesividad debe establecerse mediante la consideracin de la norma que se deduce del tipo, pero no ya aislada, sino conglobada en el orden normativo constituido por todo el conjunto de normas deducidas o expresadas en otras leyes de igual o superior jerarqua. El otro aspecto de la conflictividad, en el plano objetivo, est constituido por la posibilidad objetiva de imputar la accin al agente, cuestin que recorta la fijacin primaria o elemental del tipo sistemtico y que se establece tambin a la luz del orden normativo, dada la notoria insuficiencia de la norma aislada para proveer criterios de imputacin, pero en el que tampoco pueden faltar consideraciones objetivas, dado que entre lo accidental y lo dominable tambin imperan criterios de previsin y regularidades cientficas1468. 3. Para el cumplimiento de ambas funciones puede dividirse al tipo objetivo en tipo objetivo sistemtico y tipo objetivo conglobante. Sin duda que el tipo objetivo sistemtico tambin cumple cierta funcin indicativa de la lesividad y de la imputacin, pero sta es rudimentaria o indiciara, porque se limita a abrir el espacio problemtico de discusin, dado que se mueve con el presupuesto de

1467 Cfr. Infra 33. caso pueda hablarse de sistema normativo, lo que por otra parte se reconoce que no puede soslayarse: Cfr. Jescheck-Weigend, p. 278.

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30. Tipo doloso: estructura de su aspecto objetivo

un agente que opera como causante y de una lesividad emergente de una norma deducida de modo muy primario, toda vez que procede del alcance semntico del tipo aislado. El tipo objetivo conglobante, en cambio, reconsidera el alcance de la norma deducida del tipo mediante su conglobacin en el universo de normas deducidas de otros tipos y establecidas por (o deducidas de) otras leyes penales y no penales, conforme al general principio de coherencia o no contradiccin, lo que comprende las limitaciones prohibitivas (interferencias de criminalizacin primaria) derivadas de normas de superior jerarqua (constitucionales e internacionales) y del general sentido de todas ellas, que tambin presupone que el pragma pueda ser imputado como propio a una persona. 4. La exigencia de coherencia o no contradiccin no es prelegal ni metajurdica, ni se deduce de ninguna afirmacin, presuncin o ficcin de racionalidad o no contradiccin del legislador o del estado, sino que es parte de la imposicin de ejercer racionalmente el poder de juris dicere, que el art. Io de la CN (principio republicano de gobierno) dirige a todo juez. La exigencia de que un pragma no le sea imputado a una persona cuando no pueda ser considerado como propio de sta, forma parte del mismo principio republicano y se deduce tambin del fundamento del principio de legalidad: si a nadie puede imputarse un pragma que no sea doloso o culposo, el tipo objetivo debe excluir de su mbito todo evento no apto para alguna de esas imputaciones (en el caso del tipo doloso activo, corresponde excluir de ste slo los no aptos para ser dolosos). 5. No se trata de dos tipicidades objetivas independientes, sino de una consideracin diferenciada de elementos del tipo objetivo necesaria para cumplimentar las dos funciones de la tipicidad objetiva.

Ambas tipicidades permanecen vinculadas como consecuencia de que las funciones para las que son construidas se mantienen ligadas por una necesaria relacin dialctica : la funcin imputativa
que cumple la tipicidad conglobante opera como contrapulsin reductora o de contencin de la pulsin ampliatoria del canal de paso de poder punitivo que importa la individualizacin del pragma a travs de la funcin meramente sistemtica, lo que es obvio dada la ambigedad de todo lenguaje formalizado; de all que opere tambin como reductor el principio de mxima taxatividad interpretativa derivado del ms general de legalidad1469. 6. Mediante la funcin sistemtica el tipo objetivo pone en ejercicio sus elementos necesarios para cumplimentar la demanda de comprobacin (a) de la mutacin fsica que opera en el mundo por efecto de una accin, (b) de los elementos particulares que exigen algunos tipos y (c) del nexo de causacin entre la mutacin fsica y la accin. Esta funcin sistemtica (tipo objetivo sistemtico) verifica slo la presencia de un pragma tpico. La antinormatividad 1470 de este pragma se establece en forma definitiva cuando se procede, a travs de una segunda verificacin (tipicidad conglobante), a afirmar que ese pragma es realmente conflictivo, porque importa una lesin de cierta relevancia para el bien jurdico en razn de que el alcance de la norma no est limitado por otras de igual o superior jerarqua y de que puede serle objetivamente imputado al agente como propio de ste. La tipicidad objetiva de la accin se afirma slo cuando se hayan agotado ambas funciones del tipo objetivo (la sistemtica y la conglobante). 7. El tipo es una figura de imaginacin creada por el poder poltico (legislador) en el acto de criminalizacin primaria; es, por ende, un diseo legal abstracto (forma parte de la ley) 1471. La accin y la mutacin fsica configuran el pragma, que es un hecho del mundo real, con su infinita gama de particularidades y conexiones. El juzgador, por imperio del deber que le impone la ley -el tipo-, interroga al pragma verificando primero la existencia de sus componentes objetivos elementales, tales como la relacin de causacin entre la mutacin fsica y la accin, y luego, en un segundo momento, lo interroga para establecer si ese pragma es lesivo y si esa mutacin causada por la accin podra ser objetivamente imputada al agente como obra suya. Apenas cumplida esta doble comprobacin puede afirmarse la verificacin completa de la tipicidad objetiva como carcter especfico de esa accin.

1469 1471

Cfr. Supra 10. Sobre sus diferencias con la prohibicin Cfr. Infra 40. El tipo objetivo tambin es llamado "imagen legal del hecho", Kienapfel, Strafrecht. p. 22.

II. Exteriorizacin de la voluntad: mutacin fsica

451

8. El aspecto imputativo de la funcin conglobante fue relevado como necesario en todos los tiempos, aunque hubo un primer intento de resolverlo como cuestin pretpica1, luego se intent atender a l como parte de la funcin sistemtica1472, y en la actualidad se insiste en este ltimo intento 1473, o bien, a partir de su consideracin como cuestin normativa, se procura su solucin en el plano de la antijuridicidad1474. 9. El ncleo central del tipo subjetivo es el dolo, que requiere el conocimiento efectivo o disponible y actual de los elementos del tipo objetivo, en la medida necesaria para configurar la finalidad tpica de la accin. En efecto: el dolo no requiere el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, sino slo de los que son necesarios para configurar la voluntad realizadora. El dolo ser tratado en su momento ", correspondiendo aqu explicar las razones por las que es preferible mantener un llamado tipo de error, aunque con un alcance diverso al postulado por la doctrina alineada con la teora limitada de la culpabilidad n. 10. El tipo de error se configura, dentro de la perspectiva aqu sostenida, con la parte del tipo objetivo que debe ser abarcada por el conocimiento del dolo. Se integra con (a) el tipo objetivo sistemtico, (b) los aspectos de la tipicidad conglobante que permiten determinar la imputacin como pertenencia al agente y (c) tambin los aspectos de sta que permiten determinar la lesividad, pero slo en los excepcionales casos en que estn expresa o conceptualmente exigidos en el tipo sistemtico como elementos normativos de recorte 1475. El desconocimiento de estos elementos da lugar a errores de tipo, en tanto que el de los elementos de la tipicidad conglobante determinantes de la lesividad y no incorporados al tipo objetivo sistemtico, constituyen errores de prohibicin 1476, diferentes de los errores de pe. nisin, aunque ambos resueltos en el nivel de la culpabilidad y con iguales reglas. II. Exteriorizacin de la voluntad: mutacin fsica 1. No puede concebirse una conducta penalmente relevante sin exteriorizacin en el mundo fsico, porque no podra configurar un conflicto algo que no tiene expresin \ sensible 1477. De all que esta exteriorizacin constituya el aspecto central y bsico del tipo objetivo. La exteriorizacin de la voluntad importa siempre una mutacin fsica. Esa mutacin fsica tambin se llama resultado, expresin cuyo uso se ha oscurecido a partir de la pretensin de llamar resultado jurdico a la afectacin del bien jurdico, que es una cuestin imputativa y, por lo tanto, ajena a la funcin sistemtica del tipo objetivo. 2. El tipo es una frmula legal con la cual el poder punitivo criminaliza primariamente acciones conflictivas individualizando pragmas conforme a diferentes criterios o tcnicas lfi. Para ello, en algunos casos pone el acento en el resultado, para abarcar todas las acciones que lo causen; en otros se esfuerza por circunscribir las acciones, abarcando cualquier resultado que causen. Se ha llamado a los primeros tipos de resultado y a los segundos tipos de actividad1478. Esta clasificacin gener confusiones, porque se pretendi la existencia de tipicidad sin resultado, en una lectura absurdamente idealista de los requisitos tpicos. En esa lectura se confunde la tcnica legislativa en la construccin del tipo con la realidad (en que ninguna accin deja de producir alguna mutacin fsica) y el objetivo mismo del poder punitivo (que individualiza conflictos, que no pueden existir sin una mutacin del mundo fsico). El legislador privilegia para la individualizacin del pragma el eje del resultado o el de la accin, pero as como en el primer caso no se concibe que prohiba resultados sin acciones, en el segundo tampoco es

Infra 31. II y III. 'Cfr. Infra 31. IV. 1474 Cfr. Infra 32.1. - Cfr. Infra 32. M Cfr Infra 49. t? Kienapfel. Strafrecht. p. 24; Mazzacuva, II disvalore, p. 185 y ss. 1478 Jescheck-Weigend, p. 260; Mayer, H., Lehrbuch, p. 127; Schmidhauser, p. 213; Wessels, 1, p. 5; Soler, II, p. 156, Nez, Manual, p. 171; Fontn Balestra, I, p. 466. En sentido crtico con esta clasificacin, Maurach, p. 237. Sobre la diferencia entre delitos de conducta y delitos de resultado, Riz, Lineumenti, p. 106.

1472

452

30. Tipo doloso: estructura de su aspecto objetivo

admisible que prohiba acciones sin resultado; primero, porque ninguno de ambos existe en el mundo, y segundo, porque su funcin poltica y jurdica es la individualizacin de un pragma que se integra con ambos. 3. Hay una tercera categora, que tiene lugar cuando la tcnica de construccin tpica opta por un verbo que incluye la produccin del resultado (verbo resultativo)1479, lo que dara lugar a falsos tipos de actividad (como la violacin). En estos ltimos, como la realizacin de la accin implica la produccin del resultado, no es concebible la tentativa completa, en tanto que las tentativas inacabadas o incompletas se conciben en todos los tipos dolosos. Se puede precisar que esta ltima categora se subdi- vide en falsos tipos de actividad iniciada y de actividad completa. Para los primeros el verbo denota una accin cuyo mero emprendimiento o comienzo de realizacin es inseparable del resultado (declarar falsamente), en tanto que los falsos tipos de actividad completa implican que el resultado es inseparable de la accin cuando sta se ha completado (transportar, que importa un destino; apoderarse, que importa adquisicin de disponibilidad). Cabe advertir que completar la accin no implica aqu agotar el resultado. III. Nexo de causacin

1479

v. Ferrater Mora, Indagaciones sobre el lenguaje, pp. 26-27.

III. Nexo de causacin 453

1. La causalidad es un proceso ciego que se proyecta desde y hacia el infinito. De all las mltiples tentativas de limitacin ensayadas para establecer el vnculo de causacin entre la accin y el resultado tpicos 1480. La nocin de causa/efecto -o problema de la causalidad- es una forma, entre otras, de explicacin y comprensin cientficas 1481; describir la causa de un suceso es decir por qu ocurre. Las explicaciones del tipo cmo ocurri o por qu ocurri, o explicaciones generales como los modelos deductivos nomolgico (Hempel) o hipottico (Popper), tienen tanto el propsito de predecir y prever como el de hacer inteligible algo pasado, como ocurre con la explicacin causal. Hay otros mtodos, funcionales, genticos, incluso intencionales, estadsticos. dialcticos, que persiguen los mismos propsitos1482. Puede decirse que todas las construcciones de este tipo tienen por objetivo determinar una conexin lgica entre lo que explican y lo explicado. Pero al mismo tiempo el inters radica en sealar alguna forma de conexin causal que no sea tpicamente un proceso de razonamiento lgico, es decir, que busque un tratamiento ontolgico de la cuestin capaz de ser analizado con categoras de la lgica. De esta manera la bsqueda de causas equivale a la de condiciones suficientes para la produccin de un resultado1483. 2. Se ha considerado que existen dos grandes tradiciones explicativas: la causal y la teleolgica finalista1484. Para la
primera un hecho queda explicado con el sealamiento de sus causas; la segunda es una reaccin ideali sta contra el positivismo, que adopt un paradigma de comprensin de ciencia del espritu, conforme a los objetivos y propsitos de un agente. La explicacin positi vistareapareci con el Crculo de Viena, y fue Hempel quien llev a cabo el reordenamiento del discurso positivista de las ciencias, mediante el modelo nomolgico deductivo, que abarca la explicacin causal. Cabe observar que ninguno de los modelos puede prescindir del contenido causal como parte de la explicacin. El modelo intencional de Anscombe tampoco prescinde de la causalidad, a travs del silogismo prctico aristotlico, construido alrededor de la idea de fin1485. Pese a esto, la explicacin causal fue duramente criticada, como reliquia del pasado que sobrevive por su inocuidad terica1486. Con estos antecedentes en el plano de las ciencias naturales, en el de las ciencias culturales como el derecho, no hubo dificultad para que, apelando al neokantismo con su reemplazo de las relaciones de causalidad por las de normatividad, se facilitase la propuesta de eliminacin de la primera1487. Esta sustitucin normativa fue cuestionada por Hart y Honor1488 y, por cierto, la causalidad no desapareci de las construcciones tericas jurdicas ni cientficas1489, hasta el punto de que se intent explicarlas relaciones de placer mediante una causalidad neurolgica1490; es decir que, aunque debe reconocerse que en las ciencias histricas las leyes de cobertura de tipo causal tienen menor rendimiento que en otros mbitos, no puede negarse que hasta el azar, que a primera vista niega el determinismo causal, tiene sus leyes, por lo que, lejos de producir resultados indeterminados, proceden de condiciones definidas; de all que la fsica cuntica no destruyera la idea de causalidad 1491. En conclusin: en el mundo hay efectos de causas que son efectos de otras causas. Esta es lacausalidadntica, como concepto fsico, que permite que los hechos del mundo sean explicados y, por lo tanto, que ste sea inteligible; en el mundo de la cultura hay formas de relacionar mentalmente causas con efectos, que estn condicionadas por el conocimiento de lacausalidad, y de conformidad con las cuales se explican los fenmenos y se prevn otros anlogos.

3. (a) En la cabeza del juzgador tiene lugar la constatacin del nexo causal despus del hecho; (b) en su misma cabeza tiene lugar la verificacin de que esa causalidad era dominable por el agente; (c) en la cabeza del agente en el momento del hecho estuvo presente la previsin del curso causal; (d) en el mundo

La afirmacin de la indispensable relacin de causalidad, por todos, en Cerezo Mir, Curso , p. 51. Por ejemplo, Bunge, Causalidad. 1482 Klimovsky, Las desventuras del conocimiento cientfico, p. 245; Boudon-Bourricaud, Diccionario crtico de sociologa, p. 98; Anscombe, Intencin, p. 51; Schuster, Explicacin y comprensin, p. 26. 1483 Nio, Introduccin a a filosofa de la accin humana, p. 94. Para la causacin en el actus reus, Simester-Brookbanks, Principies of Criminal Law, p. 48. Sobre la prueba judicial de la causalidad, Puppe, La imputacin objetiva, p. 17 y ss. 1484 von Wright, Explicacin y comprensin, p. 17. 1485 En igual sentido. Nio, op. cit., p. 73; von Wright, op. cit., p. 49. 1486 Russell, Misticismo y lgica y otros ensayos, pp. 178-9. 1487 Cfr. Kelsen, en "Qu es la justicia?", pp. 194 y 221; Teora pura del derecho, p. 26; Sociedad y naturaleza, p. 72; Problemas escogidos de la teora pura del derecho. Teora egolgica y teora pura, p. 13 y ss.; como la bsqueda de un autor, Cossio, La "causa" y la comprensin en el derecho, p. 128; v. tambin, Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados, pp. 106 y 217; Jakobs, Imputacin objetiva, p. 24. 1488 La crtica est dirigida al mbito filosfico norteamericano, v. Causation in the law. 1489 Nagel, The Structure of Science, p. 13. 1490 Bunge, Mente y sociedad, p.14. 1491 Elster, Domar la suelte, p. 62.
1481

1480

454

30. Tipo doloso: estructura de su aspecto objetivo

fsico existe un proceso causal posterior a su previsin y anterior a su constatacin. Estas cuatro categoras deben distinguirse claramente: la primera es un proceso de constatacin o verificacin que corresponde llevar a cabo como funcin sistemtica de la tipicidad objetiva; la dominabilidad de ese proceso causal por parte del agente es otra verificacin que debe realizar el juzgador, por imperio de la funcin imputativa de la tipicidad objetiva; la previsin de la causalidad por parte del agente es un dato subjetivo que corresponde a la tipicidad subjetiva (dolo); los hechos del mundo fsico en que tuvieron lugar la accin y el resultado son el material para el proceso de constatacin o verificacin que debe llevar a cabo el juzgador. 4. La causalidad no puede limitarse en el mbito pretpico, donde rige el principio de equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non: toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el resultado, es causa1492. Esta es la formulacin original de von Buri1493, segn la cual todas las condiciones son causas. Esta primera formulacin fue corregida en base al caso de aportes que conjuntamente provocan el resultado pero aisladamente son insuficientes: Si diversas condiciones pueden ser mentalmente suprimidas en forma alternativa, sin que desaparezca el resultado, pero no acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado 1494. 5. Conforme a esta concepcin de la causalidad no pueden admitirse las llamadas interrupciones o alteraciones 1495 del nexo causal, que deben considerarse como problemas reservados a la funcin imputativa. En el plano de la funcin sistemtica basta con establecer el nexo de causacin entre la accin y el resultado. Cabe observar que en torno de la causalidad y de la pretensin de excluirla del tipo objetivo, reina una confusin que proviene de resabios de viejas teoras que pretendan resolver casi todos los problemas de imputacin apelando a la causalidad. La causalidad no es ms que un requisito del tipo sistemtico que, desde el punto de vista de la funcin imputativa, slo constituye el nivel de imputacin ms rudimentario o primario. 6. La llamada causalidad cumulativa1496, en que dos o ms aportes causan el resultado, cuando cada uno tiene entidad para causarlo en forma independiente no ofrece un problema de causalidad, porque no cabe duda de que todos los aportes lo habrn causado. La causalidad concurrente (o por adelantamiento)1497 tampoco crea un problema: si la persona envenenada mortalmente es muerta por un disparo, claramente la muerte tiene por causa el disparo y no el veneno. La llamada autora accesoria es la que resuelve la frmula corregida 1498. Los llamados cursos causales hipotticos y los inadecuados1499, constituyen problemas que deben resolverse conforme a la funcin conglobante (imputativa) del tipo objetivo, pero en los que, sin duda, hay causalidad. 7. Pero uno de los argumentos de mayor peso contra el requerimiento de causalidad es la observacin de que hay cursos causales que no son conocidos en todos sus detalles, para lo cual se hace referencia a situaciones problemticas creadas con motivo de los casos de la Thalidomida (o Laboratorio Contergan) en 1970, del pulverizador de cueros de 1990 -ambos en Alemania- y del aceite de colza en Espaa1500. Se

1492 Sobre esta teora, van Bemmelen-van Hattum., Handen Leerboek, I, p. 171; la siguen, entre otros, Welzel, p. 43; Rudolphi, StGB, Kommentar, p. 15; Blei. p. 75; Jescheck-Weigend, p. 280; Contento, p. 65. La excesiva amplitud de esta teora demanda un sistema estratificado de limitaciones para imputar un resultado: previsibilidad, evitabilidad, aumento y realizacin de un riesgo prohibido abarcado por la norma de prohibicin, v., por ej., Jescheck-Weigend, p. 284; Wessels-Beuike, pp. 54-55; una descripcin completa de estos problemas en Maiwald, Kausalitat und Strafrecht. 1493 von Buri. ber Causadla! und de ren Veraiitwortung,\vte<io, Die Causalitat und ihre strafrechtlichen Beziehungen. 1494 Rudolphi, p. 16; Jescheck-Weigend, p. 282; Maurach-Zipf, p. 270, Wessels, p. 36. 4 ' Cfr. Bockelmann. p. 68; Daz Palos, La causalidad material en el delito, p. 33 y ss.; Fragoso, p. 183. 1496 Por todos, Jescheck-Weigend, p. 282. 1497 Samson, Hypothetische Kausalverlaufe im Strafrecht, p. 95. 1498 Estos problemas en Joerden, Dyadische Fallsysteme im Strafrecht', en JB1, 1987, p. 432. 1499 Sobre ello. Rudolphi. Causalidade imputacin objetiva, p. 20; Khl, Strafrecht. pp. 51-52; Puppe, La imputacin objetiva, p. 49 y ss. 1500 Caso Contergan, Landesgericht Aachen, sentencia de 18/12/70, JZ, 1971, p. 507 y ss.; Lederspray (o caso Erdal), BGHSt. 307, 106: tambin el nuevo caso Holzschutzmittel, BGHSt. 2/8/95. NJW, 1995, p. 2933 y ss. (sntesis y breve comentario en "Actualidad Penal", Madrid, 1997, p. 439 y ss.). En Italia caso Montecatini. Tribunaledi Roveretto, 17/1/69 (RIDPP, 1971, p. 1021 y ss.); caso Vajont, Cassazione Penale, 25/3/71 ("GiurisprudenzaItaliana", 1971, II, p. 482 y ss. y 1972, parte II, p. 113yss.).EnEspaa caso Colza. Tribunal Supremo Espaol, 1992 ("Cuadernos del Consejo General del Poder

IV. Elementos particulares de algunos tipos objetivos

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trata de dos situaciones diferentes: si la imposibilidad proviene de limitaciones cientficas al conocimiento, que impiden acceder a todos los detalles1501, pero que sin embargo permiten mantener la regla emprica de que eliminada la causa desaparece el efecto, poco importa conocer los detalles causales; si, por el contrario, existen dudas1502 sobre si la conducta fue causa del resultado, se trata de un problema procesal que no tiene otra solucin que el principio in dubio pro reo 1503. IV. Elementos particulares de algunos tipos objetivos 1. Los tipos objetivos se integran con elementos necesarios y eventuales. Los necesarios son la exteriorizacin de la voluntad y el nexo de causacin entre la accin y el resultado. Los eventuales son de muy diversa naturaleza. Entre estos ltimos cabe mencionar, por su problematicidad, los llamados elementos normativos1504, que aparecen cuando los tipos acuden a valoraciones jurdicas o ticas1505. Normalmente el tipo se vale de descripciones para individualizar pragmas, pero en ocasiones lo hace mediante estas remisiones a elementos de carcter valorativo. Sin embargo, cuando la ley exige algo con palabras -y no puede menos que usar palabras- no es posible inventar algo diferente con slo cambiarle el nombre, so pretexto de juridizarlo o normativizarlo, sino que hay una realidad que debe respetarse. De lo contrario, nadie sabe de qu se habla y cada quien se refiere a una cosa diferente, con lo cual la normativizacin tiende a desconocer los objetos del predicado valorativo, lo que produce una inevitable anarqua conceptual y terminolgica1506. Cuando se exagera el recurso a los elementos normativos se corre el riesgo de debilitar el nullum crimen sine lege y de fortalecer la pulsin del poder punitivo, habindose sostenido que es una caracterstica del derecho penal autoritario1507. No obstante, su uso no importa siempre estas consecuencias, pues hay elementos normativos bien precisos (el concepto de. funcionario pblico) y descriptivos problemticos (el concepto de ganado) y existen algunos que son empleados para reducir la prohibicin que surgira de los elementos puramente descriptivos del tipo. En definitiva, en los tipos objetivos pueden distinguirse elementos rgidos, sean descriptivos o normativos, que son los de fcil precisin; elementos elsticos, que se colocan entre dos lmites, quedando en medio una gran zona gris, y en los que suelen prevalecer los normativos extrajurdicos; y los elementos vagos o indeterminados, que suelen ser totalmente normativos, fundados en pseudoconceptos de naturaleza emocional 1508 . Los ltimos son inconstitucionales; los elsticos no dejan de plantear problemas constitucionales y deben ser analizados en cada caso. 2. Frente a la confusa definicin de estos elementos, no falta quien niegue la posibilidad de distinguirlos 1509, pues a partir de la
afirmacin de que todos los conceptos contenidos en una ley penal requieren una valoracin para su comprensin, entiende que todos ellos seran normativos. As se ejemplifica en el homicidio con el caso del nasciturus (si la vida comienza con el inicio, durante o al

Judicial", sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -Dictada en el recurso de casacin 3654/90 el 23/ 4/92-, p. 69 y ss.), con un detenido anlisis en, Puppe, JR, 1992, p. 30 y ss.; tambin, Gimbernat Ordeig, Ensayos penales, p. 330; Gmez Bentez, Causalidad, imputacin y cualificacin por el resultado, p. 36. Una crtica acertada a la imputacin de un resultado nicamente en base a la causalidad, Hassemer- Muoz Conde, La responsabilidad por el producto, p. 94. El tiempo de los procesos causales y la no aplicabilidad de la cosa juzgada para resultados posteriores a una sentencia, aunque aberrante, tiene partidarios, v. Silva Snchez, en "Estudios penales en memoria del profesor Agustn Fernndez-Albor", p. 677. 1501 Agazzi, La spiegazzione, pp. 397 y 404. 1502 Frente a los problemas de prueba, no faltan quienes requieren la criminalizacin de estados previos a la lesin, como forma de sancionar los comportamiento peligrosos y eludir el problema de la causalidad, as, Cho, en "Revista Penal", p. 49; otra forma de elusin de la causalidad y a favorde una normativizacin de la relacin causal al estilo de un teora individualizadora, Puppe, en ZStW, 92, 1980. p. 863; crtico con ello, Roxin, p. 353; sobre cursos causales dudosos y la aplicacin de mtodos cientficos exactos para determinar la relacin causal, con aportaciones en problemas de imputacin, Kindhauser, en GA, 1982, p. 477; Samson. en ZStW. 99,1987, p. 617; acerca de nexos de causalidad transmitidos psquicamente, y considerados como nexo emprico, Schulz, en "Fest. f. Lackner", p. 45. 1503 Cfr., Maiwald, Causalit e diritto penale, p. 116; Muoz Conde, Bsqueda de a verdad en el proceso penal, p. 81. 1504 Trechsel. Schweizerisches Strafrecht. p. 67; Plascencia Villanueva, Teora del delito, p. 103; una compleja clasificacin en Daz y Garca Conlledo. en "Estudios jurdicos en memoria del profesor Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz", p. 696; un enfoque crtico general en Cancino Moreno, Crtica a la teora de los elementos normativos del tipo. 1505 Baumann-Weber-Mitsch, Strafrecht, pp. 101 y 104. 1506 Kper, W Grenz.en der normativierenden Strafrechtsdogmatik. p. 202. 1507 Bettiol, p. 237. 1508 Mantovani. p. 100. 1509 Puppe. en notas previas al 13 del "Nomos Kommentar zum StGB" (5a entrega. 1998).

456

30. Tipo doloso: estructura de su aspecto objetivo

finalizar el nacimiento); se afirma que el error a su respecto sera un error de subsuncin 1510. Si bien la lgica indica que los verdaderos elementos normativos del tipo son los que requieren realmente una valoracin 30 (como dignidad humana, lesivo al honor, pornogrfico, etc.) y no los que slo son perfeccionados o precisados por el derecho, la novedad de este planteo de extrema normativizacin finca en que excluye en todos esos casos el error de tipo, de tal suerte que si una persona introduce datos en un papel desconociendo su carcter de documento, se estara ante un error de tipo, porque el agente ignorara el sentido final de su accin, pero no se reconocera el error cuando la ignorancia recayese sobre un elemento normativo de eminente naturaleza moral, como en el supuesto de obscenidad del art. 129. A su vez, se distinguen estos elementos propiamente normativos, de los que llama elementos de 1511 valoracin total (gesamttatbewertenden Merkmale) , que son los que sealan expresiones tales como indebidamente, ilcitamente, etc. En sntesis, se considera que hay tres clases de elementos tpicos: (a) los descriptivos, que seran los descriptivos y normativos tradicionales; (b) en blanco, que son los que provienen de otras leyes; y (c) los autnticamente normativos o valorativos de hechos (por aplicacin de normas de valor no escritas pero reconocidas socialmente), y que pueden referirse aunacaracterstica particular (obscenidad, porej.), o a la totalidad (indebidamente, ilcitamente). Conforme a esta clasificacin se distingue entre un tipo de conminacin o de amenaza (Strafandrohungstatbestand) y un tipo de error: al tipo de amenaza pertenecen tanto los elementos normativos como los contenidos fcticos valorados, pero al tipo de error slo pertenecen los contenidos fcticos valorados 1512.

1510 1511 1512

Idem, p. 33. Idem. p. 35. Idem, p. 37.

I. El problema en tiempos del causalismo

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3. Es casi tradicional la afirmacin de que los elementos normativos deben ser distinguidos de las referencias a la antijuridicidad 1513 que eventualmente formula la ley, mencionando como tales expresiones como ilcitamente, indebidamente, ilegalmente. En general se afirma que se trata de elementos normativos del tipo cuando sirven para individualizar conductas o pragmas, y que son referencias a la antijuridicidad (que no pertenecen al tipo) cuando implican un desvalor definitivo de las acciones. El cdigo penal argentino, a diferencia de otros muy antiguos, no suele contener redundancias referidas a la antijuridicidad. Si bien hay expresiones que parecen implicar un juicio de valor definitivo, por regla general no se trata de redundancias que remiten a la antijuridicidad sino que desempean la funcin de elementos individualizadores tpicos o, por lo menos, cumplen una doble funcin, pues sirven para completar una definicin que conceptualmente requiere el componente de falta de aquiescencia o acuerdo del sujeto pasivo o una precisa referencia a la antinormatividad: no se define completamente el hurto como el apoderamiento de una cosa ajena, ni la violacin de domicilio como entrada en domicilio ajeno, ni el secuestro como la mera privacin de libertad de otro. Se trata de acciones que, los particulares en el primer caso y los funcionarios en los dos restantes, realizan a diario en forma habitual, de modo que el tipo demanda, como elemento normativo, la precisin de que no haya acuerdo del titular o una referencia precisa a la antinormatividad. Son elementos normativos de recorte, cuya naturaleza (de referencia a la antinormatividad) y funcin los distingue de las referencias a la antijuridicidad. Pertenecen a esta categora de elementos normativos de recorte las exigencias de que la accin se lleve a cabo contra la voluntad del sujeto pasivo, sea porque lo exige expresamente la ley o bien porque no se puede conceptuar el pragma conflictivo sin este presupuesto. Un claro ejemplo de elemento normativo de recorte no expreso se encuentra en el dao -aunque la doctrina suele sostener lo contrario-, porque no sera razonable sostener que en una locacin de obra de demolicin haya una accin tpica de dao. 4. Si bien existen mltiples clasificaciones secundarias de los tipos penales en razn de caractersticas del aspecto objetivo, no todas tienen igual grado de importancia, de consecuencias prcticas ni de objetivos, por lo cual resultan de difcil sistematizacin1514. As, por su formulacin legal se distingue entre tipos abiertos y cerrados 1515 (segn deba acudirse a una norma general para cerrarlos); independientes y subordinados o complementarios (segn que el concepto se agote en el tipo o deba acudirse a otro); de formulacin libre o casustica (segn el grado o intensidad individualizadora); por la ejecucin de la conducta, se distingue en instantneos y permanentes o continuos 1516 (segn su consumacin), unisubsistentes y plurisubsistentes 1517 (segn la posibilidad de fraccionamiento en acciones o actos); por el sujeto activo, unisubjetivos o plurisubjetivos (segn el nmero), delicta propria y delicia comunia1518 (segn la calidad).

Excursus: De la causalidad a las teoras de la imputacin objetiva 31. Desarrollo de los planteamientos tericos
I. El problema en tiempos del causalismo
1. No es posible tratar la causalidad en el tipo objetivo sin mostrar un panorama de la evolucin de los esfuerzos que ha realizado la dogmtica jurdico-penal, a lo largo de su desarrollo en el siglo XX, para reducir el excesivo mbito de prohibicin que emerge de la tipicidad objetiva -que era toda la tipicidad en el viejo esquema neokantiano- agotada sobre su estrecha base

Baumann-Weber-Mitsch, Strafrecht, p. 282; Maurach-Zipf, I, p. 326; Roxin. p. 252. Sobre las clasificaciones de los tipos penales. Soler, II, p. 153 y ss.; Nez, Manual, p. 159; Fontn Balestra, Manual, p. 259. 1515 Sobre los problemas que plantean los tipos abiertos al nullun crimen sine lege, interesantes consideraciones en Rivacoba y Rivacoba, Divisin y fuentes; con apelacin a "la naturaleza de las cosas". Welzel, 1967, pp. 45-46; los rechaza, Roxin, jfene Tatbestande, p. 108. 1516 Cfr. Hruschka, en GA, 1968, p. 193. 1517 Jescheck-Weigend, p. 265. 1518 Jescheck-Weigend, p. 266.
1514

1513

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31. Desarrollo de los planteamientos tericos

limitadora1519. Dado que estos emprendimientos se llevaron a cabo en diferentes niveles, ser necesario volver sobre el tema en varios momentos de la construccin terica, pero no es posible explicarlas razones de las dificultades que se plantean en cada uno de ellos si no se comprende el sentido general del esfuerzo realizado, pues considerados aisladamente parecen complicaciones inti les de problemas que estaban resueltos con claridad. En muchos casos, la prohibicin asentada en la causalidad era una solucin clara, aunque polticamente indeseable por la estrechez del criterio causal como contrapulsin limitativa de la tipicidad. Por ello, la tipicidad objetiva -tipicidad a secas en el viejo esquema neokantiano- siempre ha sido un captulo problemtico en la teora penal. Las cuestiones que le son propias se plantearon en todos los tiempos, con diferentes ubicaciones, pero primero lo fueron en el nivel pretpico, como problemas de causalidad y de accin. 2. A partir de la distincin entre injusto y culpabilidad operada en el siglo XIX, se reemplaz la imputacin tal como la conceban los hegelianos, porque era incompatible con el esquema objetivo/ subjetivo que originariamente manejaba la biparticin terica del delito. Con la triparticin no se alter esta imposibilidad y, por ende, el injusto primero y la tipicidad luego quedaron pendientes de una causalidad naturalstica que llevaba al absurdo y que haca naufragar la propia funcin poltica de garanta del tipo penal: deba evitarse de alguna manera el ridculo que llevaba a considerar tpica de adulterio la conducta del carpintero que haba construido la cama. La orfandad terica de la causalidad entendida de ese modo fue tempranamente detectada por los autores, que realizaron esfuerzos formidables para construir un conceptojurdico-penal de causalidad, dando nacimiento al conjunto de teoras de la causalidad que hoy se conocen como teoras individualizadoras 6. En funcin de stas se trat de privilegiar unas causas respecto de otras y, de este modo, se pretendi distinguir entre el curso causaly las interrupciones de ste, que daban lugar a la primitiva versin de laprohibicin de regreso1520, es decir, a la prohibicin terica de regresar (desandar el camino a partir del resultado) buscando causas hasta el absurdo. 3. En rigor, la nica teora de la causalidad que respeta la onticidad de sta es la de la equivalencia de las condiciones que, como su nombre lo indica, mediante la conditio sine qua non, renuncia a distinguir entre causas o a privilegiar unas sobre otras. Fue formuladapor von Buri y luego objeto de varias correcciones 1521 y, si bien tiene la sealada ventaja, presenta el grave inconveniente de que no resuelve la dificultad planteada, para lo cual se apel a la teora individualizadora de la causalidad adecuada de von Kries 1522, que presentaba un inconveniente de orden terico para la poca: construa un concepto de causalidad propio del derecho penal, o sea que haca naufragar la pretensin naturalista de Liszt y Beling. Pero ms all de este obstculo, que era slo de la poca, se enfrentaba a otros que conservan valor hasta el presente: (a) por un lado, dejaba librada la tipicidad de la accin a la interpretacin de los tipos y, dentrode stos, al alcance del verbo tpico, es decir que, en buena medida, era una teora de sentido comn; (b) por otro, haca depender la existencia o continuidad del nexo causal de laprevisibilidad y conocimiento del agente y, para evitar la incorporacin de datos subjetivos que hubiesen infringido la consigna del esquema clasificatorio general del delito, tcita o expresamente deba apelar a la imagen abstracta del ser humano normal que, como es sabido, es un homnculo o monstruo elaborado por alquimia jurdica; pero adems, hubiese debido concluir que quienes se hallaban por debajo de ese promedio eran incapaces de acciones.

Gimbernat, en ADPCP, 1994, p. 5 y ss., p. 10; Freund, Strafrecht. p. 54; Khl. Strafrecht, p. 40; Kper, W., Grenzen der normativierenclen Slrqfrechtsdogmatik; Puppe, en ZStW, 1987, p. 595. 1520 Fundada por Frank, 1 Anm, III, 2" (p. 14), y defendida por Mayer, Lehrbuch, p. 138; Naucke, en ZStW, 76, 1964, p. 408; Otto, en "Maurach Festchrift", p. 98, entre otros; sobre ello. Jescheck-Weigend, p. 280. 1521 von Buri, ber Causalitat und deren Verantwoi'tung; ms tarde, Die Causalitat und ihre strafrechtlichen Bezienhungen. 1522 von Kries, en ZStW, 9, 1889, p. 528 y ss.; sobre ellas, Traeger, Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht, Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des BGB, p. 105 y ss.; tambin, Radbruch, Die Lehre von der addquaten Verursachung\ la adecuacin en el marco de la tipicidad, Beling, en "Gerichtssaal", 1932, pp. 1-3; en el mismo sentido se mueven las teoras de la relevancia, Mller, Die Bedeutung des Kausalzusammenhanges im Straf-und Schadenerzatsrecht; Engisch, Die Kausalitat ais Merkmale der strafrechtlichen Tatbestande; cercanamente. Lampe, en "GS f. Armin Kaufmann", p. 189. Un panorama de la problemtica en la doctrina alemana en Jakobs, p. 238.

1519

II. La cuestin en el finalismo

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4. En el esquema neokantiano el problema recibi una ubicacin ms correcta, al distinguir entre la causalidad como dato y su relevancia jurdica o tpica como criterio valorativo con lo cual la adecuacin dej de ser una teora de la causalidad para convertirse en un criterio valorativo de su relevancia parala prohibicin penal1523. No obstante, la correcta ubicacin de la pregunta no garantizaba la certeza de la respuesta, que Mezger libraba a la incierta interpretacin de los tipos. 5. En forma paralela al neokantismo, aunque sin que la doctrina de su tiempo reparase mayormente en ello, hubo tres opiniones originales y dignas de mencionarse, porque anuncian desarrollos posteriores. (a) En 1927, Karl Larenz 1524 apel a Hegel para replantear el problema como imputacin 1525, distinguiendo entre imputacin objetiva y mero accidente, retomando el principio hegeliano de que la primera slo puede afirmarse como la voluntad que permite la atribucin de un acto como propio, para lo cual apelaba al promedio del hombre prudente de la teora de la adecuacin y remita las caractersticas concretas del autor a la culpabilidad. Si bien se vala de este recurso para mantener el esquema sistemtico objetivo/subjetivo, esto le llevaba, por un lado, a separarse del esquema hegeliano y, por otro, a incurrir en la contradiccin de negar en la tipicidad lo que poda afirmaren la culpabilidad (la capacidad de previsin especial del sujeto concreto, que por su entrenamiento particular excede la del hombre prudente del tipo), (b) En 1930, Richard Honig 1526, por un camino vinculado al anterior aunque libre de su marco filosfico, sostuvo que la imputacin depende de la existencia de la posibilidad objetiva de fijarse un fin (objektive Bezweckbarkeit), lo que lo llevaba a rechazar la imputacin en supuestos de cursos causales inadecuados, (c) En 1936, Hellmuth Mayer 1527 llev a cabo un formidable esfuerzo de espiritualizacin de los bienes jurdicos, cambiando la ofensi vidad concreta por una abstracta lesin al orden establecido mediante laproteccin de aqullos, con lo cual minimizaba la importancia de la causalidad y subjeti vizaba el injusto, cuya esencia haca radicaren la voluntad malvada del agente.

II. La cuestin en el finalismo


1. Con la incorporacin del dolo al tipo, la primitiva cancelacin de la legalidad por medio de la causalidad regresiva qued definitivamente resuelta. Pero lo cierto es que ste era slo el ms grosero de todos los problemas que planteaba la causalidad y su relevancia tpica. Sin contar con que no resolva las cuestiones en los tipos culposos, en los mismos tipos dolosos debi admitir el correctivo de la adecuacin1528; no daba solucin clara a casos en que la causalidad se pona en funcionamiento con la esperanza de que produjese el resultado cuando slo tenan una posibilidad remota de provocarlo (el del to de Honig, o el caso Thyren)-,consider que en la intervencin quirrgica teraputica la atipicidad obedeca a la falta de dolo; debi crear una entera categora de adecuacin social de la conducta como ausencia de tipicidad o de antijuridicidad, dudando sobre su ubicacin1529 e incorporando a la misma un conjunto heterogneo de casos (insignificancia, no afectacin del bien jurdico, acciones copenadas, riesgos corrientes, acuerdos y consentimientos), en los que no era posible negar la voluntad dirigida al resultado, pero en los que tampoco era posible concluir en su tipicidad sin caer en el absurdo1530. 2. Estos problemas de tipicidad y el reclamo de cierto criterio imputativo ms certero fueron materia de diversos trabajos, incluso por autores ajenos al planteo finalista como Gimbernat o Bettiol, aunque sin llegar tampoco a una solucin unvoca. El finalismo haba abierto el camino hacia la solucin por va del dolo, pero no haba resuelto todos los problemas sino slo el

As, Maggiore, Derecho Penal, I, p. 332. Larenz, Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, p. 75 y ss. Sobre la versin jurdica de Hegel en la teora de Larenz, Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, p.l 16; en cambio lo considera de raz kantiana, Bacigalupo, Principios p. 129. Un tanto sorprendente es aquella posicin que sostiene que en Kant, Hegel y Feuerbach, siempre la responsabilidad surge de procesos de imputacin basados en expectativas normativas, y no en disposiciones reales intelectuales internas del sujeto actuante (Cfr. Lesch, Die Verbrechensbegrijf, p. 126). 1526 Honig, en "Festbage fr Reinhard von Frank", vol. I, p. 184. 1527 Mayer, Strafrecht des d. Volkes. 1528 Cancio Meli, Los orgenes de la teora de la adecuacin social, p. 53. 1529 Welzel, Derecho Penal, p. 83; su ltima posicin al respecto en Das neue Bild, p. 53. Sobre la evolucin de la concepcin de Welzel, que en principio la consider una causa de atipicidad, luego como excluyente de la antijuridicidad, para luego volver a la primera opinin, Bernert, Zur Lehre von der "sozialen Adaequanz." und den "sozialadaequanten Handlungen", p. 18 y ss.; Gregori, Adeguatezza sociale e teora del reato, p. 17; Bettiol, p. 315; Engisch, en "Monatsch. Krim. Biol.", 1939, p. 419; Klug, en "Fest. f. E. Schmidt", p. 249; Hoppe, Die Soziale Adaquanz im Strafrecht, p. 123; Schaffstein, en ZStW, 1960, p. 383; Mezger, Studienbuch, 1954, p. 121; Dahm, Deutsches Recht, p. 627; Niese, Finalitat, Vorsatz und Fahrlassigkeit, p. 60 y ss.; Stratenwerth, en ZStW, 68, 1956, p. 41; Kaufmann, en JZ, 1954, p. 657; Hirsch. en ZStW, 74, p. 78; Kienapfel, Krperliche Ziichtigung und soziale Adaquanz im Strafrecht', Peters.en "Fest. f. Welzel", p. 415 y ss.; Haft, Strafrecht, p. 55. Se ha sostenido que el principio de adecuacin social no slo es til para la valoracin del peligro, sino tambin para otros elementos del tipo penal (el regalo de un cigarrillo a un oficial pblico), pero que introducirlo por va de interpretacin como atipicidad oscurece el anlisis de las causas de exclusin de la tipicidad, Cfr. Otto, Grundkus Strafrecht. p. 69; tambin crtico, aunque desde otra perspectiva, Baratta, Antinomie giuridiche e conflitti di coscienza, p. 47. 1530 Crtico con el planteo general, Bricola, Scritti di Diritto Penale, v. I, pp. 713 y 717.
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31. Desarrollo de los planteamientos tericos

ms grosero de ellos1531. De cualquier manera, Welzel afirm siempre que el tipo objetivo es el ncleo del objeto real de todo delito 1532.

III. El postfinalismo
1. Los autores postfinalistas se orientaron en dos sentidos que, si bien son igualmente normativistas (construyen un sistema de imputacin sobre la ficcin de una norma imperativa) y preventi vistas (la funcin de tutela del mandato o la prohibicin fija el carcter positivo de la pena1533), resultaron opuestos en sus planteamientos y conclusiones. No dudaron sobre la legitimidad del poderpunitivo, sino que, ante el embate de las ciencias sociales, se reafirmaron en el deber ser neokantiano o en el idealismo neohegeliano, radicalizando el normati vismo; con lo cual, partiendo del efecto preventivo de las normas asumido como dogma, encararon los problemas de tipicidad penal divididos entre los subjetivistas monistas (teora del puro desvalor de accin) y funcionalistas sistmicos. Los primeros radicalizaron la etizacin welzeliana del derechopenal, identificando dolo de peligro, dolo eventual de lesin y culpa consciente, por la sola circunstancia del conocimiento del peligro, como tambin al trazar la equivalencia entre tentativa y delito consumado1534; los segundos juridizaron la sociologa sistmica, pero todos abandonaron las estructuras lgico-reales como fundamento realista, en clara opcin por una ntida vuelta al idealismo por la va del normativismo11. 2. La teora del puro desvalor de accin o del subjetivismo monista1535 considera que con el tipo se revelan normas de determinacin que motivan al ciudadano para impedir finalidades prohibidas, por lo cual la norma se considera violada cuando se expresan voluntades prohibidas. Dado que para el subjetivismo el resultado es un hecho siempre azaroso, esta tesis convierte a la tentativa en modelo de ilcito penal, anticipando la tutela y la criminalizacin no por la circunstancia de una lesin al bien jurdico sino por la mera presencia de un peligro. Sin embargo no es verdad que con la limitacin del concepto de injusto al desvalor de acto se elimine el azar del reproche del injusto, pues el azar no juega slo en que una tentativa se consume sino tambin para que el acto preparatorio llegue a tentativa, con lo cual la obsesin por erradicarlo debera conducir a tomar como modelo las ms absurdas anticipaciones punitivas, loqueen algunos casos no deja de hacerse, mediante lademanda de punicin de las tentativas inidneas1536. En sntesis, si el agente acta con la voluntad de producir el resultado prohibido es suficiente para un juicio de imputacin. De este modo, el papel decisivo incumbe al dolo1537, aunque ste slo sea resultado de una creencia infundada del agente, porque la produccin fuese imposible o porque se trate de una verdadera tentativa supersticiosa1538, e incluso aunque los elementos del tipo slo fuesen imaginarios1539, lo que permite prescindir de la causalidad en el injusto o relevar comportamientos en que la causalidad no estuviese probada (o lo estuviese sin suficiente nivel de certeza81), pues el resultado pasa a ser una mera condicin de punibilidad o de mayor punibilidad. Estos ensayos de los aos setenta no slo abandonaron la teora de las estructuras lgico- reales de Welzel sino que tambin renunciaron a la advertencia de este autor sobre el valor de gegenstandlich-reale Kem del tipo objetivo en cualquier delito 3. El funcionalismo sistmico se aferr a la advertencia vvelzeliana acerca del valor fundante del tipo objetivo y abandon el valor de la voluntad dolosa como limitacin, esforzndose por construir una base imputativa comn a todas las formas tpicas, es decir, por reemplazar la causalidad del esquema Liszt-Beling por un nuevo concepto objetivo -pero radicalmente normatizado en funcin de una teora preventiva de la pena - que cumpliera la misma funcin imputativa comn para todas las formas tpicas, dando lugar a las llamadas teoras de la imputacin objetiva 1540 , sobre las que se ha producido un

1531 Un rechazo de todo el esquema de imputacin objetiva desde una perspectiva finalista, Hirsch, en "FS der Rechtswissenschaftlichen Fakultat", p. 399 y ss.; una descripcin del problema en los delitos dolosos, Militello, Rischio e responsabilit penale, p. 205; Rueda Martn, La teora de la imputacin objetiva de! resultado en el delito doloso de accin, pp. 81 y 444; Greco, Curso, p. 234. 1532 Welzel, p. 62; la expresin es de difcil traduccin: gegenstandlich-reale Kern. 1533 Aunque el funcionalismo radical lo niegue a travs de la tesis de la prevencin general positiva, y mediante la renuncia expresa a la proteccin de bienes jurdicos (as, Jakobs, p. 47 y ss.), la idea de estabilizacin normativa que la reemplaza no deja de ser ms que otra forma de tutela, pero en este caso referida a la voluntad de un legislador. 1534 Sobre ello, Rodrguez Montas, Delitos de peligro, pp. 58 y 103.; Farre Trepat, La tentativa de delito, p. 131; Mazzacuva, 11 disvalore di evento nell'illecito penale, p. 185. 1535 Kaufmann, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie', Zielinski, Handlungs- und Erfolgsttnwert im Unrechtsbegrjf; Struensee, en ADPCP, 1987, p. 449 y ss.; el mismo, en "Revista de Poltica Criminal y Ciencias Penales", n especial 1, 1999, Mxico, p. 19 y ss.; Horn, Konkrete Gafhrdungsdelikte; en Argentina, Sancinetti, Teora de! delito y disvalor de accin; del mismo, Responsabilklad por acciones o responsabilidad por resultados?, p. 22; crticas recientes en Sainz Cantero. Lecciones, p. 334; Moreno Torres, Tentativa de delito y delito irreal, p. 375. 1536 Sobre esta crtica, Puppe. en notas previas al 13 del "Nomos Kommentar zum StGB"; tambin Wolter. Objektive und personale Zurechnung. 1537 Kaufmann, Armin, en ADPCP, 1985, pp. 807 y 816. 1538 Cfr. Kaufmann, Armin, en "Fest. f. Welzel", p. 403. 1539 As, Zielinski, Disvalor de accin, p. 139. 1540 El sistema normativo es considerado autnomo (autodominable) como sistema de valores que, como tales, no pueden verificarse, sino que tienen valor funcional para la estabilizacin, lo que se contrapone con cualquier construccin que

IV. Las teoras de la imputacin objetiva

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impresionante arsenal bibliogrfico en los ltimos aos, en todos los sentidos 1541 . Dada la diversidad de enfoques, la disparidad de criterios, la escasa coincidencia en el alcance de la expresin, el excesivo casuismo de algunas propuestas (que parecen desplazarse por el mtodo del pensamiento problemtico -tpica- y renunciar a criterios sistemticos) y, en general, la sensacin de desconcierto que provoca una coincidencia terminolgica que en verdad oculta una formidable disparidad conceptual, algunos autores las consideran teoras en curso de formacin1542 y otros les niegan carcter sistemtico o de frmula vlida con carcter general1543.

IV. Las teoras de la imputacin objetiva


1. La confusin reinante en torno del alcance de la expresin imputacin objetiva1544 (y teora de sta) obedece a que en algn momento de la discusin parece olvidarse que nadie puede negar que hay serios problemas de imputacin que son problemas de tipicidad objetiva 9 que, con ese u otro nombre, no pueden dejarse de lado y que, por cierto, no tienen solucin unvoca 1545 y a veces han sido objetode soluciones claramente falsas, cuando no de verdaderos agregados tericos incoherentes 1546. Pero reconocer la existencia de los problemas de imputacin objetiva no significa plegarse a ninguna teora de la imputacin objetiva, si por tal se entiende el ensayo de hallar un criterio nico que aspire a resolverlos todos y en todas las formas tpicas (dolosas y culposas, acti vas y omisivas). 2. En su tiempo, von Liszt resolva todos los problemas de imputacin objetiva mediante la causalidad, es decir que la primera teora de la imputacin objetiva en este sentido fue la teora de la causalidad. La disyuntiva dogmtica contempornea consiste en averiguar si los criterios de imputacin objetiva varan segn los tipos penales, es decir, si hay estructuras tpicas diferenciadas (dolosas y culposas, activas y omisivas) que requieren diferentes criterios de imputacin objetiva, o bien, si hay un criterio nico -equivalente al de Liszt en su tiempo- que permita proporcionar una nica base terica imputativa vlida para todos los tipos penales. La referencia que sigue tiene por objeto poner de manifiesto la imposibilidad de estas tentativas generalizantes que, por otra parte, parecen seguirdos cursos distintos: en tanto que una tiende a generalizar criterios imputativos que de preferencia se adaptan a los tipos culposos, la otra lo hace procurando generalizar los de los tipos omisivos, sea como creacin o como no evitacin (tentativas) de peligros prohibidos. 3. El camino ensayado para resolver los problemas de imputacin objetiva por la teora del puro desvalor de accin ha sido dejado de lado en la dogmtica alemana, por lo cual los ensayos de teoras de la imputacin objetiva (como criterios nicos que reemplazan a la causalidad) tienen lugar dentro del funcionalismo sistmico que, de este modo, deviene en marco terico propio de las llamadas teoras de la imputacin objetiva. Mediante el presupuesto de legitimidad del poder punitivo derivado

pretenda referirse en alguna medida a la naturaleza de las cosas. Producto de esta normativizacin son los desarrollos de las teoras del riesgo y de la imputacin, que sufren de una gran falta de claridad y son proveedores de inseguridad, Kper, Grenzen der nonnativierenden Strafrechtsdogmatik, pp. 197-198. 1541 Incluso como proceso de comunicacin, Kaufmann, Arthur, Filosofa del derecho, p. 253; un recorrido exhaustivo por todas ellas, en Martnez Escantilla, La imputacin objetiva; y Reyes Alvarado, Imputacin objetiva. 1542 As, Jescheck-Weigend, p. 286 y ss. 1543 As, Koriath, Grundlagen, p. 536. 1544 En cuanto a su origen, la constante referencia a Puffendorf aparece controvertida por otra fuente escolstica de base divina (v. Giuliani, en Esperienza giuridica e secolarizz.azione, p. 149 y ss.). Tambin se indica que causalidad e imputacin, derivadas de los conceptos griegos cuta as, estaban dotadas de un mismo significado (Cfr. Bailly, Diccionaire greco-francs, p. 52). Que no constituye un problema exclusivo penal lo demostr el neokantismo de Kelsen, quien -como se afirm- no descartaba en su anlisis normativo una relativa utilidad de la causalidad (un meduloso anlisis de la causalidad en la teora del derecho de Kelsen en, Mari, en Materiales para una teora crtica del derecho, p. 337 y ss.). Luhmann, De Giorgi, Azione e imputazione), o que condiciona y abarca todo el sistema: tipicidad, justificacin, individualizacin de la pena y el propio derecho procesal penal (as, Wolter, en "Omisin e imputacin objetiva en derecho penal", p. 65). Otros no vinculan su mbito a la tipicidad objetiva sino a la antijuridicidad (as, Bustos Ramrez, en "GS f. Armin Kaufmann", p. 213; Reitmaier. Die objektive Erfolgszurechnung, p. 249; Graven, L'infraction pnale punissable, p. 156). No estn ausentes quienes explican que slo abarca la realizacin del peligro en el resultado (Frisch, Tipo penal e imputacin objetiva, p. 108 y ss.); y tambin hay quienes entienden que la imputacin es personal (conducta), del comportamiento antinormativo (creacin de un peligro antinormativo), del resultado (realizacin del riesgo en el resultado) e imputacin individual (actuar de otro modo); finalmente tambin al sistema se integra la necesidad de pena (as, Rudolphi, en "El sistema moderno de derecho penal: cuestiones fundamentales", p. 90 y ss.). Esta asistematicidad provoc un amplio rechazo doctrinario (Baumann- Weber-Mitsch, Strafrecht, p. 245; Hirsch, Derecho Penal, I, p. 37 y ss.), pese a su limitada acogida jurisprudencial ( sobre ello, Huerta Tocildo, en La Ley, Madrid, 1983-3, p. 277; Terragni, en "Hom. al Prof. Dr. Jorge Fras Caballero" p. 376; Cadoppi y otros, ntroduzione al sistema penale, Vol. 1. p. 193); Cirino dos Santos, A moderna teora do falo punvel, p. 57; De Jess, Imputando objetiva, p. 149. Crtico, Struensee, en "La ciencia penal en el umbral del siglo XXI", p. 368. 1546 Reconociendo aun su importancia, no pueden pasarse por alto ciertas caractersticas de tpica de casos, difciles de reconstruir bajo un denominador comn, Fletcher, Conceptos bsicos, p. 118; Marinucci, en RIDPP, 1990, p. 19.

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31. Desarrollo de los planteamientos tericos

de la aceptacin dogmtica de su funcin preventiva, el funcionalismo sistmico penal opera dividido en dos corrientes principales que sustentan sus propios criterios imputativos y procuran demostrar la viabilidad de su generalizacin 1547. 4. (a) Una de ellas afirma que la funcin del poder punitivo es la prevencin de riesgos para los bienes jurdicos y que, por lo tanto, aspira a fundar la imputacin objetiva en todas las formas tpicas en la produccin o el aumento de esos riesgos y en la realizacin de ellos en el resultado tpico1548. (b) La otraafirma que la funcin del poder punitivo es el reforzamiento del sistema mediante la certeza en la interaccin conforme a roles. Se imputan las desviaciones respecto de las expectativas dirigidas al portador del rol95. No interesa en rigor la capacidad individual del agente, siendo determinante su condicin de portador del rol. Por rol se entiende aqum sistema de posiciones definidas de modo normativo, que puede estar ocupado por individuos cambiantes 1549. 5. Es claro que, desde el preventivismo, ambas corrientes del funcionalismo procuran ensayar verdaderas teoras de la tipicidad objetiva, con un nico fundamento imputativo, vlido para todas las formas tpicas. Este ensayo contemporneo debe valorarse dentro de la perspectiva que proporciona la consideracin completa de los esfuerzos tericos en sus diferentes momentos. A lo largo de la historia terica del tratamiento de los problemas que abarca el actual contenido de la tipicidad objetiva, se puede observarla permanente tensin entre un derecho penal que -con el objeto de limitar al poder punitivorequiri lacausalidad como criterio imputativo, y el poder punitivo que, valido de la propia causalidad, la esgrimi como recurso para violar la legalidad (cualquier comportamiento causal resultaba tpico, sin repararen la limitacin legal impuesta por el verbo). El derecho penal volvi a la carga, tratando de limitar la causalidad o su relevancia tpica; y el poder punitivo, aprovechando el magro resultado limitante de este ensayo, esboz una minimizacin de la causalidad y del bien jurdico, para quedarse slo con una voluntad en enemistad con el derecho. Por esta va se trat de limitarla imputacin mediante el dolo, pero ante los remiendos, la insuficiencia y las incertezas de la nueva tentativa limitadora, las teoras de la imputacin objetiva se desarrollan en procura de lmites certeros y vlidos para todas las estructuras tpicas. En la dialctica entre derecho penal y poder punitivo resulta claro que la intencin de las teoras de la imputacin objetiva es colocarse del lado del primero, aunque no parecen lograrlo, a juzgar por lo forzado de sus argumentos y por las contradicciones en que incurren. 6. La principal contradiccin de estas teoras finca en que, al fundarse en criterios preventi vistas, legitiman el poder punitivo y, por ende, ms all de que algunas soluciones sean correctas, dejan abierta la puerta para una ampliacin del poder punitivo. Basta pensaren la inmensa proyeccin de frmulas bsicas tales como el rol de buen ciudadano o el aumento del riesgo. Por otra parte, si se compara el mbito prohibitivo que parece significar el no matars con el que surgira del respetars el rol de buen ciudadano o no aumentars el riesgo de muerte, parece al menos extrao que pretenda delimitarse una formulacin legal mediante conceptos que tienen un significado semntico prohibitivo a todas luces mucho ms amplio. 7. En la tipicidad dolosa no puede negarse que, por lo menos, es extrao cualquiera de ambos criterios funcionalistas: no se ajusta a la realidad afirmar que quien causa directamente un resultado que ha querido, se diga que introduce un riesgo. No hay duda que cualquier conducta intencional, es decir orientada a un resultado, como puede ocurrir en el comportamiento econmico, implica un riesgo para el agente y para la competencia, lo mismo que el comportamiento criminal en relacin con las eventuales vctimas e incluso para el propio imputado, pero no por ello laestrategia del industrial, del banquero o de un genocida deja de estar guiada por una estrategia racional final. Pero cuando el hombre econmico o el dictador hayan logrado su objetivo mediante sus respectivas estrategias intencionales, lejos de haber creado riesgos, sus logros-econmicos, financieros o criminales- slo pueden entenderse como los resultados perseguidos. En un marco mnimamente realista no es posible afirmar que quien arroj una bomba sobre Hiroshima introdujo un riesgo, cuando en realidad caus una hecatombe. 8. Imputar un resultado conforme a la creacin de un riesgo es retomar el modelo ex ante de la tentativa, en ignorancia de que no hay tentativas en el vaco (para la nada), porque los cursos de accin slo cobran sentido cuando son frustrados,

Cfr.,Vives Antn, Fundamentos, p. 429. Cfr, Roxin, p. 363; Wolter, Objektive und personales Zurechung von Verhalten, Gefahr und Veretzung in einem funktionalen Straftalsystem; el mismo punto de partida en, Burgstaller, Das Fahrlassigkeitsdelikt im Strafrecht; Rudolphi, Causalidad e imputacin objetiva, p. 31; del mismo, Kommentar, del 1 n 38 y ss.; Schnemann, en JA, 1975, pp. 435,511; Stratenwerth, en "Fest. t". Gallas", p. 227; tambin, Khl, Strafrecht, p. 42; Vogel, en "Revista Penal", p. 102 y ss.; en castellano, amplia exposicin y crtica en Martnez Escamilla, IM imputacin objetiva, p. 61 y ss.; en italiano, el riesgo como modelo superador al probabilstico, en Paliero, en "Rivista it. di Medicina lgale", 1992, p. 854; Romano, Commentario, T. 1, p. 375; lo acepta para la solucin de algunos problemas de causalidad, no obstante crtico, Militello, Rischio e responsabilit penale, pp. 207-220; el riesgo como denominador comn de la forma dolosa y culposa en Donini, Hhcito e colpevolenza nell 'imputazione del reato, p. 399; tambin, Gmez Bentez, Teora jurdica del delito, p. 186; De Toledo y Ubieto-Huerta Tocildo, Derecho Penal, p. 99; en el orden local, Pessoa, en "Teoras actuales en el derecho penal", p. 206. Sobre el origen de la categora "riesgo" en la jurisprudencia de la casacin francesa de finales del siglo XIX, Fierro. Causalidad e imputacin, pp. 386-387. 1548 Jakobs, p. 225, aunque en su concepcin la idea de riesgo es central (p. 245), como en todo el funcionalismo; en sentido parecido, Otto. Grundkus Strafrecht, p. 54. Crtico frente a este radical normativismo, Schnemann, en "Modernas tendencias en las ciencias del derecho penal y en la criminologa", p. 643 y ss. 1549 Jakobs, Sociedad, norma, persona, p. 35; Reyes Alvarado. en "La ciencia penal en el umbral del siglo XXI", p. 383.
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IV. Las teoras de la imputacin objetiva

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abandonados o dialcticamente negados por la consumacin del proyecto final. Extirpar un rion, concretar una venta inmobiliaria o desviar fondos pblicos son acciones ex ante riesgosas, para el mdico y el paciente, para el vendedor y el comprador, tanto como para el imputado y el patrimonio pblico, pero la salud del paciente, la ganancia del vendedor o el vaciamiento de una cuenta fiscal no pueden sino imputarse segn la correspondencia entre la accin final y el resultado obtenido, independientemente de cualquier riesgo creado. El riesgo y el peligro son datos demasiado ubicuos en las acciones como para servir de base a la imputacin de un resultado. Igualmente forzado resultaqueen la tipicidad activa de homicidio se digaque al que dispara contra otro a un metro de distancia y lo mata, le es imputado el resultado porque defrauda un rol del que se deriva una suerte de posicin de garante. El rol seria el de buen ciudadano, pero del rol de buen ciudadano no se deriva ninguna posicin de garante, sino justamente el deber de solidaridad que se incumple con la omisin de auxilio, es decir, con la omisin simple. No slo es absurdo imputar un homicidio intencional porque el autor no evit un resultado diferente, sino que resulta peligroso erigir como modelo de imputacin de resultados el que surge de una norma imperativa de determinacin (dis valor de accin), donde el deber est circunscripto a la evitacin de una defraudacin simblica de la vigencia de esa misma norma1550.

V. La teora del riesgo de Roxin


1. La primera corriente de teoras de la imputacin objetiva en el marco del funcionalismo es la encabezada por Roxin, para quien las reglas que regulan laimputacin al tipo objetivo son bsicamente dos: (a) Un resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurdico, no cubierto por un riesgo permitido, y ese peligro se ha realizado en el resultado concreto 9S. En este esquema, cuando falta la creacin de un peligro prohibido, la accin y su resultado son impunes. Pero tambin es impune el resultado cuando ste no es realizacin del riesgo prohibido: en el caso del pariente enviado a la tormenta, la accin no se calificara como pe igro prohibido 1551, y en el del paciente lesionado dolosamente que muere por el incendio del hospital, la muerte no puede reputarse como realizacin del peligro de undisparo. (b) Esta regla, sin embargo, parece insuficiente para limitar la imputacin objetiva, lo que lleva a Roxin a construir una regla correctiva, conforme a la cual no habra imputacin cuando el alcance del tipo no abarca la evitacin de los riesgos y sus repercusiones 1552. Se trata de casos de incitacin o de cooperacin a una mera autopuesta en peligro que los tipos no tienden a evitar1553.

1550 Los delitos de riesgo constituyen el primer paso en direccin al derechode polica, sobre ello Herzog, en "Revista Penal", 4, 1999, p. 55; del mismo, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsorge, p. 50 y ss.; lo califica como programa contrailustrado, Albrecht, en La insostenible situacin del Derecho Penal, p. 473 y ss. 1551 Roxin, p. 311; como tentativa irreal lo considera, Gimbernat Ordeig, Introduccin, p. 110; como ausencia de dolo, Sancinetti, en "Teoras actuales en el derecho penal", p. 187 y ss.: crtico con Roxin y a favor de la ausencia de dolo, Struensee, en "El derecho penal hoy. Hom. al Prof. David Baign", p. 257. Los cursos causales extraordinarios nunca fueron un problema porque se exclua el dolo, sin enibargo para Frisch esta solucin no es la correcta porque el conocimiento del peligro es un dato objetivable y son decisivos para la verificacin de peligro prohibido, como circunstancias relativas al sujeto o constitutivas de la situacin de riesgo objetivamente relevante, Tipo penal e imputacin objetiva, pp. 36, 78 y 100. Sobre este problema, y en el sentido de reconocer elementos subjetivos en la tipicidad objetiva, sea vinculndolos al concepto de rol o a la circunstancia de riesgo. Reyes Alvarado. en CDJP. N 4-5, p. 184 y ss.; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, p. 89. 1552 Roxin. p. 312. 1553 Ibdem.

V. La teora del riesgo de Roxin

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2. De estas reglas bsicas este autor deduce las reglas generales, a tener en cuenta para excluir la imputacin objetiva. Si sta presupone lacreacin de un riesgo prohibido, ste faltar cuando el autor que produce un resultado lesivo modificando un curso causal disminuye el peligro existente para la vctima, colocndolaen una mejor situacin1554. Cabe observar que puede haber casos en que el riesgo se disminuye por efecto de la intervencin causal del agente y, sin embargo, no parece desaparecer la imputacin objetiva, como ocurri con los mdicos que bajo el rgimen nazi entregaron enfermos para salvara la mayora. Esta objecin tambin abarca los supuestos de delitos ecolgicos 1555 , en que industrias que contaminan en cantidades inferiores a las prohibidas, en conjunto producen un dao ecolgico, lo que plantea un problemade imputacin bajo el presupuesto de accionesque se realizan por debajo de lo prohibido. Es claro que, como se trata de un caso de aumento del riesgo, puede sostenerse que la regla no opera y que por ello es posible la imputacin; pero esto no es admisible, porque cualquier actividad de realizacin universal y simultnea acabara con la humanidad1556. 3. La creacin del riesgo prohibido no se excluye para Roxin en funcin de cursos causales hipotticos, en lo que en el caso del autor sustituto lleva razn, pero en muchos ejemplos con los que ilustra la situacin no se percibe ningn aumento del riesgo, sino nicamente una usurpacin de funciones u otro injusto, como en el caso de muerte de un animal que espera el sacrificio por parte de la autoridad sanitaria,05. En los supuestos de homicidio Roxin argumenta que debe imputarse el resultado porque lo contrario vulnerara el tab de matar1557. En contra de esta solucin se han manifestado los que observan que la situacin jurdica no ha empeorado o que falta el desvalorde resultado cuando era esperable la produccin de un resultado independiente de la conducta antijurdica, por loque cabra penar las acciones dolosas como tentati va1558, posicin que Roxin rechaza, sosteniendo que en casos de imprudencia los mdicos podran matar impunemente a moribundos. Cabe advertir que esa respuesta admite un defecto de su tesis: a los mdicos se les deber imputar la conducta homicida, pero no porque hayan creado el riesgo. 4. Roxin excluye la imputacin objetiva en los casos de riesgos permitidos1559, aunque el autor haya creado o elevado el riesgo uw. "Entiende que es tal una conducta que crea un riesgo relevante, pero que de modo general est permitido. Quiz sea el aporte ms importante de la construccin, que debe ser necesariamente tenido en cuenta en la consideracin de la funcin conglobante del tipo objetivo 5. No basta con la creacin de un riesgo prohibido, cuando el resultado no es realizacin del mismo. En general esta regla resolvera el caso del herido que muere en el incendio del hospital'". No obstante, las consideraciones de Roxin se vuelven aqu muy finas y difcilmente generalizables: sostiene que es realizacin del riesgo si el paciente muere por un error del mdico, pues siempre existe la posibilidad de una negligencia en una situacin de urgencia "2. Reconoce que la verificacin de la realizacin del riesgo requiere sutiles investigaciones, loque deja la cuestin abierta. Tampocoes clara la solucin conforme a este parmetro en ejemplos en que el riesgo se realiza en el resultado -caso de los pinceles infectados con el bacilo de carbunco"3-, pero ste se estara imputando en funcin del incumplimiento de un deber jurdico intil. Si bien es razonable excluir la imputacin en estos casos, ello no sera porque el peligro no se realice en el resultado. 6. Como correctivo del esquema anterior propone limitar la imputacin cuando los resultados no estuviesen cubiertos por elfin de proteccin de ta norma de cuidado limitativa del riesgo permitido, o sea cuando el resultado se hubiese evitado tambin si otro que realiza la misma actividad hubiese observado el cuidado debido. La razn es que no puede imputarse al otro cuando los deberes de cuidado tienen por objetoevitar slo los riesgos de la propia actividad1560. Otro aspecto de este mismo correctivo lo plantean las conductas alternativas conforme a derecho, cuando en la hiptesis de su realizacin, con alta probabilidad-aunque sin seguridad- se hubiese evitado un resultado U5. Cuando existe seguridad de que el resultado se hubiese producido igualmente, excluye la imputacin; pero la mantiene encaso de posibilidad deevitacindel resultado. Esta solucin parece violatoria del in dubio pro reo, pues asimila el caso en que posiblemente se hubiese evitado con el que seguramente se hubiese evitado1 l<s. En realidad, parece estar penando conforme a un tipo de peligro que no existe en el caso. Roxin rechaza el argumento de la violacin del in dubio pro reo, afirmando que las reglas de cuidado exigen observancia incluso si su

11,2 Roxin, p. 314; Maiwald, en "Fest. f. Jescheck". p. 405; Otto, en NJW, 1980, p. 417; Frisch, 77po penal e imputacin objetiva, p. 35. 1555 Para el caso de inundacin, v. Roxin, p. 315. 1556 Crtico sobre los delitos acumulativos, Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsoge, pp. 109-158. En orden a los riesgos biolgicos, Bunster, en "Revolucin tecnolgica. Estado y derecho", p. 129 y ss. 1557 Roxin, p. 317. 1558 Roxin. p. 319, con cita de Arthur Kaufmann. 1559 Los llama justificable, Fletcher, Conceptos bsicos, p. 175; para la tipicidad dolosa y culposa, Gimbernat Ordeig, en "Estudios penales y criminolgicos", X, 1987, p. 181: en sentido crtico, Moccia, il diritto penale tra essere e valore, p. 138. Sobre estos riesgos, Maiwald, De la capacidad de rendimiento del concepto de riesgo permitido, p. 43: sobre los riesgos tecnolgicos, Rengeling, Gnmdrechtsschutz in dtr\Europdischen Gemeinschaft, p. 113; un amplio panorama descriptivo en Paredes Castan, El riesgo permitido en derecho penal, p. 331. Utiliza el concepto jurdico de precaucin. Romeo Casabona. en "Modernas tendencias en las ciencias del derecho penal y en la criminologa", pp. 78v81. 1560 Roxin, pp. 325-326.

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incumplimiento, no con seguridad pero s probable o posiblemente, aumenta los peligros para la vctima111. En general lajurisprudencia alemanaesten contra de esta opinin de Roxin. Las consecuencias de su tesis, en tipos tales como la estafa, seran intolerables11 s. 7. Si bien Roxin sostiene que con la produccin de un riesgo prohibido y con el resultado que es realizacin del mismo se da por regla la imputacin al tipo objetivo "9, aun as admite que la imputacin puede fracasar cuando el fin de proteccin del tipo penal no abarca resultados de la clase de los producidos, es decir, cuando el tipo no est destinado a impedir tales sucesos. Esta problemtica tiene importancia preferente en los delitos culposos l2, y aunque presenten todos como denominador comn la aquiescencia 1561 , los diferencia en: (a) la incitacin o cooperacin en acciones peligrosas de otros (por ejemplo, competencias de motos estando ebrios ambos conductores); (b) la puesta en peligro de un tercero aceptada por ste (el acompaante que conmina al conductor a que vaya a una velocidadexcesiva; relaciones sexuales con riesgo de contagio)1562; (c) las acciones salvadoras voluntarias que produjesen muerte o lesiones, donde stas son resultado de una autopuesta en peligro voluntaria U3; y (d) tampoco el fin de proteccin del tipo abarcara aquellos resultados cuyaevitacin cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro, pues quien introduce un riesgo prohibido responde del mismo hasta que el control de la situacin cae bajo la esfera de responsabilidad de otro (lapolica o el equipo de salvamento o de demoliciones que se hace cargo de la situacin, por ejemplo). Pero no se comprende cmo en todos estos supuestos, a excepcin del ltimo, no son abarcados en el esquema como supuestos de consentimiento 1563, porque no hay peligro que no lo sea de una consecuencia: no se puede querer uno sin la otra 1564. 8. Cabe observar que no existe una estricta explicacin del concepto de riesgo dentro de esta teora 1565 y, en general, en todo el planteo de las teoras de la imputacin objetiva 1566 . Toman como equivalentes riesgo y peligro y siempre son concebidos ex ante, con lo cual siempre remiten al futuro, con el compromiso que eso importa para el principio de lesividad, que en Roxin es menos evidente que en otros autores que rechazan la regla de la realizacin del riesgo en el resultado1567. Por otra parte, el riesgo (de risco, barco que encalla) no siempre es considerado sinnimo de peligro. En sociologa se ha distinguido entre riesgo como peligro que se calcula para disminuirlo, y peligro, que puede o no ser calculable 1568. Desde esta perspectiva sera una contradiccin afirmar que hay aumentos del riesgo: slo habra aumentos del peligro. Por otra parte, tampoco sera posible afirmar que en el homicidio doloso se aumenta el riesgo de muerte, cuando en realidad se materializa un resultado de muerte.

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1. Para Jakobs un suceso se explica mediante la imputacin objetiva cuando el riesgo del que debe responder el interviniente se define como condicin decisiva, considerando no decisivas las restantes condiciones, que se estiman como socialmente adecuadas 1569. De este modo, la imputacin tiene como destinatario a la persona (rol) 1570 a quien el suceso pertenece1571, dado que se le imputan desviaciones respecto de las expectativas que le incumban como portador de un rol, definiendo como rol a un sistemade posiciones precisadas normativamente 1572. Los criterios de imputacin objetiva tienen para este autor dos races: (a) por una parte, es finalidad propia del derecho penal garantizar la seguridad de expectativas conforme a roles 1573, por lo que no puede imputarse el comportamiento socialmente adecuado apesar de producirdaos; (b)

Cfr. Infra 32. Roxin, p. 342; Frisch, Tipo penal e imputacin objetiva, pp. 48, 123 y ss.; Dolling, en GA, 1984, p. 75; de otra opinin cuando el paciente se suicida de una sobredosis con una droga prescripta por el mdico, Herzberg, en JA, 1985. p. 265; Stree, en JuS, 1985, p. 179; acerca de infecciones en relaciones sexuales consentidas, Bruns, Aids -Alltag und Recht, en MDR, 1987, p. 356; Herzog/Nestler-Tremel, en StrV, 1987, p. 360; Frisch, en JuS, 1990, p. 362; Helgerth. en NStZ, 1988, p. 262; Fiedler, Zur Strafbarkeit der einverstandlichen Fremdgefdhrdung, 1990; Mayer, H. W.. en JuS, 1990, p. 787 y ss.; Walter, Eigenverantworlichkeit und strafrechtliche Zurechnung; Weber, en "Fest. f. Baumann", p. 43; Zaczyk. Strqfrechtches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, p. 58 y ss.; Hillenkamp. Vorsatztat une! Opferverhalten; Otto, en Jura, 1984, p. 536; tambin en "Fest. f. Trondle", 1989, p. 169; Da Costa Andrade, A vtima e o problema criminal, p. 185; Simoni, en DDDP, 1/94. p. 139; Tamarit Sumalla, La vctima en el Derecho Penal. p. 75. 1563 Las trata como consentimiento, Eschweiler, Beteiligung an fremder Selbstgefdhrdung. 1564 Sin embargo no hay consentimiento cuando slo se consiente el riesgo, igual que Roxin, Schnemann, en NStZ, 1982, p. 60. 1565 Sobre el origen del concepto, Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit, p. 74. 1566 Un anlisis crtico, desde el liberalismo radical, Nozick, Anarqua, Estado v Utopa, p. 85. 1567 Jakobs, p. 270. Frisch, p. 114. 1568 As, Giddens, Consecuencias de a modernidad, p. 43; lo diferencia tambin Luhmann, Sociologa del riesgo, p. 65. 1569 Jakobs, Imputacin objetiva, p. 15. 1570 Jakobs, Sociedad, norma, persona, p. 35; anlogamente en, Sobre la gnesis de la obligacin jurdica. 1571 Idem, p. 18; tambin, Reyes, en ZStW, 105, 1993, p. 108. 1572 Jakobs, Imputacin objetiva, p. 21. 1573 En el mismo sentido, Lesch, Die Verbrechensbegriff, p. 230.
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por otra parte, los criterios de imputacin objetiva sirven a la forma de regulacin predominante en el derecho penal, que son los delitos de resultado. 2. Para Jakobs la causalidad es slo el mnimo de la imputacin objetiva del resultado, pero debe ser completada con la relevancia jurdica de la relacin causal entre accin y resultado 1574 , lo que ya haba afirmado el neokantismo. Las instituciones dogmticas con las cuales Jakobs regula esta relevancia son cuatro: (a) el riesgo permitido, (b) el principio de confianza, (c) la prohibicin de regreso y (d) las autopuestas en peligro 1575. 3. Sostiene que el riesgo permitido est emparentado con 1a ponderacin de intereses en el estado de necesidad1576, pues slo puede ser aceptado cuando sea evaluable la magnitud del riesgo, como tambin la utilidad y el perjuicio, en una relacin de costo y beneficio 1577. No obstante, admite la existencia de riesgos permitidos por legitimacin histrica. Por otra parte, afirma que los riesgos permitidos slo se toleran cuando la vctima potencial est a lo sumo vagamente concretada, pero jams si se la puede identificar ex ante y con exactitud. Basa la permisin del riesgo en que determinadas acciones no supongan defraudacin de expectativas, porque su acepiacin es necesaria o al menos usual para mantener el contacto social. La evaluacin debe hacerse ex ante, dado que la aceptacin no depende de la ausenciadel resultado, sino de la forma de la accin 1578 y ladeterminacin debe ser objetiva 14l). En cuanto a los conocimientos especiales del agente. Jakobs resuelve el problema vinculndolos al rol1579: la atencin que se presta porencima del deber que corresponde al rol traera como consecuencia limitaciones del mbito de libertad de accin 1580-. De todos modos, en este tema distingue varias situaciones: (a) la primera es el supuesto que denomina responsabilidad por organizacin, cuando el mbito de organizacin de la vctima est amenazado por terceros o est organizado para el resultado, casos en los que no imputa, cabiendo slo la eventual posibilidad de resolverlos como omisin de auxilio. La apelacin al rol es expresin de la general tendencia de Jakobs, que intenta aplicar a las acciones las estructuras de las omisiones, loque le lleva a considerar como omisin simple 1581 acciones que causan el resultadodolosamentey donde el bien jurdicopasa a ser el rol y slo secundariamente la vida, (b) En otro supuesto, el rol se ampla cuando el autor es garante del dominio de un riesgo especial: al rol pertenece all todo lo que es necesario para conseguir que no sobrevenga un resultado, e incluso la vctima est legitimada para emprender la evitacin del dao por legtima defensa o estado de necesidad si el agente no se ocupa de evitar el dao, (c) El tercer caso en el cual se activan los conocimientos especiales, es el de la responsabilidad institucional, como son los roles de padres, maridos, hijos, etc. Si el autor introduce por propia iniciativa su conocimiento especial en relacin a la vctima, tal conocimiento se incorpora al rol que caracteriza a esa relacin 1582. 4. El principio de confianza se basa en que, a pesar de la experiencia de que otras personas cometen errores, se autoriza a confiar en su comportamiento correcto1583 . Sin este principio no sera posible la divisin eficaz del trabajo en equipos quirrgicos, fbricas, servicios y mantenimiento de instalaciones, etc., porque es cierto que si cada uno debiera qontrolar la actividad en su conjunto resultara imposible la actividad propia; por lo tanto, en cada caso el fallo es de quien le compete ,4<\ La vigencia del principio de confianza cesa: (a) cuando al competente le falta el conocimiento de las reglas o laposibilidad de seguirlas; (b) tambin decae cuando es funcin de un participante compensar el comportamiento defectuoso de otro; (c) lo mismo sucede cuando el comportamiento grosero de un participante hace saltar los roles 1584; y (d) finalmente, como carcter general del principio de confianza, dice que no basta la mera expectativa sino que el comportamiento defectuoso debe haber sido ejecutado 14S, porque no hay motivo para agravar al que confa en la solucin del problema: slo cuando el que se comporta incorrectamente pierde el dominio de la situacin, debe intervenir el otro. Si bien el principio es correcto, no deja de ser objetable que pretenda esperar la prdida del dominio para intervenir, cuando en general es suficiente con que perciba la falla. 5. Jakobs sostiene que se activa la prohibicin de regreso (no puede haber imputacin) si el deudor le paga a su acreedor sabiendo que con el dinero comprar un arma para matar auna persona, porque el deudor no se hallaen posicinde garante respecto de la vida de esa persona. Excluye la imputacin aun por culpa, aunque el curso causal sea previsible. Tambin decae la imputacin cuando el resultado tpico slo ocurre porque el mbito de organizacin de la vctima est orientado hacia el resultado o amenazado por terceros 1585. En definitiva, resuelve la prohibicin de regreso mediante la posicin de garante,

Jakobs, p. 237. Sigue los puntos de partida de Jakobs, Derksen, Handeln auf e i gene Gefahr, pp. 169, 175 y ss.; Cfr. tambin, Puppe. La imputacin objetiva, p. 127 y ss. 1576 Jakobs, p. 243. I3 * Ibdem. 1578 Jakobs, p. 243. Jakobs. p. 251. I4: Jakobs, p. 251; igual en Lesch, Die Verbrechensbegriff, pp. 257-262. 1581 Jakobs, p. 252; Imputacin objetiva, p. 54. 1582 Jakobs, p. 253. 1583 Ibdem. 1584 Jakobs, p. 257. 1585 Jakobs, p. 260.
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cuando quiz la mejor solucin consista en remitir estos casos a la limitacin que impone el principio de reserva. De los casos en que el mbito de organizacin de la vctima est orientado al resultado, destaca que, en laprctica, tienen relevancia cuando el mdico interrumpe un tratamiento intensivo de continuidad automtica que ya no tiene deber de continuar 15. Tambin dentro de los mismos, resta imputacin cuando los bienes del afectado ya no tienen firmeza, como las afectaciones por crisis emocionales que resultan del conocimiento del resultado de un delito. El mbito de organizacin de la vctima amenazada por tercero es ejemplificado con el caso del terrorista que pone un dispositivo que se accionacuando el vecino de la vctima, aun conociendo esta situacin, abre lapuerta de su casa y produce la explosin que mata al vecino. Se trata de unaconsecuencia inaceptable de esta construccin. 6. Por otra parte no acepta la tesis de Roxin de excluir la imputacin en los supuestos de conductas alternativas conformes al derecho o de cursos causales hipotticos, pues en esos casos, aunque el resultado no sea realizacin del riesgo creado, slo puede explicarse con motivo de ese aumento de riesgo 1586. Jakobs afirma que la posicin de Roxin lleva a anular las garantas normativas de un bien que ya no se puede salvar y, por lo tanto, mantiene la imputacin. Su tesis a este respecto es que las violaciones de deberes intiles son relevantes, como forma de preservar la proteccin normativa del bien. Incluso llega a afirmar que esa inutilidad no tiene relevancia para ladeterminacin de la pena1587. Se trata de la ms radicalizada consecuencia del preventi vismo normativo. Jakobs parece llevar razn en cuanto a que se trata de real izaciones del riesgo, pero no parece racional concluir en la imputacin cuando, dada la inminencia del aniquilamiento del bien jurdico, puede afirmarse que ste -como relacin de disponibilidad-dej de existir. Estacircunstancia hace perderconflicti vidad al pragma y, por ende, carecera de tipicidad objetiva. 7. Por ltimo, Jakobs reemplaza la realizacin del riesgo en el resultado mediante el concepto de riesgo que aclara el resultado 1588, expresin con la que en general parece apelar a lo razonable en sus mltiples ejemplos, cuyas soluciones son correctas aunque en el fondo se acercan mucho a la tesis de la causalidad adecuada. Admite pues, frente a Roxin, la tesis del aumento del riesgo, pero slo a condicin de prescindirde la realizacin del riesgo en el resultado y de los cursos causales hipotticos. Siempre el riesgo introducido es valorado ex ante, como riesgo que aclara el resultado, llegando en consecuencia a sostener que la relacin de imputacin est referida slo a la accin y en sintona con el modelo del disvalor de accin que toma como ncleo el injusto de la tentativa, por lo que si bien adopta un lenguaje sistmico, parece apegado en lo sustancial a las tradiciones que se remontan a Binding: los delitos de resultado se entenderan como delitos de peligro condicionados por el resultado. 8. Ms all del valor que puede tener la teora de los roles en cuanto a los lmites imputativos en la tipicidad culposa u omisi vay que corresponder analizaren su momento, no es admisible en general en la tipicidad dolosa activa, al menos en la forma de autora. Es loable el esfuerzo por lograr un criterio simplificador vlido para todas las estructuras tpicas, pero el fracaso del intento se pone de manifiesto en el tipodoloso activo. Para la extensin de laposicin de garante de la omisin al tipo culposo activo, Jakobs aprovecha que en la culpa siempre hay una falla (un no poner el cuidado), pero el intento se muestra insostenible cuando, al pretender extenderlo al tipo doloso activo, encuentra slo la posicin de garante que emerge de un supuesto rol de buen ciudadano. Jakobs fija las reglas de la imputacin objetiva conforme a cuatro instituciones dogmticas (riesgo permitido, principio de confianza, prohibicin de regreso y competencia de la vctima), pero lo cierto es que en todas ellas aparece la referencia comn a los roles. 9. Este es el aspecto de la teora que aparece como ms artificioso en el mbito del tipo doloso: la realidad queda destrozada cuando se afirma que el rol de buen ciudadano impone el deber de evitar la comisin de delitos y que quien dispara repetidamente sobre otro para matarlo y lo mata, viola ese rol porque no evita cometer el homicidio que comete. En el plano jurdico tampoco es sostenible la existencia de una posicin de garante respecto de la vida ajena, ms all de la impuesta por la norma preceptiva que se deduce del tipo de omisin de auxilio y que, justamente por ello, no es una posicin de garante sino una pauta general de solidaridad social. 10. La norma que se deduce del tipo doloso activo de homicidio no prohibe defraudar el rol de buen ciudadano (o al menos, no slo eso), sino que prohibe asumir el rol de homicida, es decir, dominar unacausalidad y dirigirlapara causar la muerte de un semejante. En este caso, lo que interesa a la tipicidad objeti vaes averiguar si estn dados los presupuestos objetivos del rol de homicida, o sea, las condiciones para que el agente pueda dominar la causalidad, lo que equivale a determinar la presencia de un potencial dominio del hecho, como paso previo a la determinacin del dominio del hecho en acto, que se determina en el nivel del tipo subjetivo. Jakobs trata de reemplazar esta prohibicin por la defraudacin de un rol, para lo cual divide la totalidad de la vida social en roles compartimentados. En sociologa los roles se definen como los comportamientos esperados de una persona que adquiere un status particular, es decir, segn la posicin de esa persona en un grupo o de un grupo en relacin con otros, que remiten a relaciones y privilegios de orden cultural y que se desarrollan a

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Jakobs, p. 262; cabe mencionar que esto supone, adems, una distincin entre delitos de organizacin (por competencia en un mbito de organizacin) y cielitos de infraccin de deber (delitos por 1586 Jakobs. p. 270. 1587 Jakobs. pp. 282-283. 1588 Jakobs. p. 274.

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travs de un complejo proceso de socializacin 154. Al convertirestos rolesen jurdicos, se juridizan normas culturales -con lo cual se vuelve a Max Ernst Mayer- y se termina confundiendo roles con deberes jurdicos, con lo cual se desvirta el concepto de rol. Jams el concepto sociolgico podra juridizarse, porque llevara al absurdo. Slo los roles institucionalizados pueden exigirse jurdicamente, pero no los roles individuales, y menos aun los roles ilcitos, por lo cual sera imposible configurar la imputacin objetiva en conductas que forman parte de roles ilcitos. La transferencia sin lmites del concepto de rol de una disciplina descriptiva a una normativa es metodolgicamente incorrecta y polticamente peligrosa. 11. Por otra parte, la ciencia social ensea que los roles jams son fijos, que una misma persona desempea mltiples roles y que tiene frecuentsimos conflictos con ellos. La fragmentacin de la vida social y de la interaccin conforme a roles, lajuridizacin de estas relaciones y la posterior reduccin de la base imputativa objetiva del injusto doloso a una infraccin a los roles, tendra efectos insospechados e intolerables en cuanto a la impunidad de funcionarios insertos en un aparato estatal, en que cada uno sera impune en la medida en que se limitase a su propio rol. 12. Entre los casos que explica, acude al ejemplo del camarero que, siendo bilogo, se percata de que la fruta que sirve es venenosa y sin embargo no se abstiene de servirla, sosteniendo que es impune en razn de que no viola su rol de camarero, pues el conocimiento especial de que dispone es irrelevante por no pertenecer a ste. Establece una limitacin, excluyendo el caso en que el camarero bilogo elija al destinatario del plato envenenado. En realidad, entre uno y otro caso existe la misma diferencia que entre quien dispara a una persona previamente individualizada y quien lo hace sobre un grupo de personas. Es imposible poneren duda que el camarero bilogo rene las condiciones para dominar el hecho, sin perjuicio de que en el tipo subjetivo pueda comprobarse que, pese a ello, no ejerci el dominio del hecho. Si el camarero no fuese bilogo pero otro le ad virtieseque el plato estaba envenenado, la situacin sera la misma, debiendo preguntaren el tipo subjetivo si en realidad (en acto) hubo dominio del hecho. Si pese a sus conocimientos especiales -por ser bilogo o por estar advertido- no domin el hecho, porque no dio crdito a la advertencia o porque no se fij en la fruta que serva, habr tipicidad objetiva pero no subjetiva (no habr dolo). Pero no tendra sentido alguno preguntarse por el dolo cuando ste presupona conocimientos especiales de los que el sujeto careca en absoluto. 13. Con la apelacin al rol concebido como deber jurdico l55, Jakobs elimina el problema de los conocimientos especiales o individuales, que reemplaza por un promedio o standard que, en definitiva, elimina la importancia del dolo del autor, que resulta irrelevante cuando no viol o defraud las expectativas correspondientes a su rol. El ingeniero civil subempleado como capataz de una obra, que se percata de que el material que usa provocar un derrumbe catastrfico y, no obstante, sigue dirigiendo [acuadrilla y aplicandoel material hastaprovocarlacatstrofe y sepultar a todos los obreros, sera impune porque no habra defraudado su rol de capataz; como mxi mo habra incurrido en una extraa omisin de auxilio activa. Tanto en el caso del camarero bilogo como en el del ingeniero capataz, seguramente los partidarios de la teora de la imputacin conforme a rol refutaran la crtica afirmando que, con el criterio contrario a la impunidad, si se hubiesen podido percatar y no lo hubiesen hecho incurriran en tipicidad culposa. Se trata de otra estructura tpica y en su momento cabr considerarla, pero aqu cabe adelantar que la respuesta a su respecto debe ser negativa: ninguno de ambos tena a su cargo el deber de adquirir los conocimientos en concreto; el bilogo o el ingeniero, en funcin de camarero o de capataz, bien pueden no haber constatado el peligro, sin violar con ello ningn deber de cuidado. Pero ms insostenible aun es el ejemplo de Jakobs referido al buen vecino, Cfr. Horton-Hunt, Sociologa, p. 110; Biddle-Thomas, Role Theory. Se interroga acerca de quin asigna el rol en una sociedad, Nio, en Perspectivas criminolgicas en el umbral del tercer milenio, p. 44. quien sabe que los terroristas han preparado una mquina infernal que volar la casa lindante cuando abra la puerta de su propia casa, y noobstante la abre y causa la explosin. No habrjuez mnimamente razonable en el mundo que no decida que en ese caso habra tipicidad objetiva, porque el agente dispuso de todos los elementos objetivos necesarios para dominar la causalidad, sin perjuicio de que pueda faltar la tipicidad subjetiva porque no haya tomado en serio el aviso respecto de la mquina infernal, porque haya tenido razones para creer que estaba desactivada o, simplemente porque, dado el carcter mecnico del acto de abrir la puerta de la propiacasa, haya olvidado la advertencia (no haya actualizado el conocimiento en el momento de actuar).
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14. El rol banal considerado en abstracto, al que apela Jakobs para limitar la imputacin objetiva, no tiene idoneidad para ello cuando, en la situacin concreta, el agente se ha valido del mismo para dominar la causalidad hacia el resultado y, por lo tanto, para asumir el rol de autor (o coautor) de un delito. El rol banal del buen vecino que enciende la luz del frente de su casa paraevitar que sus vecinos tropiecen o sean asaltados, deja de ser banal cuando la enciende parailuminar a su vecino escondido en la sombra y hacer un aporte causal indispensable a la banda de asesinos que lo persigue para matarlo. El rol banal del buen funcionario que cumple con su deber de detener personas por orden de la autoridad competente (o de averiguar y proporcionar la informacin necesaria para su detencin), deja de ser banal en cuanto sabe que esas personas no sern sometidas a un proceso legal sino ejecutadas legalmente. Esto es as porque los roles son banales en abstracto pero siempre se asumen en circunstancias concretas, y en stas pueden no ser inocuos. Pero lo que sustancialmente pasa por alto esta tesis es que cuando el agente asume el dominio del hecho de un injusto penal, cambia su rol. Los roles de buen camarero, de buen capataz, de buen vecino o de buen polica saltan en pedazos cuando, por efecto de asumir el dominio del hecho, el agente asume el rol de

VI. La teora de los roles de Jakobs

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homicida o de terrorista. El error fundamental de esta teora es que no llega a reconocer que en esos casos los roles banales no son ms que disfraces que ocultan los roles reales de homicida o terrorista. 15. Aunque el criterio limitativo en funcin de los roles pareciera ser ms reductor del poder punitivo que la posicin aqu asumida, esto es slo una apariencia que no toma en cuenta datos de la realidad. La pretensin de que el autor del delito no incurre en tipicidad objetiva en la medida en que no defrauda su rol, lejos de ser reductora del poder punitivo, como a primera vista puede pensarse, es altamente reforzadora de la violencia y de la selectividad del poder punitivo, porque en la prctica estar casi reservada a los funcionarios estatales que lo ejercen, en particular cuando.e!los mismos son los que, desde la perspectiva de esa tesis, estn defraudando sus roles. Sostener lo contrario es olvidar toda la experiencia violenta del siglo XX, donde las guerras dieron lugar a un cambio tecnolgico fundamental en la agresin estatal masiva, que fue usado en las experiencias violentas nacionales y regionales llevadas acabo fuera del marco blico: adiferenciade la violencia estatal masiva del siglo XIX, que se ejerca en forma personalizada, la del siglo XX se lleva a cabo mediante cuidadosos repartos de roles, llegndose al extremo de que ninguno ve a los muertos, que se limitan a cifras 1589, y de que los avances en una guerra se miden por su nmero1590. La consecuencia de limitar la imputacin en base arles fijos y abstractos sera lagaranta de impotencia frente al propio poder punitivo descontrolado, que hoy se ejerce mediante reparto de roles en abstracto inocuos y en concreto homicidas. 16. Tanto el aumento del riesgo como el quebrantamiento de los roles -dos tesis que no pueden superar los estrechos marcos que impone el modelo del desvalor de accin como ncleo del injusto 15S- son intentos de imputar en base a teoras preventi vistas de la pena 1591, que no slo tienen como matriz comn la teora imperativa de las normas sino que adems no hacen otra cosa que anticipar todo el ejercicio de poder punitivo a estadios previos anteriores a la lesin, sea a travs del modelo de la tentativa inidnea dolosa, la tentativa imprudente o la omisin, con lo que se regresa a un equivalente funcional de la peligrosidad del viejopositivismo, donde el peligro no surge de datos del cuerpo, aunque ello se mantenga para la selectividad, sino de la amplitud de su libertad que se convierte en una fuente de riesgo 1592, y al derecho penal en un simblico y material de configuracin y normalizacin de lealtades dudosas 1593. Se trata, en suma, de diferentes modos de derivar consecuencias para el tipo objetivo a partir de estas teoras de la pena o, lo que es lo mismo, de un diseo preventivo/ imperativo de norma penal1594. La diferencia estriba en que Roxin, aunque reformula la norma (no matars pasa a ser no aumentars el peligro para la vida), sigue teniendo como base el bien jurdico afectado; pero con Jakobs -al igual que en el desvalor de acto-el bien jurdico se opaca completamente 1595: para Jakobs el rol, entendido como deber jurdico, tiende a convertir a todos los tipos en infracciones de deber o a considerar que la confianza de los dems en cuanto al cumplimiento del deberes el nico bien jurdico; la funcin preventiva se limitaraa reafirmar los roles mediante la pena. Todo ello sin contar con que, al transferir la estructura omisiva ala tipicidad activa 1596, provoca una generalizacin del conocido fenmeno de mayor amplitud semntica de la prohibicin cuando se invierte el enunciado en preceptivo, razn por la cual luego se ve necesitado de ensayar un complicadsimo y casustico arsenal de limitaciones; entre ellos, la creacin de una posicin de garante para cada situacin, lo cual culmina en una contradiccin: apela a una frmula general vlida para la omisin propiacomo lmite para la impropia tipicidad omisiva, peroen el mbito de la tipicidad activa. De all que, en cierto momento se refiera a omisiones propias cometidas activamente.

Cfr. Hobsbawn, 11 secolo breve, p. 67. v. Karnow, Storia della guerra del Vietnam. Incluso ello es expreso en algunos autores. Bacigalupo Principios, p. 7; Luzn Pea, en "Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal", p. 119; crticamente, con objeciones al funcionalismo de Luhmann. Baratta, en DDDP, n 2, 1985, p. 247 y ss.; desde otras coordenadas. Koriath. Grundlagen sirafrechtlicher Zurechnung, pp. 533-534. 1592 Selmini, en DDDP, 2/94, p. 29 y ss.; Mosconi, en DDDP, 3/94, p. 72; Cadoppi y otros, Introduzione al sistema penale, Vol. I, p. 310. 1593 En particular a travs de anticipaciones punitivas, Cfr. Baratta, en "Pena y Estado", n 1, 1991, p. 46; Marxen. Der Kampf gegen das liberle Strafrecht, pp. 133, 177. Tambin crtico, Creus, Ciencia y dogmtica, p. 55. 1594 Se reconoce que como el criterio del disvalor de accin se ha intensificado de modo relevante en las modernas sociedades de riesgos industriales, se culmina en el modelo de omisin imprudente, de forma tal que el ejercicio de la libertad debe contemplar si su uso peligroso puede desembocar en un incremento de riesgo, lo que emparenta con la tradicin de Kiel, Gnther. en La insostenible situacin del Derecho Pena!, p. 502 y ss.; idntica objecin formula Muoz Conde, en Revista Penal. n 5, 2000. p. 44 y ss. 1595 Bustos Ramrez, Manual, p. 102; de otra opinin. Cuello Contreras. El derecho penal espaol, p. 56. 1596 En sentido prximo. Herzberg, en "Cuestiones actuales de la teora del delito", p. 22 y ss.
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474 32. Tipicidad conglobante como lesividad o afectacin del bien jurdico

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32. Tipicidad conglobante como lesividad o afectacin del bien jurdico


I. Lesividad o afectacin al bien jurdico
1. La elaboracin dogmtica del concepto de tipo, enmarcada en una general empresa reductora del poder punitivo, no puede construir un tipo objetivo al slo efecto de proveer la base para el dolo en el tipo subjetivo, porque se reducira a una creacin al servicio de la simetra terica, desentendindose de la misin poltica de acotar el ejercicio del poder punitivo y de descartar el que importa un grado intolerable de irracionalidad. Por ello, la construccin de la tipicidad objetiva no debe perseguir slo la funcin de establecer el pragma tpico sino tambin la de excluir su tipicidad cuando no media conflictividad, como requisito o barrera infranqueable a la irracionalidad del poder punitivo, toda vez que de no existir la conflictividad como carcter del pragma tpico no sera tolerable ningn ejercicio del poder punitivo (art. 19 CN).

2. En definitiva, el tipo objetivo no comprueba o imputa cualquier pragma sino un pragma conflictiva, de modo que el establecimiento del pragma a secas es un paso indispensable en la verificacin de la tipicidad objetiva, pero que en modo alguno la agota. El pragma tpico se fija mediante la funcin sistemtica que importa un mbito mximo de antinormatividad, pero que slo se confirma con la simultnea comprobacin de su conflictividad, procedimiento que bien puede concluir en su cancelacin o reduccin, pero nunca extenderlo ms all del mximo rudimentario establecido por la tipicidad objetiva sistemtica. Por ello, la necesidad de verificar la conflictividad, impuesta por el objetivo poltico acotante de la construccin, obliga a distinguir dentro del tipo objetivo un tipo que cumpla la referida funcin reductora: el tipo conglobante. 3. La tipicidad conglobante cumple su funcin reductora verificando que exista un conflicto (conflictividad), lo que implica una lesividad objetivamente imputable a un agente (clominabilidad). Por decirlo de otro modo: mediante la funcin conglobante del tipo objetivo se establece la existencia misma

I. Lesividad o afectacin al bien jurdico

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del conflicto, que para ser tal requiere comprobar tanto su lesividad como su pertenencia a un agente. Los conflictos penalizados slo son concebibles cuando importan lesiones a otro (art. 19 CN) que se producen en la interaccin humana, de modo que no existe conflictividad cuando hay acciones que no lesionan a nadie, ni tampoco la hay cuando no es posible tratarlas como pertenecientes a alguien. La tipicidad objetiva del conflicto requiere responder tanto a un qu como a un a quin. En sntesis: to tiene sentido preguntarse por la imputacin objetiva de un pragma que no es lesivo, pero un pragma lesivo que no sea imputable a alguien como agente no ser conflictivo sino accidental. Por tanto, la conflictividad exige que haya lesin y sujeto imputado. No se trata de una lesin (conflicto) y un sujeto (agente) de la imputacin, sino que cuando falta cualquiera de ambos no hay conflicto, porque lesin y pertenencia son elementos esenciales de ste. Una accin y un resultado no lesivo slo constituyen un pragma jurdicamente indiferente; y una accin y un resultado lesivo pero no imputable objetivamente a alguien slo constituyen un accidente. De all que, para cumplir su funcin, la tipicidad conglobante deba constatar tanto la lesividad del pragma como su pertenencia a un agente: sin la primera no hay conflicto porque no hay lesin; sin la segunda, no lo hay porque el dao o el peligro no es producto de la interaccin. La lesividad se comprueba constatando la afectacin (por dao o por peligro) del bien jurdico en forma significativa, pero tambin constatando que se trata de un bien jurdico, o sea, que su afectacin est prohibida por la norma, lo que no sucede cuando otras normas recortan o limitan el alcance prohibitivo de la norma deducida del sentido semntico del tipo aislado. La imputacin se verifica con la comprobacin de que el agente, si fue autor, tuvo la clominabilidad objetiva del hecho y, si fue partcipe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo. 4. La conglobacin como operacin determinante de la lesividad es una funcin claramente normativa, es decir que un pragma es tpico no slo cuando rene los caracteres particulares exigidos por el respectivo tipo sistemtico, sino tambin cuando es antinormativo (o sea, cuando viola la norma que se deduce del tipo) y con ello lesiona un bien jurdico. Pero el alcance prohibitivo de esa norma no emerge slo de su consideracin tal como se la deduce del tipo sistemtico, sino tambin de que forma parte de un universo de normas prohibitivas y preceptivas que deben ser consideradas como un orden normativo. El principio republicano exige que las sentencias respeten el principio de coherencia o no contradiccin, 'y para ello deben elaborar el material legal -y las normas que de l se deducen- como un orden o todo coherente, en el que juegan otras normas penales y no penales, como tambin las normas constitucionales e internacionales. De ese universo de normas surge el alcance prohibitivo de la norma particular. Sin proceder a la deduccin de la norma y a su conglobacin en el orden normativo es imposible determinar si la accin que forma parte del pragma tpico afecta un bien jurdico, esto es, si es o no lesiva a la luz del orden normativo. 5. No sera admisible para la elemental racionalidad de cualquier decisin judicial, que se considerase prohibida una accin que no lesiona a otro; tampoco es racional afirmar que est prohibida una accin que otra norma ordena o considerar que una norma prohibe lo que otra fomenta. Ms all de que nadie sabra qu hacer en una situacin concreta, los jueces estaran confirmando la irracionalidad absoluta del poder al condenar por lo que no perjudica a otro, al hacerlo porque se hizo y tambin porque no se hizo o al facilitar que se haga lo que se prohibe. Tampoco los jueces podran interferir en las decisiones de los ciudadanos respecto de sus derechos, pues so pretexto de tutelar derechos se estara coartando su ejercicio, cuando sean los propios titulares quienes dispongan consintiendo o acordando. Otra intolerable injerencia en la vida cotidiana la constituira la pretensin de ejercer poder punitivo con motivo de los riesgos que, por ser inherentes a actividades admitidas e incluso fomentadas -como la circulacin o el trfico areo- deben considerarse como riesgos no prohibidos. 6. Es necesario aqu reafirmar la vigencia de la teora de la tipicidad conglobante como cons- truccinque permite resolver
los problemas de lesividad y de imputacin objetiva, sin caer en planteos preventi vistas. En su versin originaria operaba como correctivo de la tipicidad objetiva y subjetiva. Sus postulados deben ser transferidos en buena parte a la tipicidad objetivapara resolverlos problemas de reduccin de la prohibicin en forma previa a la tipicidad subjetiva, porque sin el cumplimiento de los presupuestos imputativos objetivos, la pregunta por cualquier otra ulterioridad carecera de sentido. Es correcto, pese a este cambio de ubicacin -y, por ende, de momento de anlisis- mantener que los errores sobre las circunstancias de la tipicidad conglobante son normalmente de prohibicin y slo excepcionalmente de tipo, con lo cual esta

476 32. Tipicidad conglobante como lesividad o afectacin del bien jurdico

construccin no pierde significado prctico 1597 , pues su objeto es resolver problemas de lesividade imputacin, siendo indiferente que no altere mayormente la teora del error.

7. La consideracin conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su alcance en funcin de las otras normas del universo u orden normativo del que forma parte, excluyendo la lesividad cuando: (a) no haya afectacin del bien jurdico o sta no sea significativa; (b) la exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que tena el deber jurdico de hacer en esa circunstancia; (c) o en el modelo de acciones que el derecho fomenta; (d) medie un acuerdo o una asuncin del riesgo por parte del sujeto pasivo; (e) el resultado no exceda el marco de la realizacin de un riesgo no prohibido. 8. Estos presupuestos, lmites o requisitos de la lesividad, incluidos en la tipicidad objetiva, no se derivan de la previa admisin de ningn dogma del estado o legislador racional, o sea, que no hallan fundamento en ninguna legitimacin del poder punitivo, sino slo en la necesidad de contenerlo y, consecuentemente, de limitarlo. Se trata de un conjunto de requisitos de mnima racionalidad cuya violacin excede el marco de la irracionalidad general o habitualmente tolerada en el poder punitivo y lo torna insoportable o inadmisible. No puede negarse la absoluta irracionalidad de pretender prohibir lo que no lesiona a nadie (porque no hay lesin, porque no es significativa o porque el sujeto pasivo no es tal, sino que acord con la conducta del agente o asumi el riesgo del resultado), o prohibir lo que se ordena hacer, lo que se fomenta y recomienda o lo que es realizacin de riesgos que no se prohiben porque son consecuencia necesaria de actividades lcitas o fomentadas.

1597

v. Sancinetti, Sistema de la teora deI error, p. 13.

II. El concepto de bien jurdico

477

9. En un segundo momento1598, la tipicidad conglobante operar reductivamente, excluyendo del mbito de la tipicidad objetiva las acciones que no tienen las condiciones objetivas para dominar el curso de los hechos, toda vez que es tambin imposicin del orden jurdico -que excluye cualquier pretensin de responsabilidad objetiva en cualquiera de los estratos analticos del delito-, reafirmar que nadie deba responder de lo que no puede dominar y que, por tal circunstancia, lo no dominable no puede ser puesto a su cargo, como tampoco de acciones que por su banalidad o cotidianeidad no pueden ser criminalizadas 1599 . El establecimiento de estos lmites no demanda deducciones que remitan a pretendidas funciones preventivas del poder punitivo, sino que basta con establecer que de la general irracionalidad de ste no puede derivarse la admisin de una irracionalidad absoluta. De este modo, la tipicidad conglobante, en su segundo momento (imputativo), tampoco requiere echar mano de premisas legitimantes del poder punitivo. II. El concepto de bien jurdico 1. El bien jurdico es un concepto indispensable para hacer efectivo el principio de lesividad1600 pero no es, en modo alguno, un concepto legitimante del poder punitivo (de lege lata ni de lege ferenda)1601. Por ello no debe confundirse el uso limitativo del concepto de bien jurdico con su uso legitimante, dado que este ltimo termina acuando un verdadero concepto legitimante diferenciado, que es el pretendido bien jurdico tutelado. El mito del bien jurdico protegido o tutelado, que se racionaliza con la teora imperativista del derecho, presupone aceptar la eficacia protectora del poder punitivo consagrada de modo pretendidamente deductivo, segn el cual, si una norma prohibe una accin que lo lesiona, es porque lo tutela o protege y, por ende, al no poder prohibir resultados la pena adquiere un sentido policial preventivo. Se trata de una premisa que consiste en un juicio falso: tas normas protegen o tutelan bienes jurdicos. Este juicio, al verificarse la operatividad del poder punitivo, al menos en la mayora de los casos, resulta con un valor de verdad falso. 2. El concepto legitimante del bien jurdico (bien jurdico tutelado) es producto de una confusin incompatible con el carcter fragmentario de la legislacin penal y con el carcter sancionadorde sta. En efecto: la legislacin penal no crea bienes jurdicos, sino que stos son creados por la Constitucin, el derecho internacional y el resto de la legislacin. En esos mbitos se trata de bienes jurdicos tutelados (por la respectiva norma que lo manifiesta). La ley penal slo eventualmente individualiza alguna accin que lo afecta de cierto modo particular, pero nunca puede brindarle una tutela amplia o plena, dada su naturaleza fragmentaria y excepcional. El derecho penal recibe el bien jurdico ya tutelado y la norma que se deduce del tipo no hace ms que anunciar un castigo para ciertas formas particulares y aisladas de lesin al mismo, incluso cuando lo hace por expreso mandato constitucional o internacional. Estos mandatos ordenan la criminalizacin primaria de algunas acciones que los afectan, pero aunque no lo hiciesen, no por ello dejaran de ser bienes jurdicos. 3. Si la ley penal no fundamenta, no decide la tutela. Por el contrario, el concepto limitativo del bien jurdico sirve para exigir como presupuesto del poder punitivo la afectacin de un bien jurdicamente tutelado por el derecho (constitucional, internacional, civil, etc.). Sostener la existencia de un bien

Cfr. Infra 33. Ibdem. - Esto siempre fue evidente en los momentos ms liberales de la teora, pero es claro que fue desplazado tanto por los totalitarismos, y aun antes en el idealismo hegeliano y en el positivismo biolgico policial. La posicin liberal originaria se remonta a Banniza, Delineado inris crminalis secundum constitutionem Theresianam et Carolinam. y la desarrolla Feuerbach, Lehrbuch (Giessen, 1801, p. 20). Sobre ello, Cattaneo. Feuerbach, p. 86 y ss.; del mismo, Humnsmo e legislazione; Eser. en RIDPP, 1997, p. 1061 y ss.; Fischl, Der Einjluss der Aufkldrungsphilosophie, p. 88 y ss.: Moos, Der VerbrechensbegriJ] in sterreich. Se atribuye el nombre, aunque entendido como objeto material afectado. a Birnbaum, en "Archiv des Criminalrechts". 15, 1834. p.149 y ss. Se oscurece el planteamiento con Hegel. a travs de la idea regulativa de "voluntad general" (Grundlinien der Philosophie des Rechts. 84-96; en esc mismo sentido, Schmidt, R.. en "Gerischtssaal", 1913. 81. p. 241 y ss.). La lesividad reducida a afectacin del "inters estatal", en Hegler. en ZStW, 36, 1915. p. 27; en sentido crtico sobre esto ltimo. Marx, M.. p. 6; la lesividad con sentido naturalstico, Liszt. en ZStW. 6.1886. p. 663 y ss.: Lehrbuch. 1919. p. 4; en ZStW. 3. 1883,p. l:enZStW,8, 1888, p. 1 y ss.; en sentidojurdico. Binding, Die Normen. 1. p. 132 y ss.; Handbuch. I. p. 169; con detalle y copiosa bibliografa, Kaufmann. Armin. Lebendiges und Totes in Bndings Normetheorie. La ms monumental reconstruccin contempornea de la lesividad, en Ferrajoli. Diritto y ragione. '' As, expresamente, Gropp. Strafrecht. p. 38; Wessels-Beulke, Strafrecht, p. 2.
1599 1

1598

478 32. Tipicidad conglobante como lesividad o afectacin del bien jurdico

jurdico-penalmente tutelado importa reconocer una funcin constitutiva a la ley penal, y luego abrir la va a una aspiracin completiva (no fragmentaria). Aun cuando la pretendida tutela jurdico-penal se proclame subsidiaria (o complementaria)1602 y se pretenda limitarla con la clusula de ultima ratio, no puede negarse que importa una naturaleza fundante tambin complementaria, pues lleva a la distincin entre bienes jurdicamente tutelados y bienes jurdico- penalmente tutelados y, en ltimo anlisis, la extensin de la segunda depender de la medida en que la ultima ratio sea acogida por la decisin poltica criminalizante, siempre determinada por coyunturas de poder: las emergencias desnudan la contingencia de la ultima ratio*. 4. La circunstancia de que el concepto limitativo del bien jurdico se haya pervertido hasta derivar en un concepto legitimante, que abre el camino para una ilimitada criminalizacin, slo pone de manifiesto la insuficiencia del primero para limitar la criminalizacin primaria. Es natural que as sea porque, al no poder definir para qu sirve la pena, es imposible distinguir entre poder punitivo legtimo y no legtimo y, por lo tanto, tampoco es posible indicarle al poder poltico hasta dnde es legtimo criminalizar: simplemente, ste criminaliza hasta donde no hay poder jurdico con fuerza para contenerlo, o sea que el estado de polica siempre avanza hasta donde el estado de derecho se lo permite. Pero la insuficiencia del concepto legitimante del bien jurdico para contener al legislador no implica, en modo alguno, que deba ser descartado como concepto imitativo en el derecho penal: lo que por legitimar falsamente no sirve como regla para el legislador, no significa que, libre de toda pretensin legitimante, no sirva como instrumento de contencin para el juez. Toda tentativa de emplear el concepto limitativo como regla para el legislador, lo desvirta y neutraliza; el desencanto que ello provoca y que se traduce en la propuesta de renuncia al concepto, no es ms que un ensayo de abandono del principio de lesividad y, por ende, de dejar aun ms omnipotente al legislador. Se trata de un mismo desvo del concepto, que oscila del extremo del entusiasmo al de la decepcin y que nicamente se evita limitando su funcin a su naturaleza: slo es til como expresin dogmtica del principio de ofensividad1603. No es posible negar la buena intencin de hallar lmites al legislador por va del bien jurdico, ni tampoco la tentativa de basarlos en la Constitucin 1604, pero no dejan de ser teoras legitimantes y, en consecuencia, la limitacin siempre se traduce en legitimacin. Estas tentativas, no obstante, tienen valor positivo en la medida en que incorporan elementos que en ltimo anlisis no pertenecen a la teora del bien jurdico sino que sirven para establecer las bases para el principio de proscripcin de la grosera inidoneidad de la criminalizacin". 5. En definitiva, entre bien jurdico tutelado (o concepto legitimante de bien jurdico) y concepto limitativo (o garantizador) de bien jurdico existe un abismo: se trata de dos ideas diferentes, nacidas en tiempos histricos muy distantes y con objetivos polticos diametralmente opuestos. El bien jurdico es siempre un concepto lgicamente necesario, del que no se puede prescindir1605. Cuando se pretende su supresin, en realidad se oculta otro bien jurdico y otro titular B. La idea de tutela es indispensable para legitimar la confiscacin de la vctima y, como tal, es propia del momento de asentamiento del poder punitivo (siglos XII y XIII). La limitacin de la tutela mediante la ofensividad, lesividad o conflictividad, es propia de la Ilustracin y, por ello, del siglo XVIII. Puede reconocerse el concepto de bien jurdico tutelado en el Malleus, en tanto que el concepto limitativo tiene su claro origen en Feuerbach, aunque no

' Esto, muy claramente, en Roxin, Tratado, p. 25 y en JuS. 1966. p. 377. de Toledo y Ubieto. en ADPCP. 1990. p. 5 y ss.; reducindolo a ataques lesivos a personas de carne y hueso. Ferrajoli, Diritto e ragione (Derechoy razn, p. 477): en general, en la doctrina italiana, Valenti y otros, ntroduzione. p. 242; de opinin contraria. Zuccal, en "Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In meinoriam", p. 1399 y ss.. al sostener que la ofensividad no tiene jerarqua constitucional y que son vlidas las normas penales que punen la mera violacin de deberes. "' As. Roxin. p. 15. 1605 Aunque se afirme la imposibilidad de volver a un "bueno y viejo derecho penal liberal" (as, Lderssen, Abschaffen des Strafrechts?, p. 383), adquiere una posicin relevante ahora en Mir Puig, Derecho Penal (prlogo a la 4" ed., antes tambin en ADPCP, 1994, pp. 9 y 27, cita 40); como justificacin externadel castigo, Vassalli.en "Scritti in memoriade UgoPioletti", p. 35; Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, p. 76.
v

II. El concepto de bien jurdico

479

haba acuado an el nombre (lo identificaba con derechos subjetivos), que aparece con Birnbaum 1606 y penetra en la dogmtica del siglo XX como elemento teleolgico en la teora de von Liszt 1607.
6. La minimizacin de la importancia del bien jurdico en la teora del delito se opera en la doctrina contempornea en los dos momentos de Bonn: el injusto subjetivo y el funcionalismo de Jakobs '1608. Para el primero, cuyocamino haba preparado en parte la etizacin welzeliana, la reduccin del ilcito como infraccin a la norma de determinacin (acto final contrario al deber)1609 y el relegamiento del resultado a condicin de punibilidad. lgicamente produca un desplazamiento del concepto de bien jurdico junto con el paralelo de suafectacin. Encuanto a Jakobs, considera que bien jurdico penal es la validezfctica de las normas, que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y a paz jurdica 1610. En parte parece llegar a esta posicin como resultado de su teora de los roles, pero tambin porque admite que hay delitos sin afectacin al bien jurdico, como seran ciertos delitos de deberes especiales, que defi ne slo como la violacin de un rol. Se refiere a os tipos en los que el autor incumpleobligaciones-funcionales, porejemplo-, donde el incumplimientodel rol significara la no produccin del bien jurdico. Niega, por ende, que el ncleo de todos los delitos sea la afectacin a un bien jurdico, aunque no comparte la reduccin de todos los delitos a la violacin de un deber al estilo de la escuela de Kiel1611. Se distingue de Kiel en que no funda la imputacin en una Gessinung, o disposicin interna, sino en la violacin de un rol, y en que mantiene la distincin entre los delitos de afectacin y los de violacin del papel asignado en una institucin. De cualquier manera, resulta claro que para Jakobs el injusto se asienta sobre la violacin de un rol, lo cual, pese a sus esfuerzos, se traduceen una relativizacin del bien jurdico, que en definitivaparecerareducirse al inters estatal en que no se violen las obligaciones emergentes de los roles o papeles normativizados1612. No se puede ignorar que cada vez que se enuncia el concepto de bien jurdico porua generalidad, como la validez de las normas y anlogas, se produce una reduccin de todos los bienes jurdicos a un bien nico, ensayo que fue llevado a cabo por Hegel al caracterizarlo como lesin a la voluntad general1613 . Del mismo modo, la esencia del injusto como violacin a la norma remite a Binding. Como antecedente funcionalista-aunque fundado en Parsons-debe citarse la posicin de Knut Amelung. que procura un concepto material fundado en el dao social, lo que tambin remite aun bien nico carente de todo poderlimitador 1614.

7. No debe extraar que dos conceptos tan dispares y confundidos, con objetivos polticos tan opuestos, hayan dado lugar a una enorme cantidad de teoras y conceptos sobre el bien jurdico 1615 y a otras tantas tentativas de opacar su problemtica o de ocultarla bajo falsas pretensiones de supresin terica del concepto mismo. El punto de partida que escoge como funcionalidad conceptual el acotamiento del poder punitivo y, por ello, propone un concepto limitativo, no puede menos que ensayarlo sobre base cercana a la concepcin originaria liberal del mismo. Hace varias dcadas esta idea fue reformulada en trminos actuales, caracterizando al bien jurdico como una relacin de disponibilidad de una persona con un objeto1616*. Actualmente y conforme a la evolucin legislativa, es
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Birnbaum, en "Archiv des Criminalrechts". 15, 1834, p. 149 y ss. As en Der Zweckgedanke, p. 1 y ss.; sin embargo parece todava no reconocerse la existencia del momento liberal de la construccin terica, Cfr. Silva Snchez, La expansin del derecho penal, pp. 115 y 124. 1608 Sobre ello. Bustos Ramrez, Manual, p. 102; Hormazbal Malare, Bien Jurdico y estado social y democrtico de derecho, p. 68. 1609 La radicalizacin de este planteo se produce con Zielinski, p. 160, pero existi desde mucho antes, cuando Merkel no encontraba diferencias entre el delito consumado y el tentado, contra toda la teora de su tiempo (Merkel, Derecho Penal, p. 172). Crtico con la perspectiva ex ante por la identificacin del injusto con el peligro y la infraccin de un deber del notmatwismo \dea\\sta, ojafc cssvcetoiWvtoi \esW\dad. Ge\ard\, II doto speclpco, y. WO'.Vimw objecin enDonin'i, en RIDPP enero-marzo 1999 p. 40-, p\ameo tambin objetado por el individualismo liberal, Nozick, Anarqua, Estado y Utopa p 85-' y por la llamada moderna escuela de Frankfurt, Gnther, en "La insostenible situacin del derecho penal , p. 502 y ss. 1610 As, Jakobs, La imputacin objetiva, p. 58, ms expresamente en ADPCP, 1994, p. 137 y ss en "Problemas capitales del derecho penal moderno", p. 33 y ss., y en Ciencia del derecho tcnica o humanstica?, p. 27; crtico, Parodi Giusino, I reati di pericolo tra dogmtica e poltica crimnale, p. 88. 1611 Sobre la negacin del concepto de bien jurdico en el estado nacionalsocialista, Marxen, DerKampf gegen das liberle Strafrecht, p. 133. Considera que la minimizacin del concepto de bien jurdico acerca al actual funcionalismo a la infraccin como mera violacin del deber de la Kielerschule, Costa Jr en "Discursos Sediciosos". n os 9/10. 2000, p. 95 y ss. 1612 En este sentido, Lesch, Intervencin delictiva, p. 40. Se omite inclusive la crtica schmittiana: "Solamente una paz concreta o un orden concrcto pueden ser infringidos; solamente sobre la base de un orden se puede llegar a concebir la idea de delito. La norma y la regla abstracta, por el contrario, siguen valiendo a pesar del delito" (Schmitt, Cari, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica, p. 19). 1613 Principios de filosofa del derecho. 84-96; un anlisis crtico en Bobbio, Estudios de Historia de la Filosofa: de Hobbes a Gramsci, p. 218. 1614 Amelung, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, p. 286. 1615 Cfr. Polaino Navarrete, El bien jurdico en el derecho penal; Hormazbal Malare, Bien jurdico y Estado social y democrtico de derecho. El debate sobre sus funciones en Fernndez Carrasquilla, Principios, p. 284 y ss. 1616 Sina, Die Dogmengeschichte des strafrechtliche Begriff "Rechtsgut", p. 102; otra opinin, Marx, M.. op. cit., p. 67.
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480 32. Tipicidad conglobante como lesividad o afectacin del bien jurdico

preferible concebirlo como relacin de disponibilidad de un sujeto con un objeto, toda vez que los sujetos algunas veces no son personas y otras no son personas de existencia actual. En rigor, pese a que por lo comn se mencionan los bienes jurdicos conforme a los objetos (patrimonio, libertad, etc.), su esencia consiste en la relacin de disponibilidad del sujeto con estos objetos y no en los objetos mismos. La idea de disponibilidad es criticada, particularmente por quienes clasifican los bienes jurdicos en disponibles e indisponibles, lo que se contrapone frontalmente con la disponibilidad como caracterstica esencial del concepto 1617 . Este malentendido deriva de la identificacin de disposicin con destruccin. La destruccin es un lmite -poco usual- de la disponibilidad, pero en un estado social y democrtico de derecho la forma ordinaria de disponibilidad es el uso o aprovechamiento del objeto de la relacin. En este sentido, es claro que la vida es el bien jurdico ms disponible, pues a cada instante se dispone del tiempo de vida. Los casos a que usualmente se apela para negar el concepto de bien jurdico como disponibilidad son el suicidio y la destruccin del estado. Cabe observar que son dos supuestos en que el sujeto pierde de una vez y para siempre todos los bienes jurdicos y no slo la vida o el estado: en el primer caso desaparece el sujeto; en el segundo, la proteccin jurdica. De all que en el caso del suicidio pueda exigirse el recaudo de que, por lo general, slo sea legtima la prctica directa por el propio sujeto. En el caso del estado, se trata de un bien jurdico de sujeto mltiple y, por consiguiente, un sujeto aislado no puede disponer de l en forma destructiva, lo que es caracterstica comn a todos los bienes jurdicos de sujeto mltiple. 8. Como consecuencia del principio de lesividad, el estado no puede imponer una moral, o sea que el estado paternalista -inmoral- queda excluido por imperio del art. 19 constitucional1618. En consecuencia, no es admisible la moral como bien jurdico; por el contrario, el mbito de autonoma moral es, sin duda, un bien jurdico protegido constitucional e internacionalmente. En general, en la legislacin penal comparada se observa la desaparicin de tipos penales autoritarios o con contenidos morales como pretendidos bienes jurdicos. En la doctrina y jurisprudencia argentinas, el caso ms notorio de inconstitucionalidad lo constituye el tipo de tenencia de txicos prohibidos para propio consumo, que da lugar a un extenso y curioso debate1619. La punicin del suicidio con la nulidad del testamento se ha borrado de los cdigos modernos y la autolesin slo es punible en el mbito penal militar cuando se la causa para eludir los deberes del servicio (art. 820 CJM). En tal caso el bien jurdico no es la propia integridad fsica de la persona autolesionada.
9. Un caso particular de inadmisibilidad constitucional de un bien jurdico lo proporciona la llamada legislacin penal simblica2S. Se trata de casos en los que es claro que las normas que se establecen no tendrn eficacia para contener o paliar el fenmeno que se quiere abarcar, pero se pretende legitimarel ejercicio del poder punitivo median te la invocacin de la funcin de Paidia que. supuestamente, tendra la criminalizacin primaria. En rigor, se est confesando en estos casos que la ley penal no obtendr los resultados que se propone -que quiz los agrave-, pero que se aprovecha el sistema penal para tranquilizar a la opinin pblica y, de este modo, proveer al clientelismo poltico. Es verdad que casi siempre el poder punitivo procede de esa manera, dada la escasa o nula proteccin real que proporciona; en el llamado derecho penal simblico esta caracterstica general es tan manifiesta que, ante la imposibilidad de negarla, se opta por confesar abiertamente su designio manipulador de engao al electorado. 10. Los pretextos concretos de la legislacin penal simblica son proteicos, mutantes tanto como las emergencias e incluso como mltiples respuestas a campaas de comunicacin masiva. Pasadas las campaas, la apertura de poder punitivo que facilitan esas leyes, se proyecta a situaciones posteriores que nada tienen que ver con las originarias. Sus rasgos caractersticos suelen ser bienes jurdicos manifiestos poco definidos y colectivos (medio ambiente, economa, circulacin de alimentos, sustancias peligrosas, seguridad pblica, orden pblico, crimen organizado, etc.) y afectaciones por va del llamado peligro abstracto2l). Se trata de casos en los que hay dos bienes jurdicos: uno es manifiesto y el otro es latente o real. En realidad, la

^ Cuando los derechos dejan de ser disponibles por el humano, se convierten en el derecho de otro ente distinto del individuo y lo reducen a mero sujeto obligado, ya que al no reconocerse la disponibilidad se separa lo inseparable, y sin referencia a la voluntad de ejercicio los derechos pierden su sentido; anlogamente, Roxin. pp. 462-463; iaual, Rudolphi. en ZStW. 1974, p. 87; Stratenwerth, en ZStW, 68.1956, p. 43. 1618 Cfr. Supra 11. 1619 Bergalli, en NPP, 1976, p. 375 y ss.; Malumud Goti, en DP, 1979. p. 859; sobre la evolucin de la jurisprudencia. Nio, Fundamentos de derecho constitucional, p. 315 y ss.; la bibliografa es extensa y. en general, crtica: Nio, Etica y derechos humanos-, Cavallero. Justicia criminal, p. 56; ltimamente. Nestler, en "La insostenible situacin del Derecho Penal", p. 77 y ss.

II. El concepto de bien jurdico

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llamada legislacin penal simblica no es una lesin al principio de lesividad sino que pretende detener, disminuiro evitar una lesin aun bien jurdico estatal. En efecto: cumple o pretende cumplir una funcin diferente de la referida al objeto que menciona; si admite que su funcin es simblica, el bienjurdico manifiesto es secundario, en tanto que el bien jurdico latente o real es el prestigio del estado como proveedor de soluciones a conflictos1620. Confiesa su incapacidad respecto del bien jurdico manifiesto pero pretende que sigue siendo til, porque su nico objetivo es salvar la imagen pblica de la capacidad resolutiva del estado. Lo ms importante a su respecto no es preguntar por el bien jurdico manifiesto, pues se sabe que no est en juego; el interrogante correcto debe orientarse hacia\atolerancia de que unfalso prestigio del estado pueda erigirse en bien jurdico. Dado que contrasta con la ms elemental tica republicana, cabe afirmar que un estado de derecho no pueda tolerar que una imagen falsa de s mismo se erija en bien jurdico. El estado que no tiene capacidad para resolver conflictos debe ser sincero con el electorado y no puede incurrir en prcticas que prohibe a las empresas en defensa de las reglas ticas del mercado. No existe ninguna disposicin constitucional ni internacional que otorgue al engao jerarqua de bien tutelado, sino todo lo contrario.

11. El principio de lesividad impone que no haya tipicidad sin lesin u ofensa a un bien jurdico, que puede consistir en una lesin en sentido estricto o en un peligro 1621 . En las ltimas dcadas las legislaciones han reproducido los tipos de peligro o de adelantamiento del momento consumativo a etapas previas a la lesin, lo que ha complicado seriamente el tema, pues el mbito de lo criminalizado excede notoriamente el de los tipos de peligro tradicionales. Es corriente la clasificacin de los tipos penales en orden a la lesin al bien jurdico en tipos de lesin y tipos de peligro, subdividiendo estos ltimos en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto 1622. La multiplicacin de los tipos de peligro abstracto llam poderosamente la atencin de la doctrina sobre ellos. Para caracterizarlos se apela a dos criterios; para unos, consisten en tipos en los que el peligro se presume juris et de jure 1623; para otros se trata de tipos en los que basta que haya un peligro de peligro (o riesgo de riesgo)1624. Ninguno de ambos criterios es constitucionalmente aceptable. En el derecho penal no se admiten presunciones juris et de jure que, por definicin 1625, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay. Por eso Binding los caracterizaba como delitos de desobediencia 1626, lo que hoy reaparece con el reconocimiento de que no pasan de ser meras desobediencias a la administracin 1627. En

Manna, Beni della personalit e limiti della protezione penale, p. 651 y ss. No puede ser de otra manera, dado que se empez a hablar de delincuente en la medida de la existencia de la vctima (Cfr. Moreno Hernndez, en "Teoras actuales en el derecho penal", p. 355). Parece claro que hay daos en que la punicin excedera la irracionalidad tolerable; una interesante tesis que debera investigarse es la que esboza al respecto Nio, Fundamentos de Derecho Constitucional, p. 261. 1622 Maurach, p. 238; otro criterio, Mezger, Lehrbuch, 1949, p. 193 y ss.; los delitos de peligro concreto como crisis aguda del bien jurdico, que ocurre cuando se ha sobrepasado el momento en el que podra evitarse un dao con seguridad mediante medidas defensivas normales, Demuth, Der normative Gefdhrbegrijf, p. 205; en cualquier caso el peligro exige una probabilidad calificada del resultado, Figueiredo Dias, Direito Penal Portugus, p. 441; acepta la existencia de un peligro concreto cuando segn las leyes causales conocidas las circunstancias habran tenido que dar lugar a la lesin del objeto de la accin, pero sta ha dejado de producirse slo por una razn inexplicable conforme a las ciencias naturales, Horn, Konkrete Gefhrdungsdelikte, p.161; para Roxin esto es estrechar demasiado el concepto de peligro concreto (pp. 352-353). Una equiparacin de los delitos de peligro con los delitos imprudentes sin resultado, como mera infraccin de deber, en Roxin, pp. 356-357. Se ha observado que con el peligro abstracto se ponen en peligro otros bienes jurdicos, como el principio de culpabilidad, Kratzsch, Verhaltenssteuerung und Organisation im Strafrecht, p. 110; Kindhaiser. Gefahrdung ais Straftat, p. 177; se sostiene que hay peligro concreto cuando no es posible intervenir finalsticamente para evitar el dao (Kindhaiser, op. cit., p. 202). Se afirma que para Feuerbach los delitos de peligro eran delitos policiales, que se convirtieron en un derecho de peligro ilimitado bajo el nazismo (Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsoge, pp. 7. 21 y ss.); Cramer, Der Vollrauschtatbestand ais abstraktes Gefahrdungsdelikt, trat el delito de ebriedad como delito de peligro abstracto, mereciendo la crtica de Arthur Kaufmann en JZ. 1963. p. 425, en laque afirmaba que el concepto de peligro de Cramer era insostenible, pues apelaba a una probabilidad de probabilidad, peligro de peligro, posibilidad de posibilidad de lesin al bien jurdico. Sobre la introduccin de la idea de peligro abstracto en la doctrina nacional. Aguirre Obarrio. en CDJP. 111, 4-5, 1997, p. 76 y ss. 1623 Por ej.. Wessels-Beulke. Strafrecht, p. 8. 1624 Por una interpretacin siempre restrictiva de estos delitos, aunque a la vez legitimada, por todos, Ziechang. Die Gefiihdungsdelikte, p. 37 y ss. 3 -"' Las presunciones juris tantum importan inversin de la carga de la prueba (sobre las presunciones, Mata y Martn. Bienes jurdicos intermedios y delitos de peligro, p. 53; Mndez Rodrguez. Los delitos de pe/igiv y sus tcnicas de tipificacin, p. 134). 1626 Binding, Normen, I, p. 364 y ss. 1627 As, Jakobs, p. 213; cabe recordar la vieja crtica de Soler a Binding (Soler, Bases ideolgicas de la reforma penal, p. 37 y ss.).
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482 32. Tipicidad conglobante como lesividad o afectacin del bien jurdico

cuanto al peligro de peligro, basta pensar en las consecuencias que acarrea en caso de tentativa: seran supuestos de triplicacin de peligros o riesgos (riesgo de riesgo de riesgo), o sea de clara tipicidad sin lesividad 1628 . Por consiguiente, el anlisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que slo hay tipos de lesin y tipos de peligro, y que en estos ltimos siempre debe haber existido una situacin de riesgo de lesin en el mundo real. El recurso de entender por peligro abstracto el que slo existi juzgado ex ante, y por peligro concreto el que existi valorado ex post1629, no es satisfactorio, dado que en cierto sentido todo peligro es abstracto ex ante y es concreto ex post. Por ello, todos los peligros deben ser valorados ex ante, a condicin de que no se trate de una pura imaginacin sin sustento real alguno en el mundo o de una falta de tipo por inexistencia del bien jurdico 1630. 12. La pretensin de crear peligros artificiales por su lejana, sea (a) por presumir que hay peligros y riesgos cuando no los hay, (b) por prever peligros de peligros potenciados en su lejana con la tentativa o (c) por clonar bienes jurdicos, creando bienes jurdicos intermedios (cuya afectacin es lesiva slo por poner en peligro otros bienes jurdicos, como la falsedad documental) los que a su vez son considerados afectables por peligro mediante la formula de la tentativa, son diferentes formas de racionalizar la violacin al art. 19 constitucional. Y por otra parte, al dejar en un cono de sombra la determinacin de la existencia del peligro como requisito tpico, tambin lesiona seriamente el principio de mxima taxatividad, pues deja abierto o indeterminado y, por ende, librado a la arbitrariedad, un lmite claro de tipicidad, violando de este modo el principio que exige el mximo de precisin posible respecto de cualquier lmite de prohibicin. 13. En cada situacin concreta debe establecerse si hubo o no peligro para un bien jurdico y, en caso negativo, no es admisible la tipicidad objetiva. Los tipos que suele mencionar la doctrina inducen a confusin: sostienen autores alemanes y de lengua espaola1631 que el delito de conducir en estado de embriaguez (en la legislacin argentina una contravencin) es un tipo de peligro abstracto. Esta calificacin es un tanto desconcertante, pues pocas dudas caben de que quien conduce en ese estado introduce un peligro, salvo que se pruebe que lo haca en un despoblado y que el riesgo era remoto. En definitiva, hay situaciones concretas de peligro y otras que no lo son, y nada puede legitimar que en las ltimas se afirme la tipicidad objetiva en contra de la letra clara del art. 19 constitucional.

1628 Porque el peligro se presume no es una caracterstica del tipo, Baumann-Weber-Mitsch, Strafrecht, p. 108; en general sobre toda la problemtica, los tradicionales trabajos de Kaufmann, Arthur, en JZ, 1963, p. 425: tambin, Barbero Santos, en ADPCP, 1973, p. 487; Beristain, en "Rev. de la Fac. de Derecho de la Univ. de Madrid", XIII, 1969; Escriba Gregori. La puesta en peligro de bienes jurdicos en derecho penal. 1629 As parece en Jakobs, Estudios, p. 307, nota 20; como indominabilidad del curso de la puesta en peligro, Ostendorf, en JuS, 1982, p. 430. 1630 Otro orden de anticipacin punitiva tiene lugar en la tentativa, cfr. Infra 55; aunque acepta la categora de peligro abstracto, en su definicin llega a conclusiones parecidas. Terradillos Basoco, Delitos de peligro y criminalidad econmica. 1631 Roxin, pp. 19-20; Bustos Ramrez, p. 264.

II. El concepto de bien jurdico

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14. La admisin de tipicidad objetiva sin lesin y sin peligro para el bien jurdico, aunque afirmando la vigencia del principio, se racionaliz de diversas maneras, (a) La apelacin a los riesgos remotos o presuntos con la pretensin de tipos de peligro abstracto fue slo una de ellas1632, (b) Otro de los recursos fue la creacin de bienes jurdicos inadmisibles (una determinada concepcin moral, por ejemplo), (c) Por reduccin al absurdo cabe descartar el argumento fundado en el riesgo de universalizacin de la conducta, pues no hay conducta que no sea peligrosa en ese sentido, (d) Por creacin artificial o donacin de bienes jurdicos 1633-\ entendiendo por tales la apelacin a conceptos tan generales como inasibles: el orden pblico, el bien comn, la paz pblica, etc.1634 Se trata de valores generales que son innegables pero no independientes, pues no existen por s mismos sino que son resultado de la efectiva vigenciade todos los bienes jurdicos particulares, (e) Por ltimo, recientemente se ha desarrollado una tesis que constituye una variable de la anterior: se trata de erigir en bien jurdico un orden ms amplio y previo, producto de un fraccionamiento del bien jurdico, que consistira en un general derecho ala seguridad, tutelado mediante una pretendida norma flanqueante 1635-\que permitira el adelantamiento de la tipicidad a actos que desde el punto de vista del bien jurdico originario o no reproducido, clonado o fraccionado, seran atpicos, pero que resultaran afectando el derecho a la seguridad. Con este argumento sera posible legitimar la conspiracy anglosajona o la confabulacin de la ley 23.737 en versin de la 24.424 y, en general, cualquier conducta por previa que sea al peligro de lesin, dado que no hay acto preparatorio ni voluntad malvada que no implique un cierto riesgo a la seguridad. En la prctica sera posible legitimar como pretendidamente ofensiva cualquier conducta con la mera invocacin del prembuloconstitucional. De este modo, el prembulo servira para obviar el art. 19 del mismo texto.

15. Si bien es cierto que la mayor parte de la legislacin penal ecolgica es simblica, no se puede negar que plantea problemas que hasta ahora se limitaban a mbitos reducidos, como la tipificacin del maltrato a animales. La cuestin bsica es si el sujeto de la relacin de disponibilidad slo puede ser una persona, lo que se pretenda mantener pese a los delitos de maltratamiento a animales 1636. Se apelaba a dos argumentos: (a) para unos, se trataba de la lesin a un sentimiento humano de piedad o anlogo; (b) para otros, era la lesin a la imagen del ser humano como administrador de la naturaleza. El primer argumento se desbarata con el ejemplo de quien practica la crueldad habiendo extremado el cuidado para que nadie se entere. El segundo abre la puerta para que, apelando a la naturaleza y a la imagen del humano, se tipifique todo gnero de acciones que slo se valoran negativamente desde el plano de una moral determinada por particulares y encontrados conceptos antropolgicos. Por otra parte, el problema se replantea en relacin al aborto, un caso en el que la tesis exclusivamente personalista abre un debate tan inacabable como estril acerca de la condicin jurdica del feto. No han faltado tentativas de resolverlo apelando a la respuesta de que son casos en los que no hay bien jurdico sino un mero objeto de regulacin normativa1637. Todas estas complicaciones de la tesis personalista indican la conveniencia de rechazarla y reconocer que hay bienes jurdicos de sujetos no humanos y prepersonales. En cuanto a los sujetos no humanos (animales), tales bienes jurdicos seran la preservacin de la existencia y la conservacin de la especie 1638, lo que facilita el entendimiento de los tipos de ciertos delitos ecolgicos, adems de permitir una interpretacin no sofisticada del maltratamiento de animales y del propio delito de aborto.
16. Comte en su Sistema de poltica positiva pretenda que la poblacin subjetiva estaba constituida por las generaciones pasadas y futuras, en tanto que la objetiva eran los humanos vivos. El fascismo retom esta idea y concibi al estado como compuesto por las generaciones pasadas, presentes y futuras1639. Esta ideologa identificaba sociedad con estado o pretenda que el segundo configurase la totalidad de la primera. Sus idelogos se erigan en intrpretes del mandato de las generaciones

1632 La crtica a estos delitos como formas de anticipaciones y adelantos tutelares en Angioni, en Bene Giuridico e riforma dea parte speciale, p. 72; Baratta, en "Pena y Estado", n 1, 1991, p. 46; como fenmeno de la administrativizacin del ejercicio punitivo, Sgubbi, // reato come rischio sociale, p. 51. 1633 Crtico por sus lmites inciertos, Fernndez, G., Derecho penal y derechos humanos, p. 117; Hassemer, Tres temas de direito pena!, p. 55; tambin en DDDP, n 1, 1984, p. 104; Pannaralle, en DDDP, n 1, 1998, p. 86. 1634 Incluso se insiste en la defensa nacional en situaciones de no beligerancia, porej. Milln-Rodrguez/ Villasante-Caldern, Los delitos contra la prestacin de! servicio militar, p. 36 y ss. 1635 Cfr. Jakobs, Estudios, p. 314; la crtica a estos adelantamientos en Patalano, Signifcalo e limite della dommatica del reato di pericolo. p. 207. 1636 Cfr. Roxin, pp. 17 y 18. 1637 Para los casos de ausencia de bienes jurdicos, apela a la proteccin de la paz jurdica, Jakobs, p. 52. diritti degli animali; Brooman-Legge, Law relating to anmals; Krijnen, en "Archiv f. Rechts- und Sozialphilosopihe", 83-1993, p. 369 y ss.; Benton, en "Theoretical Criminology". 1998, p. 149 y ss.; Higuera Guimer, La proteccin penal de los animales en Espaa; Cardozo Dias, A tutela jurdica dos animais, p. 350. 1639 Rocco, Relaz.ione a! Re, Gazzetta Ufficiale, 26 de octubre de 1930.

484 32. Tipicidad conglobante como lesividad o afectacin del bien jurdico

pasadas y, por ende, en responsables de los intereses de las futuras. Su esencia totalitaria es indiscutible, y fuera de ella no se haba planteado el problema de los humanos futuros como sujetos de bienes jurdicos. La atencin sobre la cuestin ecolgica1640, en especial desde el congreso de Estocolmo de 1972, y laenorme cantidad de tratados que configuran el derecho internacional ecolgico vigente, plantean la necesidad de reconocer a los humanos futuros como sujetos de bienes jurdicos, desde una perspectiva completamente nueva. No se trata de la preservacin de una supuesta cultura nacional a la cual se integraran, como en el planteo fascista, sino de su derecho al nacimiento y a una vida digna. Pocas dudas caben acerca de que estos derechos estn consagrados internacionalmente y deque los beneficios de las generaciones presentes no pueden invocarse para depredar el planeta en detrimento de la conservacin de la especie humana y la calidad de vida de los humanos del futuro 1641 , lo que obliga a rechazar una vez ms la tesis personalista estricta, y a reconocer que los humanos an no existentes son tambin sujetos de bienes jurdicos.

III. La afectacin insignificante del bien jurdico 1. Los casos de lesiones insignificantes de bienes jurdicos fueron relevados como atpicos por Welzel, conforme a su teora de la adecuacin social de la conducta1642. Posteriormente, el viejo principio mnima non curat Praetor sirvi de base para el enunciado moderno del llamado principio de insignificancia1643 o de bagatela1644*, segn el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurdicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva. Se lo ha criticado como un criterio de tipicidad material derivado de la vieja antijuridicidad material1645 y, por ende, se lo rechaz proponiendo su reemplazo por va de una interpretacin restrictiva 1646 o resolverlo de lege ferenda mediante el principio de oportunidad procesal 1647. La primera no es suficiente y el segundo siempre exige cierto criterio, que no puede ser otro que el de este principio, toda vez que sera inaceptable la oportunidad ejercida arbitrariamente. De cualquier manera, incluso quienes lo rechazan reconocen la necesidad de resolver casos en que la afectacin es mnima y el poder punitivo revelara una irracionalidad tan manifiesta como indignante38. 2. La consideracin conglobada de las normas que se deducen de los tipos penales, es decir, su anlisis conjunto, muestra que tienden en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad1648. No se trata slo de una manifestacin del principio de ultima ratio, sino del propio principio republicano, del que se deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relacin entre la lesin al bien jurdico y la punicin1649: no es racional que arrancar un cabello sea una lesin, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto, llevar un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros sea una privacin de libertad, los presentes de uso a funcionarios constituyan una ddiva, etc.1650. En casi todos los tipos en que los bienes jurdicos admitan lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes. Lo mismo cabe decir de los tipos de peligro, por ser ste un concepto eminentemente graduable. 3. No es vlida la objecin de que es difuso el lmite entre la insignificancia y la significacin de la lesin: las zonas grises nunca son pretexto que legitime la extensin del poder punitivo a todos los casos1651. Bastara a cualquier idelogo del derecho penal autoritario radicalizar las dudas sobre cualquier

-1" Frisch. en "Walter Stree y Johannes Wessels FS", p. 74 y ss.; Eser, en "Ernst-Joachim Mestmacker FS", p. 1019 y ss.; Mata y Martn. Bienes jurdicos intermedios y delitos de peligro, p. 23; Prado. Direito penal ambiental, p. 64. " Un curioso argumento en contrario en Luhmann, Sociologa del riesgo, p. 39. 1642 Cfr. Supra 31, II. 1643 Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem. p. 24; en JuS, 1964, p. 373 y ss.; Ebert, Strafrecht. p. 3. :4 ' Tiedemann, en JuS, pp. 108-113; Kriimpelmann, Die Bagatelldelikte. 1645 As, Zipft, Kriminalpolitik, p. 70. 1646 Roxin, pp. 242, 243. 37 El principiodeinsignificanciaestexpresamenteconsagradoenel 95 del cdigo penal de la India con el nombre de "triviality": Nothing is an offense by reason that it causes, or that it s inteiuled to cause, or that it is known to be likely to cause, any harm, if that harm is so slight that no person ofor- dinary sense and temper would complain ofsitch harm (Gour, The Penal Law of India, I, p. 755 y ss.). 1648 Haft, Strafrecht, p. 55. 1649 Batista, Introdugao crtica ao direito penaI brasiieiro, p. 84; Diez Ripolls, en "Teoras actuales en el derecho penal", p. 444 y ss.; Gross. A theory of Criminal Justice, p. 438; Riz, Lineamenti, p. 87. 01 El principio de la insignificancia en la jurisprudencia, Greco, Direito Penal, p. 67. 1651 Sobre criterios para su determinacin, Garca Vtor, Planteos penales, p. 36; tambin. Di insignificancia del derecho penal, p. 61 y ss.

III. La afectacin insignificante del bien jurdico 485

lmite para llegar a los mismos resultados del derecho penal totalitario: se penaran todos los actos preparatorios, toda participacin sera autora, toda omisin sera punible, toda culpa consciente sera dolo, etctera. 4. Como los bienes jurdicos no se distribuyen igualitariamente en ninguna sociedad, podra sostenerse el criterio de valoracin relativa al sujeto. No obstante, el derecho admite estas desigualdades, de modo que una lesin escasa sigue siendo una lesin para quien la sufre, aunque su existencia no se altere por ello. Se tratara de un criterio vlido para graduar la penalidad pero no para determinar la insignificancia. Con todo, el caso contrario debe tenerse en cuenta, a efectos de no agudizar la victimizacin selectiva: una lesin usualmente insignificante puede ser significativa para el sujeto pasivo concreto cuando alguna circunstancia particular de ste o de su situacin le haga cobrar significacin para su existencia (vgr. un vaso de gaseosa en el desierto no es lo mismo que en un caf de Pars). 5. Varios casos de cursos causales hipotticos que son considerados irrelevantes en funcin de un pretendido valor preventivo de la norma 1652 o de garantas normativas que no pueden cesar aunque el bien sea insalvable1653, abarcan verdaderos supuestos de insignificancia. Si el bien jurdico no es el objeto sino la relacin de disponibilidad, sta se vuelve insignificante cuando no restan posibilidades reales de disposicin, que es lo que sucede con la muerte de un animal que de inmediato sera sacrificado por la polica sanitaria, con el apoderamiento de objetos que segundos despus seran destruidos por la autoridad o con la detencin de una persona instantes antes de que lo hiciese la misma polica. Se trata de bienes de los que el sujeto ya no podra disponer, esto es, que estaban reducidos a restos de bienes jurdicos o haban perdido su carcter esencial. El caso no es anlogo cuando se trata del apoderamiento de la billetera perdida, argumentando que de cualquier modo se la apropiara otro: al respecto existe una regulacin legal en la ley civil. Cuando se trata de hechos de la naturaleza, en general la situacin no vara: los nios que destruyen el sembrado un momento antes de que lo haga el granizo, no estn afectando la disponibilidad del sembrado por parte del propietario que, de cualquier manera, ya no podra haber dispuesto del mismo. No puede afirmarse lo mismo respecto de la vida humana, porque es el bien disponible por excelencia, respecto del cual hay disponibilidad hasta el ltimo instante. IV. Cumplimiento de un deber jurdico 1. La tradicin dogmtica trata el cumplimiento de un deber jurdico como una causa de justificacin 1654 , criterio que permanece hasta el presente 1655. Su consideracin como causa de atipicidad fue siempre minoritaria1656, y as se mantiene 1657. Para este tratamiento el cumplimiento de un deber jurdico se asimila al ejercicio legtimo de un derecho. Esta equiparacin pasa por alto que el segundo importa un juego armnico y una prelacin lgica entre la norma prohibitiva y el precepto permisivo, en tanto que el cumplimiento de un deber jurdico es una cuestin que debe resolverse dentro del mbito de las normas prohibitivas y preceptivas. En el derecho positivo el deber jurdico aparece mencionado en el inciso 4o del art. 34, que debe descomponerse en tres partes: (a) cumplimiento de un deber; (b) ejercicio de un derecho y (c) ejercicio legtimo de una autoridad o cargo. En tanto que el segundo es un enunciado general de justificacin que remite a todo precepto permisivo que pueda hallarse en el resto del orden jurdico, el primero y el tercero (en cuanto sea cumplimiento de un deber) dan lugar a la atipicidad de la accin. 2. Cuando a partir de un tipo se llega a una norma que aparece prohibiendo hacer lo que otro tipo prohibe omitir, es claro que existe una aparente contradiccin que debe resolverse mediante la interpretacin adecuada de ambas normas para establecer cul prevalece. Es inadmisible que el poder

' Roxin. pp. 316 y 317. 1653 Jakobs, p. 371. 1654 Nez, I, p. 400; Manual, p.193; Soler, I, p. 317; Fontn Balestra. II, p. 101; Porte Petit. p. 496; Fragoso, p. 201; Tern Lomas, I, p. 358; Creus. p. 260. 1655 Maurach, p. 301. Jescheck-Weigend, p. 407; Roxin, p. 667 y ss.; Jakobs. p. 548; Khler. p. 294; Boscarelli, Compendio, p. 74; Cuerda Riezu, La colisin de deberes, p. 237; de Assis Toledo, Principios bsicos, p. 199; Prez Alonso, en CPC, n 56, p. 623 y ss. 1656 Beling, Die Lehre vom Verbrechen. pp. 128, 168; Baumgartner, Notsiand und Notwehr, p. 30; Binding, Handbuch, p. 765. 1657 Zaffaroni, en RJV, 1969; ltimamente. Bustos Ramrez, p. 347.

486 32. Tipicidad conglobante como lesividad o afectacin del bien jurdico

punitivo pueda ejercerse a travs de tipos que contienen normas que desorientan al habitante porque, dada su contradiccin, no puede saber qu es lo prohibido; o, porque, cualquiera sea su conducta, siempre ser prohibida. De hecho las normas deducidas de los tipos incurren en contradicciones, pero los jueces no pueden dictar sentencias contradictorias porque violaran el principio republicano. Por consiguiente, siempre que se produzcan estas contradicciones la jurisdiccin debe controlar su constitucionalidad compatibilizando los tipos penales (sus normas) y estableciendo cmo uno prevalece sobre el otro o lo recorta; o bien debe declarar la inconstitucionalidad de uno de ellos. Si el legislador real no es racional, el juez siempre tiene el deber constitucional de serlo y de eliminar las contradicciones del legislador.

IV. Cumplimiento de un deber jurdico

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3. El cumplimiento de un deber jurdico es un fenmeno que tiene lugar cuando un mandato recorta una norma prohibitiva, prevaleciendo sobre ella1658: la autoridad que allana no incurre en una violacin de domicilio, el oficial de justicia que secuestra no incurre en un hurto, el polica que detiene al delincuente flagrante no comete una privacin ilegal de libertad, el soldado que mata en la guerra no comete homicidio, etc., porque en cualquier caso, si la autoridad, el oficial de justicia, el polica o el soldado no lo hiciesen, incurriran, como mnimo, en un delito de incumplimiento de sus deberes funcionales. Esto no tiene nada que ver con la justificacin, es decir, con el juego armnico de una norma prohibitiva y un precepto permisivo que proviene de cualquier parte del orden jurdico y que si el agente no se ampara en el mismo para realizar la conducta no sufre ninguna consecuencia jurdica porque esa alternativa tambin es su derecho. 4. La antinormatividad no se comprueba con el mero choque de la accin con la norma deducida del tipo, sino que requiere la consideracin conglobada de sta con las deducidas de los otros tipos penales. Si los legisladores se comportan como ciegos en una pinacoteca, los jueces no pueden seguirlos; por ende, deben reducir racionalmente cualquier contradiccin que surja entre normas prohibitivas, de forma tal que stas aparezcan en un cierto orden normativo. A la luz de ese orden normativo se establece la antinormatividad y recin entonces queda libre el camino lgico para analizar en un paso posterior la antijuridicidad (prohibicin), porque de una conflictividad lesiva imputable a un agente (antinormatividad) no surge todava una prohibicin1659. 5. Como resultado de considerar al cumplimiento de un deber jurdico como causa de justificacin, la doctrina plantea los casos de la llamada colisin de deberes11. Esta posicin parte de una insuficiente concepcin de la estructura del tipo, pues excluye del mismo los problemas de antinormatividad, como si el tipo la consagrase sin preguntarse por ella, o bien como si la misma debiera ser considerada en la antijuridicidad. Dentro del modelo definido, al considerarlo como causa de atipicidad y, por lo tanto, como problema de normatividad y no de antijuridicidad, todas las colisiones de deberes que puedan plantearse son falsas o aparentes. Lo real es que en una situacin concreta dos deberes pueden enfrentarse de modo que ninguno de ambos pueda satisfacerse sin la lesin del otro; pero en lo normativo, siempre un deber limita al otro o debe ser preferido al otro1660, de modo que en ese plano no hay conflictos ni colisiones: se trata de casos en los que el derecho siempre debe decidir cul es el deber que prevalece. En general suelen resolverse en favor de un deber prevaleciente y la doctrina se inclina a considerar que son supuestos de justificacin, aunque en el caso de bienes equivalentes, en particular referidos a la vida humana, suele afirmarse slo la inculpabilidad 1661. Esta ltima explicacin es insuficiente, porque no se puede explicar cmo el derecho puede consagrar como deber jurdico la comisin de un injusto, dado que cualquiera de ambas conductas sera un injusto. 6. As, se dice que cuando un padre se halla en un incendio ante la posibilidad de salvar a uno solo de sus dos hijos en
peligro, acta inculpablemente si hace esto. En el caso de los mdicos que en la poca nazista se vieron forzados a elegir entre sus pacientes aun grupo que sera asesinado, porque de lo contrario lo seran todos, tambin se consider que era un caso de inculpabilidad1662. Se agregan otros ejemplos, como el del escalador que ve a sus dos compaeros pendiendo de una cuerda y arroja un cuchillo al que est ms arriba, que corta la cuerda por debajo de l, evitando que se corte por sobre s, salvando as su vida a costa de la del otro1663; el del capitn del buque que naufraga y slo tiene posibilidad de salvar una parte del pasaje; el mdico llamado por un paciente grave que presta asistencia in itinere a un accidentado tambin grave, hallando muerto a su primer paciente al llegar a destino. En todos estos ejemplos, el peligro no es introducido por quien acta sino que ya existe, y quien acta no hace ms que evitarlo respecto de algunos, porque slo puede hacer eso. Pero tambin hay casosque suelen plantearse como inculpabilidad cuando el sujeto desvaei peligro sobre terceros que no estaban en peligro: el guardabarreras que desva hacia una va muerta el tren de pasajeros que se iba a estrellar, perocausa la muerte de tres operarios que estaban all trabajando. Similar es el caso del comandante militar que, sabiendo que habr de bombardearse una ciudad, despista al enemigo y hace que el ataque se dirija a otra menos densamente poblada pero que no estabaen riesgo de ataque. La consideracin del deberjurdico como causa de atipicidad, en razn de que siempre hay una norma prohibitiva que prevalece y

Formulaciones en torno al concepto de deber jurdico en Carri, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, p. 171 y ss. Acerca de esta relacin, cfr. Infra 40. Stratenwerth, loe. cit. 1661 As, Jakobs, loe. cit. 1662 Welzel. p. 184; como caso de no punibilidad, Peters, en JUR. 1949, pp. 496-500. 1663 Welzel. p.185.
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488 32. Tipicidad conglobante como lesividad o afectacin del bien jurdico

de que nada tienen que ver los preceptos permisivos o de justificacin, lleva aconsiderar todos esos supuestos como casos de atipicidad, porestar directamente excluidos de la norma prohibitiva. Todos los casos que se ponen comoejemplo son protagonizados por agentes que cumplen con un deberjurdico: el padre cumple con el deber de salvar al hijo, los mdicos con el de salvar al mayor nmero posible, el escalador con el de prestar auxilio al que puede salvar, el capitn con el de salvar a los nufragos que puede, el mdico con el de asistir al accidentado, el guardabarreras con el de evitar la catstrofe y el comandante militarcon el de sal varia ciudad. En definitiva, las dudas a este respecto, especialmente en los casos en que se pretende que se trata de inculpabilidades, derivaban del llamado injusto objetivo, fundado slo en la causalidad del resultado. Desde la perspectiva aqu sostenida, estas dudas no existen, pues es perfectamente posible cometer un injusto valindose de quien se comporta conforme a derecho.

7. Existen situaciones en las que el conflicto de bienes no se le plantea al agente sino al estado: el comandante militarque salva la ciudad a costa del ataque a un objetivocon menor densidad poblacional, no se encuentra en una necesidad exculpante, sino que cumple con su deber, porque de no tomar esa eleccin sera penado severamente y quiz ejecutado. El estado, so pretexto de respetar la vida humana como valor mximo que impide su mediatizacin (Kant), no puede derivar su inculpabilidad en otro: debe reconocer que en ocasiones impone deberes contrarios a la tica. De lo contrario, el estado sera la nica persona que cuando se halla en una situacin de inculpabilidad, puede derivarla en otro y, de este modo, eludir toda responsabilidad, incluso civil. Tampoco pueden confundirse los casos de cumplimiento de un deberjurdico con las situaciones de inculpabilidad en que se salva la propia vida a costa de la ajena: el escalador que proporciona el cuchillo al nico que puede salvarse cortando la cuerda, no acta inculpablemente, sino en cumplimiento de un deberjurdico; el que la corta es quien acta inculpablemente, porque no cumple con ningn deberjurdico: si el primero no arrojase el cuchillo sera penado; si el segundo cortase la cuerda, rodase junto a su compaero al fondo del precipicio y sobreviviese por milagro, no podra ser sancionado. 8. La consideracin del deberjurdico como justificacin ha creado serias dificultades a la doctrina, dando lugar a grandes esfuerzos para tratar de resolver los casos de su cumplimiento como atipicidad: as, se dice que el bombero que desva una viga y salva a la vctima de una lesin fatal pero le causa una menor: o el mdico que en una emergencia extrae un rgano y salva la vida, pero el paciente muere al tiempo con motivo de la ablacin, son supuestos en los que, para evitar considerarlos justificados, se intenta excluir la tipicidad argumentando que no hay imputacin objetiva porque en todos ellos se disminuira el riesgo o faltara la creacin de un riesgo prohibido1664. V. Aquiescencia: acuerdo y consentimiento del titular del bien jurdico l.VoIenti non fit injuria: frente al que lo acepta no tiene lugar ningn injusto. Fue la mxima que en el derecho romano negaba la inexistencia de entuerto cuando intervena la propia voluntad del afectado. No obstante, este principio se opona a otro del derecho pblico que proclamaba la voluntad imperial como fuente de la ley y que constitua la consigna de degradacin del derecho republicano, que se fue resolviendo por la confiscacin del derecho de la vctima y por la extensin absurda del crimen majestatis1665. La expropiacin del conflicto en los siglos XIII y XIV retom el principio imperial en contra de la vctima, lo que slo en el siglo XVIII fue atemperado con el principio de ofensividad. Sin embargo, la posterior tarea de demolicin del derecho penal liberal volvi a la carga con el principio imperial, argumentando que el inters pblico no poda quedar sometido a la voluntad de un particular, lo que llev a rechazar la relevancia eximente de la aquiescencia. Esta reaccin antiliberal implicaba la confiscacin o estatizacin de todos los bienes jurdicos, es decir, que todos tendran un nico titular que sera el estado que, a su vez, se proclamaba titular de un pretendido derecho subjetivo o jus puniendi y, en ltimo anlisis, el mentado jus puniendi se erigira en nico bien jurdico. Esta pretensin es inadmisible e incluso el concepto de jus puniendi no pasa de ser una racionalizacin legitimante de la potentia puniendi, que es lo nico que existe en el mundo real1666. Lo contrario es claro paternalismo autoritario, pues cuando el poder punitivo no reconoce la relevancia eximente del consentimiento, desconoce a la vctima o slo la admite con un signo que habilita la confiscacin. El argumento por el que se impone la eficacia eximente de la aquiescencia es constitucional: no hay lesividad cuando un hecho no afecta a otro por dao o por peligro ni tampoco cuando el habitante consiente ciertos cursos de acciones que pueden

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As, Roxin, p. 314. Por todos, Sbriccoli, Crimen aesee muieslalis. Cfr. Supra 5.

V. Aquiescencia: acuerdo y consentimiento del titular del bien jurdico

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ser dainos o peligrosos para el ente con el que se relaciona1667. Cuando se pretende separar al bien jurdico de su titular, no se hace otra cosa que destruir o negar el concepto mismo de bien jurdico: si su esencia es la relacin de disponibilidad, es imposible negar el valor eximente de la aquiescencia. El desconocimiento de la relevancia de sta a los efectos de la prohibicin es un nuevo esfuerzo por subordinar a la vctima1668. Cualquier intervencin punitiva alcanza un grado intolerable de irracionalidad cuando pretende que el habitante use el bien jurdico slo en determinada forma; esta pretensin es propia de un estado que no respeta la autonoma de la conciencia (la persona) ni el concepto personalista del derecho, sino de un derecho transpersonal que subordina al humano a metas trascendentes de su humanidad, es decir, idoltricas (la raza, la nacin, la dictadura, el rgimen, etc.). La pretendida tutela de un bien jurdico ms all de la voluntad de su titular es un pretexto para penar un pragma no conjlictivo y, por ende, es violatoria del art. 19 constitucional1669. 2. La doctri na tradicional distingue entre un consentimiento excluyente de la tipicidad y otro justificante 1670. Segn esta tesis, la razn de la diferencia se hallara en que excluira la tipicidad en todos los delitos que presuponen la actuacin contra la voluntad del titular (hurto, violacin, violacin de domicilio, etc.) y sera justificante cuando el concepto tpico no se integra con ese elemento (por ejemplo en las lesiones). Conforme a esta distincin1671 se sealaron consecuencias diferentes, entre las que cabe mencionar las siguientes: (a) para la justificacin, requerira su exteriorizacin y conocimiento del agente84; para la atipicidad, bastara con la mera existencia aunque no se exteriorizase1672; (b) el vicio de la voluntad elimina el consentimiento justificante1673, pero en el excluyeme de tipicidad da lugar a otra o a ninguna tipicidad; (c) el consentimiento justificante es eminentemente revocable 1674, el excluyente de tipicidad slo puede revocarse conforme a derecho1675; (d) el error sobre el justificante es de prohibicin, el otro es de tipo1676. 3. La doctrina no slo distingui un consentimiento excluyente de la tipicidad y otro de la antijuridicidad, sino que tambin
se vali (Roxin, Jakobs) de una falsa distincin entre consentimiento del riesgo y consentimiento de la lesin (no puede pensarse una sin la otra, sin modificar el concepto de riesgo y peligro, pues no hay riesgos ni peligros de nada, que operen en el vaco)1677, para separar de este mbito todos aquellos resultados que se producen por autopuestas en peligro; pero como no hay riesgos ni peligros de nada, esto es, que operen en el vaco -lo contrario distorsionara el concepto convencional de riesgo y peligro- las autopuestas en peligro en su variedad de situaciones, que reconozcan como presupuesto la libre y consciente asuncin de sufrir un perjuicio con motivo de la accin, deben ser resueltos como casos de consentimiento (en el mbito de los delitos imprudentes), pues en los raros casos de provocacin intencional difcilmente el agente causante posea la dominabilidadde la accin requerida para que el resultado le sea imputado como obra suya: aunque un agente aconseje a otro, o resuel vaque un dependiente realice una cobertura periodstica peligrosa, para que muera, pero dndose cuenta la vctima del riesgo que acepta, incluso temerariamente, no puede haber imputacin dolosa, porque falta la dominabilidad del hecho por parte del autor; igual si A entrega a B herona para su propio consumo, cuya peligrosidad consta claramente a ambos, pero A lo

1667 Correctamente, como una extensin de la libertad del actuante, Marques, Tratado, I, p. 143; pero no es causa de justificacin, porque en ella est presente un conflicto que no se halla en los casos de consentimiento. 8 " Sobre ello, Eser, en RIDPP, 1997, p. 1061; De la Granada Vallejo, Consentimiento, bien jurdico e imputacin objetiva. 1669 Cfr. Quiroga. Delito y pena, p. 38. 1670 Jescheck-Weigend, p. 372; Blei, p. 118; Kohler, p. 238; Freund, p. 79; Jakobs, distingue acuerdo y consentimiento excluyente del tipo y consentimiento justificante (Tratado, pp. 291 y 523); sobre ello tambin, Da Costa Andrade, Consentimento e acardo em direito penal, p. 516; De Vicente Remesal, en Luzn Pea y Mir Puig. ''Cuestiones actuales de la teora del delito", p. 149 y ss.: Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, p. 146 y ss. 1671 Otras distinciones derivadas de su naturaleza: consentimiento en el riesgo y en el resultado, las primeras como cuestiones de imputacin objetiva (alcance del tipo) (Roxin, Tratado, pp. 334, 462); tambin Jakobs distingue acuerdo y consentimiento./o/ y no final (Jakobs, Tratado, pp. 291. 295. 304) y como autolesin y heterolesin. segn quien domina la lesin al bien jurdico (Jakobs, Estudios, p. 395 y ss.). 1672 Welzel, p. 95; Jescheck-Weigend, p. 374; Geerds, op. cit., p. 265. 1673 Welzel, p. 97; Stratenwerth, p. 129; Maurach. p. 228. 1674 Cfr. Welzel, p. 96. 1675 Honig, Die Einwilligung des Verletzen, p. 152. 1676 Cuando es justificante la mayora de la doctrina emplea directamente o por analoga las reglas de la tentativa, Roxin, p. 460. 1677 As, Berdugo Gmez de la Torre, Ensayos penales, p. 66; un examen crtico, Da Costa Andrade, Consemimenio e aeordo em direito penal, p. 347; de una posicin intermedia, Albeggiani, Profili problematici del consenso dell' avente diritto, p. 110 y ss.

490 32. Tipicidad conglobante como lesividad o afectacin del bien jurdico

hace con intencin de que algo malo le pase al consumidor, o si se trata de un desafo callejero con motos estando ambos conductores algo ebrios, aunque con plena capacidad para darsecuenta del riesgo, pero uno de ellos quiere que el otro sufra un accidente. Incluso lo mismo vale para los casos en los que la vctima ha provocado conscientemente el peligro que realiza otro, como el acompaante que conmina al chofer a conducir a una velocidad temeraria, y ste hace lo que se le pide pero con el deseo deque el otro resulte lesionado si se produce un accidente. En ningn caso hay dominabilidad para el hecho doloso, y slo restar analizar el consentimiento para la eventual imputacin por imprudencia.

4. En los ltimos aos se ampla el grupo de autores que consideran que el consentimiento siempre excluye la tipicidad 1678 negando la anterior distincin y, por ende, sus consecuencias. Esta ltima tesis se funda, en general, en la inexistencia del conflicto, por lo cual resulta ms adecuada a la tradicin liberal. Existen razones que se deducen del objetivo mismo del derecho penal, tanto como razones sistemticas, que hacen preferible la posicin moderna: (a) por un lado, es ms limitativa del ejercicio del poder punitivo; (b) por otro, resulta difcil sostener la presencia de un conflicto cuando el titular del bien ha consentido. En consecuencia, se tratara siempre de relevarlo como excluyente de tipicidad. No obstante, no por ello deben suprimirse las diferencias que seala la doctrina tradicional, sino que se impone su relevancia dentro de otro marco terico. Por ello, es preferible llamar aquiescencia al gnero y distinguir (a) el acuerdo, que elimina la tipicidad objetiva sistemtica, (b) del consentimiento, que elimina la tipicidad objetiva conglobante. As, es incuestionable que hay tipos sistemticos objetivos que requieren elementos normativos de recorte1679 por elementales razones conceptuales, porque sin esos elementos no se puede conceptuar la accin misma. En tanto que una amputacin es una lesin, haya o no aquiescencia, una cpula no es una violacin, si no se ha realizado contra la voluntad del titular del bien jurdico. En el caso en que el acuerdo elimine un elemento normativo de recorte, es una causa de atipicidad objetiva sistemtica, en tanto que en los restantes casos, el consentimiento excluye la tipicidad objetiva conglobante: el error sobre el primero es un error de tipo porque elimina el dolo, en tanto que el error sobre el segundo es un error de prohibicin. 5. Se sostiene que esta diferencia es preferentemente de lenguaje, y por ello se le resta importancia, considerando que todos los errores a su respecto son errores de tipo1680. Es verdad que se trata de una cuestin de lenguaje, pero de esto no se puede extraer la consecuencia de que no tiene importancia. Los tipos son instrumentos conceptuales que se expresan en lenguaje porque no hay otro modo de hacerlo, de manera que lo que hace al lenguaje interesa a los conceptos y, por tanto, no puede ser apartado como no significativo, sino todo lo contrario. Cuando un concepto requiere para su comprensin que tenga como ingrediente estructural inseparable la ausencia de acuerdo, est sealando que quien acta creyendo que cuenta con acuerdo del otro, inevitablemente debe creer que est haciendo algo diferente y, por ende, no puede actuar con dolo. Esto es as porque siempre el lenguaje es lo que da sentido (para qu) al material del mundo. No puede sostenerse que esta diferencia no existe porque procede de una limitacin de lenguaje, pero tampoco es posible extremarla y llevarla hasta el lmite de considerar el consentimiento como una causa de justificacin, porque en ninguno de ambos casos hay conflicto, slo que en uno no lo hay porque el concepto mismo del pragma del tipo sistemtico queda excluido (acuerdo) y en el otro porque, aunque el concepto del pragma est completo, se excluye su conflictividad en la tipicidad conglobante (consentimiento). 6. A diferencia de lo sostenido por la doctrina tradicional, sea que la aquiescencia opere como acuerdo (atipicidad sistemtica) o como consentimiento (atipicidad conglobante), basta con su mera existencia, aunque el agente la desconozca. En cuanto a la revocabilidad, no es cierto que el acuerdo que elimina la tipicidad objetiva sistemtica slo sea revocable conforme a derecho, pues hay ciertos casos en los cuales esta posicin es insostenible, como en la violacin, de modo que no se trata de una distincin estructural, sino que siempre depender del bien jurdico de que se trate y de la modalidad que asuma el acuerdo.

1678 Rechaza la distincin entre acuerdo y consentimiento, Roxin, p. 461; Schmidhauser, 1982, p. 111; Zipf, Einwilligung und Risikoiibernahme im Strafrecht', Kaufmann, Armin, en "Fest. fr Welzel", p. 397; Rudolphi, en ZStW, 1974. p. 87; Bacigalupo. 1987, p. 239; Bustos Ramrez, p. 303;Tamarit

V. Aquiescencia: acuerdo y consentimiento del titular del bien jurdico

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7. Existen diferentes posiciones respecto de la forma de la aquiescencia: en tanto que la mayor parte de la doctrina sostiene que puede manifestarse en cualquier forma 1681, hubo una antigua posicin que la sujetaba a las formas de los negocios jurdicos 1682 . Partiendo del supuesto de que basta que la aquiescencia exista, se trata de un acto individual del sujeto titular y, en consecuencia, no es en general necesario que revista ninguna forma ni que lo reconozca el agente 1683. La revocacin de la aquiescencia, en cambio, debe ser expresa, en forma tal que deba conocerla el agente. Para que sea efectiva es menester que quien presta la aquiescencia tenga la real disponibilidad del ente sobre el que el otro acta, no bastando la conformidad cuando su poder de disposicin es slo parcial respecto de la parte o forma de disposicin que no le corresponde 1684. En cuanto al momento de sta, en general cabe entender que debe ser prestada antes del comienzo del hecho 1685, aunque no puede excluirse la posibilidad de que sea otorgada durante el acto, en los casos en que la afectacin haya sido insignificante. La voluntad de quien acuerda o consiente no debe estar viciada1686, es decir, que se requiere en la persona una completa capacidad de comprensin de la situacin y que no haya engao, violencia ni coaccin o error. Por supuesto que estos vicios, para ser relevantes, casi siempre deben estar referidos al bien jurdico de que se trate y no a otras circunstancias 1687: no hay violacin si la voluntad de la mujer se vicia mediante promesa de matrimonio o de pago. No obstante, la regla no tiene valor absoluto, especialmente cuando se refiere a la salud y a la integridad fsica de la persona1688. Particular inters merece el caso, que puede constituir autora mediata, en que el vicio es provocado por un tercero, sin que el agente lo conozca: en tal caso el autor mediato sera el autor del engao y no sera responsable por error el agente U)\ En cuanto a la madurez psquica o emocional de la persona, no siempre se requiere la mayora de edad civil ni la capacidad penal. En algunos casos podr prestarlo el curador o el tutor del incapaz, siempre que corresponda a los bienes respecto de los que se halla en posicin de garante 1689. El error no provocado en el acuerdo y en el consentimiento slo afecta al agente cuando haya tenido a su cargo el deber de informar ampliamente al titular, lo que debe determinarse conforme a la naturaleza de la accin. En cuanto a la violencia o amenaza, se trata de medios que son tpicos en s mismos. Tampoco puede excluirse el consentimiento cuando puede objetarse que afecta las buenas costumbres, una pauta tica transpersonalista o porque la accin no constituye un medio de desarrollo del individuo 1690, porque no slo no hay norma penal que limita esa libertad, a diferencia de otras legislaciones 1691, sino porque su relevancia denota el paternalismo de la solucin cuando es el propio estado quien define qu es lo contrario al portador del bien jurdico. Adems, no se puede ignorar que cuando se anuncia un concepto de bien jurdico en estos trminos, se produce un reduccionismo artificioso similar al emprendido por Hegel dos siglos atrs al identificar delito con lesin a la voluntad racional del Estado.

Sumalla, La vctima en el Derecho Penal, p. 65. 9 - Sobre ellos. Supra 30. As, Roxin, p. 471. lM Roxin. p. 467; Jakobs, p. 297; Jescheck-Weigend, p. 372 y ss.; en general, Fahmy Abdou, Le consentement de la victime, p. 184 y ss. 55 Cfr. Frank, StGB. (11-14), 51, n. II, n. 109. 1,6 Schmidhauser, p. 117. 1684 Cfr. Welzel, 96; Schunknecht, en DA, 1966, pp. 17-18. 1685 Schimdhauser, p. 116. 1686 Amelung, en ZStW, 1997, p. 490. 1687 Jescheck-Weigend, p. 383. 1688 Cfr. Roxin, p. 491. 1689 Cfr. Mayer, H., p. 167; Welzel, p. 96; Stratenwerth, p. 128. 1690 Cfr. Jakobs, p. 294. 1691 Por ej., el 226 a) del cdigo penal alemn; sobre este requerimiento se ha producido una bibliografa muy extensa: as, Jakobs, Joc. cit.; Roxin, p. 469; e\ mismo, en JuS, 1964, p. 373; Leckner, JuS, 1968, p. 304; Breithaupt, en JZ, 1964, p. 283; Hanack, enJZ, 1964,p.393;Kohlhass,enNJW, 1963, 2348-52; Romano, Commentario sistemtico, T. I, p. 496; en Latinoamrica, por todos, Armaza Galdos, El consentimiento, p. 22.

V. Aquiescencia: acuerdo y consentimiento del titular del bien jurdico

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8. Es claro que el sujeto de la aquiescencia debe ser el titular del bien jurdico y, en caso de bienes de sujeto plural, quien la otorga slo podr hacerlo en la medida en que con ello no impida la disponibilidad de otro titular. Uno de los problemas ms complejos se plantea en el tipo de homicidio 1692. Dado que se trata de casos de disposicin radicalmente extremos del bien jurdico, la ley rodea la disposicin de garantas que en el fondo son limitaciones, pero cuya validez constitucional no es cuestionable: tratndose de situaciones en que normalmente es incomprensible la conducta del sujeto, la ley opta por excluir la validez del consentimiento respecto de cualquier otro que no sea el titular del bien jurdico. De all que no resulte contradictoria la tipificacin de la instigacin y ayuda al suicidio 1693 Esto no excluye que, en algunos casos, la conducta no resulte tan incomprensible y, por ende, el consentimiento opere como atenuante 1694. 9. Respecto de las lesiones existe una amplia discusin sobre las quirrgicas y las deportivas, pero median casos de consentimiento excluyente de la tipicidad en supuestos que no participan de esa naturaleza. Dada la definicin jurdico-penal de lesiones, pocas dudas caben de que lo son las practicadas con sentido muy diverso: las perforaciones de lbulos de oreja para aros, los tatuajes, las escoriaciones en el curso de relaciones sexuales (sean o no sadomasoquistas), las intervenciones estticas y cosmticas, la circuncisin en marco ritual religioso, las leves recprocas en el curso de una ria en que ambos consintieron en participar, el corte de cabello, etc. Cabe entender que en todos estos casos el consentimiento es relevante en funcin del propio art. 19 constitucional: en el caso de la circuncisin, forma parte de un culto reconocido por el estado y, por lo tanto, la libertad de cultos cubre esa lesin; en los otros casos, se trata de actos privados que no afectan a terceros y que, por ende, estn fuera del alcance de la ley penal por expresa disposicin constitucional. 10. Un especial problema plantea el llamado consentimiento presunto que, en la terminologa aqu empleada sera acuerdo presunto n0. Slo puede darse cuando es imposible obtener el acuerdo real o efectivo, en supuestos en que se supone que el titular del bien, de conocer la circunstancia o de estar en condiciones de expresarse, lo hubiese prestado 1". La expresin presunto, referida al acuerdo, suele crear confusiones que se aclaran a partir de la precisin del sujeto de la presuncin: es posible a) que presuma el derecho o b) que presuma el agente. El derecho presume juris tantum el acuerdo en todos los casos en que el agente acta en estado de necesidad en beneficio del titular del bien; as, presume que al titular le importa ms conservar su casa que su derecho domiciliario, en el caso en que otro penetra a la misma para evitar una inundacin o un incendio "2. Esta aquiescencia presunta opera como causa de justificacin, es decir, como estado de necesidad justificante. Tambin habr un estado de necesidad justificante cuando se diesen todas sus condiciones y quien presuma el acuerdo sea el agente que acta en inters propio o de un tercero, aunque en ese supuesto el acuerdo no tendr importancia alguna, dado que el estado de necesidad no lo requiere. El problema se plantea cuando no hay estado de necesidad y, no obstante, el agente tiene razones objetivas para creer que el titular estar de acuerdo, es decir, cuando quien presume es el agente y no se halla en estado de necesidad. Si la presuncin se confirma en los hechos no habr tipicidad, por lo cual el interrogante queda limitado a los casos en que el agente, fuera del estado de necesidad, haya presumido errneamente el acuerdo del titular. El que usa un automvil o una bicicleta ajenos, porque la amistad ntima con el titular y el que en ocasiones precedentes se lo haya prestado le hacen presumir que, de poder comunicarse con ste, lo hubiese hecho una vez ms; la secretaria que habitualmente abre la correspondencia y lo hace tambin el da que el empleador estaba aguardando una carta que no deseaba que abriese, son supuestos de errores invencibles de tipo, porque recaen sobre elementos normativos de recorte del tipo objetivo sistemtico, dado que no hay dolo de
1692 1693

Sobre ello. Cerezo Mir, Curso, p. 331. Opinin contraria, Marx, M Zur Defmiton, pp. 64-65. 1694 Los problemas de la eutanasia son altamente discutidos en los ltimos aos, sobre ello, Giunta, en RIDPP, 1997, p. 89 y ss.; Nio, Eutanasia, morir con dignidad, en particular p. 137; Farrel, La tica del aborto y la eutanasia; Nio, Fundamentos, p. 252; Garca Alvarez, La puesta en peligro de la vida, p. 537; Stortoni, en "L'Indice Penale", 2, 2000, p. 477 y ss. Como no hay nada parecido a un derecho general e indiscriminado a curar por parte de los mdicos, se dice que stos slo tienen una facultad (as, Iadecola, Potest di curare e consenso delpaziente, p. 38), aunque cabe observar que en ocasiones puede ser un deberjurdico. Los supuestos de huelga de hambre, intentos de suicidio y de autolesin, en Luzn Pea, en "Revista de Estudios Penitenciarios", n 238, Madrid, 1987, p. 55.

VI. Realizacin de acciones fomentadas por el derecho

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hurto por parte de quien cree que toma prestado ni hay violacin de correspondencia por parte de quien cumple con su obligacin laboral. VI. Realizacin de acciones fomentadas por el derecho 1. Existen mltiples actividades que se hallan fomentadas por el estado, siendo incluso materia de verdaderas polticas de estado en las que todos los sectores de la opinin coinciden: las actividades educativas, docentes, sanitarias, deportivas, de investigacin cientfica, productivas, etc. Casi todos los textos constitucionales de las provincias y la propia Constitucin Nacional se ocupan de ellas, existiendo una amplsima legislacin de fomento, facilitacin e impulso a su respecto. As como no es racional que el estado prohiba lo que ordena, tampoco lo es que prohiba lo que fomenta, es decir, que por un lado sancione una nutridsima legislacin impulsora de estas actividades y, por otra parte, las considere tpicas. Se desarrollarn aqu los problemas que plantean dos de estas actividades fomentadas, que han dado lugar a los casos ms discutidos en la doctrina: la actividad deportiva y la actividad mdica teraputica o curativa. 2. La actividad deportiva est claramente fomentada en el orden jurdico por varias leyes vigentes. En el transcurso de esa actividad pueden resultar lesiones e incluso la muerte, toda vez que importan conductas riesgosas para la integridad fsica. De no mediar esta legislacin que fomenta el deporte, en el caso del boxeo habra casos de tipicidad dolosa de lesiones leves y en los restantes deportes, ms o menos violentos, de tipicidades culposas. Los propios reglamentos prevn medidas para asistir a los lesionados en forma urgente. La exclusin de la responsabilidad penal en estos casos se intent por varios caminos que invariablemente remiten a la aquiescencia prestada por el propio participante "3, entendida por unos como atipicidad y por otros como justificacin n4. Por las razones ya expuestas, no es razonable apelar a la justificacin (a los permisos excluyentes de la antijuridicidad) cuando claramente se trata de un problema que debe resolverse en el plano de la normatividad. 3. Para esclarecer el problema es menester distinguir entre a) los deportes riesgosos con exclusin del boxeo y b) el boxeo. La aquiescencia en los primeros elimina la tipicidad conglobante respecto de las conductas sistemticamente tpicas (en general culposas) que tienen lugar dentro de la prctica reglamentaria del deporte. Violado el reglamento, la conducta ser tpica, pudiendo ser dolosa o culposa, segn el caso. La violacin del reglamento deportivo no debe ser confundida con la lesin en s, pues puede haber una violacin intencional de las normas de juego, con un resultado culposo en la lesin; la intencin de violar el reglamento no es igual a la finalidad de lesionar. La violacin del reglamento importa cuanto menos, una violacin del deber de cuidado, pues el reglamento establece el lmite del riesgo asumido mediante el consentimiento. En el caso particular del boxeo se plantea un problema del todo diferente, pues se trata de la nica actividad deportiva en la que existe una accin que encuadra en el tipo sistemtico de lesiones dolosas de carcter leve, que deben dejar en inferioridad fsica por ms de diez segundos. Por ello, cuando en el boxeo medie una violacin del reglamento y resulte de la conducta violatoria de ste una lesin grave, gravsima o la muerte misma, cualquiera de stas deba considerarse dentro de la figura compleja de preterintencin y no en la puramente culposa. Las reglas precedentes son aplicables tanto en competencias oficiales como no oficiales. En algunos casos, la organizacin de competencias no oficiales casi siempre viola elementales reglas de cuidado, como en el supuesto del automovilismo, pero esto debe determinarse en cada caso. 4. En cuanto a la prctica mdica, notoriamente fomentada e incluso sostenida por el estado, aparece la actividad quirrgica que se ejerce con fin teraputico y que debe distinguirse de la actividad quirrgica que no tiene esa finalidad, como la que persigue un objetivo esttico y la extractiva de rganos o tejidos respecto del donante. Las que no tienen objeto teraputico no pueden considerarse fomentadas y, por ende, su atipicidad resulta de! consentimiento de la persona y se rige por las reglas de ste, en tanto que las fomentadas quedan exclusivamente por esta circunstancia excluidas de la antinormatividad "5. Si bien en las fomentadas tambin se exige el consentimiento del paciente, la falta de consentimiento no les otorga tipicidad penal de lesiones, sino que puede dar lugar, segn el caso, a algn delito contra la libertad, o bien, quedan atpicas. La legislacin argentina no contiene un tipo de tratamiento mdico arbitrario, previsto en otras.

494 32. Tipicidad conglobante como lesividad o afectacin del bien jurdico

5. La cuestin se ha debatido en la doctrina y se intentaron muy dispares soluciones. Los autores ms antiguos consideraban que eran lesiones tpicas yjustificadas "6, incurriendo en la contradiccin de considerar tpica una accin claramente fomentada e incluso a veces debida. En un posterior momento se intent su exclusin de la tipicidad buscando diferenciasobjetivas fundadas en la observancia de las reglas del arte mdico "7, que no resultan aceptables frente a los ejemplos de posibles lesiones y homicidios con medios formalmente mdicos. Pocas dudas caben acerca de que la tipicidad objetivade lesiones existeen las lesiones quirrgicas, tengano no finalidad teraputica: una intervencin mutilante es sin duda una lesin desde la perspectiva del tipo objetivo sistemtico. Por ello se intent excluirla tipicidad, una vez concebido el tipo complejo, fundndola en la ausencia de dolo "8, pero tales argumentos no fueron satisfactorios, puesto que en definitiva remitan a un elemento de nimo, o bien a un elemento subjetivo ultratpico ms propio de una causa de justificacin que de atipicidad. Para un sector de ladoctrina, cuando la intervencin tiene resultado fausto, la accin sera atpica, y cuando lo tuviese infausto, sera tpica pero justificada "9, lo que no parece responder a un criterio sistemticoclaro, porque en definitiva la naturaleza de la eximente quedara librada a un efecto que siempre es aleatorio. En lneas generales, la doctrina ms actual lo resuelve conforme a las reglas dei consentimiento, que para alguna corriente siempre excluye la tipicidad, aunque otro sector en ciertos casos slo le otorga valor justificante I2. 6. La consideracin conglobada de la norma deducida del tipo permite resolver el problema en el plano de la normatividad, sin apelar al consentimiento cuando es claro el fomento jurdico de la accin, como sucede en las intervenciones quirrgicas confn teraputico, cualquiera sea el resultado de la misma -fausto o infausto- siempre que haya procedido conforme a las reglas del arte mdico. La violacin de las reglas del arte mdico con resultado negativo dar lugar a lesiones culposas 1695. Cuando se trate de intervenciones quirrgicas que no tienen fin teraputico, la falta de consentimiento deja tpica la accin y no le ampara ninguna causa de justificacin. El error acerca de la normatividad de la accin por parte del mdico, sea porque crey que contaba con el consentimiento o que poda actuar sin ste, ser un error de prohibicin. Como tal debera resolverse el ejemplo del cirujano quien, despus de una cesrea, esteriliza a la paciente sin solicitar su consentimiento, ante el riesgo que para la vida de la misma podra implicar un nuevo embarazo 121. Es claro que la ciruga poda posponerse sin peligro para la vida de la paciente, quien por otra parte, estaba sometida a un riesgo del que poda prevenirse por otros medios. En cualquier caso si en las intervenciones de este tipo media resultado negativo, las lesiones por violacin a las reglas del arte sern culposas, pero cuando se intervenga sin consentimiento y violando las reglas del arte con resultado negativo ms grave que el propuesto, las lesiones o muerte debern considerarse en la figura compleja de preterintencin. Cabe aclarar que en modo alguno pueden relevarse elementos del nimo para la tipicidad, como el placer que pueda sentir el mdico por el dolor del paciente o el que pueda experimentar por el tocamiento del cuerpo de ste 1696, bastando con que objetivamente no haya violado los lmites impuestos por las reglas del arte mdico. 7. Dado que los problemas de toda intervencin se plantean cuando hay resultado negativo, es menester conceptuar el resultado positivo para deducir su contrario: por resultado positivo debe entenderse la obtencin del restablecimiento de la salud, de su conservacin, de la permanencia del estado precario en cjue se halla, del alivio de las consecuencias de ese estado o de la neutralizacin o postergacin de males mayores, siempre que esto fuese lo que era dable esperar de las posibilidades brindadas por el conocimiento cientfico y los medios disponibles en la emergencia. Conforme a esto las intervenciones mutilantes pueden tener resultado positivo, como tambin cuando se impone la ablacin de un rgano. Lo mismo puede decirse de las intervenciones preventivas menores, como las vacunaciones o tomas de muestras para diagnosticar 1697. Por otro lado, corresponde precisar las reglas del arte mdico, que se traducen por el indicado y adecuado procedimiento diagnstico y en la aplicacin de los conocimientos tcnicos ordinarios con los cuidados que sean del caso. Todos los errores, incluso los de diagnstico, a los efectos de establecer si constituyen violaciones de estas reglas, deben apreciarse ex ante 1698 .

1695 Schonke-Schroder, p. 1087; sobre el error de diagnstico, Rechtsfragen des Artzes. bersicht ber das schweizeriche Artzrecht, p. 18. Los derechos de los enfermos psiquitricos a la informacin acerca de los efectos del tratamiento, en Bell-Brookbanks, Mental Health Law in New Zealand. p. 151 y ss. 1696 En sentido contrario Mayer, M. E., 1915, p. 185. 1697 Cfr. Schaefer, op. cit.; Mezger-Blei, Bes. Teil, p. 51. 1698 Schonke-Schroder, p.1087.

I. Dominabilidad del hecho por el autor

495

8. Las reglas del art. 9 de la ley 17.132 no pueden trasladarse al campo penal, porque ello importara la consagracin de la responsabilidad objetiva al pretender imputar al jefe del equipo quirrgico todos los hechos de sus subordinados. La divisin de tareas y la alta especializacin que demanda cada una de ellas, hace claro que en materia penal la responsabilidad debe regirse en este supuesto conforme al principio de confianza1699. Por otra parte, un caso particularmente curioso y lamentable se presenta en la legislacin vigente con las intervenciones quirrgicas llamadas de cambio de sexo, que se hallan expresamente prohibidas por la ley 17.132, salvo que se practiquen con autorizacin judicial, sin que la ley indique en qu casos debe concederse, lo que genera una seria violacin del derecho a la salud de los transexuales, cuyo padecimiento es ignorado por la jurisprudencia dominante. Si bien se trata de intervenciones quirrgicas con fin teraputico, lo cierto es que media una expresa prohibicin legal a su respecto. Cabe pensar seriamente en la constitucionalidad de esadisposicin, quedeja lalegalidad de la intervencin librada al arbitriodel juez sin sealar criterio alguno1700. 9. No tienen finalidad teraputica las tomas de muestras para practicar peritaciones mdico forenses o las aplicaciones de alcohol u otras substancias que puedan hacerse para diagnosticar embriaguez patolgica o sensibilidad a cualquier txico. La aplicacin del llamado suero de la verdad sin finalidad diagnstica o teraputica constituye una lesin dolosa consentida. Un particular caso de intervencin quirrgica no teraputica respecto de uno de los titulares de bienes jurdicos, es el aborto que se practica para evitar un grave peligro para la salud de la gestante1701. La salud puede ser tanto fsica como psquica, de modo que es correcto que el cdigo no distinga y, por ello, puede considerarse el aborto practicado en caso de embarazo proveniente de una violacin como una hiptesis ms de riesgo para la salud de la gestante. En el caso actualmente raro de conflicto irresoluble entre las dos vidas, cabe pensar en un estado de necesidad justificante para la gestante y para el mdico, que prioriza la vida desarrollada frente a la intrauterina, pero en los otros supuestos los bienes son equivalentes (la salud de la vida desarrollada y la vida intrauterina). En tales supuestos, la gestante que consiente se encuentra amparada en una inculpabilidad (inexigibilidad) y el mdico en el ejercicio de un derecho (a su prctica profesional) en la medida del consentimiento de la gestante. 10. En cualquier caso, el consentimiento del paciente requiere que el mdico cumpla con un deber de explicacin que, en las intervenciones no teraputicas debe ser amplio y detallado, incluyendo todos los posibles riesgos 1702. En las intervenciones teraputicas la extensin de este deber es ms problemtica, pues se alega que las propias reglas del arte mdico indican que en ocasiones debe ser limitado 1703; en las ltimas dcadas tiende a imponerse el criterio contrario en la misma opinin mdica, con lo cual sta se aproxima a lo que parece ser lo ms conveniente en lo jurdico, desde la perspectiva del respeto a la persona del paciente. La ley 17.132 exige el acuerdo por escrito del paciente en intervenciones mutilantes. Cabe entender que cuando el paciente se niegue a otorgarlo, el mdico debe explicar ampliamente las consecuencias de su negativa. En todos los dems casos bastar con que el paciente haya otorgado el consentimiento por cualquier medio simblico. En los casos en que no sea posible obtener el consentimiento del paciente y haya peligro para su vida, no opera un consentimiento presunto, sino que el mdico tiene el deberjurdico de intervenir y salvar la vida, por lo cual rigen a este respecto los principios de ese instituto. Cuando el que interviene para salvar la vida o para evitar una lesin mayor no es mdico, rige a su respecto el estado de necesidad justificante.

33. Imputacin como pertenencia al agente


I. Dominabilidad del hecho por el autor 1. No hay posibilidad de conduccin o gobierno de un curso causal cuando no es posible dirigirlo hacia la produccin de una mutacin ms o menos determinada del mundo fsico. Slo es posible atribuir
1699

Cfr. Infra 36. IV. En Alemania estas operaciones se hal lan expresamente autorizadas desde la ley de agosto de 1969. En Brasil se ha dado una gran discusin al respecto, pero no estn prohibidas (Chaves, en "Justitia", 1977, 98, p. 63 y ss.). 1701 Cfr. Infra 42. 1702 Cfr. De Vicentis-Zangani, en "La Giustizia Penale", Roma, 73, 1968, p. 321; Altavilla, La culpa, p. 535; Bockelmann, en NJW. 1961, pp. 945-951; Engisch-Hallermann, Die drzllicheAujklarungspjlicht bei arztlichen Eingriffen ais zivilrechlliches Problem; Grndwald, en ZStW, 73, 1961, p. 5 y ss.; Roemer, en JZ, 1960, p. 137 y ss. 1703 Cuando falla el deber de informacin, el mdico responde como autor mediato, Jakobs, La antora mediata con instrumentos que actan por error como problema de imputacin objetiva, p. 33.
1700

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33. Imputacin como pertenencia al agente

un hecho como propio del autor a ttulo doloso cuando el autor proyecta un programa o plan racional, conforme al cual calcul que se desarrollara la causalidad y puso una causa necesaria para su xito (sin la cual el plan no habra podido realizarse). Estas condiciones son indispensables para que la tipicidad conglobante cumpla la funcin imputativa permitiendo considerar a un agente como eventual autor doloso, por la circunstancia de que haya podido ser seor (dominus) del hecho, o sea, porque haya podido tener el dominio del hecho 1704. El programa o plan racional se elabora en concreto y slo conforme a la configuracin particular (plan concreto del hecho) puede establecerse el dominio. En ningn caso el dominio se deduce directamente de la frmula esquemtica legal (tipo) que necesariamente es abstracta: en la vida no se dan acciones abstractas de homicidio o de robo, sino que el tipo sirve para captar acciones concretas de matar o de apoderarse de ciertos modos particulares y conforme a planes determinados. 2. La previsibilidad es un presupuesto necesario de la dominabilidad de un curso causal, pero no es suficiente, pues no siempre que un curso sea previsible es dominable (una inundacin es previsible y no dominable). De all la insuficiencia de la teora de la adecuacin social: con ella se excluan de la tipicidad los llamados cursos causales inadecuados, pero hay cursos causales adecuados que no es admisible que se imputen como dolosos, como los disparos con muy remota o nfima probabilidad de produccin del resultado, que no pueden considerarse parte de un plan racional. Debido a esto se reformul en parte la teora de la adecuacin sobre la base de la probabilidad y de la posibilidad1705. 3. La relacin entre la autora y la limitacin a la imputacin objetiva se impone en este aspecto: el trmino autor es relativo (requiere un complemento) y, por ende, exige una imputacin de algo a una persona como producto de su voluntad, lo que sin ciertas condiciones objetivas sera imposible. El error de Welzel en su momento fue preguntarse por el dolo en el tipo subjetivo, cuando desde el tipo objetivo se saba que el dolo era imposible. Lleva razn Jakobs cuando afirma que el derecho penal define al autor y que el concepto de ste en el finalismo era ms reducido que en el causalismo, pero la definicin de autor o hechor (Tter) no puede escindirse del hecho (7a/): no hay hechor (autor) cuando no puede haber Tatherrschaft (dominio del hecho), porque el autor lo es siempre de algo como propio: autor y hecho son trminos de un juicio analtico y no sinttico. Sin dominio del hecho no hay autora dolosa; sin la posibilidad objetiva de dominio del hecho es sobreabundante interrogarse acerca de la existencia real y efectiva de dominio; la dominabilidad es el presupuesto objetivo del dominio.

1704 Como "Especie de esfera de seoro, fundado en su poder cognoscitivo y volitivo", Antolisei, Munuatc, p. 184; para la misma problemtica -y como correctivo-, sin conceptuarla pero con empleo del mismo trmino (Beherrschbarkeit), Ebert, Strafrecht, p. 44; a planeabilidad racional, se refiere Toepel. Kausalitat und Pjlichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlssigen Erfolgsdelikt; el concepto de eontrolabilidad emplea Otto. en "Fest. f. Maurach", p. 91, y tambin en JuS, 1974, p. 702. 1705 Engisch, Die Kausalitat, p. 44 y ss.; Rudolphi. SK. 1. p. 24.

1. Dominabilidad de! hecho por el autor

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4. La renuncia al dominio del hecho para distinguir autora de participacin importa ampliar el concepto de autor y generar una nueva teora de autor amplio: para la vieja teora del autor amplio, todo causante era autor y la participacin era una forma de autora atenuada 1706; para la nueva teora del autor amplio, todo causante que viola roles es autor y slo la envergadura de la intervencin los distingue 1707. Esto implica la renuncia a la accesoriedad como caracterstica de la participacin y la arbitraria afirmacin de que todo aporte es necesario para la produccin del resultado, lo que no se confirma por la experiencia, en la que siempre hay planes concretos conforme a los cuales existen aportes que no son necesarios para su xito 1708. El empeo en la bsqueda de un nuevo criterio imputativo que reemplace a la vieja causalidad lisztiana, vlido para todas las formas tpicas, obliga a negar cualquier diferencia imputativa entre ellas y, por ende, a reconstruir un concepto de autor nico, que hace un siglo era el causante y ahora se pretende que sea el no evitante. La negacin de la categora del dominio del hecho en el autor doloso, en esta perspectiva se impone, porque de lo contrario no podra intentar parificar imputativamente todas las formas tpicas 13fi. 5. La tipicidad objetiva presupone la existencia de un sujeto con la posibilidad objetiva de dominar el hecho (dominabilidad), pues de lo contrario no puede concebirse una autora dolosa. Esto implica que un observador aseverara la existencia de un plan concreto que se dirige a la produccin del resultado. Por supuesto, que la existencia efectiva de ese curso causal como plan (dominio) slo puede afirmarse en el tipo subjetivo, (a) La primera regla que surge de este principio es que los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y de la tcnica, no pueden ser dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino que ni siquiera tiene sentido preguntarse por el dolo, dado que en el tipo objetivo no aparece un curso causal capaz de ser dirigido en medida humana. Se trata de casos en que la causalidad es explicable ex post, como resultado de conocimientos disponibles, pero que una causalidad sea explicable no implica que sea dominable. 6. El caso del pariente enviado al monte con la esperanza de que lo mate un rayo no se debe resolver por ausencia de dolo, sino por ausencia de tipicidad objetiva, dado que no existe una causalidad dominable como requisito bsico del tipo objetivo y ningn observador tercero podra decir ex ante que deduce la existencia de un plan de matar. Por ende, falta el presupuesto indispensable para una autora dolosa, puesto que nadie puede aspirar a dominar el hecho. En los casos que se encuadran cercanamente al llamado caso Tliyrn 1709 sucede lo mismo: cuando un sujeto dispara a trescientos metros de distancia con un rifle con cao torcido, en terreno escarpado, con fuerte viento y en movimiento y lo hace hacia un blanco tambin en movimiento, pone en curso una causalidad que nadie puede dominar, pues no existe tcnica disponible para disparar con cierto margen de certeza en esas condiciones. En estos casos, el resultado se produce por efecto del azar, que no es ms que imposibilidad de dominio de la causalidad o ignorancia o conocimiento insuficiente de ella. Anlogamente, tampoco puede imputarse al director de noticias de un diario la muerte del periodista al que enva a una zona de guerra con deseo de que muera; ni al autor de las lesiones dolosas la muerte de la vctima por el incendio del hospital o por la accin dolosa o imprudente de un tercero. Sobre el caso de errores y omisiones mdicas que terminan en la muerte del lesionado dolosamente se ha propuesto la introduccin de diferencias a veces sutiles 13S. Parece razonable afirmar que la imputacin no puede excluirse slo cuando los errores u omisiones mdicos son producto de la propia situacin de necesidad excluyente de responsabilidad mdica, generada por la emergencia provocada por la misma accin dolosa. Por el contrario, cabe pensar que la imputacin se excluye cuando la vctima se niega al tratamiento, cuando contrae otra enfermedad, cuando es vctima de otro atentado doloso, cuando el mdico incurre en una omisin o en un error no generado en la emergencia o urgencia provocada por la accin lesiva. Igualmente, no habra imputacin si la vctima del secuestrado muere por efecto de un accidente de trnsito mientras era trasladada; no habra homicidio si se embaraza a la mujer

Cfr Infra 52. Jakobs. La imputacin objetiva, p. 69; el concepto, Tratado, p. 798; en el mismo sentido, Lesch, Intervencin delictiva e imputacin objetiva, p. 73; tambin Sancinetti. Ilcito personal y participacin. 1708 Jakobs, La imputacin objetiva, p. 65. 1709 Un sujeto sin experiencia en armas dispara con voluntad homicida contra otro desde una distancia en que un tirador muy experto no podra acertar, no obstante lo cual la bala mata al sujeto; sobre esta hiptesis, v. Gimbernat, Delitos cualificados, p. 39; tambin Martnez Escarnida, La imputacin objetiva del resultado, p. 108 y ss.
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33. Imputacin como pertenencia al agente

tuberculosa para que muera; el abandono del hogar conyugal no podra imputarse como instigacin al suicidio, etctera. 7. (b) La segunda regla deducible del principio general de dominabilidad, est referida a los cursos causales que son humanamente dominables. Estos cursos causales deben distinguirse entre los que son dominables por cualquiera y que, por ende, no ofrecen problema, y los que slo son dominables por quien tiene conocimiento o entrenamiento especial: el curso causal es dominable cuando el agente rene las condiciones de conocimiento o entrenamiento especiales necesarias para poder asumir el dominio del hecho. Es tradicin afirmar que estos conocimientos o entrenamientos especiales no pueden relevarse como parte de la tipicidad objetiva. En este sentido se expresan quienes opinan que deben analizarse en el dolo 1710. Como parte de la tipicidad objetiva los consideran otros, pero limitados slo a los que son abarcados por el rol, siendo los restantes meros conocimientos especiales irrelevantes que pueden dar lugar a una omisin de auxilio 1711. En realidad, esto se funda en la confusin de los conocimientos efectivos y actuales que requiere el dolo (y que, por ende, son datos eminentemente subjetivos), con las calidades objetivables que habilitan la posibilidad de dominio (dominabilidad) de un curso causal, sin que prejuzguen en absoluto acerca de la efectividad de ese dominio 1712. La condicin de ingeniero electrnico es tan objetivable como la de persona analfabeta, y para el primero puede afirmarse en el tipo objetivo la posibilidad de dominar un curso causal (dominabilidad) que tuvo lugar mediante la operacin de una computadora, en tanto que para la segunda sera tan absurdo como preguntarse por el dolo en el caso del pariente en la tormenta, sin perjuicio de que sea posible que el ingeniero, en lugar de ejercer el dominio de que es capaz, haya accionado el mecanismo con un movimiento brusco para evitar que se derrame caf sobre la mquina, cuestin que habr de ser analizada en la tipicidad subjetiva. 8. La circunstancia de que alguien haya sido informado acerca de un posible curso causal -al camarero le hayan avisado que serva un plato envenenado, al actor que haban puesto balas de plomo en el arma, al pariente que haba una bomba en el avin- es tan objetivable como que sea licenciado en biologa, y lo nico que aporta es la mera posibilidad objetiva del dolo. Para que haya dolo, es decir, para que el hecho objetivamente tpico sea tambin subjetivamente imputable como doloso, ser necesario que el camarero, el actor y el pariente hayan credo en la seriedad del aviso que se les daba, que lo hayan registrado en su memoria y que lo hayan actualizado en el momento de actuar, cuestiones todas que corresponden al anlisis del dolo en el tipo subjetivo. Para que el camarero bilogo acte con dolo ser necesario que haya aplicado efectivamente sus conocimientos, que haya reparado en la fruta que serva, que la haya identificado, etc. La condicin de bilogo no hace ms que aseverar la posibilidad de su dolo. Pretender que al camarero no se le imputa porque no actuaba como bilogo, como resultado de la normativizacin de roles, es tanto como reducir la interaccin a un juego de dramaturgia jurdica, prescindiendo de las voluntades reales de los actores y de las respectivas posibilidades de actuar con esas voluntades. En el mbito de la tipicidad objetiva, dada la calidad objetivada del agente, el observador tercero podr suponer o no la existencia de un plan. As, no puede imputarse la muerte del pariente al que lo determina a viajar en avin, pero es diferente si alguien le haba informado que haba una bomba en el avin; el tercero observador, en el primer caso no puede suponer la existencia de un plan, pero en el segundo, la circunstancia objetiva de que alguien le haya informado previamente al pariente da lugar a esa suposicin. 9. (c) Una tercera regla afirma que tampoco hay posibilidad de dominar el hecho cuando la accin resulta irracional a la luz de un juicio de congruencia entre medios y fines, o sea, que no hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inadecuados para la obtencin de los fines. No se trata de una causalidad que no sea dominable por nadie ni que slo sea dominable por expertos o entrenados, sino que se trata de una falta de dominabilidad provocada por la eleccin de medios que son groseramente inidneos. Se ha visto que una accin humana es comprensible porque los humanos suelen actuar racionalmente. Son sus creencias las que pueden confundir acerca de lo que es posible o imposible
1710 As, Kaufmann, Armin, en ADPCP. 1985, p. 805; Struensee, en "El derecho penal hoy. Hom. a David Baign"; Sancinetti, en "Teoras actuales en el derecho penal", p. 187 y ss. 1711 Jakobs, La imputacin objetiva, pp. 54-55. 1712 En sentido anlogo, aunque referido al riesgo, Frisch, Tipo penal e imputacin objetiva, p. 105.

II. Exigencia de aporte no banal del partcipe

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hacer. Las creencias son aseveraciones sobre algn aspecto del mundo: se trata de un modo de conocer la realidad. Estas creencias son a veces falsas o ambiguas, pero siempre son recursos para la accin. Lo que se llama fsica popular1713 le permite a los humanos medios saber que no se puede caminar sobre el agua. Parte de la fsica popular es innata, pero otra es necesario aprenderla. La dominabilidad siempre est condicionada por estas creencias, que configuran una suerte de valoracin paralela en la esfera del profano referida al mundo fsico. 10.El observador tercero que ve a alguien dirigirse a la estacin ferroviaria, deduce un plan de viaje terrestre, pero no
puede deducir el de un viaje transocenico: en este ltimo caso habra una incongruencia grosera entre medios y fines y, por lo tanto, queda descartada de plano la dominabilidad en tanto el agente quiera atravesar el ocano en ferrocarril 143. En estas incongruencias, cuando no son tan burdas, si llega a producirse el resultado deseado, slo puede imputarse al azar. Hay hbitos, tradiciones, ideas peregrinas acerca de la realidad, que hacen que con demasiada frecuencia, en base a la tendencia a pensar que las cosas son como se quiere que sean, los medios escogidos no slo no son ptimos, sino que son groseramente inadecuados y absurdos. Esto es lo que pasa en las llamadas tentativas aparentes con resultado 1714. No slo se trata de tentativas mgicas o supersticiosas, sino de errores gruesos sobre lacausalidad: el sujeto cree que domina una causalidad cuando carece de todo presupuesto objetivo para ello. De all que no pueda afirmarse en ellas la existencia de tipicidad objetiva: el sujeto que endosa un cheque ajeno a la orden y cruzado y lo deposita en su cuenta, siendo acreditado por un error en cadena de todos los controles bancarios, desde la ventanilla hasta el clearing, en ningn momento ha dominado el hecho, simplemente porque nunca fue dominable, y el resultado slo se produce por azar. Otros casos ms raros pueden plantearse cuando el sujeto alucina dominar un plan diferente e imposible: el que proporciona azcar al diabtico, sin saber que es diabtico, pero pensando que lo lesionar por efecto de un espritu maligno.

11. (d) La cuarta regla establece que cuando no hay dominabilidad no es posible imputar objetivamente en el delito doloso, pero nada excluye la posibilidad de tipicidad culposa de la accin. Cabe precisar que en la tipicidad culposa tambin puede haber dominabilidad del hecho, porque en muchos casos un tercero observador ex ante aseverara la existencia de un plan criminal y el aporte de una causa necesaria para su realizacin por parte del agente, slo que esto no se confirma en el tipo subjetivo, porque el agente no asumi efectivamente el dominio. Seran los casos de culpa temeraria, nicos en los que puede discutirse si se trata de sta o del dolo llamado eventual 1715. II. Exigencia de aporte no banal del partcipe 1. Respecto de la participacin, es claro que el partcipe, por definicin, carece del dominio del hecho y, por ende, en el aspecto objetivo de su tipicidad dolosa, no puede operar la dominabilidad como criterio limitador imputativo en la tipicidad objetiva. Careciendo de este criterio imputativo cuando no se trata de autores, cualquier aporte causal, por banal que sea, limitado slo en el tipo subjetivo por el dolo de cooperar o facilitar, sera imputado como complicidad. Para evitar esta consecuencia Jakobs acude a la exclusin de los aportes realizados en funcin de roles banales o roles cotidianos inocuos 1716, lo que le permite establecer una prohibicin de regreso respecto de la imputacin por complicidad 1717. El criterio que no resulta convincente en la autora, donde el dominio del hecho determina un cambio de rol, sin embargo parece satisfactorio en la complicidad, que clama por un lmite objetivo y donde no puede apelarse al dominio del hecho. 2. Cabe aclarar que no es posible suscribir la tesis de Jakobs en la medida en que en estos casos define los lmites del rol con la infraccin de deberes administrativos l4S, pues se acerca mucho al versari in re illicita, dado que desde esta perspectiva el rol no sera limitativo del poder punitivo. Para evitar esta consecuencia, corresponde adherir a la tesis del rol como lmite a la relevancia tpica del aporte objetivo de la complicidad, pero slo in bonam partem, sin admitir ninguna ampliacin del rol en funcin de infracciones administrativas.

Dennett, La actitud intencional, p. 21. Cfr. Infra 56. 1715 Cfr. Infra 34 y 36. l4<i Jakobs, p. 258 y ss.; La imputacin objetiva, pp. 30 y 62 y ss. 1717 Sobre el concepto, Roxin. p. 928; tambin en "Fest. f. Trndle", p. 177 y ss.; vinculndola al principio de confianza en que otros no cometern delitos, Schonke-Schroder-Cramer, 15. n 154; en general sobre la impunidad de la cooperacin no dolosa en delitos dolosos. Wehrle, Fahrlssigkeit Beteiligung am Vorsatzdelik-Regressverbot?, p. 126 y ss.; Otto, en "Fest. f. Maurach", p. 91.
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33. Imputacin como pertenencia al agente

3. Admitida por razones funcionales reductoras la tesis del rol en el campo de la tipicidad objetiva del partcipe, resulta necesario precisar la distincin entre roles banales 1718 y no banales. Si bien el aporte realizado en funcin de un rol banal siempre har tpicamente irrelevante el aporte del partcipe, no habr un rol banal (o habr un rol no banal) siempre que ese rol implique peligros de los que se deriven deberes de abstencin o de cuidado para 1a evitacin de lesiones del gnero de las producidas por la causalidad a la que se aporta, con independencia de que esas violaciones tengan o no sancin administrativa o penal. Por otra parte, el rol banal deja de ser tal cuando las circunstancias objetivas concretas y presentes alteran notoriamente la originaria banalidad del rol. 4. El buen panadero no abandona su rol ni lo violenta cuando vende pan, aunque el cliente le explique que lo usar para envenenarlo y matar a toda su familia l5. El ferretero se halla en la misma situacin cuando vende cubiertos para comer, pese a que el cliente le diga que los usar para asaltar por la calle o secuestrar aviones. Pero cuando el boticario vende veneno, la situacin es diferente, porque sabe el peligro que ello importa y ste le impone cuidados tendientes a evitar que con el veneno se mate o lesione a las personas. El mismo caso sera el del vendedor de armas, que tiene a su cargo deberes de cuidado que no tiene el panadero. El vecino que en el mostrador escuchase el dilogo del cliente con el boticario que vende veneno o con el armero que vende el arma y le comunica que piensa matar a toda su familia, se horrorizara, pero no reaccionara de la misma manera si el dilogo fuese con el panadero. En otro orden, el proveedor de alambre de pa no puede ser considerado cmplice en el genocidio de Auschwitz, pero no puede decirse lo mismo del proveedor de veneno ni del fabricante de las cmaras de gas. La banalidad del rol no se determina nunca en razn de deberes administrativos, pues stos pueden infringirse sin que el rol pierda banalidad, en los casos en que el resultado no pertenece a la clase de riesgos propios del rol (el panadero vende al cliente homicida pan en mal estado); inversamente, el deber administrativo puede no infringirse y el rol dejar de ser banal (el armero que vende el arma al homicida habilitado para portarla o el proveedor de gas venenoso a Auschwitz, perfectamente habilitado para producirlo o distribuirlo, cumplidor de todas las medidas de seguridad en el transporte). No puede compararse el suministro de gas a Auschwitz con el suministro de pan y vino a un prostbulo, como participacin en la prostitucin (aunque el de vino lo haya considerado tpico el viejo tribunal del Reich) pues no hay forma de vincular el cuidado en la venta de vino con la libertad sexual de las personas. El transporte pblico de un incendiario o la cancelacin de una obligacin por parte del deudor que sabe que con ese dinero el acreedor comprar un arma para matar a alguien 1 5 s o n otros ejemplos de aportes banales por no tener relacin el cuidado debido en esos servicios o acciones con las lesiones. 5. La exclusin de la imputacin en la tipicidad objetiva conglobante en funcin de la banalidad del rol en la complicidad es vlida en la medida en que las circunstancias objetivas concretas y presentes no le quiten banalidad al rol. El ferretero que vende un cuchillo de mesa o un martillo no hace ningn aporte objetivo de complicidad en el homicidio que se cometa con alguno de esos elementos, pero el aporte deja de pertenecer al rol banal -en otros trminos, el ferretero pasa a desempear un rol no banal- cuando vende cuchillos, hachas y martillos, a los que participan de una enorme gresca callejera tumultuaria delante de su comercio 1719. 6. Los lmites imputativos en funcin de rotes banales o cotidianos e inocuos, con las precisiones sealadas, son un criterio idneo para sostener una prohibicin de regreso garantizadora en la tipicidad objetiva por complicidad, porque la accesoriedad de sta supone que el cmplice no tiene el dominio del hecho. La banalidad del rol resuelve un problema propio de la participacin, donde algn criterio imputativo debe ser impuesto por la tipicidad conglobante, ante la orfandad limitativa en que deja a esta forma de extensin de la tipicidad la inexistencia definitoria del dominio del hecho: el rol inocuo parece ser el instrumento ms idneo para distinguir al partcipe del partiquino del delito.

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'' Tambin denominada participacin aparente, Jakobs, p. 842. Roxin. pp. 929-930.

Captulo XV: Tipo doloso activo: aspecto subjetivo


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34. Dolo: el ncleo reductor subjetivo de la tipicidad


I. Concepto y fundamentos 1. Dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuracin. En el dolo, este conocimiento es siempre efectivo y recae sobre los elementos del tipo sistemtico objetivo (incluyendo los elementos normativos de recorte) y tambin sobre los imputativos del tipo conglobante. Su base constructiva legal ms sinttica es el fin de cometer un delito del art. 42 del CP. Las tentativas de construirlo a partir del inc. Io del art. 341720 eran sostenibles en las estructuras analticas naturalistas y en las neokantianas plegadas a la teora del dolo ( dolus malus). Con todo, tampoco resolvan el problema que a esa base legal constructiva les planteaba la inclusin en este inciso del estado de inconsciencia (ausencia de acto). 2. El dolo es un concepto que cumple su funcin reductora1721 como una de las dos nicas pautas alternativas de imputacin subjetiva que impiden la responsabilidad meramente objetiva o por el resultado, excluyendo cualquier manifestacin del versari in re illicita. Es claro que no puede asumir esta funcin en los ordenamientos que conservan la responsabilidad objetiva, como la strict liability anglosajona1722. Los tipos dolosos cumplen la funcin de limitar la imputacin subjetiva de acciones exigiendo ciertas finalidades como condicin para su relevancia tpica, en tanto que en la culpa opera la otra alternativa, completando la limitacin con la exigencia de una particular forma de realizacin de la finalidad.

Soler, II, p. 96; Fontn Balestra. II. p. 254 y ss.; Nez, II, pp. 45-47. En cambio, ha de servir al fin de la pena que es sostenimiento del valor de la norma en Jakobs, La funzione del doto, delta colpa e delta eotpevolezza nel diritto penale, p. 15 y ss.
1721

1720

1722

Por todos, Smith-Hogan. p. 114 y ss.

506

34. Dolo: el ncleo reductor subjetivo de la tipicidad

3. Los tipos dolosos dejan filtrar mayor poder punitivo que los culposos, por lo cual constituyen la forma de imputacin subjetiva con mayor tradicin histrica1723. Esto se ha explicado de diversas maneras; en los aos recientes se lo hizo desde la perspectiva del desvalor de accin con criterio etizante1724 y desde la sistmica como un mayor desconocimiento de la configuracin del mundo impuesta por el derecho 1725 , o sea una mayor afectacin de la norma1726, aunque tambin se apela al argumento de que las imprudencias suelen cargar con un riesgo de pena natural1727; tambin se procur explicarlo desde el punto de vista objetivo en la mayor probabilidad de la lesin (mayor peligrosidad para los bienes jurdicos), pues siempre es ms probable que la produzca un plan dirigido a ella que otro no dirigido a producirla 1728. No obstante, esta ltima consideracin parece ms idnea para explicar que la tipicidad culposa se limite a los casos en que adviene el resultado. De cualquier forma, desde una perspectiva agnstica del poder punitivo no es necesario hallar un fundamento legitimante para la mayor gravedad del dolo, sino, que es suficiente descartar que en la mayor gravedad punitiva del injusto doloso haya una irracionalidad intolerable. As, basta afirmar que en general esta caracterstica de la criminalizacin primaria no es del todo ininteligible, pues por regla general resulta ms objetable la accin de quien genera un conflicto intencional que la de quien slo lo produce como resultado de la forma de realizacin de una accin diferente. Esta constatacin se funda tanto en una muy generalizada tradicin cultural y tica, como en la experiencia cotidiana, lo que basta para descartar la irracionalidad grosera, pero no implica aceptar su total racionalidad porque, desde la perspectiva de la destruccin de un bien jurdico, la gravedad de la lesin es equivalente en una u otra forma comisiva, como tambin porque la revolucin tecnolgica global pone en serio cuestionamiento aquella afirmacin, frente a la actual posibilidad (y creciente perspectiva) de hechos culposos (ecolgicos, financieros) con lesiones masivas a bienes jurdicos que, prcticamente, pueden hacer imposible una vida con derechos para la mayora de una sociedad. 4. En su forma ms simple, la doctrina dominante coincide con la caracterizacin del dolo como saber y querer1729, con lo cual pareca cerrada y carente de toda actualidad la vieja polmica 1730 entre la teora de la voluntad (Willenstheorie) y la de la representacin (Vorstellungstheorie), sostenidas respectivamente por Beling 1731 y Frank 1732 . Se haba observado a la teora de la representacin que el elemento intelectual del dolo no puede fundar ningn reproche, porque todas las personas poseen los mismos conocimientos que cualquier

Jecheck-Weigend, p. 292; Ktihl, p. 2; su tradicin suele remontarse a Covarrubias, De homicidio (Salamanca, 1560, p. 23); ver tambin Pereda, Covarrubias penalista, p. 13 y ss. 1724 Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunwert in Unrechtsbegriff Kaufmann, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie. 1725 Jakobs, Estudios, p. 138. 1726 Jakobs, p. 312; cercanamente, Jescheck-Weigend, p. 563. s Jakobs, Sobre ta funcin de la parte subjetiva del delito en derecho penal, p. 641. Acerca del fundamento de la pena natural, Cfr. Infra 64. 1728 As, Frisch, Vorsatz und Risiko, p. 99; tambin por razones objetivas. Donini, Teoria de! reato, p. 87. IU As, Welzel, p. 54; Jescheck-Weigend, p. 293; Stratenwerth, p. 91; Blei, p. 103; Otto, p. 84; Maurach, p. 253; Niese, Finalitat, Vorsatz und Fahrlassigkeit. p. 12; Rudolphi, p. 107; Watermann, Die Ordnungsfunktion von Kausalitt und Finalitat im Recht, p. 134; Schonke-Schrder-Kramer. 16, nm. 9; Kohler, p. 149; Spendel, Zum Begriff des Vorsatzes. p. 167; Prittwitz, Das "AIDS-Urteil" des Bundesgericlitshofs. p. 123 y ss.; Donini, op. cit., p. 286; De Toledo y Ubieto-Huerta Tocildo, p. 135; De Olivera Leal-Henriquez y Carrillo de Simas Santos, p. 140; crticos, Engisch, Der fnate Handlungsbegriff, p. 156; Gimbernat Ordeig, Finalitat und Vorsatz, p. 533 y ss.; Mayer, H., 1976, p. 49; ltimamente. Frisch. Vorsatz und Risiko, p. 344; Kargl, Der Strafrechtliche vorzatz.; relativizando el mero conocimiento. Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento. " Schultz, 1, p. 127; Bockelmann, p. 71, pero en laque predominaron soluciones conciliatorias, as, Finger, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts; Schmidt. R.. Grundriss des Deutschen Strafrechts, pp. 9597; Mezger, Lehrbuch, p. 53; Hafter, Lehrbuch, pp. 108-111 1731 Beling, D.L. vom Verbrechen, pp. 186-187. 1732 Frank, ber den Aufbau des Schuldbegriffs. Una bibliografa sobre esta discusin en Hppel, Vorsatz, Fahrldssigkeit, Irrtum, pp. 488-491.

1723

II. Aspectos cognoscitivo y volitivo del dolo 507

homicida1733. Frank haba terminado por reconocer que se deba a una confusin terminolgica 1734 . No obstante, en los ltimos aos no faltan opiniones que, reeditando en cierto sentido el viejo debate sobre la naturaleza del dolo, sostienen que se trata del conocimiento de la accin y de sus consecuencias, dejando de lado el elemento volitivo1735. La piedra del escndalo es el dolo eventual, dado que un sector de la doctrina no reconoce la existencia de una voluntad en ste: mientras que la doctrina precedente reconoca un querer respecto de las consecuencias accesorias 1736, algunas opiniones ms recientes lo niegan1737. 5. En general la doctrina no distingue entre el dolo como una finalidad concreta y tpica dada en el mundo (la finalidad como parte del supuesto de hecho fctico), el dolo como exigencia tpica perteneciente a la ley (el dolo como requisito del supuesto de hecho legal) y el dolo como caracterstica de la accin tpica dolosa, aunque en ocasiones se hace referencia a la dolosidad para indicar esta ltima1738. No obstante, ante la inconveniencia de crear nuevos tecnicismos, no deja de ser admisible este uso indife- renciado de la voz dolo, siempre que del contexto surja cul de los tres sentidos se quiere connotar: un dato del mundo, lo que la ley exige o el resultado de la constatacin en el caso concreto. II. Aspectos cognoscitivo y volitivo del dolo 1. En el dolo la prelacin lgica coincide con la prioridad cronolgica: el aspecto intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo 1739 . Los actos de conocimiento y de resolucin son anteriores a los actos de accin, pues stos no pueden existir sin un previo conocimiento que permita tomar una resolucin determinada. Dado que el dolo es el fin tipificado, la finalidad es lo que da sentido a la unidad del conocimiento. Sin conocimiento no hay finalidad, aunque puede haber conocimiento sin finalidad.

Engisch. Untersuchungen ber Vorsatz und Fahldssigkeit im Strafrecht, p. 129. Frank, StGB, 1931, p. 179. As. Jakobs, p. 316; Schmidhauser, p. 197; Frisch, Vorsatz, cit., p. 255; Grnwald. Der Vorsatz. des Unterlassungsdelikts, p. 281; Kindauser, Der Vorsatz ais Zurechnungskriterium, p. 1 y ss.; Gallas. Der dogmatische Teil des Alternativ -Enwurfs, p. 1 y ss.; Engisch, Untersuchungen, p. 126 ss.; Zielinski. p. 162 (en contra especialmente de la concepcin de este autor. Rodrguez Montas, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, p. 103): KargI, Der strafrechtliche Vorsatz.; incluso no faltan quienes lo identifican con la Gessinung en una concepcin psicodinmica, Morselli. II rulo dell 'atteggiamento interiore nella struttura del reato, p. 141, o lo consideran completo con slo tomarse en serio un peligro, Frisch, Vorsatz. und Risiko. p. 484; Eusebi, en RIDPP, 3, 2000. p. 1053 y ss.; Bacigalupo, 1997, p. 225; Cuello Contreras, p. 507. Lo critican -con razn- Roxin, p. 441; Herzberg, Die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Faltrldssigskeit, p. 259; Kper, W., Vorsatz und Risiko. Zur Monografhie von Wolfang Frisch, p. 503; del mismo, en ZStW, 100,1988, p. 758; destaca que sin la voluntad es imposible identificar el dolo eventual. Cerezo Mir. p. 153. 1736 Welzel. Derecho Penal (4a ed.). p. 78 y ss. 1737 Jakobs, p. 315. Con todo, dable es reconocer que su especfica problemtica se remonta al siglo XVIII, aunque entonces no haya reunido definiciones, cfr. Riccio. II dolo eventuale, p. 9. " As, Schmidhauser. p. 197. 1739 Kiihl. p. 75; Trechsel, p. 85.
1734 1735

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34. Dolo: el ncleo reductor subjetivo de la tipicidad

2. El conocimiento siempre es efectivo, es decir, que siempre debe referirse a contenidos efectivos de la conciencia 1740 . De all que de su concepto se excluyan: (a) el llamado conocimiento potencial, que es un no conocimiento, pues es una mera posibilidad de conocimiento; esta posibilidad de conocimiento y de comprensin basta para la culpabilidad, o sea, para formular el reproche, pero no para el objeto del mismo (el injusto)1741; (b) el llamado conocimiento inconsciente -que fundara un querer inconsciente- no es admisible en el dolo, toda vez que la tipicidad abarca conductas manifiestas: no cuenta para el dolo nada que no est psquicamente presente en la conciencia como contenido de sta1742. Es sabido que toda accin tiene motivaciones inconscientes y tambin que la actividad psquica en modo alguno se reduce a la de nivel consciente, pero todo eso no puede ser relevado a los fines de la prohibicin, por elementales razones de funcionalidad poltica. El tipo no puede tomar en cuenta la actividad inconsciente ni siquiera in bonam partem: cuando desde lo no consciente se bloquea el conocimiento (el acto fallido), lo que se toma en cuenta no es la actividad no consciente, sino la ausencia de un conocimiento actualizado.

1740

Cfr. Engisch, p. 129; Platzgummer, Bewusstseinform des Vorsatzes, p. 63; en el mbito de la psicologa de la conciencia, Rohracher, Einfiirung in die Psychologie, p. 450. 1741 Welzel, Strafrecht, 4a ed., pp. 60 y 144; sobre ello, Mezger. Leipz. Kommentar, 8" ed., p. 482. 1742 Platzgummer, op. cit., p. 57.

II. Aspectos cognoscitivo y volitivo del dolo 523

3. El conocimiento (como contenido efectivo de la conciencia) es disponible porque es actualizable, pero no siempre es actual: se lo actualiza cuando se piensa en ello (daran denken)1743. El dolo siempre requiere cierta medida de actualizacin del conocimiento 1744. Existen ciertos contenidos de la consciencia que si no se actualizan en el momento de actuar no pueden orientar la finalidad de la accin: el que se distrae y deja la llave de gas abierta no realiza una accin final de daos, pese a que si reflexionase actualizara la apertura de la llave de gas como contenido efectivo de su consciencia. Inversamente, el que mantiene una relacin sexual conociendo el sexo y la edad de la persona con que yace, usualmente no piensa en el momento de la accin en esos datos. Por ello, en cada caso debe probarse que el agente tena el grado de actualizacin de conocimientos necesario para configurar la finalidad tpica 1745. Sobre esto se observ que hay conocimientos que no necesitan un pensaren ellos en el momento de la accin, pues son inseparables de otros conocimientos y, por ende, hay un copensar en ellos, o sea, tener una coconsciencia de los mismos1746: no se requiere pensar en la condicin de polica de la vctima cuando el agente est viendo el uniforme mientras lo golpea. Se ha criticado este criterio afirmando que correra el riesgo de considerar dolosos supuestos culposos 1747 , lo que se ejemplifica con el caso de maltrato al inferior en el orden militar, que sera claramente copensado si fuese en un acto de servicio, pero que constituira una cuestin de hecho a dilucidar en una relacin privada1748. En rigor, las consecuencias de una distincin entre un pensar en lenguaje (lingstico) y un pensar en objetos (material) que funda un conocimiento al margen, no seran muy diferentes de las que postulan sus crticos: slo sera copensado y coconsciente lo que no se puede separar y no lo que no se debi separar. De cualquier manera, siempre habr situaciones dudosas que debern decidirse como cuestiones de prueba. No parecen satisfactorios los esfuerzos por resolverlas por otras vas: la tentativa de hacerlo por aplicacin de la teora de la Gestali ampla en demasa el concepto de consciencia1749, en tanto que la bsqueda que apela a una solucin normativa termina incorporando lo que debi pensarse1750. Las situaciones pueden ser ms dudosas aun en los delitos emocionales, donde no siempre se actualizan todos los conocimientos: se ha considerado que en muchas ocasiones la intensidad emocional eliminara el dolo 1751 . La relativizacin de la actualizacin en la ley vigente en casos emocionales puede fundarse en la exclusin del dolo de mpetu de la tentativa (art. 42) y en la tipificacin del abuso de armas (art. 104)1752. 4. El dolo se distingue, segn su elemento volitivo, en dolo directo o intencional en sonido estricto, e indirecto o eventual cuando abarca la seria incorporacin a la voluntad de las consecuencias del acto final, excluyendo el caso en que el agente confi en su no produccin1753. Aunque la terminologa cambia en algunos autores, que distinguen entre intencional, directo y eventual o condicionado 1754 o entre dolo de consecuencias principales y dolo de consecuencias Secundarias (subdividido en dolo directo de segundo grado y eventual o condicionado)1755, lo
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Platzgummer, op. cit. p. 81 y ss.; Bockelmann, Das Verhaltnis des Strafrechts zur Moral und zur Psychologie, p. 255. 1744 Quienes exigen cierto gradode interiorizacin de la informacin que recibe el agente, se manifiestan contrarios a una ligazn automtica de la informacin por el mero hecho de entrar en contacto con ella, Kohler, Vorsatzbegriff und Bewsstseinsform des Vorsatzes, p. 290; Roxin, p. 474. 1745 Jakobs, p. 318; Roxin, p. 474. 1746 Platzgummer, op. cit., p. 83 y ss.; Jecheck-Weigend, p. 294; Schmidhuser, p. 209; en contra y por una solucin eminentemente normativa, Frisch, Vorsatz und Mitbewusstsein, p. 311 y ss. 1747 Roxin, p. 420. 1748 Kohler. p.166. Schwebe, Bewusstsein und Vorsatz, p. 110 y ss. 1750 As en, Frisch, Vorsatz und Mitbewusstsein. 1751 Stratenwerth, en "Fest. f. Welzel", p. 304. 1752 Infra 56. 1753 Cfr. Kohler, p.161. 1754 As, Jescheck-Weigend, p. 297; Roxin, pp. 363-364; de otra opinin, Puppe, Vorsatz undZurechnung, p. 63 (en contra de sta, ya que el concepto de dolo como mera atribucin objetiva viola el principio de reprochabilidad individual, Prittwitz, Strafrecht und Risiko, p. 347). 1755 Jakobs, pp. 321-324.

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34. Dolo: el ncleo reductor subjetivo de la tipicidad

cierto es que en general se coincide en la tradicional clasificacin de (a) dolo directo de primer grado; (b) dolo directo de segundo grado y (c) dolo eventuq31. 5. El dolo directo de primer grado1756 es el caso en que la voluntad abarca la produccin del resultado tpico como fin en s; de all que tambin sea grfica su denominacin como dolo inmediato1757. La referencia al querer directo e inmediato del resultado tpico no excluye que se persigan otros objetivos ulteriores 1758 o que se acepte que la produccin del mismo no sea totalmente segura 1759. En el dolo directo de segundo grado o mediato, el resultado tpico es una consecuencia necesaria de los medios elegidos, que deben ser abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo. De all que tambin se lo haya llamado dolo de consecuencias necesarias. En ambos casos el sujeto quiere directamente la produccin del resultado, aunque no lo desee o le resulte desagradable, especialmente en la segunda categora: vgr. el que para matar a un pasajero hace estallar una bomba en un avin puede sentir como penosa la muerte de los restantes pasajeros, pero, de la incorporacin del medio a la voluntad se desprende que esa consecuencia necesaria es tambin directamente querida. 6. Distinto es el caso en que, pese a querer los medios, el resultado slo sea tomado en cuenta como posible: esta hiptesis es la que da lugar al dolo indirecto, eventual o condicionado, que es una de las cuestiones de ms difcil solucin en el saber penal, especialmente en cuanto a su delimitacin de la culpa consciente o con representacin 1760, con el peligro adicional -cuando se lo revela como forma bsica de dolo- de permitir imputar subjetivamente aun cuando el tipo penal nicamente exige dolo directo1761. Es necesario a su respecto distinguir (a) el fin y (b) los resultados concomitantes que quedan abarcados en la voluntad realizadora como posibles. Cuando se persigue el fin, aunque no se tenga la certeza de alcanzarlo, el dolo contina siendo directo; por el contrario, los resultados concomitantes son los que devienen de los medios elegidos y pueden dar lugar a casos de dolo directo (consecuencia necesaria del medio, cuando su probabilidad de produccin es muy alta), dolo eventual (consecuencia posible del medio incluida en la voluntad realizadora) o culpa con representacin (consecuencia posible del medio excluida de la voluntad realizadora). 7. Los lmites entre el dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias y el dolo eventual o
indirecto son tericamente claros: en el primero el resultado se representa como necesario, en tanto que en el segundo slo como posible 1762 o obstante, en los casos concretos pueden generarse dudas, dado que igualmente existe dolo directo cuando la probabilidad de que no se produzca el resultado se reduce a una mera esperanza1763 lo que siempre se pone de manifiesto apelando al llamado caso Thomas, citado por toda la doctrina: Alexander Kaith, que se llamaba a s mismo Thomas, instal un aparato de relojera en el tonel con dinamita en un hotel de Bremen en el ao 1875, en forma tal que en un tiempo determinado se soltase un fuerte perno de acero y golpease la dinamita, produciendo as una terrible explosin. Despus de preparar Thomas el aparato de relojera y disponerlo en forma que deba operar luego de ocho das, transport el tonel hasta el puerto de Bremen. Thomas quera hacerlo expedir en el vapor Mosela el 11 de diciembre de 1875, con la intencin de tomar grandes seguros en Inglaterra sobre el tonel, debiendo entonces explotar a mquina infernal entre Southampton y New York, despus de lo cual poda cobrar su seguro no cubierto. En el manipuleo del carro al muelle en el puerto de Bremen,

Sobre su origen hegeliano, Lesch, Die Verbrechensbegriff, p. 142. As, Blei, p. 104. Samson, Absicht und direkter Vorsatz im Strafrecht, p. 452; sin embargo afirma Roxin la correccin que en algunos tipos penales la falta del nimo de enriquecimiento como orientacin de la conducta elimine el dolo de hurto y estafa si ese elemento de nimo es slo marginal o concomitante, pero no porque otro motivo sea el preponderante sino porque existen tipos penales que exigen slo dolo directo, el que faltar en todos aquellos casos en que el sujeto no desea el resultado y se enfrenta a l con indiferencia (p. 369). 1759 Roxin, p. 368. 1760 Cfr. Jescheck-Weigend, p. 302; Roxin, p. 372; el estado actual de la discusin en, Cuello Contreras, p. 516. 1761 Adoptan este modelo de dolo, Hassemer, Kennzeichen des Vorsatzes, p. 289; Herzberg, AIDS: Herausforderung und Prfstein des Strafrechts, p. 480; Frisch, Vorsatz und Risiko, p. 496; en contra y manteniendo la triparticin entre intencin -dolo directo de primer grado-, dolo directo de segundo grado, y eventual -siendo estos dos ltimos debilitamientos graduales de la sustancia del dolo-, Roxin, p. 373. 1762 Roxin, p. 372. 1763 Jescheck-Weigend, p. 299.
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II. Aspectos cognoscitivo y volitivo del dolo 525


delante del Mosela, se desliz el voluminoso tonel de la mano de los trabajadores y result una terrible explosin. Ocho das despus de la explosin recin se pudieron determinar las consecuencias de la misma: cincuenta y nueve muertos reconocidos, veinticuatro desaparecidos y cincuenta heridos 4'. La doctrina lo considera un caso de dolo directo, aunque difieren las soluciones concretas 41, en razn de que la solucin ms correcta pasa por el dolo directo y la aberratio ictus 4S, sobre lo cual la doctrina no es unvoca.

8. En conclusin, habr dolo eventual cuando, segn el plan concreto del agente, la realizacin de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusin sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de accin 1764, dejando a salvo, claro est, que esa posibilidad se corresponda con los datos de realidad. Se trata de una resolucin en la que se acepta seriamente la posibilidad de produccin del resultado1765. Como sostiene Khl, este evaporado elemento del conocimiento se compensa con el fuerte elemento de la voluntad que es el seguro vnculo entre el fin perseguido y el resultado producido, e incluso quienes postulan un dolo meramente cognoscitivo, por esta razn deben introducir de contrabando un elemento de voluntad en el concepto 1766 . Esta posibilidad considerada por el agente como parte del plan, distingue el dolo eventual de la imprudencia consciente, sin importar si acepta de buena o mala gana el resultado, siendo suficiente que se conforme con l. Cuando se trata de conceptuar el dolo eventual como una mera decisin por el injusto1767, estas distinciones se vuelven imposibles. 9. Si el agente toma conciencia del posible curso lesivo de su accin porque lo advierte o le informa un tercero, no habr dolo eventual si confa en que lo puede evitar. Sin embargo, la mera apelacin al azar no lo excluye 1768 ; es decir, la confianza en la evitacin debe ser confirmada por datos objetivos: quien dispara peligrosamente sobre la cabeza de la vctima, no puede alegar que esperaba que el resultado no se produjese, porque el mero deseo de que la afectacin no ocurra no es un indicio serio para excluir al dolo eventual. Este concepto se aclara por lo general apelando al caso de los llamados mendigos rusos1769: los mendigos mutilaban nios para excitar la compasin, pero algunos nios moran como consecuencia de las mutilaciones. Por supuesto que de haberlo sabido no los hubiesen mutilado, pues muertos no les servan, o sea que ellos no aceptaban el resultado, pero mutilaban pese a saber que los nios podan morir, con lo cual aceptaban la posibilidad de produccin del resultado. Distinto sera si hubiesen confiado seriamente en evitarlo; en tal caso debiera resolverse como homicidio preterintencional. 10. Podra objetarse que se trata peor a quien se representa la posibilidad de lesionar que a quien lo ignora negligentemente, pero la crtica pasara por alto que quien consciente del peligro no hace nada por evitarlo, lo acepta con indiferencia o despreocupacin; en lugar el imprudente, por su falta de consciencia, no tiene ningn plan delictivo final. De cualquier modo, debe

1764 Cfr. Welzel. p. 65; intervencin de Gallas, en "Niederschriften iiber die Sitzungen der Grossen Strafrechtskominission", p. 121; Germann, Grundlagen der Strajbarkeit. p. 161; del mismo, Vorsatzprobleme. en "SchweizerischeZeitschrift fr Strafrecht-Revue Pnale Suisse", p. 376; Schwartz- Dreher, StGB, p. 241; Blei, p. 106; Bockelmann, p. 86; Wessels, p. 45; Rudolphi, p. 118; Roxin, Zur Abgrenzung von bedingten Vorsatz und bewusster Fahrlassigkeit, pp. 53-61; del mismo. Tratado, p. 425; Schnemann, Die Deuschtsprachige Strafrechtwissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars. p. 364. 1765 No parece que la idea reguladora sea el conformarse con, pues ella remite a consideraciones vinculadas con el nimo, que puede estar ausente, as por ej. Behrendt, Vorsatzgrenze und verfassungsrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz. p. 20. 1766 Khl, p. 93 y ss. 1767 Claramente, Daz Pita. El dolo eventual, p. 321 y ss. 1768 En los casos de relaciones sexuales con peligro de contagio, Herzberg, Die Strafandrohung ais Waffe im Kampf gegen Aids?, p. 1466; lo llama riesgo no asegurado en, Das Wollen beim Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom bewussten fahrldssigen Verlmlten, p. 639. La dudosa imputacin jurisprudencial por homicidio con dolo eventual, cuando se acepta el elevado riesgo no slo del contagio sino tambin del probable resultado letal de la eventual infeccin, en Summerer, en RIDPP, 2001, p. 303 y ss. 1769 Lffler, Die Schuldformen des Strafrechts in vergleichend-historischer und dogmatischer darstellung. Sobre las distintas soiucionesen Mezger, 1949, pp. 347-348; Mezger-Blei, p. 185; Grossmann, Die Grenze von Vorsatz und Fahrldssigkeit, p. 78.

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34. Dolo: el ncleo reductor subjetivo de la tipicidad

advertirse que la teora del dolo eventual mereci fuertes crticas, destacando que se lo us para perseguir a los socialdemcra- tas 1770 y que slo serva para penar a pobres diablos 1771, las que se han reiterado en aos recientes1772. Esas crticas tienen el comn denominador de observar que la distincin se asienta en una disposicin o elemento de nimo que muy fcilmente puede disimular un componente de derecho penal de autor, cuando no deriva directamente en l. 11. Si bien en el actual estado de la doctrina no hay teora que pueda superar por completo esta objecin, no es menos cierto que con la tipicidad conglobante el mbito de delimitacin compleja se reduce, pues no puede plantearse ninguna duda entre culpa consciente y dolo eventual si no hay tipicidad objetiva conglobante en la forma de imputacin (dominabilidad del hecho): si un tercero observador no afirmara en el caso que existe un plan dirigido a producir el resultado tpico, no es admisible plantear la duda1773. Del mbito de la duda se excluyen las producciones del resultado en donde no existe la dominabilidad del hecho en el tipo objetivo: se trata de supuestos en los que slo podra llegar a haber culpa. Son los casos de culpa no temeraria que, en consecuencia, quedan excluidos de la discusin desde la misma tipicidad objetiva. La duda se plantea, pues, slo entre los supuestos de culpa consciente temeraria y los de dolo eventual, siendo excluidos desde el tipo objetivo los supuestos de culpa consciente no temeraria1774 y, por efecto de la propia definicin del dolo, tambin la culpa inconsciente o sin representacin.

von Liszt, Die Behandhmg des dolus eventualis im Strafrecht und Strafprozess. Liepmann, Die Reform des Deutschen Strafrecht. Kritische Bemerkungen zum Strafgesetzennvu/f. Bustos Ramrez, p. 287; el mismo en Poltica criminal y dolo eventual, p. 309; Gimbernat Ordeig. Acerca del doto eventual, p. 139; Sotomayor-Gallego Garca, en "Revista de Derecho Penal", n" 12, Montevideo, 2001, p. 143 y ss. 1773 En sentido parecido, Canestrari, Dolo eventuale e colpa cosciente, p. 319; aqu se seala la necesidad de establecer un umbral mnimo normativo objetivo para el grado de peligro de la actividad sobre la que pueda concebirse el dolo eventual y, para ello, se acude tambin a un tercero observador, como lo haban hecho los autores del Model Penal Code para la recklessness. Este tercero debe tener las mismas condiciones que el agente, y no puede pasar por alto el riesgo de la accin, aunque no es suficiente que vea un aumento del riesgo sino ia exterioridad de un plan (dominabilidad); tambin parece hacerlo Weigend en base a la figura angloamericana de la recklessness, Weigend, Zwischen Vorsatz und Fahrlassigkeit, p. 657; y Balestrieri-Giraldi, Introduzione alio studio del diritto penale irlandese, p. 77. Sobre sta, en general, Fletcher, Conceptos bsicos, p. 176; Smith-Hogan, Criminal Law, p. 60; Alien Michel, Criminal Law, p. 65. 1774 Cfr. Infra 36; en sentido parecido Herzberg, Die Abgrenzung vom Vorsatz und bewusster Fahrlassigkeit -ein Problem des objetiven Tatbestandes, p. 256.
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III. El conocimiento en el dolo

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12. Si bien para la opinin dominante basta para configurar el dolo eventual que el agente haya tomado seriamente la posibilidad del resultado o que se resigne a ella m, se han elaborado muchas teoras para delimitar el dolo eventual de la culpa con representacin, que pueden clasificarse, segn el aspecto que privilegian a los efectos de la distincin, en: (a) teoras que procuran atender al aspecto cognoscitivo; (b) las que atienden a la voluntad 1775 y (c) las que lo hacen al nimo (o disposicin interna)61. En el primer grupo (a) se encuadran todas las teoras del dolo como representacin o consciencia de un peligro concreto, tambin llamada teora de la posibilidad1776; con un mayor grado de exigencia, se sostiene la teora de la probabilidad M. En aos ms recientes, se sostiene que dolo es conocimiento del riesgo no permitido por la norma 1777, lo que bastara para el dolo eventual1778, o que el dolo eventual finca en el juicio del agente sobre la no improbabilidad de la realizacin del tipo 61. Estas tesis, al omitir toda referencia al elemento volitivo, no pueden evitar convertir en dolo un amplio campo de laculpacon representacin. En el segundo grupo (b), coincidente con la concepcin del dolo como voluntad, una de sus variantes ms importantes construye un dolo directo hipottico: afirma el dolo cuando el agente igualmente hubiese actuado aunque hubiese tenido la certeza del resultado 1779. Esta frmula tiene el inconveniente de resultar demasiado estrecha, pues excluye el dolo en el caso de los mendigos rusos. El tercer grupo (c) exige que en el dolo haya un grado mayor de indiferencia hacia el bien jurdico que en la culpa con representacin 1780, aunque otros prefieren referirse aun mayor grado de desprecio10 e incluso, a exigir la satisfaccin por la produccin del resultado1781. Son teoras que atienden a disposiciones internas de carcter afectivo, ms delicadas aun que en las teoras de la voluntad12. Como reaccin contra estas subjetivizaciones groseras, Armin Kaufmann elabor su teora de la manifestacin objetiva de la voluntad de no evitacin 1782, que prcticamente es una teora procesalista1783.

13. Ninguna de estas formas de dolo puede presumirse, de modo tal que slo su presencia efectiva permite habilitar poder punitivo 1784. Sin embargo se ha observado que, cuando el problema de la respuesta punitiva sin lagunas se vuelve obsesin, el in dubio pro reo es percibido como obstculo liberal; ante ello, y como resulta evidente que el mito de la emergencia no alcanza para derogarlo, se opta por un recurso dogmtico: la presuncin de dolo, una amenaza equivalente que tiene por enemigo al concepto psicolgico 1785. Como el concepto psicolgico presenta dificultades para su prueba procesal1786, se lo reemplaza por una ficcin de dolo, afirmando que habr dolo cuando as lo indique su inequvoco sentido social. Aunque categoras as de imprecisas abundan en la doctrina, el carcter abiertamente reaccionario queda claro cuando se lo legitima en perspectiva constitucional, afirmando que la pretensin de los ciudadanos de ser protegidos por el estado es irrealizable sin una cierta renuncia por su parte a la pretensin correlativa de no ser nunca condenados sin haber cometido efectivamente un delito e incluso, se ha llegado a calificar este error judicial como riesgo permitido1787. No puede ser ms

Slo la voluntad puede definirlo, por todos, Graven, L'infraction pnale punissable, p. 201. von Bar, Gesetz und Schuld im Strafrecht, pp. 322-323; Sauer, Grundlagen des Strafrechts umriss einer Rechts und Sozialphilosophie, p. 618; Schmidhauser, p. 197; Zielinski, p. 116. 1777 Reconstruye la teora de la probabilidad en el dolo eventual como "saber un peligro cualificado", Puppe, Der Vorsteliungsinhalt des dolus eventualis, p. 31. Frisch, Vorsatz und Risiko, p. 97. Maggiore sostena que en el dolo de peligro se quiere el peligro, en tanto que en la culpa no se lo quiere, y tena desde hace tres dcadas argumentos contundentes contra la pretensin de convertir toda la culpa consciente en delito doloso (eventual) de peligro (p. 590). 1779 Frank. StGB. 1897, p. 90; defiende una teora restringida del consentimiento, mediante una valoracin objetivo-normativa. Luzn Pea, en "Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam", p. 1109 y ss. 1780 Engisch, Untersuchungen, p. 233; Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, p. 52. 1781 Mller, Der Vorsatz des Rechtsbeugung, p. 2392. 1782 Kaufmann, Der dolus eventualis im Deliktsaufbau, p. 73 (RJV, 1973, 3, p. 5, trad. de Moiss Moreno Hernndez); su crtica en Rudolphi, p. 118. 1783 Respecto de esta discusin, Corcoy Bidasolo, en ADPCP, 1985, p. 961 y ss.; Zugalda Espinar, en ADPCP, 1986, p. 395 y ss. 1784 Sobre la presuncin de dolo, por todos, Arteaga Snchez, p. 247. 1785 ltimamente a favor de este concepto de dolo, Kargl, Der strafrechliche Vorsatz, cit. 1786 Acerca de este problema Feijo Snchez, en CPC, n 65, p. 269 y ss.; en la jurisprudencia italiana. Pedrazzi, en RIDPP, 2000, 4, p. 1265 y ss. 1787 As, Ragus i Valls, El dolo y su prueba en el derecho procesal penal, p. 352; antes que l, Volk, Wahrheit und materiellesrecht im strafprozess, y con argumentos preventivistas, Freund, Normative probleme der "tatsachenfestsellung". pp. 60-64; tambin por razones preventivas y de eficacia del derecho penal, Hoyer, Der Konflikt zwischen richterlicher Beweiswrdigungsfreiheit und das Prinzip "in dubio pro reo", p. 523, y Ulrich, Gewissheit und Walirscheinlichkeit im strafveifahren, p. 234. La discusin entre categoras dogmticas y proceso
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34. Dolo: el ncleo reductor subjetivo de la tipicidad

clara la invocacin de un argumento que, en definitiva, es paralelo a la consabida afirmacin de que en toda guerra mueren inocentes. III. El conocimiento en el dolo y su diferencia con la comprensin de la antijuridicidad 1. La antijuridicidad, entendida como resultado del juego de la antinormatividad y de la no permisin (no justificacin), demanda en el plano de la culpabilidad una comprensin de naturaleza por entero diferente a la del conocimiento de los elementos del tipo objetivo requerido por el dolo, toda vez que la llamada consciencia de la antijuridicidad (de la antinormatividad y de la no permisin) slo puede ser la exigen- ca de una mera posibilidad de conocimiento y no de un conocimiento efectivo, dado que, para que una accin tpica y antijurdica (injusto) sea culpable (reprochable) es suficiente con que el agente haya tenido la posibilidad de saber y de comprender que la misma era antijurdica, aunque de hecho nunca lo haya sabido efectivamente y menos aun lo haya comprendido. La ley penal vigente, en el inc. I o del art. 34, exige la posibilidad de conocimiento y comprensin de la antijuridicidad como condicin de la culpabilidad, en tanto que presupone conocimientos efectivos y actuales para un plan final de realizacin de un tipo objetivo en el fin de cometer un delito del art. 421788. 2. La pretensin de obtener un concepto de dolo del inc. Io del art. 34a contrario sensu 1789 se estrella ante la
inclusin de la inconsciencia, que no puede ser otra cosa que ausencia de acto (no consciencia), lo que no puede obviarse con la apelacin a una inconsciencia parcial, que es una contradictio in adjectio. La construccin del dolo a partir de este inciso llevaba a un dolo con consciencia de la antijuridicidad, es decir, aun dolus malus, que se sostena apelando incluso al derecho romano 1790 , para pretender demostrar que todo doloesw;/w 1791 . Los argumentos histricos podranincluso reforzarse con su parentesco etimolgico de raz snscrita con dolor y corteS3, pero no tienen ms que valor terminolgico: dolo es la expresin tcnica -que no vale la pena cambiar- con que se traduce la alemana Vorsatz que, en el uso corriente alemn, es slo voluntad realizadora. Una variable diferente, pues no opera a contrario sensu de todo el dispositivo legal, sino slo de la referencia al error, es la que lleva a cabo Bacigalupo1792. En rigor, el inc. Io dei art. 34 es una frmula legal que sintetiza todos los momentos subjetivos requeridos en el delito, desde 1 a acci n hasta la culpabilidad. En este sentido, puede afirmarse que ensaya una suerte de equivalente a la mens rea anglosajona1793. La comprensin es la categora ms alta de la incorporacin subjetiva de estos momentos, por lo cual est usada en forma sinttica y abarcati va de sus presupuestos cognoscitivos.

3. El conocimiento que requiere el dolo se distingue del que se exige para el resto del delito, a partir de la frmula legal que da base a su construccin (el fin de cometer un delito). En cada

penal en Prez del Valle, Teora de la prueba y Derecho penal; decididamente en favor de la coesencial garanta procesal del contradictorio y de la motivacin, Licci, en RIDPP, p. 1512. 19 Cuando se sigue esta interpretacin, puede objetarse que la precisin delito determinado de la tentativa impide el dolo eventual, lo que es -en general- rechazado, cfr. Infra 56; en anlogo sentido Righi, El dolo eventual en la tentativa, p. 303 y ss. Siempre fue la opinin mayoritariaen Alemania desde antiguo, Cfr. Bar, op. cit. p. 543; Frank, op. cit, 1897, pp. 49-50; Hippel, II, p. 396; Welzel, p. 189; Schmidt, W., "Bedingter Handlungswille" beim Versuch und im Bereich der strafbaren Vorbereitungshandiungen, pp. 48-77; Less, "Bedingtes Wollen" z.um strafbaren Verbrechensversuch? p. 33 y ss.; Remy. Zur Frage, ob fr den Entschluss des Tciters in 43 StGB bedingter Vorsatz gengt, p. 700 (en respuesta a Lange); Schonke-Schroder, 1969. pp. 282-283; Mezger. Lehrbuch, 1949, pp. 379380; en Italia la tesis fue sostenida por Alimena. Principii. I, p. 367. Aisladamente en contra, Lange, Gengt fr den Entschluss des Tciters in 43 StGB sein bedingter Vorsatz?, pp. 332-333. 1789 Cfr. Tern Lomas, 1, p. 494; Caballero, El significado de la comprensin de a criminalidad del acto, p. 471. 1790 As, Vidal, p. 265 y ss. 1791 Sobre la ubicacin de la consciencia de la antijuridicidad y, por ende, de la teora de ta culpabilidad y de! dolo por ej., Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsclelikte, p. 66 y ss.; del mismo Unterlassung und Vorsatz. p. 207 y ss.; Hardwig. Die Zurechnung, p. 186; Ambrosius, Unterschungen zur Vorsatz.abgrenz.ung. p. 19; Gallas, op. cit., p. 42, que se enrolaban en la primera; en la otra teora. la consciencia de la antijuridicidad se ubicaba en el dolo por lo que se lleg a hablar de un dolo natural en la tentativa, Mezger, Lehrbuch. 1949 y Moderne Wege; pero tambin hubo autores que sostuvieron que en esta forma tpica no haba dolo (Hegler, op. cit, en "Fest. fr Frank"), o que el dolo tena una doble ubicacin (as Roxin, Strafrechtliche Grundagenprobleme, p. 72 y ss.; Otto, en su obra general y en ZStW, 87, p. 590 y ss.); detalles descriptivos de esta discusin en Infra 45. III. M Bacigalupo, p. 45 y ss.; tambin Tipo y error. 8 - Cadoppi. Mens rea, en "Digesto"; Smith-Hogan, p. 53; Hendler, El derecho penal en los Estados Unidos de Amrica, p. 53 y ss.: Kenny. Esquis.se du Droit Crimine! Anglais. p. 47.

IV. Otras clases y momentos del dolo

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caso ser necesario precisar, conforme al tipo de que se trate, qu conocimientos son necesarios para que el sujeto se proponga el fin de realizar una accin dirigida a la respectiva lesin tpica. Cuando el agente no sepa -por desconocimiento de alguno de esos elementos necesarios- qu es lo que hace, o quiera hacer algo diferente, no habr dolo. Ello prueba que la llamada consciencia de la antijuridicidad queda fuera de estos conocimientos, pues no agrega nada al fin tpico: nada importa, a los efectos del tipo, que el sujeto yerre sobre su antinormatividad 1794 o crea que est amparado por un permiso1795, pues ello no altera en nada su conocimiento de la naturaleza de la accin que realiza, es decir, en cada caso, seguir sabiendo que mata, que hurta, que falsifica, etc. Por otra parte, para la antijuridicidad basta slo la posibilidad de su comprensin, o sea, de interncilizacin o introyeccin del desvalor jurdico de la accin8S, que es algo diferente del conocimiento y que bien puede existir sin ste: acta reprochablemente quien desconoce la antijuridicidad de su accin porque no le interesa averiguarlo, cuando tiene la posibilidad de hacerlo y le es reprochable que no lo haga. Pero incluso en los casos en que realmente se dispone del conocimiento de la antijuridicidad (se tiene efectivo conocimiento de ella), no se exige que ste sea actual: jams se exige un pensar en ello en el momento del acto, ni tampoco tiene por qu ser copensado, pues se trata de un conocimiento que, cuando se tiene, es meramente actualizable1796 4. Respecto de los elementos normativos eventualmente requeridos en los tipos, la captacin que de stos requiere el dolo es de la misma entidad que la requerida respecto de los elementos descriptivos del tipo. En ambos casos se exige un conocimiento efectivo, slo que respecto de los elementos normativos se demanda el conocimiento normativo del comn de las personas, lo que, con variantes menores, se ha dado en denominar valoracin paralela en la esfera del autor, del lego o del profano 9U, que otros autores definen tambin como una comprensin de su significado social1797. Aunque no se trate de elementos normativos del tipo, frecuentemente se requieren conocimientos normativos para la delimitacin de elementos descriptivos tpicamente requeridos, sobre los que tambin debe exigirse una apreciacin paralela similar a la demandada para los elementos normativos1798. IV. Otras clases y momentos del dolo 1. El dolo directo y el dolo eventual pueden combinarse en una voluntad que abarque dos o ms resultados queridos aunque excluyentes entre s, lo que da lugar al llamado dolo alternativo 1799 : (a) un sujeto hace un disparo contra dos personas, queriendo lesionar o matar a alguna de ellas (accin dirigida contra alguno de dos objetos equivalentes); (b) el cazador furtivo hace un disparo contra el guardia o el perro que le persiguen (accin dirigida contra alguno de dos objetos no equivalentes); (c) un sujeto dispara contra algo que se mueve en la oscuridad, sabiendo que puede ser una persona o el perro del vecino (accin contra objetos identificados slo alternativamente)1800. Se trata de supuestos de concursos aparentes, de concursos ideales o de un nico tipo, segn el caso: (a) La subsidiaridad 1801 se plantea cuando se trata del mismo bien jurdico: tanto la consumacin como la tentativa del homicidio absorben el dolo de lesiones, (b) En el supuesto de quien dispara para alcanzar al sujeto o a su perro se produce un

"'Porej. cuando se le exige al dolo el significado lesivo de la accin Schlchter, Irrtum ber normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht. p. 116. 1795 Lo contrario, Hruschka, Strafrecht nach logisch-analvtischer Methode, pp. 197 y 210. 1796 Welzel, p. 65. 1797 Roxin, p. 407 y ss.; cercanamente, Jakobs, p. 350. 1798 Rudolphi. p. 112. 1799 Welzel, p. 72; Jescheck-Weigend, p. 304; lo llam generalis. Binding. Normen, II, p. 843; la diversidad de opiniones pueden verse confrontadas en Welzel, loe. cit.; Schnke-Schoder, pp. 469-470; Jagusch, Leipziger Kommentar. parg. 292, notas 6 y 43; Mezger, tambin en Leipziger Kommentar, parg. 59; Maurach, p. 260; Nowakowski. Der Alternative Vorsatz, pp. 465-467; sobre todas las clases de dolo en la legislacin penal alemana, v. Gehrig, Der Absichtsbegriff in dem Strafrechtslatbestanden des Besonderen Teils des StGB. 1800 Como los casos paradigmticos los seala Schmitz, en ZStW. 112, 2000. p. 304 y ss. 1801 Infra 58.

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34. Dolo: el ncleo reductor subjetivo de la tipicidad

concurso ideal1802: habr un homicidio consumado y un dao tentado, un dao consumado y un homicidio tentado o un homicidio y un dao tentados, (c) En el de quien duda acerca del objeto al que agrede, comete homicidio o tentativa de dao o de maltratamiento, segn lo que realmente haya, porque respecto de la otra alternativa media una ausencia de tipo. 2. La dogmtica moderna ha abandonado hace muchos aos el concepto de dolo de mpetu91, como diferente del dolo de propsito1803. No obstante, en la ley vigente es necesario tomarlo en cuenta, porque a ello obligan en cierta medida la palabra determinado del art. 42 y, con mucha mayor razn, los tipos del artculo 104 (disparo de arma y agresin con toda arma). La expresin determinado en el art. 42 es redundante, pero la razn histrica de su presencia es la exclusin del dolo de mpetu, conforme fuera propuesto en el curso de la elaboracin del Cdice Zanardelli 1804. Si bien el legislador no logra expresarlo con esa palabra, lo cierto es que si no se considerase que el dolo de mpetu est excluido del art. 42, sera inexplicable el art. 104: si alguien dispara contra otro o lo agrede con cualquier arma, no puede concebirse que lo haga con un fin distinto del de lesionarlo o de matarlo. Por ende, la explicacin de estos tipos -en armona con el antecedente histrico del 42 en este aspecto- se obtiene considerando que se trata de casos de dolo de mpetu excluidos de la tentativa. El dolo de mpetu es el que se manifiesta en una conducta agresiva armada contra la integridad fsica de una persona y que, a causa de la continuidad y parcial superposicin de la resolucin y la accin, abarca una voluntad realizadora de cualquier resultado o de varios resultados conjuntamente. El fin est claro: se quiere daar el cuerpo, pero sin determinar la medida que se quiere alcanzar. No es dolo alternativo (no se quiere matar o al menos lesionar); no es dolo eventual (no se quiere lesionar aceptando la posibilidad de un resultado letal). Es un dolo de mpetu en que se quiere daar en la medida en que sea 1805y que no debe confundirse con las cuestiones de culpabilidad que plantea la emocin violenta, aunque generalmente se lo trata como atenuante 1806. 3. El momento del dolo debe coincidir con el de la realizacin de la accin: la voluntad anterior al comienzo de ejecucin (llamada dolo antecedente) no es dolo y, por consiguiente, es irrelevante al efecto tpico. La voluntad posterior a la realizacin del tipo objetivo (llamada dolo subsecuente) tampoco es dolo, porque no puede regir la realizacin de algo que ya se ha producido 1807. Los llamados dolos antecedente y subsecuente son slo disposiciones interiores irrelevantes. Los problemas que suelen plantearse no estn estrictamente referidos a estas clases de dolo: en el delito continuo o permanente no hay dolo subsecuente si alguien interviene durante el estado consumativo. Tampoco lo hay cuando se interrumpe una accin y se comienza otra, como resultado de una nueva decisin 1808.

Infra 58. Mouyart de Vouglans, I, pp. 6-7. Cfr. Crivellari, IV, p. 16 y ss. 1805 Sobre el concepto, Bettiol, p. 450; Mantovani, p. 289; Pessina, Elementos, p. 344; Aljjnena. Principii, 1, p. 299; Carrara, I, pp. 106-108; Carmignani, 1822, pp. 54-55 (trad. it p. 77 y ss.). 1806 Muoz-Guerra, p. 287. 1807 Cfr. Luzn, p. 429; Jescheck-Weigend, p. 294. 1808 Cfr. Jakobs, p. 310.
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I. La clasificacin del error y el error juris nocet

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35. Ausencia de dolo: error de tipo


I. La clasificacin del error y el error juris nocet 1. Durante muchos aos se distingui entre el error de hecho (facti) y el error de derecho (juris) 1809, afirmando que el primero exima de culpabilidad y el segundo era irrelevante, lo que se enunciaba con el llamado principio error juris nocet 1810 . Aunque este enunciado tiene raigambre canonista1811, cabe observar que su utilizacin en forma absoluta es propia del estado moderno, porque el canonismo distingua entre error juris naturalis y error juris civilis, lo que de alguna manera parece coincidir con las Partidas, que negaban relevancia al error en los delitos que el hombre debiese entender naturalmente que mal eran (ley 20, tit. I, part. 1 ra.)1812. En general, los glosadores y posglosadores tambin le reconocan efecto eximente cuando, por la naturaleza del acto, era verosmil que el agente ignorase la prohibicin 1813, tradicin que se acentu en el pensamiento liberal, en que Feuerbach exiga incluso el conocimiento de la punibilidad 1814 y Carmignani lo limitaba al desconocimiento de las leyes no conocidas umversalmente 1815 . La radicalidad del error juris nocet fue una creacin preferentemente jurisprudencial de los estados modernos de cuo bonapartista, sostenida por el viejo Reichsgericht y criticada por casi toda la doctrina1816", cuyo carcter marcadamente autoritario proviene de que la imputacin se basa slo en la pertenencia del sujeto a una comunidad jurdica1817. 2. Para obviar las notorias injusticias del error juris nocet, se procur la asimilacin del error de derecho extrapenal con el error facti, para distinguir entre el error de hecho y el error de derecho, subdividido en error de derecho penal y extrapenal, teniendo poder excusante el error de hecho y el de derecho extrapenal, pero no el de derecho penal. Con posterioridad, la clasificacin entre error de hecho y de derecho fue superada y reemplazada por la de error de tipo y de prohibicin, segn recaiga sobre los elementos del tipo objetivo (el conocimiento de lo que se hace) o sobre la prohibicin y antijuridicidad de la accin (el conocimiento de la ilicitud de lo que se hace), si bien restaron algunas discusiones, entre las que se destaca por su notoriedad la que versa sobre la ubicacin del error sobre las circunstancias objetivas de una causa de justificacin "3. 3. La vieja distincin entre error facti y error juris nunca fue clara, porque el error juris es siempre un error sobre el hecho de la vigencia o sancin de una ley "4. La pretendida distincin entre el error de derecho penal y extrapenal fue severamente criticada por Binding en razn de que, dado el carcter sancionador del primero, el error de derecho criminal siempre tiene un objeto extrapenal "5. Debido al carcter fragmentario del derecho penal, la subclasificacin del

1809 Sobre ello, Daz y Garca Conlledo, Los elementos normativos del tipo penal y la teoria del error, p. 673 y ss., p. 678; el error de derecho en la jurisprudencia italiana en, Mantovani, ignorantia legis scusabile e ineseusabile, p. 379 y ss. 1810 As, en la doctrina nacional, Nez, II, p. 94 y ss. (aunque admite la relevancia del error que recae sobre los elementos normativos del tipo, Manual, p. 224). 1811 Una larga y fundada crtica al principio error juris nocet, al que lo considera fruto de una ficcin en Pedro Dorado, p. 396 y ss. 1812 Kiefner, Die genenwdrtige Bedeutung der mxime "nul n 'est cens ignorer la loi", p. 87; Kuttner, Kannonistiche Scluddlehre von Gradan bis auf die Dekretalien Gregors IX, p. 164 y ss.; la misma distincin en Francisco de Vitoria (Cfr. Blasco y Fernndez de Moreda, El valor exculpatorio de Ia ignorancia, el error y la obediencia debida en el pensamiento de Francisco de Vitoria, p. 848 y ss.). 1813 Cfr. Pereda. Covarrubias penalista, p. 137 y ss.; Mouyart de Vouglans. op. cit. I, p. 12. 1814 Feuerbach, Lehrbuch, p. 83; sobre ello Maurach, Das Unrechtsbewusstsein zwischen Kriminalpolitik und Strafrechtdogmatik, p. 301 y ss. "" Carminiagni, Elementi, 195. 1816 Binding, Beling, Mittermaier, Birkmeyer. Mezger, etc. en Alemania, Cfr. Baumann, p. 384; en Austria, Mayer-Naly, Rechtkenntnis und Gesetzflut, p. 57 y ss.; en Italia, Inpallomeni, Instituzioni, p. 245; y all donde todava se lo reconoce con valor de principio, tiene tantas excepciones que su tratamiento se equipara a la mayora de la doctrina, Cfr. Stuart, p. 268. 1817 Hruschka, Strukturen der Zurechnung, p. 57.

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35. Ausencia de dolo: error de tipo

error juris resulta imposible tanto lgica como prcticamente 1818 . La pretensin de restar relevancia a la nueva clasificacin pretendiendo su identificacin con la antigua no tiene asidero, pues tanto el error de tipo como el de prohibicin pueden ser facti o juris. Por otra parte, aun atenuada por la subclasificacin, la ordenacin en error de hecho y de derecho reconoce su correspondencia lgica e histrica con el error juris nocet, hoy rechazado por toda la doctrina como violatorio del principio de culpabilidad 1819 . 4. En la ley nacional se pretendi defender el error juris nocet con varios argumentos legales, aunque bsicamente se apel al art. 20 del cdigo civil y a la expresin error o ignorancia de hecho del inc. Io del art. 34 del CP. (a) El art. 20 del CC no se refiere a la ley penal. El ttulo primero del CC rige para toda la legislacin, pero siempre que sea compatible con la rama de que se trate; es claro que el art. 16 que prescribe la analoga no puede aplicarse a la ley penal. No hay, por ende, razn para entender al art. 20 como referido a la misma, especialmente cuando en la nota respectiva, Vlez Sarsfield cita las disposiciones de las Partidas, pero no la referente a la ley penal en stas "1820. (b) En cuanto a la expresin de hecho del inc. Io del art. 34 CP, corresponde distinguir entre error e ignorancia: el primero es un conocimiento falso; la segunda es una ausencia de conocimiento. La expresin de hecho puede entenderse referida al error y a la ignorancia (considerando que "o" es inclusivo, o sea "y/o") o bien slo a la ignorancia (considerando que "o" es exclusivo: uno u otra). La interpretacin ms restrictiva de punibilidad es la ltima, que se impone por ello y tambin por su compatibilidad con la Constitucin y con el derecho internacional. En tal caso, de hecho es una expresin meramente aclaratoria, porque la ignorancia del derecho es siempre un error de derecho, dado que ste opera con un sistema binario (prohibido o no prohibido) y, por ende, ignorar que algo est prohibido importa automticamente creer falsamente que no est prohibido " 1821 . Cabe precisar que los antecedentes nacionales no consagraban categricamente el error juris nocet. El art. 5 o del cdigo de 1886 no contena la expresin de hecho. El art. 148 del cdigo de Tejedor admita el error de derecho, en traduccin castellana de la versin francesa de Vatel del art. 121 del cdigo de Baviera 1822 . Aqu debe advertirse que Vatel tradujo como criminalit la Strafbarkeit (punibilidad) de Feuerbach, cuyo conocimiento era requerido por ste, en consonancia con su teora de a coaccin psicolgica 1823. IL f.I error de tipo como cara negativa del dolo 1. El error de tipo, como cara negativa del dolo, es una construccin reductora de la imputacin subjetiva que ste permite y, de esta forma, juega su papel en la dialctica de la tipicidad. Si bien toda la teora del error estuvo sometida a las tentativas de reduccin llevadas a cabo por quienes pretenden que de este modo se asegura la vigencia del derecho (el mayor ejercicio del poder punitivo), en el caso del error de tipo esta polarizacin se potencia por efecto de la naturaleza dialctica de la sede m. 2. La clasificacin del error en error de tipo y error de prohibicin es casi pacficamente sostenida por la doctrina 1824 , con clara base legal en varios cdigos modernos (alemn,

Cfr. Weber, Aujbau. p. 22. Rechazado por todos, slo conserva un valor histrico, Kohlrausch, Irrtum und Schuldbegriff im Strafrechr, Maurach, p. 457; Stratenwerth, p. 168; Baumann, p. 388; Roxin, p. 407 y ss.; con argumentos constitucionales desde hace ya varias dcadas Bacigalupo. Sistema dei error sobre la antijuridicidad en el Cdigo Penal; Spolansky, Et error o la ignorancia en el derecho penal. 1820 Cdigo Civil, ed. oficial, p. 9. 1821 Cfr. Zaffaroni, Ponencias. 1822 Vatel. p. 105. 1823 Cfr. Supra 20, V. 1824 Hippel, 11, p. 331 y ss.; Schmidt. Eb.. Rechtsnot im Wirtschaftsstrafrecht und ihre benvindung, p. 570 y ss.; Frank, Das StGB fr das Deutsche Reich; Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, p. 66 y ss.; Welzel, p. 76; Jescheck-Weigend. p. 307 y ss.; Maurach, p. 274; Stratenwerth, p. 85; Busch, ber due Abgrenzung von Tatbestands und Verbotsirrtum, pp. 165-181; Dohna, Aufbau, 1941, pp. 1719; Niese, op. cit., p. 13 y ss.; Weber,
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II. El error de tipo como cara negativa del dolo

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austraco, portugus, espaol). Muy pocas voces aisladas postulan la vieja doctrina del Reichsgericht1825. El criterio diferencial entre ambas categoras responde a que (a) el error de tipo recae sobre elementos del tipo objetivo y elimina el dolo en cualquier caso, restando slo la posibilidad de considerar una eventual tipicidad culposa si se trata de un error vencible; en tanto que (b) el error de prohibicin recae sobre la naturaleza antinormativa y antijurdica de la accin, por lo que se lo puede subclasificar en error de prohibicin en sentido estricto (de antinormatividad) y error de permisin (sobre la justificacin). En cualquier caso, se trata de errores que por ser invencibles eliminan la culpabilidad del injusto, por lo que, cuando son vencibles, slo pueden tener el efecto de atenuar el grado de culpabilidad del mismo injusto doloso, pero que en ningn caso afectan al dolo, que queda afirmado siempre en el nivel del tipo subjetivo. Por consiguiente, el error que aqu interesa es el de tipo, pues el error de prohibicin es materia propia de la teora de la culpabilidad. 3. El error de tipo no es, pues, ms que la falta de representacin requerida por el dolo, que para nada requiere del conocimiento de la antinormatividad ni de la antijuridicidad, que slo interesan a los efectos del error de prohibicin como exclusin de la culpabilidad. El error de tipo ser vencible cuando el sujeto, si aplicaba el cuidado debido, poda salir del error en que se hallaba y, por ende, no realizar el tipo objetivo. En tal supuesto, si existe tipo culposo y se dan los dems requisitos de esa tipicidad, la conducta ser tpica por imprudencia, pero nunca por dolo. Cuando el agente, aplicando el cuidado debido, tampoco hubiese podido salir del error en que se hallaba, la accin no slo ser atpica del tipo doloso sino tambin de su eventual tipicidad culposa. En sntesis: (a) el error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea vencible o invencible); (b) siendo vencible puede haber tipicidad culposa (si existe tipo legal y si se dan los dems requisitos de esta estructura tpica); y (c) cuando sea invencible elimina tambin toda eventual tipicidad culposa. 4. Conforme a la interpretacin restrictiva de la frmula del error del inc. I o del art. 34 CP, ste no distingue entre diferentes clases de error. La diferencia del error de tipo y de prohibicin en la ley penal nacional halla fundamento en la combinacin de ese dispositivo con el art. 42, o sea, con la base constructiva legal del dolo: (a) cuando el error recae sobre elementos cuyo conocimiento es indispensable para elaborar el plan (finalidad tpica) habr error de tipo; (b) cuando se trata de componentes cognoscitivos que hacen a la antinormatividad o a la antijuridicidad de la accin, el error ser de prohibicin. El error de tipo es el error del inc. 1 del art. 34 CP cuando tiene por efecto que el sujeto no sepa que realiza la concreta accin tpica (que mata, que hurta, etc.), en tanto que el error de prohibicin es tambin un error del mismo inciso, pero cuyos efectos son que el sujeto, que sabe que realiza la accin abarcada por el tipo, no sepa que est prohibida o crea que est permitida. 5. Dado que el error del inc. Io del art. 34, para eximir debe haber impedido comprender la criminalidad del acto, podra objetarse que se trata de un error que afecta nicamente a la culpabilidad, o bien, que ese texto impone un tratamiento unitario del error en el plano de la culpabilidad. No sera exacto, porque la frmula est empleada de modo sinttico; todos los errores relevantes impiden la comprensin de la criminalidad: quien no sabe que est hurtando tendr aun menores posibilidades de comprender que su accin es criminal que quien sabe que est hurtando y cree que en el caso le est permitido.

Grundriss, p. 61 y ss.; en la actualidad, por todos, Roxin, p. 459; otra solucin en, Mezger, Lehrbuch, 1949, p. 303 y ss.; Mezger-Blei, p. 188 y ss.; en Argentina v. Soler, II, p. 68; Fontn Balestra, II, p. 285; Nez, II, p. 112 y ss.; De la Ra, p. 385 y ss.; en Per, Armaza Galds, J.-Armaza Galds, J., Error de tipo y error de prohibicin. 1825 Kuhlen, Die Unterscheidung von vorsatzausschliessendem und nichtsvorsatzausschliessendem Irrtum, p. 370; de allque llame "vertical" a la clasificacin del error en fctico y jurdico, y "horizontal" a la de tipo y prohibicin, p. 121; Puppe tambin considera acertada la distincin del Reichsgericht, Die Unterscheidung von vorsatzausschliessendem und nichtsvorsatzausschliessendem Irrtum, p. 892; de la misma, Tatirrtum, Rechtsirrtum, Subsumtionsirrtum, p. 180 y ss. (hay traduccin en CPC, 1992); tambin sobre ello, Bruzzone. en "Lecciones y Ensayos", 60-61, 1994, p. 13 y ss.; crtico, Belfiore, Contributo alia teoria dell'errore in diritto penale, p. 198 y ss.

534

35. Ausencia de dolo: error de tipo

6. El error de tipo puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo abarcados por el conocimiento del dolo, por lo cual es menester recordar que el aspecto cognoscitivo de ste no abarca la totalidad del tipo objetivo, pues excluye de su mbito los aspectos de la tipicidad conglobante que hacen al establecimiento de la antinormatividad. No se trata de una arbitraria asimetra sistemtica, sino que es resultado de que el tipo objetivo se compone de elementos que no deben ser abarcados por el conocimiento del mismo modo: el conocimiento de la accin misma que se realiza (el qu se hace) se integra con contenidos efectivos y actuales, en tanto que para la prohibicin basta la posibilidad de conocimiento o la efectividad de ste, pero en ningn caso se demanda su actualizacin en el momento de la accin 1826 . 7. La necesidad de construir un tipo de error diferente y ms limitado que el tipo objetivo, toda vez que excluye de su mbito los aspectos de la tipicidad conglobante que hacen a la antinormatividad, se origina en que la perfecta simetra que identificaba al tipo objetivo con el tipo de error en el finalismo, resultaba de que (a) la antinormatividad no hallaba espacio sistemtico en la tipicidad y (b) de que los problemas de imputacin objetiva en buena medida haban sido pasados por alto. Si bien la simetra finalista satisfaca un requerimiento de la regla de la esttica jurdica, no es menos cierto que resultaba indicado conforme a mtodo apartarse de ella, cuando se impone para determinar la diversidad de errores y efectos en razn de la de momentos, naturalezas o formas del conocimiento requerido. La simetra es regla constructiva secundaria: si por ella fuese, sera menester convenir que la construccin sistemtica ms simtrica fue la de von Liszt.

1826

Cfr. Supra 34, III.

III. El eiTor de tipo por incapacidad psquica

535

8. Al incluir la dominabilidad del hecho como criterio de imputacin (como pertenencia al agente), tanto en el tipo objetivo como en el tipo de error, debe entenderse a sta como abarcada por el conocimiento del dolo. El falso conocimiento o la ignorancia de la dominabilidad se traduce en errores de dominabilidad, que se distinguen en ignorancia de la dominabilidad o en falsa suposicin de sta, (a) Dado que la dominabilidad es lo que abre la posibilidad del dominio, quien la ignora no puede ejercer el dominio. Las hiptesis de ignorancia de la dominabilidad son varias, segn las reglas sealadas oportunamente 1827. (a) Quien pone la causa de un resultado en un curso causal que supone que nadie puede dominar, cuando en realidad se trata de una causalidad dominable en el actual grado de conocimiento cientfico y tcnico, es claro que no est obrando con dolo, porque su ignorancia le impidi asumir el dominio del hecho, (b) Tratndose de cursos causales que slo son dominables por quienes disponen de entrenamiento o de conocimientos especiales, el observador tercero, enterado del entrenamiento o del conocimiento, afirmar la existencia de un plan destinado a la realizacin del tipo, pero en el caso concreto el sujeto puede haber olvidado la informacin (no actualizacin de un conocimiento efectivo, olvido o acto fallido) o puede no haber hecho uso de sus especiales habilidades ni entrenamiento (no aplicacin de conocimiento especiales); en cualquiera de ambos casos se excluye el dolo, porque tampoco hubo un dominio en acto, sino slo en potencia o dominabilidad. (c) El tercer supuesto sera el de quien aplica medios cuya idoneidad ignora, lo que dara lugar a un error de tipo: el que apunta hacia otro con animus jocandi y dispara en la conviccin de que el arma est descargada, sin advertir que qued una bala en la recmara. Inversamente, (b) en la falsa suposicin de dominabilidad, o sea cuando alguien cree falsamente que domina el hecho, se trata de una actuacin que, por lo general, es atpica (por falta de tipicidad objetiva), pues pone en marcha un plan que slo es imaginario, pero que no lo percibira como tal ningn observador tercero. El nico caso relevante sera el supuesto de quien, por efecto de un error de esta naturaleza, se cree autor y slo es partcipe, lo que puede llamarse error de dominio 1828. 9. Tambin constituye un error de tipo el que tiene lugar sobre la banalidad del aporte en la participacin: quien cree estar haciendo un aporte banal al hecho cuando en realidad hace un aporte no banal, no acta con dolo de participacin. En el caso inverso, quien imagina hacer un aporte no banal y slo realiza un aporte banal, acta atpicamente, pues la no banalidad de su aporte es slo un componente imaginario de su accin que, conforme a su naturaleza, no puede alterar la tipicidad objetiva. III. El error de tipo por incapacidad psquica 1. El agente puede incurrir en errores de tipo por incapacidad psquica permanente o transitoria: quien por alteracin morbosa de las facultades o por insuficiencia de stas (art. 34 inc. Io CP) no tiene, en el momento de la accin, la capacidad de conocer o de actualizar los elementos conscientes necesarios para configurar la finalidad realizadora del tipo, no obra con dolo. No se trata aqu slo de supuestos de autismo esquizofrnico y alteraciones de la sensopercepcin (ilusiones y alucinaciones) que impiden reconocer los elementos objetivos del tipo (quien percibe animales y son personas) sino tambin: (a) los oligofrnicos que no pueden comprender ciertos conceptos abstractos, como la ajenidad de la cosa; (b) los nios pequeos, respecto de los cuales es difcil pretender que concepten como cosa algunos objetos; (c) las personas que obran bajo los efectos del miedo grave (pnico) que les perturba la sensopercepcin o la actualizacin de algunos conocimientos; (d) las personas que por efecto del cansancio y la falta de sueo sufren alteraciones de la sensopercepcin. Estas situaciones no deben confundirse con las alteraciones de la sensopercepcin que dan lugar a ilusionar o alucinar circunstancias objetivas de justificacin, o con las del juicio crtico que llevan a interpretar errneamente hechos reales, como suele suceder en delirios paranoides y

1827 1:1

Cfr. Supra 33. Cfr. Infra 54.

536

35. Ausencia de dolo: error de tipo

persecutorios en general. Estos son errores de prohibicin indirectos patolgicamente condicionados y, en consecuencia, dan lugar a la inimputabilidad (inculpabilidad). 2. Pese a que domina la ubicacin del dolo en el tipo, esta forma de ausencia de dolo no ha sido suficientemente estudiada por la doctrina, que en buena medida ha quedado influida por la estructura objetiva del tipo, para la cual todos estos supuestos correspondan a la inimputabilidad (inculpabilidad). Incluso en esa estructura no se haba reparado mayormente en la incapacidad psquica para los elementos subjetivos diferentes del dolo. La distincin es importante porque: (a) en los supuestos de incapacidades transitorias cabe plantear la posibilidad de la imprudencia, si se las han provocado o no se han evitado, no por aplicacin de la teora de la acto libera in causa, sino por aplicacin directa de la estructura del tipo culposo, (b) En cualquier caso, es relevante para los efectos del concurso de personas y para la tipicidad en los casos de tipos plurisubjetivos y de participacin necesaria. IV. Error sobre elementos normativos
1. El error sobre los elementos normativos del tipo constituye un error de tipo, porque

excluye el dolo, al igual que el error sobre los elementos descriptivos 1829. No obstante, debe advertirse que existe un enorme esfuerzo doctrinario para reducir el mbito del error de tipo, trasladando en diferente medida el conocimiento de estos elementos a la culpabilidad. Es bastante claro que este esfuerzo se corresponde con la llamada administrativizacin del derecho penal: la riqueza de elementos normativos que estos tipos penales por lo regular contienen obsta a la extensin del poder punitivo que pretende la corriente legislativa a que responden, en la medida en que su conocimiento efectivo sea requerido en el tipo subjetivo (dolo). Por ende, se procura sortear doctrinariamente esta dificultad, atribuyendo su conocimiento potencial (no conocimiento) a la culpabilidad.
2. No puede pasarse por alto en la poltica penal respecto del error, la marcada tendencia a privilegiar al estado, (a) Por un lado, en la medida en que mayor sea el nmero de elementos normativos cuyo conocimiento se asigne a la potencialidad cognoscitiva propia del reproche normativo de culpabilidad, menores sern las posibilidades del administrado de ampararse en el error en el supuesto de vencibilidad (que, por ser de prohibicin, no excluira al dolo), (b) Por otro lado, el paralelo y antiguo esfuerzo por resolver como error de tipo el que recae sobre los supuestos fcticos de una causa de justificacin 1830, permitira que siempre se ampare en la ausencia de dolo el funcionario que obra por error vencible. En sntesis, ambos esfuerzos doctrinarios coinciden en ampliar el poder punitivo en perjuicio del administrado en caso de vencibilidad y reducirlo en beneficio del administrador en el mismo supuesto. Esta combinacin de esfuerzos tericos permite configurar un poder punitivo estricto contra el contribuyente y benigno para el homicidio estatal. 3. En la posicin correcta y limitativa del poder punitivo, se hallan los autores que, salvo los casos de claras y redundantes referencias a la antijuridicidad, consideran que todos los errores sobre elementos normativos del tipo son errores de tipo 1831. En esta categora se incluyen los mencionados elementos normativos de recorte 13', abarcando los que permiten completar los tipos incompletos o abiertos. Cuando los elementos normativos de recorte son requerimientos negativos del tipo, como la falta de acuerdo por parte del sujeto pasivo, su conocimiento debe ser tan efectivo como en el supuesto de exigencias positivas J32, no bastando con que el autor slo no se represente la contraria, criterio que parece propio de los partidarios de la teora de los elementos negativos del tipo 1832.

Politoff Lifschitz, p. 615. V. Infra 49. Bustos, p. 401; Suay, en ADPCP, 1991, p. 97 y ss.; categrico, Muoz Conde. Et erraren derecho penal, p. 130 y ss. 1832 As lo entendan. Weber, Negative Tatbestandsmerkmale, p. 185; igual, Kaufmann. Arthur. en JZ. 1954. p. 657.
1830 1831

1829

V. Problemas de disparidad entre el plan y el resultado

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4. El conocimiento de los elementos normativos del tipo y el error a su respecto se oscurecieron en cierta forma con la apelacin a la categora del llamado error de subsuncin, que tiene plurales definiciones, siendo esta equi vocidad la principal causa de su difcil manejo, (a) Se ha entendido por tai el pretendido error sobre nociones jurdicas que en nada afectan al dolo 1833, desde que son innecesarias para su conocimiento, como ignorar que un perro es una cosa 115 o que descomponer un mecanismo sin destruirlo es un dao. Precisamente, la antigua insistencia en el conocimiento y en la valoracin paralelos excluye la relevancia de esos pretendidos errores, (b) En otro sentido, la expresin error de subsuncin se ha usado para sealar los errores sobre el encuadre tpico de una accin 1834, que sern relevantes cuando afecten inevitablemente la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad o de la magnitud del injusto: quien ignora de modo invencible que la cdula policial est asimilada al documento de identidad, podr ser penado conforme al tipo bsico del art. 292 CP, pero no a la del calificado, (c) El desconocimiento de que la ley incluye una droga en la lista de estupefacientes de tenencia penada es un error de tipo que, acreditado, elimina el dolo. Para llegar a estas precisiones no es menester apelar a la categora del error de subsuncin, sino atenerse alfin de cometer un delito que da base a la construccin del dolo, y distinguir as entre el error que lo elimina y el que eliminao atena la culpabilidad 1835, lo que tiene, adems, la ventaja de prescindir de una denominacin equvoca, sin contar con que la subsuncin, en principio, es tarea que compete a los jueces.

V. Problemas de disparidad entre el plan y el resultado 1. Es tradicin tratar un conjunto de problemas que se derivan de la disparidad entre el plan del agente y lo realmente sucedido en el mundo como desvos del curso causal o como errores sobre ste. En rigor, dentro de ese conjunto se encuentran supuestos en que no existe una causalidad que se desva de lo planeado, sino que en algunos se ajusta a lo planeado en forma incuestionable (en el error in personam y, en general, en los errores sobre objetos equivalentes), en tanto que otros no son casos de error, al menos en sentido estricto (la aberratio ictus, llamada error en el golpe). De all que, en general, sea preferible referirse a un conjunto diverso de supuestos problemticos que plantea la disparidad entre lo planeado y lo realizado o sucedido. 2. La mayor parte de estos problemas se resuelven conforme a los criterios de imputacin sealados en la tipicidad conglobante. Prcticamente todos los ejemplos clsicos que se resolvan por ausencia de dolo en razn de las llamadas desviaciones esenciales del curso causal1836 deben ser resueltos como casos en los que directamente no hay tipicidad objetiva 1837: la muerte en el incendio del hospital es un caso en que no existe tipicidad objetiva, porque falta la dominabilidad, y no un supuesto de ausencia de dolo; el tercero observador ex ante nunca puede percibir que en las lesiones haya un plan de matar por el incendio. 3. No obstante, puede existir la dominabilidad (tipicidad conglobante) y puede suceder que el agente asuma el dominio obrando dolosamente, pero la pregunta es hasta qu punto puede imputarse subjetivamente (al dolo) una mutacin en el mundo no exactamente coincidente con el plan. No siempre la imputacin objetiva coincide con la subjetiva, aunque el sujeto quiera asumir el dominio con su dolo 1838. Es en estos supuestos donde sigue siendo vlida la pregunta que se formulaba en trminos de desviacin esencial de la causalidad o desviacin inesencial de sta, siendo relevante para el dolo la primera y no la segunda. Con mayor precisin, se puede decir que en estos supuestos se plantea la cuestin de la esencialidad o inesencialidad de la discordancia entre lo planeado por el agente y lo realmente sucedido en el mundo. Si bien no son pocos los casos que se resuelven en la tipicidad objetiva, en los restantes queda en pie esta cuestin. 4. Se trata por definicin de supuestos en los que hay dominabilidad y, por lo tanto, los problemas se presentan respecto de la concrecin del dolo. El dolo asume una forma concreta en cada caso (concrecin del dolo) y, por ende, se rige siempre conforme a un plan concreto del hecho. El dolo como frmula legal (en el Tatbestand legal) es una voluntad descripta en forma

Jakobs, p. 348; Roxin, pp. 461, 872. Sobre estos diferentes sentidos, Luzn, p. 449. En sentido anlogo, Jescheck-Weigend, p. 315. 1836 Cfr. Supra 32. " 1837 Por todos, Luzn Pea. p. 454. 14,1 Cfr. Roxin. pp. 433-436.
1834 1835

1833

538

35. Ausencia de dolo: error de tipo

tan general y abarcativa como el tipo objetivo, pero en el pragma concreto (en el Tatbestand fctico) siempre asume la forma de un querer conforme a un plan tambin concreto y ms o menos preciso. Si bien no existe capacidad humana de previsin de un curso causal que se pone en movimiento en todos sus detalles, el plan concreto abarca ms o menos precisiones, segn los casos y las circunstancias, que dependen de la voluntad concreta del autor. Quien desea dar muerte a un miembro de la familia o banda enemiga que tiene frente a s, sindole indiferente la persona, de cualquier manera debe apuntar a alguien; el que quiere robar en un domicilio penetra en ste en busca de cosas de valor, sindole indiferente su naturaleza; por el contrario, a quien planea matar a su cnyuge no le es indiferente matar a su cuado; al coleccionista que quiere apoderarse de un cuadro determinado no le es indiferente haberse apoderado de una reproduccin. 5. Desde esta perspectiva, siempre debe establecerse la esencialidad o inesencialidad de la discordia de lo sucedido respecto de lo planeado conforme al plan concreto del hecho, o sea segn el grado de concrecin del dolo en el plan. Las nicas concreciones del plan no relevantes para determinar la esencialidad de la disparidad de lo acontecido en el mundo son las que tengan por objeto obtener la impunidad del hecho, porque su inclusin importara un invariable seguro de benignidad, en caso de fracaso parcial de su plan criminal. Existe una posicin que niega radicalmente la necesidad de buscar este lmite, porque imputa cualquier mutacin, siempre que se la haya querido causar o causar una equivalente, cualquiera haya sido la forma, momento o curso causal que la haya producido y aunque no guarde relacin alguna con lo planeado: se trata de la tesis etizante del dolus generalis, que renuncia a relevar su concrecin. Esta tesis, para la cual basta el dolo general1839, se remonta a la doctrina italiana de los posglosadores, enunciada por Farinaccio (sufficit animus occidendi si non in specie saltem in genere) 1840.

1839 1840

Cfr. Khler. p. 154. Sobre ello, Engelmann, Die Schuldlehre der Postglossaloren und ihre Fortentwickhmg, p. 63.

V. Problemas de disparidad entre el plan y el resultado

539

6. La decisin respecto de la relevancia de la disparidad es una clara cuestin de imputacin subjetiva al dolo y, como tal, de una cuestin normativa. De all que, respetando la informacin ntica que debe regir la construccin jurdica del dolo, sea necesario relevar todas las circunstancias concretizantes de ste, pero tambin excluir las que obedecen a la bsqueda de impunidad, porque la existencia de stas en casi todos los dolos particulares tambin constituye un dato de la realidad. En los ltimos tiempos se ha ensayado la bsqueda de varios criterios normativos que se apartan de la concrecin del dolo en diferente medida 1841, buscando la solucin por la va de los riesgos creados 1842, pero no se han aportado lmites ciertos, aunque en la mayora de los casos puede coincidirse con las soluciones a que llegan quienes se valen del punto de vista del riesgo. As, es correcto afirmar que la discordancia no es esencial cuando la vctima muere en el hospital en lugar de morir en el acto, o cuando muere por lesin en el hgado en lugar de lesin en el corazn l4:>, o por el contrario, que es esencial cuando alguien pretende lesionar a otro para privarle de su capacidad reproductiva y le produce ceguera: habr una tentativa de lesin respecto de la productora de incapacidad reproductiva, en concurso ideal con la ceguera culposamente producida 1843. De todas maneras, en todos estos casos es menester tener presente que la solucin es la sealada, pero siempre que quepa excluir el dolo eventual1844, dado que en tal supuesto se tratara de una lesin gravsima producida con dolo eventual, que excluira la tentativa por efecto de concurrencia aparente1845. El siempre recurrido caso de que alguien arroja a otro del puente para que muera ahogado, pero la muerte se produce porque golpea contra una columna, es por lo general resuelto como de discordancia inesencial. Sin embargo, si bien por regla esa solucin ser correcta, no cabe descartar la posibilidad de que en el plan concreto del agente eso no fuese indiferente: si el sujeto quera que muriese ahogado para cobrar un seguro que slo as podra haber percibido, la discordancia ser esencial. 7. La mayor discusin se produjo siempre alrededor de la llamada aberratio ictus o error en el golpe: el que dirige el ataque contra un objeto y alcanza a otro equivalente 1846. La doctrina se divide desde muy antiguo y fue en este campo donde se hizo valer de preferencia la mxima de Farinaccio, traducida al caso como quiso matar a un hombre y mat a un hombre 15. La mayor parte de la doctrina se separa hoy de la tesis medieval del dolo general y se inclina por considerar que existe una tentativa de homicidio en concurso ideal con un homicidio culposo15siempre que la identidad de la vctima no carezca de relevancia para el autor1847. Se ha observado que para la tesis posglosadora, en caso de legtima defensa contra el destinatario, la muerte del tercero siempre sera dolosa 1848. No faltaron tentativas de distinguir entre bienes personalsimos caso resuelto conforme a la tendencia dominante y otros bienes, en que regira la tesis posglosadora1849. 8. Conforme a la tesis de la concrecin del dolo, la solucin para la llamada aberratio ictus depender de que lo realmente sucedido sea o no indiferente para el plan concreto: el que quiere matar a alguien de un grupo concreta el dolo en su plan hasta ese lmite y, si efectivamente logra matar a alguien del grupo, habr obtenido el resultado propuesto. Por el contrario, el que deseaba matar a una persona determinada y no lo logra, no puede ser imputado ms que por tentativa en concurso con homicidio culposo realmente cometido, siempre que ese resultado no lo haya incorporado a su voluntad realizadora conforme a las reglas que rigen el dolo eventual.

Parece estar ms cerca de la concrecin del dolo. Roxin, p. 489. Jakobs, p. 356; Jescheck-Weingend. p. 312; Schmidhauser, p. 203; Luzn Pea, p. 435. 1843 Cfr. Roxin, p. 436. 1844 Cfr. Jescheck-Weigend, p. 313. 1845 Infra 58. 1846 Sobre las diferencias con la preterintencin, Estrada Vlez, p. 342; en general, Silva Snchez, Aberratio idus und objektive Zurechnung, p. 352 (hay traduccin, en ADPCP, 1984); Gmez Benftez, p. 229 y ss. IS - Roxin. p. 439; Herzberg, Aberratio ictus und error in objecto. p. 473; de otra opinin. Kuhlen, op. cit.. p. 486 y ss. ,5? Blei. p. 112. I>4 As, Hillenkamp, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretizierung: Jescheck-Weigend, p. 314.
1842

1841

540

35. Ausencia de dolo: error de tipo

En caso que el resultado sea inesencial para el plan concreto, como quien se defiende legtimamente de un grupo de personas todas agresoras, disparando sobre una y matando a otra del grupo, no existe contradiccin en admitir la naturaleza dolosa consumada del homicidio cometido; pero si el muerto fuere ajeno a la agresin, el resultado no habra sido indiferente para el plan defensivo del agente y, por ende, no ser admisible el dolo de homicidio consumado (salvo, desde luego, el supuesto de dolo eventual). 9. El dolus generalis, o sea, la misma pretensin erizante 1850 con que se sostiene la inesencialidad del yerro en el golpe (aberrado idus) en caso de equivalencia de objetos alcanzados, se procura emplear para resolver los supuestos en que el resultado se atrasa o adelanta respecto de lo planeado por el agente, considerando que son todos casos de disparidades inesenciales que no afectan al dolo. Los ejemplos de adelantamiento son los de quien mata a golpes a la vctima que slo quera atontar para matarla luego 1851 o de la pistola que se dispara mientras se apunta 1852; los atrasos se ejemplifican con el caso de quien cree que ha dado muerte a la vctima y la arroja al mar, donde en realidad muere ahogada 1853. En estos casos deben distinguirse tres supuestos: (a) en los de adelantamiento en que el resultado se produce antes del comienzo de ejecucin, no es posible imputar ms que por culpa 1854. En el caso del que narcotiza a otro para despus arrojarlo al paso de un tren y simular un suicidio, provocndole 1a muerte con el narctico l6, no ha habido comienzo de ejecucin del homicidio sino un acto preparatorio tpico de lesiones dolosas con resultado de muerte (homicidio preterintencional); pero cuando existe comienzo de ejecucin, el adelantamiento del resultado da lugar a imputacin por tentativa 1855. (b) En los de atraso en que hay dos acciones, porque hubo dos resoluciones diferentes, no puede haber otra solucin que el concurso real: quien decide matar y, cuando cree que ya lo ha hecho, decide arrojar el supuesto cadver al mar, incurrir en una tentativa de homicidio y eventualmente en un homicidio culposo en concurso real, (c) La cuestin de esencialidad o inesencialidad de la disparidad entre lo planeado y lo sucedido, se plantear slo en la ltima categora, o sea, cuando hay una nica resolucin (matar y arrojar al mar) y la mutacin se produce al menos en la etapa de tentativa 1856. A este respecto valen las mismas reglas de concrecin del dolo sealadas para la aberratio ictus: por lo general ser indiferente el adelantamiento o el atraso, o sea que se tratar de una discordancia inesencial; no obstante, la discordancia ser esencial cuando el momento de la mutacin lo haya sido en el plan concreto del autor por razones diferentes a la mera obtencin de impunidad. 10. El llamado error in persona vel in objecto o error en el objeto de la accin, da lugar a supuestos de ausencia de tipicidad objetiva o de error de tipo, cuando se trate de objetos no equivalentes: el que golpea a un maniqu creyendo que es una persona ,63, el que dispara contra una persona creyendo que es un anima], etc. La equivalencia no es material sino jurdica, siendo posible que la no equivalencia elimine la tipicidad objetiva, como en el caso del que se apodera de la cosa propia creyendo que era ajena. Alguna duda se ha planteado en el supuesto de equivalencia de objetos: quiere dar muerte a una persona que individualiza mal; quiere apoderarse de un cuadro que cree original y se trata de una reproduccin. En estos supuestos el sujeto elabora todo su plan y lo pone en marcha con referencia a un objeto y obtiene el resultado querido respecto del mismo, slo que en la elaboracin de su plan identific errneamente al objeto. Salvo los supuestos de errores sobre atenuantes y agravantes, esta identificacin errnea no tiene relevancia excluyente del dolo. Esta solucin no es contradictoria con la concrecin del

Cfr. Kohler, p. 154. Rudolphi, pp. 115-116. 1852 Welzel, p. 74; 1853 Schultz, I, p. 137; Maurach, p. 282; Rudolphi. p. 116; Jescheck-Weigend, p. 314. 1854 Cfr. Welzel, p. 73. 1855 Frisch, Tatbestandsmassiges Verhalten and Zurechnung des Etfolgs, p. 623. Sostiene Sancinetti que el resultado fina! debe ser realizacin de una creacin del riesgo original (en "Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin", p. 39). 167 Tambin se lo hace depender de si el autor tiene o no conciencia de que el desvio es posible, en caso negativo slo habr tentativa, Frisch, Tatbestandsmassiges, p. 622.
,56

1850

VI. Errores sobre agravantes y atenuantes

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dolo como determinante de la esencialidad o inesencialidad de la discordancia con el plan, porque en las hiptesis planteadas el plan ha sido llevado a cabo y agotado conforme a sus designios, tratndose de un puro error en la motivacin 1857. VI. Errores sobre agravantes y atenuantes 1. La clasificacin secundaria de los tipos penales en (a) bsicos (b) calificados o agravados y (c) privilegiados o atenuados significa que hay tipos objetivos que, por alguna caracterstica particular de uno o ms de sus elementos, denotan un contenido de injusto mayor o menor, traducido en una pena o escala penal agravada o atenuada. Se trata de alteraciones de las escalas penales provenientes de mayores o menores contenidos de injusto del hecho, especialmente considerados por la ley. En el aspecto subjetivo de los tipos calificados o privilegiados se ha considerado que cuando el agente supone errneamente que en la tipicidad objetiva existen las circunstancias que fundan la agravacin o la atenuacin, de cualquier manera habra de su parte un dolo realizador del tipo bsico, por ser la definicin genrica de la accin, en la cual estara formalmente incurso, tanto objetiva como subjetivamente. 2. Conforme a esta idea del dolo en los tipos agravados y atenuados, los errores sobre las circunstancias tpicas podan resolverse satisfactoriamente en los siguientes casos: (a) en los supuestos de falsa suposicin de agravantes, la tipicidad objetiva del tipo bsico impide que la imputacin subjetiva exceda esa medida, de modo que no pueda imputarse ms que por el tipo bsico; (b) en los de ignorancia de atenuantes existentes en la tipicidad objetiva, con el mismo criterio debe concluirse que la imputacin subjetiva no puede modificar la objetiva y, por tanto, no puede imputarse ms que por el tipo atenuado o privilegiado 1858; (c) en los de ignorancia de las circunstancias calificantes de la tipicidad objetiva, como de todos modos est dado el dolo del tipo bsico, tambin debe concluirse que la imputacin subjetiva debe reducir la objetiva y, por consiguiente, imputar por el tipo bsico. 3. El problema se presenta en el caso de error sobre atenuantes en la forma de falsa suposicin de atenuantes: vgr. el agente cree que extorsiona con una amenaza contra el honor, cuando en realidad lo hace con una amenaza contra la vida; cree que falsifica moneda extranjera y falsifica moneda de curso legal en el pas. Aqu pareciera que el dolo abarca los elementos del tipo objetivo bsico (extorsionar, falsificar moneda) y que la suposicin de caractersticas atenuantes no puede alterar la tipicidad objetiva bsica ni negar la existencia de una voluntad de extorsionar o de falsificar, con lo cual esa tipicidad bsica estara completa, tanto objetiva como subjetivamente. Esta consecuencia es en general rechazada por la doctrina, que apela a la llamada subjetivizacin de las atenuantes 1859, consagrada incluso legalmente por el cdigo alemn, pero sin explicar con claridad su razn terica. En la Argentina se la sostiene fundada por aplicacin analgica in bonam partem del art. 47 del CP 1860. No obstante, es menester recordar que el dolo es un concepto jurdico construido para reducir el ejercicio del poder punitivo como pauta de imputacin subjetiva, excluyendo toda forma de responsabilidad objetiva o versari in re illicita ,6S. Conforme a la tesis de que en la falsa suposicin de atenuantes el dolo es el del tipo bsico, se imputaran subjetivamente al agente las circunstancias del tipo bsico no queridas por ste (falsificacin de moneda de curso legal, extorsin con amenaza contra la vida) y, por lo tanto, se caera en responsabilidad objetiva respecto de stas. El dolo as entendido resultara disfuncional para la reduccin subjetiva de la imputacin y, por ende, sera un concepto jurdico mal elaborado.

Wessels. p. 50. Tambin hay quienes impulan la tentativa por el delito ms grave, Roxin, p. 479. As. Schonke-Schroder, p. 1109; Jescheck-Weigend, p. 249; Maurach. p. 277; sobre ello, Hall, Irrtum iiber Strafmilderungs und Strafhuhungsgrnde, p. 107; Kper, W., Zur irrigen Annahme von Strafmilderungsgriinde, pp. 234-235. 1860 Gurruchaga, El error en el delito, p. 69; en Zaffaroni, III, p. 335, se rechazaba la subjetivizacin y sostena la pena del tipo atenuado por aplicacin del principio de culpabilidad.
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4. Ante esta conclusin, se impone considerar las reglas sobre errores en estos tipos conforme a la idea funcional del dolo y no por efecto de un juego deductivo dependiente de la mera formulacin legal de los tipos, frecuentemente considerados calificados o atenuados, conforme a criterios arbitrarios del legislador o a los discutibles de los intrpretes. Para ello es menester independizar las reglas de estos criterios arbitrarios o dudosos y establecer una base ms cierta, conforme a la cual, en cualquier caso de escalas penales alteradas en razn de mayor o menor contenido injusto de una accin tpica, el dolo como concepto destinado a eliminar la responsabilidad objetiva: (a) en ningn caso puede alterar los lmites sealados por la imputacin objetiva y fundar una imputacin subjetiva correspondiente a un injusto mayor (as, tanto en la falsa suposicin de agravantes como en la ignorancia de atenuantes); (b) ni tampoco pueden imputarse subjetivamente elementos objetivos que funden un mayor injusto cuando sean desconocidos por el agente (as en la ignorancia de agravantes como en la falsa suposicin de atenuantes). VII. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo 1. Los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo son intenciones que exceden del puro querer la realizacin del tipo objetivo, o particulares nimos puestos de manifiesto en el modo de obtencin de esta realizacin. Si bien su existencia ha sido largamente debatida, la disputa a su respecto parece hoy superada y la discusin actual se centra en sus lmites, es decir, en su distincin respecto de las referencias a la culpabilidad 1861. Se han llamado tambin elementos subjetivos del injusto, lo que no es incorrecto, dado que la tipicidad es una caracterstica del injusto, pero es preferible sealar con ms precisin su pertenencia al tipo, para aventar cualquier confusin con los llamados elementos subjetivos de la justificacin 1862.

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Roxin, pp. 257-258; Luzn Pea, p. 395. v. Infra 40.

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2. Estos elementos fueron detectados en el derecho privado e introducidos en el derecho penal por Hegler y M. E. Mayer1864 aunque reconocen otros antecedentes 1865\ Fueron negados por la escuela austraca1866, a excepcin de Zimmerl1867 y tambin por Beling1868 y Goldschmidt 1869.Hellmuth Mayer los consideraba lesivos del principio eogitationispoenam neinopatiturlss. La doctrina argentina se ocup de ellos desde los albores de la dogmtica nacional1870 y tambin preocup a otros autores del continente ls". La ardua disputa a su respecto se explica porque era uno de los datos que pona en seria crisis la sistemtica fundada en el injusto objetivo y la culpabi lidad subjetiva, de modoque constituye un captulo clave que acompaa todo ese largo debate. 3. La larga discusin doctrinaria en torno de estos elementos no ha contribuido a su claridad sistemtica: en tanto que la ms radical posicin objetivista los negaba, quienes los aceptaron sin admitir la naturaleza compleja del tipo les asignaron doble ubicacin (en el tipo y en la culpabilidad) 1871 , lo que contribuy a oscurecer sus lmites respecto de la culpabilidad, problema que subsiste hasta el presente. En el curso posterior, la introduccin de los llamados elementos de la Gesinnung o disposicin interna, tales como la crueldad, la malicia y otros, dio lugar a que se llegase a pensar en un derecho penal de disposicin interna (Gesinnungsstrafrecht)1872. Estas referencias a la Gesinnung, por regla general, inciden sobre la motivacin y su grado de aberracin y de reproche. As entendidas, no cabe dudar sobre su pertenencia a la culpabilidad1873. Del mismo modo, todas las referencias legales a la motivacin son cuestiones de culpabilidad, que dan lugar a escalas de pena alteradas en razn del reproche pero que no afectan el injusto. Slo excepcionalmente pueden fundar el injusto, cuando son necesarias para evitar que el tipo cobre un mbito prohibido que sera intolerable o inconstitucional: as, matar animales slo por espritu de perversidad (inc. 7o del art. 3o de la ley 14.346), pues sera inconstitucional que el tipo dijese matar animales. Slo en estos excepcionales supuestos son elementos del tipo. Ms claramente, no tienen vinculacin alguna con estos elementos del tipo los estados limitativos o reductores de la culpabilidad, como la emocin violenta. 4. Eliminando del campo de los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo las referencias a la motivacin, que deben remitirse a la culpabilidad, en el mbito del tipo restan dos clases de elementos subjetivos extraos al dolo: (a) unos son claras ultrafinalidades, es decir tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular direccin que exceda el tipo objetivo. Son los tipos que exigen un para, con el fin de, con el propsito de, etc. (b) Otros son los elementos del nimo, o sea, actitudes o expectativas del agente que acompaan su accin y que se manifiestan objetivamente de alguna manera o que, al menos, son incompatibles con la ausencia de ciertos datos objetivos: la alevosa sera incompatible con la vctima en plena

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capacidad de defensa; el aprovechamiento del hurto calamitoso sera inconcebible sin la calamidad; etctera. 5. En general, el criterio distintivo entre los elementos del tipo y de la culpabilidad se funda en que los primeros siempre responden a un adonde y los segundos a un de dnde: nimos y ultrafinalidades son direcciones de la voluntad; mviles y motivaciones son causas de la voluntad. Si bien toda voluntad con cierta direccin tiene una causa o mvil, una misma direccin puede reconocer diferentes mviles y un motivo puede ser mvil de muy diferentes acciones. 6. Los tipos con elementos subjetivos distintos del dolo han sido clasificados por mltiples autores 1874. La ms comente clasificacin se remonta a Mezger1875 y distingue entre (a) delitos de intencin (o de tendencia interna trascendente o sobrante), entre los que distingue (a) delitos cortados de resultado y ((3) delitos incompletos de dos actos; (b) delitos de tendencia y (c) delitos de expresin. Tomando en cuenta las dos primeras categoras, se observar que en la primera se requieren ultrafmalidades y en la segunda elementos de nimo. La tercera categora (que unos llaman delitos de expresin y otros de exteriorizacin 1876), en la que se incluyen las falsas declaraciones, no parecen ser casos especiales de elementos subjetivos distintos del dolo187. 7. En los delitos de intencin el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente -y a veces nunca- debe alcanzar. En los delitos cortados de resultado el tipo queda consumado con la accin, pero el sujeto tiene en mira un hecho que se debera producir despus de sta y sin su intervencin (como el cohecho activo del art. 258). En los delitos incompletos de dos actos, la conducta tpica es el medio para la realizacin de una segunda accin del autor (como el homicidio para facilitar otro delito del art. 80 inc. 7o). El grupo de los delitos de tendencia se caracteriza porque la voluntad de la accin asume una modalidad particular, que no se exterioriza en forma completa. Con la pura exteriorizacin de la voluntad no puede saberse si asume o no esa modalidad, sino que nicamente en algunos casos puede descartarse sta. Es el caso de la alevosa, pues la indefensin de la vctima es necesaria para que la haya, pero sin el nimo de aprovecharse de la indefensin no existe alevosa; el homicidio piadoso no es un homicidio alevoso, pese a la indefensin de la vctima. 8. En estos casos se hace referencia a caractersticas del nimo o especiales momentos de nimo, a veces confundidos con el Gesinnungsstrafrecht. Por cierto que el uso desmedido de estos elementos de nimo es peligrosamente ampliatorio del poder punitivo, corriendo el riesgo de desviarse a un derecho penal de autor e incluso a un derecho penal contra el enemigo, si bien se trata de evitar esto basndose en que sera una actitud que la accin expresa y no una caracterstica del autor 1877 , a lo que se observa que se trata de algo cercano a la accin sintomtica o un derecho penal del sentimiento 1878. Para otros se trata de un recurso etizante y no de un dispositivo individualizador de conducta 9. Las crticas de los autores alemanes se refieren en muchos casos a elementos que deben considerarse en la culpabilidad. Si respecto de los elementos de nimo que restan despus de excluir los que hacen a la motivacin, se analizan los casos que se presentan en la legislacin argentina, se ver que por lo general no son usados para ampliar el ejercicio del poder punitivo sino para limitarlo. As, tanto en la alevosa como en el hurto calamitoso, si no se encontrasen estos elementos, cualquier homicidio cometido sobre un indefenso y cualquier hurto cometido sobre la vctima de un infortunio seran, respectivamente, homicidio y hurto calificados. Incluso

Cfr. Hegler. op. cit. en "Fest. fr Frank"; Maurach, pp. 269-270 y 240; Welzel, 1967. pp. 75-77. Mezger" Lehrbuch. 1949, pp. 172-173; la siguen, Blei, p. 61; Roxin, p. 316. As. Mezger, Lehrbuch, 1949. p. 173; Wolf. Die Tvpen der Tatbcstandsmssigkeit. p. 63. 1877 Schmidhauser. Gesiniuingsethik undCesimumgstrafrecht. p. 81 y ss.; Gallas, Zum gegemvartigen Stand der lehre vom Verbrechen. cit. 1878 Cfr. Bettiol. p. 294.
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cuando estos elementos son fundantes el efecto es el mismo: la usura no podra ser definida como pactar intereses o ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas, porque sera inconstitucional por la desmesura del poder punitivo planeado en el tipo (art. 175 bis). 10. Hay otros elementos de nimo del sujeto que agravan o fundan un injusto, pero en realidad lo limitan: son los tipos que exigen habitualidad o profesionalidad, como el curanderismo (art. 208), la usura calificada (art. 175 bis) o el encubrimiento por receptacin calificado (art. 278), aunque se los vincula ms lejanamente con este

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Captulo XVI: Tipo activo culposo Captulo XVI: Tipo activo culposo

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36. Tipicidad por imprudencia

36. Tipicidad por imprudencia


I. La estructura del tipo culposo 1. El cdigo penal argentino no prev un crimen culpae, o delito de imprudencia, que permita construir junto a cada tipo doloso otro culposo o admitir un general delito culposo. Por consiguiente, los tipos culposos se encuentran expresamente escritos en la ley, de modo que, si bien es concebible una forma culposa junto a cada tipicidad dolosa, sta deviene atpica en todos los casos no tipificados Se trata de una modalidad legislativa mucho ms limitativa del poder punitivo y, por ende, menos irracional1879. A este respecto debe observarse que la vieja tcnica del crimen culpae -hoy casi desaparecida en la legislacin comparada- revelaba la aspiracin a una punicin sin lagunas, incompatible con el carcter fragmentario de la legislacin penal: no es racional que en todos los casos no slo se le exija al habitante que no realice acciones lesivas sino tambin que no lesione por falta de cuidado1880, a riesgo de ampliar inslitamente la selectividad del poder punitivo 1881. 2. La caracterstica esencial del tipo culposo finca en su peculiar forma de individualizacin de la accin prohibida: a diferencia del tipo doloso activo, en que sta se individualiza mediante su descripcin, en el tipo culposo permanece prima facie indefinida y slo es posible particularizar en cada caso, luego de determinar la conducta que origina el resultado relevado penalmente. Esto obedece a que los tipos culposos no criminalizan acciones como tales, sino que las acciones se prohiben en razn de que el resultado se produce por una particular forma de realizacin de la accin. Dicho de otra manera: el tipo culposo no castiga al autor por la forma en que un fin es perseguido, sino porque el resultado distinto al final presupone de parte del causante un peligro prohibido previsible y evitable, y ello se explica porque la mera creacin de un peligro no es suficiente para la imputacin culposa. I'm supuesto que esto no significa que la accin no tenga una finalidad, sino slo que no est prohibida en razn de esa finalidad. De cualquier manera es necesario averiguar la finalidad ante cada hecho concreto, para saber de qu accin se trataba y, conforme a ello, determinar cul era el cuidado correspondiente a esa clase de acciones, indispensable para cerrare 1 tipo, y verificar la tipicidad. 3. La confusin idealista entre lo prohibido y la forma en que se lo prohibe llev a sostener errneamente que la finalidad es irrelevante para la tipicidad culposa, e incluso que la accin culposa no tiene finalidad. Esta fue una parte importante del debate con el finalismo e incluso dificult la elaboracin de Welzel, que en un momento se refiri a la finalidad potencial en la culpa, lo que luego corrigi, recogiendo las crticas de Rodrguez Muoz y Niese 1882. No obstante, esos argumentos no han desaparecido en la doctrina posterior1883. 4. Los tipos culposos son tipos abiertos, es decir, necesitados de la bsqueda de una norma de cuidado que los complete o cierre1884, lo que no se explica por efecto de mera arbitrariedad legislativa sino porque es imposible prever las innumerables formas en que la realizacin de una accin puede violar un deber de cuidado y crear un peligro. Es claro que los tipos abiertos corren el riesgo de franquear el paso de mayor poder punitivo que los tipos cerrados, pero en los tipos culposos esta estructura tpica es inevitable, porque no existe otra posibilidad legislativa. Esta es la razn de su constitucionalidad, pero, al mismo tiempo, de la inconstitucionalidad de la tcnica legislativa del crimen culpae. El tipo culposo impone, por ende, un avance en dos momentos para cerrar el juicio de tipicidad, pero no el de antijuridicidad, lo que no siempre se

Lo que no ha impedido desde antiguo demandas de abolicin, Puglia. Mamtale, p. 124. Cfr. Bustos Ramrez, p. 362. Incluso ello puede ocurrir cuando a los tipos imprudentes, dada su especial complejidad, no se les reconoce culpabilidad, v. Kaufmann. Armin. Dasfahrlassige Delikf, Stratenwerth, p. 297; ya Binding haba afirmado la mayor complejidad de la teora de la imprudencia frente al dolo (Normen, IV, pp. 336337). 1882 Niese, Finalitat, Vorsatz und Fahrlassigkeit, p. 53; Rodrguez Muoz. La doctrina de la accin finalista: una respuesta a esta crtica, en Cerezo Mir. El concepto de la accin finalista como fundamento del sistema del derecho penal, pp. 561-570. 1883 Roxin. p. 922. ' ltimamente, sobre el concepto de tipo abierto, Schone, Imprudencia, tipo y ley pena!.
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reconoce , porque en ocasiones la violacin del deber de cuidado fue considerada como un I. La estructura del tipo culposo 551

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momento de la antijuridicidad1886. 5. No hay una definicin de culpa en la parte general del cdigo penal. Su construccin debe basarse en las disposiciones de la parte especial, en particular en el art. 84 (homicidio culposo), que proviene del Cdice Zanardelli. Aunque aparentemente enuncia como formas la imprudencia, la negligencia y la impericia, se trata de las formas clsicas del derecho romano (LexAquilea del Digesto y en las Instituas, De obligationibus quae ex quasi delicio nascuntur) que en rigor pueden reconducirse a las dos primeras, sosteniendo algunos autores que ambas son tambin reconducibles recprocamente y optando, no sin cierta arbitrariedad, por una u otra como denominacin genrica1887. Las preferencias denominativas responden a tradiciones: se adopta culpa en la literatura italiana (colpa) y negligencia e imprudencia como traduccin de la Fahrldssigkeit alemana, aunque parece ms exacta la primera. Dado que la cuestin terminolgica no es determinante, se emplean aqu como sinnimos culpa, negligencia e imprudencia. 6. Se suele clasificar la culpa en culpa consciente o con representacin y culpa inconsciente o sin representacin ": (a) en la primera el agente se representa la posibilidad de produccin del resultado (o, lo que es lo mismo, tiene consciencia de que el resultado tpico puede sobrevenir de la creacin del peligro por l generado); (b) en la segunda, pese a tener los conocimientos que le permitiran representarse esa posibilidad de produccin del resultado, no los actualiza (no piensa en ellos) y, por ende, no se la representa o, lo que es lo mismo, no tiene consciencia de la creacin del peligro (que siempre es de un resultado). En cualquier caso, para la tipicidad culposa basta con el conocimiento actualizable, es decir, que no es necesaria la actualizacin (el pensar en ello o la consciencia de la creacin del peligro). Estas clases de culpa no sealan grados de la misma: desde el punto de vista del injusto, la gravedad de la culpa est sealada por su temeridad, que tiene lugar cuando hay dominabilidad. Esta culpa temeraria puede confundirse con el dolo eventual cuando es consciente, nica razn por la que es necesario mantener en el injusto la distincin con la culpa inconsciente. De este modo, la clasificacin de la culpa en temeraria y no temeraria, que tiene viejos antecedentes legislativos y doctrinarios 1888 y que vuelve a ser adoptada por las legislaciones contemporneas puede construirse dogmticamente en el derecho vigente, por lo que esta clasificacin tiene mucha mayor importancia prctica que la de culpa consciente e inconsciente. Esta ltima, fuera de su utilidad para distinguir el dolo eventual de la culpa temeraria, no puede indicar ningn grado: no es cierto que la culpa consciente sea ms grave que la inconsciente1889, pues muchas veces es mayor el contenido injusto de la accin de quien ni siquiera se representa la creacin de un peligro con altsima probabilidad de concrecin. 7. La consideracin de la culpa como estructura tpica es resultado de un largo proceso, paralelo a la emigracin del dolo de la culpabilidad al tipo. La originaria consideracin como forma o modalidad de la culpabilidad ocasion dificultades a la teora psicolgica de sta, al punto de postularse que la culpa inconsciente deba excluirse del delito o que en ella no hay culpabilidad 1890 , lo que por otras razones -en cierta forma anlogas- vuelve a sostenerse actualmente Dentro de la concepcin limitadamente normativa de la culpabilidad no dejaban de

Otra opinin, Roxin, ffene Tatbestande. As, Welzel, Das deutsche Strafrecht in seinen Grundziigen, pp. 83-84; Niese, Die Moderne Strafrechtsdogmatik und das Zivilrecht. p. 460; Boldt. Zur Strucktur der Fahrldssigkeit. pp. 335-373; en cambio, la violacin del deberde cuidadocomo carcter indiciario, Fukuda. Vorsatz und Fahrldssigkeit ais Unrechtselemente, p. 49. 111 Fontn Balestra, II, p. 271: Soler. II, pp. 134-135; Nez, La culpabilidad, pp. 128-130; Creus, Finalismo v culpa, pp. 31-32, 1888 Arts. 25 y 26de!cdigoTejedor;arls. I6y 17 del cdigo de 1887; arts. 64a68delcdigodeBaviera; Mouyart de Vouglans. I, pp. 7-8. 1889 As lo sostena Concha, p. 88. 1890 Kohlrausch, Die Schuld, en Aschrott-Liszt, Refonn der Reichsstrafgesetzbuchs, I, p. 208; Baumgarten, Der Aufbmt, p. 116; Germann, Das Verbrechen in neuen Strafrecht, p. 88 y ss.; Galiiner, Die Bedeutung des Erfolges bei den Schuldformen des geltenden StGB, p. 18 y ss.; Busch. 1949, p. 43, nota 56; con posterioridad, Kaufmann. Arthur, Das Schuldprinzip, p. 162.
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plantearse problemas para distinguir entre el deber de cuidado y su exigibilidad. Con el finalismo 1891 adopt la ubicacin que hoy es casi unnime en la doctrinals. Cabe observar que en los ltimos aos existe una tendencia a aproximar la culpa a los delitos dolosos de peligro '9, con lo cual se restablecen los problemas de comienzos del siglo XX y aun anteriores, en modo concidente con algunos autores que encontraban en la culpa un momento voluntario1892, y la consiguiente propuesta de eliminar la culpa inconsciente del delito1893. Este antiguo problema fue planteado desde la culpabilidad 1894 y muchsimos tericos 1895 se expresaron contra sus consecuencias ltimas. Otros criterios sobre la conducta imprudente son los que mencionan como determinante la previsibilidad, cognoscibilidad, advertibilidad y evitabilidad, trminos todos que aparecen mencionados en la doctrina como requisitos caractersticos esenciales de sta. Jescheck distingue en el injusto la accin y el resultado: la primera es caracterizada por la violacin del deber de cuidado y debe conectarse al segundo por el nexo de antijuridicidad 1896. Tampoco faltan quienes renuncian por completo a la idea del deber de cuidado y colocan en su lugar los conceptos de evitabilidad y cognoscibilidad del riesgo, con una base comn con el dolo que evolucionara hacia el conocimiento, lo que no sucedera en la imprudencia1897. En otro sentido, desde las aisladas posiciones que sostienen a la culpa como forma de culpabilidad, se postula como caracterstica la ausencia de consciencia del injusto1898. Otras tesis entienden que si bien la violacin del deber de cuidado no debe ser descartada, en realidad se tratara de criterios eventuales de imputacin objetiva, como la evitabilidad o la previsibilidad, que seran pautas indiciadas para determinar si se cre un peligro no permitido 1899. 8. Cabe observar que desde antiguo se intent explicar la naturaleza de la culpa como un caso particular de omisin. Feuerbach sostena que la culpa slo puede obedecer a la culpable omisin de diligencia1900. Tambin se sostuvo que tanto la culpa como la omisin requieren una doble antijuridicidad 1901 y se intent probar incluso que en ninguna de ambas existe la accin1902; se afirm que ambas son un particular momento normativo 1903 y que el llamado deber de diligencia no es ms que una parte del deber de omitir el injusto que, por cognoscible, es evitable 1904 . Esta aproximacin y, en algunas opiniones, identificacin de la culpa y la omisin, reconoce incluso algn fundamento etimolgico: la Fahrldssigkeit alemana encierra el verbo lassen (dejar); en la negligence anglosajona y latina, y en la faulte francesa, tambin hay algo de omisivo. Es de toda evidencia que en la culpa algo se omite1905, pero no cabe duda de que pretpicamente existe tambin una accin: se trata de una accin que resulta abarcada por una estructura tpica que requiere un momento omisivo, pero como modalidad de ella 1906. No se ordena la accin final de conducir cuidadosamente sino que se prohibe la accin final de

Cfr. Welzei, p. 127 y ss. Feuerbach, II, pp. 50-70; Binding afirm que Feuerbach "caza la culpa en el dolo" (Normen, IV, p. 328); aqu, Moyano Gacita, p. 148. 1893 Cfr. Struensee. DerSubjektive Tatbestand desfahrlassigen Delikt.p. 53 y ss.; del mismo, "Objetives" Risiko und Subjektives Tatbestand, p. 541 y ss.; Schone, Imprudencia, tipo y ley penal, cit.; Sancinetti, Teora del delito y disvalor de a accin, p. 257; posteriormente otra opinin en Fundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la tentativa, p. 270. 1894 Kaufmann. Arthur, Das Schuldprinzip, pp. 156-162. 1895 Kaufmann. Armin, en "Zetschrift fr Rechtsvergleichung". p. 41; destacaban que la mayor parte de los delitos imprudentes se cometen por culpa inconsciente, Delitala, en RIDPP. 1-2.1956, p. 3 y ss. y Bruno, 11, p. 92. 1896 Jescheck-Weigend, p. 577. 1897 Jakobs, p. 382. Ya sostena Jernimo Montes, que el fenmeno intermedio entre el dolo y el caso fortuito es la culpa, uno de cuyos elementos es la consciencia del peligro de los actos, fundada en una mayor o menor probabilidad de las consecuencias (Derecho Penal Espaol, I, p. 351). 1898 Schmidhauser, p. 220. 1899 Roxin. p. 922. 1900 Feuerbach, Revition, II, p. 59. 1901 Radbruch, p. 112. 1902 Cfr. Dohna, p. 113. 1903 Goldschmidt, p. 114. 1904 Binding, p. 115. 1905 El momento omisivo de la imprudencia como foco de peligro en, Gimbernat Ordeig, Causalidad, omisin e imprudencia, p. 38. 1906 Bustos Ramrez, pp. 50-51.
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conducir descuidadamente, I. La estructura del tipo culposo pues de lo contrario existiran supuestos en que se impondra lo 553 imposible, violando el ultra posse nemo obligatur 1907.

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Kaufmann, p. 122; Jakobs, p. 384.

I. La9. La tipicidad objetiva sistemtica dentro de la estructura culposa es sumamente dbil: slo estructura del tipo culposo 554

requiere un pragma en sentido muy estricto, integrado por una accin que ha causado el resultado tpico1908. Es claro que estos componentes son harto estrechos para caracterizar la tipicidad objetiva culposa, por lo cual para algunos autores sta prcticamente desaparece dentro de la cuestin imputativa 1909 . En realidad, dada la pobre significacin caracterizante de la tipicidad objetiva sistemtica en la estructura culposa, la necesidad y efectos de la tipicidad conglobante se pone de manifiesto con mucha mayor evidencia que en la dolosa. En la culpa, la dominabilidad opera como criterio limitante de la imputacin en la forma de culpa temeraria 1910 pero no respecto de la restante, por lo cual aqu debe considerarse el aumento prohibido del peligro para el bien jurdico como otro lmite imputativo, propio de a culpa no temeraria. La llamada conexin de antijuridicidad o relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y el resultado, es otro lmite o reduccin que la tipicidad conglobante impone a la tipicidad sistemtica, sin perjuicio de todos los que hacen a la lesividad que, con variables modales, son los que <e han analizado en el tipo doloso. 10. La existencia de un tipo culposo subjetivo es motivo de encontradas opiniones, que abarcan una gama que va desde quienes lo niegan1911 hasta quienes lo admiten1912, pasando por quienes sostienen que la esencia de la imprudencia finca nicamente en el tipo subjetivo 1913. Por regla general lo afirman quienes slo admiten la culpa consciente y lo niegan quienes mantienen la culpa inconsciente. Como no es sencillo referirse a un propio tipo subjetivo culposo en los supuestos de culpa inconsciente, se ha sostenido la tipicidad subjetiva en la culpa consciente o con representacin, y negado en la culpa inconsciente1914. Esta tesis es vlida, aunque es menester precisar su alcance y razones. No sera correcto negar el tipo subjetivo en la culpa inconsciente porque no haya componentes subjetivos en el tipo sino porque esos componentes son conocimientos que forman parte de la tipicidad conglobante, dado que son presupuestos de la propia imputacin objetiva: sin esos conocimientos objetivables no sera posible atribuir como propia del autor la accin que aumenta el peligro prohibido. 11. (a) Para determinar la temeridad de la culpa inconsciente, el observador debe tener en cuenta los conocimientos objetivables que por entrenamiento o informacin tiene el agente, pues de lo contrario no puede observar exteriormente la apariencia de un plan criminal. Esto responde a la regla de que el observador no puede imputar a la accin del agente un aumento prohibido del peligro, cuando ste no disponga de los conocimientos que, debidamente actualizados, le permitiran imaginar la probabilidad del resultado, (b) De all que en la culpa inconsciente no sea dable referirse a un tipo subjetivo en un sentido anlogo al del tipo doloso, porque todos esos conocimientos son objetivados a los efectos de determinar la tipicidad conglobante. No tiene sentido construir un concepto de tipo subjetivo en la culpa inconsciente porque no sera til, ya que por la propia estructura del tipo culposo nunca se dara el caso de una tipicidad objetiva sin tipicidad subjetiva (error de tipo), toda vezque tales supuestos son excluyentes de la tipicidad conglobante (objetiva), (c) No obstante, tampoco en la culpa consciente es posible considerar un error de tipo, porque tambin en ella todos los casos de esta naturaleza se resuelven en la tipicidad conglobante. Lo que sucede es que en la culpa consciente y temeraria, es decir donde hay dominabilidad, y donde para el observador tercero puede existir un plan, el tipo subjetivo es indispensable, como elemento reductor que permita distinguir esta

1908 Cerezo Mir, p. 187; Cirino dos Santos, p. 173; Laurenzo Copello, El resultado en el derecho penal, p. 60; Feijo Snchez, El injusto penal, p. 93 y ss.; en contra, Righi-Fernndez-Pastoriza, p. 250; la exclusin del resultado es terminante cuando el derecho penal de riesgo equipara los delitos de resultado a los delitos de peligro, sobre ello, Donini, Teoria de! reato, p. 161. 1909 As. Roxin, p. 922 y ss.; en contra, Luzn Pea, p. 500. 1910 Cfr. Supra 33. 1911 Por ej. Stratenwerth, p. 298. 1912 Lo admita Welzel. Der AUg. Teil des deutschen Strafrecht in seinen Grundziigen, p. 81; 2a ed., Berln, 1943. p. 98; 3a ed. Berln, 1944, p. 118; 4" ed. (con el ttulo Das deutsche Strafrecht in seinen Grundziigen) Berln, 1947, p. 83. luego lo abandona; actualmente lo sostiene, Struensee, Der Subjektive Tatbestand des fahrlassigen Delikt p. 53 y ss. 1913 Jakobs, p.' 380. 4: Cfr. Roxin, p. 943.

II. Tipo objetivo sistemtico

forma de culpa del dolo eventual1915. Debe quedar claro, sin embargo, que este tipo subjetivo de efecto reductor y limitado a la culpa temeraria y con representacin, es sustancialmente diferente al tipo subjetivo doloso. 12. Es siempre necesario precisar que la inexistencia de tipo subjetivo en la culpa inconsciente y en la consciente no temeraria slo se debe a que sistemticamente no tiene importancia, pero en modo alguno a que no haya componentes subjetivos en esas formas de culpa, porque sin esos componentes no hay tipicidad objetiva culposa. En la culpa inconsciente, el agente dispone de los conocimientos necesarios para representarse la probabilidad del resultado y no se la representa, a diferencia de la culpa consciente en la que, disponiendo de esos conocimientos, se la representa. La distincin entre culpa consciente e inconsciente radica en que en la primera, el agente tiene un conocimiento actualizado del aumento del peligro, en tanto que en la eulpa inconsciente tiene un conocimiento actualizable de ste 1916. Si no existe ese conocimiento actualizable (el agente nunca pudo saber que conduca en sentido prohibido, porque alguien haba cambiado dolosamente los indicadores) no hay tipicidad objetiva, porque el aumento del peligro no es objetivamente imputable a su accin; si no lo saba porque no mir los indicadores correctamente colocados, de cualquier manera sabe que conducir sin mirar los indicadores de sentido aumenta el peligro. En sntesis: (a) tanto en la culpa consciente como en la inconsciente hay conocimientos efectivos; (b) no es verdad que en la inconsciente haya una mera exigencia de conocimiento, sino una exigencia de actualizacin de conocimientos que existen y sin los cuales no podra haber culpa y, por supuesto, menos aun reproche; (c) la circunstancia de que los conocimientos no actualizados en la culpa inconsciente deban tomarse en cuenta para decidir la imputacin objetiva descarta la elaboracin de un tipo subjetivo por innecesario, pero no porque no existan. 13. Llama la atencin que el error invencible elimine el tipo subjetivo en la estructura tpica dolosa y que en la culposa cancele la tipicidad objetiva, es decir, que no haya espacio para el error de tipo invencible en el tipo culposo. Esto se explica por la naturaleza subsidiaria del tipo culposo en materia de error. Si bien no es exacto que toda imprudencia puede considerarse un caso de error1917 no es menos cierto que los tipos culposos importan la decisin poltica de ejercer poder punitivo en algunos casos de error vencible de tipo, dejando otros directamente atpicos, a diferencia de la senda legislativa de punicin sin lagunas del crimen culpae. Un instrumento legal que procura limitar el ejercicio del poder punitivo a algunos casos de error vencible, da por supuesto que todos los errores invencibles estn excluidos de su mbito, lo que sistemticamente obliga a que sean directamente descartados en la tipicidad objetiva. La relacin entre los tipos dolosos y culposos, desde la perspectiva de la decisin poltica de habilitar el curso de poder punitivo, se traduce en una suerte de subordinacin terica de los segundos, que por captar slo algunos aspectos excluidos de los primeros, parte del presupuesto de rechazar cualquier hiptesis de habilitacin de poder punitivo ya descartada en la decisin poltica de tipificacin dolosa. Esta subordinacin reafirma la necesidad de construir la teora del delito tomando como eje central la tipicidad activa dolosa. II. Tipo objetivo sistemtico 1. El tipo objetivo sistemtico, tal como se dijo, aparece en la culpa considerablemente reducido. Valen a su respecto las consideraciones formuladas sobre el tipo objetivo doloso activo, debiendo destacarse como problemtica particular slo la funcin del resultado. El resultado constituye una limitacin dentro de la tipicidad culposa, pero nada puede obtenerse de la pretensin de vincularlo a la voluntad en forma directa. La exagerada atencin sobre el resultado determin que durante mucho tiempo no se reconociera la conducta como lo jurdicamente desvalorado en el tipo culposo, sin perjuicio de que tambin lo fuese el resultado, pero no en s, sino como consecuencia de la accin desvalorada. El tipo culposo no puede

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Supra i 34. Sobre ello. Corcoy Bidasolo, E! delito imprudente, p. 287 y ss. Jakobs. p. 380: en sentido contrario se manifestaron hace muchos aos, Alimena, Appunii di teora generale del reato, p. 27, y Antolisei, p. 288.
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36. Tipicidad por imprudencia

explicarse desde el resultado, puesto que no se halla estructurado de ese modo, toda vez que la conducta culposa es tal en la medida en que la programacin de la causalidad dentro de la finalidad es defectuosa respecto del deber de cuidado exigido. Desde este ngulo se debe apreciar el defecto de programacin. Por consiguiente, la culpa es una programacin defectuosa de la causalidad por no responder al cuidado debido, lo que slo es determinable cuando se sabe cul era la finalidad de la programacin. 2. Si bien el tipo culposo no puede entenderse exagerando la importancia del resultado, tampoco puede serlo extremando la posicin contraria y centrando la atencin en forma excluyente en la creacin de un peligro. Esta otra posicin extrema lleva a negar al resultado toda importancia limitadora tpica, desaparece la funcin reductora de la conexin de antijuridicidad y termina por admitir la tentativa culposa1918. Esta tesis radical pretende que el resultado no integra el tipo del delito culposo, con lo que se lo reduce a una condicin objetiva de punibilidad1919. Esta posicin deja de lado que el resultado es decisivo para determinar si la conducta imprudente es un injusto administrativo, un delito de lesiones o de homicidio culposo1920. Cuando se afirma que el resultado cumple una funcin limitadora y, no obstante, se lo excluye del tipo, se desconoce la funcin del Tatbestand, que no es otra que la de definir y caracterizar con la mayor precisin posible la materia prohibida1921. 3. La tesis extrema que excluye el resultado del tipo culposo, procede de un particular entendimiento de la afirmacin de que el resultado es, en estos tipos, un componente de azar. Exner afirmaba que la punibilidad o no punibilidad de la culpa, esto es, el actuar sin precaucin, es excluido por el momento objetivo de la produccin del resultado, deviniendo el resultado un elemento de azar condicionante1922. Engisch tambin le reconoce esta funcin: la lesin a la norma slo ser penada en caso que el resultado tenga lugar... dicho sea brevemente: la ley penal norma un mbito mayor que el que pena1923'. La doctrina dominante admite por lo general que el resultado tiene el carcter de componente de azar 1924, en tanto que slo una minora pretende hallar una responsabilidad por el resultado1925. 4. La afirmacin del resultado como componente de azar, en sustancia correcta, no puede entenderse como equivalente de indiferencia del resultado. Esta implicancia deriva de la pretensin de excluir el azar del derecho penal, cuando ello es absolutamente imposible, dado que tambin hay un componente de azar en la produccin del resultado doloso, pero tambin lo hay en que un acto preparatorio quede en tal condicin o pase a ser un acto de tentativa. Sin el resultado -que en toda tipicidad tiene un cierto componente azaroso- no hay pragma tpico, porque no hay conflicto o ste tiene incidencia mucho menor o nfima. Desde el punto de vista de la conflictividad social, no pueden equipararse las situaciones de quien viola el deber de cuidado sin producir ningn resultado y de quien lo hace con produccin de mltiples muertes. Tampoco es verdad que la desvinculacin del resultado respecto de la voluntad afecte el principio de culpabilidad en sentido amplio: el resultado culposo se desvincula de la voluntad slo como contenido querido por sta, pero permanece en relacin con ella a travs de la

Jakobs, p. 395; Sancinetti, Teora del delito, p. 291. As, Lange, en ZStW, 59, p. 574; se radicaliza en Zielinski, Handlungs -und Erfolgsunwert in Unrechtsbegriff, p. 200. Los motivos de Welzel para relevar el resultado en el tipo en Binavince, Die vier Mmente der Fahrlassigkeit, p. 225 y ss.: Welzel nunca confundi al delito culposo con un peligro abstracto seguido de una condicin objetiva de punibilidad. Se sostiene que el papel preponderante que la dogmtica alemana le asigna a la accin en menoscabo del resultado reside en las normas del cdigo civil, mientras que en el obrar culposo de la legislacin civil nacional se identifica desde la produccin de un dao (art. 1109 CC), Cfr. erragni. Estudios sobre la parte general del derecho penal, p. 188. 1920 Cfr. Bockelmann, p. 159. 1921 Detalles descriptivos en, Schone, en CPC, 1977, p. 63 y ss.; Castaldo, en RIDPP, 1981, p. 881 y ss.; Rodrguez Ramos, en CPC, 1977, p. 49 y ss.; Laurenzo Copcllo, El resultado en Derecho Penal-, Feijo, Resultado lesivo e imprudencia. 1922 Exner. Das Wesen der FahrUissigkeit, pp. 82-83. Engisch, Untersuchungen, p. 342. 1924 Bockelmann, Maurach, etc. (detalles bibliogrficos en Kaufmann, Armin, Das fahrUissige Delikt, cit., p. 43; tambin, Ltiderssen. en ZStW, 85, 1973, p. 288 y ss.: Serrano Gonzlez de Murillo, Teora del delito imprudente, p. 252). As, Mayer, H.. 1953, p. 272; en ltimo anlisis, tambin Baumann. p. 85 y ss.
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II. Tipo objetivo sistemtico

violacin del deber de cuidado o creacin del peligro prohibido, que debe ser determinante del resultado1926.

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III. Tipicidad conglobante: culpa no temeraria y previsibilidad 1. En la culpa temeraria, el observador tercero percibe la creacin de un peligro prohibido en forma tan clara que la exterioridad del comportamiento le muestra un plan criminal dirigido a la produccin del resultado, lo que por supuesto, para que haya culpa, no debe confirmarse con su existencia subjetiva. Cuando exista dominabilidad y se descarte el dolo (directo y eventual), el caso encuadra en la culpa temeraria. No obstante, si un anlisis descarta tambin la dominabilidad, con ello slo se descartar la tipicidad por culpa temeraria, sin perjuicio de que an sea posible analizar su encuadre tpico como culpa no temeraria. Ello se explica porque la funcin reductora del concepto de culpa temeraria se cumple limitando el mbito de hiptesis dudosas por sus lmites con el dolo eventual. 2. En la culpa siempre debe crearse un peligro prohibido por violacin del deber de cuidado1927. La pretensin de caracterizar la culpa mediante la causalidad y la previsibilidad se considera fracasada desde hace tiempo1928, por lo que es hoy opinin generalizada la necesidad de una falta de cuidado exterior1929 como componente conceptual indispensable 1930, aunque no suficiente1931. Cualquiera sea el valor que se le asigne a la violacin del deber de cuidado, siempre se reconocer como creacin de un peligro suficiente la infraccin de normas jurdicas que persiguen la evitacin del resultado como realizacin de ese peligro 1932.

1926 Una causalidad absolutamente inslita e inimaginable entre la conducta infractora del deber de cuidado y un resultado no genera una tipicidad culposa, desvirtuacin a la que puede arribar el entendimiento del resultado como condicin objetiva de punibilidad, Cfr. Feijo Snchez, El injusto pena!, p. 93 y ss.; destaca la expresin del BGH en cuanto a la necesidad de constatar que el resultado se produce a cuusa y no con ocasin de la infraccin, Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, p. 430. 1927 Vives Antn, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, V. 1 (arts. 1 a 233), p. 90; Corcoy Bidasolo, op. cit., p. 57. 1928 Cfr. Welzel, p. 128; Malamud Goti, La estructura, pp. 36-37. 1929 Engisch, Untersuchungen. p. 277; Kaminski. Der objektive Masstab im Tatbestand des Fahldssigkeitsdelikts. 1930 Cfr. Welzel. op. et loe. cit.; Maurach, p. 556; Stratenwerth. p. 299; Mezger-Blei, p. 212: Bustos Ramrez, pp. 46-47; Fontn Balestra, II. pp. 268-269. 1931 Roxin, p. 924. 1932 As, Roxin. p. 925.

III. Tipicidad conglobante: culpa no temeraria y previsibilidad

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3. Es innegable que son mltiples las actividades en que es previsible la produccin de un resultado lesivo. No obstante, en esa previsibilidad -que con frecuencia es previsin- hay una limitacin de carcter normativo que la deja particularmente fuera del tipo, o sea, que determina qu previsibilidad es tpicamente relevante. A menudo el criterio es reconocido y determinado por la misma ley material, que suele indicar los lmites del deber de cuidado: a esto se refiere especficamente el texto legal cuando menciona la inobservancia de los deberes o reglamentos. Con todo, no cualquier infraccin reglamentaria implica mecnicamente una violacin al deber de cuidado. Dada la organizacin federal (art. Io CN) y la garanta del rgimen municipal (art. 5o CN), se vuelve inaceptable que la tipicidad de una misma accin dependa slo de ordenanzas municipales. En principio, el art. 84 no es una ley penal en blanco y, adems, no puede violar el principio de igualdad ante la ley. Las violaciones reglamentarias son indicios de violacin del deber de cuidado y siempre a condicin de que se hallen vigentes, lo que no es una cuestin formal sino material (un lmite de velocidad establecido reglamentariamente no estara vigente si la misma autoridad regulara la sealizacin luminosa para circular a una velocidad superior). Igual criterio se impone si la reglamentacin ha sido superada por la tcnica que evita el peligro de modo ms eficaz y, por supuesto, en los casos en que la violacin reglamentaria no tiene relacin alguna con el resultado producido: el que conduce con licencia vencida, pero su vista y odo son normales y su pericia no est disminuida, no viola ningn deber de cuidado. 4. De cualquier modo, y por muy reglamentada que una actividad est en una ley formal, no puede prever todos los supuestos. Por ello, con' frecuencia no existe otra alternativa que dejar la cuestin librada a los patrones sociales de prudencia. En este punto puede pensarse que el lmite tpico queda indefinido, remitiendo a la vieja frmula civilista del buen padre de familia que, mutatis mutandi es el hombre previsor v prudente 1933 , el homunculus normalis 1934 o el reasonable man anglosajn 1935 . Esta ltima referencia plantea el complejo problema de resolver cul es el parmetro que debe utilizarse para individualizar la infraccin del deber de cuidado, no solamente cuando se trata de reglas de tica social sino incluso cuando halla su origen en leyes y reglamentos: la cuestin a decidir, en todos los casos, es si la violacin al deber de cuidado debe establecerse conforme a cualquiera de los criterios standard de normalidad, o bien si en cada caso habr que tener en cuenta la capacidad de previsin personal del agente 1936. Para los que sostienen la primera tesis, todo el que se comporta dentro del standard aceptado no puede ser imputado por imprudencia, pero quien crea un peligro mayor al que hubiese dado lugar quien encuadra en la figura normalizada, debe ser imputado por culpa. El mayor obstculo prctico a esta posicin es la indefinicin de esos standards 1937, que no son ms que figuras de imaginacin. Desde la otra perspectiva, es objeto de viva polmica la pregunta acerca de la medida en que deben tomarse en cuenta las capacidades especiales del agente para determinar su culpa 1938. 5. El hombre medio, razonable, normal, o sea, el buen padre de familia, es una construccin artificial que no existe en la realidad, pues es inconcebible un patrn derivado de un imaginario humano prudente que sea profesional de todas las artes y las ciencias, conocedor de todos los mecanismos y practicante de todos los deportes 1939. Se trata de una figura de imaginacin manipulable a voluntad del intrprete y, por ende, sin capacidad para proveer lmites ciertos a la tipicidad. Es necesario advertir a su respecto que esta construccin imaginaria no debe confundirse con un dato de la realidad por entero diferente, que es la existencia de un standard mnimo de previsibilidad, compartido por casi todos los integrantes de una cultura, lo que es verificable: en tanto que el standard medio es imaginario, el mnimo es real y verificable.

Welzel, p. 134. Kitzinger, en JW. 1933. p. 407. Sobre esta teora de Holmes en el derecho anglosajn, v. Hall, General Principies of criminal Law, p. 147 y ss.; Bassiouni, pp. 449 y 470. 1936 As, Freund, Strafrecht, p. 154. 1937 Malamud Goti. La estructura, p. 74. 1938 Roxin, p. 935 y ss. 1939 Sobre ello. Paredes Castan, El riesgo permitido en derecho penal, p. 331; tambin, Schnemann, en ADPCP, 1994, p. 307 y ss.
1934 1935

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6. Para la tesis dominante del standard medio, el no empleo de los conocimientos especiales superiores a ste no da lugar a una imputacin por imprudencia, en tanto que las capacidades individuales para rendimientos inferiores a esa medida se resuelven por exclusin de la culpabilidad1940. Adems de la imposibilidad de objetivarlo, el standard medio consagra una teora esttica de los roles sociales, groseramente incompatible con la realidad: quien puede evitar un accidente por su pericia de conductor de rally debe hacerlo, porque ese rol es acomodable a toda circunstancia en que se lo involucre como conductor. Existe una posicin minoritaria que sostiene que por encima del standard deben tomarse en cuenta los conocimientos individuales pero tambin, por debajo del mismo, deben excluirse de la culpa quienes no lo alcanzan1941. Cabe compartir esta ltima solucin, pero con la advertencia de que en ella el standard no cumple ninguna funcin, pues en cualquier caso se determina la imputacin conforme a la capacidad individual de previsin. 7. La pregunta crucial -una vez descartada por su inseguridad la apelacin a un inexistente standard medio- es si cabe optar decididamente por la capacidad individual de previsin como indicador de la medida de la tipicidad. La respuesta afirmativa podra ser objetada sobre la base (a) del principio de igualdad y (b) de la regla de que el derecho penal debe cumplir una funcin reductora del ejercicio del poder punitivo. (a) En cuanto al principio de igualdad, la objecin podra fundarse en que el mbito de lo prohibido sera mayor para quien tiene conocimientos o entrenamientos especiales respecto de quien no los tiene. No sera vlida, porque en la sociedad casi todos los tienen en alguna materia o actividad que les permite, en ese mbito, una mayor previsibilidad que a otros. En tanto que los deberes de cuidado se repartan por igual en razn de esos conocimientos o entrenamientos, la igualdad no se lesiona. El mdico turista que ayuda a recoger a un mecnico herido en la ruta, tiene a su cargo, en su actividad de socorrista, un deber de cuidado acorde con sus conocimientos, dei mismo modo que lo tiene el mecnico turista que ayuda a reparar el automvil del mdico detenido en el mismo lugar. Sera inadmisible pretender limitar estos deberes en funcin de la teora de los roles: el rol, en ambos casos, es el de cooperador solidario, pero el mdico no estara obligado a quedarse en el hospital de la zona, al que es ajeno, para intervenir al herido, aplicando sus conocimientos de especialista, del mismo modo que el mecnico no est obligado a reparar el vehculo conforme a los suyos sino slo a aplicar sus respectivos deberes de cuidado en lo que hagan mientras cooperan solidariamente. Igual criterio debe emplearse en los casos del bilogo que se desempea como camarero o del ingeniero civil que lo hace como capataz 1942: ninguno de ambos tiene el deber de cuidar la calidad de lo que sirve o la del material que emplea, respectivamente. No obstante, si al servir, el camarero entra en sospecha del carcter venenoso del producto, esta sospecha y no su rol es lo que determina el deber de cuidado que le impone advertirlo o dejar de servirlo. Como se ha dicho, los roles son dinmicos en la realidad y, por tanto, si bien es cierto que el rol de camarero no impone el deber de analizar u observar, el mismo rol de camarero impone el deber de no servir alimentos que sospecha que estn envenenados: la sospecha impone deberes de rol, siempre que ste sea considerado en forma dinmica. No puede negarse que constituye una imprudencia, aunque el camarero no fuese bilogo, que haga caso omiso a una advertencia de envenenamiento de los alimentos que le formule un bilogo que estuviese presente en la fiesta o que reciba telefnicamente. 8. (b) Por lo que hace a la funcin reductora del derecho penal, no es posible afirmar que la apelacin a la capacidad individual de previsin ample el mbito de prohibicin ms de lo que resultara del criterio fundado en el inexistente buen padre de familia, pues dada la carencia de base emprica cierta nunca ser posible saber cul es la amplitud de lo prohibido que surgira de su aplicacin. Por otra parte, el pretendido standard medio de previsibilidad correra el riesgo de serle aplicado incluso a quien no lo alcance, como es el caso de quienes proponen elevar el standard medio conforme a la capacidad del mejor especialista1943.

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Jescheck-Weigend, p. 564; Welzel, p. 131 y ss.; Maurach-Gossel. II. pp. 43-110. Jakobs, p. 380 y ss.; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pp. 112 y 145. Cfr. Supra 33. Asf. Schiinemann. Nette Horizonte der Falirlassigkeitsdogmatik?, p. 176.

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36. Tipicidad por imprudencia

9. El standard mnimo, o sea la previsibilidad verificable comn a todos los participantes de la cultura, es un concepto que cumple una incuestionable funcin procesal, pues sirve como criterio de sana crtica ante afirmaciones groseras y gratuitas de IV. Tipicidad conglobante: principio de confianza y nexo de determinacin 559 desconocimientos de elementales nociones compartidas sobre creacin de peligros. No obstante, se sostiene que tambin la cumple en el propio derecho penal: as, se afirma que los conocimientos especiales son los que deben tomarse en cuenta para establecer la violacin del deber de cuidado en cada caso y, por ende, la tipicidad, pero siempre a condicin de que stos superen el standard mnimo, porque los casos de capacidad de previsin inferior al mnimo compartido debieran resolverse como supuestos de inculpabilidad 1944. Este criterio importara que en algunos casos el derecho penal considerara que viol un deber de cuidado quien no poda observarlo. De alguna forma sena un supuesto de responsabilidad objetiva en el nivel del injusto, que no se resuelve correctamente con la consideracin de la accin como disculpable, toda vez que es ms limitativo del poder punitivo considerarla directamente atpica. Desde otro punto de vista, la existencia de un mnimo de previsibilidad generalizado y el reconocimiento de que alguien no lo alcanza importan, por lo regular, una suerte de deuda social que no sera razonable cargarle a ttulo de prohibicin y de injusto. 10. Por ende, descartada la apelacin a un standard medio de previsibilidad como mera figura de imaginacin, reconocida la existencia emprica de un standard mnimo, rechazada la objecin a la delimitacin conforme a la capacidad individual de previsin fundada en el principio de igualdad y tambin la basada en que habilita mayor poder punitivo que la tesis del standard medio, se impone la conclusin de que la imputacin conforme a la capacidad individual de previsin es la que determina el lmite de la culpa. 11. La capacidad individual de previsibilidad no puede confundirse con otras hiptesis en las que media imputacin culposa: (a) incurre en imprudencia por emprendimiento1945 el que inicia una actividad sabiendo que tiene sus facultades disminuidas, porque en ese caso tiene capacidad de previsin y, en consecuencia, puede calcular que introduce un peligro. La accin le es imputable como culposa, porque es indudable que en tal caso, el deber de cuidado le impone abstenerse de la conducta, (b) De igual modo, incurre en imprudencia el que acta sin informarse debidamente, porque tampoco le falta previsibilidad respecto del peligro que produce: el mdico que interviene sin los anlisis previos aconsejados por su arte no carece de previsibilidad sino que incurre en violacin de su deber de cuidado, que le impona informarse. En ambos casos es posible ver claramente la distincin entre la tipicidad y otros niveles del delito culposo: el que pese a saber que tiene sus facultades disminuidas emprende la conduccin de un vehculo para llevar a una persona al hospital, acta tpicamente, pero el delito se excluye por justificacin, del mismo modo que el mdico que interviene sin los estudios previos porque la posibilidad de xito de la intervencin dependa de que la practicase en ese mismo momento. IV. Tipicidad conglobante: principio de confianza y nexo de determinacin 1. Frecuentemente se plantean problemas complejos en materia de imprudencia cuando se trata de acciones que forman parte de una actividad compartida, como puede ser una intervencin quirrgica o el trnsito. Toda vez que se trata de actividades en las que rige una divisin del trabajo o de la tarea1946, el criterio que se aplica para determinar la medida de la creacin de un peligro prohibido es, en estos casos, el principio de confianza, segn el cual no viola el deber de cuidado la accin del que confa en que el otro se comportar correctamente, mientras no tenga razn suficiente para dudar o creer lo contrario 1947. El lmite del principio

Cfr. Roxin, p. 937. Jakobs, p. 389; Roxin, p. 931; Maurach-Gossel, II, pp. 43 y 62. Una exploracin del tema en Chocln Montalvo, E deber de cuidado v el delito imprudente, p. 106. 1947 Welzel, pp. 132-133; Deutsche, Fahrldssigkeit und erfordeliche Sorgfalt, p. 215; Floegel-HartungJagusch, Strassenverkehrsrecht, p. 49 y ss.; Drees-Kuckuck-Werny, Strassenverkehrsrecht, pp. 213215; Cramer, Strassenverkehrsrecht, p. 69 y ss.; Miiller. Strassenverkehrsrecht, pp. 722-723; Kaiser, Verkehrsdelinquenz. und
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de confianza se halla, en principio, en el propio deber de observacin: es violatorio del deber de cuidado mantener la confianza cuando, en el propio mbito de observacin, han entrado indicios de que el otro no se comportaba conforme a lo esperado 7<s, sin que sea necesario aguardar a que el tercero pierda el dominio total del hecho1948. Tambin se excluira el principio aunque el agente obtuviese los indicios excediendo su propia incumbencia de observacin fijada por la divisin de la tarea, sea por accidente, por caractersticas obsesivas de su comportamiento o por conocimientos o entrenamientos especiales. El principio de confianza no cede1949, sino que directamente no existe, donde es de la incumbencia del agente ejercer la vigilancia sobre las acciones de los otros participantes. 2. Con la afirmacin de la causalidad y de la violacin del deber de cuidado, no se est an en condiciones de afirmar la tipicidad culposa de la accin, porque restara averiguar si el resultado est determinado por la violacin normativa, o sea, si media una conexin o nexo de determinacin entre la antinormatividad y el resultado, tambin llamado por la doctrina conexin de antijuridicidad, expresin esta ltima que no denota claramente su sentido1950. Este requisito ha sido rechazado, extremando el componente de azar del resultado1951 hasta dejarlo convertido en una condicin objetiva de punibilidad1952 o en una pura responsabilidad por el resultado1953. Se ha puesto en duda la relevancia de este requisito por considerar que son juicios hipotticos que implican un debilitamiento de la funcin preventiva de las normas respecto de los bienes jurdicos que no pueden ser salvados, por lo cual se pretende asignarle el mero efecto de atenuar la pena1954. Este planteamiento slo es admisible absolutizando por completo el pensamiento preventivista y complementndolo con un cerrado desvalor de accin: de otro modo no se explica que la norma pretenda tutelar bienes insalvables. Se trata de un preventivismo tan idealista que pretende tutelar lo que nadie puede salvar. 3. La averiguacin de la relacin de determinacin del resultado por la creacin del peligro prohibido obliga a realizar un doble juicio hipottico, en concreto y en abstracto, este ltimo como correctivo del primero. En concreto, se imagina la conducta del autor dentro del marco normativo, es decir, sin violar el deber de cuidado y, por tanto, sin crear ningn peligro. No habr determinacin cuando la accin as imaginada hubiese producido igualmente el resultado1955. En general, se ha denominado a esta IV. T | icidad conglbame: principio de confianza y nexo de determinacin 561 hiptesis exclusin de la imputacin por falta de la realizacin del riesgo no permitido1956, pues en el caso se tratara de sancionar el incumplimiento de deberes intiles. De esta manera se resolvera el famoso ejemplo de los pelos de cabra: el empleador que no desinfect la lana que manipulaban sus empleadas que contrajeron carbunco y murieron, probndose posteriormente que los detergentes reglamentarios no hubiesen evitado el carbunco. Se resuelven de igual modo los casos del que conduce a una velocidad prohibida, la disminuye al lmite permitido y luego de

Generalpravention. pp, 38-39; Wimmer, Ausdehnung oder Einschrcinkung des Vertrauensgrund-sat~.es?, pp. 369-375; del mismo, Die Rechtspflicht zum defensiven Fahren, pp. 37-43; Martin, Das defensive Fahren und der Vertrauensgrundsatz, pp. 299-396; del mismo, Vertrauensgrundsatz. und Kinder im Strassenverkehr, pp. 117-123; Claus, Vertrauen zum "Vertrauensgrundsatz", pp. 207-210; Bhmer, Der Vertrauensgrundsatz im Strassenverkehr in der Rechsprechung. pp. 291-293; Maurach, p. 563; Welzel, Fahrldssigkeit und Verkehrsdelikte; Sanders, Vertrauensgrundsatz und Verkehrssicherheit, pp. 8-15; Mittelbach, Kinder auf der Strasse und am Strassenrand, pp. 315-322; Roxin, p. 926; Jakobs, p. 253; Kohler, p. 189; Kirchbaum, Der Ver- trauensschutz im deutschen Strassenverkehrrechf, Chocln Montalvo, Et deber de cuidado, cit., p. 112. 1948 As Jakobs, p. 257. 1949 Roxin, p. 927. 1950 Como exigencia constitucional, Mazzacuva, II disvalore di evento nell'illecito penale, p. 185 y ss. 8(1 De este modo, Baumann, Kausalzusammenhang bei Fahrldssigkeit, p. 210. 1952 Cfr. Jakobs, pp. 394-395. 1953 Por ej. Kaufmann, Arthur, Schuldpmz.ip, p. 162 y ss. 1954 Jakobs, p. 271. 1955 Reitmaier. Die objektive Erfolgsz.urechnung im bsterreichischen Strafrecht unter besonderer Beriicksichtigung des fahrlassigen Erfolgsdeliktes, p. 251. 1956 Roxin, p. 323.

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36. Tipicidad por imprudencia

varios kilmetros atrepella a una persona que cae sobre la calzada1957; del que pasa un semforo en rojo y arrolla a un suicida cien metros ms adelante; y el de la novocana (un mdico inyecta cocana en lugar de novocana y la paciente muere, comprobndose luego que tambin hubiese muerto de habrsele inyectado novocana 1958). En todos estos casos, si bien se introduce un riesgo no permitido, el resultado no es realizacin de ese riesgo. 4. Se ha preguntado cul es la solucin cuando la conducta alternativa conforme al cuidado debido hubiese evitado el resultado, pero no con seguridad sino slo probablemente. Con argumentos preventivistas se ha pretendido que slo se excluye el nexo de determinacin cuando la accin alternativa hubiese evitado con seguridad el resultado 1959. Es un caso extrao en que el preventivismo llega al extremo de pretender cancelar el principio in dubio pro reo. En rigor, esta cancelacin implicara borrar el requisito del nexo de determinacin, porque jams se puede tener la certeza absoluta de lo que hubiese ocurrido en un curso hipottico. Como tampoco basta una mera posibilidad de evitacin para afirmar que no se cumple con el nexo de determinacin, resulta bastante claro que se trata de una cuestin procesal en la que slo cuando se alcance la duda razonable habr de jugar el in dubio pro reo. 5. No obstante, no en todos los casos de concrecin del peligro en el resultado corresponde la imputacin culposa, pues aunque se supere el juicio en concreto, es posible pensar que la norma de cuidado no tenga porfin la evitacin del peligro de esos resultados. De all que sea necesario llevar a cabo un segundo juicio en abstracto, como correctivo del primero. El que estaciona el automvil en lugar prohibido, aunque iluminado y visible, no puede ser imputado por las heridas del motociclista que colisiona con el vehculo. Sin duda que hay causalidad (si el vehculo no hubiese estado en ese lugar, no se habra producido la colisin), creacin de un peligro (estrechamiento de la arteria) y realizacin en el resultado (si no hubiese estado estrechada la arteria el resultado no se hubiese producido), pero la norma de cuidado violada no tiene el fin de evitar colisiones sino el de facilitar la circulacin. Anlogo es el caso de los dos ciclistas que avanzan en fila sin luces; el primero colisiona con otro que viene de frente; no se puede imputar al segundo ciclista en razn de que si hubiese circulado con luces no se hubiese producido el choque, porque el fin de la norma es evitar las propias colisiones y no las ajenas 1960 . 6. La vieja frmula de Frank acerca de la prohibicin de regreso (Regressverbot)1961tena por objeto evitar que la causalidad se extendiese hasta los que haban favorecido un delito doloso en situaciones en que no pareca razonable imputar el hecho: no poda considerarse a la amante como partcipe en el homicidio de la mujer del homicida por haberle proporcionado el veneno pudiendo sospechar el uso que podra darle. Para ello se entenda que la intervencin dolosa cortaba la relevancia de la causalidad (o interrumpa el nexo), posicin que hoy es muy minoritaria en la doctrina1962. En la actualidad no se plantea como un problema de causalidad, sino que lo que intentaba resolverse con esa frmula pas a ser un problema de imputacin o de imputacin en la participacin 1963, que en los tipos dolosos excluye la tipicidad conglobante por considerar banal el aporte del partcipe1964 y, en los tipos culposos, en los casos en que la conducta banal no puede considerarse tpica, porque impedira la realizacin de una amplsima gama de acciones corrientes en la interaccin social y que forman parte del mbito del riesgo no prohibido, como vender herramientas o medicamentos. En todos estos casos, la banalidad de la accin excluye la tipicidad culposa en el lmite en que el principio de confianza no haya sido
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Roxin. loe. cit. Jakobs, p. 281. 1959 Roxin, p. 330; lo sigue, Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, p. 521; v. Supra 31, V. 1960 Roxin. p. 325. 1961 As lo sostena Frank. StCB Kommentar, parg. I, nota III; Mayer. H., 1953. p. 138. 1962 La rechazan. Jescheck-Weigend, p. 280; Maurach, p. 208; Rudolphi, p. 29; Baumann, p. 231; Welzel, p. 44; Wessels, p. 37; Roxin. Problemas bsicos, p. 184; en cambio la aceptaba, por ej., Otto, Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, p. 91 y ss. 1963 Jakobs la denomina participacin aparente, p. 842; sobre ello Hruschka, Regressverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen, p. 581. 1964 Cfr. Supra 33.

violado. De este modo, el ncleo de la antigua prohibicin de regreso1965 pasa hoy a repartirse entre la banalidad o inocuidad del aporte en la participacin dolosa y el mbito del peligro no prohibido de la tipicidad culposa, conforme resulta de la aplicacin del principio de confianza. Por ende, no hay razn alguna para excluir la posibilidad de tipicidad culposa cuando se favorece una accin dolosa: quien imprudentemente provee un arma mortal al agresor o contendiente, ser un autor culposo. V. Tipicidad conglobante: insignificancia, fomento, cumplimiento de un deber jurdico, consentimiento 1. En materia de insignificancia en la culpa, debe distinguirse la del resultado -para la cual no se altera lo dicho respecto del tipo doloso- y la de la violacin del deber de cuidado. Esta ltima excluir la tipicidad, pero no en funcin del referido principio de insignificancia, sino porque en general excluye el nexo de determinacin: cuando se excede el lmite de la velocidad mxima en slo un kilmetro horario, la hipottica conducta de conducir a la velocidad reglamentaria no hace desaparecer el resultado. La violacin insignificante al deber de cuidado se verifica en el extremo opuesto al de la culpa temeraria: si en sta, la grosera violacin al deber hace que el observador tercero perciba la apariencia de un plan criminal, en la violacin insignificante, la levedad de la misma demandara de ste una observacin muy detenida y hasta reflexionada para verificarla. 2. En los deportes violentos el acuerdo elimina la tipicidad conglobante respecto de las conductas que, de otro modo, seran tpicas de lesiones culposas. El fomento de la actividad que crea el peligro y la asuncin del riesgo con el acuerdo, eliminan la tipicidad de esas acciones. Violado el reglamento deportivo, la accin puede ser tpica, pudiendo, segn los casos, resultar dolosa o culposa. La intencionalidad violatoria del reglamento no debe confundirse con el dolo de la lesin, pues pese a la intencionalidad de la primera, la lesin puede ser culposa. El reglamento es el lmite del riesgo que se asume con el consentimiento y su violacin se valora conforme a las pautas usuales, segn que las competencias sean o no oficiales. No obstante, las competencias no oficiales de alto riesgo requieren autorizacin y la participacin en las no autorizadas es por s misma violatoria de un deber de cuidado.

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Roxin. pp. 928-929.

V. Tipicidad conglobante

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3. Existe un cmulo de acciones que son impuestas por el orden jurdico y que generan peligros que son susceptibles de concretarse en resultados lesivos. Esto es muy claro en actividades reglamentadas, como las de bomberos, policas, conductores de ambulancias, etc. Por supuesto que no pueden considerarse peligros no prohibidos los que emergen de cualquier conducta en el marco de estas actividades, sino slo los producidos por acciones que (a) se atienen a los lmites reglamentarios, (b) observan las reglas del arte, oficio, funcin o profesin y, (c) fundamentalmente, como esos deberes se imponen en atencin a la necesidad, el lmite de licitud de los peligros creados estar dado por el de las causas de justificacin para terceros en anlogas circunstancias, recordando que lo que son permisos para los no obligados, se transforman en deberes para los obligados. 4. De cualquier manera, en cuanto a lmites del peligro prohibido, no es admisible que se considere que existe un deber jurdico de actuar con culpa temeraria respecto de terceros no sometidos a peligro o que no tienen el deber de soportarlo o lo hayan asumido. Respecto de los que se hallan en peligro, la necesidad puede imponer acciones que importen incluso culpa temeraria y que seran atpicas tambin respecto de los funcionarios que tengan el deber jurdico de soportar esos peligros o que hayan consentido en someterse a ellos (el conductor de la ambulancia puede circular con mucho exceso de velocidad en una ruta sin trnsito, aun a costa de un serio peligro para la vida del paciente en trance de muerte y del mdico de auxilio, pero no puede hacerlo en un permetro urbano con el mismo peligro respecto de peatones y conductores). Siempre que se observen los lmites reglamentarios, los impuestos por las reglas del arte, oficio, funcin o profesin y los que impone la necesidad o los de la legtima defensa, y no tratndose de culpa temeraria respecto de terceros, es irrelevante la magnitud del resultado, porque se trata de acciones que generan slo peligros prohibidos y eventual- mente concretables, es decir, que no estn dirigidas a la produccin del resultado. No sera razonable considerar que una accin no est prohibida durante los treinta das que la vctima sobrevive a las lesiones, pasando a considerarla prohibida -aunque exculpada- despus de un mes, slo porque fallece sta: este resultado no puede alterar el carcter no prohibido de la accin que no estuvo dirigida a su produccin y que incluso pudo estar dirigida a su evitacin (la ambulancia colisiona y produce la muerte del paciente; el polica que dispara para evitar una muerte inminente y alcanza a la vctima). 5. Se ha visto que la aquiescencia en el tipo doloso puede asumir la forma de acuerdo o de consentimiento, eliminando el primero la tipicidad sistemtica y el segundo la conglobante1966: toda vez que el tipo objetivo sistemtico culposo es muy reducido, no existen casos de acuerdo en esta tipicidad, por lo cual la aquiescencia slo se manifiesta en la forma de consentimiento. El consentimiento en la tipicidad culposa plantea distintas hiptesis 1967: (a) la contribucin a acciones peligrosas de otros; (b) las lesiones jurdicas que resultan de acciones salvadoras con las que la vctima se coloca voluntariamente en peligro; (c) las lesiones jurdicas que resultan de acciones de un tercero determinadas por la propia vctima; y (d) los resultados lesivos que se producen en la esfera de responsabilidad asumida por otro. 6. (a) En cuanto a la contribucin a acciones peligrosas de otro, aunque haya sido materia de amplia discusin en la doctrina1968, no hay razones vlidas para rechazar la eficacia del consentimiento siempre que no se excedan sus lmites: quien se aviene a cruzar a nado un ro peligroso o a participar en una carrera, asume el peligro con su consentimiento y no puede responsabilizarse penalmente a su acompaante1969; el que entrega herona a otro incurre en suministro de txico prohibido, pero no responde por culpa por la muerte del tenedor que, con

Cfr. Supra 32. En esto, Roxin, p. 335; aunque debe sealarse que las diferencias entre hiptesis creadas por la especial actuacin del causante desaparecen desde la perspectiva de la victima para quedar reducidas a una sola: la autopuesta en peligro voluntaria; sobre ello, Cancio Meli, Conducta de a vctima e imputacin objetiva, p. 177 y ss. 1968 Welzel. p. 98. Una sntesis en Floegel-Hartung, Strassenverkehrsrecht. pp. 885-886; Schunknecht, Eimvilligung und Rechtswidrigkeit bei Verkehrsdelikten, p. 17; sobre el problema en Francia, Brunet, en "Recueil Sirey". II. p. 161. 1969 Terminante, Schonke-Schroder. p. 498.
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VI. Tipo subjetivo en la culpa consciente y temeraria 1970

consciencia del peligro, se la inyect ; el que vende ilcitamente un arma, no responde de las lesiones que sufre el comprador por el torpe manejo de sta; el que acepta viajar en el automvil cuyo conductor est claramente ebrio, habindole sido posible impedir que el ebrio conduzca o pudiendo abstenerse de viajar, tambin asume el riesgo: si entre tres conductas, una que evitara el propio riesgo, otra que pondra a resguardo bienes propios y los de terceros y la ltima, que pone en peligro los bienes propios y los de terceros, eligi precisamente la tercera, debe soportar sus consecuencias. Nunca la temeridad de un tercero puede hacer tpica una accin. Aunque se trata slo de un argumento de refuerzo y en Alemania suele usarse de modo inverso 1971 , parece correcto entender que si la ley ha considerado necesario tipificar la contribucin al suicidio, es claro que la contribucin a las meras autopuestas en peligro no son tpicas.

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7. (b) Las acciones salvadoras no institucionales, en que la vctima se coloca voluntariamente en peligro deben resolverse con anlogo criterio: al baista imprudente no puede imputarse la muerte de quien se arroj voluntariamente al mar para salvarle; a quien provoca una agresin ilegtima, no pueden imputarse las lesiones que el agresor infiere al tercero que intenta su defensa, (c) En cuanto a las lesiones que derivan de acciones determinadas por la propia vctima, no puede imputarse culpa al barquero por la muerte del pasajero, que lo instig con dinero a que le cruce en medio de una tempestad, si vuelca la nave y perece el pasajero 1972. La conducta de quien con conocimiento del riesgo lo produce a travs de otro, no puede ser base configuradora de la tipicidad de la accin de quien opera por l determinado. 8. (d) Cuando otro asume voluntaria o institucionalmente el control de la situacin de riesgo, como sucede en el supuesto en que un equipo municipal se hace cargo del peligro que importa una obra que amenaza ruina, cesa la posibilidad de imputar por culpa al primitivo generador del peligro, como sera el propietario que omiti demoler oportunamente, incluso si la lesin la sufre un integrante del equipo en cumplimiento de su deber jurdico funcional. La razn es siempre que a partir del momento en que otro se hace cargo de la situacin, se debe entender que cesa la responsabilidad del generador originario del peligro, y no en que ste los haya asumido voluntariamente al incorporarse al servicio 1973. Es claro que la imputacin cesa porque otro se hace cargo de la situacin, puesto que nadie duda de que el principio es vlido en casos en que la incorporacin no es voluntaria, sino impuesta por la ley bajo penas severas, como en el supuesto de incorporacin forzada a las filas en caso de guerra: el que con su accin pone a la Nacin en peligro de guerra, comete un delito (art. 219) y, en caso de declararse la guerra se le agravara la pena, pero nadie pretende imputarle culposamente la muerte de todos los soldados. Los autores del atentado de Sarajevo en 1914 fueron condenados por magnicidio pero, de no habrselos ejecutado, no podran haber sido imputados como autores culposos de los millones de muertes provocadas por la primera guerra mundial. La propia existencia de figuras complejas en que estn previstos estos resultados como tpicos (el art. 189 para el incendio) indica que en el resto de los casos son atpicos. VI. Tipo subjetivo en la culpa consciente y temeraria 1. Se ha visto que el tipo subjetivo culposo slo es admisible cuando se trata de culpa consciente y temeraria, pues es necesario considerarlo para posibilitar su adecuada distincin respecto del dolo eventual1974. No obstante, este tipo subjetivo culposo no se asemeja al tipo subjetivo doloso, dado que no se concibe el error de tipo como su negacin, pues los supuestos que podran considerarse tales eliminan directamente la tipicidad objetiva (conglobante). De all que no pueda confundirse esta tipicidad subjetiva con la asimilacin del tipo culposo a los tipos dolosos de peligro, que lleva a la admisin de la tentativa en el tipo culposo. La tentativa culposa

1970 1971 1972

Cfr. Roxin. p. 337. Roxin. p. 335. Roxin, p. 341. )2 " As, Roxin, p. 347; en contra, Jescheck-Weigend, p. 288. 1974 Cfr. Supra 34.

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36. Tipicidad por imprudencia

siempre sigue constituyendo el monstruo lgico insostenible 1975, en la medida en que no se pretenda que el tipo culposo es un tipo doloso. La dominabilidad como dato objetivo de la culpa consciente y temeraria significa que existe una exterioridad de plan criminal, pero toda vez que ste no es ratificado en su aspecto subjetivo, no es concebible la tentativa. No se trata de que la tentativa culposa sea impune 1976-\ sino de que no es concebible que se pretenda la tipicidad de una accin porque tenga la finalidad de causar un resultado que, por definicin, no tiene por finalidad causar. Para evitar esto, los propios partidarios de la teora del dolo apelaron en su momento a una pretendida culpa de prohibicin 1977 . Algo anlogo sucede en materia de participacin, que slo es concebible en forma paralela a la del tipo doloso en la medida en que se niegue originalidad estructural al tipo culposo 1978. De lo contrario, los diferentes aportes culposos son supuestos de autora y la participacin comprende nicamente casos de participacin dolosa en hechos dolosos de otro 1979. 2. Se ha observado que en la culpa siempre existe una asimetra entre la representacin y la realidad, lo que tambin sucede en la tentativa, aunque de modo diferente. En este curso de razonamiento se sostuvo tambin que invariablemente la culpa abarca casos de error o de verdadera ceguera ante los hechos 1980 . De estas observaciones puede extraerse quiz la consecuencia de reafirmar que no tendra sentido construir un tipo subjetivo, por el efecto excluyente del error respecto de la propia tipicidad objetiva. No obstante, es necesario manejar con cuidado estos conceptos, pues en el esquema de la teora del dolo o de la culpabilidad limitada, pueden llevar por va indirecta a la vieja culpa juris.

37. Figuras complejas y exclusin del versari in re illicita

ltimamente la rechaza Trechsel, Schweizersches Strafrecht, p. 83. ' De lege Jerema la acepta Jakobs, p. 394; slo para la consciente, Jescheck-Weigend. p. 573. Schonke-Schroder, pp. 482-483; Engisch, Talbestandsirrtion und Verbotsirrtum bei Rechtfertigungsgrnde, p. 575. 1978 Aunque la considera impune, a favor de una participacin, Luzn Pea. Derecho Penal de la Circulacin, p. 120; en contra, Trechsel, Schweizersches Strafrecht. p. 83; sobre esta discusin, Giraldo Marn. I, p. 528. IUS Cfr. Infra 54. Jakobs. p. 381.
1(): 1977

567

37. Figuras complejas y exclusin del versan in re illicita

1. El principio de culpabilidad o de exclusin de la imputacin por la mera causacin de un resultado en el plano de la tipicidad significa que no hay conducta tpica que no se subsuma bajo la forma de dolo o -al menos- de culpa. La violacin de este principio en el nivel de la tipicidad es el llamado versari in re illicita, frmula de responsabilidad objetiva a la que se procura cerrar el paso en 1a dogmtica contempornea, no slo en la tipicidad subjetiva, sino en la propia tipicidad objetiva"0: todos los esfuerzos de desarrollo de la tipicidad conglobante se enmarcan en esta empresa. La reduccin del espacio del versari es uno de los esfuerzos ms importantes de todo estado de derecho. En sentido contrario, es decir, del campo del estado de polica, provienen las dos brechas que se intentan para hacer penetrar el versari en la doctrina y, a travs de ella, en la jurisprudencia: los llamados delitos calificados por el resultado y los estados de inculpabilidad provocados por el propio agente. Este ltimo embate del versan se tratar en la culpabilidad "2. 2. Algunas disposiciones legales abarcan una complejidad de acciones o aportan una solucin particular para casos que, de no existir la previsin expresa, seran resueltos por las reglas del concurso ideal, como son los casos de la llamadas figuras preterin- tencionales en la tradicin italiana "3, que en la alemana suelen llamarse combinaciones tpicas "4. El concepto de preterintencin gener una formidable confusin que llev a sostener desde la existencia de un dolo de preterintencin 1981 y la de una tercera forma de culpabilidad 1982 hasta abiertas soluciones de responsabilidad objetiva. No menor fue la que introdujo para ciertas calificantes el concepto de delito calificado por el resultado. 3. Para evitar la increble confusin generada en torno de estas figuras y sus gravsimas consecuencias, en homenaje a la claridad es preferible optar por reconocer que existen figuras complejas entre las cuales, algunas (a) combinan tipicidades dolosas y culposas, (b) otras califican tipos dolosos en razn de resultados dolosos ms graves y, por ltimo, (c) otras califican tipos culposos por resultados culposos ms graves. Es regla bsica que en ninguna hiptesis puede admitirse una pena ms grave en razn de un resultado que no haya sido causado por dolo o culpa, porque violara el principio de culpabilidad, consagrando una inadmisible responsabilidad objetiva. 4. No obstante, esta regla bsica mnima slo sienta la base infranqueable para cualquier interpretacin de las figuras complejas en particular, pero no resuelve los problemas que demanda esta tarea. En efecto: establecida la regla de garanta mnima, frente a cada figura se hace necesario determinar de cul de las tres hiptesis se trata. En ocasiones ello es sencillo, como en el llamado homicidio preterintencional "7, pero en otras no se encuentran pautas interpretativas claras, lo que llev a plantear su inconstitucionalidad "8, y a postular que en todos los casos los resultados deben ser imputados a ttulo de culpa temeraria 1983 o a dolo 1984. En la doctrina nacional se observ que la pena no puede elevarse en forma desmesurada por el resultado culposo 1985. 5. Dado que en todos los casos se trata de supuestos en los que, de no existir la figura compleja, debieran resolverse conforme a las reglas del concurso ideal, est claro que se trata de excepciones a lo dispuesto por el art. 54 1986. El interrogante que se plantea es hasta qu punto puede el legislador excepcionar la regla del art. 54, lo que implica, en varias figuras que abarcan resultados letales, decidir si ste slo debe ser imputado a ttulo de dolo o tambin puede serlo como culpa. Si bien se trata de una cuestin que incumbe a la parte especial del derecho penal, es materia de la parte general la indicacin orientadora de esta interpretacin que, tratndose de supuestos excepcionales de concursos, debe ser dada por las reglas que rigen la disciplina punitiva de los mismos.
1981 1982 1983

Gmez, Tratado. I, p. 443, y II, p. 95 y ss. Battaglini, Diritto Penale, pp. 244-5; Camao Rosa, Rgimen de la culpabilidad, p. 183. Roxin, loe. cit.; Jescheck-Weigend, p. 262. 1984 Lorenzen. op. cit. 1985 Soler. II, p. 121. 1986 Una tesis a favor de la derogacin de las figuras complejas y de la solucin por aplicacin de las reglas del concurso ideal la sostiene Hormazbal Malare. en ADPCP, 1989, p. 1021 y ss. ; de opinin contraria. Zuccal, en "Homenaje al Dr. Malino Barbero Santos. In memoriam", p. 1399 y ss.

6. Como se ver oportunamente, la disciplina punitiva para el concurso en la legislacin comparada conoce soluciones ms represivas que otras: en los extremos, la ms represiva es la acumulacin material de las penas y la ms benigna es la absorcin por la pena mayor. La acumulacin material de las penas es un lmite que jams puede excederse, porque imponer una pena mayor que la suma de las penas de todos los delitos implicara imponer una pena sin delito. Por consiguiente, la excepcin a la regla de la absorcin es admisible, pero slo hasta la medida de la acumulacin material. De all que, por ejemplo, en el caso del delito de descarrilamiento con resultado de muerte del inc. 4 del art. 191 del CP, la pena privativa de libertad de diez a veinticinco aos est indicando que el resultado debe haberse producido dolosamente, puesto que no puede ser excedido el mximo de la pena del descarrilamiento simple ms el mximo de la pena del homicidio culposo. 7. En los casos en que la figura compleja excepcione el art. 54 combinando una tipicidad dolosa con otra culposa, es fundamental cuidar que esta excepcin no se convierta en un pretexto para el versari. Ello sucede cuando se pretende imputar al hecho doloso todas las consecuencias que deben ser excluidas de la tipicidad objetiva en funcin de la tipicidad conglobante: nunca puede imputarse al autor del robo la muerte del coautor en enfrentamiento con la polica, porque asumi voluntariamente el riesgo; ni al captor la muerte del rehn causada por disparos de la polica, porque es otro quien se hace cargo de la situacin; ni al que huye las lesiones que sufre el polica que se lesiona en una colisin al perseguirlo, porque no puede imputarse al causante la imprudencia del preventoro de un tercero. En este sentido, es necesario observar que, con frecuencia, la casustica corriente parece entrar en contradiccin con las propias reglas establecidas para la imputacin objetiva del resultado m, aunque tampoco faltan tentativas de establecer reglas propias para la imputacin al llamado delito base: se ha sostenido que el resultado slo puede imputarse a ste, (a) cuando surge directamente de la accin (se imputa al captor la muerte del rehn por los disparos de la polica, o al causante de unas lesiones dolosas la muerte de la vctima por fallo grave)l24, (b) cuando es consecuencia caracterstica del delito base (en el caso de que la lesin inferida presente el rasgo de mortal, es decir cuando la accin deba haber producido el resultado ms grave, pero finalmente ese resultado es producido por otra accin)125, (c) si surge de las caractersticas que conoce el autor126 o, (d) si en el resultado se realiza un riesgo adecuado al delito base y forzoso 127. 8. Aunque haya tipicidad culposa, no siempre sta abre la posibilidad de excepcionar la regla del art. 54 por aplicacin de una figura compleja, pues si el resultado lesivo o letal no es producto de la actividad tpica misma sino de una accin negligente que puede cometerse en la interaccin no tpica, no es de aplicacin la figura compleja: el
Roxin p. 278.; en este medio. Prez Barbera, en "Cuadernos del Departamento de Derecho Penal \ Criminologa", Crdoba. 2000. 3. p. 213 y ss. 1:4 Sobre ello, Maiwald. Zureehnungprobleme im Rahmen erfolgsquaVtfnierter Delikte, p. 439 y ss. Jakobs. p. 399 y ss.; Geilen. en "Fest. f. Lange", p. 219; Kpper, Der unmittelbare Zusamenliang zwischen Grundelik und schwerer Folge; Hirsch, en "Fest. f. Oehler", p. 111 y ss. : 6 - Horn. en "Kommentar", 226, n. 11. Wolter. Zur Struktur, cit.. p. 168. 568 37. Figuras complejas y exclusin del versari in re iliicita

caso del ladrn que olvida cerrar la puerta del stano al salir, dando lugar a que al da siguiente el dependiente que entra caiga y se lesione, debe resolverse conforme al art. 54, del mismo modo que la muerte del secuestrado por efecto de haber ingerido una comida intoxicada servida imprudentemente por el secuestrador, o la lesin al privado de libertad porque se le transport sin cinturn de seguridad.

Captulo XVII: Tipos omisivos


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569

38. Fundamentos de la omisin penal

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38. Fundamentos de la omisin penal

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38. Fundamentos de la omisin penal


I. La omisin tpica 1. Al igual que hay una estructura tpica dolosa y otra culposa, existe una estructura tpica omisiva'. En tanto que en el tipo activo la tipicidad se verifica mediante la identidad de la conducta realizada con la del tipo legal, en el tipo omisivo surge de la diferencia entre la conducta realizada y la descripta1987. Se trata de dos tcnicas diversas empleadas legislativamente para individualizar conductas prohibidas. Como consecuencia de esta dispar tcnica legislativa, la norma que se deduce de un tipo activo asume un enunciado prohibitivo, en tanto que la deducida de un tipo omisivo asume enunciado imperativo. En funcin del enunciado imperativo, la norma deducida del tipo prohibe toda accin diferente de la prescripta en ese mandato, o sea, que resulta tpico el aliud agere u otro hacer, tesis que fue expuesta en el siglo XIX por Luden 1988. En su tiempo fue criticada, principalmente con el argumento de que la accin diferente de la prescripta no causa el resultado1989, lo que planteaba problemas que en el estado del saber jurdico de ese tiempo -que asentaba la imputacin del resultado en la causacin- no tena solucin. La tesis del aliudagere se retom en Italia3 y tiempo despus resurgi en Alemania cuando el acotamiento de la relevancia de la causacin fsica lo permiti. 2. Es menester precisar que si bien la norma que se deduce del tipo activo est enunciada prohibitivamente, en tanto que la deducida del tipo omisivo lo est imperativamente1990, esto no significa que puedan trasvasarse libremente, pues cuando una norma enunciada prohibitivamente se transforma en un enunciado imperativo, cobra una amplitud mayor y a veces inusitada que, incuestionablemente, excede su alcance prohibitivo1991. Lo que es posible hacer, sin riesgo de extender el contenido de lo prohibido, es reducir todos los enunciados imperativos a prohibitivos: si se ordena una conducta, se prohiben las que son diferentes (la inversa no es admisible con entera libertad). Esta posibilidad de reduccin enunciativa es la que permite individualizar la materia de prohibicin en los tipos omisivos. 3. El acotamiento de la reduccin recproca de los enunciados no tiene carcter lgico, sino que proviene de una ineludible limitacin de lenguaje (no matars no es idntico a cuidars la vida del prjimo) que no puede ser desconocida ante el requerimiento de observancia del principio de reserva o de clausura, cuya estructura permite suponer que privilegia primariamente el enunciado prohibitivo de la norma deducida del tipo, y slo por excepcin admite el imperativo 1992 . Es bastante claro que no sera compatible con el principio de reserva una parte especial integrada en su totalidad o ampliamente dominada por tipos omisivos. Esta excepcionalidad fundada en limitaciones de lenguaje y derivada de las normas de superior jerarqua, es la que impide la asimilacin de las estructuras omisivas a las activas (como se pretendi ampliamente en la doctrina neokantiana) 1993 o, en el otro extremo, la reduccin de las activas a las omisivas", lo que se aproxima peligrosamente a la actual posicin sistmica, que identifica accin y comisin en el deber

Bacigalupo, op. cit.. p. 22 y ss. Luden. Abhandhmgen. II. Krug. Commentar z.u dem Strqfgeselzbuch fr das Knigreich Sachsen; del mismo, ber Unterlassuugs-verbreclieir, von Rohland, Die straflxtre Unterlassung. " z Kaufmann, op. cit.: Bacigalupo, p. 96; otra opinin, Kelsen, Hautprobleme der Staatsrechtslehre. p. 669. s Cadoppi, 11 reato ommisivo proprio. T. I, p. 375. 1992 Sobre la imposibilidad de la equivalencia, desde presupuestos filosficos, Capella, Elementos de anlisis jurdico, p. 68. 1993 En la Argentina, claramente a favor de esta asimilacin desde el plano tico. Nio, en LL, 1976- C, p. 801 y ss.; Farrel. Privacidad, autonoma y tolerancia, p. 156 y ss.
1988 1989

1987

I. El tipo objetivo sistemtico

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de asegurar o evitar que de la organizacin de una persona no derive un riesgo prohibido (deberes de salvamento por injerencia)1994. 4. La construccin de un injusto para la omisin se remonta a Schopenhauer, quien lo haca en forma anloga a la
del pensamiento sistmico contemporneo, pues para este filsofo la exigencia de la justicia es no lesionar a otro (de all que el injusto sea la negacin de algo negativo). Con esta concepcin se construye un injusto de modo particular: Deberes una accin mediante cuya omisin se lesiona a otro, esto es, se comete un injusto. Manifiestamente, esto slo es posible cuando el omitente se haba comprometido a esta accin '-1995.

5. Desde el punto de vista del derecho en general, es posible observar que un orden jurdico que impone acciones es ms solidario que otro que se limita a prohibirlas 1996. Esta afirmacin vlida para el derecho en general, slo puede aplicarse al poder punitivo en la medida en que se deje de lado por completo todo dato de la realidad sobre su operatividad social: la selectividad convierte prcticamente a todos los delitos en delicia propria (son punibles en la medida en que tengan un autor que responda al estereotipo criminal) 1997; en los impropios delitos omisivos la correspondencia al estereotipo es, en la realidad social, la verdadera fuente de la posicin de garante-, el paroxismo de esta selectividad surge de extremar este fenmeno hasta hacer de esa correspondencia una fuente de la posicin de garante en cualquier delito, lo que llevara a la tesis de los deberes de salvamento por injerencia 1998 a la situacin inslita de exigir a una persona estereotipada el deber de evitar el propio estereotipo (el estado de vulnerabilidad). Lejos de reflejar un orden jurdico ms solidario, mostrara una realidad en la que se ejercera poder punitivo casi exclusivamente sobre los que menores posibilidades tienen de solidarizarse, y eludiran esos imperativos los que realmente podran modificar las relaciones sociales de manera significativa. II. Inexistencia de la omisin pretpica, 1. La adopcin de la teora del aliud agere implica que en el plano pretpico no existen omisiones penalmente relevantes sino slo acciones. Ello se debe a que la omisin no es el puro y simple no hacer (omisin no es ausencia de accin) n. Como la omisin no es una mera no accin, sino un no hacer algo (no hay omisin de nada), siempre habr que tener una instancia de comparacin valorativa 1999. El concepto de omisin es necesariamente normativo 2000. Cuando se prescinde de la indispensable referencia normativa que demanda la omisin, se cae en la aparente paradoja de que la omisin es una accin, que se disuelve cuando se establece la adecuada distincin entre pragma y tipo y, por ende, se advierte que la omisin es una forma tpica de prohibir acciones. En sntesis: (a) en el plano pretpico slo existen acciones o conductas; en tanto que (b) en el plano tpico existen dos estructuras al respecto (a) una que prohibe las conductas que describe (activa) y (b) otra que prohibe las conductas distintas de las que describe (omisiva) 2001.
2. Pese a lo expuesto, se ha pretendido lo contrario. As, Beling entenda que como la accin era una ineri'acin muscular, la omisin era una distensin muscular2002. Radbruch renunci a un criterio unitario de accin, porque lleg a negarla voluntariedad en la omisin2003. Algo parecido hizo M. E. Mayer, quien sustrajo a la omisin culposa el concepto de accin 2004. Con semejante carencia de base unitaria en la teora general del delito, no fue difcil (a desaparicin de la accin como tal y su reemplazo por el tipo, lo que tuvo lugar aos despus con la accin realizadora del tipo en las variantes de Radbruch y Beling, que se corona con la pretensin de Gallas2005. Radbruch busc apoyo en

1994 Abarca tambin los deberes de salvamento institucional y aquellas situaciones en que el agente que crea el riesgo lo haga con la reserva segura de revocacin, lo que denominan casos de asuncin de dominio del riesgo, Jakobs, La competencia por organizacin en el delito omisivo, p. 351 y ss.; igual, Bacigalupo. Principios, p. 406. 1995 Cfr. Engisch, Auf der Suche, pp. 89-90. 1996 As. Novoa Monreal. Fundamentos de los delitos de omisin, p. 30. 1997 Cfr. Supra 29. 1998 Jakobs, op. cit., p. 352 y ss.; del mismo. Tratado, p. 948. 1999 Cfr. Kaufmann, p. 17 y ss.; Capella, op. cit., p. 67 y ss. 2000 Cfr., por todos, Fragoso, p. 248. 2001 No acepta un concepto supracomprensivo de accin, Roxin, p. 185; en el mismo sentido, Huerta Tocildo, Problemas fundamentales-, tambin en CPC, 1982, p. 281 y ss.; ms detalles de esta problemtica Cfr. Supra 27. 2002 Beling, D.L. von Verbrechen, p. 15. 2003 Radbruch, Der Handhmgsbegriff, pp. 132-133. 2004 Mayer, M. E 1923, pp. 109-110. 2005 Radbruch, Zur Systematik der Verbrechenslehre, pp. 158-173; del mismo, Handhmgsbegriff, pp. 151 -166; Gallas, Zum gegenwiirtigen Stand; del mismo, Straflxue Unterlassen im Fall einerSelbstotung, p. 649.

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38. Fundamentos de la omisin penal

afirmaciones de Liszt, quien sin duda pretenda una base unitaria 2-\ La pretensin de conciliar lo inconciliable no puede tener xito. Si se parte de la existencia pretpica de la omisin -como se pretende- es ineludible disponer de una referencia valorativa. Parecieron no ver en ello ningn problema los partidarios de la desacreditada teora de la accin esperada2006, para quienes haba omisin cuando el sujeto no realizaba una accin esperada. La pregunta que se impona era quin la esperaba2007. Era inconcebible que fuesen las pautas culturales, porque llevara a una total etizacin del derecho penal: si fuese el orden jurdico, no hay acciones esperadas, sino debidas, con lo cual se confunden los niveles de anlisis. Maurach trat de hallar una solucin a travs de la consideracin de la accionen la omisin, como una mera categora jurdica2i, lo que significaba una dicotomizacin del concepto mismo de accin, o sea, entendida como una realidad en el tipo activo y como una categora jurdica en el omisivo. Ante esta disyuntiva se pretendi ampliar el concepto de conducta humana hasta lmites que abren la entrada a lo que cualquier criterio razonable excluira de la conducta humana, con lo que se destruye la base unitaria, como lo pretendi Michaelowa2008, para quien conducta sera precisamente la respuesta del ser humano al mundo exterior. La amplitud de este concepto, anlogo al de Androulakis, es insostenible, porque lo extiende de un modo en que deja de ser funcional para el nullum crimen sine conducta2009 y, por ende, pierde su principal objetivo terico.

3. Es posible aun aducir contra el aliud agere que la conducta efectivamente realizada puede ser totalmente ajustada a derecho e inofensiva. Tal argumento es fcilmente rebatible: quienes pretpicamente admiten la existencia de una omisin, lo hacen mediante la situacin de la conducta humana en una constelacin situacional en que la omisin sera una de las formas reactivas. Pues bien, el tipo tiene por funcin captar esa situacin constelacional, precisarla y, en esa situacin constelacional determinada (y no en cualquier otra), desvalorar la accin efectivamente realizada. As podr ser penalmente irrelevante la conducta de jugar con terrones de azcar, pero no lo es si el que lo hace es el futuro heredero de la ta rica que est muriendo, a un metro de distancia, como consecuencia de una crisis hipoglucmica. Nadie puede decir que la pretendidamente ridiculizada conducta de la madre de tejer es inofensiva, cuando el nio est a su lado muriendo de sed. El tipo capta un marco situacional en el que desvalora lo nico que puede desvalorarse: una accin.

39. Estructura del tipo omisivo


I. El tipo objetivo sistemtico 1. El tipo omisivo al igual que el comisivo- presenta un aspecto objetivo y otro subjetivo, ambos con caractersticas particulares provenientes de la peculiaridad de su estructura. Tambin en el tipo omisivo su aspecto objetivo sistemtico se integra con todos los elementos que deben ser abarcados por el conocimiento del dolo. En cuanto a la funcin conglobante, el tipo objetivo examina los requerimientos de la conflictividad (lesividad) y dominabilidad. 2. El tipo omisivo objetivo sistemtico, por su naturaleza, debe captar ante todo una situacin objetiva que se da en llamar situacin tpica2010. La situacin tpica en el art. 108 es encontrarse frente a una persona amenazada por un peligro cualquiera. La realizacin de la accin indicada en el tipo es debida slo en esa situacin tpica, dado que todos los tipos omisivos son circunstanciados, pero adems, de esa circunstancia depende la vigencia de la norma imperativa deducida. Esta caracterstica dota al anlisis de las circunstancias de la situacin tpica de un privilegio o prioridad analtica.

2006 2007 2008 2009 2010

Mezger, Lehrbuch, 1949, p. 130 y ss. Mayer, M. E 1923. p. 108. Michaelowa, Der Begriff der strafechtlichen Handlung. p. 85. Androulakis. Studien. p. 52; en contra, Bacigalupo, op. cit., p. 65. Welzel, p. 204; Jescheck-Weigeng, p. 615; Jakobs, p. 944 y ss.

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39. Estructura del tipo omisivo

3. El ncleo del tipo objetivo es la exteriorizacin de una conducta distinta de la ordenada. En todos los casos de omisin hay una conducta ordenada. Se demanda la existencia de una conducta que no se dirija al fin ordenado (en tanto que en el tipo activo se prohibe la que se dirige a dicho fin). Es indiferente que el fin se logre, pues si existe una conducta con el fin ordenado (la evitacin de la produccin de la afectacin al bien jurdico) no habr omisin dolosa, pudiendo haberla quiz culposa2011. 4. El sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada, pues de lo contrario su conducta distinta de la ordenada (aliud agere) ser atpica. Los casos de atipicidad por imposibilidad de realizar la accin ordenada y los de ausencia de conducta2012 se distinguen porque en los ltimos no slo no existe posibilidad de realizar la accin ordenada sino de realizar cualquier accin (pierde la conscien- cia, est sometido a fuerza fsica irresistible porque lo han amordazado y maniatado), o sea, que no hay un aliud agere cuya tipicidad deba averiguarse. En la atipicidad objetiva sistemtica el sujeto puede realizar y realiza acciones diferentes de la ordenada, pero no puede realizar sta porque por cualquier razn (incapacidad fsica, falta de aptitud o de entrenamiento, etc.) no puede realizar ninguna accin de igual naturaleza que la ordenada. Cuando el sujeto puede realizar acciones de igual naturaleza que la ordenada, pero de todas formas stas seran ineficaces, el problema que se plantea es el de un juicio hipottico y, por ende, es una cuestin que debe resolverse fuera del tipo objetivo sistemtico, esto es, en el tipo objetivo conglobante. As, habr ausencia de acto cuando alguien no salva a otro porque se ha desmayado o ha sido inmovilizado por completo, pues no habr nada que pueda ser sometido al juicio de tipicidad objetiva. Habr atipicidad objetiva sistemtica cuando el sujeto ha sido maniatado para impedir que corra y salve a otro a quien slo se puede salvar corriendo. Lo mismo sucede con quien sufre una prdida de voz por efecto del impacto emocional, si slo se lo poda haber salvado gritando; o con quien, viendo que otro se ahoga en el mar, siendo slo posible salvarlo nadando hasta l, no puede hacerlo porque no sabe nadar o porque es paraltico.' En cambio, se plantea un problema que hace al tipo objetivo conglobante cuando el sujeto sabe nadar y no lo hace: en tal caso la cuestin a resolver ser si nadando hubiese podido llegar hasta la persona en peligro a tiempo para prestarle ayuda. La exigencia de la posibilidad de realizar conductas de anloga naturaleza que la ordenada es una elemental demanda del fenmeno jurdico, pues no es posible que se ordene lo fsicamente imposible. De antiguo se conoca esta limitacin: Nihil peti potest ante id tempus, quo per rerum naturam persolvi potest; ultra posse nenio obliga tur2013. 5. Quiz el problema que ms confusiones ha provocado ha sido el de la causalidad en la omisin. En la tipicidad omisiva no existe un nexo de causacin, justamente porque debe existir un nexo de evitacin. El resultado tpico siempre se produce por efecto de una causa, pero sta no es puesta por el agente. La tipicidad objetiva sistemtica omisiva, a diferencia de la activa, requiere que el agente no haya puesto la accin que hubiese interrumpido la causalidad que provoc el resultado. La relevancia tpica de la causalidad en el tipo objetivo omisivo, no se produce a travs del nexo de causacin sino del nexo de evitacin. Esto no ofrece inconveniente alguno, en la medida en que la causalidad se asuma como un dato del ser. Es mucho ms transparente esta solucin que la postulada por el idealismo que, partiendo de la definicin de causalidad como concepto relacionante, concluye que se dar siempre que con la conducta adecuada al derecho, el resultado no se hubiese producido 2014. En lugar, desde la causalidad entendida como categora del ser, debe concluirse que no hay un nexo de causacin entre la conducta prohibida (la efectivamente realizada) y el resultado lesivo 2015 : si se suprime mentalmente esa conducta, el resultado queda igual. En consecuencia, en la estructura tpica omisiva no es exigida la causacin. Lo que falta en la estructura tpica omisiva, pues, es el nexo

Welzel, p. 206; Kaufmann, pp. 109 y 133 . Cfr. Supra 36. Dige.slo, v. Engisch, Auf der Suche, p. 239. 2014 Weber, Bemerkungen zur Lehre vom Handhmgsbegriff, p. 328; en igual sentido, entre otros. Engisch. Die fwale Handhmgsbegriff, p. 163: Wolff. Kausalitat von Tun und Unterlassen, p. 33; Mezger. Lehrbitch. 1949. pp. 111-112; Mezger-Blei. p. 71; Sauer. Allg. Strafrechtslehre, p. 70. 2015 Maurach, p. 588; Welzel, p. 42.
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39. Estructura del tipo omisivo

de causacin, justamente porque es reemplazado por el nexo de evitacin, pero ambos se basan en la causalidad: uno se determina comprobando que con la hipottica supresin de la conducta prohibida desaparece el resultado (causacin), en tanto que el otro se determina comprobando que con la hipottica interposicin de la conducta debida, desaparece el resultado (evitacin). El nexo de evitacin funciona en la tipicidad omisiva como el equivalente tpico del nexo de causacin, siendo ambos formas tpicas de relevar la causalidad a efectos de individualizar la conducta prohibida.
6. Sea que el problema se considere de causalidad, sea que se lo estime como una hiptesis verificadora impuesta por el tipo omisivo, es mayoritaria la coincidencia prctica en que la accin no ser tpica cuando, imaginando la conducta debida en lugar de la realizada, igualmente se hubiera producido el resultado2016. Para quienes consideran que existe la causalidad como categora jurdica o ,, lgica, esa verificacin permite afirmar la existencia de causacin en la omisin; para los que comparten posiciones ms afines al realismo, habr causalidad potencial o hipottica, esto es, una mera posibilidad de causacin. Como no hay acuerdo sobre la naturaleza de lo que verifica el mencionado juicio hipottico, es natural que se lo designe de modo muy dispar: la doctrina austraca habl de quasi causalidad3S, aunque luego Kienapfel se refiri directamente a la causalidad en laestructura omisiva2017; Soler se refiri a una inversin de la relacin causal2018; Stratenwerth habl de causalidad hipottica y Armin Kaufmann de causalidad potencial; Welzel hizo referencia a unafrmula causal eurstica y a la posibilidad fsica de evitar el resultado2019.

II. Clasificacin de los tipos omisivos


1. Conforme al criterio dominante, hay tipos en que la estructura omisiva no se corresponde con una estructura activa, o sea que slo aparecen en forma tal que la norma deducida es siempre imperativa. Se trata de tipos en los que el autor es indife- renciado, o sea, puede ser cualquiera que se halle en la situacin tpica, pues en ellos la obligacin de actuar en esa situacin deviene de su mera condicin de habitantes y no por particulares relaciones jurdicas. Se trata de los usualmente llamados propios delitos de omisin (art. 108 del CP, por ejemplo), que son excepcionales en la ley2020. 2. A diferencia de stos, la doctrina denomina impropios delitos de omisin a los que tienen una estructura que se corresponde con otra activa con la que se equipara. Como consecuencia de que la estructura omisiva es aqu equiparada a una estructura activa, requiere una afectacin del bien jurdico de la misma forma que en el caso de la estructura activa. Sus autores son siempre calificados, pues la lev no se limita a construir tipos enunciando la norma deducida de modo imperativo, sino que, debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulacin, limita el crculo de autores a quienes se hallan en una particular relacin jurdica que se considera fuente de la obligacin en la situacin tpica. 3. La clasificacin de los tipos omisivos no es uniforme en la doctrina y tampoco lo ha sido a lo largo del siglo XX. Puede decirse que se han seguido muy diferentes criterios clasificatorios, dando lugar a un intrincado panorama donde, con frecuencia, han coincidido denominaciones y disentido conceptos. Los principales criterios clasificatorios tomados en consideracin fueron: el enunciado de la norma, la indiferenciacin y la posicin de garante del autor, la mera conducta o predominante actividad y la exigencia de resultado, la equivalencia con un tipo activo, que sean escritos o que no lo sean, etc. 41 El criterio distintivo seguido entre propios e impropios delitos de omisin es sostenido por Jescheck, Stratenwerth, Pfander, Schwarz 2021, etc. Otra delimitacin diferente suele hacerse con sentido positivista: segn sta se sostiene que los delitos propios de omisin se hallan expresamente previstos en la ley, en tanto que aquellos que no se hallan contemplados son los impropios 2022. Otro criterio diferenciador seala como delitos propios de omisin slo a los que conminan la mera omisin, sin requerir ningn resultado material, en tanto que los delitos impropios de omisin seran los que exigen un

Cfr. Stratenwerth. p. 282; Kaufmann. p. 57. Kienapfel, p. 91. Soler, I. p. 306. 2019 Welzel. p. 212. 2020 Sobre su funcin promocional, siguiendo a Bobbio. Cadoppi. II reato omissivo proprio, T. I. p. 376 y ss. 2021 Jescheck-Weigend, p. 605; Stratenwerth, p. 270; Pfander, Die Rechtspjlicht zum Handeln aus Vertrag heim unechten Unterlassungsdelikte, p. 64; Schwarz, Die Unlerscheidung zwischen echten und unechten Unterlassungsdelikte. 43 As, Kaufmann, p. 206; Welzel, p. 202; Schonke-Schroder. p. 30.
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II. Clasificacin de los tipos omisivos

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resultado material2023. Cabe advertir que la circunstancia de que en los impropios delitos de omisin, sta se equipare a la accin, no implica que, como se ha pretendido 2024 al llamar a estos tipos de comisin mediante omisin, la norma violada sea prohibitiva y su estructura pueda asimilarse a la activa. En todos los delitos omisivos la norma violada es imperativa (en sentido estricto, mandato), y cualquier intento de extraer una omisin de una norma prohibitiva parece estar condenada al fracaso 4. Igualmente, entre los autores que comparten el criterio clasificador elegido, o sea el de la equiparacin con la conducta que produce la afectacin del bienjurdico en los tipos impropios de omisin, Jescheck entiende que todos los delitos impropios de omisin son delitos de resultado material, en tanto que los propios son de mera conducta 2025. Tal criterio no es del todo acertado, porque lo decisivo no es la produccin de un resultado material, sino la equiparacin a la conducta que viola la norma prohibitiva (la conducta que viola la norma imperativa es equiparada a la que viola la prohibitiva, y por ende, se requiere la misma afectacin-puesta en peligro o lesin-del bienjurdico y, slo cuando el tipo lo demanda, que la conducta vaya acompaada de un resultado material determinado). En los propios delitos de omisin, tal equiparacin no existe y esto nada tiene que ver con el resultado material2026, sino que, simplemente, no estn equiparados: en la omisin de auxilio no se equipara la conducta del omitente a la del incapacitante. Hay una afectacin del bienjurdico, pero en su forma y caractersticas no es igual a la que provoca la conducta abarcada por un tipo activo de lesiones, por ejemplo.

Cfr. Blei, p. 273. Baumann, p. 266; Hippel. II, p. 153 y ss.; Rudolphi, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz. pp. 93-94; Fontn Balestra, 1, pp. 455-62. 4l ' Jescheck-Weigend. p. 606. 30 Cfr. SchUnemann, Die Gleichstellungsproblematik, p. 44.
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III. La inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos

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4. La nota diferencial de los impropios delitos de omisin consiste en que, al tener una estructura equiparable o paralela a la activa, sus autores no son indiferenciados, Sino que se hallan, respecto del bien jurdico, en lo que la doctrina llama posicin de garante (Garantenstellung). La Garantenstellung es una teora que fue primitivamente concebida como un componente no escrito aadido al tipo de comisin", porque se consideraba que la omisin impropia era violatoria de una norma prohibitiva, habiendo sido el mrito de la doctrina posterior asentar lo contrario, o sea, que las omisiones siempre violan mandatos normativos 2027, observndose con razn que, toda vez que se requiere este elemento, ya el tipo es otro: pasa a ser un tipo de mandato de garante2028. El criterio aqu sostenido respecto de los impropios delitos de omisin, es el que abanona la posicin que los consideraba como una subespecie o apndice de los delitos de comisin, para tratarlo conjuntamente con los delitos omisivos, como una categora delictiva estructural independiente2029, introduciendo la distincin entre las omisiones de cualquiera y las omisiones de los garantes2030.

j III. La inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos 1. Domina ampliamente en la doctrina la afirmacin de que los tipos impropios de omisin no estn todos escritos, sostenindose que el juez los debe completar, individualizando las caractersticas de los autores conforme a los modelos legales de los que se hallan escritos. Por ende, los tipos impropios de omisin no escritos seran tipos abiertos, al igual que los tipos culposos. Partiendo de estas premisas y, observando que en los tipos escritos la posicin de garante (el crculo de posibles autores) est definido en la ley, pues todos son delicia propria, se hace necesario delimitarla en los que se consideran tipos omisivos impropios no escritos. Para ello se apela a criterios generales, que han sido introducidos legislativamente en los cdigos ms recientes a partir del art. 13 del cdigo alemn, que sirvi de modelo a los restantes (art. 2o del cdigo austraco, art. 11 del espaol, art. 10 del portugus, art. 13, 2o prrafo del brasileo, etc.2031).
2. En esta corriente legislativa -de la que hace excepcin el cdigo francs de 1994- adems de criterios generales para sustituir las faltantes definiciones de posicin de garante, suele establecerse una equivalencia de la omisin con la accin, con lo cual por un lado se crea una clusula de equivalencia, pero por otro se introduce tambin una clusula de correspondencia, que implica un correctivo a la posicin de garante, para los casos en que, pese a ella, la conducta no alcance un contenido de injusto (desvalor) correspondiente al de la tipicidad activa37. Aunque en el cdigo argentino no existe ninguna de estas clusulas, en general la doctrina ha sostenido una construccin anloga, fundada en la supuesta necesidad derivada de considerar inadmisible o escandalosa la imaginada impunidad de los impropios delitos de omisin no escritos. 3. jSiguiendo esta tradicin, la bibliografa nacional suele reconocer como fuente de la obligacin de actuar, para la construccin analgica de los tipos de los impropios delitos de omisin, la ley, el contrato y la conducta anterior o precedente del sujeto. Con todo, se sostiene que no es el mero deber de actuar, sinolaparticularposicinenquesehallaelsujetoactivorespectodeunbienjurdicoo frente a una fuente de peligro Se privilegian hoy los contenidos de los deberes ms que las fuentes formales de stos, sostenindose que si bien todo garante tiene el deber de actuar, no todo el que tiene el deber de actuares garante. De all que otros orienten la cuestin por la clasificacin de los deberes, atendiendo al mbito de responsabilidad por organizacin y por deberes en virtud de responsabilidad institucional. Entre los primeros aparecen los deberes de aseguramiento frente a peligros derivados de objetos o actividades empresariales, abarcndose tambin el comportamiento precedente, el peligro de otras personas (en particular el delictivo), del uso de fuentes de peligro utilizadas por otras personas, deberes de aseguramiento por el

Nagler, Die problematik der Begehung durch Unterlassung, p. 1. Welzel, loe. cit. Kienapfel, Aktuelle Probleme der unechten Unterlassungsdelikte, p. 79. 2030 Ibdem; tambin Schmidhauser, p. 523. 2031 Sobre la clusula en el cdigo espaol, Silva Snchez, La comisin por omisin, p. 40; el art. 13 alemn es un mandato de analoga de dudosa constitucionalidad, Seelmann, en "Nomos Kommentar zum StGB", 13 y 5; la introduccin de la clusula desde Alemania y Austria (art. 2o) y la reserva de la jurisprudencia belga, en Tulkens-van der Kerchove, Introduction au Droit Pnal. p. 224; critica el art. 40 del cdigo penal italiano por resultar contrario al principio de taxatividad. Contento, Corso, p. 91. En la normativa reciente, el art. 15 del paraguayo -aunque se procura limitar doctrinariamente a casos lmite. Cfr. Gonzlez Macchi, Cdigo Penal Comentado, p. 112-; e incluso en ios Estados Unidos, en la Sect 2.01 Illb del Model Penal Code.
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III. La inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos

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poder sobre terceros, deberes de salvacin respecto de cursos causales peligrosos, por asuncin de deberes, deberes de impedir autolesiones. Las responsabilidades del segundo grupo seran las derivadas de las relaciones paterno-filial, del matrimonio, de la tutela, relaciones de confianza especial como las genuinamente estatales, que abarcan la seguridad y asistencia frente a catstrofes y peligros graves, hasta el deber de todo funcionario de controlar las irregularidades relevantes para el servicio y la seguridad interna y externa2032. 4. Segn las tesis ms corrientes en cuanto a la posicin de garante como base limitadora de la construccin analgica, se sostiene que el deber de aduar derivado de a ley misma se erige en deber de garanta (a) cuando imponga el cuidado de una persona, como es el padre para los hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda. En el famoso caso del jardinero despedido que ve ahogarse al nio y lo deja, que de forma diferente resolvieron Soler y Jimnez de Asa2033, toda vez que el jardinero no estaba ms obligado que cualquier otro partcipe de la comunidad jurdica, no podra ser ms que autor de un delito de omisin propia. Lo mismo valdra para quien encuentra a su enemigo herido y no le presta asistencia, (b) Suele sostenerse que el deber legal se erige tambin en deber de garante cuando el sujeto es legalmente responsable de un determinado mbito o sector de la realidad. Tal sera el caso del comerciante declarado en quiebra, que es directamente responsable dlos bienes que se hallan en la masa, pero no est obligado a evitar cualquier dao con relevancia penal. En igual situacin se hallara el mdico de guardia respecto de la asistencia de un paciente, porque tiene a su cargo un mbito concreto, no bastando la obligacin general que emerge del inc. 2o del art. 19 de la ley 17.132. No siendo el mdico de guardia o encargado de la atencin del paciente, la obligacin legal no hara ms que agravar eventualmente el injusto a los efectos de la individualizacin de la pena, pero en el marco de la omisin propia, porque la condicin de mdico no podra poner a su cargo un mbito que abarque la salud de toda la poblacin, (c) Un tercer grupo de deberes legales de garante se presentara cuando el sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la proteccin o vigilancia para los bienes jurdicos de terceros, como es el caso de los empleados de fuerzas de seguridad. Algunos incluyen aqueldeberde vigilancia de los padres respecto de los hijos menores 2034, el que si bien existe en cuanto a los daos a terceros, puede enfocarse tambin desde la fuente de peligro, llamado a veces dominio material de vigilancia sobre personas menoresb2. En el caso de los nios el particularmente obligado sera el padre, pero no terceros, (d) Por 1 ti mo, se seala el deber legal que emerge de la relacin del sujeto con una fuente de peligro, como puede ser el de quien tiene un automvil en cuanto a la seguridad del trnsito, o el de quien tiene una fiera respecto de su vigilancia 2035. 5. Otra de las fuentes clsicas dla llamada posicin de garante para la construccin de los tipos no escritos es el contrato, denominado tambin aceptacin o asuncin voluntaria o libremente querida 2036, pero al igual que en la anterior, se procura distinguir cundo el contrato es generador de una obligacin de intensidad tal que coloque al sujeto en el deber de garante. La equiparacin civilista de la obligacin contractual con la legal no sera til, dado que precisamente se busca reafirmar que no toda obligacin legal es constitutivadel deber de garanta. De all que se afirme que el contrato slo puede ser fuente de la posicin de garante cuando de la confianza depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o proteccin fi5. Se ejemplifica con el caso de la enfermera, del gua de montaa o del instructor de vuelo, de conduccin o de natacin y los encargados de establecimientos de educacin y de casas de salud. En rigor, aqu la fuente es la confianza y no el contrato2037. Sin embargo, no se requiere que la confianza sea mutua, pues para la punibilidad del baero que no salva a un ahogado no puede tomarse en cuenta si la vctima conoca la vigilancia y confiaba en ella 2038.

6. La conducta precedente o el hacer anterior, esto es, la injerencia, es la tercera de las fuentes clsicas del deber de actuar del siglo pasado 2039. Hoy es generalmente reconocido el principio de que las conductas peligrosas pueden obligar, dentro de determinados lmites, a apartar el peligro creado por uno mismo 2040. No obstante, pese a su respetable historia, a que se asocian los nombres de Stiibel, Luden. Krug. Glaser. Merkel y Binding2041 (no as el de Feuerbach2042

Jakobs, p. 965 y ss. Jimnez de Asa, II, p. 424: Soler. 1, p. 296. As, Stratenwerth, p. 272. 2035 Ejemplos de Stratenwerth, loe. cit.; lo que SchUnemann llama dominio material sobre cosas peligrosas (op. cit., p. 359). 2036 Cfr. Welzel, p. 214; SchOnke-Schrder, 1969, pp. 40-41; Jescheck-Weigend, p. 620; Card, (CardCross-Jones), Criminal Law, p. 36. 2037 Cfr. Maurach, p. 514; Welzel, p. 214; Jescheck-Weigend, loe. cit. 2038 Stratenwerth. p. 276. 2039 Sobre esta evolucin, Krause, Entwicklung und Wandel des Begrffs der "Rechtspjlicht" bei den unechten Unterlassungsdelikte bis zur Rechtsprechung des Reichsgerichts; Pfleiderer. Die Garantenstellung aus vorangegangenen Tun, p. 48. Las tendencias actuales en Roxin, en "Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin", p. 139 y ss. 2040 Cfr. Stratenwerth, p. 276; actualmente. Jakobs, p. 972 y ss. 2041 Luden, Abhandlungen aus dem gemeinen teutschen Strafrecht, pp. 219-220; StUbel, ber die Teilnahme mehrerer Personen an einem Verbrechen, pp. 60-61; Krug, Abhandlungen aus dem Strafrecht, pp. 34-40: Glaser.
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para quien las dos nicas fuentes eran la ley y el contrato), hasta hoy el principio de la injerencia no ha logrado una formulacin del todo satisfactoria. En las cuestiones particulares nunca hubo acuerdo a su respecto. Por ejemplo, se dice que el deber de evitar se reduce a peligros prximos, a lo que Stratenwerth observa que en el caso de un fabricante de automviles con fallas que pongan en peligro la seguridad del trnsito, poco importa que la probabilidad sea del dos por ciento o del cincuenta por ciento. Se coincide en que el deber de actuar en razn de la conducta precedente no puede ser deber de garanta cuando tambin la vctima poda y deba haber previsto el resultado. En general, se acepta que el deber de garanta puede fundarse en conducta precedente adecuada a derecho: es el caso del automovilista que, sin culpa, protagoniza un accidente y abandona a la vctima. Particularmente interesante resulta la delimitacin de la posicin de garante respecto de la evitacin de conductas de terceros, ya sea en contra de s mismos o de otros. La jurisprudencia alemana ha llegado a lmites inaceptables, afirmndola en el caso de un individuo que haba omitido impedir que su amante adltera cometiese un falso testimonio. La conducta precedente sera la relacin adulterina. Con razn comenta irnicamente Stratenwerth que el deber de impedir el falso testimonio no depende de que a relacin amorosa sea contraria al deber 2043.

7. El ltimo de los cuatro grupos fundamentales de fuentes del deber de actuar tradicionales es el que ms problemas ha acarreado a los expositores de la doctrina: el de las relaciones en la sociedad o en la vida(Lebensbezihung)2044. As, tratndose de relaciones de familia relevantes para el derecho civil, no bastara con lo formal si no fuesen reales: una prolongada separacin de hecho excluira la posicin de garante. Tambin se afirma que, si bien abstenerse de impedir un suicidio configura una omisin de auxilio (art. 108 CP), la no evitacin del suicidio de un incapaz constituira un homicidio cuando exista un especial deber de cuidado por parte del autor, como consecuencia de su posicin de garante2045. Las dudas se acrecientan cuando se trata de otro tipo de relacin, aunque est basada en el principio de confianza. Por ello, se duda de la relevancia del parentesco extramatrimonial; se la acepta de abuelos a nietos, pero se duda en cuanto al parentesco por afinidad; se la niega en las relaciones de amantes o de concubinato2046.

Abhandlungen aus dem osterreichischen Strafrecht, p. 301 y ss.; Merkel, op. cit., pp. 111-112; Binding, Normen, II, p. 552. 2042 Feuerbach, expresamente as en Lehrbuch, p. 25. 2043 Stratenwerth, pp. 267-268; en cuanto a la limitacin del principio, Welzel, p. 215; Jescheck- Weigend. p. 625; Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, p. 216 y ss. 2044 Sobre ello. Gimbernat Ordeig, Ensayos penales, p. 287. 2045 Harro, p. 170. 2046 Cfr. Schonke-Schroder, pp. 38-39; Jescheck-Weigend, p. 622; Maurach, p. 516; Stratenwerth, p. 279; Blei. Garantenpjlichtbegrundung bei unechten Unterlassen. p. 119 y ss.; Schiinemann, op. cit., p. 360 y ss.

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8. Incuestionablemente la posicin de garante presenta notorias ventajas frente a las tradicionales fuentes del deber de actuar, aunque nunca pudo ofrecer la certeza que prometa. La inseguridad se pone de manifiesto en la diversa metodologa empleada para la determinacin de la equivalencia de la omisin impropia con la accin. Esta equivalencia (Gleichstellung, igual lugar) es buscada de muchas maneras. Si bien tiene la ventaja de restringir la inadmisible amplitud del mero deber de actuar que haca abarcar a la tipicidad cualquier lmite de antijuridicidad, no resuelve mucho, por efecto de sus propios lmites inciertos. 9. Para establecer la equivalencia, Pfleiderer parti de los supuestos en que estaba fuera de duda la punibilidad de la omisin y de all desarroll toda su construccin por analoga 2047 en cuanto a la conducta precedente, loque Schmidhauser extendi a todo el problema de la equivalencia2048. Welp ensay la comparacin de la omisin con la accin, partiendo del anlisis de la relacin entre el autor y la vctima en la accin y en la omisin, en tanto que Wolff y a haba usado la comparacin, pero en base a la estructura causal2049. Barwinkel encontr la similitud en base a un criterio al par normativo y sociolgico, considerando como esencia del i njusto la lesin de un bien comn necesario desde un punto de vista tico-social2050. Por va fenomenolgica, Androulakis sostiene que una omisin equivaldra a una accin cuando sea comparable a una accin plena de sentido, elegible y posible2051. Vogt acudi a una formulacin sociolgica, encontrando que en el marco del limitado orden social, tan importante puede ser para su funcionamiento comunitario una omisin como una accin2052. Rudolphi emplea un criterio combinado, haciendo depender la posicin de garante en los casos de injerencia, de una doble caracterstica: por una parte, exige que la conducta anterior del omitente haya provocado un peligro concreto a un bien jurdico, o un estado de desproteccin para determinados bienesjurdicos ms valorados por el legislador, por otro, aclara que la desproteccin que perturba el orden social puede ser la consecuencia de una accin como de una omisin anterior2053. Henkel analiza la divisin del estudio del problema de la equivalencia de la accin con la omisin a travs de las caractersticas del autor y del hecho, coincide con la divisin que siguen Kaufmann, Welp, etc.2054Gelder y Bohm ensayan, a su vez, criterios de corte jurdico2055. Stratenwerth plantea el problema tratando de individualizaren primer trmino al autor, para lo que le es menesterestablecersu posicin, de la que se derivan sus deberes de garanta 2056. Esta sntesis permite comprender el precario grado de certeza que ofrece la teora. 10. Sintetizando la evolucin del pensamiento penal en materia de omisin, puede observarse, ante todo, que la tradicin del viejo canonismo fue seguida por el derecho anterior al Iluminismo, afirmndose que quipeut et n'empiche, peche2057. As, la glosa sostena que quien no evita el crimen, estando obligado a ello por su estado y teniendo el poder de hacerlo, como los padres, maestros, magistrados y maridos, eran responsables, y ya incorporaban la regla de la correspondencia, considerando que siempre la pena deba ser menor, conforme a la mxima gravior semper reputatur culpa in committendo cjuam in omitiendo 81. Este principio fue adoptado por el cdigo fascista de 1930 (art. 40), en el que se consagr que no impedir un resultado que se tena el deber de evitar equivale a causarlo, para lo que se apel a la causalidad jurdica2058 y se elimin la atenuante de los posglosadores. Con posterioridad se apel a la posicin de garante para limitar la extensin del deber jurdico a toda la antijuridicidad. Finalmente, algunos cdigos introdujeron la posibilidad de atenuar las penas en funcin de un menor contenido injusto, pese a la posicin de garante, es decir, volvieron a la norma de los posglosadores. Esta dinmica muestra que los tipos de los impropios delitos de omisin no escritos se originaron en una teora preiluminista a la que se procura poner lmites, porque a nadie le pasa por alto la lesin a la legalidad que importa y que no se salva con clusulas generales: nunca la legislacin penal autoritaria consagr la analoga

libremente, sino conforme a pautas que sealaba el propio legislador.

Pfleiderer, op. cit., especialmente, p. 109 y ss. Schmidhauser, p. 534 y ss. 2049 Wolff, Kausalitat von Tun und Unterlassen, p. II y ss.; Welp, Vorangegangenes Tun ais Grundlage einer Handhmgsaquivalenz, der Unterlassung, pp. 111 y 150. 2050 Barwinkel, Zur Struktur der Garantieverhaltnisse bei den unechten Unterlassungsdelikte, p. 65. 811 Androulakis, op. cit.. pp. 206 y ss. y 272. 2052 Vogt, Das Pflichtproblem bei der kommisiven Unterlassung, p. 381 2053 Rudolphi, op. cit., pp. 188-189. 81 Kaufmann, Armin, Methodische Probleme der Gleichstellung des Unterlassens mit der Begehung, p. 177; Henkel. Das Methodenproblem bei den unechten Unterlassungsdeliktge, p. 178 y ss. 2055 Van Gelder, Die Entwicklung der Lehre von der sog. Erfolgsabwendungspjlicht aus voraugegangenen Tun im Schriftum des 19. Jahrhunders; Bohm, Die Rechtspflicht zum Handeln bei den unechten Unterlassungsdelikten. 2056 Cfr. Stratenwerth, p. 272; Welzel, pp. 206-211. 2057 Loyscl, Institutes. cit. por Pradel, p. 426. ss As, Saltelli-Romano Di Falco, I, p. 242.
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11. Pese a todos los esfuerzos de la doctrina contempornea por justificarlos, es innegable que estos cdigos por lo menos estn violando la exigencia de estricta legalidad. No en vano y desde antiguo se ha criticado la pretensin de que existen tipos omisivos no escritos, con el escaso argumento de que agotan el contenido prohibitivo de los tipos activos, expresin que encierra una pretensin de completividad incompatible con el carcter fragmentario de la ilicitud penal. No hay una diferencia sustancial entre el casi desaparecido crimen culpae, que pretenda construir un tipo culposo junto a cada tipo doloso, con los pretendidos tipos omisivos no escritos que operaran como falsete de los tipos escritos. Ambos aspiran tambin a una legislacin penal sin lagunas en la que nada pueda escapar al poder punitivo2059. 12. Habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razn por la cual deba existir una frmula general para elaborar analgicamente los que no han sido escritos. Los argumentos que se basan en supuestas dificultades de tcnica legislativa no tienen ms sentido que los que se oponan al numerus clausus en los pases que consagraban el crimen culpae. La objecin fundada en que llevara al cdigo a una extensin desmesurada es insostenible en medio de un proceso de banalizacin irresponsable de la ley penal. En sntesis, la va franca a la construccin analgica de tipos penales en esta materia no tiene otra explicacin que una pretendida etizacin que retrocede en varios siglos, a la confusin entre moral y derecho: quipeut et n 'empche, peche, pero no delinque, salvo que un tipo penal debidamente escrito lo establezca. Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber emergente de otras leyes, como puede ser la civil: el incumplimiento de un contrato no es materia del cdigo penal, sino que constituye un injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un tipo escrito; igualmente, la violacin a un deber impuesto por el derecho de familia tiene sus sanciones reguladas en ese mismo derecho y, en ausencia de tipo legal, no es admisible la construccin judicial de un tipo para imponer una pena, cuando lo nico legal sea un divorcio por injuria o la exclusin hereditaria, con su consecuente efecto patrimonial. No en vano la existencia de estos tipos no escritos ha sido rechazada por toda la tradicin francesa2060. Incluso en Alemania se sostuvo su inconstitucionalidad2061 y en la tradicin anglosajona ha sido harto discutida y se la acepta con mucha dificultad2062, habindose objetado con razn que, ante la inexistencia de tipos escritos, no puede resolverse la culpabilidad en funcin de la 2063 necesaria ignorancia juris . 13. En la ley argentina no existe ni siquiera la frmula general de equivalencia qua habilita la construccin analgica de los tipos no escritos y, de existir, ella misma sera inconstitucional frente a la general prohibicin de la analoga in malam partem. Por ende, conforme a toda la tradicin legislativa, no hay referencia alguna a la omisin que permita inferir la posibilidad de construir analgicamente estos tipos judiciales. En la parte especial existen numerosos tipos de impropios delitos de omisin, paralelos a los tipos activos correspondientes y con su crculo de autores delimitado (en posicin de garante). Los ejemplos que usualmente se esgrimen para argumentar la necesidad de construir analgicamente los tipos, apelan a una supuesta injusticia notoria a que llevara la posicin correcta desde la perspectiva constitucional. El ms clsico ejemplo, siempre recurrido, es el de la madre que deja de alimentar al nio para que muera. Esta afirmacin es dudosa incluso en los textos que contienen la clusula de equivalencia, cuando en funcin de la correspondiente clusula de correspondencia, se reconoce que dejar morir tiene un contenido injusto menor que matar, lo que, por otra parte, no slo responde a un valor social innegable, sino que desde el punto de vista jurdico, no puede asignarse igual des valor al que pone en funcionamiento una causalidad dirigida a producir el resultado, que a quien slo se limita a no interrumpirla2064. En consecuencia, tanto desde la intuicin del pblico como desde la valoracin

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Romeo Casabona, Los delitos de comisin por omisin, p. 95. Pradel, p. 426; Jacques-Hcnri, p. 231; Desportes-Le Gunehec, p. 334, Schone, Unterlassene Erfolgsanwendungen im Strafrecht, p. 355. Smith-Hogan, p. 47. As. Hall. p. 199.

El debate sobre si no hacer equivale a hacer, tuvo lugar entre Bentham y Macaulay; para el primero la omisin de salvar era delito, para el segundo no (Cfr. Stuart. Canadian Criminal Law, pp. 67-69).

III. La inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos

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jurdica, no puede afirmarse que es exactamente lo mismo dejar morir que ahogar a la criatura. En la ley vigente, el caso encuadra en el tipo del art. 106 CP, calificado porel parentesco conforme al art. 107. Esto significa que el delito est conminado con pena mxima de veinte aos, segn la reforma de la ley 24.410 del Io de febrero de 1995. Dada la escala penal prevista, la pena prcticamente sera idntica en los cdigos que establecen la clusula de equivalencia con el correctivo de correspondencia, con la ventaja de que en el texto argentino no se viola la legalidad. 14. En cuanto a los delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional, tambin en el cdigo existen disposiciones expresas en forma de tipos de impropios delitos de omisin escritos: se sanciona a los que continuaren en funciones en caso de usurpacin del poder (art. 227) y a los que no hubieren resistido una rebelin o sedicin por todos los medios a su alcance (art. 235, 2o prrafo). En los delitos contra la administracin, igualmente se prev la omisin de un acto propio del oficio (art. 249), la de las acciones debidamente ordenadas por una autoridad (art. 239), y la de prestacin de un auxilio debido a la autoridad civil competente (art. 259). En cuanto a la tortura, se pena al funcionario que omitiese evitarla (art. 144, 4o). 15. Esto prueba que, al menos en los delitos que afectan a alguno de los dos bienes jurdicos de cuya existencia depende la de los restantes bienes jurdicos, esto es, de la vida de las personas y del estado, no se presentan lagunas pretendidamente escandalosas, pues stas se evitan con la mera aplicacin de los tipos escritos. Respecto de esta aplicacin, cabe preguntarse si la difcil construccin terica acerca de la posicin de garante resulta irrelevante cuando sta est legislada y slo se relevan los tipos omisivos escritos. Es claro que la teora pierde gran parte de su significado, toda vez que ya no est incumbida en la inadmisible tarea de poner coto a la analoga constructiva de tipos. No obstante, ese esfuerzo doctrinario conserva valor para el anlisis de los lmites de las posiciones de garante legisladas, como materia propia de la parte especial, funcin que en ningn momento debe subestimarse. En cuanto a las pretendidas situaciones escandalosas de impunidad, adems de que no existen, es necesario subrayar que incluso si se presentasen, se tratara de omisiones del legislador que los jueces no estn autorizados a colmar por va de la analoga, y que no sera difcil resolver por legisladores responsables. La irresponsabilidad legislativa no autoriza la violacin de la Constitucin por parte de los jueces y, menos aun, la instigacin a ella por parte de la doctrina. ' IV. El tipo objetivo conglobante 1. En general, todo lo dicho para los tipos activos en cuanto a la tipicidad conglobante2065es vlido para los tipos omisivos. Como particularidad de la tipicidad conglobante que merece destacarse, cabe sealar que en estos tipos la posibilidad fsica de realizacin de la accin ordenada no es ms que un presupuesto mnimo de la objetividad tpica que, adems, requiere que con la conducta ordenada se haya tenido la posibilidad cierta de interferir la causalidad, evitando el resultado2066. Esta posibilidad debe constituir una probabilidad en limite con la seguridad91. Esta es la caracterstica particular que presenta la dominabilidad en la estructura tpica omisiva. Se trata de la posibilidad objetiva de dominio del curso causal por parte del agente dentro de esta estructura. Puede pensarse que el sobrino que es curador del to y no le impide ir al monte donde lo mata un rayo, actuara atpicamente. porque no existira la situacin tpica. Pero aun pensando que esta situacin exista -porque el monte siempre es un lugar peligroso para un incapaz-, su conducta sera objetivamente tpica (tipicidad sistemtica) porque existira el nexo de evitacin, toda vez que la accin debida (impedir que el to incapaz vaya al monte) hubiese hecho desaparecer el resultado. No obstante, aqu, al igual que en el tipo activo, no podra afirmarse la dominabilidad del hecho, porque no existira en el caso poder humano que permita dominarlo hacia la produccin de ese resultado: el observador tercero jams podra considerar que se halla ante un plan criminal dirigido a no interferir el curso causal que desemboca en la muerte del to, por no ser dominable.

2065

1,6

Cfr. Supra 32.

Cfr. Welzel, p. 212: Cadoppi, "Noi> evento" e beni guiridici "relativi": spunti per una reinterpretazione dei reati omissivi propri in ehiave di offensivita. p. 141.

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2. En los tipos omisivos tambin cuando un curso causal no puede ser dominado en el actual estado de la ciencia y de la tcnica, aunque pueda ser explicado, se excluye la tipicidad conglobante, pese a que exista el nexo de evitacin verificado en el tipo objetivo sistemtico. En cuanto a los cursos causales que son humanamente dominables, la informacin o el entrenamiento del agente debe tomarse en cuenta, puesto que la ponderacin de una situacin tpica y la posibilidad de realizacin de una accin que efectivamente interrumpa el curso causal dependen en muchos supuestos de estos datos que, objetivados, permiten desde una observacin neutra de la objetividad tpica, que se perciba o que no se perciba la exterioridad de la conducta como un plan criminal que opta por obtener su objetivo mediante la realizacin de cualquier accin no interruptiva de la causalidad. V. El tipo subjetivo
1. El principal interrogante que en las ltima dcadas se plante en la doctrina acerca de la naturaleza del dolo en la omisin puso en duda que ste tenga las mismas caractersticas que en la estructura tpica activa, sostenindose por un sector doctrinario que sus notas son tan particulares que le asignan un carcter por entero diferente, llegndose incluso a afirmar que slo impropiamente se puede hacer referencia al dolo en los tipos omisivos y que, en realidad, se tratara de un cuasi dolo 9!. De admitirse esta ltima perspectiva, el dolo en la omisin carecera de aspecto conativo. En cuanto al aspecto cognoscitivo, las diferencias han sido consideradas siempre menores. 2. En el aspecto cognoscitivo del dolo tpico de omisin es siempre indispensable que el autor conozca la situacin tpica. No hay tipo objetivo omisivo que no sea circunstanciado y, por ello, el agente debe tener conocimiento de las circunstancias que son indispensables para que cobre vigencia el mandato de actuar, con todos los componentes descriptivos y normativos requeridos en cada caso. En los delitos con resultado individualizado el sujeto debe disponer de los conocimientos que le permitan la previsin del curso causal que en l desembocar. Hasta aqu el dolo en la omisin, en su aspecto cognoscitivo, no difiere del dolo en la estructura activa, pero hay un aspecto potencial, una posibilidad de conocimiento que se requiere en el tipo subjetivo omisivo: debe serle posible al sujeto representarse la realizacin de la conducta debida, y cuando hay resultado tpico relevante, la va por la cual pueda evitarlo. 3. En los tipos de impropios delitos de omisin el crculo de autores es limitado, tratndose de delicia propria, definindose por la posicin de garante, que surge slo en la situacin tpica. Es discutida la posicin que debe ocupar el conocimiento de la posicin de garante. La discusin se origina por la diferente posicin que se asigna a los llamados elementos de la autora en la estructura del delito omisivo. Para quienes afirman que son elementos de la antijuridicidad, su conocimiento no requiere ser abarcado por el dolo y el error a su respecto sera un error de prohibicin. Desde esta perspectiva el error que recae sobre el deber mismo de actuar que emerge de la posicin de garante es un error de prohibicin, en lo que parece haber general acuerdo", llamndoselo usualmente error de mandato. No obstante, se pasa por alto una previa distincin entre la situacin o estado que funda la posicin de garante y que no puede menos que pertenecer al tipo objetivo, y los deberes que impone esa situacin o estado, que es cuestin que determina el mandato y, por lo tanto, la prohibicin. Conforme a ello, las caractersticas que hacen a la posicin de garante en particular pertenecen al tipo objetivo, pero no as el deber de evitar el resultado de ella emergente, que como tal pertenece a la antijuridicidad 10. En consecuencia, el error que recaiga sobre la situacin o el estado que funda la posicin de garante ser un error de tipo que, como tal, eliminar la tipicidad dolosa de la conducta, sin perjuicio de que, en el supuesto de ser vencible, pueda dar lugar a la tipicidad culposa de sta, a condicin de que se den todos los requisitos de esta ltima. Por el contrario, el error que recaiga sobre el deber que emerge de la posicin de garante (los deberes que incumben como padre, marido, hijo, funcionario, empleado,

bombero, polica, etc.) ser un error de prohibicin (error de mandato)11)1 que, en el supuesto de ser invencible, eliminar la culpabilidad (reprochabilidad) de la conducta 2067. 4. La dificultad derivada del querer de la omisin (el llamado dolo de omitir) ha creado serias dudas. De quien frente a un accidente no se representa la posibilidad de actuar ayudando, no puede decirse que quiere omitir ICB. Ante este problema, se han ensayado diferentes soluciones, siendo una de ellas la que sostiene que hay omisin dolosa cuando media una decisin de permanecer inactivo 2068 . Otra solucin propone aceptar para la omisin el concepto de dolo de accin o una adaptacin del mismo 2069. Una tercera sostiene que no hay un dolo propiamente dicho en la estructura omisiva 2070 . Parece claro que en el tipo omisivo no se necesita una especfica decisin de omitir, por lo cual la primera solucin es la menos viable. Resta, pues, la duda entre la segunda y la tercera de las tesis sostenidas. 5. Cabe partir de recordar que la esencia pretpica de la omisin es la conducta efectivamente realizada: sta es precisamente la accin final que el sujeto realiza y, en la situacin tpica, esa misma finalidad est prohibida, por no ser la finalidad debida. Esta finalidad tambin existe en la omisin culposa, de modo que se impone distinguir VI. Las omisiones culposas 585 entre ambas y, para ello, si bien es necesario el conocimiento efectivo de la situacin tpica y de una posibilidad de representacin de la va de realizacin de la accin ordenada 2071 , no es suficiente, porque en la tipicidad omisiva dolosa, el agente realiza la accin diferente de la ordenada, precisamente porque se representa la causalidad que provocar el resultado y, por ende, sabe que debe dejarla andar para que ste advenga y que debe realizar la accin diferente para no interferir el curso causal y, de este modo, dirigir esa causalidad hacia el resultado. En el tipo activo tampoco el agente se monta sobre la causalidad realrf sino sobre su representacin, porque siempre se trata de un curso causal futuro: el dolo, en el tipo activo y en el omisivo, se monta sobre una futura causalidad imaginada, y tanto la imagina en uno como en otro, slo que para obtener el resultado en el tipo omisivo sabe que no debe interferira y, para eso, debe realizar la conducta diferente de la debida. 6. Con el conocimiento efectivo de la situacin tpica y de una posibilidad de representacin de la va de realizacin de la accin ordenada no basta, pues si se omite la exigencia de la finalidad prohibida, no hay diferencia entre dolo y culpa. Por ello, la limitacin de los requerimientos subjetivos a estos nicos elementos no puede menos que conducir a un dolo sin aspecto conativo. Ello es producto de no continuar el razonamiento lgico que proviene de la base ontolgica asida en la construccin tpica. No se trata aqu de finalidad potencial ni de una conducta potencial, sino que hay una conducta real y efectiva, que el legislador puede condicionar agregndole como requisito que vaya acompaada de otros elementos cognoscitivos, pero como tal existe y es lo que el tipo capta: el agere aliud, que tiene una estructura final, que no se agota en la mera produccin de la calceta en el caso de la madre, sino en la muerte del nio, para lo cual la madre teje la calceta, porque sabe que debe hacer precisamente eso como accin diferente de la debida (interruptiva de la causalidad en curso). Tejiendo calceta domina la causalidad hacia el resultado letal para el nio. 7. El fin de que se produzca el resultado que se deba evitar no es una motivacin que, como tal, debe ir a la culpabilidad: la madre no teje porque el nio muere, sino para que el nio muera lus. Desde la perspectiva del aliud agere, tambin se requiere en el dolo en la estructura omisiva la aprobacin o ratificacin del resultado eventual2072, pero como mnimo de dolo (dolo eventual), mas no cuando existe la finalidad directa de que el resultado se produzca. Al igual que en la estructura

Spolansky, La estafa y el silencio, p. 93. Cfr. Lampe. /ngerenz oder dolus subsequens?. p. 93 y ss.: Mayer, H., 1953, p. 247. ' Grnwald, Der Vorsatz des Unterlassungsdelikte, p. 281 y ss.; Hardwig, Vorsatz bei Unterlassungsdelikte. p. 27; restringido en Jescheck-Weigend. p. 630. 2070 Welzel, p. 204; Kaufmann, p. 66 y ss.; Kaufmann. Armin, Unterlassung und Vorsatz. p. 207 y ss. 2071 Cfr. Welzel. p. 205. "w Cfr. Bacigalupo, op. cit., p. 89.
I(M I0:

2067

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39. Estructura del tipo omisivo

activa, cuando se realiza la conducta para que el resultado se produzca, habr dolo directo; cuando se la lleva a cabo a costa de la produccin del resultado, habr dolo eventual. Ambas formas de dolo por diferencias en su aspecto conativo tambin son posibles en la estructura tpica omisiva.
8. Rudolphi expresa que el dolo de omisin exhibe una estructura distinta a la del dolo de accin, puesto que en el dolo de accin hay una voluntad activa dirigida a la produccin tpica del resultado injusto, en tanto que esa injerencia activa de la voluntad falta por definicin en toda omisin. De cualquier manera, destaca Rudolphi que ambos conceptos de dolo permanecen conectados, porque la unidad o ligazn tiene lugar en el mbito de lo normativoy no en el del sustrato material subyacente: tienen en comn, dice, que el punto de vista valorativo de que el contenido injusto de todo delito doloso yace en la decisin del autor para el advenimiento del injusto tpico Justamente, en esta observacin finca el concepto comn de dolo del que ambos se nutren, es decir, en la voluntad de realizacin del tipo objetivo que, necesariamente, deber reunir requisitos distintos segn se trate de una estructura tpica activa u omisiva.

VI. Las omisiones culposas


1. Hay cuatro instancias en que puede surgir la culpa por falta al deber de cuidado: (a) en la apreciacin de la situacin tpica (el polica que oye gritos pidiendo socorro y, faltando al deber de cuidado, cree superficialmente que es una broma); (b) falta de cuidado al ejecutar el mandato (el que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de agua); (c) falta de cuidado al apreciar la posibilidad fsica de ejecucin (el que supone que no podr salvar al nio porque con superficialidad juzga que el agua es profunda)2073; (d) falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posicin de garante (el mdico que por error vencible cree que no se halla de guardia esa noche). La hiptesis (b) lleva a una tipicidad culposa activa "2. 2. El aliud agere ofrece la incuestionable ventaja de solucionar con naturalidad el problema de los llamados delitos de olvido o sea, las conductas tpicas omisivas culposas con culpa inconsciente o sin representacin, que haba llevado a la dogmtica por caminos tan errneos que se lleg a sostener la existencia de delito sin voluntad e incluso sin accin ni voluntad. En rigor, la teora del aliud agere y particularmente la afirmacin de que el dolo en la estructura tpica omisiva no es sustancialmente diferente del dolo en la estructura activa, libera de otro fantasma que proviene, en ltimo anlisis, de los viejos planteos sobre la dualidad de dolos (natural y desvalorado). Si se aceptase que en la estructura omisiva no hay dolo sino un equivalente o cuasi dolo, no se podra evitar la consecuencia de considerar que en la omisin culposa tambin debera existir una suerte de cuasi culpa y no una verdadera culpa o negligencia. En efecto: postulando que en la omisin no hay causalidad y, por ende, tampoco dolo en sentido estricto, tampoco podra haber una defectuosa planeacin de la causalidad respecto del deber de cuidado, sino un equivalente de sta "3.

Captulo XVIII: Antijuridicidad


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2073

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I. La dialctica entre antinormatividad y ejercicio de derechos

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40. Fundamentos y relacin con la antinormatividad


I. La dialctica entre antinormatividad y ejercicio de derechos 1. El concepto de delito como instrumento reductor del poder punitivo se estratifica en filtros selectivos. La relacin entre stos siempre encierra elementos que, de alguna manera, traducen la contradiccin entre el poder punitivo que presiona por superarlos y los filtros que resisten su paso, como manifestacin del esfuerzo del estado de derecho por contener las pulsiones del estado de polica. Estejuego de pulsiones y contrapulsiones ofrece mayor intensidad en la tipicidad, pero en modo alguno se agota en ella. La tipicidad expresa la dialctica de esta tensin en el momento de determinar la antinormatividad de la accin, o sea la contradiccin de la conducta del agente con lo prohibido o prescripto por la norma deducida del tipo, interpretada por la jurisdiccin en forma conglobada con el resto de las normas deducidas de toda la legislacin vigente. No obstante, de la legislacin no slo se desprenden normas, pues el orden jurdico no se agota con el orden normativo: la jurisdiccin debe expresarse siempre en forma no contradictoria (republicana) y, por ende, debe interpretar de ese modo toda la legislacin y no slo la parte que permite deducir normas. 2. La interpretacin no contradictoria de las leyes impone en primer trmino la deduccin de normas prohibitivas, entendiendo, en funcin del principio de reserva, que todo lo que no se halle abarcado por esas normas es lcito o no prohibido. No obstante, la previsin de injerencia del poder punitivo frente a ciertos conflictos generados por la violacin de esas normas (criminalizados mediante tipos), no puede menos que ser recortada por las leyes cuando en determinadas circunstancias se hace necesario reconocer que la realizacin de la accin antinormativa es, precisamente, un derecho que no puede negarse al agente como parte de su ejercicio de libertad social que disuelve el conflicto o, al menos, la pretensin de injerencia punitiva. De all que de la legislacin no slo se deduzcan normas prohibitivas sino tambin preceptos permisivos: la interpretacin no contradictoria de las primeras, a que deben responder las decisiones jurisdiccionales, es el orden normativo; la del orden normativo con el juego arnu'mico de los preceptos permisivos, es el orden jurdico. 3. Los preceptos permisivos son fruto de la inevitable necesidad de reconocer que la injerencia del poder punitivo es irracional cuando el agente realiza la accin antinormativa como parte de su ejercicio de libertad. La abstraccin esquemtica del tipo penal permite que el tipo fctico (o supuesto de hecho fctico) asuma todas las formas posibles cuyas particularidades no interesan a la prohibicin, pero no puede menos que admitir que en ciertos casos, esas particularidades hacen que, precisamente la accin tpica, sea parte del ejercicio de la libertad del agente. El relevamiento particularizado de estas circunstancias se expresa en los preceptos permisivos. del poder punitivo. No se trata de un juego de reglas y excepciones pues sa es una cuestin emprica2074, sin contar con que el precepto permisivo, al preservar el espacio de general libertad humana garantizado por la Constitucin, es confirmatorio de una regla; simplemente, la norma y el precepto encajan como engranajes en un mecanismo indispensable para evitar que la norma, derivada de un instrumento necesariamente abstracto, lleve al campo de lo prohibido conductas que la violan para ejercer derechos que no pueden negarse sin incurrir en grosera irracionalidad. Tampoco se trata de una relacin entre lo general y lo particular, porque tan general es la norma como el precepto permisivo. La mayor particularizacin del ltimo es slo una consecuencia de la abstraccin estructural del dispositivo legal (tipo) de que se deduce la primera. Adems, la libertad que confirma el segundo es lo general por excelencia. La antinormatividad, que resulta de una conflictividad lesiva (tipicidad penal), pone entre parntesis la libertad de la accin tpica hasta que la existencia de un precepto permisivo la rehabilite o confirme como derecho o la prohiba por rebasar el lmite de lo lcito. Conforme con ello nunca podr asimilarse un hecho inocuo con otro lesivo imputable al agente como obra suya pero en ejercicio de un derecho en el extremo ms conflictivo de su licitud. Esto ltimo hace que las causas de justificacin tengan como caracterstica el detalle de circunstanciacin de la libertad en esos confines prximos a la prohibicin. As, la

2074

Welzel, p. 80; Tavares, Teora do injusto pena!, p. 247.

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40. Fundamentos y relacin con la antinormatividad

existencia de un permiso es manifestacin de no contradiccin de una conflictividad lesiva con el derecho, es decir como antinormatividad circunstanciada que el legislador poltico reconoce como ejercicio de un derecho. 5. Por ello, por un lado, injusto penal no es cualquier conducta antijurdica, sino slo la que es penalmente tpica; pero por otro lado, tampoco es injusto una conducta meramente tpica, sino slo cuando sta es tambin antijurdica. En consecuencia, se denomina injusto penal a la accin que es tpica y antijurdica. En tanto que la antijuridicidad es la caracterstica que resulta del juicio negativo de valor que recae sobre la conducta humana, el injusto es la misma conducta humana desvalorada2075. El injusto penal es una accin prohibida por el derecho penal, pero respecto de la cual ninguna ey penal o no penal reconoce el carcter de ejercicio de un derecho. A la conclusin de que una accin est prohibida como injusto penal se llega mediante dos juicios valorativos: (a) el de antinormatividad, que slo tiene en cuenta las normas prohibitivas que se deducen de los tipos, conglobadas con las restantes normas del orden normativo (tipicidad); (b) pero como el orden jurdico se integra tambin con preceptos permisivos, que reconocen ejercicios de derechos2076, la antijuridicidad no afirma la prohibicin justamente en estos ltimos supuestos de ejercicios de derechos, o sea, cuando stos consisten en la realizacin de una accin tpica. 6. Los derechos cuyo ejercicio se reconoce mediante los preceptos permisivos no difieren en su esencia de la disponibilidad de bienes jurdicos que excluyen directamente la antinormatividad, sino que, por efecto de la inevitable necesidad de circunstanciar la norma prohibitiva para no incurrir en una prohibicin irracional a causa de la abstraccin del instrumento legal (tipo) de que se la deduce, se expresan en preceptos permisivos. La necesaria abstraccin del tipo penal obliga a preservar el principio de reserva mediante el principio lgico de que la negacin de la negacin es la afirmacin. Esto no significa que la norma coloca una prohibicin que el precepto destruye, sino que la antijuridicidad de la accin tpica es una sntesis de la presencia de la norma con la ausencia de precepto, en tanto que la justificacin de la accin tpica es sntesis de la norma con la presencia del precepto. 7. Cuando en la dogmtica penal se acepta que los tipos permisivos suponen la existencia previa de un tipo de prohibicin o mandato, se expresa un juicio verdadero, pero del que no puede deducirse sin ms que se basa en que carecera de sentido permitir lo que no est prohibido, porque esto ltimo es equvoco y, como ta!, fuente de graves contradicciones. Si bien es cierto que no tendra sentido establecer un precepto o tipo permisivo para una accin que no estuviese abarcada por un tipo prohibitivo, esto es un juego abstracto de orden lgico de valoraciones necesarias para concluir en la prohibicin en sentido estricto, pero en modo alguno significa que la misma accin sea prohibida por la norma y esa prohibicin sufra una derogacin por la justificacin (tesis que da lugar al tipo de injusto) ni tampoco que la justificacin recorte la prohibicin concreta de la conducta (tesis que da lugar a la teora de los elementos negativos del tipo). El orden lgico de las valoraciones a que est obligado el intrprete es una cuestin de carcter metodolgico, pero la accin en s misma no puede considerarse prohibida -stricto sensuhasta que no se concluye el juicio acerca de su antijuridicidad. El tipo es ratio legis de la justificacin (pues sta no tiene sentido sin un tipo prohibitivo) y precisamente por ello, la tipicidad slo es ratio cognoscendi de la antijuridicidad (todo intrprete, antes de concluir en una prohibicin debe indagar la ausencia de justificacin). No se trata de un anlisis en el que se pone y se quita, ni en el que se ajirtna y se recorta, sino de una dialctica en que se afirma, se niega y se sintetiza. Si bien en sentido lato puede hablarse de prohibicin de la conducta tpica y hasta de contra-tipo al

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Cfr. Jescheck-Weigend. p. 185.

2076 Estos preceptos permisivos se llaman causas de justificacin o de licitud, y la tensin entre tipicidad y causas de justificacin es un segundo captulo dialctico dentro de la teora del injusto, impuesto por la inevitable necesidad legislativa de circunstanciar lo antinormativo para evitar que se convierta en prohibicin cuando sta afectara la libertad de modo irracional. De este modo, el estado de derecho refuerza, mediante las causas de justificacin, la exclusin de las manifestaciones ms irracionales

I. La dialctica entre antinormatividad y ejercicio de derechos

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referirse a la causa de justificacin o tipo permisivo2077, stricto sensu lo nico que establece la tipicidad es 1a antinormatividad, pues la prohibicin que recorta la libertad de la persona slo se verifica con el juicio de antijuridicidad, como sntesis de la antinormatividad y la ausencia de precepto permisivo que la abarque. 8. En definitiva, la diferencia entre la licitud por atipicidad y por justificacin se basa en que la ilicitud de la primera se descarta con la sola consideracin de la norma deducida del tipo, en tanto que la segunda es descartada por la de un precepto permisivo, cuyo anlisis slo corresponde si la accin es antinormativa. La clebre afirmacin de que no es lo mismo matar a un humano en legtima defensa que matar a un mosquito2078, es equvoca, y puede ser falsa: comparten la misma naturaleza esencial ambas acciones, pues ambas dan lugar a hechos lcitos y forman parte del mismo substrato de libertad. No obstante, es verdadera en la medida en que es racional que se exija una atencin particular y una sntesis ulterior a la luz de un precepto circunstanciante, cuando el ejercicio de un derecha consiste precisamente en la realizacin de una accin tpica. .9. Por ello, la antinormativad (tipicidad) no pasa de ser un indicio de antijuridicidad, puesto que slo con el juicio de antijuridicidad se verifica definitivamente la prohibicin o ilicitud de la accin 2079 .Toda vez que los preceptos permisivos capaces de neutralizar el indicio de prohibicin de la antinormatividad (causas de justificacin o de licitud) no proceden slo del campo penal sino de cualquier parte del ordenamiento jurdico, la antijuridicidad es una caracterstica del delito que no es exclusivamente penal sino que est dada por la totalidad del orden jurdico. 10. Segn la doctrina que lleva el nombre de teora de los imperativos en el derecho (o de las normas jurdicas como mandatos, no hay lugar para los preceptos permisivos: para esta tesis, por medio del derecho el ordenamiento jurdico tiende a clara todos los que estn sujetos a sus decisiones un impulso hacia
un comportamiento determinado, que consiste en una accin o en una omisin 2080, lo que conduce a un injusto fundado en la violacin del deber y valorado ex ante 2081 . Bobbio recuerda que algunos jusnaturalistas como Christian Thomasius sostuvieron, precisamente, que la distincin entre derecho y moral fi nca en que la moral manda y el derecho prohibe y, por tanto, es caracterstica del derecho estarconstituido por imperativos, pero solamente por imperativos negativos (de prohibicin): mientras la moral fija la mximade/flce/'c'/i/?/;, el derecho obliga, simplemente, a abstenerse de hacer el mal, tesis que fuera en su momento criticada por Leibniz, al sealar que los gobernantes no deben limitarse a no hacer mal a los ciudadanos 2082. Desde el realisnjo jurdico se objet al imperati vismo que caa en una inaceptable ficcin al identificarla ley con el mandato, pues de la ley no surge la persona que manda ni la que debe obedecer, siendo ms bien normas de carcter impersonal 2083 '. Desde otra perspectiva, la filosofa analtica ha sostenido la irrelevancia pragmtica de las normas de permiso12, reducindolas a una simple funcin derogatoriade las prohibiciones y mandatos 2084 o apura ausencia de prohibicin 2085.

11. Considerar el principio de reserva constitucional (todo lo que no est prohibido est permitido) como sinnimo incorrecto de que todo lo no permitido est prohibido, importa consagrar un sistema sin lagunas, en el que nada escapa al imperativo. Si bien es verdad que todo lo que no est prohibido est permitido, esto slo autoriza a deducir que lo que no est prohibido es lcito, sea porque no se puede prohibir (las acciones privadas o las no lesivas) o porque, pudindose prohibir sin violar ninguna prohibicin constitucional ni internacional, no se lo ha hecho (nullum crimen sine lege). La afirmacin de que la indagacin de preceptos permisivos presupone la de normas imperativas, basada en que de no

Por ej., Wolter, Imputacin objetiva y persona! a ttulo de injusto, p. 108 y ss. En respuesta a la afirmacin contraria de Kohirausch (Irrtum und Schuldbegrijf im Strafrecht, p. 42) Welzel, Derecho Pena!, p. 98. 2079 Releva esta tensin como asunto de intereses en conflicto. Roxin, Rechtfertigungs- und Emschuldigimgsgritnde in Abgrenzung von sonstigen StrafausschUessungsgriinden, p. 234; igual, Freund, Strafrecht. p. 63; sobre las distintas teoras. Hirsch. Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung im Verbrechenssystem aus deutscher Sicht, p. 27; crtico. Renzikowski, Notstand und Notewhr. p. 33 y ss. 2080 Thon, Norma giuridica e diritto soggetivo, p. 12; Carnelutti, Teora generale del diritto, pp. 6768; Bobbio, Teora general del derecho, p. 82; en el derecho penal, Silva Snchez, Aproximacin al derecho penal contemporneo, pp. 223 y 352; tambin, en "Modernas tendencias en las ciencias del derecho penal y en la criminologa", p. 559 y ss.; Haffke, Die Bedeutung der Dijferenz von Verhaltens- und Sanktionsnorm fr die strafrechtliche Zureehnung, p. 89; Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann', Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zureehnung, p. 278. 2081 Cfr. Tavares, Teora do injusto penal, p. 158. 2082 Cfr. Bobbio, Teora general del derecho, pp. 84-85. " Olivecrona, El dereclw como hecho, pp. 103-104. " Fuera de esta perspectiva tambin Ross, Lgica de las normas, p. 114. 2085 Cfr. Moore, Eegal pennissions.
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40. Fundamentos y relacin con la antinormatividad

existirel imperativo no hara falta una normade permiso 2086 , no habilita para revenir su fundamento (todo lo no prohibido est permitido) en todo est prohibido, a excepcin de lo permitido, pues esto se aproxima demasiado a la hiptesis de un estado de policaen el que todo acto de los ciudadanos est regulado por normas imperativas.

12. Desde la perspectiva de un estado de derecho y desde una dogmtica penal contentiva del ejercicio de poder punitivo, como apndice de la funcin contentiva del derecho constitucional frente a las pulsiones del estado de polica, la relacin entre prohibiciones y permisos debe ser exactamente lainversa. Prueba de ello es que todos los que se denominan permisos legales (causas dejustificacin) se inscriben en la categora general de ejercicios de derechos, lo cual acreditaque son la manifestacin (objetivacin) de permisos de orden y jerarqua superior (constitucionales). Desde esta perspectiva se impone la conclusin inversa a la de quienes -desde el normativismo idealista 2087- sostienen que la norma es la regla y el permiso la excepcin: los preceptos permisivos, como parte de la general libertad humana garantizada por la Constitucin y el derecho internacional son la regla, y los impe- rati vos la excepcin; todo es lcito, excepto lo que est prohibido u ordenado. Es la tesis ms antigua y originaria del pensamiento iluministay
liberal.

13.La Constitucin enuncia derechos y garantas, que pueden entenderse como promesas de no i nterferencia por parte del legi slador ,7o normas-autorizaciones mediante los cuales fija mbitos de libertad de actos en relacin con la vida, la integridad fsica. la propiedad, la expresin de ideas, la participacin poltica, etc. (aits. 14.14bis, 15.16.17.18y20;ans. 1-27 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, y derechos contenidos en el resto de declaraciones, convenciones y pactos incluidos en el inc. 22 del art. 75, como parte de los derechos y garantas enumerados por el art. 33, CN). los que a la vez deben ser ledos como clusulas de autocensura y de no injerencia en los lmites del principio de reserva, esto es, en el margen de acciones no lesivas (art. 19, CN). Se trata de mbitos de licitud establecidos en el curso de la dialctica histrica que bajo el nombre de derechos civiles, polticos y sociales resultaron fuente normativa de la defensa y proteccin del ciudadano contra las intervenciones ilegales del estado sobre su vida, libertad y propiedad (mbito de licitud civil), de los derechos de participacin poltica que permiten al habitante una intervencin activa en la formacin de la opinin y de la voluntad poltica (mbito de licitud poltica), y de los derechos de participacin social que garantizan al sujeto seguridad social (mbitos de licitud social), que en conjuntoconstituyen el derecho-permiso fundamental al mayor grado posible de iguales libertades subjetivas de accin ''J. 14. En general, puede observarse que la tesis imperativista se vincula a la idea de que los derechos subjetivos se deducen del derecho objetivo, o sea, que las prohibiciones de lesin estn denotando la existencia de mbitos de licitud o permisin. Esta perspectiva se compadece con una teora clasificatoria del delito, propia de estados sin control de constitucionalidad, como eran las estructuras polticas y judiciales de los pases europeos en que se desarroll la dogmtica jurdico- penal hasta finalizar la Segunda Guerra Mundial, pero es de difcil compatibilidad con el derecho constitucional contemporneo y con el derecho internacional de los Derechos Humanos, que imponen el general reconocimiento del permiso y la excepcionalidad de la prohibicin o del mandato. Desde la perspectiva reductora se vuelve al planteo liberal originario, pero al mismo tiempo la antijuridicidad cobra mayor sentido y contenido: prcticamente, deviene el nivel analtico ms estrechamente vinculado con la idea del estado de derecho. Por ello, reconocer la generalidad de la licitud y su mera confirmacin mediante las causas de justificacin, no es un planteo que se limita a retornar al estado gendarme del liberalismo, pues el concepto de general licitud o permisin se integra hoy con las nuevas generaciones de derechos, lo que permitir multiplicar los planteamientos, mucho ms all de los mbitos de laestricta limitacin a los pocos derechos reconocidos porel estado gendarme, como libertad, vida y propiedad. 15.Ningn rgimen democrtico de gobierno parece compatible con un derecho a base de imperativos, ni tampoco con permisos como excepcin frente al imperativo; as qued demostrado claramente en el fascismo y, en generai, en la historiade la formacin econmico-social dominante en los ltimos tres siglos: el capitalismo no opera ni lo har a base de autorizaciones y permisos sobre un universo de prohibiciones y mandatos, sino que en su desarrollo es su fuerza y despliegue lo que deroga viejas normas, que paralizan el cambio, y crea nuevos derechos con sus correspondientes lmites. La esfera de licitud ingres en la historia moderna como la nueva sociedad, cortando los lazos con la antigua: las colonias americanas, la Francia borbnica y la Rusia zarista no se transformaron a travs de una nueva licitud como

2086 Cfr. Alchourrn-Bulygin, en Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, p. 169 y en "Anlisis Lgico y Derecho" p. 124 y ss.. tambin denominada tesis refleja, p. 216; asimismo, Bobbio, Teora genera! de! derecho, p. 98; Philipps. Teora de las normas, p. 267; terminante acerca del sinsentido lgico del permiso ante la ausencia de prohibicin, Capella, Elementos de anlisis jurdica. No obstante, como los espacios de licitud son dinmicos y estn sujetos a las tensiones contradictorias que le imponen sus lmites, el sentido de permitir loque no est prohibido viene dado por esa misma dialctica que obliga a preservar los derechos ante su posible (futura) derogacin o a radicalizarlos para cancelar sus lmites, es decir la prohibicin. Entiende la clausura constitucional como norma de permiso, Nio, introduccin al anlisis de! derecho, pp. 198-200. 2087 Cfr. Supra 9.

I. La dialctica entre antinormatividad y ejercicio de derechos 591 mero resultado de una simple derogacin de normas imperativas. Tampoco las propias contradicciones y los retrocesos posteriores motivados en recortes imperativos pudieron modificar el diseo original. En el derecho moderno, ni todo est prohibido con excepcin de Io que est permitido, ni todo est permitido con excepcin de lo que est prohibido, porque ambas hiptesis responden a imgenes ideales: la primera, al estadode polica; y la segunda, al estado de derecho; no son mundos que se recortan sino el mismo mundo, el de la libertad y los dems derechos positivizados con el edcance que le sealan los imperativos: las prohibiciones o los mandatos constituyen la medida de los derechos y nada ms. Tampoco es imaginable que desde los imperativos pueda interpretarse la expansin de los viejos derechos y la creacin de otros ocurrida despus de la derrota del fascismo y durante la vigencia del Welfare State. La afirmacin de que los permisos no juegan ningn papel en el diseo del derecho moderno, o de que cumplen el papel buclico de normas derogatorias, seguramente escandalizara al ms conservador de los liberales del siglo XVIII, porque vera su futuro como clase malogrado por la mezquindad de sus sucesores y por la ignorancia para interpretar el valor que la creacin polticade licitud tuvo para los pueblos. Aunque para aqullos la libertad remitiera a la ficcin de un estado de naturaleza y el contrato a un conjunto de restricciones, la libertad siempre se entendi como presupuesto y nunca como excepcin. Sin embargo no pas mucho tiempo para que la decadencia del pensamiento liberal redujese el mundo normativo auna sntesis lgica de mandatos y prohibiciones, como si la vida en sociedad se regulara por una permanente amenaza a los ciudadanos.

16. Desde ia perspectiva reductora, la antijuridicidad (juicio acabado de prohibicin o de mandato) es el reverso o el recorte de los permisos en general, derivados del principio de reserva mismo. Frente a un indicio de prohibicin la antijuridicidad no interroga sobre la ausencia de un permiso sino que, por el contrario, el juicio de antijuridicidad pregunta si el permiso constitucional se mantiene a travs de un permiso legal, que de afirmarse, deja a la accin inmune a cualquier interferencia de la norma de coercin (por prohibicin o mandato) e impide que se habilite ejercicio de poder punitivo sobre el agente. De este modo, la relacin tensional entre tipicidad y antijuridicidad se plantea como dilema entre un mbito de licitud, que pugna por consolidarse y evitar el progreso de la criminalizacin secundaria, y un mbito de ilicitud, fijado como indicio en el tipo penal, que tiende a negar la vigencia del permiso o genera! licitud. En caso de que el permiso prevalezca por tratarse de un permiso constitucional, la criminalizacin debe detenerse por la inconstitucionalidad de la norma que lo autoriza violando la clusula de no interferencia, por tratarse de permisos que no pueden ser derogados por prohibicin o mandato. Tambin el permiso constitucional relativo puede mantenerse vigente e impedir el progreso de la accin punitiva del estado, cuando se haya violado el nullum crimen sine lege, por lo que tambin la norma alegada para la criminalizacin debe declararse inconstitucional (supuestos de prohibicin de irretroactividad). Pero tambin este permiso constitucional relativo o mbito de licitud que puede ser constitucionalmente sometido a criminalizacin primaria, debe prevalecer cuando operan las circunstancias determinadas por el permiso legal (causas de justificacin). Esto significa que hay permisos o mbitos de licitud derogados por los tipos penales, pero que en circunstancias especiales pueden seguir vigentes. Desde la perspectiva opuesta puede expresarse lo mismo afirmando (a) que hay prohibiciones y mandatos que los legisladores no deben establecer; (b) que hay prohibiciones y mandatos que los legisladores pueden fijar, porque sobrepasan el umbral de lesividad y, por ende, eventualmente pueden consagrarse en tipo penales; pero, adems, (c) hay prohibiciones y mandatos en tipos penales constitucionalmente admitidos, que slo se mantienen de no regir el permiso legal. 17. En el derecho positivo argentino puede afirmarse que la ley ordinaria es compatible y armnica con la ley constitucional e internacional, considerando que el ejercicio de un derecho del art. 34, inc. 4o, CP, es la frmula general de las causas de justificacin. Todos los restantes supuestos de justificacin o tipos permisivos representan casos particulares de justificacin. En igual sentido, cabe insistir en que las causas de justificacin no crean derechos sino que reconocen el mbito de lo permitido o lcito, establecido a partir de la reserva constitucional. Las mismas teoras que buscan un fundamento nico para todas las causas de justificacin no pueden eludir del todo la esencia de ejercicio de un derecho que las caracteriza. Al considerar que las causas de justificacin o permisos legales constituan supuestos de creacin de derecho, se cay en un equvoco anlogo a la pretensin de considerar al derecho penal como constitutivo de la antijuridicidad2088. La coherencia con el reconocimiento del carcter fragmentario y sancionador

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Por ej. Malamud Goti, Legtima defensa y estado de necesidad, pp. 11 y 15.

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40. Fundamentos y relacin con la antinormatividad

impone la conclusin de que los preceptos permisivos no crean nuevos derechos sino que extienden los reconocidos por la Constitucin y por el

II. Antijuridicidad y unidad del orden jurdico 593

derecho internacional de los derechos humanos a situaciones donde pueda ser difcil reconocerlos como tales.
18. Entre las teoras que procuran un fundamento nico para todas las causas de justificacin, es elocuente la teora del fin de Dohna 2089 desarrollada por Eberhard Schmidt2090. segn la cual no es antijurdica la accin que constituye un medio adecuado para alcanzar elfin de la convivencia que el estado regula. Sin perjuicio de reconocer la imprecisin que hace muy poco til a esta mxima, es dable observar que en el fondo no es ms que una remisin a la ley fundamental y a los derechos y garantas que posibilitan esos fines, lo que en buena medida constituye en la Constitucin el comen ido declarativo de su Prembulo. Otras comentes sealan que el fundamento rector se hallara en la ponderacin de valores en el conflicto de valores2091, o en la prevalencia de un bien en la situacin concreta 2092, o en la regulacin socialmente conveniente de intereses y contraintereses2:>; ltimamente tambin se ha enunciado una teoraprocedimentalista, que sostiene que, aun cuando no pueda afirmarse contundentemente que la lesin ha salvado un inters prevalente, un comporta- mientoestarjustificado si cumple con el procedimiento descripto en las leyes 2093. Las llamadas teoras pluralistas combinan criterios: as, el principio de falta de inters con el de inters preponderante21: el principio del derecho preponderante con el de ausencia de injusto2S; o, ms ampliamente, en las buenas razones para ejecutar un comportamiento prohibido, identificadas en tres grupos de casos 2094. En rigor, todas estas teoras parecen ser poco satisfactorias cuando pretenden decir algo ms o algo diferente de lo revelado por la naturaleza comn de ejercicio de un derecho y, porconsiguiente, no son susceptibles de traducirse en consecuencias prcticas importantes.

II. Antijuridicidad y unidad del orden jurdico 1. Adoptar el criterio de la antijuridicidad como juicio definitivo acerca de la prohibicin de una conducta, presupone considerar al orden jurdico como un todo unitario, para cuya totalidad la conducta es lcita o ilcita, lo que es generalmente admitido en la doctrina 2095. Pese a esta casi general coincidencia doctrinaria, es menester precisar qu se pretende expresar con esta afirmacin. Como se ha dicho, el legislador histrico no es racional y no contradictorio, sino que es la jurisdiccin la que debe proceder de modo no contradictorio2096 y, por lo tanto, no puede dar lugar a escndalo jurdico, esto es, a afirmar y negar algo al mismo tiempo. En este sentido, cuando se considera una conducta como lcita en un mbito del derecho no puede considerrsela ilcita en otro. No obstante, nada impide que una accin considerada lcita por una rama del derecho no pueda generar obligaciones en otra, sobre la base de diferentes fundamentos de responsabilidad: toda vez que estos fundamentos son diferentes, el escndalo jurdico no se produce y la unidad o no contradiccin del orden jurdico se mantiene. Por supuesto que, con mayor razn, no puede pretenderse ninguna contradiccin cuando se trate de valorar comportamientos diferentes, como puede ser la ilicitud administrativa de la presencia del agente en el lugar del hecho justificado. 2. Sin embargo, a partir de la admisin de que una accin justificada puede generar obligaciones reparadoras en sede civil, no han faltado opiniones que consideran a la antijuridicidad slo como un momento de graduacin y merecimiento de pena, por lo cual la antijuridicidad penal seria calificada y, por lo tanto, especfica2097. Esta posicin -muy minoritaria en 1a doctrina- distingue entre el tipo y la antijuridicidad, asignando a los tipos penales la funcin de revelar conductas antijurdicas merecedoras de pena, por predominio de los intereses de la vctima; en cambio, en el juicio de

Dohna. Aufbau, pp. 27-28. Liszt-Schmidt, p. 198. Adems de la sindicada en nota 7, Roxin, Kriminalpolitik, p. 15. 2092 Kaufmann. Armin, en "Fest f. Klug", p. 277 y ss.; Rudolphi, Strafrechtssystem, p. 69 y ss. 2093 Hassemer, Justificacin procedimental en el derecho pena!, p. 44. 2094 Jakobs, p. 421. 2095 Beleza dos Santos. Ensio sobre a introduqao ao Direito Pena!, p. 80; Gonzlez Ferrer, Tipo e injusto, p. 29; Magalhaes Noronha. Direito Penal, p. 115; Reta-Grezzi. Cdigo Penal de la Repblica Oriental del Uruguay, p. 204; Jescheck-Weigend, p. 327; Baumann-Weber-Mitsch. Strafrecht, p. 278. Cfr. Supra 8.' 2097 Se atribuye a Bucaroni en el ao 1634 la primera tentativa de distinguir entre injusto ci vil y criminal (Cfr. Gaitn Mahecha, Curso, p. 81); en la actualidad, en Alemania. Gnther. Strafrechtswidrigkeit und Strqfunrechtsauschliessungsgriinde; idnticamente en "Causas de justificacin y de atipicidad en derecho penal", p. 48; del mismo, Rechtfertigung und Entschuldigung in einetn teleologisehen Verbrechenssystem, p. 363 y ss.; lo sigue en Italia, Schia'fo, Reflessioni critiche intorno a un "dogma ": l'antigiuridicit generica, p. 1075 y ss.; completo y agudo estudio de la teora en Diez Ripolls, La categora de la antijuridicidad en derecho penal.
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40. Fundamentos y relacin con la antinormatividad

antijuridicidad hace predominar los intereses del autor, por lo cual, no se tratara de un juicio positivo sino negativo, que determina qu casos no merecen pena en razn de circunstancias excepcionales. Es decir, la antijuridicidad sera el paso de lo antijurdico a lo antijurdico merecedor de pena, sin que el juicio negativo de necesidad de pena determine la exclusin de la ilicitud para el resto del ordenamiento jurdico, lo que sera coherente con la funcin de proteccin de bienes jurdicos del derecho penal. El principal defecto de esta tesis, como el de quienes procuran llevar a todos los estratos analticos del delito las consecuencias de la teora preventiva positiva de la pena, es la pretensin de comprometerlos a todos en la afirmacin dogmtica y no verificada de la funcin tutelar de bienes jurdicos del poder punitivo2098, para lo cual se sirven de la prevencin y de su pretendida necesidad en toda la teora del delito. De este modo, la necesidad de prevencin genera! positiva se convierte en un criterio para determinar la presencia de todos los caracteres del delito, en forma anloga a como lo fuera en su tiempo la peligrosidad para el positivismo monista. Por esta va, el merecimiento de pena priva a la antijuridicidad de toda funcin propia y borra las fronteras entre exclusin de injusto, exculpacin y exclusin de pena, por lo que, en ltima instancia conduce a la destruccin del sistema de la teora del delito 2099 y, en caso de extremarse, corre el riesgo de aproximarse a una teora unitaria determinante del merecimiento de pena. 3. Adems, la relativizacin de la unidad del derecho en punto a la antijuridicidad impide que las acciones justificadas puedan ser calificadas constitucionalmente como ejercicio de un derecho, creando una categora de acciones neutras que, si bien ha sido propuesta desde antiguo2100, es difcil aceptar. La tesis de la irrelevancia de un concepto de antijuridicidad o de ilicitud, vlido para todo el derecho, lleva a consecuencias que no pueden asumirse: (a) si la antijuridicidad pena! se agotase en el juicio de merecimiento de pena, una conducta penalmente tpica y lcita podra resultar al mismo tiempo antijurdica para el resto del derecho, llegndose a admitir que una rama del derecho declare lcito lo que para otra rama no lo es, y esta contradiccin es precisamente lo que la propia Constitucin quiere evitar cuando enuncia que todo lo que no est prohibido est permitido, precepto que, entre otros fines, trata de realizar el principio republicano eliminando el escndalo jurdico, (b) Por otro lado, cuando esta tesis niega que una accin tpica y justificada sea un ejercicio de derecho, genera una confusin acerca de su naturaleza, de la que resulta la exigencia de elementos subjetivos en las causas de justificacin, defecto que comparte con todas las otras opiniones que no aceptan al ejercicio de un derecho como fundamento y naturaleza de las causas de justificacin. 4. Un entendimiento errado de la unidad de a antijuridicidad lleva a negar la posibilidad de cualquier consecuencia sancionatoria o responsable para toda conducta tpica y justificada. Este concepto de unidad, al pasar por alto los diferentes fundamentos de la responsabilidad en las respectivas ramas jurdicas, lleva a consecuencias que tambin son inadmisibles: el que salva su vida a costa de la propiedad de otro, completamente ajeno al conflicto y al que deja en situacin de desamparo, aunque posea una formidable fortuna, no estara obligado a reparar; la necesidad de anestesiar a un preso para salvarle la vida legitimara la prueba obtenida por declaraciones involuntarias hechas bajo el efecto de la droga suministrada; etc. Estas consecuencias no resultan de la admisin de la unidad de la antijuridicidad sino slo de la errada traduccin de sta en la regla de que el ejercicio regular de un derecho, afirmado en sede penal, no podra traer ninguna consecuencia en ningn mbito, fundada en la aparentemente racional premisa de que el ejercicio de un derecho no puede constituir como ilcito ningn acto 3. 5. El error del planteamiento parte del desconocimiento de la existencia de muchas conductas que, si bien importan ejercicios de derechos, sin embargo generan responsabilidad civil o

v. Supra 11. Cfr. Hirsch, La posicin de la justificacin y de la exculpacin en la teora del delito desde la perspectiva alemana, p. 41. 33 As, Binding, Handbuch, p. 765; Beling, D.L. v. Verbreclien. p. 168; Baumgarten, Nostand und Notwehr, p. 30; sobre ello, Kern, Grade der Rechtswidrigkeit, p. 256 y ss.
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III. Antijuridicidad material y formal

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administrativa2101. Acto ilcito para el derecho civil es todo acto contrario a la ley, que abarca los actos personales del responsable pero que se extiende a los actos ocasionados por sus dependientes, a las cosas que son de su propiedad o de las que se sirve, e incluso llega hasta los actos de personas vinculadas con el principal por una especial relacin de autoridad o de cuidado. Se trata de formas de culpa extraas al derecho penal, mbito en el que no se aceptan, pero que en el civil fueron introducindose paulatinamente, a medida que el desarrollo y la complejidad social concretaban perjuicios cada vez mayores para la poblacin. La responsabilidad civil que en derecho penal sera inadmisible, por ser responsabilidad objetiva, se introdujo en esa rama jurdica para ampliar los mrgenes de reparacin, con la consigna de que ningn dao puede quedar sin indemnizar. De este modo resulta que, si bien es cierto que la culpa in eligendo o la culpa in vigilando son capaces de generar responsabilidad, de ello no se sigue que puedan ser calificadas en esos mbitos distintos al penal como responsabilidades fundadas en hechos ilcitos. Cuando una clase de accin penalmente tpica resulta conforme al ejercicio de cualquier derecho, la licitud es general, aunque para la especificidad de una rama del ordenamiento jurdico esa conducta pueda generar responsabilidades, porque stas no se derivaran de su ilicitud sino del enriquecimiento sin causa, por ejemplo 2102. Por eso tambin en el derecho civil se ha pretendido considerarlas situaciones neutras, concepto que no se compadece con la Constitucin que, en base al principio de reserva, obliga a clasificar a todas las acciones en permitidas o prohibidas, lcitas o ilcitas. III. Antijuridicidad material y formal 1. La antijuridicidad material, entendida a veces como antisocialidad de la conducta2103, fue un concepto surgido al calor de la lucha entre el positivismo jurdico y el positivismo sociolgico. Frente al positivismo jurdico, von Liszt opuso, desde el positivismo sociolgico, el concepto de antijuridicidad material. Afirmaba que una accin es formalmente antijurdica como contravencin a una norma estatal, a un mandato o a una prohibicin de orden jurdico, en tanto que materialmente antijurdica consideraba a la accin como conducta socialmente daosa (antisocial o tambin asocial)4tl. Esta duplicidad conceptual se fundaba del siguiente modo: La accin antijurdica es la agresin a un inters vital protegido por las normas jurdicas, sean del individuo o de la totalidad; por lo tanto, es la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. Pero este principio requiere una explicacin limitativa. Proteger intereses vitales es la ms prxima tarea de las normas jurdicas. No obstan te, por ms cuidadosa que fuera la delimitacin de los intereses vitales que con la proteccin jurdica se elevan a bienes jurdicos, no puede excluirse totalmente la lucha de intereses, la colisin de bienes jurdicos. El fin de la vida humana en comn, cuyo logro y garanta configura la ltima y ms alta tarea del orden jurdico, exige que se sacrifique el inters de menor valor en cualquiera de tales contradicciones, cuando slo a este precio pueda ser conservado el inters de mayor valor. De all resulta que la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico es slo antijurdica cuando contradice los fines de la vida en comn regulada por el oj~den jurdico; ser materialmente adecuada a derecho, pese a su direccin contra intereses jurdicos, si y en tantose corresponde con todos los fines del orden jurdico y con ello de la vida humana en comn2104. De este modo la antijuridicidad material no era para von Liszt algo creado por el legislador sino algo que se le presentaba. El objetivismo valorativo del positivismo sociolgico impona esta solucin, aunque Liszt no la llevaba hasta sus ltimas consecuencias, pues de ello no extraa conclusiones imprevisibles para la seguridad jurdica, dado que no aceptaba que, en caso de discrepancia, el juez se alejase de la ley guiado slo por la antijuridicidad materia!2105, toda vez que el concepto material tena un lmite formal en la ley penal como Carta Magna del delincuente. 2. El cuidadoso respeto de Liszt por la ley penal fue rpidamente abandonado por otros queecharon mano del
concepto material, porque semejante objetivismo valorativo no poda tolerar por mucho tiempo la valla legal,

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Cfr. Binding. Handbuch, 1885, p. 770; Baumann-Weber-Mitsch, Strafrecht, p. 277; Grisanti Aveledo, Lecciones de Derecho Penal, p. 157; en contra, Lopes, Curso, p. 141. 3S Cfr. Rivacoba y Rivacoba, Las causas de justificacin, pp. 239 y 245. 2103 Nasler, Der heutige Stand der Lehre von der Rechtswidrigkeit, p. 357. 2104 Idem, p. 140. 2105 Ibdem.

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prestamente motejada como prejuicio burgus o liberal. Al mismo resultado desacreditante llegaba el positivismo italiano cuando por antijuridicidad material entenda dao pblico 2106. De este modo el concepto fue desvirtuado y el nazismo proporcion su versin vlkisclr. En lugar de la sociedad, debemos referirnos al pueblo y sealar a la antijuridicidad material como daosidad del pueblo. Se considera toda tipicidad como donosidad formal, pero en ella yace al mismo tiempo un indicio de daosidad popular2107. Un empleo parecido tuvo lugar en la Unin Sovitica: a la inversa de la legislacin burguesa, que se limita a afirmar que el hecho es delictivo porque est sancionado en la ley penal, la legislacin sovitica subraya que una accin se declara culpable siempre que constituya peligro para la sociedad socialista 2108 . Estos criterios de antijuridicidad material como daosidad social se completan con la sistemtica napolenica de las infracciones de la parte especial. La antijuridicidad material rebautizada fue empleada por el idealismo actual. Antolisei, si bien rechazaba las afirmaciones de Rocco 2109, refirindose a las causas de justificacin afirmaba que la razn sustancial por las que stas eliminan la antijuridicidad no es difcil descubrirla en la falta de dao social41. Cabe recordar que Antolisei ha sido el autor italiano ms atentamente estudiado en la ex Unin Sovitica durante la elaboracin del cdigo ruso de 1960 4S. Con razn se ha dicho en la propia Italia que con antijuridicidad material o se quiere decir algo obvio y comnmente aceptado, o se entiende algo distinto, pero en este ltimo caso estamos fuera del esquema constitucional penal de nuestro ordenamiento 2110.

Ferri, Principii, p. 572 y ss. Siegert. Grundzge des Strafrechts im neuen Staate, p. 347. Zdravomslov y otros, p. 62. En el derecho socialista chino y cubano, v. Gmez Pavajeau, El principio de la antijuridicidad material, pp. 52-56. 2109 Antolisei, pp. 150-152. 2110 Nuvolone. H sistema del diritto penale, p. 106.
2107 43

2106

III. Antijuridicidad material y formal

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3. Aparte de que han apelado a la pretendida antijuridicidad material los regmenes autoritarios y los estados de derecho legales en coyunturas de emergencias punitivas, el concepto tiene consecuencias prcticas inmediatas que posibilitaron su apropiacin por polticas irracionales: la admisin de las causas supralegales de justificacin y de un injusto supralegal. Las causa supralegales de justificacin entraron al ruedo penal por una doble va filosfica 2111: por un lado, el fin reconocido por el estado de von Liszt2112, y por otro, el neokantismo, con la esfera de libertad de Max Ernst Mayer 2113 y aportes del Graf zu Dohna 2114 . Sostener la existencia de causas de justificacin que no estn en la ley implica aceptar la formacin extralegislativa del derecho 2115; de all no hay ms que un paso para revertir el argumento y sostener que hay un injusto supralegal en los casos en que la antijuridicidad material abarca lo que no es formalmente antijurdico. Esta idea aparece con contenido jusnaturalista en la posguerra, como reaccin contra el positivismo jurdico que, aunque el nacionalsocialismo lo consider instrumento del liberalismo burgus 2116, fue la principal argumentacin defensiva de los criminales de guerra. De all que, pasada la guerra, se operase una reaccin contra el positivismo ante la necesidad de condenar las atrocidades cometidas dentro de la legalidad nacionalsocialista, admitindose la supralegalidad del injusto y su reverso, las causas de justificacin supralegales, aunque estas ltimas a raz de las carencias del texto alemn de 18712117. 4. La ms elemental seguridad jurdica rechaza la introduccin indiscriminada de cualquier criterio pretendidamente sociolgico para crear o eliminar antijuridicidad arbitrariamente. Con esos conceptos es posible criminalizar tanto a inocentes como a Jos asesinos que obraron conforme a la legislacin nacionalsocialista. Por cierto que en el derecho positivo hoy vigente no pueden plantearse los problemas que el vaco legal gener al trmino de la Segunda Guerra Mundial, dado el desarrollo del derecho internacional en las dcadas siguientes. En el orden interno argentino, la incorporacin de convenciones, declaraciones y pactos del derecho internacional de los derechos humanos como derechos y garantas constitucionales (arts. 75, inc. 22 y 33, CN), permite resolver esas cuestiones dentro del derecho positivo, sin necesidad de apelar a la construccin jusnaturalista de un injusto supralegal. Queda en pie el interrogante acerca de la necesidad de acudir a un concepto material o supralegal para restringir la antijuridicidad, o sea, para encontrar causas de justificacin supralegales. Aunque ms adelante se analizarn los supuestos por lo general esgrimidos, cabe adelantar que en nuestro derecho pueden ser resueltos en el marco positivo vigente. Los preceptos permisivos son claramente deducibles del mismo orden jurdico y la enunciacin genrica del inc. 4o del art. 34 del CP (obrar en legtimo ejercicio de un derecho) les otorga carta de ciudadana penal2118. 5. No obstante, cabe insistir en que, con frecuencia, por antijuridicidad material se entiende algo obvio y usualmente expresado en otros trminos, como es la exigencia de lesividad. En este sentido, es vlido afirmar que la tipicidad conglobante de la conducta es un indicio de lesividad, que se termina de acreditar slo en caso de que el permiso constitucional no prevalezca, esto es, cuando se pueda afirmar que ha sido derogado por la prohibicin, lo que ocurre cuando la conducta no se ejecuta en el contexto previsto por un permiso legal o tipo de permisin2119. En sentido estricto, slo con esta comprobacin se puede afirmar que un bien jurdico ha sido afectado. Pero para ello es preferible prescindir de una expresin tan cargada de problemas semnticos. Tambin debe admitirse que el establecimiento de los lmites de una causa de justificacin a veces requerir acudir a pautas sociales de conducta no reflejadas en el orden jurdico, aunque por supuesto, tampoco contrariadas por ste. Es posible pensar en las dificultades que en ocasiones presenta la

Cfr. Heinitz, Das problem der materiellen Rechtswidrigkeit. p. 108. Liszt, Lehrbuch, p. 55. Mayer, M.E., 1915, p. 287 y ss. 2114 Dohna, Die Rechtswidrigkeit ais allgemeinen gltiges Merkmal im Tatbesadstrafbares Handlugen. 2115 Cfr. Nuvolone, op. cit., p. 210; sobre la elaboracin de la justificacin en Alemania, Da Costa, Consideraciones acerca de la supralegalidad en el derecho pena!, p. 213 y ss. 2116 As lo consideraba Thierfelder, Normativ und Wert in der Strafrechtswissenschaft unserer Tage, pp. 24-25. 2117 Cfr. Heinz, Zur Entwicklung der Lehre von der materiellen Rechtswidrigkeit. p. 266 y ss. 2118 Cfr. Tern Lomas, I, p. 349. 2119 Cfr. Jescheck-Weigend, p. 322; Wessels, p. 55.
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individualizacin del mal menor en el estado de necesidad2120. Si bien hay criterios en la propia legislacin penal y muchos ms en el orden jurdico general, no cabe descartar la posibilidad de un raro caso en que se imponga complementar estas pautas con las sociales. Pero, de cualquier manera, queda claro que esto no implica que la antijuridicidad dependa de la daosidad social, de la lesin a normas de cultura ni de ningn otro vago concepto que remita -so pretexto de sociologa- a objetivaciones valorativas preconcebidas. Tampoco aqu vale la pena emplear una expresin que traera ms dificultades que claridad. 6. En sntesis, si dentro de este contexto se prefiere hacer una referencia a la materialidad, es posible concluir que no existen dos conceptos de antijuridicidad, pues sta siempre es material, en el sentido de que implica una efectiva afectacin del bien jurdico2121, para cuya determinacin a veces no tiene el legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de conducta. Pero adems, la antijuridicidad siempre es formal, porque su fundamento (a veces no toda su determinacin) no puede partir ms que del texto legal. Como consecuencia de lo anterior, tampoco existe un injusto legal y otro supralegal, sino que todos los injustos son legales con un contenido material de lesividad. De la negacin de un injusto supralegal se deriva la inexistencia de causas supralegales de justificacin: que ocasionalmente, para la determinacin de los permisos (contenido del ejercicio de un derecho) la ley necesite completarse con la remisin a pautas sociales, no significa que stas sean causas supralegales de justificacin, pues siguen siendo legales, precisamente en virtud de la remisin. IV. Antijuridicidad objetiva e injusto personal 1. La discusin acerca de la naturaleza objetiva o subjetiva de la antijuridicidad y del injusto es por dems intensa y no slo contempornea, pero tambin es verdad que no hay coincidencia ni siquiera en lo que se quiere expresar con objetividad y subjetividad en este campo 2122. A lo largo de la historia del pensamiento penal, a veces se quiso expresar la objetividad o subjetividad del injusto, otras la exclusin o inclusin de las motivaciones en el campo de la antijuridicidad, otras la exigencia o no exigencia de los elementos subjetivos de la justificacin, otras la necesidad o innecesariedad de la imputabilidad del autor, etctera 2. Cuando Jhering fund el concepto de antijuridicidad en el derecho privado, lo hizo sobre base objetiva,
distinguindolo de laculpabilidad (subjetiva) que requiere la imputabilidad2123, y esta caracterstica se extrem hasta el punto de que Lfler enunci una teora tan objetiva que poda ser antijurdico el hecho no humano2124. La doctrina se dividi entre las concepciones que se suelen considerar objetivas (Beling, Khler, von Bar) y subjetivas, entre las que se destac la de Adolf Merkel2125. Las teoras de los imperativos aparecen ubicadas entre ambas posiciones 2126, dado que en general procuran delimitar un crculo de autores alos que pueden dirigirse las normas. En rigor, estas teoras han perdido vigencia, y con ellas la discusin en general que, de preferencia, se centra ahora sobre la estructura del injusto. Cuando la doctrina argentina tom partido decididamente por la antijuridicidad objetiva 2127, muchas veces quiso con ello referirse a un in justo objetivo.

Herrera, La reforma penal, p. 446; Peco. La reforma penal argentina, p. 38; Fontn Balestra, II, pp. 174-175. Mir Puig, Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho Penal, pp. 5, 9 y 40. Un panorama descriptivo de las relaciones entre tipo y antijuridicidad en la doctrina actual en Balcarce, La antijuridicidad penal, p. 53 y ss. 2122 Welzel, p. 51; Schurmann Pacheco, Aspectos de la antijuridicidad en el campo del derecho penal, p. 44 y ss. 2123 Jhering, Das Schuldmoment im Rmischen Privatrecht. 2124 Loffler. Vnrecht und Notwehr, p. 527 y ss.; sin estas exageraciones. Nagler. Der heutige Stand der Lehre von der Rechtswidrigkeit, p. 343. 2125 Merkel. Zur lehre von den Grundeimeilungen des Unrecht und seiner Rechtsfolgen: del mismo, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 4 y 5; teoras subjetivas pueden considerarse tambin las de Hertz. Das Unrecht und die allgemeinen Lehren des Strafrechts: von Ferneck, Die Rechtswidrigkeit: sobre ello, Lampe, Das persnate Unrecht. Las concepciones subjetivas dominaron en la poca predogmtica argentina (Cfr. Jimnez de Asa y col., Evolucin, p. 87 y ss.). fc Thon, Norma giuridica e diritto soggellivo; tambin Bierling; sobre ello, Lampe, op. cit.. p. 20 y ss. 2127 As, Soler. 1, p. 302; Nez. 1. pp. 294-299; Fontn Balestra. II, pp. 68-70; Creus. p. 184; Tern Lomas, I, p. 344.
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IV. Antijuridicidad objetiva e injusto personal 599

3. Uno de los sentidos de la expresin antijuridicidad objetiva que debe descartarse de plano, dada la evolucin de la dogmtica y en especial de la teora del delito, es el que pretende fundar el abandonado criterio sistemtico basado en un injusto objetivo y una culpabilidad subjetiva. Por ello, se impone distinguir entre antijuridicidad objetiva e injusto objetivo, por cuanto respecto del segundo, o sea, del objeto de desvalor, domina hoy ampliamente el reconocimiento de su naturaleza compleja (objetiva y subjetiva), toda vez que se trata de una conducta humana. En cuanto a la antijuridicidad (desvaloracin que convierte a la conducta tpica en injusto), es menester precisar qu se entiende por su objetividad. Cabe entender que la antijuridicidad es objetiva en dos sentidos: (a) en principio, la antijuridicidad de una conducta concreta se determina conforme a un juicio predominantemente fctico y no valorativo: el juicio subjetivo (valorativo) viene hecho por la ley (en cuyo concepto, por supuesto, se abarca la Constitucin), que se limita a concretarlo con la derogacin de un mbito de libertad constitucional y la consiguiente afirmacin definitiva de la prohibicin por la ausencia de un permiso legal que mantenga ese originario status normativo. De este modo, el juez realiza un juicio objetivo (con predominio fctico); el legislador realiz un previo juicio subjetivo (valorativo). (b) En otro sentido, la antijuridicidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de realizar otra conducta motivndose en la norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad. De all que la afirmacin de la antijuridicidad objetiva sea verdadera si se quiere hacer referencia a su materialidad, y que sea falsa si alude a su objeto de valoracin con sus contenidos fsicos y psquicos 2128. 4. Un problema diferente y particular es el de los llamados elementos subjetivos de la justificacin 61, que consistiran en la supuesta necesidad de que el agente que opera justificadamente tenga conocimiento de las circunstancias objetivas en que acta: sepa que est siendo agredido, que le amenaza un mal mayor, etc. A este respecto hay general coincidencia entre quienes los sostienen, en cuando a que no abarcan la comprensin de la juridicidad de la accin, sino slo de las circunstancias objetivas del llamado tipo permisivo correspondiente: se tratara de una ultrafinalidad desde el punto de vista del tipo, pues el agente actuara dolosamente (dirigira su accin a la obtencin del resultado tpico) para obtener otro resultado (detener o evitar la agresin, salvar el bien mayor, etc.). 5. Se ha considerado que el rechazo de los llamados elementos subjetivos de la justificacin es inevitable para quienes postulan un injusto objetivo 2129, en tanto que la admisin de un injusto complejo (objetivo-subjetivo) llevara necesariamente a la incorporacin de estos elementos, o sea que, en principio, suele afirmarse que los elementos subjetivos de la justificacin son requeridos por quienes comparten un concepto complejo de injusto. Desde esta perspectiva, el que no sabe que se defiende o que acta en necesidad o que ejerce una retencin, no podra actuar justificadamente para la doctrina que comparte el concepto complejo de injusto 2130 . Cabe observar, no obstante, que este rgido encasillamiento doctrinario nunca fue inflexible, como lo demostr la incorporacin de los llamados elementos subjetivos del injusto 2131 (elementos subjetivos del tipo distintos del dolo), que para nada cambi la situacin, dado que tanto Hegler como M. E. Mayer no admitan los elementos subjetivos de la justificacin; por otro lado, parte de la doctrina posterior que sigui sosteniendo la ubicacin del dolo en la culpabilidad -o sea, una teora predominantemente objetiva del injusto- admiti la exigencia de los elementos subjetivos de la justificacin, pretendiendo que correspondan simtricamente a aqullos2132. Estas posiciones, sustentadas

Cousio Maclver, p. 425. Hippel, II. p. 210; Nowakowski. Zur lehre von der Rechtswidrigkeit; Wegner, Strafrecht, p. 121; Merle-Vitu, Traite de Droit Criminel. p. 297. 2130 Eser-Burkhardt, Derecho Penal, p. 99; Fletcher, Conceptos bsicos de derecho penal, p. 205; Moecia. H diritto penale tra essere e valore, p. 205; De Toledo y Ubieto-Huerta Tocildo. Derecho Penal, p. 191; Fragoso, Lindes, p. 197; Greco, Ligoes, p. 284; Armaza Galds, Legtima defensa y estado de necesidad justificante, p. 125; Donna. Teora de! delito y de la pena, II, p. 134; Argibay. en Baign- Zaffaroni, Cdigo Penal v normas complementarias, I, p. 630. 2131 Cfr. Supra 25 y 34. 12 As. Mezger. Libro de estudio, p. 129; su evolucin en Espaa, Huerta Tocildo. Sobre el contenido de la antijuridicidad, p. 75.
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40. Fundamentos y relacin con la antinormatividad

incluso por algunos de los ms rgidos defensores de la concepcin neokantiana del delito, demuestran que la tendencia a etizar la relevancia de la justificacin mediante la exigencia de estos elementos, es anterior e independiente de la concepcin compleja del injusto. Esta conclusin, adems de ser una comprobacin histrica, se impone por va lgica: no existe razn para sostener que el concepto complejo del injusto obligue a admitir los elementos subjetivos de la justificacin. 6. Cuando se construye el concepto de antijuridicidad como juicio que verifica qu^ un precepto permisivo confirma la vigencia de un mbito de licitud o libertad, la"* exigencia de cualquier elemento subjetivo en la justificacin aparece como totalmente innecesaria e incluso aberrante en un estado de derecho: nadie tiene por qu conocer en qu circunstancias acta cuando est ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los derechos no depende de que el titular sepa o no sepa lo que est haciendo. En rigor, el que se imagina estar cometiendo un injusto cuando en realidad est ejerciendo un derecho, slo incurre en un delito en su imaginacin, porque no habr nunca un injusto en el mundo real. La impunidad del delito putativo o imaginario no es discutible y, por ende, no puede pensarse en excluir la justificacin cuando sta existe. La nica posibilidad de requerir los elementos subjetivos de la justificacin es hacer recaer el desvalor de la antijuridicidad sobre el animus desobediente a la voluntad del estado: por esta va se llega a la conclusin de que slo existe un bien jurdico, que es la voluntad estatal o, lo que es lo mismo, el consiguiente derecho a exigir obediencia del subdito. 7. La oscuridad que por lo general rodea el tema obedece a que se concibe la justificacin como la derogacin de una prohibicin, con lo cual se la construye desde la prohibicin y no desde el mbito permitido como confirmacin de la regla de lo no prohibido o de libertad general del ciudadano. Si desde la prohibicin se elabora el permiso, es lgico afirmar que si un estamento es complejo el otro tambin debe serlo; pero si se lo concibe como confirmacin de la libertad social y se lo estructura conforme a esta perspectiva, esta relacin no se impone. En realidad, armar los permisos desde las prohibiciones es una verdadera inversin del planteamiento: por ello, esta inversin motivada en el imperativismo y los pretendidos fines preventivos de la pena, hace que el animus malo o bueno o el simple propsito como plan, no slo fundamenten el tipo sino que tambin justifiquen el requerimiento subjetivo en la estructura permisiva. Esta extensin imperativista del valor fundante del dolo tampoco es vlida dentro de una general visin del derecho penal como reductor del poder

IV. Antijuridicidad objetiva e injusto personal 601

punitivo, porque en esa perspectiva, el dolo no fundamenta sino que limita el ejercicio del poder punitivo. Cuando se plantea la justificacin desde la no prohibicin y se reconoce que lo justificado no difiere en su naturaleza de lo no prohibido, no puede admitirse que las conductas justificadas son antijurdicas cuando los autores no saban lo que hacan, pues con idntico criterio cabra restarle a una persona el derecho a profesar libremente su culto, cuando crea que est haciendo otra cosa. 8. Los partidarios del concepto complejo del tipo se han pronunciado unnimemente desde su origen por el
requerimiento de estos elementos subjetivos de la justificacin2133, en tanto que en el causalismo hubo dos corrientes: quienes los negaban rotundamente y quienes los aceptaban slo en casos particulares como la legtima defensa2134. En la doctrina nacional se destaca por su claridad la opinin de Nio: el estado de necesidad, la legtima defensa y cualquier otro ejercicio de derecho, justifican la respectiva accin con independencia de motivos, intenciones y creencias del agente. Esta conclusin est impuesta por la concepcin liberal, segn la cual el derecho penal no va dirigido a prevenir actitudes subjetivas indignas que puedan implicar una autode gradacin moral del agente, sino situaciones socialmente indeseables. El que previene sin saberlo un mal mayor o repele sin querer una agresin, no da lugar a una situacin indeseable que el derecho trate de prevenir, cualquiera sea el efecto que su accin produzca sobre el valor de su carcter moral15.

9. En general, los partidarios de estos elementos demandan slo el conocimiento de la situacin y no la voluntad de actuar di rgida al fin respectivo: no exigen el fin de defenderse o el de salvar ey?ien mayor, lo que no es muy explicable2135. El argumento de que de este modo se evita caer en un derecho penal de nimo2136 es insostenible: se supone que el conocimiento de la situacin soporta la respectiva finalidad. Por otra parte, sus partidarios, si bien reconocen en general que no hay un resultado injusto, no obstante afi rman que habra un des valor de accin2137, lo que provoca que tampoco haya coincidencia entre ellos en cuanto a la solucin en caso de ausencia de estos elementos subjetivos, sosteniendo unos que debe ser penado como tentativa o tentativa inidnea2138, en tanto que otros postulan su consideracin como delito consumado2139 o como elemento de atenuacin2140. El sector doctrinario partidario de la exigencia de estos elementos que opta por resolver su ausencia como tentativa, apela a la analoga 2141 , en el entendimiento de que lo hace in bonam partem. En rigor, es insostenible que se trate de una verdadera tentativa, porque en ningn momento el agente incurre en una accin realmente prohibida, dado que el comienzo mismo de ejecucin est objetivamente justificado. Cabe observar que los elementos subjetivos de la justificacin son una creacin de la etizacin penal alemana de los aos treinta, luego generalizada en los autores alemanes y que se sostienen slo en su

2133 Cfr. Welzel, pp. 83-84; Maurach, p. 301 y ss.; Niese, p. 17; Weber, Grundriss, p. 88; Wessels, p. 55; Bockelmann, p. 94; Cousio Maclver, Los integrantes subjetivos de la justificacin, p. 26 y ss.; Maurach-Zipf, p. 368; Perron, Justificacin y exculpacin en derecho penal alemn, p. 102. 2134 Baumann, p. 291 y ss.; la doctrina nacional en Rivacoba y Rivacoba, Las causas de justificacin, pp. 137 y 232. 2135 As. Frisch, Grund- und Grenzproblem des sog. subjektiven Rechtfertigungselements, p. 149. Afirma la voluntad de defensa en el aspecto subjetivo, Pessoa, Legtima defensa, p. 196. 2136 En este sentido, Perron, op. cit., p. 103. ^ Nio. Los lmites de la responsabilidad pena!, pp. 168, 332, 335 y 470 y ss. 2138 As, Weber. Der Irrtum ber einen Rechtfertigungsgrund, p. 261; Schaffstein, Putative Rechtfertigunsgrnde und filale Handlungslehre, p. 196 y ss.; Schnke-Schroder, p. 412; Roxin, p. 600; Frisch, Grundund Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements, p. 138 y ss.; Herzberg, Handeln in Unkenntnis einer Rechtfertigungslage, p. 191; Hruscbka. Der Gegenstand des Rechtwidrigkeitsurteils nach heutigem Strafrecht, p. 16 y ss.; Nowakowski, Zur subjektiven Tatseite der Rechtfertigunsgrnde, p. 578; Prittwitz, Der Verteidigunswille ais subjektives Merkmal derNotwehr, p. 76; Rudolphi, Inhaltund Funktion des Handlungsumvertes im Rahmen derpersonalen Unreehtslehre, p. 58; Schiinemann, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafreclitsreform; p. 313; Jakobs, p. 435; Trechsel, Schweizersches Strafrecht, p. 107. As, se sostiene que la esposa que aguarda con el palo de amasar para golpear al marido y ^n realidad golpea a un ladrn, no acta en legtima defensa y debe ser penada por tentativa inidnea de lesiones graves al marido, aunque sin explicarse la impunidad por las lesiones del ladrn (Cfr. Freund, Strafrecht, pp. 68-69). 2139 Welzel, p. 92; Zielinski, p. 259: Schmidhauser, p. 292; Niese, Finalitdt und Handlung. p. 18; Hirsch, LAT, n59y61 del 32. 2140 Valle Muiz, El elemento subjetivo de justificacin y la graduacin del injusto penal. 2141 As, Triffterer, Zur subjektiven Seite des Ttbestandsausschliessungs- und Rechtfertigungsgrnde, p. 209.

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40. Fundamentos y relacin con la antinormatividad

mbito de influencia 8-\ Su rechazo en Italia es casi total, donde todos los autores remiten al art. 59 del cdigo penal2142, ai igual que en Holanda y Francia2143.

10. Por otra parte, la exigencia de elementos subjetivos de la justificacin presenta serias dificultades sistemticas no resueltas por sus partidarios. As, sera necesario renunciar a la accesoriedad de la participacin, porque de lo contrario se presentaran casos de solucin absolutamente aberrantes: actuara antijurdicamente el partcipe que conoce la situacin desconocida por el autor. Adems, dado que el agente que desconoce la situacin actuara antijurdicamente, sera posible actuar justificadamente a su respecto: el que impide que otro dispare a travs de una ventana sobre una persona inclinada, ignorando que sta est estrangulando a un tercero, podra ser muerto por quien quiere la muerte de la vctima de estrangulamiento, en legtima defensa del estrangulados Otra dificultad no menor surge respecto de los delitos culposos: la tipicidad es indiciara de la antijuridicidad tanto en los delitos dolosos como en los culposos, pudiendo excluirse en virtud de causas de justificacin s6, que son las mismas que pueden operar en los delitos dolosos 2144. Si bien las causas de justificacin presentan particularidades en los delitos culposos2145, stas no difieren sustancialm^ite respecto de las del delito doloso2146, pero como la tesis etizante demanda elementos de nimo en la justificacin, no puede construir satisfactoriamente la teora de las causas de justificacin en los delitos culposos, pues por definicin no puede exigir el querer del resultado. Por ello, algunos autores que comparten esa exigencia renuncian a ella en las justificantes de delitos culposos 2147, en tanto que otros prefieren reducir el nimo a la bsqueda del resultado valioso en los delitos imprudentes de actividad 2148. Al prescindir de esa exigencia se simplifica la cuestin y, adems, las soluciones recuperan simetra respecto de los delitos dolosos. 11. Se ha sostenido la necesidad de los elementos subjetivos de la justificacin por razones exegticas que corresponden al texto del art. 34 CP, incluso por parte de quienes los rechazan por razones tericas generales 2149, a partir de las expresiones en defensa (inc. 6o) y por evitar (inc. 3o). En principio, cabe recordar que la ley no puede violar la Constitucin y, si bien las citadas expresiones del cdigo pueden ser equvocas, dentro de su resistencia semntica cabe un sentido que no implica ninguna referencia a elementos subjetivos o de nimo de la justificacin. Sin violentar las reglas del sano entendimiento del idioma, es posible afirmar que la expresin legal en defensa no indica ninguna subjetividad o nimo, del mismo modo que no la indica en cumplimiento de un deber o en legtimo ejercicio de un derecho, sino que la preposicin en estara indicando dentro de un mbito, espacio, tiempo y modo, sealado por la ley. La expresin por evitar otro mayor, del inc. 3o del art. 34, tiene el mismo sentido que en respecto de la defensa: se trata de un sinnimo de la expresin usada para la legtima defensa y no indica ninguna subjetividad, pues uno de los sentidos de la preposicin por es, justamente, a favor o en defensa. V. El criterio objetivo como limitacin de la justificacin 1. Si bien los pretendidos elementos subjetivos de la justificacin son componentes de nimo sin relevancia limitante, cabe preguntarse si no son tiles para ampliar el mbito del ejercicio del derecho de justificacin, lo que sera constitucionalmente admisible. No obstante, tampoco son necesarios a este efecto. Se pens que podan cumplir una funcin limitativa en los casos de justificacin frustrada, pero en el actual estado no pueden pasarse por alto las consecuencias de esa

2142 Casi toda la doctrina cita a Antolisei, 1997, p. 208: Cos, se aluno erede di compiere una alione illecita, mentre esereita un diritto, no commette reato, lo que explica por qu no se considera la personalidad del reo, sino lo que efectivamente ocurre en la vida social; v. Bettiol-Mantovani, p. 330; Pagliaro, p. 450; Fiandaca-Musco, p. 222; Romano, Commentario sistemtico del Cdice Penale, T. I, p. 525; Mazzacuva, Introduzione, p. 108; la excepcin, Moccia, 11 diritto penale tra essere e valore, p. 203; Schiaffo, Le situazioni "quasi scriminanti" nella sistemtica teleologica de! reato, p. 177. 2143 v. Politoff, p. 338; tambin en contra en El papel de! factor subjetivo en las causas de justificacin, p. 67 y ss. 2144 Stratenwerth, p. 304. 2145 Jescheck-Weigend, loe. cit. 2146 Stratenwerth. loe. cit. ^ Cfr. Jakobs, p. 438; Bacigalupo, 1987, p. 370; en contra. Bustos Ramrez. El delito culposo, pp. 82-83. 2148 Cfr. Jescheck-Weigend. p. 589. 2149 As, Nio. La legtima defensa. p. 184.

V. El criterio objetivo como limitacin de la justificacin 603

tesis en cuanto a las justificaciones. Basta comparar las consecuencias de la distincin entre justificaciones exitosas y frustradas y la exigencia de elementos de nimo en las ltimas, con las que pueden obtenerse de un criterio de delimitacin objetivo, para concluir en la enorme ventaja que representa considerar que el tipo de justificacin o de permisin -en s mismo no tiene aspecto subjetivo, salvo que se consideren tales los elementos del tipo subjetivo prohibitivo (dolo y elementos subjetivos distintos del dolo), aun en los casos de justificacin frustrada. 2. La afirmacin de que la existencia de las situaciones objetivas de justificacin deben establecerse desde una perspectiva ex ante, como regla general lleva a consecuencias poco claras, pues extiende la justificacin a casos en los que la situacin de justificacin slo haya sido imaginaria, porque expost se comprueba que no exista en la realidad. La generalizacin de esta regla tambin seria acorde con una subjetivizacin del injusto y3, llevada casi al extremo, que pondra seriamente en crisis los lmites entre la antijuridicidad y la culpabilidad. De ello se deduce que, en principio, el criterio de delimitacin debe partir de la existencia real y efectiva de la situacin objetiva de justificacin, que slo puede obtenerse ex post. El criterio ex ante introducira una necesaria distincin entre errores de prohibicin invencibles en casos de falsa suposicin de existencia de una situacin objetiva de justificacin, cuando stos no hubiesen podido ser detectados por nadie en la circunstancia concreta, y cuando slo no pudieran haberse detectado por parte del autor, dadas particulares caractersticas de ste. El criterio que se critica llevara a considerar a los primeros como supuestos de justificacin y slo a los segundos como errores invencibles de prohibicin (inculpabilidad), con consecuencias poco admisibles, pues quien realmente no est agrediendo (ni tampoco los terceros que cooperen con l) no podran ampararse en la legtima defensa o en el estado de necesidad. 3. Esta delimitacin objetiva en cuanto a la existencia real de la situacin de justificacin en el mundo, verificada ex post, permite delimitar la justificacin incluso en los casos de las llamadas justificaciones frustradas, cuando la accin del agente tena capacidad para neutralizar la agresin o evitar el mal mayor, aunque no se conozca la existencia de la agresin o de la necesidad. No hay diferencia cualitativa entre la justificacin exitosa y la frustrada, salvo la necesidad de valorar ex post si la accin realizada era idnea, en la circunstancia concreta, para el resultado de la justificante que corresponda. De lo contrario, si se exigiese en el caso de la justificante frustrada
Cfr. Cavaliere, L'errare sulle scriminanti. p. 485 y ss.

Captulo XIX: Causas de justificacin


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Kziisiuhe. 1972. p. 143 y ss.

41. Legtima defensa


L Debate ideolgico fundante 1. La idea de que en lo antinormativo permanece algo negativo proviene de otra ms radical, segn la cual la accin defensiva segua siendo antijurdica y su consecuencia era que

I. 607 la Debate ideolgico la culpabilidad 2150 o slo de la pena (causa de impunidad) se fundaba en la eliminacin de 2151 premisa de que la necesidad no conoce ley . Su actual consideracin como causa de justificacin o de licitud es pacfica y generalizada, aunque acompaada por un fortsimo debate sobre su fundamento, ntimamente vinculado a la idea del estado, del derecho y del poder punitivo. En los polos de este debate se encuentran las posiciones objeti vistas y subjetivistas. Para los objetlvistas prima en su fundamento una concepcin social o colectiva, conforme a la cual su legitimidad se derivara de su primordial funcin defensiva del derecho objetivo; para los subjetivistas, por su parte, sera prioritario el derecho subjetivo injustamente agredido. Para los primeros importa legitimar la defensa del orden jurdico en s mismo, en tanto que para los segundos sera mera defensa de bienes jurdicos y no del derecho en el sentido del orden objetivo. El espectro del objetivismo llega en sus versiones extremas a equiparar la legtima defensa con la pena y, aun ms, a erigirla en un deber jurdico. 2. El objetivismo se nutre de la ideologa que legiti ma por va idealista la funcin del estado y que, al mismo tiempo, consagr su carcter de causa de justificacin. Hegel y los penalistas hegelianos tuvieron el mrito de fijarle este carcter 2152, pero su razonamiento dialctico acab en una paridad con la pena: la legtima defensa sera la negacin de la lesin al derecho que implica la agresin injusta y, por ende, conforme al principio de que la negacin de la negacin es la afirmacin, la legtima defensa se impondra como reafirmacin del derecho, operando de este modo como sucedneo de la pena2153, que entrara enjuego cuando el orden jurdico no puede acudir en defensa de s mismo \ Por el camino del idealismo autoritario se extrem el argumento y, por ende, se lleg a considerar que quien se defiende cumple prcticamente una funcin pblica 2154. Esta perspectiva completa su coherencia al concluir que la legtima defensa no es un derecho sino un deber jurdico. En este sentido se ha llegado a afirmar que la legtima defensa no es un acto de necesidad sino de justicia, con el que se presta un servicio a la comunidad1. Si bien algunos prcticos como Carpzovio haban sostenido algo anlogo, lo hicieron basados en que dejarse matar sin defenderse constitua un pecado mortal, pues implicaba abandonar el puesto dado por Dios a los hombres; contra esto argumentaba Covarrubias que puede ser un acto de gran perfeccin 2155. Ferneck critic la naturaleza de ejercicio de un derecho argumentando que el agresor no est obligado a soportar la defensa, lo que en principio es cierto, puesto que no procede antijurdicamente el agresor que huye, pero no resulta cierto en otro sentido: elagresorno puede repeler jurdicamente la defensa. Por otra parte, la defensa debe evitar o paralizar la agresin, que es precisamente a lo que est obligado el agresor.

fundante

3. El objetivismo, al cargar el acento sobre la defensa del orden jurdico entendido como derecho en sentido objetivo, restringi su mbito, exigiendo cada vez ms la equivalencia entre el mal que se causa y el que se evita, aproximndola al estado de necesidad justificante y minimizando con ello la relevancia de la antijuridicidad de la agresin. La vertiente subjetivista, por su parte, tiene origen contractualista, partiendo de que cuando el derecho no puede acudir en defensa de los derechos naturales del individuo, cesa el deber de obediencia que ste tiene para con el estado, porque no pudiendo el estado tutelar al individuo, tampoco puede exigirle obediencia2156. Por ello, desde este subjetivismo radicalmente individualista no importar la magnitud del dao que se infiera en la defensa, que slo estar limitada por la necesidad, que no

2150 Pufendorf, Le Droit de a nature et des Gens, I, p. 231 (Liv. II, cap. V, prr. 1 y 2; pp. 267 a 271 de la edicin latina de Frankfurt, 1694). 2151 As, Kant, Die Melaphysik der Sitten, en " Werke ", VII, p. 343; desde una posicin crtica a la idea de monopolio legtimo de la fuerza, traza un equivalente con la venganza Liiderssen, en "La insostenible situacin del Derecho Penal", p. 174 y ss. 2152 Hegel. Grundinien der Philosophie des Rechts, en "Werke", VIII, pp. 170-171; Berner, en "Archiv des Crimina] rcclits". 1848, pp. 547-598; del mismo, Lehrbuch, 1898, p. 107 y ss.; Levita. Das Recht der Notwehr, Eine strafrechtliche Abhandhmg. pp. 11-12; Halschner, Das genieine deutsche Strafrecht, pp. 473-485; Kostlin. System des deutschen Strafrechts, p. 124 y ss.; Abegg, Lehrbuch. Sobre la teora de la necesidad en Hegel. Bockelmann, Hegels Notstandslehre. 2153 Geyer, Die Lehre von der Notwehr, p. 13. 2154 Maggiore, I, p. 403; lo que i mplica aceptar que se justifica por la ausencia del estado, as en, HennauVerhaegen. Droit penal gnral, p. 177. 2155 v. Pereda, Covarrubias penalista, pp. 92-93. 2156 El argumento es de Hobbcs, Cfr. Verdross, La filosofa del derecho del mundo occidental, p. 184.

608
2157

41. Legtima defensa

conoce ley . Binding fue quien acentu su carcter de derecho hasta considerarla un derecho subjetivo ". 4. Las tentativas de hallar un fundamento complejo (objetivista y subjetivista) son mltiples y ms bien parecen
compromisos de los autores 2158. As, Roxin sostiene que el fundamento es subjetivista pero tiene un objetivo poltico-criminal, porque de este modo la defensa cumple tambin una funcin de prevencin general 2159 \ lo que le permite trasladar lmites de lapenaa la legtima defensa2160. Esta tesis es verdadera en cuanto a que la accin defensiva tiene un incuestionable efecto preventivo, slo que confunde el pretendido efecto preventivo de la penacon el verificado efecto preventivo de la coaccin directa: el efecto preventivo de la legtima defensa es el de esta ltima y no el de la pena.

5. Es bastante general la afirmacin 2161 de que su fundamento se halla en el principio de que el derecho no tiene por qu soportar lo injusto 2162, con lo que se pretende obviar el debate entre objetivismo y subjetivismo, partiendo del reconocimiento del carcter subsidiario de la legtima defensa, es decir, que la defensa slo puede ser legitima cuando no es posible apelar a los rganos o medios establecidos jurdicamente. Este fundamento no logra superar el debate de fondo, porque si alguien no tiene el deber de soportar lo injusto es porque tiene el derecho de rechazarlo o hacerlo cesar, de modo que no slo no sera incompatible con la naturaleza de ejercicio de derecho de la legtima defensa sino que confirmara ese carcter. 6. De cualquier manera, el reconocimiento de que se trata de un derecho no garantiza su legitimidad, pues si se toma la subsidiaridad y se la valora de conformidad con una ficcin, segn la cual el estado repartira igualitariamente todos sus servicios y stos seran siempre igualmente eficaces, el criterio para limitar el ejercicio de este derecho sera antijurdico por socialmente aberrante. No existe ningn estado que distribuya igualitariamente sus servicios y, en particular, los servicios de justicia y de seguridad. La desigualdad en el acceso a la justicia es una realidad que aceptan todos los estudiosos del tema, preocupados por reducirla; la desigual distribucin del servicio de seguridad se traduce en un reparto de victimizacin. Los segmentos sociales de inferior capacidad o renta son los ms afectados por estas desigualdades. Si se valora la subsidiaridad como criterio limitador del derecho a la legtima defensa y se prescinde de estos datos de realidad, resulta que el derecho de defensa se limitar en relacin inversa a la posicin social o a la renta de la persona, lo que obviamente, es inconstitucional. Por el contrario. la subsidiaridad cobra un sentido mucho ms racional si con ello se quiere decir que, atendiendo a los datos de la realidad, se afirma que el derecho de legtima defensa cesa cuando el agente tiene en el caso la posibilidad concreta, cierta v efectiva, de acudir al servicio estatal y de que ste le proteja realmente de modo no sensiblemente inferior (o con eficacia no groseramente inferior) al que l mismo podra obtener con su defensa. En este sentido, subsidiaridad significa que no haya oportunidad de reclamar en tiempo el servicio, tanto como que ste no sea accesible o no sea eficaz, 1o que abarca, por supuesto, los casos en que el propio estado es el agresor. 7. Con fundamentos ms modestos -pero de pareja complejidad- se ha intentado encontrar el principio regulativo de la legtima defensa en buenas razones2163, en lo social2164, lo adecuado, lo racional, todo ello con reclamos de prudencia que fijaran lmites a la necesidad o a la racionalidad de la defensa2165. Pero en el fondo de la disputa sobre las ideas regulativas de la legtima defensa se expresa una pugna de indicadores de concepciones polticas 2166 . En la prctica, la cuestin ms importante que se plantea es si la legtima defensa tiene como nico

2157 Mezger, en la 2a edicin del Lehrhuch (Munich y Leipzig, 1933), inicia el tratamiento del derecho de necesidad con las palabras "Nal kennt kein Gehol" ("la necesidad no conoce la ley", p. 231), criterio que mantiene en la 3a edicin (1949) y que luego abandona; tambin Betliol, en el estado de necesidad. 2158 Una sntesis de lo individual y lo social en Kargl. en ZStW, 1998, p. 38. " En contra Jakobs. p. 467. 2160 Roxin, p. 608; Roxin, Poltica Criminal y estructura del delito, pp. 55 y 66. '-"' Ello parle de Berner. Lehrhuch. p. 102. 2162 Welzel, p. 84; Jecheck-Weigend. pp. 336-337; Jakobs, p. 466; una sntesis en Martnez Milln. Derecho Penal, p. 315 y ss. 2163 Jakobs, pp. 419, 457 y 481. 2164 En la paz social. His, Das Strafrecht des deutschen Mittelalters, T. 1, p. 196. 2165 Jescheck-Weigend, p. 337. 2,1 As, Schroder, en "Fest. f. Maurach", p. 127 y ss.; tambin, Nio, en DP, 1979, p. 235 y ss.

I. Debate ideolgico 609 lmite la necesidad o, si por el contrario, hay en ella una cierta ponderacin de males, es decir de los bienes jurdicos en conflicto, o sea que la relevancia prctica del debate se centra en el grado o intensidad diferencial entre la legtima defensa y el estado de necesidad. 8. No obstante, el debate no parece plantearse en trminos del todo correctos, como siempre que se pretende contraponer el ser humano a la sociedad, al modo del liberalismo ms clsico o ingenuo, o cuando se pretende excluirlo de ella (como en el funcionalismo de Luhmann), porque no hay libertades ni derechos que puedan hacerse valer sin la autonoma poltica del habitante (soberana popular). Los derechos a iguales y mayores libertades nopueden valer sino ligados a la formacin de la voluntad poltica mediante procedimientos democrticos sin ms coerciones que la del mejor argumento2167. Los derechos humanos fundados en su autonoma privada (libertad, integridad fsica y propiedad) slo cobran forma positiva mediante la autonoma poltica. No slo no son postulados morales, en el sentido del idealismo alemn e incluso del mismo Habermas, sino que, por el contrario, son la expresin de los intereses de una sociedad movilizada que hace de lo material una ley, y por tanto un derecho, como lo demuestra el derecho internacional de los derechos humanos. Esta oposicin entre el humano y la sociedad es siempre falsa, desde que no hay existencia que al mismo tiempo no sea coexistencia. En verdad tanto el argumento objetivista como el subjetivista no nacen de la ilustracin moderna, sino que tienen un origen en las tesis de San Agustn y de Santo Toms, cuando el primero afirmaba que la legtima defensa no poda justificar la muerte del agresor, en tanto que el segundo sostena lo contrario. Para el obispo de Hipona, cuando el ser humano acta racionalmente, supera el instinto de conservacin animal, cayendo en la cuenta de que ni siquiera su vida puede ser defendida a costa de la vida ajena, puesto que se trata de cosas eminentemente perecederas y de bienes que se pueden perder contra la voluntad. Por ello, entenda que a este respecto la ley humana entraba en contradiccin con la divina. Santo Toms, por el contrario, usaba la teoradel voluntario indirecto, conforme a la cual el agredido no poda pretender matar intencionalmente al agresor, sino que deba buscar como fin la conservacin de la propia vida, aunque para ello utilizase como medio la muerte de su agresor2168.

fundante

9. En conclusin, la legtima defensa no tiene ninguna funcin que la aproxime a la pena e incluso su efecto preventivo es anlogo al de la coercin directa y no al problemtico asignado a aqulla como verdad dogmtica. Su fundamento no puede ser otro que el derecho del ciudadano a ejercer la coercin directa cuando el estado no puede proporcionarla en el caso concreto con parecida eficacia. Como todo derecho, tiene lmites, que no son slo los impuestos por la necesidad sino tambin los que devienen de la racionalidad. Los lmites racionales al ejercicio de un derecho no le privan de su naturaleza sino que lo acotan de modo republicano. A diferencia de la tradicin legislativa germana -que se refiere a la defensa necesaria {Notwehr)-, la argentina se ha referido siempre a la defensa legtima, con lo que expresa que la necesidad es un requisito, pero que en definitiva el lmite es jurdico (valorativo) y est dado por la racionalidad: la defensa necesaria es legtima siempre que sea tambin racional. Toda defensa racional es necesaria, pero no toda defensa necesaria es racional. Como se ver de inmediato, esta racionalidad acotante no deriva de ningn fundamento objetivista, ni de la consiguiente pretendida analoga con la pena ni tampoco de proximidad con el estado de necesidad. II. La racionalidad de la defensa legtima
1. En el estado de necesidad justificante el medio lesivo se emplea por evitar un mal mayor

(art. 34, inc. 3o CP), en tanto que en la legtima defensa su empleo tiene lugar para evitar las consecuencia lesivas de una conducta antijurdica. No se trata de considerar que en la defensa legtima media una tolerancia de la iniciativa individual o colectiva frente a las agresiones ilegtimas, porque ningn estado de derecho tolera el derecho y, adems, si algo habra que deplorar en el caso sera precisamente la ineficacia del propio estado y no la accin del ser humano que impide o interrumpe la agresin. Entender a la legtima defensa como conducta tolerada supone entender a los derechos como concesiones de un poder que se coloca por encima de la sociedad que crea; en este cuadro, ciudadano y derechos seran apenas favores en una relacin clientelar premoderna.

Cfr. Habermas. Facticidad y validez, pp. 93-95. 200 y 226. Vecilla de Las Heras, en "Rev. de Estudios Penitenciarios", Madrid, 1964, 20, pp. 661-669; una exposicin completa sobre los distintos fundamentos de la legtima defensa se puede encontrar en la obra de Luzn Pea, en CPC, 1977, n 3. p. 101 y ss.; lo reproduce en su esencial obra monogrfica magnficamente documentada, Aspectos esenciales de la legtima defensa.
2168

2167

610

41. Legtima defensa

2. La cuestin que plantea la legtima defensa no es, pues, de tolerancia, sino de racionalidad respecto de los lmites de este derecho, tal como deben plantearse en todos los ejercicios de derechos2169. Cuando se dice que el orden jurdico no puede tolerar que la legtima defensa se lleve hasta un grado en que la conducta defensiva resulte contraria a la seguridad jurdica, no se est planteando una cuestin de lmite de tolerancia sino de racionalidad. Cuando la accin defensiva causa una lesin de una intensidad inusitada, cesa la legitimidad de la accin defensiva por su falta de racionalidad. En este sentido la racionalidad es una caracterstica del derecho de toda repblica (art. Io de la CN) y en la legtima defensa slo se trata de averiguar cmo se manifiesta limitativamente en particular en este ejercicio de un derecho. Sera un grave error pretender que se renuncia al fundamento subjetivista por excluir de su mbito los casos de lesiones inusitadamente desproporcionadas, pues todo derecho tiene lmites en la coexistencia, sin que ello signifique asignarles el carcter de una concesicm graciosa ni negarles su naturaleza derivndolos de su funcionalidad para el orden jurdico.

2169

Pea Cabrera, Tratado, p. 411; el de la legtima defensa cada vez ms restrictivo, Iglesias Ro, Perspectiva histrica, cultural y comparada de la legtima defensa, p. 1^1.

II. La racionalidad de la defensa legtima 611 3. En las situaciones concretas en que deba resolverse si la antijuridicidad de la agresin

justifica la desproporcin con la lesin inferida2170, la racionaldad es el principio correctivo que debe proporcionar la respuesta, que siempre es equvoca cuando se la denomina tolerancia o se la desva errneamente hacia la ponderacin de males del estado de necesidad 23. Si se entiende la racionalidad como la ausencia de una desproporcin inslita y grosera, casi indignante, entre el mal que se evita y el que se causa, sin perjuicio de precisar las particularidades de la frmula en supuestos especiales, cabe reconocer que se dispone de un criterio mucho ms preciso que los generalmente usados. 4. La diferencia con el estado de necesidad es notoria, pues mientras que en ste el orden jurdico acepta la produccin del mal menor y, por ello, el lmite de la justificacin termina en el impedimento del mal mayor, en la legtima defensa debe sostenerse que se trata de evitar el resultado de la conducta antijurdica. En esta discusin lo nico cierto es esta diferencia, y por lo tanto, la legtima defensa no tiene los lmites que provienen de la ponderacin de males del estado de necesidad sino los que le impone la racionalidad como ausencia de disparidad escandalosa. Cuando se plantea la cuestin de la admisibilidad de la muerte en defensa de bienes patrimoniales, la solucin no surge de una ponderacin de males entendidos como bienes jurdicos en abstracto (ni de derechos subjetivos en igual forma), pues ello supondra un objetivismo valorativo tan cambiante como las coyunturas polticas. Pocos conceptos penales son tan peligrosos como el objetivismo valorativo as entendido en el mbito de la legtima defensa: los genocidios y otros crmenes atroces se han cometido bajo su pretexto, las leyes de los estados totalitarios siempre son de defensa, se asesin masivamente en defensa de la pretendida pureza de una supuesta raza, se esclaviz en pretendida defensa de la vida y de la civilizacin, se tortur para defender a la nacin, etctera. 5. Estos ejemplos bastan para probar que en el mbito de la legtima defensa el lmite no puede estar sealado por una simple ponderacin de males en abstracto, sino que en este terreno la defensa deja de ser legtima cuando el empleo del medio necesario para evitar el resultado tiene por efecto la produccin de un resultado lesivo concreto que, por su inusitada y escandalosa desproporcin respecto de la agresin, provoque ms inseguridad jurdica que la agresin misma. Este lmite no implica renunciar al fundamento subjetivista sino reconocer que no existe ningn orden jurdico que admita un individualismo tal que lleve la defensa de los derechos hasta el extremo de hacer insostenible la coexistencia, convirtiendo la vida social en una selva, porque tal extremo no sera otra cosa que su propia negacin. As el clsico y reiterado ejemplo del empleo de una escopeta por parte de un paraltico que tiene slo esta arma al alcance de su mano, no disponiendo de ningn otro recurso para impedir que un nio se apodere de una manzana 2171, ser antijurdico, pero no porque el bien jurdico vida sea de superior jerarqua que el bien jurdico propiedad, sino porque el orden jurdico no puede considerar conforme al derecho que para evitar una lesin de tan pequea magnitud se acuda a un medio que, aunque necesario por ser el nico disponible, sea tan enormemente lesivo como un disparo mortal de arma de fuego. En ese y otros casos anlogos, la accin de disparar es necesaria, porque no existe otra menos lesiva para evitar el resultado, pero no cumple el requisito de racionalidad. Desde el individualismo se objeta que de ese modo el derecho consagrara el deber de soportar lo injusto, pero el argumento es ms efectista que real, puesto que queda claro que la regla general es la inversa y que slo se trata de casos de excepcin. Por otra parte, son muchos los casos en que el derecho impone el deber de aceptar lo injusto en circunstancias excepcionales, como el pago de contribuciones extraordinarias o el cumplimiento de sentencias injustas, e incluso en otras no excepcionales, como los impuestos al consumidor o el incumplimiento de sentencias justas contra el estado.

Stratenwerth, p. 139; particularmente en el conocido caso "Goezt", Fletcher, En defensa propia. Respecto de pequeas lesiones, Pessoa, Legtima defensa, p. 67. verdadero sentido de la "racionalidad"; en el polo opuesto, Mantovani (p. 240) se acerca casi al estado de necesidad, no admitiendo la muerte ni la lesin grave en defensa de bienes patrimoniales; tambin, Kargl, en ZStW, 1998, p. 38; mucho ms cauto es Bettiol, p. 336. Roxin. p. 632.

2170

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6. En Alemania este requisito no tiene carcter legal expreso, por lo que los casos de irracionalidad han sido considerados supuestos de abuso del derecho de defensa2172, del mismo modo que cuando el agredido dispone de otro medio para evitar laagresin, aunque su empleo implique una insignificante lesin a sus derechos, como puede ocurrir en el supuesto de agresin por parte de un enfermo mental o de un nio y el agente tuviere la posibilidad de huir o de retirarse2173. En los restantes casos se sostiene -correctamente-que la mera posibilidad de huida no excluye la legitimidad de la defensa2174. Cabe observar, a este respecto, la diferente solucin frente a la mera posibilidad de huida, segn sea el fundamento poltico que se otorgue a la legtima defensa. Si se entiende que los bienes jurdicos son pblicos, es decir, que os derechos son de! estado, y que la defensa, por tanto, es una cuestin del estado, no queda ms alternativa que imponer el deber de huir cuando se pueda evitar la agresin por ese medio, solucin que se impona en el antiguo rgimen, exceptuando a los nobles y a las gentes de guerra, para quienes era considerado afrentoso hacerlo2175, pues la vergenza no era cuestin de la plebe. Cabe insistiren que este lmite no puede significar, en nuestros estados de derecho, la pretensin irracional de obligar al habitante o a la sociedad a soportar agresiones injustas so pretexto de intereses superiores, sino de encontrar el limite propio de la defensa en funcin de las mismas restricciones impuestas a cualquier ejercicio de un derecho, esto es, al principio de iguales libertades, comn a todos ellos y que impone un lmite donde su ejercicio sea lesivo a la libertad de los dems 7. En apariencia es paradjico que, en los ejemplos citados, al agresor deba reconocrsele algn derecho, cuando fue quien organiz un curso lesivo en contra de la vctima. Sin embargo, cuando se plantea el problema desde la perspectiva contraria, es decir, desde la del agresor, la solucin individualista radical debe rechazarse por reduccin al absurdo: no sera posible sostener que el nio pierde todos los derechos por querer apoderarse de una manzana, lo que no sucede ni siquiera con la ms severa pena estatal impuesta por el ms grave de los delitos 2176. El que pierde el derecho a la libertad como condenado, o circunstancialmente el derecho a la intimidad en un allanamiento, o a la propiedad en una requisa, y ni siquiera el condenado a muerte, pierden el resto de sus derechos, sino que los conservan en toda su magnitud. 8. Este lmite se impone en funcin del principio de iguales libertades, que implica la reserva del mbito de autonoma privada siempre que su ejercicio no importe la lesin de iguales libertades ajenas, incluso las del propio agresor. No se trata de rechazar la legtima defensa en nombre de valores pretendidamente objetivos, como eran los injustos menores, excluidos en el derecho de la antigua Unin Sovitica 2177, ni de pretender que los bienes del agresor y del agredido pertenecen al estado y que ste no puede tolerar su prdida ms all de cierta medida, sino de reafirmar simplemente que el derecho de un habitante no puede ser afectado irracionalmente, pues el agresor no puede ser reducido a un objeto de derechos de terceros consagrando un nexum aplicable a agresores. As, el principio de iguales libertades debe ser entendido tambin como la base del principio regulativo de la racionalidad de la defensa que, al sealar un lmite al ejercicio de un derecho frente a las libertades de terceros, opera como la lex poetelia papiria respecto de los deudores, de forma que, sin ponderar la preeminencia de un derecho, de un mal ni de un valor sobre otro, se limita a expresar que lo irracional no puede constituir ningn derecho. 9. El que fusila al que le hurta la cartera con una pequea suma de dinero no se defiende legtimamente, porque la defensa es tan inslitamente desproporcionada que genera un conflicto de mayor magnitud, que excluye su legitimidad aunque el medio fuese el nico disponible. La necesidad racional no predica sobre medios defensivos en concreto sino que se atiene slo a que la magnitud de la respuesta en relacin con la lesin que trata de evitarse no sea jurdicamente disparatada. La simple razn jurdica es que no constituye ejercicio de un derecho la accin que lesiona los derechos de otro. Este fundamento del requisito de racionalidad excluye la posibilidad de considerar a la defensa irracional como una forma de ejercicio abusivo o como un exceso en la legtima defensa: el paraltico que mata al nio no

2172 Cfr. Henkel. Recht und Individualitat, p. 67; Schaffstein, en "Monatschrift fr Deutsches Recht", 1952, p. 132; Himmlereich. en GA. 1966, p. 129; Welzel, p. 86; Kratzch, Grenzen der Strajbarkeit im NotwehrrecMt; Roxin, p. 632. 2173 Stratenwerth, p. 138; Welzel, p. 86. 2174 Cfr. Daz, El Cdigo Penal, p. 79; Ranieri, Manuale, p. 54; Roxin. p. 633; Jakobs, p. 475. Mouyardt de Vouglans. I, p. 10. 2176 En este sentido parece peligrosa la afirmacin de Jakobs, p. 482. 2177 Sobre ello Schroder, en "Fest. f. Maurach", p. 127 y ss.

abusa del derecho ni se excede en el ejercicio del derecho de legtima defensa sino que acta antijurdicamente, fuera del campo de su derecho, por falta de un requisito esencial de ste. 10. La doctrina argentina ha entendido la racionalidad de la necesidad del medio como la proporcionalidad3*, lo que es parcialmente correcto, pues es sostenible slo a condicin de que por tal se entienda el requerimiento negativo de que no falte la proporcionalidad de manera aberrante. Asimismo, se interpret que medio no connota un instrumento sino todo gnero de acciones y omisiones que se emplean para la (iefensa 2178. Esta apreciacin resulta correcta, puesto que la ley no exige una equiparacin ni proporcionalidad de instrumentos, sino la ausencia de desproporcin aberrante entre las conductas lesiva y defensiva, precisamente en sus respectivas lesividades. As, no ser irracional la defensa del que siendo atacado a pualadas se defiende con un arma de fuego, porque no existe una aberrante desproporcin lesiva entre ambas conductas, aunque objetivamente sea ms daoso un revlver que un cuchillo. Tampoco lo ser la de quien emplea un arma blanca o de fuego frente a quien le agrede a golpes de puo, si la superioridad fsica del agresor le impide detenerle con igual medio.
11. Cabe observar que la relativamente pacfica doctrina argentina al respecto se corresponde con una interesante frmula legislativa que, a lo largo de todos los antecedentes nacionales, siempre consider a la legtima defensa como una causa de justificacin. Incluso en el cdigo de Tejedor era causa de justificacin, pese a que Feuerbach la consideraba causa de exculpacin. Esto obedeci a que Tejedor tom la traduccin de Vatel, en la que ste tradujo Notwehr (defensa necesaria) por defensa legtima. Este error de traduccin nos libr de las di ficultades de la terminologa alemana: la defensa necesaria parece tener como fundamento la necesidad, siendo complicada la introduccin de la racionalidad como lmite; defensa legtima abre la cuestin de la legitimidad, no bastando la pura necesidad. La frmula vigente arranca con el cdigo de 1886, que renuncia a las complicadas reglas de Tejedor y adopta con sucesivas simplificaciones la del cdigo espaol de 1848 y 1870 que, a su vez, haba reelaborado la del cdigo del Imperio del Brasil de 1830.

III. Casos dudosos de necesidad racional

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III. Casos dudosos de necesidad racional 1. Para ser legtima, la defensa requiere ante todo ser necesaria, y no lo es cuando el sujeto dispone de otra conducta, menos lesiva o inocua, y le es exigible la realizacin de la misma en lugar de la conducta tpica en cuestin. No actuar justificadamente quien pudiendo repeler una agresin a puetazos responde con una ametralladora, o quien para defenderse de los puetazos inciertos de un borracho le propina un golpe que le fractura varios huesos. En estos casos queda excluida la legitimidad de la defensa, porque la conducta realizada no era la necesaria para neutralizar la agresin: los golpes se pueden responder de la misma manera y al borracho basta con darle un empelln. 2. Estas observaciones son vlidas tanto para la utilizacin de los medios defensivos consistentes en conductas como para las conductas de disponer medios mecnicos, que han preocupado a la doctrina. Medios mecnicos son dispositivos fsicos de defensa y su gama va desde los llamados offendicula (los vidrios puestos sobre los muros divisorios) hasta la bomba colocada para que estalle cuando alguien pretenda abrir una caja de caudales, o una mquina infernal que dispara un fusil a quemarropa cuando alguien abre la puerta de un gallinero 2179, o la electrificacin del cerco para evitar que le hurten flores. La cuestin referida a los medios mecnicos debe resolverse apelando al mismo principio general que rige toda la cuestin: el medio menos lesivo de que se dispone es el necesario, no sindolo los otros 2180 . As los offendicula sern necesarios para la defensa puesto que no se dispone de otro medio menos lesivo. La bomba en la caja de seguridad no estar justificada, pues bien puede colocarse una alarma. La defensa de las gallinas y las flores tambin puede hacerse por medios menos lesivos, por lo que no hay tampoco legtima defensa. 3. La necesidad de la defensa debe valorarse siempre ex ante y no ex post, es decir desde el punto de vista del sujeto en el momento en que se defiende3i. Quien dispara sobre el que apunta se defiende legtimamente, aunque despus se compruebe que el agresor le apuntaba con un arma

^ Nez, I, p. 371; Fontn Balcstra, II, p. 143; Creus, dem. 2179 Es el caso del "japons de Rosario" de Soler; otros ejemplos en Jakobs. p. 475. 2180 Cfr. Welzel, p. 86.

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descargada. Pero si ex ante fuese posible reconocer la innecesariedad de la defensa y sta no se hubiese reconocido en razn de un verdadero yerro provocado por la perturbacin del nimo causada por la agresin, se tratar de un problema de culpabilidad. Si el miedo le hubiese generado un verdadero trastorno mental transitorio se tratar de una causal de inculpabilidad (inimputabilidad)2181. 4. En este mbito resulta particularmente importante la distincin sobre la naturaleza del deber jurdico
(atipicidad por falta de antinormati vidad) y las causas de justificacin (ejercicio del derecho a realizar una accin tpica). Los militares en la guerra y los policas en el ejercicio de sus funciones, realizan acciones defensivas en razn de los deberes que les imponen las respectivas leyes nacionales e internacionales. El militar que derriba el avin invasor y el polica que da muerte a un habitante en defensa de la vida de un tercero agredido bajo amenaza inmediata de muerte, no actan tpicamente, sino atpicamente, en funcin del particular deber jurdico que Ies incumbe. El ciudadano comn tiene el derecho de defender a terceros, en tanto que, dentro de lo impuesto por las ley es, el militar o el polica tienenel deberde hacerlo, al punto de que si no lo hicierenresultaran sancionados, inclusopenalmente. Las dudas se plantean respecto de la extensin del deber en comparacin con el ejercicio de un derecho, afirmndose que en el caso del polica su deber jurdico de intervencin es ms estrecho que el mbito de intervencin que el cdigo penal concede como derecho al particular2182", fundado en las leyes que regulan el uso de armas por parte de la polica. En rigor, el deber jurdico que incumbe al polica o al militar no tiene un mbito de intervencin menor que el del derecho que asiste al habitante comn, sino que, dada su profesionalidad, se le exige una ms ajustada valoracin ex ante de la necesidad de la defensa, pues se supone que dispone de los conoci mientos, entrenamiento y medios tcnicos para hacer una aplicacin ms fina y precisa de la violencia: no se trata de un mbito menor de intervencin sino de una ms estricta economa de la violencia. Esta solucin se impone, porque de lo contrario no se justificara que la legtima defensa fuese sustituti va y ni siquiera se justificara la existencia misma de la fuerza pblica. El dato cierto del homicidio policial en toda la regin exige el acento en esta exigencia de valoracin profesional de la violencia necesaria.

2181 4,1

Cfr. Mendoza Arvalo, La legtima defensa en la jurisprudencia venezolana, p. 69. As. Roxin. pp. 656-657.

IV. Objetos legtimamente defendibles

5. Lo anterior es vlido respecto de la defensa de terceros, pero no en lo que hace a la defensa propia del funcionario sometido al deber jurdico, que puede corregirlo en menos y slo excepcionalmente en ms. Se supone que se corrige en menos cuando se le impone al polica un deber de soportar ciertas agresiones que el habitante comn no est obligado a soportar, como pueden ser agresiones a su honor mediante injurias verbales o el dao a un vehculo policial 2183. Se trata de limitaciones que se imponen en funcin de la racionalidad de los actos de gobierno y, por ende, en el especial deber de preservar o restablecer la paz pblica que a ste le incumbe. Se corrige en ms cuando se le impone al militar reprimir inmediatamente la agresin del inferior jerrquico. Salvo estas correcciones y la general incumbencia de un mayor deber de valoracin estricta de la necesidad de defensa, los funcionarios conservan el derecho a la legtima defensa propia que asiste a todo habitante. IV. Objetos legtimamente defendibles
1. La evolucin legislativa de la legtima defensa tuvo lugar en el mbito de los delitos de

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homicidio y lesiones 2184 y se extendi luego a otros bienes jurdicos, particularmente a la propiedad, en especial con el industrialismo. De este modo pas a la parte general de los cdigos y, ms recientemente, por efecto de dramticas experiencias polticas, tiende a abarcar derechos que hacen a la autonoma pblica de los habitantes, reconocindose el derecho a la defensa del sistema democrtico de gobierno. En la actualidad es prcticamente unnime la opinin de que todo bienjurdico es legtimamente defendible 2185 , aunque su lesin no sea relevada por el derecho penal2186. Esto est claro en la ley vigente, al expresar sta que la defensa puede ser propia, de sus derechos, de la persona o de los derechos de otro (art. 34, incs. 6 y 7 o). 2. No obstante, en Europa cobra cuerpo una tendencia limitadora que en lo legislativo parte del cdigo austraco de 1974, que limita los bienes defendibles a la libertad, la vida, la salud, la integridad corporal y el patrimonio. A esta tendencia responde el esfuerzo de un sector doctrinario y jurisprudencial, que procura acotar el mbito de los bienes defendibles a los derechos individuales 2187 "'. Se pretende excluir de la legtima defensa los derechos que no pueden defenderse violentamente, como la fidelidad o el cumplimiento de un contrato. Incluso se sostiene que los bienes de la comunidad tampoco son susceptibles de defensa 2188, aduciendo que admitir lo contrario otorgara al ciudadano el poder del polica, afectando el monopolio de la violencia legtima del estado2189. Se trata de una tendencia contradictoria: mientras se multiplican los tipos penales que afirman tutelar bienes jurdicos colectivos, esas conductas tpicas no se consideran agresiones ilegtimas a los efectos del ejercicio del derecho de defensa, cuando el estado no puede hacerlo eficazmente. Parece ser la confesin de la ineficacia de la pretendida tutela penal. Por otra parte, seria demasiado sincera cualquier tesis transpersonalista que considere al estado como creador originario de la sociedad, del individuo y de sus derechos, no sostenida ni siquiera con argumentos premodernos, y que slo se admitira en las legitimaciones del estado racional de tipo cesarista del modelo weberiano. Es interesante sealar que hace algunas dcadas la crtica doctrinaria se centraba en las limitaciones a los bienes jurdicos defendibles que impona la legislacin sovitica; desaparecida sta, son aplicables las mismas crticas a la tendencia que pretende ahora seguir su rumbo. Es bastante claro que esta tendencia pretende excluir de la legtima defensa todos los derechos humanos llamados de segunda y

Cfr. Kohler, p. 277. As por ej el CP francs, arts. 328 y 329. Cfr. Mayer, M. E., 1923. p. 278: sobre la posibilidad de defender el derecho de preferencia en el estacionamiento de automviles, Bockelmann, nota en NJW, 1966. pp. 745-747: Busse, Notigung im Strassenverkehr, p. 123; Jescheck-Weigend. p. 339; Welzel, p. 84; Jakobs, p. 458; Kohler, p. 266; Roxin, p. 623; Nez, 1, p. 35 ; Soler. I. p. 359; Fontn Balestra, II, p. 131; Brito Al ves. p. 562: Cousio Maclver, II, p. 224: Armaza Galds, Legtima defensa y estado de necesidad justificante, p. 107: un completo estudio respecto de derechos colectivos en Sandoval Fernndez. Legtima defensa; en el mismo sentido amplio, Gmez Lpez, Legtima defensa, p. 162; en la literatura argentina antigua, en sentido contrario, Herrera. La reforma penal, pp. 465-467. 2186 Stratenwerth, p. 135; Welzel, p. 84. 43 Por todos, Roxin, p. 544. 4(1 Jakobs, p. 460. 2189 Roxin, p. 531.
2184 2185

2183

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tercera generacin: stos seran meras declaraciones, que el estado puede no respetar, sin que el ciudadano pueda oponerle ninguna resistencia a su lesin; es decir, seran manifestaciones de buena voluntad de los estados escritas en sus constituciones y en los tratados internacionales. Desde el punto de vista de un derecho penal liberal y reductor, no se concibe que haya ningn bien jurdico radicalmente excluido de toda forma de defensa legtima, pues en tal caso no sera un bien jurdico. ' 3. Una cuestin totalmente diferente y problemtica es determinar en cada caso, conforme a la jerarqua del bien y a la intensidad de la lesin amenazada, la necesidad racional de la accin defensiva2190. Un borracho molesto no puede ser alejado con disparos de armas de fuego para defender el derecho a la tranquilidad nocturna, porque se dispone de medios menos lesivos y, por consiguiente, la defensa no es necesaria. Y aun en caso de no disponerse de esos medios, el uso de un arma de fuego no sera / racional, por el escndalo jurdico que implica la enormidad entre la lesin que se evita y la que se causa. 4. En cuanto a la posibilidad de lesionar la vida para defender la propiedad, se discute en la doctrina europea si es posible a la luz del art. 2o de la Convencin Europea de Derechos Humanos, que dispone que la muerte intencional de una persona slo se admite para evitar la violencia contra otra 2191. Las opiniones estn divididas, aunque la mayora de los autores sostiene que la Convencin no es impedimento para aceptar la legtima defensa de la propiedad a costa de la vida, debido a que sta rige slo las relaciones del estado con sus ciudadanos y no de stos entre s 2192 . Otros autores sostienen que tambin a stas debe aplicarse la Convencin2193, lo que parece ms razonable, toda vez que los derechos humanos no slo se violan por accin estatal sino tambin por omisin, en este caso de proteccin de la vida por parte de los estados. 5. En nuestro derecho vigente es expresa la prohibicin de privacin arbitrara de la vida (art. 4 prrafo 1 in fine de la Convencin Americana), sin la precisin de la norma europea. Esta disposicin importa la exclusin de los casos de manifiesta irracionalidad, la que no depende de una consideracin abstracta de los bienes jurdicos sino de la magnitud concreta de las lesiones, que no pueden separarse de modo escandaloso. Por ello, no cabe afirmar la exclusin total del derecho de defensa de la propiedad a costa de la vida del agresor, particularmente cuando la agresin puede implicar no slo la defensa de la propiedad sino tambin de la persona y de la integridad fsica de terceros, como en los casos en que, aun sin tales riesgos, la magnitud de la lesin sea muy considerable con respecto al contenido patrimonial del agredido o lo coloque en una situacin crtica que ponga en peligro otros bienes jurdicos. En rigor, pareciera que nunca es racional la muerte del agresor para defender slo la propiedad, pero que cobra racionalidad en la medida en que la lesin a la propiedad compromete o va acompaada con la de otros bienes jurdicos (integridad fsica, subsistencia de la persona, salud, libertad, etc.). ' V. La agresin ilegtima 1. La agresin ilegtima requiere tres condiciones: debe ser conducta humana, agresiva y antijurdica. Conforme a la primera de ellas, no hay agresin ilegtima cuando no hay conducta, o, lo que es lo mismo, no se admite legtima defensa contra lo que no sea una accin humana. Por consiguiente, no es admisible la legtima defensa contra animales 2194, sino slo el estado de necesidad. Se afirma que cuando sean usados

Cfr. Fontn Balestra. II, p. 132; Welzel. p. 87. Sobre el tema, Snchez Garca, en PJ, n 35, 1994, p. 303. Welzel, p. 86; Jescheck-Weigend, p. 339; del mismo, en NJW, 1954. p. 784; Schwartz-Dreher, 1970. p. 310: Lenckner, en GA. 1968, p. 5; Bockelmann, en "Fest. f. Engisch". p. 465; Maurach, p. 314; Mezgcr-Blei. p. 133; Roxin, p. 649; Jakobs, p. 476. " Stratenwcrlh, 440; Baumann-Weber, p. 305. 126; Bruno, I, p. 276; Fragoso, p. 202; Brito Alves, p. 586; Mantovani, p. 235; Bettiol, p. 333; Cousio Maclver. p. 199; admiten la defensa contra animales: Jagusch, en Leipziger Kommentar, 1957,1, p. 401; Maurach, p. 308; Pagliaro. p. 419; Correia, 1, p. 40.
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V. La agresin ilegtima
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como instrumentos por un ser humano , la defensa no ser contra los animales sino contra el que se vale de ellos y siempre que pertenezcan a quien los emplea o los facilita para la agresin, puesto que si son libres o pertenecen a un tercero ajeno a sta, no pueden ser jurdicamente afectados ms all del estado de necesidad justificanteEsta tesis no es correcta, pues legalmente los animales tienen derecho a la vida y, por ende, aunque sean usados por su propietario para agredir corresponde considerar que, a su respecto, tambin funciona el estado de necesidad. Hay quienes directamente sostienen que procede la legtima defensa contra animales, fundados en que no podra hallarse en mejor posicin quien es atacado por una persona que quien lo es por un animal, toda vez que el primero no est limitado ms que por la racionalidad de su accin, en tanto que la legitimidad de la accin del segundo se remite a la ponderacin de males 2196. No resulta totalmente cierto, porque si bien el atacado por un animal est limitado por la ponderacin de males, no cabe duda que la vida del ser humano siempre ser ms importante que la del animal. Por otra parte, para admitir la legtima defensa contra animales habra que suponer que stos pueden violar el orden jurdico, que es la razn por la que se excluye la ponderacin de males de l legtima defensa2197. Tampoco puede haber legtima defensa -sino slo estado de necesidad- contra !a amenaza proveniente de un involuntable, de quien se halla bajo el efecto de una fuerza fsica irresistible o de un acto meramente reflejo o automtico 2198. En lugar, puede haber legtima defensa contra conductas de nios y de inimputables2199, aunque teniendo en cuenta el requisito de la racionalidad como limitativo de la necesidad, el mbito del tipo permisivo se estrecha en estos casos. Fuera de las tesis objetivistas de la legtima defensa, que la legitiman como confirmacin del derecho, no cabe rechazar la legtima defensa contra inimputables y nios. Desde esa perspectiva es coherente que no pueda admitirse frente a quien acta sin dolo ni culpabilidad: es una consecuente tesis hegeliana2200. 2. La conducta debe ser agresiva. La voz agresin indica la necesidad de una direccin de la voluntad hacia la produccin de una lesin: en castellano agredir es acometer a alguno para matarlo, herirlo o hacerle cualquier dao, lo que es coherente con su etimologa latina (de aggredi, dirigirse a alguien, atacarle)2201 y con su raz indoeuropea (Ghredh, andar, marchar, claramente vinculada a la Angriff alemana)2202. Debe tenerse en cuenta que la agresin ilegtima no requiere ser tpica y que, por lo tanto, no cabe hablar de dolo cuando no hay tipicidad, por lo cual es correcto requerir meramente una voluntad lesiva y excluir del mbito de la agresin las conductas que slo son imprudentes2203. Aunque la opinin doctrinaria generalizada sostiene lo contrario2204, es poco convincente. En una interpretacin de estricta legalidad del texto argentino, si el sujeto no se ha percatado del peligro que causa con su accin imprudente, no mediar agresin (por falta de voluntad lesiva) y, por ende, slo cabe obrar contra l en los lmites del estado de necesidad; por el contrario, si lo sabe, se le ha advertido o se ha percatado y, no obstante, contina con su conducta, sta deviene agresiva, porque est voluntariamente dirigida a afectar otro bien jurdico, como es la tranquilidad o la libertad de la persona agredida, que son bienes jurdicos defendibles.
3. Quien conduce peligrosamente violando normas de trnsito, pero es advertido por su acompaante y persiste en su forma de conduccin, agrede la libertad del acompaante en forma intencional y, por consiguiente, estar justificada por legtima defensa la conducta de ste si amenaza con un arma al conductor para que detenga el

Cfr. Nez, I, p. 347; Soler, 1, p. 348; Bockelmann, p. 91; Schultz, 1, p. 162. As, Jagusch, op. cit., p. 401; Frank, StGB, p. 371; en la Argentina, Malamud Goti, La estructura penal de la culpa, p. 55. 2197 Luzn Pea, Aspectos esenciales, p. 327. 2198 Mayer, M 1915. p. 278; Fontn Balestra, II, p. 136. 2199 Cfr. Bettiol, p. 334; Jescheck, p. 277; Nez, I, p. 346; Soler, I, p. 348; Castellanos Tena. Lincamientos. p. 202; otra opinin, Schmidhauser, p. 270: del mismo en "Fest. f. Honig", p. 193 y ss.; Bertel, Ch., en ZStW, 84, 1972, pp. 1-36; Roxin, p. 617; Freund, Strafrecht, p. 77. 2200 En tal sentido, Mayer H., p. 98: Jakobs la rechaza slo en los casos de inculpabilidad evidente, p. 467. 2201 Corominas, I, p. 56. 2202 Roberts-Pastor, p. 66. 2203 Cfr. Luzn Pena, p. 590. 2204 Welzel. p. 84; Schaffstein, en "MDR", 1952, p. 136: Jakobs, p. 466; Jescheck-Weigend, p. 355; Bacigalupo, p. 259; Bustos Ramrez, p. 318; Pessoa. Legtima defensa, p. 64.
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41. Legtima defensa

vehculo y le permita apearse, en caso de que no acceda a ello ante su simple pedido 2205. Cuando el sujeto no puede contener los acontecimientos que desencaden por imprudencia, tampoco cabe pensar en la legtima defensa. Contra quien sin saber jinetear monta a caballo y se le desboca el animal, sin que lo pueda ya controlar, no es posible la legtima defensa, pues por ms que se le advierta el peligro ya no puede hacer nada para evitarlo. En este supuesto no puede hablarse de agresin, dado que no puede ser tal un curso causal que est fuera del control del sujeto imprudente2206. Por otra parte, es razonable que aqu juegue el lmite del estado de necesidad: no podra justificarse que alguien, para proteger el jardn del estropicioque el animal desbocado puede causarle, dispare sobre el cabal lo. Consecuentemente con esto, no es admisible considerar agresin la conducta del que acta por error, sea ste vencible o invencible, pero que excluya la direccin lesiva de la conducta 2207. 4. Por supuesto que tampoco puede admitirse la legtima defensa contra quien acta compelido por una fuerza desencadenada por un caso fortuito: vgr. a un automvil se le quiebra la barra de direccin y asciende a la acera; un vehculo comienza a desplazarse solo por una pendiente y obliga a quien est a su paso a saltar bruscamente y golpear a otro; etc. Todos estos casos podrn dar lugar a conductas defensivas por parte de quienes ven amenazados sus bienes jurdicos, pero en los lmites de la necesidad justificante o exculpante, segn las circunstancias. 5. Tambin suele admitirse la posibilidad de una agresin mediante omisin, particularmente impropia2208, aunque nada impide que pueda agredirse mediante omisin propia. Tal sera el caso del sujeto que no paga a su empleado y lo coloca con ello en una situacin de miseria, lo que le lleva a apoderarse de algo de su empleador para asistir a su hijo enfermo o pagar el alimento de la familia, puesto que la accin resarcitoria llegara cuando el dao al sujeto y a su familia fuese irreversible. Igualmente debe considerarse que hay agresin cuando un sujeto que puede prestar auxilio no lo presta, como el que hallando un herido en el camino se niega a transportarlo en su vehculo hasta donde se lo pueda atender; la conducta del tercero o del propio herido que amenace con un arma al que se niega a la conducta debida, est justificada por legtima defensa. Puede actuar en legtima defensa quien es puesto en peligro con la omisin de auxilio o quien puede resultar vctima de la tentativa de homicidio cuya denuncia se omite 2209. 6. La conducta agresiva debe ser, adems, ilegtima, lo que es sinnimo de antijurdica, es decir toda conducta que afecta bienes jurdicos (lesiva) sin derecho. Por ello se sostiene que no puede defenderse legtimamente quien es vctima de una tentativa inidnea, dado que esa accin no afecta bienes jurdicos. Si bien esto ltimo es verdad -y sin perjuicio de considerar inconstitucional la tentativa inidnea2210-, de ello no se deduce que no se admita la legtima defensa contra esas acciones, al menos en forma absoluta. Muchas veces cabe la legtima defensa contra lo que el derecho penal llama tentativa inidnea e incluso contra el llamado delito putativo o imaginario. Ello se debe a que los bienes jurdicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son nicamente aquellos que releva el derecho penal, sino que abarcan todos los derechos reconocidos cuya afectacin no se traduce en un tipo penal (el derecho de preferencia, el salarial, el de no ser molestado, etc.)11. Se trata de mltiples casos en que se afectan derechos, pero cuya lesividad no fue convertida en prohibicin penal, dado el carcter fragmentario de esta legislacin. Por ello, en muchos casos de tentativas inidneas y de delitos putativos o imaginarios es posible que se hallen afectados otros derechos: nadie est obligado a soportar que su vecino quiera matarlo, aunque sea con agua destilada, porque constituye una molestia que perturba su derecho a la tranquilidad, pese a que no afecta su derecho a la vida. Por supuesto que en tal caso, para hacer cesar la conducta no le ser necesaria la misma accin defensiva que para el caso de la tentativa idnea, ni tampoco podra darle muerte aunque fuese necesario por no disponer de otro medio menos lesivo para cesar la agresin, pues no sera racional por redundar en una desmesura aberrante entre el mal amenazado y el causado.

Todo el planteo desarrollado por Luzn Pea, op. cit., pp. 178-194. Jbdem, p. 187. 2207 Maggiore, I. p. 408: Antolisei, p. 228; Pagliaro, p. 419, sostienen que se trata de una agresin ilegtima: lo niega para el caso de error psquicamente condicionado Pannain. p. 734. 2208 As. Hippel. II, p. 204; Welzel, p. 84; Jescheck-Weigend, p. 341; Brito Alves, p. 561; Mantovani. p. 235; Cousio Maclver, II, p. 246. w De otra opinin Luzn Pea, op. cit.. pp. 140-149. 711 Infla 56.
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V. La agresin ilegtima

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7. Debido a que la accin agresiva debe ser antijurdica, resulta inadmisible la legtima defensa contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurdico o que tenga lugar dentro del mbito de la juridicidad. Por ello no cabe la legtima defensa contra el que acta en legtima defensa2211 ni contra el que acta en estado de necesidad justificante, ni frente a quien ejerce un derecho o cumple un deber. En cambio, debe admitirse la legtima defensa contra cualquier conducta antijurdica aunque no sea tpica, puesto que la ilicitud puede surgir de cualquier mbito del ordenamiento jurdico2212. 8. Se sostiene que la agresin ilegtima no es sinnimo exacto de agresin antijurdica sino que la ilegitimidad de la agresin debe ser valorada, desde el punto de vista del sujeto pasivo, como un derecho a mantener un statu quo, lo que se funda en el mencionado argumento de que el atacado por un mono estara ms limitado en su accionar que el atacado por un hombre, al igual que quien se defiende de la accin del que acta en error invencible de tipo2213. Tambin se argumenta que no puede tolerarse la conducta lesiva de alguien, aunque no lesione ningn deber de cuidado, como sucedera con una madre que empuja de su bicicleta a quien est a punto de arrollar a uno de sus hijos, pues transita el lugar habiendo sido informado por el cuidador del parque de que en l no se encontraba persona alguna 2214 . Esta tesis se remonta a Binding, quien defenda la agresin antijurdica como la agresinquenotieneporqu soportar el sujeto pasi vo, como el caso del soldado que poda defenderse legtimamente del soldado enemigo, aunque aqul actuase conforme a su derecho de atacarlo, o con la liberacin violenta de un alemn reducido aesclavitud en un estadoesclavista 2215 . No se puede seguir esta subjeti vizacin pasiva de la defensa, que lleva a considerar agresin a lo que no es conducta o a lo que siendo conducta, no es contraria al derecho. Parece perfectamente razonable que quien se defiende de una accin atpica por error se vea ms limitado que quien se defiende de una accin antijurdica intencional. Tambin parece correcto considerar que la madre que para salvar la integridad fsica de su hijo lesiona la de otro, acta en necesidad justificante o exculpante, pero noen legtima defensa cuando no media accin antijurdica del lesionado. Esto es debido a que, justamente, lo que caracteriza la legtima defensa y la dota de amplitud excluyeme del lmite de la proporcionalidad, es que media una accin antijurdica voluntariamente lesiva. Es lgico que cuando el statu quo se afecta porque lo lesionan acciones que no son antijurdicas, la posibilidad defensiva del titular sea ms restringida que la del agredido antijurdicamente. Con toda razn, contra el argumento de que una agresin es ilegtima simplemente cuando quien la sufre no tiene obligacin de soportarla, se afirma que ello es caer en un crculo vicioso, puesto que no tiene la obligacin de soportarla quien es legtimamente agredido11. 9. Conforme con lo anterior, es razonable que tampoco quepa posibilidad alguna de legtima defensa contra actos legtimos de las autoridades, por ms que fuesen materialmente injustos (como es el caso frecuente de la prisin preventiva en un proceso en que el sujeto termina absuelto o sobresedo), pero s respecto de actos ilegtimos de la autoridad pblica (detencin no fundada en la sospecha razonable sino en la mera arbitrariedad), aunque con la aclaracin de que el error del autor inmediato (el polica que cumple un allanamiento ilegal ordenado por un juez que desea apoderase de los bienes de la vctima) slo habilita a su respecto el estado de necesidad y no la legtima defensa2216 . Es obvio que cabe la legtima defensa contra el funcionario que ejecuta la orden en caso de manifiesta ilegalidad, como sera el cumplimiento de un mandato verbal del juez que ordene coaccionar a un testigo o un imputado, o el del superior que ordena un tormento; en estos casos el ejecutor no cumple ningn deber jurdico. 10. Se ha sostenido que en este aspecto la antijuridicidad de la conducta del funcionario se determina desde el punto de vista del afectado2217, loque fue con razn criticado2218. El funcionario lo es de la Consti tucin o de la ley, y siempre que acte en el marco de sus facultades o en cumplimiento de sus deberes, que incluyen la obligacin de no obedecer rdenes manifiestamente ilegales, su conducta no debe ser considerada antijurdica, no pudiendo constituir una agresin ilegtima. Las afectaciones de derechos que eventualmente sufren los particulares se encuentran dentro del marco de las restricciones al ejercicio de los derechos que el orden jurdico establece y que emergen de las leyes que reglamentan su ejercicio. As, si un polica detiene a un sospechoso cuando hay motivos reales y razonables, su conducta no ser antijurdica, como lo sera en ausencia de esos motivos (detencin

Cfr. Jescheck-Weigend, p. 341. Cfr. Fontn Balestra, 11, p. 138: Soler, I, p. 348; Jescheck-Weigend. loe. cit.; Brito Alves, p. 562; Cousio Maclver, 11, p. 252. 2213 Malamud Goti, La estructura penal de la culpa, p. 55. 2214 Idem, p. 54; la tesis se expone ms ampliamente en Legtima defensa y estado de necesidad, pp. 22-23. 2215 Binding, Handbuch, 1885, p. 740, nota 31. 2216 Slo puede hacerlo frente al dador de la orden, Roxin, en CDJP, ao 4, n 8, A. p. 20. 2217 As, Binding, Handbuch, p. 740; Jaausch. en Leipziger Kommentar, I. p. 406; Frank, StGB, 1920, p. 192. 2218 Welzel, p. 85.
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41. Legtima defensa

arbitraria). Si no hay razn para considerarlo tal, no desde la perspecti vade la vctima sino normativamente, ser un ejercicio arbitrario de la funcin pblica, y por lo tanto antijurdica. En cambio, el error judicial, precisamente por ser un error, no puede ser considerado agresin, dada la falta de voluntad dirigida a lesionar el bien jurdico. Por supuesto que la vctima de tal accin puede defenderse legtimamente de quien induce a error al juez, pero contra ste y contra los agentes de seguridad slo cabe el estado de necesidad.

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VI. Lmites de la accin defensiva

VI. Lmites de la accin defensiva

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1. La conducta defensiva es legtima slo cuando se dirige contra el agresor. Por ende, no lo es cuando afecta a terceros, como la que se dirige contra el involuntable de quien se vale el agresor. Los terceros extraos a la agresin que sufran efectos de la conducta defensiva (y que no obedezcan a un estado de necesidad justificante del que se defiende respecto de los bienes de los terceros), podrn defenderse legtimamente de la conducta, por cuanto el autor actuar antijurdicamente (aunque en general inculpablemente) respecto de ellos 2219 . La opinin contraria2220 pasa por alto que respecto del tercero no puede haber defensa, dado que no media la agresin ilegtima por parte de ste. Quien no ha realizado ninguna conducta antijurdica no puede ser lesionado en razn de la que haya realizado un tercero, ms all de lo que al afectado le resulte necesario para evitar el mal mayor. Es inconcebible que el orden jurdico le impida a un tercero defenderse legtimamente de una agresin porque sta, a su vez, forme parte de la defensa contra otra agresin que l no ha realizado y en la que no ha tomado parte en forma alguna: as, el polica que cumple una orden ilegal impartida por un magistrado competente y cuya ilegalidad desconoce, puede defenderse legtimamente si la vctima le infiere un mal fuera de los lmites del estado de necesidad. Pero si la vctima realiza una accin defensiva en el marco de la proporcionalidad del estado de necesidad, no procede la legtima defensa del polica. El polica que cumple la orden ilegtima cuyo contenido no pudo conocer, acta antijurdicamente cuando, en la conviccin de que se defiende legtimamente, acta contra la vctima de la orden, que lo hace en los lmites del estado de necesidad, o sea, que acta antijurdicamente, pero lo har inculpablemente, pues se tratar de un error invencible de prohibicin. 2. Es claro que puede darse el caso en que la legtima defensa que se ejerza contra el agresor quede tambin justificada respecto de los daos que para un tercero puedan resultar, pero ello ser por efecto de un fenmeno de concurrencia de causas de justificacin, o sea, cuando la accin justificada por legtima defensa respecto del agresor tambin lo sea respecto de un tercero, por efecto de un estado de necesidad justificante. Cuando, para defenderse legtimamente de una agresin que pone en peligro su vida o su salud, un sujeto arranca un listn de madera de una cerca2221, el dao en propiedad ajena que de ello resulte estar justificado, pero no por legtima defensa, y por lo tanto no habilita la legtima defensa del propietario frente al que se defiende, porque a su respecto lo hace en los lmites del mal menor del estado de necesidad. No sucedera lo mismo si pretendiese usar el cuerpo del propietario como escudo para evitar la agresin. Distinto es el caso del que en la misma agresin se defiende legtimamente a balazos y un proyectil hiere a un tercero. Muy probablemente se trate de un estado de necesidad exculpante, pero es absurdo que sea conforme a derecho la conducta de herir o matar a un tercero ajeno a la agresin2222. Cuando se corre el riesgo de herir o matar a terceros, el derecho de defensa se limita, especialmente si existe la posibilidad de huir o de producir afectaciones de menor importancia. 3. En cuanto a los lmites temporales de la accin defensiva, cabe sealar que sta puede realizarse mientras exista una situacin de defensa, que se extiende desde que surge una amenaza inmediata al bien jurdico hasta que ha cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos 2223. Si bien la agresin no necesariamente es tpica, cuando lo sea no deben identificarse estos momentos con la tentativa y la consumacin, porque puede haber legtima defensa contra actos preparatorios y sin que haya acto de tentativa, como tambin puede haberla despus de la consumacin2224. Puede afirmarse que defiende legtimamente su patrimonio el propietario de un automvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo hurt dos das antes, si lo halla casualmente y no puede acudir a otro medio para recuperarlo, circunstancia que es reconocida generalmente como justificada, aunque la doctrina se esfuerce por hacerlo por va independiente de la legtima defensa, sea como forma de una llamada actuacin pro mcigistratu 86, denominada tambin derecho a autotutela 2225o ejercicio de potestad delegada2226

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Cfr. Welzel. p. 87. As, Frank, op. cit.. 53, II; Fontn Balestra, II, p. 131. Ejemplo en Stratenwerth, loe. cit. v. las distintas hiptesis planteadas por Fontana, Legtima defensa y lesin de bienes de terceros. Ms limitadamente, Jakobs, p. 468; con la tesis del agotamiento material, Roxin. p. 621. Cfr. Welzel, p. 84; Stratenwerth, p. 136; Jescheck-Weigend, p. 344. Roxin, p. 750.

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41. Legtima defensa

Ello obedece a que la legtima defensa no persigue evitar delitos sino proteger derechos y bienes, siendo obvio que la agresin subsiste cuando a pesar de haber afectado ya bienes jurdicos, una accin contraria puede aun neutralizar en todo o en parte los efectos de la conducta lesiva 2227 4. En cuanto a la legtima defensa contra actos preparatorios, que se ha llamado errneamente legtima defensa anticipada, el texto de la ley argentina se refiere a impedir o repeler la agresin; contando con que slo se puede impedir lo que no se ha producido 2228 se trata de supuestos que estn abarcados por la frmula legal. Cabe concluir que la legtima defensa es posible desde que el agresor hace manifiesta su voluntad de agredir y tiene a su disposicin los medios idneos para hacerlo, o sea que puede hacerlo en cualquier momento, provocando as un peligro inmediato para los bienes jurdicos. Es bueno observar tambin que estas condiciones importan por s mismas una lesin a la tranquilidad de la persona y, por ende, desde otro punto de vista puede pensarse en una agresin actual. El discutido caso de los registros de imgenes o sonidos tomados subrepticiamente con el propsito de extorsionar, no presenta ningn carcter de legtima defensa anticipada ni de situacin parecida a la legtima defensa, al menos en la ley argentina, por lo cual si la futura vctima de la extorsin se apodera del registro o destruye el aparato cuando an no se ha intentado la extorsin, actuar en legtima defensa. 5. Aunque la doctrina requiere la inminencia de la agresin2229 el texto legal no la demanda expresamente. Es correcto exigirla si con este trmino se designa el requerimiento de un signo de peligro inmediato para el bien jurdico2230 Pero no sera correcto identificar la inminencia con la inmediatez en el tiempo cronolgico entre agresin y defensa. La agresin es inminente cuando es susceptible de percibirse como amenaza manifiesta, dependiendo su realizacin slo de la voluntad del agresor: cuando un sujeto extrae un arma, poco importa que demore dos segundos o una hora en disparar2231como tampoco importa el momento en que el agresor decida comenzar a extorsionar, cuando con manifiesta intencin se ha provisto subrepticiamente de un instrumento inequvocamente idneo para hacerlo; la existencia del agredido se ve amenazada desde que el agresor dispone del medio y por ello puede legtimamente privarle de l. En estos casos hay una correcta comprensin de la agresin como inminente, aunque no sea inmediata.
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VII. La provocacin suficiente


1. La doctrina ha inteipretado con muy diversa extensin el requerimiento negativo de falta

de provocacin suficiente por parte del que se defiende, establecido en el apartado c) del inc. 6o del art. 34.
2. En principio, no puede identificarse provocacin suficiente con agresin ilegtima. Mediante esta identificacin se quiso hallar el fundamento de la exclusin de la legtima defensa, pero si as fuere, la disposicin saldra sobrando por repeticin de conceptos demasiado elementales: si provocacin es agresin, es obvio que quien agrede ilegtimamente no puede defenderse legtimamente 2232 . Descartada esta posibi lidad, que llevara a considerar irrele vante. el requisito por ser una obvia condicin de la legitimidad de cualquier defensa, se consider que en estos casos hay un exceso en la causa 2233y que por ende, se tratara de una defensa imperfecta que debe resolverse conforme a la regla del art. 35 CP. Dado que la agresin contina siendo antijurdica aunque medie provocacin suficiente, se entendi que no es razonable depararle el mismo tratamiento que a los delitos dolosos, razn por la que se la penaba como delito culposo conforme al art. 3 5 2234. Consecuentes con esta posicin fueron los enormes esfuerzos llevados a cabo para distinguir la provocacin suficiente dla intencional. Esta ltima sera

Jakobs. p. 556. Brito Alves, p. 566; Jescheck-Weigend, p. 344. Cfr. Rvaroia, Exposicin y crtica, I, p. 131. 2229 Fontn Balestra, 11. p. 138. 2230 Cfr. Jescheck-Weigend, loe. cit.; en sentido anlogo. Brito Al ves, p. 567; Costa e Sil va. Commentarios, p. 133. 2231 Sobre ello, Blasco Fernndez de Moreda, en LL, 1964. 93 As. lo pretende Soler, I, p. 353. 2233 Soler, I. p. 356; Fontn Balestra. II, p. 152. En lugar, para los casos extremos, Blasco Fernndez de Moreda (en "Ene. Jur. Omeba", XVIII, p. 173) acude a la inculpabilidad supralegal; la teora del exceso de la causa tiene origen en Carrara (Programma. 297). 2234 As Fontn Balestra, loe. cit.
2227 2228

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VII. La provocacin suficiente


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laque tendra por objeto desencadenar la agresin . En este ltimo supuesto se afirma que no hay legtima defensa, porque no hay defensa sino slo una apariencia2236. Cabe observar que estas ideas tienen su origen en la doctrina alemana, que debe interpretar un texto legal que 110 contiene expresamente el requisito negativo de la falta de provocacin suficiente; por ello se esfuerza para excluir de su mbito la defensa inteneionalmente provocada luu. En la doctrina nacional se consider que la distincin entre la provocacin culposa y la intencional no obedecera a una cuestin de equidad, sinode elemental razonamientojurdico: si se considera culposa laconductadel provocador, no puede considerarse culposa la del que provoca para que le agredan. Se consider, por tanto, que la ms suficiente de las provocaciones-y la ms grave- sera la provocada para desencadenar una agresin. Conforme a ello se conclua que la provocacin no intencional sera un supuesto de exceso (art. 35 j y la intencional quedara fuera de la legtima defensa: mientras una quedaba con un pie dentro, la otra quedaba con ambos fuera. 3. Esta tesis presenta tres aspectos criticables, (a) En primer lugar, el art. 35 no prev conductas culposas ni convierte en culposas las dolosas, sino que se trata slo de una disminucin de la pena conforme al menor contenido injusto de la conducta. Esto parece desprenderse de la propia expresin legal, que no se refiere a un hecho culposo, sino a que se sanciona con a pena del delito culposo 101. (b) En segundo trmino, la expresin exceso en la causa encierra un contrasentido. La ley requiere que se hayanexcedido los lmites, y nadie puede excederlos lmites de un mbito dentro del que nunca ha estado. El exceso en las eximentes no puede confundirse con las eximentes incompletas, que es un sistema legislativo diferente. Si bien es cierto que staes la solucin de lajurisprudencia espaola basada en una ley que tambin -al igual que la argentina- requiere la falta de provocacin, no puede compararse el sistemade las eximentes incompletas como atenuantes del cdigo espaol con nuestro art. 35. La sola lectura del texto espaol evidencia la diferencia: Son circunstancias atenuantes: Io Las causas expresadas en el captulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos (art. 21). (c) Por ltimo, como esta interpretacin deja fuera de la defensa legtima al provocador intencional que se defiende, no puede menos que considerar que tambin acta antijurdicamente cualquiera que le defienda o participe de su defensa. Esta es una interpretacin extensiva que nuestro texto no autoriza, porque por ms que la provocacin sea intencional, la agresin siempre ser ilegtima, porque el animus del provocador no puede alterar la naturaleza antijurdica de la conducta agresiva. Habiendo una defensa y siendo sta necesaria, lo nico que la ley le quita es su legitimidad, pero slo respecto del provocador y no del tercero que no haya participado en la provocacin. 4. Las dificultades tienen origen en el esfuerzo por adecuar ai texto argentino soluciones alemanas o espaolas, que llevaron a derivar la cuestin al art. 35 en lugar de profundizar el alcance de la propia disposicin del art. 34, que impone como tarea prioritaria establecer el concepto de provocacin y el criterio de suficiencia. En trminos generales, suele decirse que no constituyen provocacin suficiente los actos usuales y normales de la vida, pero esto no pasa de ser una regla de exclusin de algunas acciones. Sin duda que la provocacin deber ser siempre una conducta anterior a la agresin y que ella misma no puede configurar una agresin, pues de lo contrario la reaccin sera una defensa. Pero esa conducta anterior debe ser jurdicamente desvalorada en tal forma que haga caer la base fundante de la legtima defensa. Esta desvaloracin debe partir de que, si bien es verdad que nadie est obligado a soportar lo injusto, sera siempre a condicin de que no haya dado lugar a lo injusto con su propia conducta. La coexistencia impone la evitacin de conflictos extremos, como son los que tienen lugar cuando aparece la situacin de defensa legtima. El derecho no fomenta el innecesario y gratuito aumento de conflictividad y, por ende, reconoce el derecho de legtima defensa en la medida en que el agente no haya cado en esa prctica. 5. Si la conducta suficientemente provocadora excluye la legtima defensa por ser jurdicamente desvalorada como contraria a principios elementales de coexistencia, de all pueden deducirse los caracteres que debe presentar para considerarse tal. Ante todo, la conducta debe ser (a) provocadora, lo que significa que debe operar como motivo determinante para la conducta agresiva antijurdica. Si el agresor hubiese ignorado la previa provocacin del agredido, ste permanecer en el mbito de la legtima defensa, pues no habr provocado (determinado) la agresin ilegtima, (b) Adems, no basta el carcter provocador de la accin para excluir la justificacin, sino que es menester que sta sea suficiente. Su suficiencia depender de dos caracteres, uno positivo y otro negativo, (a) El primero es la previsibilidad del desencadenamiento de la agresin, es decir la posibilidad de prever que la conducta se convierta en motivadora de la agresin en forma determinante. Esta previsibilidad debe estar dada de modo

2235 2236

Fontn Balestra, II, p. 150; Soler, 1, p. 156; Nez, Manual, p. 191; Creus, p. 268. Welzel, p. 88; Jescheck-Weigend, p. 346.

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tal que la ms elemental prudencia aconseje la evitacin de la conducta, (b) El carcter negativo de la suficiencia se deriva tambin de su propio fundamento: la suficiencia de la provocacin es un criterio tico-jurdico que excluye del mbito de la justificante la conducta que se muestra inadecuada para la coexistencia, en forma tal que hace cesar la equidad del principio de que a nadie se le puede obligar a soportar lo injusto, que es lo mismo que afirmar que existe un derecho a repeler lo injusto para afirmar la libertad. Por ende, no deben computarse a los efectos de la suficiencia de la provocacin los caracteres personales del agresor que lo hacen candidato a la criminalizacin: matonismo, agresividad, hbitos pendencieros, irascibilidad, etc. Naturalmente que estos caracteres no debern tomarse en cuenta cuando la provocacin constituya una lesin al sentimiento de piedad, como por ejemplo el caso del que se dedica a molestar sistemticamente a un pobre dbil mental o a un enfermo similar. Fuera de este ltimo supuesto, la provocacin no ser suficiente en conductas tales como ir al domicilio conyugal, al domicilio o morada habitual, pasar por la esquina en que para una patota, entrar a un bar, etc. En sntesis, puede decirse que la provocacin es la conducta anterior del que se defiende, que da motivo a la agresin y que se desvalora jurdicamente como suficiente cuando es previsible, sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las caractersticas personales del agresor contrarias a los principios elementales de coexistencia, salvo que la agresin que se funde en esas caractersticas sea desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad. 6. El que provoca suficientemente crea la situacin de necesidad de defensa, lo que no debe identificarse con cualquier situarse en esa necesidad: crear la situacin es crear el estado de cosas que lleva a la necesidad. No crea la situacin de necesidad el que, sin ser agredido, ayuda a otro a defenderse (inc. 1 del art. 34), pese a que voluntariamente se coloca en estado de necesidad de defensa. Esta es la mejor prueba de la naturaleza personal del injusto en el derecho argentino: es antijurdica la conducta del que crea una situacin de necesidad de lesionar un bien jurdico, pero no lo es la del que sin haber contribuido a provocar esa situacin le defiende.

VII. La provocacin suficiente

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7. La conducta defensiva propia en una situacin provocada es antijurdica, y la lesin al bien jurdico que con ella se causa es incuestionablemente dolosa. No cabe duda acerca de que quien mata en legtima defensa quiere matar, y cuando falta la justificacin el juicio de antijuridicidad recae sobre una conducta dolosa. Por consiguiente, siempre que la provocacin suficiente excluya el derecho, habr un injusto doloso perfecto. Eventualmente el problema podr trasladarse a la culpabilidad y presentarse un supuesto de exculpacin, basado en que a nadie puede exigrsele, por ejemplo, que se deje matar. Pero de all no se deriva que todo sujeto que provoque una situacin de justificacin quede sin ms amparado por una causa de exculpacin, porque los requisitos de sta no son los mismos que los de la legtima defensa. As, no actuar justificadamente el amante de la mujer sorprendido en adulterio en el lecho conyugal, cuando, pudiendo evitar la agresin con la huida, prefiera lesionar o matar al marido, sino que adems de actuar antijurdicamente (en razn de que la provocacin excluye la justificacin), actuar tambin culpablemente, puesto que le era exigible otra conducta no lesiva con la que poda eludir la agresin2237. Slo lo amparar el estado de necesidad exculpante cuando no le reste otra alternativa que matar o morir (ltima parte del inc. 2o del art. 34). 8. Puesto que se trata de una situacin o estado de inculpabilidad provocado por el mismo autor, vuelve a plantearse la pretensin de resolverlo por va de la teora de la actio libera in causa. Cabe destacar que la provocacin suficiente, es decir la conducta de colocarse en estado de necesidad exculpante, no es tpica o por lo menos no es tpica del delito que luego se realiza (el adulterio no es tpico de homicidio, la injuria no es tpica de lesiones), con lo cual, la mencionada teora se traduce en una forma de extensin de la tipicidad violatoria del principio de legalidad penal. De cualquier manera, puesto que la conducta de provocar suficientemente es causa del resultado tpico, eventual- mente puede ser alcanzado por la tipicidad culposa, sin perjuicio de que, siendo ella misma tpica, pueda dar lugar a un concurso ideal (injurias y lesiones culposas). Por lo expuesto, al criticar la teora dlas actiones liberae in causa 2238 nunca podr sostenerse la responsabilidad dolosa de la conducta del amante que se ve obligado a dar muerte al marido, aun cuando lo hubiese planeado de ese modo. Incluso en este supuesto nicamente podradiscutirse la tipicidad culposa, lo que tambin se hapuesto en duda2239. 9. La remisin del problema a la teora de la a.l.i.c., ha provocado considerable confusin terminolgica, hablndose de provocacin dolosa y culposa, intencional y no intencional. Desde que la provocacin no tiene por qu ser tpica, no cabe la calificacin de dolosa o culposa. En cuanto a la intencionalidad o preordenacin, si bien puede ser manifiesta, no puede descartarse que sea un puro contenido anmico no exteriorizado, pero en cualquier caso esas diferencias no pueden ser relevadas para determinar si hay o no provocacin suficiente, porque nadie puede afirmar juiciosamente que no hay provocacin suficiente cuando alguien injuria de la peor manera a otro, aunque no haya ninguna preordenacin. Tampoco hay razn para excluir de la provocacin suficiente la conducta tpica culposa. No parece que pueda excluirse de la provocacin suficiente la conducta culposa de lesiones u homicidio, en el caso de desencadenar inmediatamente una agresin por parte del cnyuge de la vctima. Tampoco faltar la provocacin suficiente cuando se utilicen expresiones sumamente equvocas con un grado tal de imprudencia que ni siquiera se piense en su posible interpretacin injuriosa. Si se tiene en cuenta que el efecto prctico ms inmediato de las cuestin es saber si al agredido se le impone el deber de huir cuando tiene la posibilidad de hacerlo o si se le reconoce el derecho a reaccionar aunque tenga la posibilidad de huir, se verque en tales ejemplos no es admisible esta ltima solucin. Por otra parte el antecedente legislativo confirma esta interpretacin: que no hayahabidoproi'occ/c//i o delito que ocasionase el conflicto (inc. 3o del art. 14 del Cdigo Criminal do Imperio do Brasil). Incluso semnticamente la provocacin no requiere la intencin de desencadenar la reaccin, puesto que una de las acepciones de provocar es mover (mover risa, por ejemplo, lo que no necesariamente demanda la intencin de hacer rer). 10. En Alemania 2240 se ha construido la discutida teora de la actio illicita in causa2241 para fundar la punicin de la llamada provocacin intencional. En analoga con la a.l.i.c., se sostuvo que el provocadorse coloca en situacin dejustificacin comparable a la situacin de inculpabilidad. Existiendo un cumplimiento antijurdico del tipo por una conducta anterior (que la justificacin no cubre) podra ser penado por esta conducta anterior. La construccin de la teora es en todo similar a la concepcin dogmtica de la a.l.i.c. y de la autora mediata2242. Se apela a esta construccin para punir la provocacin W^mada intencional, distinguindola cuidadosamente de la simple

2237

Indagaciones referentes a ello en Vtale, en "Aequitas", Neuqun, ao 1, n 4, 1991, p. 2 y ss.: Requejo Conde, La legtima defensa, pp. 410-411. 2238 Cfr. Infra 46. 1W Pessoa, en DP. 1980. pp. 78-79. Sobre esta doctrina, Jakobs, p. 485. 2241 Decididamente en contra, Roxin. en "Problemi di teora dell'illicito penale", p. 153. 2242 Baumann. p. 302; Blei. p. 64.

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provocacin culpable que no excluye la justificacin 2243. El problema del derecho penal alemn es que la ley no menciona la provocacin que. para un sector doctrinario, exclua la legtima defensa provocada como caso de abuso del derecho IH9, lo que no reconocan los autores ms antiguos La teora de la a.illicita i.c. ofrece dificultades serias y dista de ser generalmente aceptada, pues se sostiene que el provocador no tiene el dominio del hecho 2244. En el derecho argentino no puede ser aceptada por expresa disposicin legal, puesto que mediante provocacin suficiente no hay una actio illicila in causa sino una actio iliicta in acto, toda vez que queda excluida de la legtima defensa. La sola mencin de las dificultades que la falta de este requisito legal ha trado a la doctrina alemana sera argumento suficiente para mantenerlo inclume en nuestra legislacin. Una prueba de ello son los juegos malabares de la referida doctrina de la a.l.i.c. y las disputas en torno al problema. Con buen criterio la mantuvo el cdigo espaol. La consecuencia prctica ms comn de este recaudo legal es la exigencia de que quien ha dado lugar al conflicto con su grave torpeza o intencin no quede amparado por una causa de justificacin cuando tenga la posibilidad de impedir la agresin o de detenerla mediante la huida o retirada, lo que es de incuestionable valor social "2245.

VIII. Defensa de terceros j


1. La regulacin legal expresa de la defensa de terceros es el argumento ms contundente para postular la naturaleza personal del injusto en el derecho argentino: en tanto que el provocador que se defiende incurre en un injusto, el tercero ajeno a la provocacin que le defiende acta conforme al derecho. En este sentido, es correcta la doctrina nacional en cuanto entiende que el mero conocimiento de la provocacin no importa participacin en ella, sino que sta requiere participacin en el hecho provocativo 2246. Con los mismos medios racionalmente necesarios y en la misma situacin de defensa, idntica conducta desplegada por quien ha provocado ser antijurdica, en tanto que, llevada a cabo por quien no ha participado en ella, aunque tuviere plena consciencia de la provocacin, ser conforme al derecho "2247. 2. Frente a estaregulacin expresa se derrumba la tesis del injusto objetivo, establecida a partir de un general deber coma norma general de valoracin, distinto del t debes de la norma imperativa de determinacin que fundara la culpabilidad 2248 invocado por la teora tradicional argentina "7. Conforme a esa tesis, todo el que participa en una conducta que viola ese deber general de la norma de valoracin estara actuando antijurdicamente y, por ende, la cooperacin en la defensa de quien provoc la agresin sera antijurdica, en contra de lo expresamente preceptuado en la ley. No cabe postular soluciones arbitrarias, como sera sostener que el tercero ajeno a la provocacin puede ser autor de la defensa del tercero, pero no puede cooperar legtimamente en la defensa que lleve a cabo el propio agredido; sera absurdopretender la legitimidad de una autora de defensa y la antijuridicidad de la mera participacin en idntica defensa. Ni siquiera renunciando al carcter accesorio de la participacin se hallara una explicacin racional, como no sea la priorizacin de una tesis rebatida en la ley misma. Menos sustento tendra pretender que la legtima defensa del tercero provocador es una mera causa de inculpabilidad o identificar participacin con conocimiento y resolverlo por va del error. Cualquiera de estas explicaciones sera violatoriadel principio de legalidad o, al menos, gravemente extensiva de punibilidad.

IX. La defensa del estado 1. Es legtimamente defendible cualquier bien, porque traduce una defensa de la libertad general, sea como ejercicio de un derecho personal o como un derecho que se ejerce a travs de una persona jurdica. En este sentido, es claro que no hay razn alguna para excluir al estado del mbito de los bienes jurdicamente defendibles. El estado es una persona jurdica y. por ende, puede ser defendido por un tercero: nadie duda de la posibilidad de defender sus bienes, al menos cuando de bienes individuales se trata "8. Tampoco puede plantear muchas dudas la legtima defensa de la existencia misma del estado ante la inminente amenaza externa a sta, como por ejemplo, frente a una invasin. Se trata de un ejercicio de derecho que no debe confundirse con

Kohlrausch-Lange. StGB, p. 188; en igual sentido Fragoso, p. 202; Correia, I, p. 41. Contra l, expresamente, Roxin, op. cit.. pp. 546-549; sobre el debate, ampliamente, Roxin, p. 639 y ss. En contra de la frmula legislativa que la incluye. Luzn Pea, 610 y ss.; Gmez Lpez. Legtima defensa, p. 218. 2246 Soler, I. p. 359; Nez, I, p. 389; Fontn Balestra. II. pp. 154-155. "-"' Para algunos slo si la vctima quiere la defensa; as Bacigalupo, en CDJP, Ao II, 1 y 2. p. 99; siempre ser inaceptable la antijuridicidad de la accin que preserva un derecho ajeno (que no sea una intervencin ilegtima del estado o de un particular), ms cuando es la vctima quien no sabe que lo tiene o que se lo han afectado. 2248 As. Mezger. Lehrbuch, 1949. p. 173.
2244 2245

2243

IX. La defensa del estado 627 la obligacin del art. 21 de la Constitucin Nacional, que implica un cumplimiento de deber que provoca la atipicidad de la conducta, y que es impuesto conforme a las leyes que lo regulan. 2. Estas hiptesis deben distinguirse ntidamente de la defensa del estado como orden jurdico "9. Para los objetivistas, sera casi una consecuencia necesaria admitir la legtima defensa del orden jurdico por los particulares 2249. A esta tesis se oponen quienes sostienen que la defensa del orden jurdico slo puede ser ejercida por los rganos del estado y no por los particulares 2250. En rigor, las posiciones objetivistas llevan a admitir la legtima defensa del orden jurdico en una extensin que resulta intolerable y que, por ende, termina desarticulando todo el orden jurdico, pues impulsa la generacin de guardianes del orden. Desde el subjetivismo, no hay razn para negar la legtima defensa del orden jurdico, sino para acotarla racionalmente: el orden jurdico es defendible cuando su lesin importa simultneamente la afectacin de derechos de los habitantes 2251. Desde esta perspectiva es admisible la defensa del orden jurdico frente al que conduce embriagado, porque pone en peligro la vida, pero no es posible defenderlo frente al peatn que atraviesa la calle violando la indicacin luminosa. Admitir la legtima defensa del orden jurdico en este ltimo caso implica cancelar los rganos estatales y sustituirlos por particulares; en rigor, se tratara de casos en los que no hay agresin, sino slo una lesin a la voluntad estatal. 3. La defensa del orden institucional y del sistema democrtico tampoco es admisible en cualquier medida, pues cualquiera podra erigirse en defensor frente a quienes simplemente propugnen reformas o expresen ideologas contrarias a los principios que suponen ese orden y sistema. Por ello, la propia Constitucin se ocupa de acotar los actos frente a los cuales puede ejercerse el derecho de resistencia 2252: es admisible slo frente a actos de fuerza encaminados a interrumpir la observancia de la Constitucin y, con mayor razn, cuando logren esa interrupcin (art. 36). De este modo, la Constitucin repudia la tesis formal que postula que la interrupcin de la obsen'ancia de la Constitucin por actos de fuerza genera un nuevo orden jurdico y hace cesar todo derecho de resistencia, al establecer claramente que, pese a esa circunstancia, la Constitucin mantendr su im)erio. Con ello consagra el derecho de resistencia a la opresin, de clarsima raigambre liberal2253. De all que, en el texto argentino, la resistencia no est limitada a evitar la interrupcin de la inobservancia de la Constitucin, sino que se concede como derecho a hacer cesar esa inobservancia cancelatoria de todo el plexo de derechos propio del orden institucional y del sistema democrtico. En este supuesto la agresin es actual, pues la situacin creada por la inobservancia de la Constitucin afecta de modo continuo ese plexo de derechos. 4. Actos de fuerza son, sin duda y entre otros, los delitos constitucionales de los arts. 22 y 29: en el primer caso se trata de un acto de fuerza cometido por particulares o por funcionarios subordinados, en tanto que el segundo slo puede ser cometido por legisladores. Seran dos claros ejemplos de golpes de estado cometidos desde abajo y desde arriba 2254. La pena del segundo delito se aplica a los restantes actos de fuerza no nominados constitucionalmente, que no son slo los que activan violentamente una fuerza, sino tambin los que se imponen a otros de modo que stos deben aceptar lo ilcito o apelar a su propia fuerza: tales seran decisiones como no convocar a elecciones, prolongar arbitrariamente los mandatos, cancelar el rgimen de partidos polticos, habilitar la reeleccin indefinida del poder ejecutivo, asignarle funciones judiciales al ejecutivo, etc. No cualquier decisin que afecte en alguna medida el orden institucional o el sistema democrtico abre la posibilidad de defensa legtima en los trminos del art. 36, sino slo las que alteran la organizacin del poder, o sea, el sistema de pesos y contrapesos de la Constitucin, de modo que no sea ya posible hallar tutela a los derechos dentro del propio sistema que, por su desequilibrio, cierre todo acceso a solucin racional del conflicto:

2249

As, por ej., Rivacoba y Rivacoba, en "Hom. al R. P. Julin Pereda, S. J.", \>. 249 y ss.; Novoa Monreal, I, p.

354.

Samson, loe. cit.; en los casos de terrorismo, Bunster, Escritos de derecho penal y poltica criminal, p. 143. As. Roxin, p. 625. 2252 Sobre su origen y evolucin histrica: Longhi, La legittimir della resistenza agli atti del! 'autorit nel diritto penale, p. 47; Garca Cotarelo, Resistencia y desobediencia civil, p. 156. 2253 Basta recordar el Ami-Hobbes de Feuerbach. 2254 Roxin, p. 732: Jakobs. p. 532.
2251

2250

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la legtima defensa del orden institucional y del sistema democrtico slo es posible frente a actos de fuerza de tal entidad que sustituyan a los funcionarios de la Constitucin por funcionarios defacto o que hagan que los funcionarios constitucionales reviertan su ttulo y pasen a ser funcionarios de facto. Un sedicioso que usurpa el poder, un presidente que prolonga su mandato, una Cmara que rechaza los ttulos de las minoras, un tribunal que legitima la esclavitud, ejercen un poder de facto que abre el derecho de resistencia como legtima defensa del orden institucional y del sistema democrtico. Un acto inconstitucional de cualquier poder no lo habilita, en la medida en que subsista la organizacin institucional que pueda remediar el vicio, sin perjuicio de que sea posible la legtima defensa de los derechos directamente afectados 2255 . X. Presunciones juris tantum de legtima defensa 1. El inc. 6o del art. 34 establece dos supuestos particulares de legtima defensa, que han dado lugar a diferentes interpretaciones: (a) Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor, (b) Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia. Se trata de disposiciones muy tradicionales, que se remontan al Digesto y a las Partidas 121, pero que en la codificacin se escinden entre los textos que siguieron el sistema de la declaracin o presuncin juris et de jure (Cdigo Napolen) y el de la presuncin juris tantum o de inversin de la carga de la prueba (Cdigo Imperial del Brasil de 1830). La doctrina dominante2256 entiende con razn que se trata de dos supuestos de presuncin juris tantum en beneficio del agredido 2257. No slo es la interpretacin acorde con todos los antecedentes legislativos, sino tambin la que no violenta la incompatibilidad de las presunciones juris et de jure con los principios del derecho penal. Por lo dems, en ambos casos son de aplicacin las reglas generales de la legtima defensa: la expresin cualquiera sea el dao ocasionado al agresor no puede entenderse como privilegio que abdica del lmite de la racionalidad 13, sino como una ratificacin de la exclusin de la ponderacin de males, propia del estado de necesidad.

Sobre ello, Eide y otros, Sobre la resistencia a las violaciones de los derechos humanos. Cfr. Soler. I. pp. 357-358; Nez, I, pp. 381-383; Fontn Balestra, II, p. 157; Creus, p. 271. Cfr. Moreno (h), op. cit., II. p. 289, el proyecto de la comisin de 1891; otra opinin. Herrera. La reforma penal, p. 468.
2256 2257

2255

I. Necesidad justificante y exculpante

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2. El texto contiene una aparente contradiccin, que debe ser resuelta mediante una interpretacin adecuada: pareciera que la presuncin beneficia al que rechaza a quien an no ha penetrado en el domicilio aunque no oponga resistencia alguna, en taino que, una vez que ha logrado penetrar en ste, slo beneficia al defensor cuando el intruso opusiere resistencia. Esta interpretacin meramente literal sera contradictoria, lo que obliga a ensayar otra, en funcin del art. Io constitucional (racionalidad de los actos de gobierno republicano), de modo que tampoco limite el ejercicio del derecho de defensa. La contradiccin se salva si se considera que la primera hiptesis abarca al que rechaza al escalador o efractor nocturno, aunque ste haya logrado su propsito de penetrar en la casa; en tanto que la segunda hiptesis se limita al que encuentra al extrao en el hogar, sin los requisitos de la primera (escalamiento o efraccin), pero oponiendo resistencia.

42. Estado de necesidad y otras justificaciones \


I. Necesidad justificante y exculpante 1. La necesidad juega un papel central en la legtima defensa, en el estado de necesidad justificante y en la exclusin de la culpabilidad. En los tres casos el concepto no vara: se entiende que media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo para evitar la lesin. No obstante, la defensa es legitimada por la necesidad sin atender a la magnitud de la lesin inferida, en razn de la antijuridicidad de la accin del agresor, excluyendo slo las defensas que excedan el lmite de la racionalidad, o sea, que resulten aberrantes. En el estado de necesidad, sta no puede legitimar cualquier lesin porque no media ninguna accin agresiva antijurdica por parte de quien soporta la lesin a sus bienes jurdicos. Por lo tanto, el lmite justificante o legitimante est dado por la ponderacin entre los males evitado y causado. Por ello, el inc. 3o del art. 34 limita el estado de necesidad justificante al caso en que se provoca un mal menor para evitar un mal mayor. Cuando el sujeto se encuentra necesitado de actuar de modo lesivo, pero el mal que provoque no sea menor que el que evita, como en el caso de la tabula unius capax, podr haber un estado de necesidad exculpante, en cuyo caso la conducta ser antijurdica, pero sin que quepa formular el reproche de culpabilidad, pues al agente no ser posible exigirle razonablemente otra conducta. Esto hace que el homicidio nunca pueda justificarse por estado de necesidad, desde que no cabe jerarquizar vidas humanas 2258. 2. Las discusiones doctrinarias a este respecto han sido considerables y, en buena parte, no existe acuerdo. En la
doctrina francesa, dado que el cdigo Napolen no contena ninguna disposicin al respecto, se produjo un largo debate 2259 y se apel a la contrainte inrale, que obviamente, poco tena que ver con la justificacin o ejercicio de derecho. Una vez admitida la justificacin por estado de necesidad por parte de la jurisprudencia, se sostuvo que cuando los bienes son de igual valor, slo poda acudirse a la contrainte morale 2260, tesis que sigue postulndose en vigencia del cdigo de 1994 2261 , aunque otros autores afirman que en tal caso debe considerrselo tambin justificante 2262 . En Alemania, donde el cdigo prusiano haba seguidoel modelo napolenico, tampoco se lo mencionaba en el cdigo imperial de 1871 con la amplitud que se le reconoce en la actualidad en el derecho comparado. La doctrina consider en una poca que el estado de necesidad era exculpante. Luego, mediante el criterio de ponderacin de males, se estim que hay un estado de necesidad justificante y otro exculpante. El problema se derivaba de que el 54 del StGB alemn de 1871 se limitaba a los peligros para la persona o la vida del agente o de uno de los suyos, por lo cual ladoctrina apel al cdigo civil y distingui un estado de necesidad agresivo (fundado en el 904) y otro defensivo (a partir del 228 del mismo cdigo civil), elaborando tambin un estado de necesidad supralegal justificante, diferente del estado de necesidad exculpante (que seria el del viejo 54 del StGB), al que se agregaba la coaccin del 52. Hippelentendaqueel estado de necesidad siempre era justificante 2263,

2258 2259

Cfr. Bockelmann, p. 100; Schultz, I, p. 167. v. Pradel, p. 404. 2260 Bouzat, en Bouzat-Pinatel, Trait de Droit Penal et de Criminologie, I. p. 372. 2261 As, Desportes-Le Gunehec, p. 507. 2262 Pradel, p. 409. 2263 Hippel, Robert von. II, 1920. p. 234.

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42. Estado de necesidad y otras justificaciones

solucin que siguen postulando, desde Espaa, Gimbernat Ordeig, Mir Puig y Luzn Pea 2264. Helmuth Mayer y Arthur Kaufmann sostuvieron que en caso de colisin de bienes iguales media una no prohibicin, pero no afirmaban su justificacin 13S, en tanto que Maurach, a causa de la escisin que haca en la culpabilidad, sostena que no era inculpable propiamente dicho, sino que elimina la responsabilidad 2265. El cdigo alemn de 1974 recogi la tesis diferenciadora, regulando en el 34 la necesidad justificante y en el 35 a exculpante, aceptada con general acuerdo de la doctrina14B. No obstante, existe una parte de la doctrina alemana que construye por analoga un estado de necesidad defensivo, que se dara cuando el mal emerge de la persona, aunque no se trata de una agresin que lo encuadre en la legtima defensa. Tales seran los casos de fuerza fsica irresistible, conductas conforme a derecho que sean fuente de males, la muerte del feto para salvar a la madre y la llamada legtima defensa preventiva o anticipada. Este estado de necesidad cancelara la exigencia de ponderacin de males, pues se fundara en el derecho del agente a preservar la incolumidad de su bien jurdico2266.

3. En la ley argentina el sistema es ms simple, pues el inc. 3 o del art. 34 establece claramente el estado de necesidad justificante. Las dificultades yacen en el estado de necesidad exculpante. Para resolver el caso de colisin de bienes de igual jerarqua, ejemplificado con la consabida tabula unius capax o tabla de Carneades 2267, Soler subjetivizaba la ponderacin de los males ex ante y lo resol va como justificacin, sosteniendo que la accin coacta de la segunda parte del inc. 2 del mismo art. 34 slo contempla supuestos provenientes de una fuerza humana 2268. Nez entenda que el inc. 2o abarca tambin supuestos no provenientes de acciones humanas y, por ende, lo resolva como caso de inculpabilidad 2269, solucin seguida de cerca por Fontn Balestra y Creus 2270. Jimnez de Asa y Fras Caballero considerabanque se tratadeunacausasupralegaldeinculpabilidadporinexigibilidad de otra conducta 2271 . 4. El estado de necesidad justificante puede provenir de una conducta humana o de una fuerza de la naturaleza, al igual que el estado de necesidad exculpante de la ltima parte del inc. 2o del art. 34. La coaccin tambin constituye un estado de necesidad justificante cuando el mal que se evita es mayor que el que se causa: se amenaza de muerte a un sujeto para que cometa un delito contra la propiedad, por ejemplo. Ningn inconveniente se ve en ello, porque se puede penar perfectamente al coaccionante, toda vez que por hecho en el art. 45 debe entenderse la realizacin de una tipicidad objetiva. Igualmente no podr ampararse el coaccionante en el estado de necesidad si ayuda al coaccionado, porque l es quien provoca la situacin de necesidad. El tercero no coaccionado que ayuda al coaccionado tambin actuar justificadamente, aunque conozca la coaccin y su animas sea favorable a la voluntad del coaccioante; no estar justificado el coautor no coaccionado, salvo que l mismo, por razones humanitarias o de solidaridad pueda considerarse sometido a la coaccin. 5. Esto no es ms que una consecuencia de la tesis del injusto personal. La posicin contraria, que pretende encuadrar siempre la coaccin en las meras causas de inculpabilidad, desconociendo su naturaleza justificante cuando el coaccionado acta para evitar un mal mayor para l o para otro 2272, puede partir del concepto objetivo del injusto o bien, de argumentaciones menos comprensibles o poco explcitas por ideolgicamente inaceptables: se ha sostenido que no debe admitirse, al menos en caso de delitos graves (falso testimonio, robo, liberacin de presos), para no afectar la amplitud del derecho de defensa del agredido 14S. Esta ltima consideracin es inadmisible, porque desvirta tanto la legtima defensa (que no puede ejercerse contra un inocente) como el estado de necesidad (sacrifica el bien mayor). En ltimo anlisis, esta tesis postula la supremaca de la voluntad estatal sobre la vida y los bienes de las personas. Se trata de justificar por esta va el sacrificio de inocentes en el altar de la imagen del estado. En definitiva,

Gimbernat Ordeig, en NPP. 1974, pp. 91-107. Maurach, p. 399. As, Jakobs, 13/46; Hruschka, en "Fest. fr Dreher", p. 189; en Espaa. Bald Lavilla, Francisco, Estado de necesidad y legtima defensa, p. 170. 2267 Se cita siempre a Cicern, De Officiis, III, 29. 2268 As, Soler, 1, pp. 367-369. 2269 Nez, II, pp. 121-123. 2270 Fontn Balestra, II. pp. 164-165; Creus. p. 304. 2271 Cfr. Jimnez de Asa. VI, p. 986: Fras Caballero, Jorge, en LL, 65, p. 845. Cabe observar que para apreciar la justicia de las consecuencias de los lmites que se impongan a la necesidad justificante se ha sostenido que en sta no cabe reparacin del dao, al igual que en cualquier justificante, lo que no es exacto, puesto que la reparacin civil se rige por otros principios y puede emerger de conductas lcitas (Supra 40). 2272 As. Lenckncr, Der Rechtfertigende Notstand. 1965, p. 117; Schonke-Schroder-Lenckner, 34, n41; Baumann-Weber, 21. III: Blei, 44. IV, 5; Soler, I, p. 362; Fontn Balcstra, II. pp. 166-167; Creus, p. 301.
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se procura amparar homicidios cometidos por agentes del estado slo para reafirmar el poder de ste. Semejante aberracin es rechazada por gran parte de la doctrina 2273, aunque en ocasiones se introducen distinciones no menos incomprensibles en favor del estado 2274: se excepta el caso de toma de rehenes para la liberacin de presos 2275. Con ello se pretende argumentar que, tratndose de presos por delitos graves, la muerte de los rehenes es un mal equivalente a su liberacin. De este modo se equipara un riesgo no creado y que no se sabe si se producir (indiscutiblemente se est apelando a la idea de peligrosidad criminal), porque ninguna accin se ha iniciado contra la vida de alguien que no sea el rehn, con el riesgo de muerte inminente y cierta del rehn inocente. La cuestin acerca de quin deba tomar la decisin 2276 no altera el planteo correcto: se supone que la debe tomar la mxima instancia cuando ello sea posible. Cabe suponer que en el estado de derecho el principal deber de todo funcionario es salvar la vida de los habitantes y, por ende, la accin u omisin que lleve a la muerte de rehenes, lejos de estar justificada, constituye un delito, que por lo general nunca ser inculpable porque se tena la posibilidad de liberar al preso. Por otra parte, no hay argumento que pueda equiparar el grado de mal de un resultado irreparable (muerte del rehn) con el de un resultado perfectamente reversible (liberacin de un preso que puede ser recapturado). II. Condiciones y lmites de la necesidad justificante,' 1. Por mal debe entenderse la lesin o peligro para un bien jurdico, siendo todos ellos susceptibles de ser salvados mediante una accin justificada por estado de necesidad, siempre que se produzca una lesin menor, que es la nica limitacin legal2277. No obstante la amplitud de bienes jurdicos salvables por necesidad, corresponde reconocer a su respecto las mismas limitaciones que se establecen para los legtimamente defendibles, en los casos en que el mal sea una mera afectacin al orden jurdico. Esta amplitud tambin requiere algunas precisiones para determinar qu bienes pueden afectarse y cules se sustraen a esta posibilidad, no slo en los casos en que sean prcticamente equivalentes, sino tambin en algunos casos en que el que se salva es superior al que se afecta. Se advirti a este respecto que no sera posible extraer por la fuerza un rion para salvar la vida de un familiar, ante su inminente muerte por insuficiencia renal y la no disponibilidad de dadores voluntarios para el transplante que le salvara la vida 2278. 2. La solucin de este problema se ha ensayado mediante una teora general de los bienes personales, con un
alcance ms amplio, que abarque no slo la justificacin sino tambin las medidas de coercin directa de la administracin y los actos funcionales de la jurisdiccin en materia de coercin personal del imputado (cumplimiento de un deber jurdico). Esta teora distingue: (a) bienes de los cuales los individuos nunca pueden serprivados, ni aun mediando consentimiento del titular (torturas, vejaciones, libertad-reduccin a servidumbre-, vida); (b) bienes deque los individuos pueden ser privados slo mediando su consentimiento (actos de coercin personal del proceso, extraccin de lquidos del cuerpo y otros procedimientos que causen lesin o dolor aunque sea insignificante, extraccin de rganos) ;(c)bienesdelosqueelindividuopuedeser privado a condicin de compensar su prdida (propiedad, intimidad, la libertad en alguna medida-detencin-); y (d) bienes de los que el individuo puede ser privado sin su consentimiento ni compensacin (pena privativa de la libertad por sentencia, condenas civiles). Slo las categoras (c) y (d) pueden afectarse por estado de necesidad. Conforme a este criterio, tampoco podra invocarse la necesidad justificante s, en lugar de un rion, se tratase de una extraccin forzosa de sangre, lo que se funda en que la dignidad humana y la autonoma de la persona son imponderables

3. La situacin de necesidad puede provenir de propias funciones fisiolgicas como hambre, sed, movimiento, reposo, evacuacin, etc., incluso si tienen su origen en una enfermedad, como puede ser un sndrome de adiccin. Cabe observar que si estas necesidades fisiolgicas alcanzan

Samson, 34; Schmidhauser, 6/37. As, Roxin, p. 704; en contra, y en la posicin correcta, Kper. Darf sicli der Staat erpressen Uissen?, p. 139. ' A veces con el argumento tremendista de la disolucin del Estado de Derecho, lo que lleva a convertir una situacin de necesidad en una situacin de guerra y al autor en un enemigo, as por ej. Jakobs, p. 518. 132 Planteada por Roxin, loe. cit. 2277 Nez, I, p. 320; Fontn Balestra. II, p. 169; Herrera, op. cit., p. 445. 1,4 Cfr. Nio, Carlos S., Fundamentos, p. 475. 1:0 As, Gallas, Phchtenkollision ais SchulausschUessungrsgrund, en "Fest. f. Mezger". p. 311 y ss.: Schonke-Schroder-Lenckner, 34, n 41; Jakobs, p. 509; en contra, Roxin, p. 693. 116 Sobre ello, por todos, Armaza Galds, Legtima defensa v estado de necesidad justificante, p. 201. 137 Cfr. Jescheck-Weigend, p. 361; Roxin, p. 680.
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un extremo de intolerancia que supera la capacidad de control del sujeto, desplazan el estado de necesidad por un supuesto de ausencia de acto por fuerza fsica irresistible proveniente del propio organismo. El hambre o la miseria pueden crear una situacin de necesidad 156, pero no necesariamente lo son. El Cdigo se refiere a la misma como atenuante, o sea cuando no ha llegado a ser una situacin de necesidad, en el art. 41, pero si se dan los extremos del art. 34 inc. 3o, ser una necesidad justificante. 4. El mal puede hallarse en curso o bien puede haber un peligro de produccin del mismo, que debe ser inminente. En cuanto al peligro en s mismo, ste debe ser real, porque de no serlo, el autor incurrira en un error de prohibicin. En cuanto a la inminencia del mal son vlidas las mismas reglas, debiendo reiterarse lo sealado respecto de la legtima defensa: la inminencia es independiente de todo criterio cronolgico; es inminente un mal a cuya merced se encuentra el sujeto. Tambin debe considerarse inminente el mal que tiene continuidad por su reiteracin muy frecuente l57, como una inundacin que se produce cada vez que llueve en zona de alta precipitacin. 5. La inevitabilidad del mal por otro medio no lesivo o menos lesivo, es inherente a la situacin de necesidad, sin que sea menester que la ley lo requiera expresamente. Por supuesto que el mal no ser necesario cuando no sea el medio adecuado para evitar otro, esto es, cuando igualmente el otro se producir; tampoco lo ser cuando se disponga de otro medio alternativo inocuo o menos lesivo. Por ello se excluyen del mbito del estado de necesidad los supuestos en que existen regulaciones legales para resolverlo o repararlo, como es el caso de la falencia comercial, que no autoriza la apropiacin de dinero ajeno, pues dispone del procedimiento de quiebra 2279, sin perjuicio de que pueda haber situaciones de exculpacin. No deben confundirse los procedimientos legales con ios meros procedimientos polticos y la consiguiente apelacin a la desobediencia civil: los primeros son procedimientos establecidos que deben cumplir autoridades administrativas o judiciales, los segundos son decisiones que dependen del poder poltico: por ello, disponindose de los primeros se excluye la justificacin, lo que no sucede al menos en algunos casos- aunque se disponga de los segundos 2280. 6. El lmite del estado de necesidad est dado por la produccin de un mal menor que el evitado. Para la individualizacin del mal menor debe seguirse un criterio que no puede atender slo a la jerarqua de bienes jurdicos y del que debe excluirse la valoracin subjetiva del peligro amenazado, aunque no la consideracin objetiva de las circunstancias personales. 7. El principio de mera ponderacin de bienes jurdicos para deslindar el estado de necesidad justificante del
exculpante, se sintetiz en Alemania afirmando que no acta antijurdicamente el que lesiona o pone en peligro un bien jurdico, si slo con ello puede ser salvado otro bien de mayor valor 2281. Dada la imperfecta regulacin del estado de necesidad en el cdigo alemn de 1871, el criterio diferenciador deba elaborarse doctrinariamente. La opcin por la jerarqua de los bienes jurdicos era vlida, toda vez que tena la ventaja de excluir la valoracin subjetiva de los bienes jurdicos. No obstante, la mera jerarqua de bienes es estrecha y a veces no justifica: no puede justificarse la conducta de un individuo que acarreando unaobra de arte de valor incalculable, permite que se destruya como nico medio para evitar un ligero golpe en un dedo, y ello no obstante que la salud -como bienjurdico- tiene mayor jerarqua que la propiedad. Por ello se sostuvo que no debe valorarse en abstracto, o sea tomando en cuenta la mera jerarqua del bienjurdico, sino en concreto, atendiendo tambin ala intensidad del peligro2282. En el curso dla discusin legislativa que culmin en la sancin del cdigo alemn de 1974 s sostuvo que deban ponderarse: el valor abstracto del bien jurdico tutelado, el grado del peligro amenazado (no slo su gravedad sino tambin su proximidad), una justa apreciacin de los intereses del afectado y, por ltimo, que la conducta del actor sea tico- socialmente adecuada,62.

8. Es claro que el cdigo argentino no indica como criterio la ponderacin abstracta de bienes jurdicos, sino que requiere una ponderacin concreta de males. Si un bien jurdico es la relacin de disponibilidad del titular con un ente 2283, mal jurdico es la afectacin de esa relacin. Pero

Cfr. Roxin, p. 696. En contra, Roxin, p. 697. 2281 Cfr. Mezger, Lehrbuch. 1949, p. 239. Similar criterio, Lpez-Rey y Arrojo, Estudio penal y criminolgico del proyecto oficial de Cdigo Pena! de 1967 para Puerto Rico, p. 37. Algunas legislaciones lo consagran expresamente (v. Pavn Vasconcelos, en "Revista Michoacana de Derecho Penal", 4, 1966, p. 1 y ss.). 2282 Gallas, en "Fest. f. Mezger", p. 311. 2283 v. Supra 32.
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II. Condiciones y lmites de la necesidad justificante 633

no todos los males jurdicos son iguales, aun cuando se trate de conductas que correspondan al mismo tipo. El af. 41 del cdigo penal reconoce expresamente que hay grados de males cuando se refiere a la extensin del dao y del peligro causados. Esta disposicin no puede referirse a las diferencias tpicas, pues violara la prohibicin de doble desvaloracin, sino a la distinta intensidad de afectacin entre dos acciones igualmente tpicas. De all que no sea razonable aceptar en la dogmtica nacional el criterio de ponderacin de bienes en sentido formal 2284. Resulta cierto que la ley no puede establecer una escala absoluta al respecto 2285 , pero la complejidad no es de tal entidad que impida enunciar algunos criterios generales, dejando en una total nebulosa la delimitacin. Como criterios generales, en principio, bien pueden sealarse los siguientes: (a) la jerarqua del bienjurdico, (b) la intensidad de la afectacin, sea por lesin o por peligro, (c) el grado de proximidad del peligro del mal que se evita o se puede evitar, (d) la intensidad de la afectacin en consideracin a las circunstancias personales de los respectivos titulares. 9. En cuanto al requisito de proximidad del peligro del mal que se evita o se puede evitar, tambin es necesario tener en cuenta el del mal que se puede causar cuando de tipos culposos se trate. En la ponderacin de males debe tenerse en cuenta que una lesin inminente e inevitable de otro modo, es decir, incuestionablemente prxima, constituye un mal mayor que el riesgo lejano de una lesin de igual o algo mayor entidad: el mdico que habiendo observado que no viene ningn vehculo en sentido contrario, corta una curva para llegar al hospital con un enfermo en estado desesperante, acta en estado de necesidad. De cualquier manera, la menor proximidad de lesin provocada por el agente no configura un mal menor, cuando esa eventual lesin sera mucho mayor que la prxima que se quiere evitar: la violacin del deber de cuidado en la conservacin de una fuente de energa nuclear no puede justificarse por la necesidad de evitar una herida. En materia de estados de necesidad que justifican tipicidades culposas, cuanto mayor sea el peligro de lesin para un tercero, tanto ms restringido ser el permiso con que cuenta el autor2286. 10. En cuanto a la determinacin de la intensidad de la afectacin en consideracin a las circunstancias personales de los respectivos titulares, no debe confundirse la apreciacin de las circunstancias subjetivas con la apreciacin subjetiva: conforme al primer criterio, se toman objetivamente en consideracin las circunstancias del necesitado, en tanto que, conforme al segundo, es el titular quien decide sobre el valor relativo de los bienes y de los males. Esto ltimo es inaceptable, por lo que se pretendi que en caso de conflicto de bienes iguales se tomen en consideracin las circunstancias en que se halla el necesitado 2287 . Esto es correcto, pero a condicin de que tambin se tomen en consideracin las del que sufre la lesin. Por ende, no actuar justificadamente, aunque s inculpablemente, el ganadero que para salvar diez animales, sacrifica la vaca de su vecino, cuando es el nico bien que ste tiene en su patrimonio. Se trata de una colisin de bienes de igual jerarqua y, concretamente, se produce un dao menos extenso que el evitado, pero conforme a las circunstancias personales, uno de los titulares evita la prdida de una pequea parte de su contenido patrimonial a costa de dejar vaco el magro patrimonio del otro. La consecuencia de no tomar en cuenta las circunstancias personales sera, en principio, que el vecino no podra defender legtimamente el nico bien de que dispone y que quiz sea su nico medio de vida. No se trata de que la extensin del dao (el mal) quede librada al criterio del titular del bien, sino de que el juzgador tome en cuenta las circunstancias personales del sujeto para mensurarlo. 11. Cuando los males en conflicto son iguales no hay otra solucin que la inculpabilidad. Esta afirmacin puede mover a error en la valoracin de algunas situaciones, como son los supuestos en que en momentos de necesidad terribilsima el propio derecho impone el deber de dar muerte a una persona, como acontece en los casos excepcionalmente previstos en el Cdigo

As. Mezger, op. et loe. cit. Cfr. Peco. La reforma penal argentina, p. 38; Herrera, op. cit., p. 446; Fontn Balestra, II, p. 175; detalles descriptivos actuales en Rusconi. La justificacin en el derecho penal, p. 59 y ss. 2286 Cfr. Lenckner. en Schonke-Schroder, 32. 101 2287 As, Soler. I. pp. 367-369.
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de Justicia Militar para evitar catstrofes incalculables. En estos casos el jefe militar que procede de esa manera cumple con su deber jurdico, siendo atpica su conducta y no justificada por estado de necesidad y menos aun inculpable. Si en tales supuestos hay una decisin antijurdica aunque inculpable del mismo estado, es una cuestin diferente. III. La actuacin oficial como pretendido ejercicio de un derecho

III. La actuacin oficial como pretendido ejercicio de un derecho 635 1. Frenteatododereehoconstitucionalizado existe un deber jurdico del funcionario de respetarlo y hacerlo respetar. Tratndose de un deber parael funcionario-y no una mera potestadde ste-resulta errnea la caracterizacin de la coercin oficial como ejercicio de un derecho del funcionario, tesis que slo puede derivarse de la previa afirmacin de un pretendido y nunca explicado jus puniendi y de la confusin entre pena y coercin directa l6s. Sin embargo, buena parte de la doctrina2288 considera que configuran casos especiales de justificacin las acciones penalmente tpicas que (a) provienen de los derechos de intervencin en el ejercicio del cargo, y (b) la orden antijurdica obligatoria, (c) la actuacin pro magistratu (detencin provisional, derecho a la autotutela), (d) el derecho de correccin, (e) la autorizacin oficial, (f) el consentimiento presunto, (g) la salvaguarda de intereses legtimos, (h) el derecho de resistencia, (i) la desobediencia civil, (j) el conflicto de deberes, y (k) la indemnidad parlamentaria. 2. Lo que se ha sostenido respecto del cumplimiento de un deber como categora propia de la tipicidad 2289 lleva a resol ver lo relacionado con las situaciones (a), (b) y (c) en la tipicidad objetiva. Ms aun: es viable lajustificacinporparte del ciudadano, cuando la orden o su cumplimiento carecen de los presupuestos necesarios constitutivos del deber j urdico, pues estas hiptesis implicarn siempre un injusto, que el habitante puede resistir haciendo valer una defensa legtima del derecho afectado. El derecho de autotutela que se incluye dentro del general de actuacin pro magistratu, no es ms que una legtima defensa de un bien, frente a una lesin consumada pero cuya afectacin se mantiene en el tiempo, por lo que el derecho puede ejercerse mientras dure la afectacin. 3. El pretendido derecho de correccin y el consiguiente castigo fsico con fines pedaggicos 2290en el mbito familiar y de enseanza pblica y privada, debe rechazarse como justificacin, porcuanto su reconocimiento como permiso afecta de forma aberrante los derechos establecidos por la Convencin de los Derechos del Nio, que dispone que el maltrato de un menor permite su separacin de los padres (art. 9), que prohibe las injerencias ilegales o arbitrarias y que impone al estado el deber de proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental y contra los malos tratos (arts. 16 y 19)2291. 4. Tampoco la autorizacin oficial es causa especial de justificacin por concesin de un permiso, pues difcilmente pueda aceptarse que la administracin cuente con un privilegio para cancelar un injusto penal: una autorizacin oficial nopuede volver lo injusto en lcito. As, un permiso para arrojar fluidos al medio ambiente no puede autorizarse cuando de ello surge un dao al medio ambiente. La circunstancia de que la explotacin econmica entrae un riesgo no prohibido y que ese riesgo se halle regulado normativamente, no implica de parte de la administracin una facultad para permitir acciones de peligro prohibido o directamente lesivas, pues slo puede regularse lo que constituya un riesgo permitido, como el trfico rodado o la explotacin de la energa nuclear, etc. 2292 -\ En otros casos, la autorizacin remite a las reglas imputativas del consentimiento, como en el supuesto en que la administracin permite el des vio de los fondos pblicos 2293 Por ello es irrelevanteque la autorizacin oficial se haya obtenido mediante engao, porque ni la autorizacin ni el acto viciado pueden permitir lo injusto 2294. Incluso en los casos en que la administracin permite ciertas conductas, como la autorizacin para gastar dinero pblico o modificar su destino, stas no estn amparadas por una causa de justificacin, sino por las reglas de imputacin que excluyen la tipicidad sistemtica cuando el conflicto est determinado por una actuacin en contra de la voluntad de la vctima, por lo que, de mediar el respectivo consentimiento a travs de la autorizacin, la cancelacin de ejercicio punitivo encuentra razn en la ausencia de tipo 116. Otro caso que se pretende de justificacin es el de la autorizacin para poseer armas de guerra. Dado que media autorizacin, no habr tenencia ilegtima y, por ende, la accin ser atpica. Slo serjustificada si no media autorizacin y la tenencia ilegtima tiene lugar con los extremos del estado de necesidad o de la legtima defensa. Es posible que el propio estado sea quien se halle en necesidad, pero tampoco opera aqu una justificacin. Cuando es necesario demoler un edificio que amenaza ruina, el dao no se justifica por la autorizacin para demoler, sino que en esa emergencia la demolicin es deber para el funcionario y, por tanto, una causa de atipicidad conglobante. 5. El consentimiento presunto no es ms que un caso particular de ste y, por ende, hace a la problemtica del tipo 2295 , lo mismo que el llamadoconflicto de deberes 2296 . Igual criterio ha de adoptarse en relacin con la

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v.. por todos, Jakobs. p. 546 y ss. Supra 32. Hirsch, Leipziger Kommentar, 223, n 30; Gnther, Strafrechtswidrigkeit und Strafnrechtsausschluss. p.

355.

2291 TEDH caso "Campbell y Cosans" (25/2/82) resolvi condenar el casligo en caso deque los padres lo objetasen. 2292 Detalles sobre ello en de la Mata Barranco, Proteccin penaI del ambiente y accesoriedad administrativa, p. 243. 2293 Roxin, p. 758. 2294 Roxin, p. 759. 2295 Supra 32. 2296 Ibdem.

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indemnidad parlamentaria , dado que el art. 68 constitucional no ofrece dudas en cuanto a que excluye el acto del tipo (y no al autor) cuando dispone que ningn miembro del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador. En cambio, es correcto ubicar la resistencia a la opresin como causa de justificacin junto a la desobediencia civil y a la defensa de intereses legtimos 18(>.

IV. Legtima defensa y estado de necesidad contra la actuacin oficial ilcita y otros ejercicios de derechos 1. Cuando la autoridad estatal debe ejercer coaccin directa sobre las personas o los bienes para hacer cumplir las normas jurdicas (privaciones de libertad, allanamientos, secuestros de cosas, etc.), su intervencin no est justificada por permisos, sino que es atpica porque siempre que la injerencia sea conforme a los requerimientos objetivos de la ley, se trata del cumplimiento de un deber jurdico que excluye la imputacin. El juez que ordena una detencin o el funcionario que priva de libertad en flagrancia criminal (a diferencia del particular que detiene en flagrancia, que ejerce la legtima defensa propia o de tercero), tienen el deber de hacerlo, sin que la ley les acuerde la posibilidad de lo contrario. Desde la perspectiva del funcionario, el cumplimiento de un deber jurdico cancela la tipicidad objetiva. Por ende, quien sufre la accin del funcionario no puede resistirse ni defenderse legtimamente. Slo puede justificarse la resistencia del habitante cuando la conducta del funcionario sea contraria a su deber2298, porque actuando ilcitamente incurrira en una agresin ilegtima habilitante de la defensa del agredido: si el juez ordena la prisin preventiva por delito no reprimido con pena privativa de la libertad, el imputado puede resistir la detencin defendiendo legtimamente contra el juez su derecho a la libertad ambulatoria, toda vez que la decisin sera contraria a lo que expresamente establece el art. 312, inc. Io del CPPN. 2. Cuando el funcionario acta dolosamente, es pacfica la opinin de que el particular puede defender cualquier derecho que se le quiera afectar. Pero en los casos de error se ha pretendido fijar un lmite a la posibilidad de defensa, apelando a teoras con cierto tinte autoritario provenientes del derecho administrativo, donde se sostuvo la idea de que slo los actos con vicios graves y manifiestos convierten en antijurdica la accin del funcionario, en tanto que los restantes deben ser tolerados por el ciudadano ,!2. En sentido anlogo se sostuvo que rige para estos supuestos una pretendida antijuridicidad especficamente penal, segn la cual, en determinadas circunstancias, el funcionario en el ejercicio del cargo actuar conforme al derecho aunque su conducta sea antijurdica y anulable para el derecho pblico, en particular cuando se refieran a errores sobre los requisitos fcticos del deber de intervencin mediando un examen cuidadoso. No obstante, este privilegio a errar2299 carece de fundamento, pues no hay razn que explique por qu el error convierte en lcito un ilcito y, por ende, por qu el habitante debe soportar el error del funcionario. Se sostiene que sera condicin previa que el particular advierta al funcionario acerca del error 2300, lo que sobreabunda, pues no es ms que un requisito general de la legtima defensa: si para evitar la agresin basta con advertir sobre el error, es porque falta el requisito de la necesidad de defensa. Por supuesto que no pueden confundirse los casos de error en cuanto al deber con los deberes de obrar frente a indicios, en que el error es irrelevante porque su margen est abarcado por el deber funcional. El funcionario que realiza una apreciacin seria para detener a una persona (causa probable de delito, indicio vehemente de culpabilidad), aunque ese juicio en el futuro se demuestra equivocado, no incurre en un error que habilite la legtima defensa, porque el funcionario tiene el deber de detener por indicios de culpabilidad y no de detener a culpables, lo que slo le habilitara a detener a condenados. Por ello, una detencin de este tipo ser conforme al deber siempre que existan indicios ciertos de

Supra 15. Sobre ello. Arteaga Snchez, Derecho Penal Venezolano, p. 209; Zambrano Pasquel, Manual, p. 254; Perron, en "Causas de justificacin y de atipicidad en derecho penal", p. 73 y ss.; como resultado de principios liberales, la legtima defensa en estos casos se cancela segn las condiciones polticas del momento, da Costa e Silva, Cdigo Penal, I, p. 274. 2299 La expresin es de Jellinek, cit. por Jescheck-Weigend. p. 392: Roxin. p. 739. 2300 Roxin, p. 741.
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IV. Legtima defensa y estado de necesidad contra la actuacin oficial ilcita 637

comisin de un delito y no meras sospechas o una apreciacin puramente subjetiva o prejuiciosa del agente preventor2301. 3. Cuando es claro que el funcionario acta ilcitamente, no hay ms problemas que los que plantea la legtima defensa en general. No obstante, existen lmites controvertidos respecto de ciertos deberes de injerencia, cuya solucin depende en general de la amplitud que se le reconozca a derechos fundamentales, como la integridad fsica, la libertad ambulatoria, la intimidad, la reserva, etc. Por ello, es preferible tratar estos supuestos como ejercicios del respectivo derecho, abarcando casos en que la agresin ilegtima proviene de un funcionario y los derechos se ejercen a costa de la seguridad e integridad fsica de la autoridad o de sus bienes, como tambin otros de supuestos que deben resolverse exclusivamente en consideracin a la amplitud que se le reconozca al derecho, porque no comprenden ninguna actuacin oficial contraria al deber, como por ejemplo en el derecho al aborto teraputico. Esta enunciacin demuestra que su anlisis particularizado corresponde en su especificidad a cada uno de los respectivos mbitos del saber jurdico al que incumbe su tratamiento (derecho constitucional, procesal, administrativo, etc.), y que la pretensin de resolverlos en sede penal importara un avance indebido sobre otros mbitos. De all que, si bien su referencia se impone por su inters demarcatorio con la problemtica de la justificacin, no agota en absoluto toda su complejidad ni podra hacerlo sin extender indebidamente el horizonte proyectivo del saber jurdico-penal.
4. La libertad de movimientos slo puede ser restringida en los casos en que proceda la coaccin directa administrativa o frente a una condena penal privativa de la libertad (art. 18, CN). Cuando el derecho a la libertad ambulatoria se cancela fuera deestos casos, el acto del funcionario debe reputarse como agresin ilegtima que justifica una salvaguarda de ese derecho en los lmites de la defensa legtima, que puede justificar conductas tpicas de evasin (art. 280), resistencia (arts. 237 y 239), lesiones (art. 89), etc. De igual forma tambin estar justificada la accin lesiva en los lmites de la legtima defensa de quien salvaguarda su derecho constitucional de opcin de salir del pas en caso de estado de sitio (art. 23 constitucional). 5. El derecho a la libertad ambulatoria no puede colisionar con el deber que impone al funcionario policial la obligacin de detener (sin mandamiento judicial) a un sospechoso para evitar la comisin o consumacin de un delito reprimido con pena privativa de la libertad, pues slo pueden darse dos variables: o bien no existe el deber (y en consecuencia existe una agresin ilegtima de parte del funcionario) o existe un deber del funcionario y, por tanto, ladefensa del ciudadano no est justificada o slo lo est en los lmites de un estado de necesidad. Un funcionario no puede detener con fines de identificacin personal cuando no hay razones serias para sospechar la comisin de un delito (ley 23.950); por ende, la privacin del derecho a la 1 ibertad ambulatori a con pretexto de mera identificacin constituye una agresin ilegtima, pues de lo contrario ello significara la supresin de la orden judicial requerida por la Constitucin (art. 18). Mientras la privacin de la libertad no se justifique mediante una sentencia condenatoria firme o en razones de coaccin directa, la privacin de ese derecho habilita la posibilidad de su defensa legtima. Por ello, las detenciones mediante mandamientos judiciales, si bien son casos distintos al cumplimiento del deber del agente policial, constituyen restricciones injustificables cuando se basan en reglas de excarcelacin y de prisin preventiva que distinguen entre delitos leves y graves, implicando una grave rmora que afecta la adaptacin de nuestra prctica constitucional a las exigencias del liberalismo poltico 2302 al sustraerse la prisin provisional a la exigencia del juicio previo y a la certeza que se exige en la imposicin de una pena. Ms evidente resulta cuando la detencin se prolonga exageradamente, agravando la situacin de injerencia sobre la vctima, violando el plazo razonable i mpuesto por el derecho internacional de los derechos humanos (art. 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; art. 7o inc. 5o de la Convencin Americana; art. 9o, inc. 3o del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas), sin que pueda legitimarse por la eventual posibilidad de fuga del imputado, porque el deber de perseguir un delito y responsabilizar al culpable no alcanza para cancelar el derecho a su libertad durante la sustanciacin del proceso 2303. Lo anterior, no significa que el derecho internacional legitime penas sin condenas (prisin preventiva), sino que este derecho hace lo nico que puede, que es contener los efectos ms irracionales del poder punitivo, reconociendo que la pena es un hecho de poder que debe ser reducido hasta el nivel de su menor irracionalidad. En conclusin, si el derecho internacional de ios derechos humanos establece que la libertad durante el proceso es la regla, resulta insoslayable interpretar que la excepcin slo abarca los casos de coaccin directa y slo por esta razn la detencin constituye un deber para el juez.

CSJN. causa D. 380. XXIII , originario penal, "D.C.A. s/presentacin", del 22/12/94. en particular los considerandos 9, 10 y 11 de los votos de los ministros Petracchi, Fayt y Lpez. 2302 Nio. Fundamentos, p. 258. IS7 TEDH caso "Neumeister" (27/6/68) y caso "Stogmtiller" (10/11/69). En la ley nacional la regulacin del plazo razonable que hace la ley 24.390, que lo fija en 3 aos y seis meses, es una muestra de lo irracional que puede ser el legislador cuando trata de encontrar una medida razonable.

2301

638

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6. Es obvio que no slo a travs de la accin de funcionarios puede afectarse la libertad ambulatoria y de trnsito, pero la defensa necesaria de este derecho en ocasiones puede controvertirse ms, como es la hiptesis de los daos que el automovilista produce en las instalaciones del peaje cuando no existen caminos alternativos. 7. El derecho a la intimidad y a la integridad fsica tambin pueden ser agredidos ilegtimamente por parte de funcionarios que procedan a la requisa personal sin mandamiento o conforme a mandamientos que carecen de razones para proceder a la detencin y, por ende, tambin para requisar las pertenencias. Sin embargo, es deber del agente policial requisar sin mandamiento a un sospechoso de la comisin de delito cuando no se disponga del tiempo para pedirla y sea necesario para proteger la integridad fsica de terceros o del propio funcionario que realiza la detencin, o cuando existan razones serias para presumir laportacin de armas o para impedir la destruccin de pruebas existentes entre sus pertenencias. Fuera de estos supuestos de urgencia, viola su deber el funcionario que ordena una inspeccin corporal. La nica excepcin est prevista en la Con vencin de los Derechos del Nio al imponerle al funcionario el deber de determinar la identidad del menor y hacerlaconocer a ste (arts. 6 y 8 incs. Io y 2o). La intimidad, tambin puede afectarse en los casos en que se proceda al allanamiento de un domicilio sin orden fuera de los casos de extrema urgencia y necesidad (incendio, inundacin, peligro de muerte, persecucin de un sospechoso, art. 227 del CPPN) o cuando la orden es ilegal por no escrita, por no estar fundada o por contener falsedades; en todos los casos se aplicarn, segn correspondan, las reglas de la legtima defensa o del estado de necesidad. 8. El derecho a la integridad fsica se afecta cuando el empleo de fuerza o violencia contra el sospechoso de la comisin de un delito o contra la persona cuya conducta es necesario interrumpir, supere los lmites de la racionalidad en el ejercicio del deber de coaccin directa. El funcionario actuar violando su deber y, por ende, se legitimar de defensa contra l cuando aplique fuerza innecesaria, lo arrastre de los cabellos o lo golpee cuando ya no pueda ofrecer resistencia, o lo haga en la cabeza cuando pueda golpear una parte no vital. Sin duda que configura una agresin ilegtima el uso indebido del arma reglamentaria, por su mayor entidad lesiva. Ms all de cualquier disposicin reglamentaria, es una agresin ilegtima el uso de un arma con poder letal slo para detener a quien se fuga sin ejercer violencia o habiendo cesado en ella 18s.

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9. En Europa rigen disposiciones que establecen que: (a) el arma deber utilizarse cuando la agresin sea de tal
intensidad o violencia que ponga en peligro la vida o integridad corporal de las personas, (b) que sea necesaria para impedir o repeler esa agresin y no pueda ser utilizado un medio menos agresivo.es decir, haya proporcionalidad entre el medio utilizado para la defensa y el medio del agresor. (c)el uso debe ir precedido, si las circunstancias lo permiten, de advertencias al agresor para que deponga su actitud, (d) si el agresor contina deben efectuarse disparos al aire o al suelo, (e) slo ante el fracaso de los medios anteriores, o por la rapidez, violencia o gravedad y riesgo de la agresin se permite disparar a partes no vitales 2304. En Alemania, el uso del arma reglamentaria se autoriza slo frente a un delito grave o uno leve con armas 2305, por lo que resulta ms general que la espaola y por lo tanto una peligrosa fuente normativa para los abusos policiales 2306. En el plano internacional cabe destacar el Cdigo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de las Naciones Unidas 2307. Se trata de una de las cuestiones ms urgidas de regulacin seria en Amrica Latina, donde las ejecuciones sumarias policiales son la forma corriente de disimular la pena de muerte 2308.

10. La justificacin del aborto debe abarcarse dentro del ejercicio del derecho a la integridad fsica o mental, no slo en el caso del aborto teraputico2309, sino tambin en el del sentimental o tico y del eugensico. Conforme a nuestra ley, la hiptesis genrica est contenida en el inc. 1 del segundo prrafo del art. 86 CP: si se ha hecho con elfin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. Dado que la ley, con todo acierto, exige peligro para la salud, abarcando la salud psquica (toda vez que no distingue), el resto de las hiptesis constituyen casos particulares de este supuesto: es incuestionable que llevar adelante un embarazo proveniente de una violacin, es susceptible de lesionar o agravar la salud psquica de la embarazada; lo mismo sucede con el embarazo despus de advertir gravsimas malformaciones en el feto. En este sentido, cabe observar que la ley vigente -por lo general mal interpretada- es mucho ms clara que otras y evita los problemas que han planteado textos menos inteligentes que, en definitiva, han debido desembocar en la famosa indicacin mdica 19-\ que no es otra cosa que el enunciado genrico del art. 86 ,96. 11. La privacin de una vida a requerimiento de quien padece una enfermedad irreversible con sufrimientos que no pueden ser evitados por otros medios plantea un interrogante relativo a la extensin del derecho a la integridad fsica y, por tanto, a la determinacin de una causade justificacin para la eutanasia 2310. Se sostiene que en los casos ms claros, en que el paciente requiere que se ponga fin a su vida en su propio inters, sera permisible proceder con la eutanasia (voluntaria) sea en su forma activa o pasiva, cuando medie el requerimiento expreso del enfermo 2311. En cambio, en los supuestos de eutanasia involuntaria, se han ensayado argumentos confirmatorios de la justificacin ba jo consignas ticas dadas por la imposibilidad de tratar al paciente como persona moral cuando se encuentra en un estado de coma profundo e irreversible, al haber perdido o por no estaren condiciones de adquirir las diferentes capacidades que hacen posible su goce de derechos 19<J. Sin los problemas de fundamentacin que plantea toda solucin moral, parece indudable que no sea posible imputar al mdico la interrupcin de un tratamiento intensivo de continuidad automtica cuando ya no exista deberde prolongarlo 20. 12. Los lmites al derecho a !a Ubre expresin de ideas y al de informar y ser informado, plantean serios problemas frente a los tipos de apologa, calumnias, injurias, ultrajes a los smbolos, exhibiciones obscenas, revelacin de secretos y otros, cualquiera sea el mbito en que se produzcan (medios de comunicacin, actos pblicos, ctedras, etc.). Este derecho es de la esencia de las instituciones republicanas y democrticas y, por ende, debe ser cuidadosamente valorado el conflicto de intereses que se plantea a su respecto. El tipo de apologa del delito, entendido literalmente, por ejemplo, sera incompatible con la Constitucin: ningn estado democrtico puede decidir que todo lo que l considera delito es tal y que tambin es delito a crtica que se le haga por su eleccin. Esta necesidad de interpretar el tipo en armona con la Constitucin se satisface con un criterio acotante material: no cabe duda que hay conductas gravemente lesivas que se tipifican urbi et orbe (como el homicidio, el genocidio o la violacin), como tambin hay otras que no deben ser tipificadas (las que hacen a la moral privada), pero entre ambas, hay una inmensa gama de conductas que se tipifican o no, segn coyunturales decisiones polticas, eminentemente variables en tiempo y espacio. Por ende, lo nico admisible conforme a la Constitucin sera la criminalizacin de la apologa de los primeros, pero no la crtica a tipificaciones inconstitucionales de los segundos

2304 Sobre las instrucciones para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado Espaol de 1983, Agirreazkuenaaa, La coaccin administrativa directa, p. 248. 2305 Roxin, pT 656. 2306 Un amplio estudio comparado en Snchez Garca, Ejercicio legtimo del cargo y uso de armas por la autoridad. 2307 ONU (1979), en particular el art. 3o que establece el lmite al uso de la fuerza. 2308 IIDH. Muertes anunciadas: Eide, en AA.VV., Sobre la resistencia i /./v violaciones de los derechos humanos, p. 74 y ss. 2309 Sobre este tema, Laurenzo Copello, El aborto no punible, p. 289 y s.v 2310 Lo asimila con el suicidio. Jakobs, Sobre el injusto del suicidio y deI homicidio a peticin, p. 30. 2311 Nio. Fundamentos, p. 252; Farrell, La tica del aborto y la eutanasia, para quien basta con el simple consentimiento; igual, Landrove Daz, Temas penales, p. 81.

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o la propia crtica apologtica respectode la categora relativa y siempre discutible. La bsqueda de lmites por va de la idoneidad o del peligro no resulta satisfactoria, en la medidaen que deja abierto el contenido material a todos los delitos. Por esta va se ha usado la regla jurisprudencial norteamericana del peligro claro y presente, formulada por el juez Holmes en el fallo "Schenk v. U.S."2<", sobre laque se insiste en "Brandenburg v. Ohio" 2312, que es otra formulacin de regla de la idoneidad adoptada por la doctrina nacional 2()\ que demanda que la accin tenga capacidad para producir una accin ilcita inminente, o sea probable que incite o produzca esta accin. Es bastante claro que no se pueden imputar al apologista o al propagandista las afectaciones que de ellos resulten porque otros creyeron y tomaron como propias las ideas y razones y entendieron que vala la pena realizarla 2313. No sera admisible penar el elogio del aborto, la tenencia de estupefaciente para consumo personal, o de una persona condenada por delito, fundando la interferencia slo en que alguien, con motivo de la apologa, adopt los puntos de vista del apologista y cometi cualquiera de estos hechos. Desde la perspectiva de la filosofa liberal norteamericana se ha sostenido un criterio ms restrictivo: slo sera admisible la interferencia en los supuestos de crisis institucionales de tal gravedad que ya no quede tiempo ni oportunidad para discutir razones 2314. En otro extremo se expresa Jakobs, que demanda una situacin cercana a una crisis de legitimacin, pues se tratara de delitos de produccin de un clima 2U6.

2312 2313 2314

395 US 444, 1969. Nio, Fundamentos, pp. 261 y 307. Rawls, Sobre las libertades, p. 104.

V. Concurrencia de causas de justificacin

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13. No est aclarado, tampoco, si el inters legtimo a la crtica a travs de los medios de comunicacin constituye una causa de justificacin de conducta tpicas de injurias o calumnias o si, por el contrario, las reglas que intentan restringir la interferencia a la prensa libre concierne a los presupuestos de imputacin al tipo objetivo2315. As, se ha entendido que las difamaciones y las calumnias se encuentran justificadas si: (a) la libertad de crtica colisiona con lesiones leves al honor, (b) los fines no son el sensacionalismo o el escndalo, (c) le importa a quien la realiza, (d) no existe otra forma de hacer valer el inters, (e) es proporcional y (f) se ha verificado que lo publicado es serio o que la afirmacin responde a a verdad (deberde examinar) 2316. Estos recortes doctrinarios alemanes, a! igual que los jurisprudenciales mediante la teora norteamericana de la reaI malicia2317, no siempre son coincidentes, pero la circunstancia de que tengan origen en normas constitucionales e internacionales que declaran la preeminencia de la libertad de expresin de ideas2KI, no implica que decidan una colisin de intereses entre lalibertady el
honor de las personas, que genere una causa de justificacin. A diferencia del permiso, estas pautas precisan el alcance de la imputacin objetiva y subjetiva, o sea, el pragma conflicti vo que supone la prohibicin. As parece indicarlo la teora de la real malicia y la menor proteccin de los

funcionarios frente a la crtica2318. 14. Ms clara resulta la revelacin de un secreto a travs de la prensa, si se hace en inters de la crtica democrtica, o sea. con justa causa (art. 156 del CP). Se trata de un elemento negativo de recorte del tipo. En lugar, es ejercicio de un derecho y, por tanto, causa de justificacin, la negativa a proporcionar la identidad de quien proporcion la informacin que deba permanecer secreta, anparada por el secreto profesional del periodista o de reserva de la fuente de informacin2319'2. De igual modo, deben considerarse atpicas las publicaciones, reproducciones o imgenes obscenas dirigidas a adultos que consientan2320. 15. Del derecho a la libertad de conciencia y de cultos deriva la posibilidad de objetar deberes, aun cuando esta decisin pueda afectar un bienjurdico, como en el caso del testigo deJehov que se niegue a cumplir con deberes de solidaridad impuestos por un tipo penal, o cuando no se cumple con la obligacin impositiva por razones de objecin de conciencia. El ejercicio de los derechos que se derivan de la libertad de conciencia slo pueden justificar cuando configuran expresiones crticas no violentas contra leyes o actos injustos para los manifestantes que, a la vez, pueden ejercer el derecho de reunin (art. 15 CADH). 16. Respecto del derecho a la privacidad, como en el caso de tenencia de estupefacientes para uso personal, la impunidad est dada por el impedimento de imputacin al tipoobjeti vo por aplicacin de la reserva constitucional y no por ningn derecho que la justifique, pues la autonoma personal que consagra el art. 19 constitucional cancela la posibilidad de que un tipo penal abarque conductas que no afectan a terceros2321. V. Concurrencia de causas de justificacin 1. En general, no es admisible la concurrencia contraria de causas de justificacin, o sea, que a una conducta justificada se le oponga otra tambin justificada. Se tratara de un caso de aparente contradiccin preceptiva, pero en realidad uno de los preceptos no sera vlido, pues no es admisible que una persona est autorizada a realizar una conducta que otra persona est autorizada a evitar o impedir2322. La concurrencia positiva, es decir, el supuesto en que dos o ms

Jescheck-Weigend, p. 401 lo trata como riesgo permitido que justifica. Roxin, p.783, Jescheck-Weigend. dem. Cfr. "New York Times v. Sullivan", 376 U.S. 254, 1964; sobre el estado de la cuestin en diversos pases. ILANUD/Comisin de las Comunidades Europeas, Justicia Penal v libertad de prensa. Jorge A. c/Ediciones La Urraca S.A. y otros" CSJN. del 19-11-1991, LL, 1992-B-365 y sus citas; "Verbistky, s/denuncia" CSJN, del 13-6-1989, JA 1989-1II-4; por la Corte Interamericana de derechos Humanos, opinin separada del juez Gross Espiell. n 5, en la opinin consultiva 7/86. del 29 de agosto de 1986 "exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta"; CoIDH, Informe 1994, pp. 215-216- OEA/Ser. L/V/II., Doc. rev., 17 de febrero de 1995. 2 " Cfr. "Cosa Hctor /Municipalidad de Buenos Aires", en JA 1987-11, p. 139; "Vago Jorge A. c/Ediciones La Urraca y otros", CSJN 19-11-91, en LL 1992-B, p. 367. 2319 Sobre esta problemtica. De Luca, Et secreto de tas fuentes periodsticas en el proceso penal. 2320 Nio, Fundamentos, p. 269. 2321 Como supuesto de atipicidad conglobante, v. Supra 32;en lajurisprudenciafallos caso "Bazterrica", CSJN, Fallos: 308:1412; caso "Capalbo", Fallos: 308:1392; la regresin para este derecho fue consagrada en los noventa por el fallo "Montalvo", Fallos: 313:1333, en el que se expresa sin pudor que el poseedor de estupefacientes para consumo personal, como era el caso, oficia de traficante para obtener a droga, afecta la subsistencia de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la Nacin y hasta de la humanidad toda (sic). 2,5 Cfr. Supra 32.
2316 2317

2315

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causas de justificacin abarcan una nica conducta tpica del agente es posible, como concurso de preceptos permisivos. En este ltimo supuesto no cabe excluir ninguna de las justificaciones, aun cuando una de ellas sea suficiente para justificar la accin tpica, en razn de que no hay jerarqua entre las causas de justificacin2323. 2. No obstante, cabe advertir que existe la posibilidad de que entre stas pueda darse una aplicacin del principio de especialidad, por el que sean incompatibles los objetivos perseguidos por los respectivos preceptos permisivos, es decir, que medie una incompatibilidad teleolgica de los preceptos 2'7. La pretensin de aplicar el principio de subsidiaridad 2324 no es viable, porque importara consagrar una jerarquizacin de las causas de justificacin. VI. Disminucin de la antijuridicidad 1. El art. 35 CP establece una disminucin de pena para el que hubiere excedido os lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad. La pena aplicable en ese supuesto es la fijada para el delito por culpa o imprudencia. Pocas disposiciones ofrecieron interpretaciones tan dispares como este artculo, (a) Para algunos el art. 35 abarca slo conductas culposas 2W; (b) otros entienden que se trata de conducta dolosas2325; (c) hay quienes opinan que las acciones all previstas registran una atenuacin que se funda en un error de hecho vencible que las hace culposas2326; (d) para otro sector, registran un menor grado de culpabilidad por miedo o emocin 2327 ; (e) para otros la menor culpabilidad responde a un error vencible de prohibicin 2328; (f) algunos combinan posibilidades, sosteniendo que la atenuacin responde a un menor contenido injusto tanto como a una simultnea reduccin de la culpabilidad por error vencible o por imputabilidad disminuida (turbacin) 2329; (g) suele distinguirse el exceso en extensivo (cuando la conducta contina una vez cesada la situacin objetiva de justificacin) e intensivo (cuando la conducta lesiona ms de lo racionalmente necesario)223. Dentro de esta variante hay quienes a) afirman que el art. 35 comprende indiscriminadamente ambas hiptesis 22f>, b) otros que afirman que slo abarca el extensivo 2330 y otros c) para quienes slo abarca el intensivo 2331; (h) por ltimo, existen opiniones dispares respecto de los supuestos del art. 34 al que se refiere el art. 3 5 2332 . Esta enumeracin de discrepancias pone de manifiesto la enorme dificultad que ofrece el texto, muy poco recomendable desde la perspectiva de le ge fe renda. 2. Los antecedentes legislativos de esta problemtica disposicin son tambin complicados. Los ms remotos se
hallan en el cdigo Tejedor (arts. 157 y 158),querespondealcdigobvaro(arts. 130 a 133). Pero esta disposicin sufri mutaciones tan significativas en el curso de la evolucin legislativa, que ya no es posible acudir al sistema construido por Feuerbach -que alimentara la tesis del error- pues el actual texto contiene dos diferencias fundamentales que nopueden ignorarse: en primer lugar, el art. 130 del cdigo bvaro prevea el supuesto en que el caso sobrepasase (es decir, cayese fuera de los lmites), en tanto que el art. 35 prev el caso en que el autor excede los lmites (es decir, presupone que en algn momento estuvo dentro de ellos); en segundo lugar, el art. 35 vigente suprimi toda referencia originaria al miedo y la imprudencia. El inc. ldel art. 83 del cdigo de 1886, consagr el sistema de las eximentes incompletas, provenientes de Espaa (que a su vez lo haba tomado del cdigo imperial del Brasil de 1831). La crtica de Herrera llev a que el proyecto de 1917 tomase la frmula del art. 50 del cdice Zanardelli, que nunca fue clara en la misma legislacin italiana, donde se lo reduca a la legtima defensa 23, se lo extenda
al deber jurdico 2,1 o se entenda que se refera a todas las hiptesis 2333. Adems, en el cdigo Zanardelli la pena se estableca por reduccin de la escala del delito doloso, en tanto que en el art. 35 se apela a la pena del delito culposo. En rigor, este

Baumann. p. 349. As. Snchez Garca, op. cit., p. 343. 2325 Bacigalupo. en NPP, 2, p. 56; Argibay Molina. l,p. 254; sobre la jurisprudencia, De la Ra, p. 495; ltimamente. Donna. El exceso en las causas de justificacin, p. 98; Vilchez Guerrero, Do excesso em legtima defesa, p. 248. 2326 Fontn Balestra, II, p. 185; Soler. 1, p. 375; Daz, en "Rev. de Derecho Penal", 1929, pp. I, 25 y ss. 2327 Peco, La reforma penal, cit. p. 356. 2328 Bacigalupo, en NNP, 2, p. 56; del mismo, Fundamemacin del concepto de tipo penal en la dogmtica A rgentina. 2329 Sandro. Exceso en la justijicacin. 2330 Soler. I. p. 386 (al menos no admite el intensivo ab initio). 22s Creus. p. 278. 2332 v. la jurisprudencia cit. por De la Ra. 2333 Alimena. Principii. I, p. 606.
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panorama demuestra que no es posible apelar a la genealoga del dispositivo para aclarar su alcance, pues no responde a ningn modelo de su tiempo.

VI. Disminucin de la antijuridicidad

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3. Ante la disparidad de interpretaciones2334, cabe partir del entendimiento ms respetuoso de la propia letra de la ley: sin apelar a requisitos que la ley no contiene, parece que lo ms correcto es entender que se trata de la previsin de una hiptesis de menor contenido injusto, toda vez que c* menos antijurdica la accin que comienza siendo justificada 232. Es la nica interpretacin que evita atribuir la atenuacin a un error vencible o a otra causa que disminuya la culpabilidad, lo que no exige en ningn momento la ley. El fundamento es claro sin salir del plano del injusto:

existe una mayor- carga ele antijuridicidad en la conducta que se inicia y agota como antijurdica que en otra que tiene comienzo al amparo de una causa de justificacin y slo se agota antijurdicamente. El requisito de que se inicie justificadamente se desprende de que nadie puede exceder el lmite de un mbito en el que nunca ha estado 23-\ Esto no significa excluir totalmente del art. 35 el llamado exceso intensivo, sino slo cuando ste se opera ab initio. Habr una disminucin de la antijuridicidad cuando la conducta que comienza siendo
justificada se contina fuera del permiso, como cuando la conducta que comenz siendo defensiva, se contina una vez cesada la agresin o su amenaza (exceso extensivo), y tambin lo habr cuando el agresor sigue agrediendo, pero con un medio menos lesivo, y quien se defiende lo sigue haciendo con el mismo medio que empleara antes (exceso intensivo). 4. El antecedente histrico ms directo del art. 35 se referira nicamente a los casos de obediencia debida, legtima defensa y estado de necesidad (art. 49 del cdice Zanardelli). Pero el texto argentino no contiene precisin alguna, por lo que se han planteado dudas acerca de la posible inclusin de la coaccin 2335 y, en tiempos de su sancin, se sostuvo que abarcaba el exceso de cualquier supuesto de los incisos 2o a 7 del art. 34 2336, lo que parece inadmisible, puesto que siempre se tratar de un problema que debe resolverse en el plano del injusto y en el cual su mayor campo ser, indudablemente, la legtima defensa. En cuanto al cumplimiento de un deber jurdico, en principio, siendo una causa de atipicidad y no de justificacin, es inadmisible; no obstante, cabe atender la posibilidad de un menor grado de antinormatividad y, en consecuencia, de un injusto atenuado, particularmente en los casos en que el exceso tenga lugar en conductas defensivas que se realizan en cumplimiento de deberes jurdicos.

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Una sntesis en Righi, en CDJP. V-9A, 1999, p. 353 y ss. v. De la Ra. p. 46S. Jofre, El cdigo pena! de 1922. p. 100.

Captulo XX: Concepto, ubicacin y funciones de la culpabilidad


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43. Culpabilidad por la vulnerabilidad


I. Concepto de culpabilidad 1. La culpabilidad es el juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y de este modo operar como el principal indicador que, desde la teora del delito, condiciona la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre ste Dado que la teora del delito es un sistema de filtros que sirve para que slo pueda superarlo el poder punitivo que presenta caractersticas de menor irracionalidad, la mera existencia de un conflicto criminalizado -el injusto- no es suficiente para afirmar la existencia del delito, cuando no pueda vincularse a un autor en forma personalizada, puesto que la criminalizacin secundaria siempre lo es de una persona. 2. La pretensin de que la imputacin objetiva y subjetiva de la lesin jurdica podra completar el concepto de delito llev a afirmar que el principio de igualdad obligaba a constatar slo las caractersticas del hecho, sin atencin alguna a la personalidad del autor, debindose penar sin mirar a la persona sino slo atendiendo a la gravedad del delito2337. Bien entendido el principio de igualdad, el resultado es exactamente inverso: el injusto slo podra traducirse en una pena talional en una sociedad -por fortuna imposible- de seres humanos idnticos, pero tambin inmutables, es decir, no slo iguales entre s sino tambin siempre iguales a s mismos. Tal sera una sociedad no humana compuesta de seres no humanos, porque es tan inevitable que los seres humanos sean distintos entre s como que cada uno de ellos sea un ser siendo, que no puede eludir su dinmica en cada constelacin situacional en que realiza una accin. La pretensin de prescindir de la culpabilidad y proveer una respuesta talional fundada en el injusto sera inconstitucional, por un lado por ser violatoria del principio de igualdad y, por otro, por

2337

Cfr. Feuerbach. p. 140; sobre ello, Kaufmann. Arthur, Das Schuldprinzip, p. 188.

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43. Culpabilidad por la vulnerabilidad

negar frontalmente la antropologa constitucional (el concepto de lo humano que presuponen los principios constitucionales). 3. Debido a la diferencia entre los seres humanos y a la mutabilidad que es de su esencia, el derecho penal siempre necesit un puente entre el injusto y la pena, aunque cada teora legitimante del poder punitivo haya buscado este vnculo conforme a los fines que le asignaba a la pena2338 y, en consecuencia, tambin lo haya ubicado en lugar diferente. Por ello, hasta el presente pueden reconocerse dos corrientes originarias o bsicas, en las que se inscriben todas las teoras enunciadas cuando no resultan de intentos de combinacin -y a veces de la confusinentre ellas, (a) Por un lado, pueden reconocerse todas las que parten del idealismo deductivo o del preventivismo disuaso- rio, tributarias de la idea de retribucin, que se nutren de elementos provenientes de la tica tradicional y construyen el puente dentro de la teora del delito como culpabilidad, fundada en el reproche o en la exigibilidad resultante del mbito de autodeterminacin del sujeto. Su origen ms cercano se halla en los autores liberales desde el siglo XVIII, aunque se aparta de ellos en la medida en que pretende reprochar la personalidad, el carcter, conductas anteriores o la propia eleccin existencial de la persona, hasta negar por completo su raz al reincidir en la confusin entre pecado y delito, moral y derecho, al caer en un reproche de autor que la divorcia radicalmente del derecho penal de acto, (b) Por otro lado, es posible individualizar las que, partiendo de teoras ms o menos organicistas de la sociedad, se desentienden de los problemas de la autodeterminacin o directamente los niegan, asignndole al derecho funciones transpersonales que se traducen en una pena adecuada a stas; tienden a construir el nexo fuera de la teora del delito, sea en la teora de la pena o en un tertium llamado teora del autor, como consecuencia de que la pena responde a una "razn de estado"2339, que es el objetivo transpersonal de su particular concepcin del derecho. La mxima coherencia dentro de esta corriente correspondi al viejo positivismo italiano, con su idea de la peligrosidad: el delito era pura imputacin sintomtica y la peligrosidad constitua el puente con el poder punitivo; el objetivo transpersonal era la defensa social. La cuestin no vari mucho en el positivismo alemn, donde tampoco exista una culpabilidad en el sentido de la tica tradicional, sino que se llamaba culpabilidad a la imputacin subjetiva (la teora psicolgica de la culpabilidad) 2340 , aunque hiciese concesiones a la tica tradicional al considerar a la imputabilidad como presupuesto de la imputacin subjetiva, cuando hubiese sido ms coherente relegarla a un problema de consecuencias 2341. Las modernas concepciones sistmicas mantienen la culpabilidad en la teora del delito, aunque cada vez ms pletrica de consideraciones que derivan de las necesidades que imponen su particular teora legitimante del poder punitivo. 4. Desde una concepcin agnstica de la pena y, por ende, no legitimante sino reductora o contenedora del poder punitivo, no es posible plegarse a ninguna de ambas. Las tesis preventivistas contemporneas quedan excluidas como consecuencia necesaria de la teora agnstica de la pena2342, pero tambin son incompatibles con un derecho penal reductor en razn de la reetizacin que ste demanda, al erigirse en la exigencia de una 7/co mnima en el ejercicio del poder punitivo del estado. Este mnimo tico no existe cuando se lo ejerce slo o principalmente conforme a supuestas o reales necesidades del estado: por mucho que se lo matice, el planteo preventivista siempre lleva a que las personas sean usadas como medios para satisfacer necesidades del estado, siendo, por lo tanto, degradadas a la condicin de cosas al servicio de otros fines. La vieja peligrosidad no pretenda ser ms que un clculo de probabilidades sobre la conducta futura de una persona, fundado en ley de grandes nmeros, que poda fallar en el caso concreto, pero se desentenda de esas fallas en aras de la pretendida necesidad de controlar a los sectores o clases peligrosas de la sociedad. La moderna prevencin

Supra 6. El concepto en Settala, Lti Razn de Estado, p. 57; el clsico trabajo de Meinecke. La idea de a razn de estado en a edad moderna: tambin, Foucault, El origen de la tecnologa del poder y la razn de estado. 2340 v. von Liszt, Liszt-Schmidt. p. 215. 2341 As lo hicieron Lilienthal (Zurechnungsfahigkeit, p. 1 y ss.) y el idealismo italiano, Supra 23. 2342 Cfr. Supra 5.
2339

I. Concepto de culpabilidad

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general positiva no es ms que la necesidad de valerse del mal infligido a una persona para fortalecer la confianza del resto en el sistema y renormalizar la situacin o provocar consenso. En ambos casos, la violacin a la tica mnima es palmaria, al desconocer a la persona su dignidad dejando de tratarla como fin en s mismo. En ambas versiones, esta tendencia originaria se nutre de una vieja conocida con la que se legitima a victimizacin de inocentes: la razn de estado. En estas versiones es verdad que la culpabilidad jurdico-penal no puede confundirse con la culpabilidad tica, pero precisamente porque es una culpabilidad antitica o, en otros trminos, es la abierta confesin de que el poder punitivo se desentiende de todo vnculo con la tica. 5. Las versiones del formalismo eticista merecen una consideracin ms particularizada. Es innegable que esta corriente -que es la ms clsica- tiene una clara raigambre humanista que comparte los mritos de las mayores conquistas del espritu de la modernidad. El principio de que a nadie puede cargrsele con un injusto si no ha sido resultado de su Ubre determinacin o que no puede hacrselo en medida que supere su mbito de autodeterminacin, es poco menos que axiomtico para cualquier tentativa de construccin racional del derecho penal. No obstante, el enunciado de este principio no es reversible: del aserto de que, como requisito de mnima racionalidad, nadie puede ser penado si no ha obrado con cierto mbito de autodeterminacin en el momento del hecho, y ele que nunca puede serlo en mayor medida que la indicada por este mbito, no puede deducirse que ste proporcione la medida de la pena, o sea, que no puede concluirse que sea el indicador de la magnitud de poder punitivo que permite filtrar. Esta imposibilidad surge de la forma desigual en que opera el poder punitivo en cualquier sociedad, por razones estructurales que son de su esencia y que le restan eticidad a su ejercicio. La inevitable selectividad2343 del sistema penal le quita fundamento tico a la pena y, por ende, sta no puede responder a un juicio de reproche que slo sera tico en una sociedad con total movilidad vertical y con un estado de derecho perfecto, lo que no existe ni nunca existi y slo sera posible imaginar lejanamente y sin poder punitivo o con el poder punitivo reducido a mrgenes muy limitados. El planteo etizante del poder punitivo (de la pena) y, por ende, de la culpabilidad como vnculo personalizado entre el injusto y el agente, slo puede sostenerse en el marco de un razonamiento deductivo y partiendo de un estado racional inexistente (el estado de derecho perfecto) o bien apelando a cualquier otro recurso -o a ninguno- para soslayar el perturbador dato de realidad de la selectividad estructural de cualquier sistema penal. Los autores ms clsicos de la tradicional concepcin tica de la culpabilidad como reproche no mencionan el dato de la selectividad, porque en general se enrolan en posiciones idealistas y deductivas, y cabe imaginar que lo conceban como un defecto coyuntural superable. La jurisprudencia norteamericana, por su parte, lo excluye sin fundamento alguno, en base al galimatas de que la discriminacin selectiva debe probarse en el caso 2344, lo que es imposible, pues por definicin slo es susceptible de verificacin comparativa. Precisamente por dejar en suspenso el fenmeno de la selectividad discriminante del poder punitivo, tambin la tendencia etizante de la culpabilidad puede afirmar que sta es un reproche jurdico pero diferente al reproche tico. El reproche de la culpabilidad normativa basada en la autodeterminacin tiene _un incuestionable cuo tico, pero no puede ser considerado un reproche de esa naturaleza. porque esta pretensin naufraga ante la verificacin de que el reprochado puede sealar que el poder no formula reproche alguno a otros que incurrieron en iguales y mayores injustos. Si el reproche jurdico es diferente del tico es, justamente, porque se le formula slo al que se selecciona, o sea, que el estado no procede ticamente sino qite usa eementos formales de la tica para reprochar personalizadamente a los seleccionados por el poder punitivo.

2343 Ferriani, Delincuentes astutos y afortunados, T. II, pp. 73 y 107. subraya la selectividad respecto de ladrones y defraudadores al estado y se adelanta a algunos conceptos de Sutherland; Fernndez, Derecho penaI y derechos humanos, p. 63 y ss.; Sack, Selektion und Kriminalitcit, p. 384 y ss. Ampliamente Cfr. Supra 2, II. 2344 v. "Furman v. Georgia", 408 US 238, 1972.

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6. Dado que el poder punitivo siempre conservar el carcter irracional que deviene de su propia estructura, es
decir, por un lado lacarencia de una utilidad confesable y por otro la inevitable falla tica con que lo sella la selectividad, la culpabilidad no puede entenderse como un reproche que legitima el poder punitivo que se habilita en su funcin, sino slo como un lmite a su irracionalidad selectiva de vulnerables y a su consiguiente defecto tico. El requisito de deliberacin de la accin delictiva se remonta a la tica tradicionall, pero no puede confundirse la apelacin a sta para extraer de ella un elemento acotante, con la pretensin de que ello sanea la deficiencia tica estructural del poder punitivo: la exigencia de autodeterminacin decisoria del injusto para reprochar a su autor, en modo alguno borra el hecho de que ese reproche slo cae sobre unos pocos seleccionados por su mayor vulnerabilidad. Esta apelacin a la tica ms tradicional como fuente inspiradora de un concepto jurdico que. por definicin, padece de un defecto tico originado en la selectividad, impone una compensacin que reduzca al mnimo posible su falla: no es saludable que los conceptos jurdicos se encuentren reidos frontahnente con la tica, aunque sea obvio que no son conceptos ticos. Una culpabilidad que se limitase a tomaren cuenta el reproche personal al autor, con total indiferencia a lacircunstancia de que ste haya sido seleccionado por su mayor vulnerabilidad (por regladirectamen- te proporcional a su distancia del poder) implica unapalmariacontradiccin con la tica ms elemental. Para atenuar esta confrontacin, la culpabilidad debe ser un concepto que limite el efecto del reproche con la referencia al dato selectivo; se trata de legitimar la funcin reductora y no el poder punitivo.

7. La culpabilidad como vnculo personalizado del injusto con el agente, concebida como valoracin y como captulo de la empresa reductora o contentora del poder punitivo, debe incorporar el dato de la selectividad estructural y procurar compensarlo o reducirlo, como parte del cometido de imposicin de un mnimo de eticidad al poder punitivo. La confrontacin del poder punitivo y la tica es tan inevitable como la selectividad -por ser su expresin-, pero la reduccin compensatoria de la segunda tambin es paralela a la primera. La compensacin que puede alcanzar una culpabilidad reductora de la selectividad no legitima ticamente el poder punitivo, pero rebaja su cuota de ilegitimidad hasta niveles menos irracionales y, sobre todo, hasta donde le es posible. Con esto el derecho penal cumple su cometido tico, pues agota su espacio de poder para evitar que el estado se limite slo a usar elementos formales de la tica para reprochar personalmente a los que su poder punitivo ha seleccionado previamente. El saber jurdico penal, como discurso destinado a las agencias que deben decidir en los casos previamente seleccionados por el poder punitivo, carece de poder para cancelar la selectividad de ste, pero lo dispone en grado suficiente para incorporar el dato de su selectividad y reducir el fenmeno excluyendo de su ejercicio sus extremos ms escandalosamente enfrentados con la tica de igualdad de trato jurdico del estado de derecho. Debido a que no puede cancelar la selectividad, dentro de esta vertiente tampoco ser un juicio tico sino jurdico-penal, aunque exprese la eticidad del discurso jurdico-penal al agotar las posibilidades de su poder conforme a objetivos ticos de reduccin de un poder que no reconoce legitimidad. 8. La culpabilidad (entendida como el juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en caso de operar esa vinculacin, proyectarse desde la teora del delito como principal indicador del mximo de la magnitud de poder punitivo que puede filtrarse sobre ste), tomando en cuenta el dato de la selectividad y constatando que el poder punitivo selecciona conforme a la vulnerabilidad del sujeto y no a su autodeterminacin, debe impedir que ste se ejerza en magnitud que supere el reproche que pueda formulrsele al agente del esfuerzo personal que haya realizado para alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad. Para ello debe tener en cuenta los siguientes conceptos: (a) el vnculo personal del injusto con el autor se establece teniendo en cuenta la forma en que opera la peligrosidad del sistema penal, que puede ser definida como la mayor o menor probabilidad de criminalizacin secundaria que recae sobre una persona, (b) El grado de peligrosidad del sistema penal para cada persona est dado, en principio, por los componentes del estado de vulnerabilidad de sta al sistema penal, (c) El estado de vulnerabilidad se integra con los datos que hacen a su status social, clase, pertenencia laboral o profesional, renta, estereotipo que se le aplica, etc., es decir, por su posicin dentro de la escala social, (d) No obstante, si bien por lo general la relacin entre poder y vulnerabilidad al poder punitivo es inversa, puesto que el poder opera como garanta de cobertura frente al sistema penal, el poder punitivo no se distribuye slo por el estado de vulnerabilidad, porque si bien todas las personas que comparten un mismo estado de vulnerabilidad padecen pareja frecuencia de riesgos de criminalizacin, el poder punitivo

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tambin selecciona entre ellas a quienes criminaliza. As, es posible afirmar en general que entre las personas de mayores rentas y ms cercanas al poder, el riesgo de criminalizacin es escaso (bajo estado de vulnerabilidad o alta cobertura) e inversamente, entre los de menores rentas y ms lejanos al poder, el riesgo es considerable (alto estado de vulnerabilidad y baja o nula cobertura). No obstante, algunos de los primeros son seleccionados; y entre los ltimos, si bien se selecciona con mucha mayor frecuencia, siempre se trata de una nfima minora. 9. La constatacin de que la peligrosidad del sistema penal no se concreta en criminalizacin slo por el estado de vulnerabilidad del sujeto, est indicando que algo debe poner el sujeto para ser criminalizado. Este algo es lo que cubre la distancia entre la probabilidad de criminalizacin que indica su estado de vulnerabilidad y la concretizacin en una criminalizacin secundaria, que tiene lugar en una determinada situacin de vulnerabilidad. Ese es el esfuerzo por la vulnerabilidad (o, ms extensamente, el esfuerzo personal del sujeto por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad). Si bien es cierto que toda persona que se halla en un bajo estado de vulnerabilidad debe realizar un esfuerzo muy considerable para alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad, la inversa no siempre es exacta, es decir, que no debe pensarse que cuando una persona parte de un alto estado de vulnerabilidad su esfuerzo es invariablemente menor: si bien por regla general, la situacin de vulnerabilidad la alcanzar con un esfuerzo relativamente pequeo, no es poco frecuente que los lleve a cabo de magnitud extremadamente considerable, como sera, por ejemplo, la enorme reiteracin de injustos anlogos y graves o la misma realizacin de un nico injusto, pero que por su gravedad importe la ubicacin en una ineludible situacin de vulnerabilidad.

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derecho penal reductor se encuentra ante el panorama de una poblacin amenazada por la peligrosidad del poder punitivo, pero no dispone de los medios para recoger a todos, por lo que debe proceder a una contraseleccin. En esta emergencia es legtimo su reproche del esfuerzo personal por alcanzar la situacin de vulnerabilidad, porque sa es la medida del esfuerzo que la persona realiza conspirando contra el propio derecho penal, en cuanto a su cometido pacificador y reductor de violencia. En otras palabras: el esfuerzo por la vulnerabilidad es la contribucin personal del sujeto a las pretensiones legitimantes del poder punitivo y, por ende, contrario al esfuerzo reductor y pacificante del derecho penal. En el naufragio, la razn indica que debe privilegiarse a quienes han cado por mero accidente, por sobre los que se han arrojado voluntariamente y los que pretenden hundir el navio. 11. De cualquier manera, si bien el reproche del esfuerzo por la vulnerabilidad es la esencia misma de una culpabilidad reductora que corona el sistema de filtros de la teora del delito, no debe pensarse que el juicio formalmente tico (o de reproche en razn del mbito de autodeterminacin del sujeto en la constelacin situacional del hecho de culpabilidad) carece de relevancia en ella. Por el contrario: la posibilidad de formulacin de un reproche formalmente tico es un presupuesto del reproche del esfuerzo por la vulnerabilidad. Si se prescindiese de este presupuesto, el ltimo se traducira en una monstruosidad inaceptable: importara la exigencia de abstenerse de situaciones riesgosas para quienes estn ms expuestos a stas, o sea, que la desventaja social aumentara la exigencia de cuidado frente a la peligrosidad del sistema penal y al consiguiente riesgo de criminalizacin. Por otro lado, se intentara medir el esfuerzo por la vulnerabilidad de quienes por definicin actan en situaciones de tan extrema vulnerabilidad que sta no puede medirse por ser parte de su esencia situacional, como los inimputables o los que se hallan en error invencible de prohibicin o en estado de necesidad exculpante. Sera la mayor de las irracionalidades pretender reprochar a una persona en el plano jurdico lo que ni siquiera se le puede reprochar en el plano tico conforme a los elementos tradicionales de esta forma de responsabilidad y en base a su mbito de autodeterminacin en el momento del hecho. Etica y derecho no se confunden, pero no por ello deben negarse: el campo del derecho es ms acotado que el de la tica, por lo que sta puede reprochar un mayor nmero de conductas e incluso hacerlo de otro modo (excediendo el mbito de la autodeterminacin por el hecho y extendindose a formas de vida, por ejemplo), pero esto no significa que el derecho tenga libertad para formular reproches que la tica no puede hacer, porque eso implicara un derecho fundado en una concepcin antropolgica negadora de la dignidad de la persona humana y de su conciencia. Es fundamental tener presente que hay reproches ticos que no pueden traducirse en reproches jurdico-penales, pero ningn reproche jurdico-penal puede formularse si no admite antes el reproche tico. 12. La culpabilidad por la vulnerabilidad es la propia culpabilidad clel delito y no un mero correctivo a la culpabilidad normativa tradicional por el hecho que podra operar fuera de la teora del delito, en el plano de la teora de la responsabilidad (o de la pena o de las consecuencias jurdicas del delito, en trminos usuales). La tesis del correctivo no es admisible por las siguientes razones: (a) En principio, existen casos en que la culpabilidad normativa tradicional no excluye el delito y, sin embargo, ste debe excluirse por la inexistencia de esfuerzo personal por la vulnerabilidad. Los ms claros son los supuestos de agente provocador y de delitos experimentales. El derecho penal no puede admitir que el poder punitivo seleccione en situaciones de vulnerabilidad que l mismo ha creado, (b) Adems, desde una perspectiva sistemtica, los correctivos propios de la teora de la responsabilidad se distinguen de los indicadores de magnitud punitiva provenientes de la teora del delito en que los primeros son o pueden ser posteriores al hecho, en tanto que los segundos nunca pueden serlo, (c) Por otra parte, la culpabilidad por la vulnerabilidad no hace ms que proporcionar el marco mximo de poder punitivo, dentro del que operan los correctivos que son propios de la teora de la responsabilidad; sistemticamente sera incorrecto considerar a los ltimos como correctivos de un correctivo privilegiado, operando todos dentro del mismo estadio terico o analtico. 13. Por todo ello, en rigor, la culpabilidad por la vulnerabilidad no es una alternativa a la culpabilidad como reproche tico, sino un paso superador de sta, que -como todo proceso

II. Culpabilidad o equivalente funcional de la peligrosidad?

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dialctico- la conserva en su sntesis. Afirmada la culpabilidad tica como culpabilidad pura por el hecho, conforme al mbito de autodeterminacin con que el sujeto pudo deliberar y sealado conforme a ella un cierto grado de reproche, la culpabilidad por el esfuerzo del sujeto para alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad se le opone, como atenuante de su desconsideracin de la selectividad y, en la medida que corresponda, se sintetiza en una culpabilidad normativa que puede reducirlo pero nunca ampliarlo. La culpabilidad normativa resultante de la sntesis traduce el esfuerzo (tico y legtimo) del saber jurdico-penal por reducir (hasta donde su poder alcance) el resultado de la culpabilidad formalmente tica. 14. La culpabilidad es -de este modo- el tercer momento dialctico de la teora del delito, en que opera la tensin entre el estado de polica y el estado de derecho, (a) En la tipicidad, el primero pugna por la extensin en cualquiera de los modos en que sta puede operarse, y el segundo por la reduccin del mbito prohibido; (b) en la antijuridicidad, el primero pugna por mantener la abstraccin de la prohibicin, de modo que abarque cualquier situacin, aunque afecte el ejercicio de la libertad, en tanto que el segundo se esfuerza por excluirla en base a preceptos permisivos circunstanciados; (c) en la culpabilidad, el primero trata de hacer valer la razn de estado o bien de apelar a los elementos formales de la tica prescindiendo del dato de la selectividad del poder punitivo, en tanto que el segundo acepta el planteo de la tica formal, pero le opone la relevancia reductora del dato de selectividad. 15. En sntesis, puede concluirse ms detalladamente, que la culpabilidad es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del mximo de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre ste. Este juicio resulta de la sntesis de un juicio de reproche basado en el mbito de autodeterminacin de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por la tica tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situacin de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad.
16. La culpabilidad por la vulnerabilidad reconoce un antecedente importante en el concepto de co-culpabilidad, que aunque se pretendi considerarlo producto del derecho penal de los pases del socialismo real, tiene origen muy anterior a ste. La idea central a que responde es que, dado que ninguna sociedad tiene una movilidad vertical tan libre que proporcione a todos sus miembros el mismo espacio social, el reproche de culpabilidad debe adecuarse en cada caso al espacio social que la persona ha tenido y, por consiguiente, la sociedad debe cargar con la parte que le fue negada (es co- culpable en esa medida) ". Es incuestionable que esta idea tiene el mrito de introducir en una construccin de Inculpabilidad normativa, que usualmente reconoce raigambre idealista, un potente componente de realismo. El origen puede hallarse en las ideas de Marat2345 en el siglo X VIH y en las sentencias del buen juez Magnaud 2346 en el siglo XIX. Con cita de Magnaud fue introducido en el cdigo penal por el Senado, en la frmula del art. 41: especialmente la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos 2347. 17. Si bien esta frmula puede servir de base a la construccin de la culpabilidad por la vulnerabilidad, la originaria tesis de la co-culpabilidad no dejaba de partir de presupuestos falsos: (a) permaneca muy vinculada a la idea de que lacriminalidad es efecto de la pobreza. Extremando la perspectiva de Marat se llegara a una pena talional por el injusto en una sociedad igualitaria. En versiones ms cercanas se aproxima a la idea de que. en la medida en que una sociedad reduce las diferencias sociales, la criminalidad residual es predominante resultado de factores indiv iduales, dentro de una perspectiva etiolgica tributaria del positivismo y que pasa por alto que la criminalidad permea todas las capas sociales, siendodiferencialslolaincidenciadelacriminalizacin, que opera de preferenciasobrelos sectores vulnerables. Desde los aos treinta y las investigaciones de Sutherland sobre el white collar crime, estos puntos de vista son insostenibles en el planode las ciencias sociales '2348. Ms recientemente se ha desmentido que ciertos delitos (maltrato familiar, abuso sexual de nios, etc.) sean patrimonio de las clases subalternas. Se trata de un concepto que parece emparentado a la criminologa progresista o.socialista de comienzos

2345 Marat, Principios de legislacin penal: en francs: Plan de lgislation criminelle (con notas e introduccin de Hamiche); v. tambin Supra 20. 2346 Leyret, Les Jugements du Prsidenl Magnaud. 2347 Edicin Oficial, p. 249 (Zaffaroni-Arnedo, T. 4, p. 331). 2348 Sutherland, Wliite-Collar Crime.

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43. Culpabilidad por la vulnerabilidad

del siglo XX '2349, pero que no supera el paradigma etiolgicoy tiende a reducir la criminalidad a la delincuencia registrada, (b) A este marco ideolgico obedece su segundo presupuesto falso, que es la irrelevancia o subestimacin de la selectividad criminalizante, lo que da por aceptado el funcionamiento igualitario y hasta natural del sistema penal2350. Por ello, no logr superar el marco tico formal tradicional y, si bien dentro de ste represent un notorio progreso y una sana bocanada de aire realista frente a las versiones idealistas puras, no puede negarse que parece contemplar casi exclusivamente los supuestos de conflicti vidad generada o potenciada por la pobreza y, en especial, los delitos contra la propiedad. 18. El derecho penal reductor, al incorporar a su discurso el innegable dato de la selectividad del poder puniti vo-y, por ende, superar el etiologismo simplista del positivismocriminolgco- provoca ladisolucin del concepto de co-culpabilidad. Por un lado, dentro del mismo presupuestotico-formal de la culpabilidadjurdico-penal normativa, en los casos que corresponda, las carencias socialmente condicionadas disminuirn el reproche, del mismo modo que cualquier otra carencia que limite la autodeterminacin. Por otro, laconsideracin del estado de vulnerabilidad como punto de partida para la medicin del esfuerzo reprochable es un concepto mucho ms preciso y realista que el de co- culpabilidad: simplemente, se basa en queel derecho penal no puede tolerar que el mismo poder que, por accin u omisin, ubica a una personaen una situacin concreta de vulnerabilidad, se ejerza luego represivamente sobre ella en razn de la situacin en que previamente la ubic. En lugar de apelar a un reparto de reproches, es mucho ms claro y realista admitir que si el poder punitivo se reparte conforme a la vulnerabilidad y noes posible cancelarlo, el derecho penal debe administrar su propio y limitado contrapoder de contencin repartindolo segn el grado de esfuerzo personal de cada seleccionado realizado para colocarse en la situacin concreta de vulnerabilidad frente al riesgo del poderpunitivo.

II. Culpabilidad o equivalente funcional de la peligrosidad? 1. La culpabilidad es uno de los conceptos ms equvocos del discurso del derecho penal. La disparidad terica a su respecto es formidable y revela que el discurso jurdi- co-penal, cuanto ms se aleja de lo que tiene semejanzas con otras ramas del derecho (el injusto) y se aproxima a la pena, es decir, cuanto ms especficamente penal se vuelve, ms se disuelve en opiniones heterogneas e incompatibles. Por ello, antes de penetrar en las diferencias abismales a su respecto, se imponen algunas precisiones para evitar una innecesaria potenciacin de confusiones. En principio, culpabilidad es una expresin que denota la idea de deuda (Schuld en alemn; deuda en castellano admite el sentido de culpa), siempre est conectada a un deber o norma 1S, por lo cual se la vincula al retribucionismo, lo que permiti inferir que la moral y el derecho se originan en las obligaciones civiles y en la composicin 2351. Toda vez que, al margen del planteo retributivo y de cualquier confusin con el plano moral, resulta de intolerable irracionalidad la pretensin de ejercer poder punitivo sobre una persona que es seleccionada por ste, sin que haya tenido la posibilidad de deliberar y resolver su comportamiento con cierto margen de amplitud o espacio decisorio, no se hace necesario reemplazar la denominacin, a condicin de tomarla como criterio til para la reduccin del poder punitivo y no para la legitimacin discursiva de ste. 2. Aunque resulte poco menos que obvio, no est de ms insistir en que debe distinguirse la culpabilidad como carcter especfico del delito, del principio de culpabilidad, que reconoce tres niveles: (a) el primero, de exclusin de la imputacin por la mera causacin de un resultado, cuya violacin se revela en el llamado versari in re illicita en el plano de la tipicidad2352. (b) El segundo, propio de la culpabilidad en sentido estricto, se viola mediante la imposicin de una pena sin culpabilidad, cuya manifestacin ms acabada era la postulada por el viejo peligrosismo. En este plano propio de la culpabilidad en sentido estricto, se afecta el principio en construcciones que la obvian, tales como la pretendida vigencia de la mxima error juris nocet o en la teora de las llamadas actiones liberae in causa, que se discutirn junto a las problemticas del error de prohibicin y de la imputabilidad respectivamente, por ser los mbitos en que se

Bonger, Criminality and Economic Condition. Aniyar de Castro, en "Captulo Criminolgico", n 1, 1973, p. 69 y ss. As, Nietzsche, Genealoga de la moral, p. 71, en "Werke", IV, p. 301 y ss.; sobre ello, especialmente, Deleuzc (Nietzsche y la fdosofa, p. 198 y ss.). 2352 Supra 12 y 37.
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debaten , (c) El tercero se refiere al potencial conocimiento de la punibilidad como posibilidad de imponer pena en el caso concreto y se viola en los casos en que, pese al llamado error invencible sobre la punibilidad, se ejerce poder punitivo2354.

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Infra 46. Infra 49.

II. Culpabilidad o equivalente funcional de la peligrosidad?

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3. La distincin entre injusto y culpabilidad se impuso a partir del siglo XIX, entendida originariamente como una segmentacin de la imputacin (Zureehnung), escindida en objetiva y subjetiva. De este modo, se llam culpabilidad al momento subjetivo de la imputacin, por lo que puede afirmarse que no fue un verdadero concepto de culpabilidad el que se esboz desde esta perspectiva, pues nada tiene que ver con su sentido etimolgico. Si bien el positivismo criminolgico alemn se encontr con la autodeterminacin, abriendo un largo debate entre deterministas y liberoarbitristas, von Liszt procur eludirlo llamando culpabilidad a la imputacin subjetiva, entendida como nexo psicolgico. En rigor, la llamada teora psicolgica de la culpabilidad no era tal, sino una teora de la imputacin subjetiva. Liszt trataba de evitar cualquier discusin respecto de la autodeterminacin dentro de la teora del delito y, por ello, aunque conceda al idealismo la ubicacin de la imputabilidad como presupuesto de su imputacin subjetiva (llamada culpabilidad en sentido psicolgico) 2355 y defina a la imputabilidad como capacidad de motivacin normal2356, de cualquier modo no explicaba cmo, sin admitir la autodeterminacin, poda concebir la responsabilidad 2357 . Para evitar esta consecuencia, tanto desde el propio positivismo de la escuela de Liszt 2358, como posteriormente desde el neoidealismo italiano 2359 , se concibi a la imputabilidad como un problema de punibilidad, en sintona con el positivismo criminolgico italiano 2360, que directamente opt por reemplazar la imputacin subjetiva por la peligrosidad 2361 , renunciando a distinguir entre imputables e inimputables, dado que todos estaban determinados: no pretendi poner el injusto a cargo del autor sino que tuvo la gratuita osada de proclamarse capaz de un juicio fctico acerca de su posible reiteracin, cuando en verdad no haca otra cosa que confirmar el rol asumido por el agente conforme ai estereotipo. En tanto que la imputacin subjetiva es un juicio jurdico, la peligrosidad positivista era un juicio policial administrativo que tena por objeto el ejercicio arbitrario del poder punitivo sobre todos los que encajaban en el estereotipo criminal. 4. Dado que la peligrosidad fue el mximo esfuerzo discursivo por legitimar el poder punitivo ilimitado y reducir el derecho penal a discurso policial, no es de extraar que en el nivel de la culpabilidad, al menos por parte de un importante sector, pueda observarse que en todos los tiempos posteriores a la quiebra del positivismo hubo una formidable sucesin de tentativas por reemplazar a la peligrosidad por otro concepto que -con el nombre de culpabilidad- operase como su equivalente funciona! para 1a legitimacin del ejercicio autoritario del poder punitivo. Esta bsqueda de equivalentes funcionales a la peligrosidad obedece a que no es posible sostener abiertamente su reemplazo por sta, puesto que, desde la posguerra, la diferencia entre el derecho y un simple orden coactivo no parece poder asentarse sobre otra base que la concepcin de la sociedad como conjunto de personas responsables2362, porque la cuestin no se reduce a un simple planteo de derecho penal sino que hace al fundamento mismo del derecho y, en ltimo anlisis, del discurso jurdico-poltico constitucional y del consagrado en los instrumentos mundiales y regionales de derechos humanos. La antropologa jushumanista y constitucional democrtica -en todas sus variables- y la antropologa peligrosista, son radicalmente incompatibles. Por ello se reitera en la legislacin de posguerra que la medida de la pena es la medida de la culpabilidad ( 46,1 del cdigo alemn, 32.1 del austraco)2363. Sin embargo, fuera de esta expresin verbal, el acuerdo parece terminar: mientras para unos se trata de la culpabilidad a secas, para otros hay all un concepto de culpabilidad de cuantificacin penal (Strafzumessungsschuld) diferente de la culpabilidad del delito, lo que no slo corre el riesgo de convertirse en una culpabilidad de autor, sino que algunos autores la admiten expresamente por

Igual, van Hamel, Inleiding, p. 263. Liszt. Lehrhuch. p. 165. 2357 As. Cathrein, Principios fundamentales dei Derecho Pena!, p. 102. 2358 Lilicnthal. Zurechmmgsfahigkait, p. 1 y ss. 2359 Antolisei. pp. 481-482. 2S v. Supra 22. 2361 As claramente en Altavilla, p. 225. 2362 Griffel, en ZStW, 1986. p. 31. 2363 Por todos. Cerezo Mir, en RDP. Montevideo, II, 2000, p. 7 y ss.
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II. El normativismo en sus versiones de autor

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la va de un pretendido concepto mixto de culpabilidad (de acto y de autor), especialmente en la versin de culpabilidad por la conduccin de la vida. Por otra parte, en tanto que un sector considera a la culpabilidad como fundamento de la pena, otro prefiere ver en ella slo un lmite y otros consideran que no sirve como lmite ni como fundamento, postulando su reemplazo. Como puede observarse, no hay siquiera un acuerdo mnimo acerca de qu es y para qu sirve, lo que se explica como consecuencia de la disolucin discursiva en que se debate la propia funcin del poder punitivo y su precaria legitimacin. 5. Si bien la disolucin discursiva en el nivel de la culpabilidad tiene como marco general la carencia de discurso propio del derecho penal legitimante del poder punitivo, no debe minimizarse el factor especfico representado por el naufragio de su principal y ms radicalizado discurso legitimante, que era el de la peligrosidad. Cuando por claras razones polticas y jurdicas constitucionales e internacionales se ved el uso de este concepto, los esfuerzos por hallar un equivalente funcional estallaron aferrados a las ideologas ms encontradas e incompatibles. Esta circunstancia dificulta sobremanera cualquier tentativa de exposicin orgnica de los diferentes conceptos de culpabilidad que no se limite a una mera descripcin formal de los mismos. De cualquier manera, esos esfuerzos pueden sistematizarse con cierta aproximacin en las dos corrientes ya sealadas, segn que el equivalente funcional de la peligrosidad se haya procurado apelando a una culpabilidad que reproche conductas o elecciones previas o componentes de la personalidad, en forma de culpabilidad de autor, o bien que pretendan reemplazar a la culpabilidad por meras demandas poltico-criminales o preventivas (razn de estado). Las confusiones sistemticas provienen de las tentativas ms o menos ingeniosas de combinar ambas tendencias, como tambin de que algunas versiones de la va de la razn de estado conserven el nombre de culpabilidad del mismo modo que lo conservaba von Liszt: en estos casos, la diferencia con Liszt finca en que ste se limitaba a asignar ese nombre a la imputacin subjetiva, en tanto que las tendencias posteriores a reemplazarla sin renunciar al prestigio de su nombre prefieren asignrselo a la particular razn de estado que invocan para legitimar el poder punitivo.

44. El debate conceptual de la culpabilidad como disolucin discursiva


I. La renormativizacin de la culpabilidad 1. En rigor, partiendo del sentido etimolgico, tico y aun comente de culpabilidad, su concepto jurdico-penal propiamente dicho tiene origen con la llamada teora normativa de la culpabilidad, es decir que se fue configurando a medida que el pretendido concepto psicolgico pasaba a ser complementado con elementos normativos 2364 , hasta que Frank enunci directamente la idea de una culpabilidad normativa personalizada en 1907 2365. Esta afirmacin es poco corriente en la doctrina, pero lo cierto es que la pretendida culpabilidad psicolgica no era tal, sino una teora de la imputacin subjetiva que presuma de su carcter puramente descriptivo. Como no permita cuantificacin alguna de la pena, era un concepto que impona una necesaria disociacin o solucin de continuidad entre la teora del delito y de la pena2366. La etimologa de Schuld como deuda nada tiene que ver con la mera imputacin subjetiva. Pero incluso la pretendida definicin de culpabilidad como nexo psicolgico entre la accin y el resultado era tan estrecha que no consegua abarcar la culpa, en especial la llamada inconsciente. La idea misma de culpabilidad reclama una remisin a elementos formales que proceden de la tica tradicional: en ese sentido, puede afirmarse que Frank dio lugar a una reintroduccin de la tica en el mbito del derecho penal. Pero bueno es advertir que sta nunca haba sido totalmente excluida, en especial si se tiene en cuenta que la pretensin de construir una culpabilidad

2364 As, Kohlrausch. Die Schuld, p. 208; igual, Galliner, Die Bedeutung des Erfoigs bei den Schuldforinen des geltenden StGB, p. 29; Radbruch. en ZStW, 1904, pp. 347-348; modernamente Kaufmann. Arthur, Das Schuldprinzip, p. 162. 2365 Frank. ber den Aufbau des Schuldbegrifs; tambin Achenbach, en "RIDPP", 1981, p. 838 y ss. ^ Cfr. Bettiol, op. cit.', p. 222.

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44. El debate conceptual de la culpabilidad como disolucin discursiva

descriptiva es slo producto del positivismo alemn, pero que conceptos bastante cercanos al normativismo pueden hallarse en muchos autores anteriores, especialmente en los hegelianos2367, en el propio Binding 2368, en Merkel2369 y, fuera de Alemania, claramente en Carmignani3S. Esta complicada reconstruccin de la historia de un redescubrimiento se explica porque lo que en definitiva haca von Liszt -como buen positivista- era suprimir la culpabilidad de la teora del delito, que quedaba reducida a una teora dicotmica de la imputacin, en tanto que para cualquier versin no positivista del derecho penal era imposible prescindir de ella. La construccin elaborada por Frank se caracterizaba por considerar que imputabilidad, dolo, culpa y circunstancias concomitantes eran elementos y no especies o formas de la culpabilidad, pudiendo haber dolo sin culpabilidad, cuya esencia es la reprochabilidad. Su tesis repercuti en forma muy diversa en la doctrina alemana, pues ese contenido heterogneo pudo observarse en Beling, quien despus de lanzar la teora del tipo y desde su psicologismo pas a ver en la culpabilidad una falla de la accin, para acabar concibindola como un juicio de desvalor sobre el lado interno de la accin 2370 , a la vez que Kohlrausch tambin modific su anterior psicologismo hallando su esencia en la voluntad de accin contraria al deber 2371 . Los componentes normativos de la culpabilidad fueron recogidos en esos aos en muy diversa medida por casi toda la doctrina alemana2372, aunque fueron criticados por varios autores2373. 2. Un ulterior y diferente desarrollo de la versin normativa lo proporcion James Goldschmidt 2374 quien, partiendo del anlisis del estado de necesidad como problema de culpabilidad, afirm que el elemento normativo de la culpabilidad era la contrariedad al deber y no la normal motivacin, relegada a la condicin de mero sntoma del elemento normativo de la culpabilidad. Fundaba esta construccin en la distincin entre una norma obligante imperativa (o norma de accin), cuya violacin sera el injusto, y una norma hipottica (o norma de deber o de motivacin), cuya infraccin configuraba la culpabilidad que, de este modo, devena en imputacin del injusto a una motivacin reprochable 2375 . Dentro de esta construccin la consciencia de la antijuridicidad y el dolo mismo no podran pertenecer a la valoracin, porque la culpabilidad no era la voluntad de contrariar el deber sino la caracterstica de contrariedad al deber presentada por la voluntad2376. En rigor, Goldschmidt se percat de la contradiccin que importa colocar al objeto y al desvalor en un mismo nivel analtico. La liberacin del dolo de la consciencia de la antijuridicidad fue el primer paso hacia su posterior reubicacin en el tipo, aun cuando ese camino no se haya transitado hasta fines de la dcada siguiente. 3. La tercera contribucin de importancia para el normativismo tuvo lugar aos despus con Berthold Freudenthal quien, siguiendo a Frank, sostuvo que la esencia de la culpabilidad radica en el reproche porque el autor pudo y debi realizar otra conducta o porque la representacin del resultado debi y pudo ser un contramotivo2377. De este modo la culpabilidad es concebida con

Kostlin. Nene Revisin, p. 131, v. Harro, p. 186. Merkel. Lehrhuch, pp. 70-71. 2370 Beling, Unschuld, Schuld und Schuldstufen im Vorentwurf zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, p. 12, y en Grundzge des Strafrechts, pp. 17 y 41. 2371 Kohlrausch, Sallen und Konen ais Grundlagen der strafrechtlichen Zurechnung, p. 3. 2372 Ferneck, Die Idee der Schuld: Dohna, en ZStW, 32 ,1911; Rosenfeld, en ZStW, 32, 1911, p. 466 y ss.; Mayer, M. E., 1915, 1923; Sauer, Grundlagen: Berg, Der gegenwartige Stand der Schuldlehre im Strafrecht: Wegner, Schuld, V, p. 364; Kohlrausch, op. cit., 1926, p. 26; Khler, Die Schuld ais Grundiage des Strafrechts, 95, 1927, p. 433 y 96, 1928, p. 91; Hegler en ZStW, 36, 1915, p. 19 y en "Fest. fr Frank", I, p. 289; Liszt-Schmidt, 26a ed.. p. 223 y ss. 2373 Kantorowicz, Tat und Schuld: Hippel. II, p. 270; Krger. en ZStW, 55, 1936, p. 77; Drost. en GA, 1933, p. 175; Allfeld, en Meyer-Allfeld, Lehrbuch, 1934, p. 159; Wolf, Strafrechtliche Schuldlehre: Gerland, Heinrich, Deutsches Reichstrafrechts, p. 122; Schumacher, Um das Wesen derStrafrechtsscliuld: Hirschberg, Schuldbegriff und adaqitate Kausalitt. 2374 Goldschmidt, Der Notstand, ein SchuUlproblem, p. 11; del mismo, Normativer Schuldbegriff, pp. 428-468. 2375 Goldschmidt, Problemas generales de! derecho. 2376 Godschmidt, op. cit.. p. 13; ya lo haba observado Finger, a quien Golschmidt cita (v. nota 6). 2377 Freudenthal, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht: Mayer, M.E., Lehrbuch, p. 251.
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II. El normativismo en sus versiones de autor

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un elemento tico que se traduce en exigibilidad y con otro, de ndole psquica, constituido por el dolo y la culpa. II. El normativismo en sus versiones de autor 1. Despus de las formulaciones originarias de la reintroduccin de la tica en la teora de la culpabilidad, Mezger la caracteriz como la suma de requisitos que fundan un reproche contra el autor y muestran al hecho como expresin jurdicamente desvalorada de la personalidad del autor2378. Para el ms fino constructor de la arquitectura neokantiana, la culpabilidad era una relacin psicolgica, que se determinaba como contraria al deber y reprochable, mediante la valoracin jurdico-penal 2379 . Este concepto se integraba, junto al dolo y la culpa, con la imputabilidad y la ausencia de causas excluyentes de la culpabilidad. El reproche se vinculaba a la inexigibilidad de otra conducta, elemento negado posteriormente por Mezger 2380 . No obstante, en estas versiones complejas de la culpabilidad normativa, comienzan a percibirse los esfuerzos por llegar a las mismas o parecidas conclusiones prcticas que la peligrosidad. Si bien todos los autores insisten en que se trata de dos conceptos totalmente diferentes, de alguna manera por la va de la culpabilidad se procura explicar y legitimar la mayor pena al habitual, al reincidente, al profesional, al malvado, etc. Desde el propio positivismo se observ que ese concepto de culpabilidad se traduca en una peligrosidad reducida a los imputables y construida por un camino tortuoso2381, lo que no era verdad en cuanto al concepto mismo 2382', pero acertaba en cuanto a su equivalencia funcional. 2. La culpabilidad de acto pura, es decir, el reproche fundado en el mbito de autodeterminacin del sujeto en el momento de la accin, no poda reemplazar funcionalmente a la peligrosidad como discurso legitimante. Conforme a la culpabilidad de acto pura, la habitualidad puede resultar un supuesto de menor culpabilidad, lo que es inaceptable para cualquier construccin legitimante del poder punitivo. El dilema que esto plante a las teoras legitimantes trat de resolverse apelando a una culpabilidad que reproche algo ms que el acto y, por ende, recayendo en una degradacin sintomtica del delito, que volva a ser el signo de ese algo ms que se reprochaba. Ese es el marco de las versiones del normativismo como culpabilidad de autor, en cualquiera de sus variables -culpabilidad del carcter, de personalidad, de conduccin de la vida o de decisin de la vida 2383- o en sus expresiones contemporneas. En general, las distintas versiones de la culpabilidad de autor responden a la inclusin de ms o menos elementos naturalistas dentro del concepto, o sea, que mientras unos autores conservan el planteo tico en sus versiones ms puras, trasladndolo directamente del aristotelismo o de la escolstica, otros le incorporan datos de las ciencias de la conducta. En la medida en que el concepto se vuelve ms espurio por entender carcter o personalidad de modo ms naturalstico, cobra valor la objecin de que a nadie se le puede reprochar su equipo biolgico o gentico2384.

Mezger. Studienbuch, p. 132; en Leipziger Kommentar, p. 355 y ss. Mezger, op. cit. p. 133; Leipziger Kommentar, p. 481. La posicin anterior en el Lehrbucli, 1931, p. 370 y ss. (igual en la ed. de 1949). 2381 As. Florian, II, p. 438. 2382 En su momento la respuesta de Bettiol, p. 210. 2383 La expresin "culpabilidadpor la conduccin de la vida" fue empleada por Mezger en ZStW, 57. 1938. p. 689. 2384 La paradoja de la imposibilidad de reprochar el carcter porque implica el reproche de la constitucin orgnica lo resalta Heinitz. en ZStW, 63, 1950, pp. 74-76.
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II. El normativismo en sus versiones de autor

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3. En las versiones ms puramente ticas, el problema de la culpabilidad de autor se conecta ntimamente con el de la responsabilidad moral. Salvo en las construcciones que crearon el puente entre injusto y pena a travs de la razn de estado, el derecho penal nunca dej enteramente de lado el esquema aristotlico, como construccin tica racional apoyada sobre la idea fundamental de que el ser humano es un ente capaz de eleccin. Esta presuposicin del ente responsable es el tronco comn que existe entre la culpabilidad y la tica en el sentido aristotlico. Para Aristteles, la personalidad que se apartaba de la virtud se elega, porque el hombre que se apartaba de la virtud iba cayendo por una pendiente, de modo tal que en cierto momento ya no era libre para ser virtuoso, porque con sus actos anteriores daba lugar a una situacin semejante a la del que arroja una piedra y luego es impotente para recuperarla 2385. En ltimo anlisis, cualquier culpabilidad por la conduccin de la vida se remonta a este pensamiento2386. Las variables entre la culpabilidad por la conduccin y por la decisin de la vida (Lebensfhrungsschuld y Lebensentscheidungsschuld) 2387 son menores, relevando la primera conductas anteriores al delito ms estrechamente cercanas a ste, y siendo la segunda ms existencial. 4. En cuanto al planteo aristotlico, cabe formular la aclaracin de que, si bien a l se remonta toda la culpabilidad de autor, Aristteles nada tiene que ver con el desquicio que su adopcin penal importa, fundamentalmente porque el planteo aristotlico era tico y no jurdico-penal, o sea porque Aristteles no contaba -ni deba preservar- ningn principio de legalidad ni de reserva Pero en el campo penal, implica el reproche de acciones atpicas y ni siquiera antijurdicas, o sea una culpabilidad sin injusto, e incluso importa prohibiciones irracionales, es decir, prohibiciones de lo que no puede cumplirse porque no puede ser violado ni respetado, como son las prohibiciones de ser de alguna manera, calificndoselas como mnimo como normas insensatas o mal formuladas2388. Las acciones de vida anteriores al delito no son tpicas ni antijurdicas, no son penalmente relevantes. Se trata de acciones que pueden ser inmorales, pero no tpicas: en definitiva se construye una teora de la accin inmoral en causa y se pretende que la constatacin del injusto permite -a travs de la culpabilidad- quebrar la barrera del art. 19 constitucional. De all que la culpabilidad de autor siempre se halle tentada de buscar un complemento que le falta en el nivel del injusto, que es la tipicidad de autor. La culpabilidad de autor, de carcter o por la conduccin de la vida, no es otra cosa que una responsabilidad moral, para la cual el acto en s mismo slo es el sntoma del estado de perversidad moral del sujeto. Por mucho que se lo niegue, resucita las viejas teoras sintomticas alemanas de comienzos del siglo XX2389. 5. Por lo dems, la pretensin de la culpabilidad de carcter, de personalidad, de decisin o de conduccin de la vida, es decir, de cualquiera de las posiciones que hacen de la culpabilidad un juicio moral sobre el grado de corrupcin del autor, y reducen el delito a sntoma de ese grado, no pueden evitar concluir que cuanto ms cerca de la inculpabilidad o inimputabilidad se halle un sujeto, ms culpable sea, es decir, que cuanto ms condicionado se encuentre en razn de sus caractersticas personales en el momento de la decisin delictiva y, por ende, ms reducido sea su mbito de autodeterminacin, mayor ser la culpabilidad que hallarn los partidarios de estas corrientes, precisamente porque le reprochan algo diferente del acto mismo.

Sobre el objeto del reproche en Aristteles, Loenig, Die Zurecluiungslehre des Aristteles, p. 125 Expresamente lo reconoce Jescheck refirindose a la teora de la culpabilidad "por la decisin de la vida" de Bockelmann (p. 279, nota 4, Ia ed.), no pudiendo ser de otra manera ya que la expresin misma est tomada del aristotelismo: la voz "Lebensfhrung" la usa Loenig. op. cit.. p. 126. ;>6 La primera corresponde a Mezger y la segunda a Bockelmann, en 1938 y 1940, respectivamente. Sobre ello, Engisch, Zur Idee der Tiiterschuld, en ZStW, 1942, p. 170; Bockelmann, Studien zur Taterstrafrechc, Dotti, Curso, p. 342. 2388 Cfr. Ferrajoli, pp. 496 y 503. 38 Tesar. Die symptomatische Bedeutung des verbrecherischen Verhaltens; Kollmann, Die Stellung des Handlungsbegriffes im Strafrechtssystem; algunos psiquiatras no eran ajenos a este pensamiento (Cfr. Kraepelin, Abschaffung des Strqfmasses).
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III. Los desplazamientos hacia la "razn de estado"

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Entre un neurtico muy grave y un psicpata hay muchas veces diferencias relevantes pero relativas en cuando al mbito concreto de autodeterminacin en el momento del hecho: sin embargo, si se excluye la psicopata (inimputabilidad), dado que la neurosis tiene origen predominantemente vivencial y la culpabilidad de autor le reprocha las conductas anteriores condicionantes de su neurosis, su culpabilidad ser muy considerable.
6. En 1938 Mezger rebata a los partidarios de la concepcin totalista del delito, demostrando que con su analtica se podan sostener la mismas consecuencias prcticas que pretendan los cultores de la escuela de Kiel, lo que le permite afirmar (al unsono con Gallas) que al valor haba que buscarlo en la realidad misma de la existencia popular y que el orden de valores de la sociedad, que determina el contenido de sentido del delito, est dado en forma inmanente como orden moral- popular con la univocidad del pueblo como unidad biolgico-espiritual2390. En ese mismo trabajo explica que la pena no puede ser pena por el hecho aislado, no pudiendo admitir la clsica teora hecho-culpabilidad-pena, sino que, por el contrario, algo tiene que ver con el ser (o esencia) del autor (Wesen des Taters) 2391 . Por ello, Mezger propone aqu una posicin dualista, o sea la combinacin (Verbindung) de laculpabilidad de acto con la del autor 2392. Tan falaz es esta famosa Verbindung, que una pgina antes expresaba: la culpabilidad penal del autor no es slo la culpabilidad por el hecho aislado individual sino tambin la completa Lebensfhrungschuld (culpabilidad por la conduccin de vida)2393. En una versin que nada tiene que ver con el esquema ideolgico de Mezger, sino que es estrictamente etizante, puede sealarse a Bettiol2394, aunque la variable ms claramente escolstica de la habitualidad la llev a cabo Allegra al explicarla abiertamente como un estado de pecado penalcon lo que cerraba directamente laequi valencia funcional con el estado peligro so positivista. La pretensin de una amalgama (Verbindung) de culpabilidad de autor no es ms que un mtodo para sostener la culpabilidad de autor. Prueba de ello es que Mezger nunca sostuvo la culpabilidad de autor sino precisamente la Verbindung (combinacin) de la culpabilidad de acto y de autor. En general, a partir de Mezger casi todos los autores que apelan a la culpabilidad de autor lo hacen invocando una combinacin con la culpabilidad de acto 2395. No faltan versiones que, en lugar de sostener abiertamente la tesis de la combinacin o bien para justificarla, apelan a una pretendida dificultad para distinguir entre culpabilidad de acto y de autor2396.

7. Los diferentes esfuerzos por encontrar en la culpabilidad un equivalente funcional de la peligrosidad fueron opacados por la atencin preferente que se dispens a su estructuracin sistemtica, que, obviamente, sigui los pasos del debate que tena su centro en la naturaleza del injusto. En efecto: las posiciones al respecto se centraron en la ubicacin de la llamada consciencia de la antijuridicidad, que en la versin originaria de Frank perteneca a la culpabilidad y no al dolo (teora de la culpabilidad), en tanto que en la de Mezger perteneca al dolo (teora del dolo). La teora de la culpabilidad facilit el ulterior desplazamiento del dolo y la culpa al injusto, lo que fue objetado por algunos autores an cercanos al psicologismo como vaciamiento de la culpabilidad, todo lo cual concentr la atencin de la doctrina. Puede considerarse que la primitiva concepcin que conservaba al dolo y a la culpa en la culpabilidad, era una teora normativa de medio camino desde el punto de vista sistemtico, dado que no se limitaba a los elementos a tener en cuenta para el reproche, sino que conservaba tambin en su propia estructura elementos a ser reprochados. Desde la misma perspectiva, la culpabilidad depurada de estos componentes puede considerarse respondiendo a una teora normativa pura, expresin que no puede confundirse con el pretendido normativismo extremo que, en verdad, responde a la razn de estado. La discusin entre los partidarios de la culpabilidad de medio camino y de la pura fue el gran debate de mediados del siglo XX, o sea, de los aos de disputa

Mezger, op. cit., en ZStW, 57.1938. Debe recordarse que con esa expresin inicia Wolf los argumentos de la tipicidad de autor (Von Wesen des Taters-, antes Die Typen der Tatbestandsmassigkeit) que luego llegan hasta Klee -citado tambin por Mezgerque es quien afirma que a cada tipo legal le corresponde un determinado tipo de autor (sobre ello Mezger, op. cit, en ZStW, 57, pp. 678-679); sobre la abierta posicin nacionalsocialista de Klee, v. Supra 23. 2392 Mezger, op. cit.. p. 689. 2393 Idem, p. 688. 2394 Bettiol, op.cit. 2395 Mayer, H 1953, p. 61 (1967, p. 55); Bockelmann. p. 221; Sauer, p. 238 y ss.; Gallas, en ZStW, 67, 1955, p. 45; Jescheck-Weigend, p. 423; Wessels, p. 112; Figueiredo Dias, en CPC, 31, 1987, p.25; del mismo, Liberdade, culpa, direito penal-, en contra de la combinacin, Kaufmann, Arthur, Das Schuldprinzip, p. 187 y ss.; aunque aparentemente basado en razones de limitacin del conocimiento, Maurach, pp. 412 y 415. 2396 Rudolphi, p. 149; Bockelmann, p. 221; Mayer, H 1967. p. 55.
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44. El debate conceptual de la culpabilidad como disolucin discursiva

entre finalismo y causalismo, que se zanj con la ubicacin generalizada del dolo y la culpa en el injusto, lo que homogeneiz el contenido de la culpabilidad. Lo cierto es que, en cuanto a la naturaleza de la culpabilidad, el debate sistemtico de esos aos no modific los planteos. El propio concepto de culpabilidad de Welzel no dejaba de ser cuestionable, al menos desde el punto de vista de una culpabilidad de acto pura. En lneas generales, la modificaciones sistemticas no han alterado la naturaleza de los esfuerzos por reprochar lo que excede del acto y. en particular, la articulacin de la culpabilidad con la estructura formal aristotlica, es decir, su configuracin como culpabilidad de autor. Las versiones tradicionales contemporneas mantienen esas caractersticas2397.

normativa lo lleva a cabo Kohler, a partir de una renovacin kantiana del derecho penal2398. Para
este autor, culpabilidad es la libre (autodeterminada) decisin (proceso decisorio) por la mxima injusta, o sea, por la lesin al derecho -como derecho- en la forma tpicamente determinada (culpabilidad de la voluntad) 2399. Desde esta perspectiva Kohler reivindica a la culpabilidad como verdadera culpabilidad de la voluntad, y no como un mero poder hacer otra cosa y, menos an, como atribucin fundada en pretendidas demandas sociales 2400 . Expresamente requiere un trasfondo subjetivo-vo- luntario del autor, invocando en su apoyo a Aristteles, Santo Toms, Kant y Hegel, distancindose kantianamente de la etizacin completa del concepto mediante la aclaracin de que la automotivacin no necesariamente debe ser moral, pues basta con el imperativo hipottico11. No obstante, recae en las mismas dificultades al esforzarse por legitimar su equivalencia funcional con los pretendidos requerimientos de poltica criminal: as, procura justificar la habitualidad, lo que hace a travs de la construccin estratificada del sujeto prctico y pidiendo prestados conceptos al psicoanlisis, con lo cual termina afirmando que hay una culpabilidad de acto actual, pero junto a sta ensaya la existencia de una preinculpacin y, adems, de una culpabilidad habitual de acto12. Lamentablemente, esta ltima no parece distanciarse mucho de la vieja culpabilidad de autor: la culpabilidad por la voluntad -dice- se profundiza en la culpabilidad habitual cuando la decisin culpable por el injusto es subjetiva (consciente) y objetivamente, expresin de una posicin bsica negativa frente a la norma jurdica 2401.

8. Uno de los ms importantes esfuerzos por la revaloracin tica de la culpabilidad

III. Los desplazamientos hacia la "razn de estado"


1. La aceptacin de la autodeterminacin del ser humano como presupuesto necesario de la culpabilidad remite a la cuestin metafsica de la libertad. La objecin de la imposible verificacin emprica 2402 de tal presupuesto, que antes haba sido esgrimida por todo el positivismo criminolgico, dio lugar a variadas crticas, entre las que pueden distinguirse (a) las ms moderadas, que admiten que la libertad debe aceptarse normativamente como si fuese real, es decir, que apelan a una suerte de ficcin de libertad 2403 ; y (b) las ms extremas, que directamente plantean la supresin de la categora de culpabilidad 2404 o su vaciamiento por razones de estado preventivo generales11. Con la crtica al presupuesto de la autodeterminacin basado en su indemostrabilidad emprica, la alegacin de vaciamiento de la culpabilidad, la descalificacin a la idea de reproche desde una perspectiva tica y el embate contra la

Sobre ello, Griffel, en ZStW, 1986, p. 31; Frisch, en ZStW, 1987, p. 349. En anloga corriente puede sealarse a Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat; Kindhauser la llama versin kantiana del liberalismo racional (Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, p. 23); Cfr. tambin Parma, Culpabilidad. Lineamientos para su estudio, p. 187. 2399 Kohler, p. 348. 7(1 Idem, p. 349. 2401 Idem, p. 363. 2402 Engisch, Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlassigkeit; sobre esta misma imposibilidad, ltimamente, Gropp, Strafrecht, p. 231. 7 Roxin, p. 808. 2404 Gimbernat. en "Hom. ajimnez de Asa", p. 495 y ss.; Hassemer, Fandamentos, p. 287. Crticamente, Naucke, Strafrecht, p. 233; Moreno Hernndez, Poltica criminal y reforma pena!, p. 453.
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III. Los desplazamientos hacia la "razn de estado"

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concepcin retributiva de la pena, se retoma, en diferente medida segn los autores, al camino de la "razn de estado".
2. Gimbernat Ordeig sostiene que la culpabilidad no puede seguir fundndose sobre la idea del indeterminismo que, lejos de estar cientficamente probada, se encontrara desvirtuada por investigaciones cientficas que, como el psicoanlisis, demostraran un verdadero determinismo en las acciones. Termina fundando la pena en razones de prevencin especial y excluyndola por razones de equidad en los casos en que hoy se sostiene que no cabe la pena, afirmando que la supresin del concepto de culpabilidad no afectara prcticamente la estructura del derecho penal. Esta afirmacin se aproxima al positivismo sociolgico, particularmente por reclamar una verificacin emprica de la autodeterminacin humana. Cabe observar que en la otra versin ms depurada y moderna del positivismo -positivismo lgico- se afirma que no es posible dar a esta pregunta una respuesta cientfica, por lo cual se la considera un pseudoproblema. En cuanto a los argumentos psicoanalticos, la objecin es por lo menos cuestionable 2405 , al menos en el sentido de que todo el psicoanlisis es un esfuerzo por hacer consciente lo inconsciente y tomar mejores decisiones de vida2406. Bockelmann, partiendo de la misma indemostrabilidad de esa autonoma, no propone la supresin de la culpabilidad, sino que se limita a fundarla en la mera experiencia conforme a lo que la mayora hace y, partiendo de que el derecho espera de los normales que acten conforme a las pautas que le seala, lo que lo lleva a concluir que el reproche de culpabilidad no expresa otra cosa que el desengao frente a esta esperanza2407. Esta posicin no parece alejarse mucho de la normal motivacin de von Liszt y merece las mismas objeciones: si un sujeto no tiene autodeterminacin, no tiene el derecho por qu desengaarse, salvo que se considere que el derecho tambin est determinado a desengaarse. 3. Otro intento por reemplazar a la culpabilidad fue llevado a cabo por Ellscheid y Hassemer, pretendiendo que el lugar del principio de culpabilidad lo ocupase el principio de proporcionalidad (Verhaltnissmassigkeitsgrundsaz.), que tendra igual jerarqua que el de culpabilidad y que, por resolver satisfactoriamente las mismas cuestiones que se canalizan por ste, lo hara perfectamente eliminable2408. Con toda razn observ Arthur Kaufmann a esta tentativa que, al contrario del principio de culpabilidad, que tiene carcter material, el principio de proporcionalidad como tal es slo un principio meramente formal, pues slo indica proporcin, relacin o vinculacin de un ente con otro, pero no indica qu entes estara relacionando 2409. La principal objecin de Ellscheid y Hassemer al juicio de culpabilidad es que slo sera moralmente posible si el juzgador se metiese en la persona del juzgado, si se produjese una comunicacin personal, participandoy compartiendo la culpabilidad del otro2410. Esto importa la confusin de dos planos, olvidando que la culpabilidad no es un verdadero juicio tico, pues para no caer en la culpabilidad de autor debe limitarse a reprochar slo las acciones tpicas y antijurdicas y nicamente en relacin a la autodeterminacin en el momento del hecho. Por no ser un verdadero juicio tico, el juicio de culpabilidad coaiparte la naturaleza de todo el derecho y, por ende, pertenece al terreno de lo inautntico, es decir, del ser impersonal, lo que no conlleva ninguna carga peyorativa, sino que es slo la forma de ser en el mundo (in der Weltsein) imprescindible para posibilitar la autenticidad. Desde una perspectiva diferente, en buena medida tributariadel hegelianismo penal, Fernndez Carrasquilla reestructura la teora del delito, pero no puede decirse que elimina o reemplaza la culpabilidad, sino que la considera como parte del injusto y aborda en su estructura los problemas que en la teora tradicional son considerados en la culpabilidad2411.

IV. La culpabilidad en el preventivismo funcionalista

Sobre ello. Nio, en CPC, 55, 1995, p. 165. En este sentido lo advirti tempranamente Jernimo Montes, 1917, II, p. 34. Bockelmann. p. 110. 2408 Ellscheid-Hassemer, Strafe ohne Vorwurf, p. 27 y ss.; cercanamente a esta idea, Baurman, Zweckrationalitat und Strafrecht. 2409 Kaufmann, Arthur, Schuldprinzip und Verhaltnismssigkeitsprinzip, p. 33. 2410 Ellscheid-Hassemer, op. cit.. p. 32; Hassemer. Alternativas a! principio de culpabilidad?, p. 233. 2411 Fernndez Carrasquilla, II, p. 20; del mismo, Hacia una dogmtica penal sin culpabilidad, p. 954.
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IV. La culpabilidad en el preventivismo funcionalista

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1. A medida que se fue negando la cadena conceptual libre albedro-reproche- retribucin como coordenadas de la culpabilidad capaces de construir el puente entre injusto y pena, ste se fue construyendo sobre bases distintas a la culpabilidad, aunque conserv ando su denominacin, quiz por su antiguo prestigio. Con ese u otro nombre, por vas que cada vez tienen menor vnculo con la idea de responsabilidad por la decisin individual2412, el lazo entre injusto y pena se fue construyendo en dependencia de supuestas necesidades sociales (en realidad estatales) derivadas de las teoras de los fines de la penaS6. Estas concepciones se enfrentaron en el curso de la reforma penal alemana cuando promediaban los aos sesenta2413, donde comenz a postularse que, ms all de la magnitud del injusto y de la gravedad de la culpabilidad o del reproche individual -que se rechaza por atribuirle ideas retributivas-, debe computarse la necesidad preventiva de pena sobre la base de criterios teleolgicos de raz poltico-criminal 2414. 2. La tendencia a convertir a la culpabilidad en un concepto jurdico cuyo contenido est tambin jurdicamente dado por otro principio de igual naturaleza, no slo se puso de manifiesto por consideraciones de prevencin general, sino que tambin se apel al dogma de la prevencin especial. Segn esta corriente, la libre voluntad no sera una realidad sino un principio jurdico regulativo, es decir, algo as como una ficcin, para lo cual la doctrina que sustenta esa posicin remite a la famosaficcin estatal necesaria de Kohlrausch2415. La Constitucin y el derecho en general, al considerar al humano como libre y responsable, no tomaran partido en la cuestin antropolgica, sino que se limitaran a consagrar un principio regulativo o ficcin necesaria. Por ende, las intervenciones punitivas en caso de injusto slo se justificaran poltico-criminalmente, o sea, en funcin de una simple necesidad preventiva, donde la medida de la culpabilidad slo servira como lmite, por lo que no sera necesario que la pena alcanzase siempre ese lmite2416. 3. Roxin -que es el ms claro abanderado de esta corriente- desarrolla su concepcin de la culpabilidad
derivada de su teora de los fines de lapena. ParaRoxin laculpabilidades el merecimiento de pena, toda vez que cuando alguien, por cualquier razn, no puede evitar el injusto tpico que ha realizado, no tiene objeto castigarlo, lo que parece incuestionable, toda vez que en cualquier teora de lapena no puede pretenderse castigar una culpabilidad inexistente^. Estoes innegable, pero Roxin quiere extraer de ello otras consecuencias, y as, dice que estos principios son los que rigen en materia de estado de necesidad exculpante, en el que no falta la posibilidad de actuar de otra manera, pues en ciertas profesiones, en que existe el deber de afrontar el riesgo, es este criterio poltico-penal el que se aplica y no !a inculpabilidad por imposibilidad de otra conducta2417; igualmente afirma que la impunidad del desistimiento en la tentativa es una causa de inculpabilidad2418. El criterio expuesto oscurece los lmites entre la culpabilidad y la punibilidad2419. Respondiendo a esta crtica, se sostuvo que detrs dla teora de los presupuestos dla responsabilidad penal (a que corresponde la teora de la culpabilidad en el uso tradicional del lenguaje), debe hacerse visible -como interpretacin rectora de la motivacin poltico-criminal del legisladorla teora delfm de la pena, cuyas exigencias ciertamente son complejas, pero, en cualquier caso, hacen resaltar, detrs de los problemas delimitativos de la pura culpabilidad, las consideraciones legislativas de prevencin general o especial2420Aqu se procura restablecer el lmite con la punibilidad afirmando que las consideraciones poltico-penales acerca del fin de la pena determinaran la culpabilidad, en tanto que la punibilidad dependera de consideraciones poltico-sociales extraas ala teora del fin de la pena. Roxin traduce sistemticamente la presencia de ambos criterios o principios, distinguiendo entre culpabilidad y necesidad de prevencin', en base a ambos

2412 Terragni, Problemtica de la culpabilidad, p. 14 y ss.; Silbernagl, 11 diritto penale sensa colpevolezza?, p. 269 y ss.; Stratenwerth, II concetto di colpevolezza nella scienzapenalistica tedesca, p. 217 y ss. 2413 Vgr. pargrafo 60 del Proyecto Oficial de 1962, y pargrafos 2 y 59, apartados 1 y 2 del Proyecto Alternativo de 1966. 2414 Sobre ello, Villareal Palos, Culpabilidad y pena, p. 69 y ss.; Cairoli Martnez, en "Estudos Jurdicos em homenagem ao Professor Joao Marcello de Araujo Jr.", p. 419 y ss. 2415 Kohlrausch, Sollen und Knnen ais Grundlagen der strafrechtlichen Zurechnung. 2416 As, Roxin, en ZStW, 1984, p. 643; del mismo.CPC, 1986, p. 692; Poltica criminal y estructura del delito, p. 115; Culpabilidad y prevencin en derecho penal, p. 107 y ss.; se defiende de las crticas de Hirsch en NDP, 1996/B, p. 493. 2417 Roxin, p. 792. 2418 Roxin, Kriminalpolitk, pp. 34-35. 2419 Stratenwerth, en "MSehr. Krim.", 1972, pp. 196-197; del mismo, El futuro del principio jurdico penal de culpabilidad, p. 102; Muoz Conde, en el prlogo a su traduccin de la primera edicin del referido trabajo de Roxin (Poltica criminal y sistema del derecho penal, hay una segunda edicin en castellano, Buenos Aires, 2000). 9;> Roxin, Kriminalpolitik, p. 47.

IV. La culpabilidad en el preventivismo funcionalista

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construye el concepto ms amplio de responsabilidad. As, afirma que en el estado de necesidad exculpante el sujeto est disponible a la llamada de la norma segn su estado mental y anmico 2421, por lo que hay culpabilidad, peroporrazones poltico-criminales el legislador renuncia a la pena (no media necesidad preventiva) y, por ende, no existe responsabilidad, pese a existir culpabilidad.

4. Esta tendencia pretende partir de la indemostrabidad de la libre determinacin en funcin del criterio de verdad emprico, por lo que, para ella, la libertad sera una suerte de lmite ficticio creado por el derecho en la forma de principio regulativo o ficcin necesaria. Pero lo cierto es que una ficcin no puede tener ms lmite que el impuesto por ella misma, porque en la medida que no abarque una realidad o carezca de otro contenido que ella misma, quedara autosostenido. No es posible medir una ficcin, porque se trata de una no realidad. Todo ello sin perjuicio de que tambin parece bastante contradictoria la tentativa de asentar la pena sobre la prevencin especial (que es tan dogmtica como la general), de claro cuo determinista, para luego limitarla en funcin de una ficcin indeterminista. La objecin fundamental que desde esta corriente se le formula a la concepcin tradicional de la culpabilidad finca en un pretendido crculo vicioso que existira entre la exigibilidad y la reprochabilidad, pues dado que el criterio de reprochabilidad lo da el grado de exigibilidad, ste quedara totalmente difuso. Se trata de una objecin slo formal, porque la exigibilidad, como todo criterio que depende de un contenido real, no se puede definir de antemano como una disyuntiva entre blanco y negro, sino que es eminentemente graduable, reconociendo una amplia gama de matices2422. 5. Pero por sobre todas estas crticas, se impone la observacin de que considerar la libertad y la responsabilidad del ser humano como una ficcin, implica afirmar que todo el plano jurdico constitucional y poltico est asentado sobre una ficcin y, ms an, que la conciencia jurdica universal que sustenta esa antropologa es producto de una ficcin. Es grave considerar que la dignidad del ser humano como persona y, por ende, como ente responsable por su eleccin y dotado de razn capaz de sealarle lo bueno y lo malo, consagrada en las constituciones y en los documentos universales y regionales de derechos humanos, es una mera ficcin y no la vivencia de responsabilidad real y efectiva. La democracia sera resultado de una ficcin y su diferencia con el totalitarismo se reducira tambin a una ficcin, que sta aceptara como un mero principio jurdico regulativo, en tanto que el segundo, ms realista, la rechazara. 6. La propia jurisprudencia alemana parece afirmar la realidad del contenido de la culpabilidad, al considerar que la pena perpetua no es adecuada a ella en alguna hiptesis de asesinato2423 y con razn se ha preguntado si el legislador puede ser tan omnipotente como para apoyarse en un sentimiento -que en definitiva sera un error- para considerar justa la imposicin de una pena2424. El camino funcionalista prudentemente inaugurado por Roxin, apelando a una culpabilidad que, si bien con base ficcional, de cualquier manera desde la perspectiva del sujeto opera como lmite a un puente de naturaleza preventiva, fue radicalizado en una teora ms extrema por Jakobs, directamente como una culpabilidad funcional, construida a partir de la perspectiva del sistema 2425. Este autor extrema tambin la idea de normativizar la culpabilidad, pero justamente porque construye un concepto que no es de culpabilidad -toda vez que su

Roxin, pp. 807.. 7.91 y ss. Adhieren cercanamente a la corriente de Roxin, SchUnemann, en "El sistema moderno del derecho penal", p. 159; Amelung, dem, p. 105; Lackner. en "Fest. fr Kleinknecht", p. 262; Rudolphi, Das virtuelle Unrechtsbewusstsein ais Strajbarkeitsvoraussetzung, p. 1 y ss.; Luzn Pea, Culpabilidad y pena en el Cdigo Pena! Espaol de 1995, p. 319; tambin integrando criterios preventivos, Muoz Conde-Garca Arn. p. 369; las contradicciones de esta posicin y la imposibilidad de servir de lmite en Kohler, ber den Zusammenhang von Slrafreclnsbegriindung und Strazumessung errtetam Problem der Generalprdvention. pp. 12-20; Kiipper. Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik. pp. 197-198. 2423 v. Griffel, en ZStW, 1986, pp. 29-30. 2424 Ibdem. oo parece claro que la nocin de sujeto biolgicamente peligroso troca por otra donde la peligrosidad se impone normativamente, y en ambos casos como probabilidad, Cfr. Castel, en "Materiales de sociologa critica", p. 219 y ss.
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44. El debate conceptual de la culpabilidad como disolucin discursiva

sentido etimolgico y corriente no es posible reconocerlo en l- y lo hace por una va meramente deductiva y, por ende, no se nutre con ningn dato no jurdico: es una culpabilidad jurdica con, contenido jurdico, aunque en realidad es un concepto jurdico construido a la medida de un objetivo poltico. An conservando la denominacin para no violentar la letra expresa de la ley alemana, se renuncia al concepto de culpabilidad, sustituyndolo por una nocin eminentemente funcional, para la cual slo la idea fin permite darle contenido, interpretndola como prevencin general, cuya razn de ser sera la fidelidad para el derecho 2426. Para Jakobs la funcin de la pena consiste en el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales, y el contenido de la pena constituye una rplica que tiene lugar a costa del infractor frente al cuestionamiento de la norma 2427. De all que la pena halle su fundamento en el propio acto de penar y en esa medida se despliegue para ejercitar la fidelidad al derecho 1(M. Como sta no parece ser una respuesta a ninguna culpabilidad, sino a demandas del sistema, llega a conclusiones anlogas a las del positivismo: legitima un mayor poder punitivo en los casos de habitualidad y reincidencia, simplemente porque apodcticamente afirma que no se puede tolerar que se remunere con indulgencia a la delincuencia reiterada o porque slo se debe tomar en cuenta el dficit de fidelidad al derecho 2428. En rigor, el concepto de Jakobs parece exceder en mucho la resistencia semntica del 46,1 del cdigo alemn: cuando la ley exige la culpabilidad como medida de la pena, est proporcionando una nocin que puede debatirse para precisarse, pero que no es lcito reemplazar por otra por completo diferente de su sentido semntico y de cualquiera de los sentidos que tiene para muchas otras disciplinas 2429, para construirla slo en base a la deduccin de necesidades del estado o del sistema. 7. Este tan particular concepto de culpabilidad (o sustitutivo de la culpabilidad) sirve para caracterizar la motivacin no conforme a derecho como motivo del conflicto 2430 . Para determinar la culpabilidad Jakobs sostiene que ha de establecerse cuntas presiones sociales se le pueden achacar al autor afectado por la atribucin de culpabi- lidady cuntas cualidades perturbadoras del autor han de ser aceptadas por el Estado y por la sociedad o han de ser soportadas por terceros, incluso la propia vctima 2431. El sistema decide, en esta perspectiva, no en base al mbito de autodeterminacin del autor, sino en base a los reductores que resuelve imputarle al autor o a terceros. Es consecuencia de su entroncamiento con su interpretacin de la tesis sistmica de Luhmann, que le lleva a construir un puente entre injusto y pena a la medida de los requerimientos de la prevencin general positiva, o sea que slo le preocupa el reforzamiento de la confianza en el derecho por parte del pblico. La afirmacin de Jakobs, segn la cual la culpabilidad es un derivado de la prevencin, no se modifica con la aclaracin de que prevencin general positiva significa, ms bien, tomar en cuenta las exigencias de autoestabilizacin de los conciudadanos, que implica la atribucin de culpabilidad al autorlos, pues siempre se tratar de una construccin jurdica, que no toma en cuenta ms dato de realidad que esa pretendida necesidad de autoestabilizacin, toda vez que el derecho penal no acepta ninguna culpabilidad antes de l, sino que la construye, segn propia afirmacin de Jakobs. 8. El peculiar diseo de culpabilidad del funcionalismo sistmico extremo -al igual que 1a peligrosidad- mira hacia el futuro, o sea, al efecto que la pena producir en la generalidad al reforzarle su confianza en el derecho. Este concepto sistmico privilegia el sistema social y, por ende, da lugar a un derecho penal transpersonalista. En segundo lugar, es tan violatorio de la

2426 Jakobs, p. 575; del mismo, ADPCP, 1992, p. 1070; Culpabilidad y prevencin, p. 73; en sentido prximo Neumann, en ZStW. 1987, p. 567; Haft, Allg. Teil, p. 127; como antecedente, Noli, Schuld und Pravention unter dem Gesichtspunkt der Rationalisierung des Strafrechts; Moos, Positive Generalprcivention und Vergeltung, p. 283; en cuanto al fundamento sistmico, tambin Achenbach, Imputacin individual, responsabilidad, culpabilidad, p. 134; Lesch, Die Verbrechensbegrijf, p. 224. 2427 Cfr. Supra 6. "n Jakobs, p. 587. 2429 Hirsch, en NDP, 1996, p. 33. 2430 Jakobs, p. 579. 2431 Idem, p. 582

IV. La culpabilidad en el preventivismo funcionalista

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regla de oro kantiana (o cristiana) como el de la prevencin general negativa e igualmente lesivo del principio de personalidad de la pena, porque nada tiene que ver la necesidad de autoestabilizacin del sistema con el hecho en s mismo, ni depende del comportamiento del autor 2432 . Por ltimo, tampoco hay quien pueda medir esta hipottica necesidad de autoestabilizacin que, de este modo, se convierte en otro dogma que abre paso a la arbitrariedad judicial (estatal). 9. La observacin de la violacin tica que importa una pena dosificada conforme a este sustitutivo de la culpabilidad, es respondida por Jakobs afirmando que slo se trata de una constatacin de la realidad, que hace expresa una funcin latente. Dado que es un dato de realidad social y el sujeto no puede salir de la sociedad, no tiene otro remedio que aceptar la pena conforme a las necesidades de prevencin del estado. En otras palabras, el sujeto debe sufrir la pena porque vive en sociedad n0. De este modo, el planteo funcional sistmico radicalizado parece completar el crculo que siempre aproxima las concepciones sistmicas a las organicistas y acaba sosteniendo que la base de la responsabilidad es la pertenencia a la sociedad, exactamente igual que la responsabilidad social de Ferri, slo que la grosera ingenua del planteo positivista le haca fundar la supuesta necesidad en la evitacin de lesiones criminales; en la versin sistmica slo interesa la proteccin del estado, reforzando la confianza que en l depositan sus habitantes (opinin o prejuicio pblico), sin que importe si lo protege en realidad de algn mal. El nico mal que pretende prevenir una pena as cuantificada y para lo cual elabora un sustituto de la culpabilidad a su medida, sera el que podra producir la desconfianza de la opinin pblica hacia la eficacia del estado. Ms all de que el poder punitivo pueda o no hacerlo, no interesa a esta perspectiva que lo haga, sino que la opinin pblica no deje de creer que lo hace.

2432

Supra 23.

V. Estructuras complejas 668

10. En sntesis, en las corrientes funcionales preventivistas pueden reconocerse dos modelos en cuanto a la construccin de la culpabilidad: (a) un modelo complementario (Roxin) en que la culpabilidad constituye un lmite a la prevencin y (b) un modelo de reemplazo (Jakobs) en que directamente se prescinde de la culpabilidad, toda vez que la prevencin se limita a si misma. Ambos planteos ha sido criticados por amplios sectores doctrinarios y cabe esquematizar algunas de las contradicciones observadas del siguiente modo: (a) corresponde reconocer que estos modelos preventivistas operan con meras suposiciones en cuanto a los fines de la pena, cuando no con inferencias deductivas, cuyo respaldo es ms o menos dbil, sin perjuicio de la crtica que la propia doctrina legitimante pueda merecer, (b) Es dable advertir que se parte del duro ataque a la pretendida falta de prueba del viejo libre albedro, pero se adopta sin recelo y apodcticamente el concepto de prevencin, (c) Estas construcciones dogmticas caen en una singular definicin circular: fundamentan la pena en la culpabilidad y la culpabilidad en la pena; de lo que resulta que de la culpabilidad como medida de la pena se pasa a la pena como medida de la culpabilidad, cuando no, a la pena como la medida de la pena; luego, lo que en verdad interesa desde estos modelos es llegar al poder punitivo desde una estricta ptica pretendidamente utilitarista aunque en realidad legitimante, (d) Se duplica el juicio valorativo en base a supuestos fines de prevencin que resultan -cuanto menos- difciles de precisar en los casos concretos y que, por ende, terminan transformndose en un dogma que abre el camino a la arbitrariedad, (e) Incurren en un salto lgico que altera el orden secuencial de la cadena conceptual delito-pena, al derivarse el antecedente del consecuente, reformulando el principio no hay pena sin culpa en la forma no hay culpa sin pena o, peor, siendo necesaria la pena debe haber culpa, (f) En cierta medida se reedita en el terreno de la culpabilidad la objecin metodolgica de zu Dohna de la confusin de niveles de valoracin entre objeto de valoracin y valoracin del objeto. V. Estructuras complejas
1. Un grupo de autores distingue entre causas de inculpabilidad y de disculpa: en las primeras no habraculpabilidad, en las segundas se quita la culpabilidad remanente "2. La distincin se fundara, con ligeras variantes, en que las causas de inculpabilidad excluyen elpoderhacerotra cosa, en tanto que en las causas disculpantes el agente puede realizar otra conducta, pese a lo cual se lo disculpa. A la inculpabilidad perteneceran los supuestos de inimputabilidad y error de prohibicin, en tanto que a las disculpantes corresponderan los restantes casos de inexigibilidad. 2. Maurach parta tambin de una distincin anloga, pero en cierto modo invirti el planteamiento, entendiendo que el delito es un injusto atribuible, connotando un estrato analtico (atribuibilidad) que defina del siguiente modo: por atribuibilidad debe entenderse que el autor, mediante la comisin de una conducta tpica, no se ha comportado conforme a las exigencias del derecho 2433y que para determinarlo debe pasar por una doble instancia: una primera en la que se compara la conducta del autor con lo exigible al trmino medio de poblacin, pero que an no es el reproche sino slo una desaprobacin que llama responsabilidad por el hecho, que es la que se excluye cuando se dan las situaciones de motivacin anormal; en una segundaetapa laatribuibilidad implica un reproche personalizado, no tomando el criterio medio sino lo que el agente en concreto pudo hacer, que es el que eliminara la inimputabilidad y el error invencible de prohibicin "4. La construccin de la responsabilidad anterior a la imputabilidad le permita asentar las medidas de seguridad para inim- putables. En general, estas posiciones pasan por alto que siempre en la reprochabilidad se est frente a situaciones graduables: no hay causa que excluya la culpabilidad que no sea susceptible de dejar un remanente de autodeterminacin desechable por no alcanzar el umbral mnimo de reproche jurdico.

45. Componentes positivos de la culpabilidad


I. Espacio de autodeterminacin y culpabilidad de acto 1. En el plano de la culpabilidad en sentido estricto, el principio de culpabilidad puede enunciarse sintticamente con la frmula no hay pena sin reprochabilidad "5, es decir, no hay

2433

Maurach, p. 376; lo sigue en Argentina, Donna, Teora del delito y de la pena, p. 214; tambin por una culpabilidad normativa compleja, Villalobos. Derecho Penal Mexicano, p. 274.

I. Espacio de autodeterminacin y culpabilidad de acto 669

delito cuando el autor no haya tenido en el momento de la accin un cierto margen de decisin o, si se prefiere, de libertad para decidir2434. Por ende, el principio de culpabilidad presupone la autodeterminacin de la voluntad humana. Cualquier concepcin de lo humano sin capacidad de decisin elimina la responsabilidad y, con ella el concepto mismo de persona y, por consiguiente, el de ciudadano. En sntesis: responsabilidad y autodeterminacin son conceptos inseparables111. 2. La autodeterminacin humana no es ningn concepto inverificable, a lo que suele agregarse la expresin metafsico en forma peyorativa. Todo concepto es metafsica, porque incluso la consagracin de la verificacin como nico criterio de verdad tambin responde a una posicin metafsica. Pero ms all de esta discusin y de los intentos positivistas y funcionalistas por descalificar, suprimir o reemplazar el concepto de culpabilidad, lo cierto es que a sta, para poder reprochar un injusto penal, le basta con la comprobacin de umbrales de autodeterminacin, lo que es perfectamente verificable: nadie puede negar que existe una comprobacin emprica de la reduccin de la autodeterminacin de una persona cuando estaba a punto de ahogarse en el mar en medio de la noche. No hay duda y puede verificarse que la libertad de decisin estaba seriamente comprometida y que se hallaba por debajo del umbral que requiere la culpabilidad. Esta capacidad existente en la vida de relacin cotidiana y su reduccin verificable en ciertas circunstancias, poco o nada tienen que ver con un libre albedro que siempre se rechaza pretendiendo entenderlo como posibilidad invariable e ilimitada de actuar de otro modo, carente de cualquier motivo o razn y, por ende, como un simple porque s'2435. En realidad, nadie ha defendido semejante concepto en el mbito del discurso jurdico-penal, simplemente porque lo jurdico no puede menos que recoger lo que observa de lo humano y no algo que directamente no es humano. Por ello el indeterminismo no puede ser entendido antropolgicamente de otro modo que como autodeterminacin, y jams como un mbito de libertad absoluta, humanamente inconcebible e incluso filosficamente poco frecuentado fuera de ciertas posiciones romnticas radicalizadas e irracionalistas, frecuentemente citadas como curiosidades. 3. La objecin positivista a laautodeterminacinintimid a no pocos autores, al punto que el propio Welzel
realiz una tentativa de compatibilizar el deterninismo de la criminologa etiolgica con la culpabilidad como reprochabilidad y, para ello, entendi que el delito era producto de la determinacin, o sea, de impulsos provenientes de estratos inferiores de la personalidad, y el reproche deba fincaren la no contencin de stos mediante la intervencin de estratos superiores 2436. Semejante idea de la culpabilidad presupone una suerte de renovacin del delito natural y pasa por alto que el infractor puede tenermoti vos sumamente altruistas, sinperjuicio de estar-al menos- al borde de la culpabilidad de autor. El debate penal, aparte de sus implicancias ideolgicas, no parece ser sino la consecuencia del debate filosfico: por un lado, se denostaba al indeterminismo como encubridor de los condicionamientos y, por otro, al deterninismo por su

idea del mundo como prisin y de la causalidad como fenmeno fatal y aterrador para una vida moral. Sin embargo, la ignorancia, el poder o la debilidad de la voluntad, entre otros, son datos que ponen en
evidencia los condicionamientos 2437 y nadie niega la determinacin como sinnimo de obstculo para la eleccin, pues la historia puede comprenderse precisamente como una continua tensin entre esas restricciones que se manifiestan en formas de manipulacin, explotacin y violencia, con la necesidad de libertad por parte de quienes la sufren, y los cambios que han ocurrido en su favor-y en su contra- demuestran no slo que siempre un mbito de libertad es posible, sino que adems es real.

4. La culpabilidad de acto asentada sobre la autodeterminacin como mbito o catlogo de posibles conductas de una persona en una situacin constelacional dada, no pretende que la ley o el juez penetren el mbito de libertad decisoria de un individuo, lo que es imposible, como lo ponen de manifiesto las dificultades de las ciencias cognitivas por descubrir cmo opera el
2434 Cfr. Jescheck-Weigend, p. 407; Harro, p. 189; Blei, p. 156; Rudolphi, p. 148; Maurach, p. 358; Welzel, p. 139; KOlher, op. et loe. cit.; Terradillos Basoco, en "Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin", p. 227 y ss.; Nez, Manual, p. 214. 2435 El debate en Hamon. Deterninismo y responsabilidad, Valencia, s/f., y Frondizi, Introduccin a los problemas fundamentales de! hombre, p. 153 y ss. 2436 Welzel, El nuevo sistema. 2437 Dennett, La libertad de accin, p. 136.

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45. Componentes positivos de la culpabilidad

fantasma de la mquina m. En este aspecto es tan inexacto pretender que para su valoracin se invierte el principio de inocencia2438como afirmar que por el beneficio de la duda se impondra la absolucin de todos 2439. No hay inversin alguna del principio de inocencia cuando se parte del presupuesto de que toda persona tiene un mbito de autodeterminacin en cada circunstancia, porque eso no es ms que una condicin inherente a su ser persona: corresponder a la acusacin probar que fue ms amplio y a la defensa que fue ms estrecho, pero el mbito en s mismo nadie tiene que probarlo, pues sin ste no podra haber sujetos procesales. 5. Tampoco se requiere apelar a la sustitucin del autor por un tercero 2440, sea ste un homnculo normalis, la generalidad de los humanos en la misma situacin 2441 u otra persona en su lugar2442, pues de este modo se sustituye el reproche personal: se trata de saber cul fue el mbito autodeterminable del propio autor en esa circunstancia y no el que hubiera tenido otro que, justamente, no fue el autor. Es incuestionable que para valorarlo se apelar a comparaciones y experiencias con otros seres humanos y con el mismo sujeto valorante, pues esto es lo corriente en las ciencias de la conducta, donde existe una analoga de objeto entre observador y observado, pero la inevitable asuncin de la experiencia humana en la determinacin del mbito autodeterminable de otra persona en una circunstancia determinada no implica sustituir a la persona por otro, sino considerar a esa persona y no a otra- en esa particular circunstancia. 6. J_^LAutQdetemiw,cin.de la persona no slo es un dato jurdico y una vivencia, sino que es la base misma de Ja coexistencia social2443: el derecho no puede hacer otra cosa que reconocer empricamente cmo se desarrollan las relaciones sociales y cmo se formulan reproches y cargas entre los seres humanos. Un discurso jurdico-penal que negase esa base de responsabilidad caera en el absurdo y sera prcticamente incomprensible y seguramente despreciado. En ningn momento se trata de apelar a un libre albedro romntico que tampoco tiene nada que ver con la realidad social y humana, sino a la autodeterminacin que se reconoce en toda relacin social, sea de cooperacin o de conflicto. El propio lenguaje est permanentemente condicionado por la presuposicin de la autodeterminacin. Por ello, el derecho no puede menos que reconocer que la autodeterminacin es de la esencia de la personalidad y, por ende, no requiere prueba, en tanto que debe ser siempre materia a probar la dimensin de su mbito en cada circunstancia. Esto es consecuencia ineludible del concepto antropolgico que presupone el derecho, es decir, de la antropologa jurdica o concepto jurdico de lo humano: la ley internacional, la Constitucin y la ley nacional presuponen autonoma personal de decisin siempre en un mbito, tanto en el ejercicio de los derechos polticos como en las decisiones ms existenciales, y no en la forma de un indeterminismo dogmtico absoluto negador de los ms elementales datos nticos. Si la libertad de decisin fuese admitida por el derecho como libertad decisoria absoluta, ilimitada e incondicionada, en una suerte de radicalizacin romntica de la libertad, incurrira tanto en una apoteosis del irracionalismo como en su propia negacin, pues semejante presupuesto conducira a la paradoja de permitir en cualquier caso concluir, con igual facilidad, en la responsabilidad ms amplia tanto como en la irresponsabilidad. Un ser absolutamente libre puede ser considerado absolutamente responsable, pero tambin debe reconocrsele la posibilidad de destruirse y de destruir el mundo y de reconstruirlo y de rehacerse en forma igualmente absoluta y, por ende, de suprimir su identidad y construir permanentemente otra. En consecuencia, como resultado de la presuposicin jurdica de la autodeterminacin humana siempre con un mbito circunstanciado, resulta que la culpabilidad es un carcter especfico del delito de naturaleza eminentemente graduable.

Hassemer, p. 269. Roxin, p. 800. Como lo hace claramente, Kienapfel, Strafrecht, p. 64. 2441 Jescheck-Weigend, p. 405; sobre esta determinacin y sus dificultades, Henkel, Die Selbstbestimnumg des Mensclien ais rechtsphilosophisches Problem, p. 3 y ss. Funda su criterio en el planteamiento de Henkel, Cerezo Mir, Curso, p. 39. 2442 Jescheck-Weigend, p. 410. 2443 Fiandaca, en DDDP, 1987, 2, p. 243 y ss.
2439 2440

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I. Espacio de autodeterminacin y culpabilidad de acto 671

7. Los mbitos de autodeterminacin pueden ser sumamente amplios, en cuyo caso corresponde una reprochabilidad mayor, y pueden llegar hasta grados o umbrales mnimos en que, an cuando no estuvieran ni se pudiera asegurar que fuesen cancelados, la reprochabilidad desaparece porque todo indica que el agente deba haber realizado un esfuerzo que no le era jurdicamente exigible. En este sentido, cabe advertir que existen mbitos de autodeterminacin tan reducidos que son despreciables a los efectos de la reprochabilidad. No puede negarse que cualquiera, en una circunstancia determinada, tiene la posibilidad de convertirse en hroe, pero tampoco puede exigrsele jurdicamente que lo haga y, por ende, tampoco reprochrsele jurdicamente que no lo haga. As como no es cierto que estos mbitos no sean cuantificables empricamente, tampoco lo es que con su admisin se caiga en una esfera de arbitrariedad, porque el derecho penal no deja librada la reprochabilidad al libre criterio judicial. Si bien siempre es materia de apreciacin, responde a criterios de valoracin jurdica respecto de los cuales el mismo orden jurdico emite pautas para establecer los umbrales mnimos, por debajo de los cuales la autodeterminacin remanente no es relevante. Cada vez que, conforme a estos criterios de valoracin se concluya que el mbito de autodeterminacin no alcanza un umbral mnimo, esto significar que, en el caso, jurdicamente no se le pudo exigir al agente una conducta diferente de la efectivamente realizada 2444. Por ello, todas las causas de inculpabilidad son supuestos de inexigibilidad de otra conducta adecuada al derecho, pero la inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad ,29, como alguna vez se ha pretendido asignndole naturaleza supralegal, sino el comn denominador, gnero o naturaleza ltima de todas las causas de inculpabilidad. 8. Toda vez que el mbito autodeterminable siempre existe, por el mero hecho de que se trata de una persona, y que se valora conforme a la experiencia tcnica y corriente, es incuestionable que las caractersticas personales -el carcter y la personalidad, la vida y las experiencias anteriores de la persona- tambin forman parte de las circunstancias que lo condicionan. Es vlido en psicologa referirse a un posible catlogo de conductas de una persona en una circunstancia determinada 13, por lo cual, teniendo en cuenta estas caractersticas personales, resulta perfectamente verificable la existencia de sujetos a los que en una situacin dada les es mucho ms ardua que a otros la realizacin de la conducta debida. De all que no sea verdad que la personalidad, el carcter y las dems circunstancias personales y biogrficas de la persona sean irrelevantes a los efectos del reproche de culpabilidad, sino que, por el contrario, estos datos deben ser tomados en cuenta en la culpabilidad de acto, pero con la advertencia de que en sta son datos que no se reprochan -como lo hace la culpabilidad de autor- sino que se computan para determinar la magnitud del mbito de autodeterminacin concreto. Esto demuestra que tanto la asociacin diferencial de Sutherland 2445 como las teoras de las subculturas 2446 y las verificaciones interaccionistas y fenomenolgicas que llamaron la atencin sobre las desviaciones secundarias o fomentadas por la intervencin previa del propio poder punitivo 2447, lejos de ser deslegitimantes del reproche de culpabilidad 2448 , tienen cabida en su seno, a condicin de formulrselo como expresin de una verdadera y estricta culpabilidad de acto. Por supuesto que las conclusiones sern en muchos casos diametralmente opuestas a las de la culpabilidad de autor y ms an a los intentos de sustituir la culpabilidad por criterios meramente funcionales al poder punitivo: as, como se ha observado con razn muchas veces, la habitualidad y la reincidencia pueden ser supuestos en que haya menos culpabilidad2449.

De esta consideracin se extrae luego, errneamente, que hay una inexigibilidad supralegal (Cfr. Henkel, Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit ais regulatives Rechtsprinzip, p. 258). Cfr. Supra 2 y 13. 2446 Cloward-Ohlin, Delinquency aiul opportunity. 2447 Lemert, Devianza, problemi sociali e forme di conlrollo. 2448 Baratta, en "Papers, Rev. de Sociologa", n 13, 1980, p. 15 y ss. 2449 La agravacin como infraccin al principio de culpabilidad en Jiiger, en MonSchrKrim, 1978, p. 297: Haffke. en GA, 1978, p. 33; Pfeiffer, Zur Strafscliarfung bei Rckfall, p. 291; Stratenwerth, Culpabilidad por e! hecho y medida de la pena, p. 60.

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45. Componentes positivos de la culpabilidad

9. Los supuestos de inexigibilidad por reduccin grave o cancelacin del mbito de autodeterminacin en la constelacin situacional concreta en que el agente actu, impiden el reproche de culpabilidad por el acto. Este mbito de autodeterminacin est gravemente afectado (a) cuando el agente opera en una situacin de error de prohibicin invencible o (b) de incapacidad psquica de comprensin de la antijuridicidad de su conducta. En ninguno de ambos casos (previstos en el inc. Io del art. 34 del C.P.) el agente puede decidir vlidamente, puesto que no le es exigible el reconocimiento de la naturaleza antijurdica de lo que realiza. No obstante, tambin el mbito de autodeterminacin est gravemente reducido en circunstancias en que, pese a que aquella comprensin le sea exigible, existe una constelacin gravemente conflictiva que reduce muy considerablemente sus posibilidades de decisin. En el cdigo penal hay dos situaciones de inexigibilidad provenientes de una constelacin reductora de la autodeterminacin que no obedece a inexigibilidad de comprensin de la antijuridicidad: (a) el estado de necesidad exculpante (inc. 2o del art. 34 del C.P.: el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente) y (b) la incapacidad psquica para adecuar la conducta a la comprensin de la antijuridicidad (inc. Io del art. 34: el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas...dirigir sus acciones). Tanto las situaciones que afectan la comprensin de la antijuridicidad como las que sin afectarla reducen el mbito de autodeterminacin por su conflictividad, son abarcadas por el carcter genrico de inexigibilidad, comn a todas las causas que excluyen la culpabilidad. Por tanto no se hallan en una relacin de prioridad, lo que posibilita una eventual concurrencia de causas de inculpabilidad. Esta posibilidad implica que si concurre alguna causa de inculpabilidad que, no obstante, habilita alguna forma de coaccin sobre la persona (inc. Io del art. 34) con otra que no la habilita, no es admisible esa coaccin en el caso. II. Posibilidad exigible de comprensin de la criminalidad: presupuestos 1. El cdigo excluye del mbito de lo punible al que en el momento del hecho no haya podido comprender la criminalidad del acto (inc. Io del art. 34). Con frecuencia se ha entendido que la exigencia legal de posibilidad de comprensin de la criminalidad es sinnimo de exigencia de comprensin y an de consciencia de la antijuridicidad. Ambos conceptos no se identifican (a) porque la ley no exige la comprensin, sino slo la posibilidad de comprensin y (b) porque la criminalidad de un acto depende de muchas ms condiciones que la pura antijuridicidad. De all que sea necesario partir de la premisa de que la posibilidad de comprensin de la criminalidad es una expresin sinttica empleada por el cdigo, conforme a su estilo siempre escueto y reacio a tecnicismos, que demanda un desmenuzamiento y elaboracin interpretativa o dogmtico jurdica. Tres son las expresiones que deben ser materia de anlisis interpretativo: (a) posibilidad; (b) comprensin y (c) criminalidad. 2. En cuanto a la posibilidad, se trata de una potencia y no de una efectividad. Cabe entender que la ley no puede conformarse con la mera potencia comprensiva respecto de todos los componentes de la criminalidad, pues de otros elementos legales se deduce que, en cuanto a algunos de ellos, requiere, si no comprensin, por lo menos conocimientos efectivos y disponibles, como es el caso de los elementos del tipo objetivo, sin los cuales no se concibe el dolo. Por ende, estaexigencia de posibilidad debe interpretarse como requisito mnimo que se eleva cuando otras disposiciones de la ley asilo indican, o sea que la ley seala que es punible el que tuvo la mera posibilidad de comprender la criminalidad, pero siempre que la misma ley no exija conocimientos efectivos para aspectos particulares del complejo del que depende la configuracin de la criminalidad. 3. La comprensin es, a diferencia de la anterior, un requisito mximo, que presupone el conocimiento y la internalizacin o introyeccin. De all que la ley combine un requisito mnimo con otro mximo y, en ningn momento exija la efectiva comprensin. En rigor, la comprensin como requisito mximo, slo es exigible respecto de la antijuridicidad, es decir, respecto de un valor (o desvalor), pues respecto del resto de los componentes que hacen a la criminalidad, basta con el conocimiento o la posibilidad de conocimiento, segn el caso. La discusin ms

III. Posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad

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particularizada del concepto al analizar la posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad en concreto permitir esclarecer mejor la diferencia y, por ende, la naturaleza de este requisito mximo. 4. La criminalidad es la expresin que mayores discusiones ha acarreado. Desde una perspectiva acotante debe entendrsela como sintetizante de todas las caractersticas objetivas que hacen criminal la conducta, es decir, de la tipicidad objetiva en el caso concreto, de la antijuridicidad, de las circunstancias que proporcionan un margen objetivo para la autodeterminacin y de los requisitos objetivos que permiten la imposicin de la pena. Este ltimo requerimiento ha sido uno de los ms debatidos en la doctrina, dada la dudosa naturaleza de la Strafbarkeit o punibilidad. Si bien los antecedentes legislativos se remontan al cdigo de Feuerbach, qu.e exiga el efectivo conocimiento de la punibilidad, en la traduccin de Vatel pas al texto de Tejedor y al de 1886 como la ambigua criminalidad, habindose sostenido -con base en la terminologa de Binding- que abarca la punibilidad 2450 y, en base a la funcin preventivo especial de la pena, la tesis contraria2451. La exigencia de Feuerbach responda a su teora de la coaccin psicolgica ,38, pero no era necesariamente vlida para cualquier teora del derecho penal que no se asentase sobre la prevencin general. Dado que criminalidad puede entenderse como abarcando o no los requisitos de la punibilidad como posibilidad de imponer pena, resulta que: (a) es ms limitativa del poder punitivo la tesis que entiende que los abarca; (b) no hay obstculo desde el principio republicano (racionalidad) a esta interpretacin, toda vez que desde una perspectiva agnstica de la pena no existe objecin oponble; (c) la reduccin de la exigencia de la culpabilidad a la violacin de la norma sin incluir la punibilidad, es resultado de considerar a la norma como un dato real, cuando en realidad se trata de un recurso metdico 2452; (d) conforme a lo anterior las nicas normas reales son las propias leyes, siendo arbitrario su recorte. Como resultado de lo expuesto, la posicin correcta desde la perspectiva acotante es la que requiere la posibilidad exigible del conocimiento de la punibilidad como parte del conocimiento de la criminalidad. 5. Como consecuencia de lo anterior, resulta que la posibilidad de comprensin de la criminalidad es una expresin empleada por el cdigo penal para sintetizar el conjunto de exigencias subjetivas del delito, en forma bastante cercana a la mens rea del derecho anglosajn 2453 . Por ende, la expresin abarca: (a) el conocimiento efectivo de los elementos del tipo objetivo necesarios para configurar el dolo; (b) la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad; (c) la posibilidad de conocimiento de las circunstancias que proporcionan un margen objetivo para la autodeterminacin; y (d) la posibilidad de conocimiento de los requisitos objetivos que permiten la imposicin de la pena. Como es obvio, no todos estos aspectos hacen a la culpabilidad, pus la ausencia de estos requisitos subjetivos tienen diferentes ubicaciones sistemticas y se traducen tambin en diferentes consecuencias prcticas eximentes. En principio, es claro que cuando falta el conocimiento efectivo de los elementos del tipo objetivo necesarios para configurar el dolo, faltar la tipicidad (al menos dolosa) de la accin; que este requisito est incluido en la frmula sinttica es bastante claro: quien ni siquiera tiene el fin de realizar una tipicidad objetiva, carece de cualquier posibilidad de comprender la criminalidad de su accin. La posibilidad de comprensin de la antijuridicidad es claramente un componente de la culpabilidad, pues hace al mbito de autodeterminacin del agente. La exigencia de que al agente le haya sido posible conocer las circunstancias que determinaron su mbito de autodeterminacin en la situacin concreta es una exigencia de la culpabilidad: quien no pudo tener ese conocimiento no dispuso de ese mbito al deliberar su conducta. Por ltimo, que al agente le haya sido posible conocer la punibilidad (posibilidad de imposicin de pena) de su injusto es una exigencia de la culpabilidad
2450 As Bacigalupo, Lincamientos, pp. 93-94; del mismo, en NPP, 1974, p. 3 y ss. (p. 15), y en NPP, abril-septiembre, 1976, p. 165. 2451 As, Zaffaroni, Tratado, IV, p. 102. "8 Supra 20, V. 2452 Cfr. Supra 9. I. 2453 v. Fletcher, Conceptos bsicos, p. 130 y ss.

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como principio de culpabilidad: la legalidad del delito y de la pena se establece para que el habitante tenga la posibilidad de conocerlas; por ende, no se satisface por completo el principio de culpabilidad con la posibilidad de conocimiento del injusto, sino que tambin se exige el de su punibilidad. III. Posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad 1. Comprensin es tambin un concepto sinttico, puesto que siendo el ms alto nivel de captacin humana, que implica internalizacin o introyeccin, encierra y presupone el simple conocimiento y la mera informacin. La ley no exige una efectiva comprensin de la antijuridicidad de la conducta, sino slo la posibilidad exigible de su comprensin, siendo sta condicin suficiente pero tambin necesaria del requerimiento de la culpabilidad. El ejercicio del poder punitivo sin esa posibilidad de comprensin o por debajo del lmite de comprensin razonablemente exigible, implica una clara violacin del principio de culpabilidad, especialmente cuando se apela a la regla error juris nocet2454, pues importa el reproche de un injusto cuyo carcter no poda ser comprendido por el agente y, por ende, un reproche de lo que no fue decidido con un mbito mnimo relevante de autodeterminacin. 2. Cabe advertir que con frecuencia se designa este requerimiento positivo de la culpabilidad con el nombre de consciencia de la antijuridicidad, expresin que si bien no existe razn valedera para erradicar, exige su empleo con previa advertencia de su equivocidad y, por ende, demanda una precisin de sentido, porque puede designar tanto: (a) la propia posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad, como requerimiento indispensable para la formulacin del reproche de culpabilidad del acto, como (b) un conocimiento efectivo de la antijuridicidad, que slo excepcionalmente se exige (en el prevaricato del juez, art. 269 CP)2455, o como (c) una comprensin actual de la antijuridicidad, que es algo que la ley no exige en el delito y que, adems, en caso de darse, casi nunca ser del todo completa. 3. Tampoco cuando se emplea consciencia de la antijuridicidad puede confundirse consciencia como sinnimo de conciencia moral. En alemn se emplean palabras diferentes para designar los dos sentidos que conciencia admite en castellano: Bewusstsein es consciencia como suma de representaciones, reconocimiento de s y del mundo o conocimiento reflexivo de las cosas, en tanto que Gewissen es la conciencia moral, como conocimiento interior del bien y del mal, en sentido parecido al superyo psicoanaltico o a la voz de la conciencia del lenguaje corriente. Dados los equvocos que se produjeron en las traducciones filosficas -y aunque no sea admitido en la ortodoxia de la lengua- se ensay traducir Bewusstsein como consciencia (tomando la se de inconsciencia) y reservar conciencia para la conciencia moral o Gewissen. Si bien hacer la distincin es en principio correcto, sera conveniente precisar, en todos los casos y siempre que el contexto lo permitiera, que conciencia es conciencia moral o Gewissen, y tambin referirse a la tica individual para designar las valoraciones, las pautas de conducta individual que responden a internalizacin de valoraciones o pautas sociales, y que pueden diferir por completo de los valores del orden jurdico, siendo mltiples las causas del distanciamiento (desde el etnocentrismo al relativismo cultural puestos de manifiesto por la

2454 Feuerbach, Lehrbuch, 1826, pp. 83-84; Mayer, H., Grundriss, 1967, p. 128; Jescheck-Weigend, p. 452 y ss.; Entscheidungen des BGH im Strafsachen, II, p. 194 y ss., p. 298 ; sobre el cambio de la jurisprudencia, Maurach, pp. 457-458; Baunrann, p. 418; en contra de este punto de vista similar al de la doctrina y jurisprudencia tradicionales argentinas (v. Bacigalupo, en NNP, 1. 1972, p. 45 y ss.), Beling, D. L v. Verbrechen, p. 180; Binding. Normen, 1918, III, p. 387; del mismo en "Gerichtssaal", LXXXVII, 1920, p. 113 y ss.; Allfeld, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, pp. 168-169; Dohna. en "Gerichttssaal", LXV, 1904, pp. 304-324; este error como una excusa absolutoria, Schwarz, en NJW, pp. 526-528; lo critica expresamente, Hartung, en JZ, 1955, p. 663; Vianden-Grter, en NJW, 1955, p. 1057; Welzel, p. 199. 2455 Nez. Bosquejo de la culpabilidad, en la cit. trad. de Goldschmidt, p. XXVIII; sobre la teora de Goldschmidt. tambin Bacigalupo, en ED, 15-1-1975. En cierto sentido recuerda a Golschmidt la posicin de Santamara, para quien la culpabilidad sera una forma especialmente calificada de antijuridicidad, o sea una "antijuridicidad subjetiva" (as. en "Ene. del Dir", VII, p. 648 y ss.); en sentido crtico Nuvolone, en MP, Paran, N 8, 1979, p. 17 y ss.

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antropologa). Con todo, el empleo del trmino conciencia es usual para esta construccin. El distanciamiento extremo se produce en el llamado autor por conciencia o por conciencia disidente, que reactualiza el drama de Antgona en el conflicto entre el imperativo de la tica individual y los valores objetivados jurdicamente, de tal magnitud que no podra actuar contra aqul sin una seria necesidad de conciencia moral 2456\ lo que a veces ocurre en la delincuencia por causas polticas 2457 y por conviccin religiosa; es famoso el caso de los testigos de Jehov con sus negativas a vacunarse, a aceptar intervenciones quirrgicas y a prestar servicio militar2458, todo lo cual preocup a la doctrina en busca de una respuesta 2459. Si bien algunos de estos problemas afectan la exigibilidad de la comprensin de la antijuridicidad, particularmente en el caso de condicionamientos culturales diferenciados que pueden considerarse verdaderos errores 2460 , est fuera de duda que la validez del orden jurdico no puede depender de la conciencia moral (de la tica individual) y que la llamada consciencia de la antijuridicidad no puede identificarse con el concepto de conciencia moral14S.
4. La expresin consciencia de la antijuridicidad, si bien -con las debidas advertencias- puede usarse como sinnimo de la posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad, tiene su origen en quienes exigen un conocimiento efectivo de la antijuridicidad, como es el caso del sector doctrinario que consideraba que este requisito formaba parte del dolo y, por ende, deba compartir la naturaleza efectiva de todos sus componentes cognoscitivos. Esta teora del dolo fue la contrapartida terica de la teora que se negaba a reconocer la eficacia eximente del llamado error de derecho. Dentro de ella se distinguen la teora estricta del dolo y la teora limitada del dolo 2461. La teora estricta requera una consciencia efectiva y actual de la antijuridicidad en el dolo 15, la que no existe en los delitos emocionales y en muchos otros que debieran ser considerados como no dolosos "'.La teora limitada invent un equivalente de la consciencia de la antijuridicidad para estos casos, que llam ceguerajurdica (Rechtsblindheit), que le permita afirmar que cuando el autor no saba lo que haca, su culpabilidad bien poda radicaren apartarse de la comprensin que de lo justo y de lo injusto deben exigir el estado y el pueblo l5J. En definitiva, en los casos en que no se presentaba una consciencia de la antijuridicidad real, actual y efectiva, apelaba por este medio a fundar la culpabilidad en esa falta, considerndola una actitud de apartamiento de la sana intuicin del pueblo 2462. Sin duda que se trataba de una ficcin 2463 cuyo cuo nacionalsocialista no deja dudas. El posterior reemplazo de la ceguera jurdica por la enemistad con el derecho 2464 no cambi las cosas. Con posterioridad se intent salvar la teora del dolo mediante la aplicacin a la consciencia de la antijuridicidad de puntos de vista psicolgicos 2465. Por otra parte, las teoras de la culpabilidad -hoy ampliamente dominantes en la doctrina sostienen que la llamada consciencia de la antijuridicidad no pertenece al dolo sino a la culpabilidad, dividindose tambin en teora estricta y limitada de la culpabilidad. La primera es seguida por los partidarios de la teora normativapura de laculpabilidad, en tanto que la teora limitada -al decir de Maurach- sita la consciencia de la antijuridicidad entre el dolo y la culpabilidad En rigor, esta ltima teora se adeca a una sistemtica del delito conforme a la teora de los elementos negativos del tipo o bien de tipos de injusto y, en consecuencia, el error que recae sobre el conocimiento fctico de una situacin de justificacin es considerado como errorde tipo2466. Como

TC ex Alemania Federal, en NJW, 1961. p. 357; reproducido por Welzel, p. 176. As por ej. Welzel, loe. cit.; Rudolphi, pp. 41-42. 2458 Sobre ello Welzel, p. 176; Weber, en NJW, 1968, pp. 160-161; Peters, AbschliessendeBermerkungen Zit den Zeugen-J'ehovas-Prozessen, pp. 68 y 489. 2459 Radbruch, en "Deutscher Juristentag", 34, II, 1926, p. 355; del mismo, en ZStW, 1924, 44, p. 43 y ss.; del mismo, Entwuif eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches, 71: "En lugar de prisin estricta y prisin se aplicar prisin por igual tiempo, cuando el motivo decisivo del autor radique en que fue obligado al hecho en razn de sus convicciones morales, religiosas o polticas". Una frmula parecida, reemplazando la pena privativa de libertad por una medida de seguridad de igual duracin propuso Eichholz, excluyendo slo los delitos contra la vida (Der Gewissenstater, p. 191; Peters, en JZ, 1966, pp. 457-461; Lang-Hinrichsen, en JZ, 1966, pp. 153-162. 2460 Cfr. Infra 49. 14 ) ' Si bien se las conoce unitariamente como "teora del dolo", se sigue la distincin de Maurach, p. 462, porque en realidad son dos teoras diferentes, aunque fundan una misma conclusin (la comprensin de la antijuridicidad pertenece al dolo); sobre esto Welzel, p. 159; Stratenwerth, p. 167; Jescheck- Weigend, p. 461. 2462 Mezger, op. cit. pp. 197-198. 2463 As lo observ Welzel en "Suddeutsche JZ", 1948, pp. 367-372. 2464 Mezger, Moderne Wege, p. 45. 2465 Schmidhauser, p. 352; del mismo, ber Aktaulitat der Unrechtsbewusstseins, p. 316 y ss. 2466 As, von Weber, Negative Tatbestandsmerkmale, pp. 183-192; Busch, ber die Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum, dem. p. 165; Jescheck, Menschenbild. p. 21; Schaffstein, en MDR, 15. p. 198;
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45. Componentes positivos de la culpabilidad

toda solucin de compromiso, conlleva los inconvenientes de lo hbrido y, por lo tanto, lleva a confundir la culpa por el error vencible con la tipicidad culposa del injusto cometido en esa situacin.

5. La antijuridicidad es una valoracin, traducida en un valor negativo o desvalor de la conducta. Por ello, para comprender una valoracin no basta con conocerla o tener noticia de ella: el antroplogo cultural conoce los valores de la cultura diferenciada y ajena que estudia, pero no por ello los comprende', los conoce y los explica, sabe el alcance que tienen en la sociedad o en la ley que los consagra, se abstiene de violarlos porque quiere seguir investigando y, para ello, no quiere que lo expulsen de la sociedad que observa, pero en cuanto termina su labor profesional sigue comportndose conforme a los valores de su propia cultura. De all que la comprensin no sea el mero conocimiento de un dato de la realidad sino una instancia superior de incorporacin. Se trata de una diferencia que es conocida al menos desde la filosofa medieval y la escolstica y que se renov en la filosofa del siglo XX, como se ve claramente en la diferencia entre Heidegger y Dilthey, donde ambos le reconocieron un nivel mayor que el de simple conocimiento, debatiendo slo su alcance, que para Heidegger es mayor que para Dilthey 2467 . Incluso semnticamente, en castellano comprender significa entender, alcanzar, penetrar, pero tambin contener, incluir en s alguna cosa, como que deriva de la raz indoeuropea ghend (literalmente coger, agarrar), lo que confirma el sentido filosfico y jurdico-penal, que no se conforma con el mero conocimiento o posibilidad de conocimiento.

Maurach, p. 464; Roxin, ffene Tatbestande, p. 120; del mismo, en ZStW, 75. 1963, pp. 541590; Engisch, en ZStW, 70, 1958, pp. 566-615; Dreher, en MDR, 1962, pp. 592-593; Borker. en JR, 1960, p. 168 y ss. 2467 Cfr. Abbagnano, Dizionario di Filosofa', la correcta diferenciacin en Spolansky. en RDP y C, 1968-1, p. 83 y ss.: sobre la comprensin en el campo filosfico, FerraterMora, Diccionario de Filosofa, I, pp. 133 y 314, y bibliografa indicada.

III. Posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad

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6. Si comprender un valor (o desvalor) significa incorporarlo (cogerlo, agarrarlo), quien no sea capaz de vivenciar su condicin de persona no podr comprender un desvalor jurdico en el marco de una comuriidad de individuos. Quien no distingue el Yo del T, no puede tener realmente un Yo, porque permanece sin saber que hay un mundo en el que puede ser de alguna forma, lo que para l ser inalcanzable. Por ende, no es posible formular requerimiento alguno al que no vivencia a los dems como personas, puesto que no puede valorar ni comprender la valoracin ajena y, por consiguiente, la jurdica. Este presupuesto no es producto individual sino que se va gestando como la obra comn de una pluralidad de individuos conscientes 2468. Pero si bien para comprender es necesario el reconocimiento de la condicin propia y ajena, no es suficiente sino que requiere tambin una comprensin del mundo a travs de la cual se comprende a s mismo. Si el humano se encuentra en el mundo est en l, se halla en una muy peculiar relacin con el mundo, precisamente por ser en el mundo es porque se halla lanzado a un mundo de significaciones, que son los para qu de cada cosa, que es su cultura, lo que le permite la cotidianeidadque le posibilita la autenticidad. Est lanzado a ese universo de significaciones, en forma tal que la comprensin del mundo del polinesio, del esquimal, del legislador que tipificaba el concubinato o la brujera, son distintas. Estas diferencias tan grandes en la comprensin del mundo pueden, en situaciones extremas, hacer jurdicamente inexigible la comprensin de la antijuridicidad, porque no se le puede exigir a nadie que incorpore a sus propias pautas de conducta otras diferentes, que responden a una concepcin del mundo y de s mismo por entero distinta. Lo que sucede en estos casos es que el sujeto, pese a reconocer el desvalor jurdico y a comprender a los dems y a comprenderse a s mismo como persona, no puede internalizar o introyectar 2469 la pauta de conducta que el desvalor le seala, es decir, que no puede exigrsele que la asimile hacindola parte de su propia estructura de pautas de conducta, o sea, que vivencie esos valores como propios 2470. Quiere decir que se puede tener lucidez perceptiva acerca de lo que se hace y al mismo tiempo carecer de la capacidad de comprender la antijuridicidad del acto por ausencia de las funciones valorativas 2471 , o bien tener un condicionamiento cultural conforme a un mundo de significaciones que haga inexigible la comprensin de la antijuridicidad de la accin para el otro mundo de significaciones: el antroplogo puede conocer y describir en otras culturas la eliminacin de los ancianos, la poligamia, la poliandria, la ablacin del cltoris o el suicidio de la viuda, pero no es posible exigirle que los comprenda. Margaret Mead o Bronislaw Malinowski no se comportaron nunca como polinesios ni incorporaron sus valores, y ningn derecho polinesio hubiese podido exigirles razonablemente que lo hiciesen. 7. Entendiendo comprensin en su sentido filosfico, semntico y etimolgico, es dable afirmar que, por regla general, el autor de un injusto casi nunca habr comprendido bien la antijuridicidad -salvo situaciones excepcionales, cuando opera una situacin reductora de la autodeterminacin-, porque si lo hubiese hecho no habra cometido el injusto. Si la ley exigiese la comprensin efectiva de la antijuridicidad, sera menester concluir en una inculpabilidad general. De all que la ley penal disponga que para la culpabilidad es suficiente con la posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad y, a contrario sensu, que slo es inculpable aqul al que no se le pueda exigir razonablemente la comprensin de la antijuridicidad. En principio, no parece irracional exigirle al habitante que realice un esfuerzo por comprender 2472, y tampoco lo es concluir que cuando se comete un injusto, por regla esto seala que no se ha comprendido su antijuridicidad, pero cabe indagar en este punto si el agente

Sobre ello, Schmidt-Klgmann, Das Bewusstsein der Fremdexistenz ais Voraussetzung fr ein Unrechtsbewusstsein. 2469 Cfr. Laplanche-Pontalis, Diccionario ele psicoanlisis, pp. 209-217; se alude al sentido general que asign Freud y que fuera introducido en psicologa por Sandor Ferenczi en 1909; en un sentido menos especfico pero igualmente relevante a los efectos aqu expuestos, Drever-Frohlich, Wrterbuch zur Psychologie, p. 214. 2470 Spolansky, Imputabilidad y comprensin de la criminalidad, p. 21. 2471 Cabello, en LL, 123, p. 1197. 2472 Cfr. Jescheck-Weigend. p. 452 y ss.: sobre la consciencia del injusto en autores habituales, instintivos y pasionales, Schwebe, Bewusstsein und Vorsatz, p. 147 y ss.

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45. Componentes positivos de la culpabilidad

no lo ha hecho porque no le era exigible, dado que, por mucho o por grande que fuese su esfuerzo, su limitada capacidad psquica se lo impeda; o bien porque, habiendo realizado o pudiendo realizar el esfuerzo exigido, tampoco hubiese alcanzado la comprensin; o porque especiales circunstancias le hubiesen impedido alcanzar el conocimiento o directamente la comprensin del desvalor. Cuanto mayor sea el esfuerzo que la comprensin le demande, menor ser la reprochabilidad del injusto (menor culpabilidad), y viceversa, establecindose de este modo una relacin inversa entre el esfuerzo que el sujeto deba realizar para comprender la antijuridicidad de su conducta y la exigibilidad jurdica de la comprensin (a mayor esfuerzo menor culpabilidad). De este modo puede llegarse a un grado de esfuerzo en que no sea exigible una posibilidad de comprensin. Esto revela que la llamada posibilidad de comprensin de la antijuridicidad no es ms que un grado de exigibilidad de la posibilidad hipottica de la comprensin del injusto del hecho y, por ende, se tratar siempre de un presupuesto de la culpabilidad dado en cierta medida, o sea, eminentemente graduable. 8. Cabe precisar que la posibilidad exigible de la comprensin de la antijuridicidad, siendo un paso superior al mero conocimiento del desvalor, no puede menos que presuponer el conocimiento del referido desvalor, pero que ese conocimiento presupuesto a la comprensin o a su posibilidad no es el conocimiento formal de la ley, que muchas veces ni siquiera lo tienen los juristas 2473. Hay general coincidencia en que basta el conocimiento del profano, tcnicamente llamado conocimiento paralelo en la esfera del lego 2474, anlogo al exigido para los llamados elementos normativos del tipo objetivo 2475. Es necesario precisar que la amplia exigencia del principio de culpabilidad, consagrado en la ley vigente con la frmula sinttica de la posibilidad de comprensin de la criminalidad, hace que en nuestro derecho penal no baste con el conocimiento de la contrariedad del acto con el derecho, sino cjue tambin se requiere que el agente sepa que esa contrariedad est tipificada penalmente, es decir, que se trata de antijuridicidad con relevancia penal. Por ende, no es transferible al derecho penal nacional el criterio jurisprudencial y doctrinario alemn, que en el caso del estudiante que tom un libro de una librera para usarlo, creyendo que el hurto de uso no era delito, conden igualmente, porque conociendo que era un ilcito civil bastaba para la culpabilidad 2476. IV. Esfuerzo por la vulnerabilidad 1. El esfuerzo por la vulnerabilidad es el componente de la culpabilidad que se sintetiza con la culpabilidad de acto en la forma sealada antes. Por regla general su eficacia es reductora de la magnitud que filtra el reproche de culpabilidad de acto. Ello se debe a que la mera realizacin del injusto y la culpabilidad de acto por lo regular sealan por s mismos la existencia de cierto esfuerzo por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad por parte del agente. De all que usualmente su eficacia sea relevante a la hora de la llamada cuantificacin penal. No obstante, puede suceder en muy pocos casos, que el esfuerzo realizado por la persona sea nfimo y que, adems, no le sea ticamente oponible al agente. En tales supuestos, la inexistencia o inoponibilidad del esfuerzo por la situacin concreta de vulnerabilidad cancela directamente la culpabilidad del acto. 2. E caso que presenta incuestionable ausencia de culpabilidad por la inexistencia y eventualmente la inoponibilidad del esfuerzo por la vulnerabilidad, tiene lugar cuando el mismo poder punitivo es el que determina a la realizacin del injusto. Esto sucede normalmente con la intervencin de los llamados agentes provocadores 2477 , sea o no en la forma de agentes encubiertos o espas 2478. Cuando el sujeto ha sido determinado a la realizacin del injusto por
2473

Sobre el punto de vista de Feuerbach. Rudolphi, Unrechtbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtum, pp. 46-54. 2474 Welzel, p. 171; Rudolphi, op. cit.. p. 62; Maurach, pp. 482-483. 2475 Cfr. Supra 34. 2476 Welzel, p. 171; Baumann. p. 434; Rudolphi. p. 133; Kaufmann. Armin. en "Actas", p. 206 y ss. I6 " v. Infra 54. 2478 Ibdem.

cualquiera de estos personajes, puede suceder que realice una accin atpica, o sea, un llamado delito experimental que no constituya una tentativa tpica. En tal caso, no habr delito del inducido, por atipicidad de su accin. Pero puede suceder que la accin sea realmente tpica y antijurdica, sea en grado de tentativa o consumada, en cuyo caso siempre el sujeto ser inculpable, por no haber mediado de su parte un espontneo esfuerzo por la vulnerabilidad, toda vez que ste habra sido condicionado por la propia manifestacin del poder punitivo del estado, lo que hace absolutamente insostenible que se pretenda ejercer ese poder sobre quien ese poder determin. 3. Cabe advertir que esto no abre juicio alguno sobre la utilidad procesal del hecho determinado en cuanto a las pruebas de delitos anteriores, lo que, en cualquier caso, IV. Esfuerzo por la vulnerabilidad 683 depender de cuestiones de tica pblica vinculadas a la jerarqua del bienjurdico y a la mayor o menor inminencia de la lesin que se trata de evitar: en la medida en que se trate de una coaccin directa necesaria para evitar la inminencia de lesiones a la vida humana, el poder del estado est no slo legitimado sino tambin obligado a usar esta clase de recursos y, por ende, su viabilidad procesal es incuestionable. Lo que aqu se seala es que siempre, en el mismo hecho inducido -y no en otro anterior-, media una clara ausencia de culpabilidad.

Captulo XXI: La inexigibilidad de comprensin de la antijuridicidad por incapacidad psquica


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46. Imputabilidad (capacidad psquica de culpabilidad y comprensin de la antijuridicidad)


I. Concepto de imputabilidad 1. El delito requiere determinada capacidad psquica del agente cada vez que en uno de sus niveles analticos se demanda la presencia de un aspecto o contenido subjetivo: es necesaria cierta capacidad psquica para que haya conducta o, lo que es lo mismo, hay una incapacidad psquica tan profunda que elimina directamente la conducta (involuntabilidad)'; tambin el dolo puede faltar a causa de una incapacidad psquica del sujeto para reconocer los elementos requeridos para configurar la finalidad tpica, lo que genera un error de tipo psquicamente condicionado2479', y, por ltimo, la culpabilidad exige capacidad psquica de culpabilidad o imputabilidad, con lo que se completa el panorama general de la capacidad psquica de delito. Estos tres niveles son reconocidos incluso en el lenguaje corriente, en el que slo en sentido figurado se dice que una persona que est inconsciente hace algo, as como se dice que no sabe lo que hace la persona que no se da cuenta de lo que es necesario para obtener el fin que se propuso; y tambin que no comprende quien no puede alcanzar la significacin de su conducta.

2479

Cfr. Supra 35.

684

46. Imputabilidad

2. Conforme a lo expuesto, la capacidad psquica de delito abarca la voluntabilidad, la capacidad psquica de dolo y la capacidad psquica de culpabilidad2,. Esta ltima es la capacidad del actor para responder a la exigencia de que comprenda la antijuridicidad y de que adece su conducta a esta comprensin. Por lo tanto, la capacidad psquica de culpabilidad es una condicin del autor, en tanto que la imputabilidad sera la caracterstica que esa condicin le agrega a su conducta tpica y antijurdica (injusto). Imputar significa poner a cargo y, por ende, imputabilidad es la posibilidad que tiene la accin de ser puesta a cargo del autor2480 Aunque en el lenguaje corriente y jurdico no se respeta siempre esta precisin -ni quiz sea necesario hacerlo- estrictamente hablando, imputable es la conducta que slo se puede poner a cargo del autor cuando ste tiene capacidad psquica para comprender su antijuridicidad y para adecuar su comportamiento a esa comprensin. Pese a ello, cabe insistir que en el lenguaje tcnico corriente con frecuencia se habla de autores imputables e inimputables, lo que -con la debida advertencia- no es incorrecto si slo se quieren evitar innovaciones o precisiones terminolgicas que no siempre resultan imprescindibles2481. 3. Que la imputabilidad es una caracterstica del acto que proviene de una capacidad del sujeto, es algo que se pone claramente de manifiesto por la circunstancia de que a una persona puede serle imputable un injusto y no otro2482. Un dbil mental puede tener capacidad de pensamiento abstracto para comprender la antijuridicidad de un homicidio, que no demanda gran nivel de abstraccin, pero no tenerla para comprender el contenido injusto de ciertos delitos econmicos que exigen, por lo general, una capacidad de pensamiento abstracto de mayor alcance. Con todo, esto no autoriza a parcializar la conciencia en los casos de delirios2483. 4. La capacidad psquica de culpabilidad importa la de ser sujeto del requerimiento o exigencia de comprensin de la antijuridicidad, pero no se agota en ella, puesto que tambin es necesario que el autor tenga la capacidad psquica necesaria para adecuar su conducta a esta comprensin. Es posible que haya una perfecta capacidad de comprensin de la antijuridicidad -e incluso efectiva comprensin de ella- y, no obstante, el agente no tenga capacidad psquica para adaptar la conducta a esa comprensin, como sucede en los mltiples casos de fobias severas. La incapacidad para adecuar la conducta a la comprensin de la antijuridicidad se verifica en supuestos en los que el agente sufre un estrechamiento tan marcado del mbito de autodeterminacin, que hace imposible el requerimiento razonable de un comportamiento conforme a derecho. Este segundo aspecto de la inimputabilidad est configurado por un grupo de supuestos que, por no afectar la potencialidad de comprensin de la antijuridicidad, no corresponde que se los trate aqu, sino cuando se analice el segundo reductor de la autodeterminacin. o sea. el que hace a la situacin reductora de su mbito2484. II. Ubicacin sistemtica de la imputabilidad en la teora del delito 1. La ubicacin sistemtica y el concepto de imputabilidad son dos cuestiones que se hallan conectadas, hasta tal punto que es imposible hablar de una sin hacer referencia a la otra. Esto obedece a que se ha empleado la expresin en muy diversos sentidos tericos, e incluso con ambigedad. En realidad, la ubicacin y el concepto son dos extremos indisolublemente unidos. La desconfianza de los juristas -en especial neokantianos- hacia la imputabilidad, por considerarla puerta de entrada de conceptos naturalsticos2485, hizo que la doctrina prefiriese mantener unida la total capacidad psquica para el delito, de modo que pudiesen tratarse todos esos conceptos naturalsticos en un nico momento de anlisis. De esta forma evitaba enfrentar la base psicolgica en cada etapa analtica, incluso por las dificultades de establecer un lenguaje comn entre la psiquiatra y el derecho y por la misma nebulosidad de algunos conceptos de la nosotaxia

2480 Silvela, I, p. 104 y ss.; Carrara, Programma, I, p. 52; Rossi, p. 224; Montes, I, p. 330; Pacheco, Estudios, pp. 72-73; Garraud, p. 160; Schaffstein, La ciencia europea del derecho penal en la poca del humanismo, p. 58. En sentido restrictivo de imputabilidad (capacidad psquica de culpabilidad), Nez. II, p. 24; Jescheck-Weigend, p. 433. 2481 En sentido anlogo, Fras Caballero, Imputabilidad pena!, capacidad personal de reprochabilidad tico-social, p. 17. 2482 Fontn Balestra, Esquema de una imputabilidad jurdica. 2483 Cfr. Infra 47. 2484 Cfr. Infra 51. 2485 Sauer, pp. 188-189. Sobre las dificultades de comprensin entre lenguaje judicial y psiquitrico, Barbero Santos, en "Psiquiatra y derecho penal".

II. Ubicacin sistemtica de la imputabilidad en la teora del delito

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psiquitrica, como tambin por la necesaria molestia metodolgica que para un neokantiano importa cualquier referencia a la ciencia natural en su discurso de ciencia del espritu no contaminada 2486. Debido a ello, en el curso de la evolucin de la doctrina jurdico-penal, la imputabilidad ocup todas las posibles ubicaciones sistemticas. Entre las que no tienen seguidores en la doctrina contempornea, cabe recordar a los hegelianos y otros autores no tan cercanos a ellos 2487 que, por entender que la conducta slo puede ser libre, concibieron a la imputabilidad como capacidad de accin o de conducta: para ellos, sin imputabilidad no haba accin. De este modo, entre otras consecuencias, el incapaz de culpabilidad no poda actuar justificadamente. 2. Antes del empleo sistemtico de la voz Tatbestand, para varios autores la inimputabilidad exclua la tipicidad 2488, pero como el uso asistemtico de Tatbestand llegaba a identificarlo con el delito mismo, la expresin era totalmente equvoca. Por otro lado, por la misma poca los partidarios de la concepcin subjetiva de la antijuridicidad, sostuvieron que la inimputabilidad exclua la antijuridicidad 2489 y tampoco faltaron autores que postularon la exclusin del injusto '4. En el enorme grupo de construcciones que vinculan la imputabilidad con la culpabilidad, la conexin se establece de modo tan diverso que puede afirmarse que carece de cualquier unidad. En otro tiempo fueron muchos los autores que sostuvieron que la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, de lo que algunos deducan que es una circunstancia previa a sta y que impide su anlisis, en tanto que otros le asignan carcter de causa de exclusin de la culpabilidad y, dentro de estos ltimos, ora integrndola, ora repartida entre los varios elementos que creen reconocer en la culpabilidad. Adems algunos, dentro de una teora del delito con tipo predominantemente objetivo, al situarla como elemento de la culpabilidad separado del dolo y de la culpa, la colocaron antepuesta a stos, en tanto que otros la colocan despus, o bien como ltimo componente 2490. Durante muchos aos, la doctrina nacional la consider presupuesto de la culpabilidad, independiente de ella: la inimputabilidad exclua el delito e impeda la culpabilidad, pero no como causa de inculpabilidad. Esta posicin fue sostenida tanto por el psicologismo como por la concepcin compleja de la culpabilidad sustentada en el pas 2491. 3. La ubicacin de la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad no tiene un significado doctrinario preciso, porque en tanto que se deriva de su naturaleza de capacidad en el sujeto, algunos la colocan antepuesta a la culpabilidad 2492 y otros dentro de ella2493. Su ubicacin en el estadio anterior al de la culpabilidad carece de coherencia, porque con igual criterio sera menester colocar en e plano anterior al de la conducta un componente de voluntabilidad; y en el previo a la tipicidad, otro de capacidad psquica de dolo2494. Semejante construccin hipertrofiara innecesariamente el captulo de la capacidad psquica para el delito que, a guisa de corte longitudinal en la teora, funciona en cualquiera de sus estratos que requieren algo de subjetivo. Para evitar semejante exageracin, tampoco faltaron los que la consideraron una mera causa de incapacidad de pena, como problema de punibilidad, dentro o fuera de la teora del delito, segn la ubicacin de esta ltima.

Cfr. Supra 23 y 25. As, Oetker, Zum Schuldbegriffe, en "Gerichtssaal", pp. 72, 161 y ss.; del mismo ZStW, p. 17 y ss.; Abegg, p. 107 y ss.; Bauer, en "Abhandlungen aus dem Strafrechte und deni Strafprozesse", I, p. 245 y ss.; Gerland, Kritische Bemerkungen zum Allg. Teil des Strafgesetzentwurfes, p. 8; Kostlin, Nene Revisin der Grundbegriffe des Criminalrechts, p. 21; del mismo, System des deutschen Strafrechts, p. 120; Wachter, Lehrbuch des Rmisch Teutschen Strafrechts, pp. 118 y 131; Holtzendorff. Handbuch, II, p. 151; tambin, Villey, Prcis, p. 99; aunque tampoco era ajeno a la idea Binding, Grundriss, p. 97. En derecho privado, Derngurg, Pandekten, I, p. 126 (el argumento parece estar tomado de Jhering. en "Vermischte Schriften Juristichen Inhalts", p. 155 y ss.). Tiempo despus, la teora es sostenida por Stammkotter, ber unbeschrnkte und bechrankte Handlungsfahigkeit im Strafrecht-, Gerlich, Die Gegner einer verminderten Zurechnungsfhigkeit in der deutschen Strafrechtswissenschaf, Uhse, Kritk des 330a StGB; en el nivel de teora general, Mayer H 1953, p. 220 y ss.; del mismo, ZStW, 50, p. 283 y ss.; Quiroz Cuarn, en DPC, 10. 1965, p. 73 y ss. 2488 As, por ej Geib, Lehrbuch, II, p. 196. 2489 En este sentido, Merkel, Kriminalistische Abhandlungen, p. 43 y ss.; Janka, Der strafrechtliche Notstand, p. 36. 2490 Sobre ellas, con detalle, Etzel. Die systematische Stellung der strafrechtlichen Zurenchnungsfahigkeit, p. 62 y ss. ""As, Soler. II, p. 19; Fontn Balestra, II. p. 192; Nnez, II, p. 24 (este ltimo autor parece apartarse de su anterior posicin en Manual, p. 219). 2492 As, Binding, Handbuch, p. 158; Gerland. Kritische Bemerkungen, p. 8; Mayer, M.E., Lehrbuch, p. 202 y ss. 2493 Wrtenberger, en JZ, 1954, p. 209 y ss. 2494 Cfr. Zaffaroni, en DPC, 1965.
2487

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686

46. Imputabilidad

4. En el viejo planteo psicologista, del que proviene, la ubicacin de la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad tampoco resultaba del todo coherente: era perfectamente claro que el psictico puede actuar con dolo o con culpa, no teniendo mucho sentido preguntarse por la imputabilidad antes de averiguar s hubo dolo o culpa, porque no es un presupuesto necesario para estos elementos, especialmente desde un punto de vista como el de von Liszt, que no admita la autodeterminacin. La consecuencia lgica de este planteamiento era excluir la imputabilidad de una teora del delito elaborada con una culpabilidad que pretenda ser descriptiva. Para evitar esta consecuencia, Liszt haba acudido a una inconsecuencia dentro de sus ideas, que de alguna manera, fue una concesin al idealismo hegeliano: antes de la culpabilidad introdujo la imputabilidad como capacidad de normal motivacin: quien no se haba motivado normalmente no poda entrar en el crculo de autores culpables. Esta idea se aproximaba al hombre libre hegeliano, que funda el crculo de posibles culpables en una comunidad jurdica anloga de personas capaces. En un esquema positivista como el de Liszt esto es una cua de extraa madera. De all que -con mayor coherencia dentro del propio esquema lisztiano- Lilienthal propusiera su consideracin como exclusin de la punibilidad o excusa absolutoria. Comienza as una corriente positivista alemana -ya ampliamente enunciada en el positivismo criminolgico ferriano- que decide llevar la imputabilidad a la punibilidad, seguida incluso por los tempranos planteos del neokantismo. Cuando ste, por mano de Radbruch, le aport al positivismo los elementos necesarios de nuevas vestiduras con que habra de sobrevivir, intent tambin dejar a la inimputabilidad en posicin de incapacidad de pena, o sea, como causa personal de exclusin de la punibilidad2495, lo que fue seguido aos ms tarde por otros autores 2496. En la doctrina italiana sostuvo igual criterio Antolisei, que se percataba de que el poder de eleccin existe tambin en los nios y en los enfermos de la mente, que no son simples autmatas 2497 . La vinculacin italiana de la imputabilidad con la punibilidad 2498 proviene del pensamiento neoidealista, en especial de Giovanni Gentile, dado que de la identificacin de pensamiento con acto resultaba que, salvo una total incapacidad de conducta, habra siempre cierto grado de libertad2499. Esta premisa lleva a considerar a la imputabilidad como una cuestin ajena al delito o posterior a la culpabilidad, pues siempre que haya capacidad de accin habr libertad y, por consiguiente, no podr excluirse la culpabilidad. Por una va filosfica totalmente opuesta (al menos en principio), el idealismo actual y el positivismo criminolgico llegaron a la misma ubicacin sistemtica de la imputabilidad. 5. Un carcter del delito que para unos fue un problema de accin, para otros un presupuesto de la culpabilidad y para la mayor parte de los contemporneos una cuestin de culpabilidad, sin que faltasen los que pretendieren considerarlo en la punibilidad, es decir, un carcter del delito que se pretendi ubicar en todos los estratos analticos del delito y aun fuera de ste, bien merece el calificativo d e fantasma errante que le diera Frank. A esto se agrega una dificultad que no debe subestimarse: no es verdad que los datos en que se sustenta sean naturalsticos en el sentido neokantiano. Esos datos son psicolgicos y psiquitricos, pero es imposible desconocer que en estas disciplinas tambin tiene lugar un discurso de poder que hace al control social. El argumento de que el derecho penal no debe tomar partido en una lucha de escuelas que le es ajena, es vlido cuando se trata de establecer los criterios para la calificacin tpica de las conducta mdicas, pero no cuando se trata de establecer la culpabilidad de cualquier habitante. Es absurdo pensar que el derecho penal de garantas o de contencin acepte acrticamente conceptos que son producto del mismo marco ideolgico del peligrosismo y del biologismo (cuando no del racismo), particularmente en pases donde el positivismo hizo estragos con su negativa a distinguir entre imputables e inimputables,

Radbruch, Handlungsbegriff, p. 97; del mismo, en ZStW, 24, p. 333 y ss. Klee, en "Deutsches Strafrecht", 1943, p. 65 y ss.; similar posicin Baumgarten, Aufbau, p. 264; Kantorowicz, en "Monatschril't fr Kriminalpsychoogie und Strafrechtsreform", pp. 7 y 257 (luego pasa a considerarla elemento de la culpabilidad en Tat uud Schuldy, Galli, en "Deutsche JZ". 1907, columnas 1352 y ss.; Oppler, en "Gerichtssaal", pp. 70, 387 y ss. 2497 Antolisei. pp. 479-480. En la actualidad Donini, Teora de! reato, p. 292, plantea el interrogante del tratamiento de la imputabilidad en la culpabilidad, o la creacin de un dolo y una culpa no culpables para los inimputables. En rigor, rcinventa el famoso dolo natural de Frank, con base en su doble ubicacin. 2498 Sesso, Imputabilit e sistemtica del reato, p. 227, argumenta en favor de la culpabilidad de los inimputables. 2499 Idem, p. 252. v. Supra 23.
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II. Ubicacin sistemtica de la imputabilidad en la teora del delito

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basada en su profesin de fe determinista 2500 , y donde la psiquiatra sigui en buena medida obstinados cauces biologistas y organicistas, a lo que suele agregarse el total desconocimiento de la materia revelado en muchas decisiones de los tribunales. Es obvio que el control social ejercido por los discursos de los profesionales de la salud tambin encubre elementos moralizantes y consideraciones peligrosistas a veces inextricables, que necesitan ser cuidadosamente depuradas por el derecho penal. De otro modo, el poder punitivo que el derecho penal quiere contener reingresara a su discurso como poder punitivo ejercido por las agencias mdicas. Esto no significa caer en una antipsiquiatra radical, sino reservar al derecho penal la potestad de depurar el discurso que recibe de los elementos de control social represivo que arrastra, o sea, de operar del mismo modo crtico en que lo debe hacer respecto de su propio discurso. Es innegable que el control psiquitrico encierra iguales o mayores riesgos que el control punitivo2501, dejando de lado las exageraciones psiquiatrizantes y manicomia- lizantes de disidentes del viejo rgimen sovitico2502, que alcanzaron el nivel de tristsimas caricaturas, no son menos graves otras que suelen practicarse sin que se nos pongan en evidencia con igual intensidad, particularmente graves cuando abren el espacio para un control qumico de conducta, lo que torna mucho ms dramtico el alcance del viejo y reiterado ejemplo de la psiquiatrizacin de los pacifistas en la Primera Guerra Mundial, de las ms cercanas psiquiatrizaciones de homosexuales, o de las contemporneas de psiquiatrizar a las sectas, peligrosamente cercanas a una polica psiquitrica religiosa2503. 6. Por otra parte, la misma crtica a la psiquiatra -y en especial a su funcin de control social represivo o punitivo- ha proporcionado tambin un duro cuestionamien- to al concepto mismo de imputabilidad penal, que no puede ignorarse2504. El psiquiatrizado es tradicionalmente excluido o inferiorizado. Su situacin suele ser con frecuencia de mayor indefensin que la del propio penado, especialmente cuando se asocia a su condicin el discurso tutelar. El psiquiatrizado pasa a ser un incapaz jurdico, es decir, deja de ser un ciudadano en el esquema tutelar, tal como lo fueron en su momento las mujeres, los esclavos y los indios, y en gran medida lo siguen siendo los viejos, los nios y los adolescentes, pese al derecho internacional2505. Desde esta perspectiva se observa que el concepto de inimputabilidad abre el espacio para una tutela cosificante de la persona, que se hallara en peores condiciones que el propio penado. El agente que es considerado incapaz de culpabilidad no es escuchado, ni se le otorga mediante el proceso y la pena la oportunidad de insertarse en un ritual de reincorporacin y de encontrar expiacin para su culpa real o satisfaccin para su culpa inconsciente2506. En base a estas crticas se han ensayado conceptos de inimputabilidad diferentes, que tienden a no considerarla una incapacidad sino una disidencia valorativa grupal o criterio poltico 2507 . Desde un marco ideolgico completamente diferente y opuesto, tambin se ha enunciado en pocas recientes un concepto poltico, aunque se lo califique de normativo, pues

Sobre la problemtica de la imputabilidad en relacin a la disputa sobre el indeterminismo, Daz Palos. Teora General ele la inimputabilidad. 2501 Una descripcin de los problemas bsicos en Manna, V imputabilit e i nuovi modelli di sanzione. 2502 Por todos, la exploracin de Wortis, que muestra la ideologizacin de la psiquiatra en la URSS defendiendo su relacin con la moral {La psiquiatra sovitica, p. 245). 2503 La funcin que cumplen en tiempos de crisis, Hobsbawm, Le Rivoluzioni Borghesi, pp. 313-315. 2504 Una visin de conjunto en Basaglia-Carrino-Castel-Espinosa-Pirella-Casagrande, Psiquiatra, antipsiquiatra y orden manicomial; el donominado "disenso psiquitrico" y la experiencia del Friul italiano en Canosa, Storia del manicomio in Italia dali'unit a oggi, p. 167 y ss.; Szasz, La fabricacin de la locura; Cooper, Siquiatra y antisiquiatra; Domer, Ciudadanos y locos. 2505 En este terreno, desde hace muchas dcadas se hizo notar que si la niez se distingue no precisamente por su amoralidad sino por la ausencia de una moralidad consolidada, el concepto jurdico de la imputabilidad no tiene aplicacin a su respecto (v. Moreno, Niez abandonada y delincuente, p. 38). Frente el accionamiento de un mecanismo de control tutelar, en el desarrollo actual se destaca que la inimputabilidad como concepto normativo convencional lleva a una despersonalizacin, que los sustrae del derecho penal y de las garantas ligadas al principio de culpabilidad, v. Cantarero, Delincuencia juvenil y sociedad en transformacin, p. 129; Minahim, Direito penal da emoqao. A inimputabilidade do menor; Pastore, L'illusione correzionale; Schone, El derecho penal juvenil de la Repblica Federal de Alemania y su reforma; en el orden norteamericano v. Fletcher, p. 51; ampliamente, Supra 14. 2506 V. el dramtico alegato de Althusser. Una descripcin de los problemas bsicosdel enfermo mental y sus derechos en Szasz, Legge, Liberta e psichiatria; Ongaro-Basaglia. en "Poder y Control", n 2, 1987, p. 67 y ss., y Rivero Hernndez, en "Derechos Humanos del incapaz, del extranjero, del delincuente y complejidad del sujeto", p. 13 y ss. 2507 As, Bustos Ramrez, p. 487; tambin, Bases crticas de un nuevo derecho penal, p. 105; en igual sentido, Gmez, Culpabilidad e inculpabilidad, p. 405.

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conforme a ste se ha pretendido que las ciencias psicolgicas y sociales no pueden aportar nada al concepto de culpabilidad y que la inimputabilidad no es ms que la falta de competencia para cuestionar la validez de la norma 2508. Mientras el primer ensayo, consciente del poder punitivo psiquitrico, le reconoce carcter poltico al lmite de imputabilidad, el segundo se encierra en su normativismo para excluir cualquier posibilidad de discusin con las ciencias de la conducta; mientras el primero las descarta porrepresivas, el segundo parece temerlas por discursivamente contaminantes; mientras el primero pretende que el inimputable sea tratado como un ciudadano disidente, el segundo le asigna trato de objeto2509. Aunque la intencionalidad constructiva y los marcos sean dismiles, no puede negarse que ambas tentativas de construccin de la imputabilidad pasan por sobre un dato de la realidad, que es la existencia misma de la psicopatologa como realidad del mundo. Pese a que el primero lo haga por el efecto estigmatizante y el segundo por su posible aspecto cuestionante, ambos pasan por sobre ese dato, lo que lleva a un callejn de difcil salida, pues torna muy sutil la diferencia entre inimputabilidad, autora por conciencia y comportamientos culturalmente condicionados por subculturas o por la pertenencia a etnias diferentes 2510. 7. Es posible reconocer que en una futura sociedad, sin poder punitivo ejercido bajo el manto de la psiquiatra y con un grado de espacio social o de pluralismo mucho mayor que el actual, sera admisible un concepto poltico de imputabilidad, que quiz permitiese reubicar a sta en la punibilidad, con un sentido por completo diferente del que en su poca tuvo con el positivismo y el neoidealismo. No obstante, el discurso jurdico- penal (derecho penal) debe ser construido como un instrumento de reduccin del poder punitivo para uso de las agencias jurdicas en esta sociedad y con el poder punitivo como hecho de poder en la forma en que est configurado. Por ende, frente a un poder punitivo altsimamente selectivo, que recae sobre los ms vulnerables, se impone excluir de su mbito a quienes se hallan en el extremo de vulnerabilidad por su condicin patolgica y que, de ser dejados en sus manos o seleccionados por un criterio slo poltico, su ms probable destino sera la prisionizacin y su consiguiente aniquilamiento fsico. Para ello, el concepto de imputabilidad, si bien es poltico como todo concepto penal, debe ser construido sin prescindir del lmite ntico que le impone la existencia innegable de la psicopatologa como realidad del mundo. El concepto poltico de imputabilidad, pues, debe ser construido con respeto al dato ntico de la patologa y de las alteraciones no patolgicas de la comprensin y del comportamiento, aunque para ello deba hacerse cargo de la dificultad crtica que importa reconocer y depurar los elementos represivos y controladores o punitivos del propio discurso de las ciencias de la conducta. A este respecto debe tenerse en cuenta que: (a) El poder punitivo no se ejerce slo por las agencias del sistema penal ni nicamente con discurso punitivo manifiesto, pero cualquiera sea la forma que asuma, el derecho no puede habilitarlo ilimitadamente ni fuera de las pautas de mnima racionalidad en ningn caso, sea sobre una persona capaz o sobre una incapaz, (b) En la realidad existen situaciones en que las condiciones psquicas de la persona, vinculadas o no a la psicopatologa, hacen que nadie pueda reprocharle razonablemente que no se haya comportado conforme al derecho, (c) Esas situaciones se esclarecen con elementos proporcionados por las ciencias de la conducta, que suelen estar cargados de componentes controladores represivos, que deben ser depurados por obra del derecho penal al incorporarlos, del mismo modo en que ste depura su propio discurso, (d) El derecho penal debe contener tanto el poder punitivo que ejercen las agencias del sistema penal como el que pretenden ejercer las agencias de la salud; respecto de las primeras debe evitar que estas personas que se hallan en el extremo de vulnerabilidad al poder punitivo sean aniquiladas por ste; respecto de las segundas debe incorporar las mismas reglas de mnima racionalidad a cualquier manifestacin punitiva, (e) La ley penal no es un instrumento simblico; si bien es obvio que cumple alguna funcin simblica entre muchas otras, no se puede ejercer poder punitivo para simbolizar, porque eso estara violando el respeto a la persona como fin en s mismo. Este objetivo simblico no puede perseguirse para sealar que al estado no le gusta que la gente consuma ciertos txicos o se
2508 Cfr. Jakobs, p. 631; vincula la reaccin frente al inimputable con la prevencin general, Lackner, Insanity and Prevention: On Linking culpability and Prevention in the concept of insanity, p. 895. Crticamente, Selmini, enDDDP, 2/94, para quien existe una revitalizacin del concepto de peligrosidad no como medida preventiva sino directamente punitiva. 2509 Jakobs, p. 636. 2510 Cfr. Infra 49.

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suicide o autolesione, pero tampoco para simbolizar que los pacientes psiquitricos son ciudadanos a costa de criminalizar a una legin de enfermos y encerrarlos en las prisiones, donde el rgimen ; nstitucional y el resto de los propios prisioneros acabara masacrndolos, (f) Existe una realidad de poder que hace que una considerable cantidad de personas adopte comportamientos que los hacen mucho ms vulnerables que al resto y, por ende, debe preservrselos hasta donde sea posible de un poder punitivo que los aniquilara, sin que esto implique someterlos a otro ilimitado o peor, o ejercer sobre ellos tutela alguna, (g) Los pacientes psiquitricos deben ser ampliamente escuchados por los jueces en el proceso penal y posteriormente, en especial cada vez que sea necesario discutir su capacidad jurdica, (h) Por muy respetable que sea el deseo de alguien por participar en un ritual de reincorporacin y por hallar cauce a la expiacin de su culpa real o satisfaccin a su culpa inconsciente, no se puede asignar esa funcin al sistema penal que, de ese modo, adquirira un discurso de legitimacin ya ensayado, sino reconocer que ese objetivo debera ser alcanzado mediante una adecuada terapia respetuosa de la dignidad, que le permita sublimar o canalizar en forma constructiva estas necesidades y tendencias. 8. Todo lo expuesto lleva a la conclusin de que la imputabilidad es uno de los aspectos ms delicados de la teora del delito. No es extrao que quien pretenda resumir el saber jurdico-penal acerca de la imputabilidad se enfrente con una desconcertante disparidad conceptual y sistemtica (a cada uno de los conceptos corresponde una ubicacin), sin contar con algunas incoherencias entre el concepto y la ubicacin correspondiente (o con inexplicables retoques al concepto en aras a una ubicacin previamente decidida), y tambin con una enojosa lucha de corporaciones cuyos discursos han demostrado -por desgracia, demasiadas veces a lo largo de la historia ms o menos reciente- su capacidad competitiva represiva2511. 9. En sntesis, la imputabilidad es la ausencia de impedimento de carcter psquico para a comprensin de la antijuridicidad y para la adecuacin de la conducta conforme a esa comprensin. En la calificacin de la accin constituye pues, un requisito negativo que se traduce en una caracterstica positiva que, aunada a la ausencia de error y sumado al otro requisito negativo de ausencia de otra situacin constelacional constrictora, arroja como saldo la ausencia de reductores2512 que puedan operar sobre el mbito de autodeterminacin del agente, lo que equivale a afirmar la efectiva posibilidad de reproche o culpabilidad por el acto. Dado que la imputabilidad es la ausencia de impedimento psquico para la comprensin de la antijuridicidad y para la adecuacin de la accin a esa comprensin, corresponde su ubicacin sistemtica en el mismo nivel analtico en que se halla la posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad por un lado, y de la ausencia de situacin constelacional reductora o constrictora por otro, esto es, en la culpabilidad.

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Completo estudio en Galzigna, La malattia inrale, Alie origine delta psichiatria moderna tambin Foucault, Los anormales, p. 15 y ss. 2512 En parecido sentido negativo o de ausencia parece entenderla Roxin, p. 756.

III. La estructura de la frmula legal

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III. La estructura de la frmula legal 1. En ocasin de analizar la involuntabilidad se ha visto el largo curso que sigui la gestacin de la frmula del inc. Io del art. 34, que no es slo una frmula de la inimputabilidad, sino una sntesis de los elementos cognoscitivos del delito en todos los niveles analticos, adems de la referencia final (que admite un doble alcance) a la capacidad de direccin de las acciones. Suele decirse que la frmula legal de la inimputabilidad -que obviamente tambin est en el inc. Io del art. 34- es una frmula psiquitrico psicolgica. Con ello se quiere significar que el cdigo no sigue el criterio segn el cual lo patolgico es lo que produce inimputabilidad, extendindose el concepto por analoga a estados similares aunque no fuesen patolgicos, sino que indicara -con criterio muy general- cules podran ser las fuentes de incapacidad, y tambin precisa qu es lo que debe impedir comprender. En rigor, interpretando la frmula argentina conforme a su contenido semntico puro, puede sostenerse que es ms correcto calificarla como psicolgico jurdica. El cdigo argentino no habla de alienacin mental sino de insuficiencia de las facultades y de alteracin morbosa de las mismas, que en definitiva, no son ms que los efectos psicolgicos que requiere para que haya inimputabilidad, pero siempre que esas circunstancias hayan impedido comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones, lo cual demanda claramente la valoracin jurdica de la intensidad de esos estados en referencia al contenido injusto del hecho concreto. Este segundo requerimiento es el componente jurdico o valorativo con que deben juzgarse la insuficiencia o la alteracin para dar lugar a inimputabilidad. Como se ha dicho con toda claridad, cuando la psiquiatra duda es la valoracin psicolgica la que decide2513 y en definitiva es determinante para el juicio jurdico. Por ello suele sealarse que la frmula legal responde a un criterio psicolgico jurdico, puesto que carece de referencias psiquitricas y biolgicas. Es cercana a lo que se ha llamado criterio psquico normativo 2514, puesto que la frmula, en rigor, hace referencia a las limitaciones psquicas y a una precisin de criterio de valoracin jurdica2515. No se trata de una cuestin insignificante o de detalle, sino de fundamental trascendencia terica y prctica: el cdigo no clasifica a los seres humanos en locos de competencia mdica y cuerdos de competencia judicial, sino en personas a las que en el momento del hecho puede exigrsele o no el comportamiento conforme a! derecho. Con ello queda claro que la imputabilidad penal es un concepto jurdico, cuya valoracin corresponde nicamente al juez, al que el perito slo ilustra con los datos de su saber2516. 2. Conforme al mtodo combinado seguido por la ley vigente, habra en principio slo dos posibles fuentes de inimputabilidad: la insuficiencia de las facultades y la alteracin morbosa de las facultades. Se ha visto que la inconsciencia no puede ser causa de inimputabilidad porque implica ausencia de conducta2517, no siendo ms que un juego de palabras el intento de hacerla fuente de una incapacidad de culpabilidad. Por otra parte, ambas fuentes genricas de la inimputabilidad bien pueden dar lugar tambin a una ausencia de tipicidad en caso de eliminar la capacidad de dolo, de modo que ellas sern tratadas aqu, pero slo bajo su aspecto de fuentes generadoras de inimputabilidad. 3. En este sentido el cdigo vigente se aparta notoriamente de todos sus antecedentes, sin perjuicio de que stos pueden ayudar a precisar en algo su terminologa. El art. 147 del cdigo de Tejedor segua el art. 120 bvaro que exima de pena a los menores de diez aos2518; los furiosos, los locos y, en general2519, a los que hayan perdido completamente el uso de su inteligencia y cometan un crimen en este estado; los imbciles incapaces de apreciar las consecuencias de sus acciones o de comprender su criminalidad; las personas que hayan perdido el uso de su inteligencia por efecto de senectud; los sordomudos que no hayan recibido la educacin conveniente para conocer la cri-

'8 Cabello, Psiquiatra forense en el Derecho Penal, I, p. 124. w Por todos. Jescheck-Weigend, p. 437. 2515 Destacan Bandini-Lagazzi. en "Questioni sulla imputabilit", p. 54, que desde una perspectiva comparada tanto el mtodo psicopatolgico como el normativo puro estn plenamente refutados. 2516 Cfr. Fras Caballero, Imputabilidad penal, capacidad personal de reprochabllidad tico-social. p. 127 y ss.; Cabello, op. cit., pp. 73-74; en anlogo sentido, Carbonell Mateu-Gmez Colomer-Mengual i Lull, Enfermedad mental y delito, p. 45. 2517 v. Supra 28. Spolansky sostiene que la imposibilidad de comprensin de la criminalidad tiene entidad eximente autnoma en la redaccin del inc. Io del art. 34 ("Cuadernos de los Institutos", p. 187 y ss.). 4 El cdigo de Baviera deca "ocho aos". 2519 El cdigo bvaro se refera a la "melancola u otra grave enfermedad mental".

minalidad de sus actos, ni siendo instruidos de las penas impuestas por la ley positiva y cuya irresponsabilidad est fuera de duda. Agregaba que las personas nombradas que cometan algn crimen sern encerradas en alguna de las casas destinadas para los de su clase o entregadas a su familia, segn lo estime el juez conveniente. El art. 148 declaraba que la accin no estaba sujeta a pena generalmente siempre que el acto haya sido resuelto y consumado en una perturbacin de cualquiera de los sentidos o de la inteligencia, no imputable al agente y durante la cual ste no haya tenido la consciencia de dicho acto o de su criminalidad. El cdigo de 1886 deca en el inc. Io del art. 81: El que ha cometido el hecho en estado de locura, sonambulismo, imbecilidad absoluta o beodez completa e involuntaria; y en general, siempre que el acto haya sido resuelto y consumado en una perturbacin cualquiera de los sentidos o de la inteligencia, no imputable al agente y durante la cual ste no ha tenido conciencia de dicho acto o de su criminalidad. Respecto de la expresin criminalidad -que junto con no imputable- se mantiene desde Tejedor, cabe precisar que, como sucede a lo largo de todo ese cdigo, responde a un error de la traduccin francesa de Vatel, pues el cdigo bvaro deca Strafbarkeit (punibilidad). IV. Insuficiencia y alteracin morbosa de las facultades 1. La interpretacin tradicional del inc. Io del art. 34 entiende que estado de inconsciencia es toda grave perturbacin transitoria o no patolgica de la consciencia, que insuficiencia de las facultades alude al crculo de las oligofrenias y que alteracin morbosa de las facultades corresponde a las psicosis o alienacin mental. Tal como se acaba de sealar, la inconsciencia es un caso de involuntabilidad y nada tiene que ver con la imputabilidad. 2. Resulta interesante destacar que en los proyectos reformadores desaparece la voz inconsciencia, reemplazada por el trastorno mental transitorio involuntario o por grave perturbacin de la consciencia. Por consiguiente est bien claro que la expresin inconsciencia, a juicio de todos los reformadores no corresponde a una frmula de la inimputabilidad. Exactamente lo mismo suceda en el cdigo penal alemn de 1871 hasta que fue modificado, reemplazndola por perturbacin de la consciencia2520. Pese a que en el pas -al igual que en Alemania- hay una clara idea de que un estado de inconsciencia jams puede ser un estado de inimputabilidad, se acude al malabarismo de una inexplicable inconsciencia parcial (que si es parcial no es inconsciencia, pues la partcula in es privativa) para hacerle decir al cdigo 1o que no dice: perturbacin de la consciencia. 3. Este entendimiento obedece a que la frmula del cdigo argentino, que proviene de la antigua teora de las facultades del alma propia de la psicologa atomista2521, ha sido interpretada por la doctrina tradicional dentro de esos cnones tericos. Aunque reconoce variantes menores segn los autores, de cualquier modo, siempre campea esa idea bsica. Aparte de que la inconsciencia no es un supuesto de inimputabilidad, esta interpretacin es objetable tambin porque, en sentido semntico (a) la alteracin morbosa de las facultades no es sinnimo de alienacin mental y (b) la insuficiencia de las facultades no se agota con las oligofrenias. La identificacin de la alteracin morbosa con la alienacin mental es conocida con el nombre de tesis alienista y proviene de un discurso mdico que clasificaba a las personas en imputables e inimputables, segn fuesen o no alienados mentales, lo que en la actualidad ha perdido todo prestigio en la psiquiatra. Si bien resulta claro que toda alteracin morbosa es una enfermedad mental, no toda enfermedad mental es un caso de alienacin conforme a .la psiquiatra moderna2522. Es complejo decir qu es lo patolgico en sentido psiquitrico, pero lo que resulta incuestionable es que si por alteracin morbosa de las facultades se entiende nicamente alienacin mental, se restringe el concepto a la esfera intelectual y, automticamente, se pasa a afirmar la imputabilidad de las conductas de todos los neurticos, los psicpatas, los posencefalticos y postraumatizados craneanos, los esquizofrnicos residuales, los toxicmanos, los dbiles mentales, los afsicos y los preseniles, cualquiera sea la gravedad de su trastorno, el tratamiento que requieran y el grado de auto o heteroagresividad que presenten.

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2520 Por todos, Jescheck, p. 328 (2a edicin). El cdigo holands, en vista de las dificultades generadas por el g 51 del StGB alemn, se adelant a la reforma alemana y exigi la perturbacin de la consciencia en lugar de la inconsciencia, en lo cual Modderman acept la propuesta de Goeman Bogesius; Cfr. van Hamel, p. 328. 2521 Cfr. Spolansky, Imputabilidad disminuida, penas y medidas de seguridad. 2522 v. San Martn, El concepto de enfermedad mental en el fuero penal, p. 59.

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4. La tesis tradicional en la doctrina nacional proviene del pensamiento positivista que defina la enfermedad mental como alienacin sobre base biolgica, reconocible fsica u orgnicamente 2523. En este sentido, el signo de la alienacin era exclusivamente la prdida de la razn de carcter instrumental. Con todo acierto se ha sostenido que un neurtico, un toxicmano, un alcohlico o un psicpata grave, fuera de todo prejuicio doctrinario, tiene tanto derecho a ser considerado un enfermo mental como un delirante, un manaco o un esquizofrnico, y le cabe el mismo gnero de tratamiento y la misma asistencia especializada2524. Esto obedece a que es totalmente arbitrario restringir el concepto de alteracin o insuficiencia al slo mbito del aspecto intelectual de la actividad psquica, descartando toda insuficiencia o alteracin en la emotividad y en la afectividad por grave que sea, sin contar que semejante escisin es discutible y muchas veces imposible. Cabe observar que, para quienes desde esta perspectiva pretenden identificar siempre la alteracin morbosa y la insuficiencia con una alienacin, necesariamente deben excluir el factor valorativo indispensable para el juicio de culpabilidad y, por consiguiente, el juez debe manejarse con un esquema segn el cual, ante el diagnstico pericial de alienacin, debe absolver por inimputabilidad y viceversa, limitndose al papel de convidado de piedra en el proceso 2525. 5. La tesis alienista pasa enteramente por alto el requisito de que la insuficiencia y la alteracin slo dan lugar a inimputabilidad cuando impiden que se dirija al autor el requerimiento de comprensin de la antijuridicidad de su conducta, lo que es un incuestionable aspecto de valoracin jurdica que impone la ley, adems de importar la pretensin de una derogacin inadmisible de las normas procedimentales. Incluso los psiquiatras contemporneos de pensamiento ms clsico o tradicional suelen sostener un punto de vista opuesto a la tesis alienista, por cuanto entienden a la psiquiatra como rama de la medicina que tiene por objeto la patologa de la vida de relacin a nivel de la integracin que asegura la autonoma y adaptacin del humano a las condiciones de su existencia 51. Adems, las teoras orgnico mecanicistas de la enfermedad mental (cercanamente emparentadas con el positivismo de la tesis alienista) fueron desplazadas por el embate de teoras psicodinmicas del inconsciente patgeno y por teoras sociogenticas 52. 6. Respecto de la idea de enfermedad mental se ha producido un fenmeno que, en cierto sentido, guarda analoga con el operado en relacin con el concepto de delito. La seguridad que mostraba el positivismo al reconocer una daosidad social que pretenda probar empricamente, era anloga a las pretensiones de una psiquiatra que consideraba al enfermo mental como una mquina descompuesta. Las teoras de las localizaciones cerebrales del siglo XIX y la fisiopatologa que de ellas se desprenda fueron profesin de fe de la psiquiatra de la poca. El avance posterior de la propia neurologa ha permitido demostrar el carcter dogmtico de esas afirmaciones al querer explicar la patologa mental por aquella nica va. Por ello, el lmite entre lo normal y lo patolgico perdi en el curso del siglo XX la pretendida frontera de signo orgnico reconocible, y se ensay el camino psicodinmico del psicoanlisis que, a travs de Freud, luego de profundizar en los alcances de la neurologa de la poca y en convencimiento de sus limitaciones, se lanz a la investigacin de la patologa del inconsciente. Paralelamente tambin se fue desarrollando la sociologa y tampoco pas por alto la importancia de los factores sociales en la etiologa y en la patologa mental, lo que en la actualidad se reconoce como necesidad de sntesis o de consideracin simbitica de la problemtica del enfermo mental. Esta va incluso ha llevado a la negacin de la psiquiatra al considerarla como discurso de la modernidad que tiende a segregar o reacondicionar a los elementos disidentes de una pretendida sociedad racionalista 2526 . Aunque tambin esta crtica que

En especial de Rojas, Medicina lega!, p. 387. La crtica a la frmula de la imputabilidad del CP en base a argumentos deterministas y peligrosistas, en Ingenieros, Las bases del derecho penal. 2524 Cabello, El concepto de alienacin mental, p. 1197; nuevamente en, Psiquiatra forense en el derecho penal, p. 146. M Kurt Sehneider pretendi que era el perito a quien corresponda la valoracin (Die Beurteilung der Zurechnungsfahigkeit). lo que en su momento replic muy atinadamente Seelig, en "Fest. F. Mezger". p. 213 y ss. 51 Ey-Bernard-Brisset. Tratado de psiquiatra, p. 59. 52 dem, p. 61 y ss.; Jaspers, Psieopatoioga General; en anlogo sentido amplio, Quiroz Cuarn, Medicina Forense, p. 662. 51 Foucault, Historia de la locura en la poca clsica; del mismo, Survciller et punir. Tambin se ocupa de relatar un caso de parricidio mltiple de 1835, que por el debate suscitado marc el comienzo de la psiquiatra forense propiamente dicha en Francia (Fierre Rivire, que degolei minha mae, miniui irma e meu inndo); v. asimismo. Alvarez Ura,

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desdogmatiza los lmites entre lo normal y lo patolgico y reduce la enfermedad mental a construcciones de los discursos de poder de las corporaciones vinculadas al sistema punitivo estatal, puede ser usada para institucionalizar indiscriminadamente, si no se distingue con alguna precisin el enfermo del que no lo es, pues es sumamente peligroso no distinguir entre el capaz y el incapaz de comprender el concreto contenido injusto del hecho cuando de determinar la culpabilidad se trata, por mucho que sea correcto sealar el origen comn de la prisin y el manicomio como instituciones ortopdicas destinadas a imponer en conjunto una nueva estrategia de socializacin, ya no sostenida en el puro castigo del cuerpo para el delincuente o en el encierro del loco en el hospital general o en la misma prisin54.

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Miserables y locos, medicina mental y orden social en Espaa del siglo XIX; Gonzlez Gonzlez, Lti imputabilidad en el derecho penal espaol. Imputabilidad v locura en la Espaa del siglo XIX. En Argentina, Tern, Positivismo y nacin en la Argentina, p. 11 y ss.; Vezzctti. La locura en la Argentina.

7. Esta nueva dimensin que cobra lo psquicamente patolgico en la actualidad 53 hace indispensable la referencia al requerimiento valorativo de la frmula de la inim- putabilidad, al punto que, en la posicin diametral mente opuesta, y tambin desde el campo mdico, se postule la supresin de la referencia psiquitrica. En este sentido, el enunciado de insuficiencia y alteracin morbosa del inc. Io del art. 34 tiene, sin embargo, amplitud suficiente para abarcar todos los supuestos que es menester considerar, porque entendidos en su sentido semntico (o sea, independizados de la teora atomista que les da origen), no connotan ninguna entidad particular de la nosotaxia psiquitrica, sino slo la indicacin del orden de factores que pueden acarrear la inexigibilidad penal de la comprensin de la antijuridicidad, distinguindolos del error y la ignorancia2527 . En sntesis y conforme a su mero alcance semntico, insuficiencia y alteracin morbosa de la facultades deben entenderse como sinnimos de perturbacin de la consciencia. La insuficiencia de las facultades es un supuesto en que las mismas no alcanzan el nivel exigido para que la consciencia como funcin sintetizadora, opere en condiciones normales, es decir, cuando la personalidad no alcanza el nivel de integracin requerido para que la consciencia se desarrolle en forma relativamente adecuada a los requerimientos del medio. En cambio, la alteracin morbosa es una disfuncin de origen patolgico. Por otro lado, no hay razn para hacer de la insuficiencia de las facultades un sinnimo de oligofrenia, porque en realidad las facultades estn disminuidas siempre que la consciencia opera en niveles de perturbacin. Nadie puede dudar que un delirante tiene disminuidas las facultades mentales, lo que, si bien no podr decirse respecto de su capacidad de percepcin, sin duda se afirmar respecto de su capacidad crtica o de discernimiento. 8. La alteracin morbosa no pasa de ser un supuesto particular de insuficiencia, porque cualquier alteracin de las facultades psquicas se traduce de inmediato en un insuficiente o disminuido funcionamiento del psiquismo en su conjunto. La alteracin de una funcin mental en el sentido de aceleracin implica un funcionamiento insuficiente del conjunto, como sucede en los supuestos de taquipsiquia 37. El hiperfuncionamiento del psiquismo siempre tiene por resultado una insuficiencia en su funcionamiento global, o sea, en la consciencia en sentido clnico. De cualquier manera, el cdigo enumera ambos supuestos para que no quede duda alguna, con la particularidad de que no exige que la insuficiencia tenga naturaleza morbosa, lo que tiene la enorme ventaja de evitar el inconveniente de elaborar un concepto jurdico- penal de enfermedad mental distinto del psiquitrico. 9. Quienes ensayaron la elaboracin de un concepto jurdico de enfermedad mental dieron lugar a lo que se conoce como bipolaridad del concepto de enfermedad men- tal2528, llegndose a sostener que el concepto jurdico es ms amplio que el mdico '' 2529 o que las verdaderas enfermedades mentales son slo las psicosis endgenas 2530 . La expresin demencia que empleaba el Code Napolen llev a la distincin entre demencia en sentido psiquitrico, o sea, el deterioro progresivo e irreversible del psiquismo con destruccin del tejido nervioso, y demencia en sentido jurdico, como sinnimo de alienacin mental y de trastornos de consciencia de anloga entidad. Esta bipolaridad de la demencia se halla en todos los cdigos de tradicin francesa, que deben acudir a ella para evitar el absurdo estrechamiento del mbito de la inimputabilidad 6'. En el derecho positivo nacional no hay razn alguna para formular una bipolaridad de la demencia, puesto que el problema es totalmente ajeno a la clusula legal del inc. Io del art. 34. El cdigo slo emplea el concepto de demente en el inc. 2a del art. 86. De suerte que la insuficiencia y la alteracin morbosa del inc. Io del art. 34 deben entenderse como perturbacin de la conciencia, sin que interese si tiene o no origen patolgico y si es o no permanente -salvo para los efectos de la aplicacin de una medida-, reclamndose nicamente un grado de intensidad que siempre deber ser objeto de valoracin jurdica, debiendo alcanzar un nivel tal que haga inexigible la comprensin del contenido injusto del hecho en concreto. V. La perturbacin de la consciencia

IV. Insuficiencia y alteracin morbosa de las facultades

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En el mismo senlido, Sarrullc-Caramuti. Cdigo Penal, Parte General, p. 175. Sobre este sntoma. Bleulcr. p. 39. 2529 Jescheck-Weigend. p. 442. El problema qued resuelto en el SlGB vigente con la referencia a "otras graves anomalas psquicas". 2530 Rudolphi, p. 157.
37

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VI. El momento de la inimputabilidad

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1. Al contrario de la tesis tradicional, cuando el cdigo se refiere a la insuficiencia de las facultades y a la alteracin morbosa, no significa con ello entidades o grupos de entidades nosotxicas que sean fuente de la inimputabilidad, sino que precisa sus efectos psquicos, que pueden sintetizarse en perturbacin de la consciencia, puesto que ninguna insuficiencia o alteracin dejar de producir una perturbacin de la consciencia, como tampoco se observar una perturbacin de la consciencia que no provenga de alguna insuficiencia o alteracin. A partir de que el concepto de enfermedad mental se separ de lo biolgico, entendido como limitacin a lo orgnicamente reconocible, la enfermedad mental se diagnostica por datos clnicos de comportamiento y manifestaciones del paciente, y dentro de este concepto, la alteracin y la insuficiencia son datos clnicos del nivel o grado de perturbacin de la conciencia como funcin sintetizadora. Cabe aclarar que la perturbacin de la consciencia opera con un concepto de consciencia que no denota sentido religioso, metafsico, de super yo o poltico alguno, sino que se refiere a un concepto clnico en sentido operacional2531. En este sentido, consciencia es un concepto clnico que abarca tanto la consciencia lcida como la consciencia discriminatoria. La primera permite percibir adecuadamente y ubicar a la persona en tiempo y espacio; la segunda es la que permite internalizar pautas y valores y discriminar conforme a esta internalizacin2532. 2. Siempre que se presente la inimputabilidad por incapacidad de comprensin de la antijuridicidad, obedecer a una perturbacin de la consciencia que elimine la exigibilidad jurdico-penal de esa comprensin. Ser cuestin de determinar el grado de la perturbacin para precisar el grado de esfuerzo que hubiese sido necesario para esa comprensin y establecer, de este modo, si era exigible. En los casos extremos ello estar claro: un delirio interpretativo de contenido persecutorio, bien definido clnicamente, es una perturbacin de la consciencia, y es evidente que constituye una causa de inimputabilidad. La nica regla general que puede enunciarse acerca de la intensidad de la perturbacin psquica necesaria para provocar inculpabilidad por inimputabilidad, es que sta no requiere una imposibilidad absoluta o total de la comprensin de la antijuridicidad, sino que basta con un estado en que la persona deba hacer un esfuerzo para la comprensin de la antijuridicidad que no le sea jurdicamente exigible. En sntesis, lo que se requiere no es que el sujeto carezca de cualquier posibilidad, sino de cualquier posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad. 3. Nunca ser posible cerrar por completo el problema que plantea especialmente la prueba de la inimputabilidad, pues, por un lado, nadie puede penetrar en el crculo autstico de un esquizofrnico para saber qu pasa en l, en tanto que por otro nunca se podra obligar a los jueces a tomar como verdaderos lo que no son ms que errores de la sensopercepein de un delirante, como lo pretendi en algn momento el derecho ingls y los autores que sostenan en el siglo XIX la tesis de la parcializacin de la conciencia. Lo nico que puede establecerse es una estimacin del grado de dificultad y del consiguiente esfuerzo que el agente debiese haber realizado para comprender la antijuridicidad y, en muchos casos, que hay una elevadsima probabilidad de que le haya sido absolutamente imposible hacerlo. Se descuenta que si el enfermo carece de contacto con el mundo externo, seguramente no habr podido conocer las circunstancias del tipo objetivo y, en consecuencia, no podr existir ninguna voluntad final de realizacin de ste y por ende, no se tratar de un problema de inimputabilidad sino de atipicidad2533. VI. El momento de la inimputabilidad 1. Pese a que la ley se refiere claramente al momento del hecho, se ha sostenido que cuando el agente haya buscado, procurado o aceptado libremente un estado de inculpabilidad y, en especial de

Cfr. Kelting. Probleme des strafrechtlichen Scluddvorwurfs aus rztlicher Sicbt, p. 151. Acerca de estos niveles, Cabello. El concepto de alienacin mental, p. 1198; sobre las dificultades de la diferenciacin y caracterizacin de estas funciones, Bleuler. Lehrbuch der Psychiatrie, pp. 26-27; Schneider, Klinische Psychopathologie, p. 129; Weitbrecht. Psychiatrie im Grundriss, p. 49 y ss.; Storrow, Introduction to scientific Psychiatry, p. 17; Knight, James A., Conscience and Guilt; Langelddecke, Albrecht, Gerichtliche Psychiatrie, p. 21; Jaspers. Allgemeine Psychopatologie, p. 9; Reichardt, Allgemeine und spezielle Psychiatrie, p. 77 y ss.; Boor, Bewusstsein und Bewusstseinssto- rungen, p. 28. 2533 Supra 35.
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46. Imputabilidad

inimputabilidad, debe negarse toda relevancia al mismo. Esta tesis es directa aplicacin del versari in re illicita2534: el dolo como fin de realizar el tipo objetivo es ntidamente diferente a la voluntad de colocarse en situacin o estado de inculpabilidad, pero este planteamiento considera que como el estado de inculpabilidad causa la conducta tpica y, conforme al versari in re illicita, quien quiso la causa quiso el efecto, le basta este razonamiento para reprochar el resultado del injusto inculpable. Importa una clarsima violacin al principio de culpabilidad, toda vez que ni siquiera se pregunta si existi la mera posibilidad de previsin del resultado. Este criterio ha sido sostenido respecto de cualquier inimputabilidad provocada, aunque por lo regular se plante respecto de la llamada embriaguez completa voluntaria, en que la ingesta alcohlica es libremente decidida por el agente. El criterio afiliado al versari afirma que el agente es invariablemente responsable del delito doloso que comete en estado de inculpabilidad por incapacidad psquica 2535. Esta tesis merece el general repudio de la doctrina2536, siendo caracterstica de legislaciones que reconocen ampliamente la responsabilidad objetiva. Para su construccin se apel al derecho cannico, en donde el versari tena aplicacin porque el mero hecho de embriagarse era antijurdico y por aplicacin de ese principio se consideraban punibles todas sus consecuencias 2537. Su fundamento se pretendi remontar a Aristteles, tomando la cita en que ste refiere que Pitaco castigaba con doble pena las faltas cometidas durante la embriaguez; como los delitos son ms frecuentes en este estado que en el de sano juicio, consult en esto ms la utilidad general de la represin que la indulgencia a que es acreedor un hombre ebrio 2538. De all se dedujo que, lejos de ser una eximente o una atenuante, debe ser una agravante. En tiempos ms recientes se complement el canonismo y el aristotelismo, con el lombrosianismo y el neoidealismo fascista de Rocco, para sostener la misma solucin, que domin en la jurisprudencia nacional hasta los aos sesenta2539.

Supra 12. Constant, Prcis, p. 264, con subrayado en el original; Du Saulle Legrand, La follie devant les ribunaux, p. 265, con cita de Farinaccio. 2536 v., por ejemplo, Fontn Balestra, II. p. 337 y ss.; Nez, II, p. 40; del mismo, Manual, p. 212; Fras Caballero, en LL, 134 (1969), p. 1187 y ss.; De la Ra, 1972, pp. 366-368; Terragni, Responsabilidad penal del ebrio, p. 33 y ss.; Kraiselbud, La ebriedad en el cdigo penal argentino'. Ramos Meja. en JA, III, p. 356; Fras Caballero, en "Horn. A TulioChiossone", p. 351 y ss.; Caballero, en LL, 14-VI-79. Jurisprudencialmente, el plenario "Segura" de la Cm. del Crimen de la Cap. Fed. 2537 Cfr. Engelmann, Die Schuldlehre der Poslglosatoren, p. 30. m Aristteles. Poltica, L. 2o, cap. 9. "Obras completas", p. 592. 2539 As, Gmez, I, p. 300; Ramos, II, p. 223; la vuelta a Farinaccio se produce en el citado plenario "Segura", especialmente el voto de Fras Caballero; sobre la evolucin jurisprudencial, Parma, Culpabilidad, p. 201.
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697 2. Una solucin diferente y menos46. Imputabilidadensay por la doctrina italiana medieval irracional se apelando a la teora de las actiones liberae in causa o ad libertatem relatae (a.l.i.c.), tambin buscando como garante a Aristteles, con las mismas citas y argumentos que sirvieron para fundar la culpabilidad de hechos atpicos, o sea, la culpabilidad por la conduccin de la vida2540. Farinaccio aceptaba que embriagarse constitua culpa, pero no castigaba por la culpa del delito cometido en estado de embriaguez sino por la de embriagarse; no obstante, cuando el agente se hubiese procurado ese estado para cometer el delito, lo castigaba con la pena ordinaria2541. La actio libera in causa no es libre en ese momento, pero es libre en su causa, por lo que la culpabilidad se traslada a ese momento previo, esto es, a la conducta que se realiza para colocarse en el estado o situacin de inculpabilidad para cometer el delito. Para sus partidarios, el alcance de esta teora se precisara con la esencia de la autora mediata, pues en lugar de ser un tercero, es el propio cuerpo el que desempea el papel de instrumento. La primera accin (el procurarse tal estado) sera por ello tpica (matar, etc.) y, dndose las dems condiciones de punibilidad, particularmente el dolo o la imprudencia, es punible13. Semejante simplicidad le procur la adhesin de un enorme sector doctrinario 2542, lo que coincida con los antecedentes legislativos nacionales, pues era la solucin legal del cdigo de Baviera (art. 40) y de Tejedor (art. 10). El art. 81 del cdigo de 1886 exima de pena al que cometa el hecho en estado de beodez completa e involuntaria, y no indicaba nada respecto de la embriaguez voluntaria, pero, en general, la doctrina acoga la teora de la a.l.i.c.2543, hasta que la irrupcin de la ideologa mdico-policial del positivismo determin una regresin desde Farinaccio al canonismo del versari puro2544'1. 3. Los defensores de la teora de la a.l.i.c. no tienen ms remedio que reconocer un serio problema de tipicidad. cualquiera sea la teora del cielito que se maneje porque, segn sta, no es necesario que sea libre (esto es, que haya culpabilidad) en el momento de realizar la accin ejecutiva del delito; basta con que haya sido imputable (culpable) en el momento de la accin que fue causa de la accin ejecutiva2545. Esto demuestra suficientemente que la teora de la a.l.i.c. no slo extiende la culpabilidad a una conducta anterior a la conducta tpica, sino que extiende la tipicidad misma a la conducta de procurarse la inculpabilidad2546. De ello se percata algn autor que aclara que esta teora hace necesario un concepto amplio19 de tipo que, en el fondo, no es ningn concepto del tipo, sino una extensin analgica de la tipicidad. De no admitirse que la a.l.i.c. extiende la tipicidad a la conducta de procurarse la inculpabilidad, la teora queda sin base, porque no hay dolo sin tipicidad objetiva2547. La antigua afirmacin, segn la cual la a.l.i.c. no constituira una desviacin de los principios generales de la imputabilidad, porque operara de forma anloga al terrorista, cuyo

2540 Supra 7 y 44; Moral a Nicmaco, L. III, cap. 6o, "Obras Completas", p. 88. Una exposicin del planteamiento en Altavilla. Mamtale, p. 203; Zevcnbergen. p. 147, quien tambin las denomina ad libertatem relatae. 12 Engelmann. op. cit., pp. 31-32: la tradicin espaola pareci inclinarse por considerarla atenuante (as Gmez. Variaran Rcsolutionum Jitris Civilis. II, 73). 2542 As. por ejemplo. Welzcl. p. 156; Mezger-Blei.p. 176; Maurach. p. 440: Mayer. H.. 1967. p. 113; Schmidhauscr. p. 299; Stratcmverti, p. 166; Baumann, p. 370: Rudolphi. p. 163; Bockelmann, p. 118; Schult/., I. p. 125; Bettiol, p. 409; Pannain. p. 811; Fragoso, p. 220; Rodrguez Devesa. p. 430; en Latinoamrica, uno de los trabajos ms completos, Narclio de Queirs. Teora da "actio libera in causa"', en Mxico. Vela Trevio. Culpabilidad e inculpabilidad. Teora del delito, p. 36. 2543 As. Rivarola, Exposicin y crtica, I. pp. 110-112; Derecho Penal Argentino, p. 395 y ss.; Herrera, La reforma penal, p. 383; Obarrio, Manuel. Curso, pp. 270-271: Maiagarriga. Carlos, Apuntes, p. 95; Cdigo 1. p. 218: en particular. Molina. La ebriedad ame el derecho penal . 2544 "As, Gmez, 1. p. 300. 2545 Vannini, Mamtale, p. 95; con defensa en favor de razones de poltica criminal, Alonso Alamo, en ADPCP. 1989. p. 63. y Contento. Corso, II. p. 254. 7S Con toda razn se ha observado que '"crea el injusto" (Cfr. Sandro, en P. 1978, p. 71 y ss.). En la actualidad se pretende reducir a dos modelos la legitimacin de la a.l.i.c.: uno es el modelo de la excepcin a la simultaneidad, que choca con el referido inconveniente de la atipieidad de la primera accin; y el otro es el modelo del tipo, que sostiene que ya es tpica la primera accin, lo que colisiona con la objecin de considerar tpicos verdaderos actos preparatorios, v. Freund. Strafrecht. p. 119; en anlogo sentido, Neumann. en "Fest. I. Arthur Kaufmann''. p. 581 y ss. 2547 Kleinsehrod haba hecho ladistincin entre lo que llamaba el dolo de embriagarse y la imposibilidad de imputar la accin realizada en estado de incapacidad (Systematische Entwicklung der Grwihedrijfe des peinlichen Rechts, p. 143). Partiendo del cogitationis poenam nema patitur tambin negaba la posibilidad de imputar la accin cometida en estado de incapacidad, Wahlberg (Das Prinzip der lndividualisierung in der Strafrechtspflege, p. 77). Por su parte, Katzenstein concluye contestando la opinin dominante a favor de la a.l.i.c., usando los conceptos dogmticos de von Liszt y basndose en la terminante frmula del 51 del SGB del Reicb (Die Straflosigkeit der actio libera in causa, p. 49 y ss.).

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46. Imputabilidad

artefacto explosivo de tiempo estalla en el lugar querido cuando l se hallaba absolutamente borracho en una taberna 2548, no puede suscribirse sin confundir conceptos bsicos. No es verdad
que el sujeto que se ha colocado en inculpabilidad pueda asimilarse al que ha apretado el gatillo de un arma de fuego 2549 , porque esas teoras o explicaciones mecnicas olvidan que el sujeto inculpable realiza efectivamente una conducta, a diferencia del que se somete a una fuerza fsica irresistible o del que se coloca en situacin de involuntabilidad. Los casos con que ejemplifican los que postulan la explicacin mecnica son supuestos en que el sujeto se ha procurado una

ausencia de conducta y} por cierto, all resulta verdadera la teora del instrumento, porque a partir de ese estado del agente opera ya como un mero factor mecnico. La conducta de
colocarse en una situacin de incapacidad de accin o conducta, por lo general, es un acto de tentativa y, por ende, en esos casos existe tipicidad objetiva y subjetiva. Esta argumentaciones 2550 incompatible con laqueexplicalaa.l.i.c. como autoautora mediata , pues la explica como caso de autoautora directa. 4. La a.l.i.c. se ha defendido tambin apelando a ejemplos de tipicidad omisiva. En rigor, es verdad que cuando el sujeto se coloca en una situacin que le impide realizar la accin debida, incurre con ello en un acto que, por lo menos, es de tentativa. Pero para afirmar esto basta con referirse a la estructura tpica omisiva, sin que juegue en ello ningn papel la teora de las a.l.i.c.2551. Hay directamente un acto de tentativa cuando quien, requiriendo cierta precisin de movimientos para la realizacin de la conducta debida, se procura un estado que le impide absolutamente la misma. 5. La mayor objecin que merece la teora de la a.l.i.c. es que el sujeto sobrio no puede saber lo que har o suceder en estado de incapacidad psquica, lo que argumentaron correctamente en el siglo XIX en especial los hegelianos, que se opusieron tenazmente a esta teora2552, aunque an mucho antes, y con acierto, se haba observado que el mero propsito no es punible 85. La incoherencia bsica de la teora de la a.l.i.c. finca en que pretende reprochar un injusto tpico con

la culpabilidad de una conducta atpica de colocarse en inculpabilidad y, de este modo, atribuir como dolo lo que no es ms que un elemento del nimo2553. Con razn se afirma2554 que la nuda cogitado del que planea un delito para realizarlo en estado de inimputabilidad, no se ajusta
conforme al derecho vigente, con el suceso injusto. Para la punibilidad por delito completo se requiere que haya culpabilidad en el momento del comienzo de ejecucin de la accin tpica y, por regla general, no hay comienzo de ejecucin en la accin de incapacitarse. En realidad, lo que se pretende es sancionar al agente por incapacitarse voluntariamente (por ej., embriagarse), en tanto que la ejecucin del hecho considerado comnmente como el nico prohibido, se reduce a una condicin necesaria para castigar esa accin cuando aqul (el hecho tpico) es por lo menos, previsible y reprochable2555. Para obviar esta crtica se afirma que el acto de incapacitarse es siempre tpico, con lo cual se pretende que quien bebe porque quiere embriagarse para matar a su enemigo, incurre en una tentativa de homicidio, aunque su compaero de barra haga exactamente lo mismo porque le place 2556. Ante la evidencia de que en la mayora de los casos, una vez embriagado puede abrazarlo en lugar de matarlo, quienes adhieren a esta teora no tienen otro recurso que aceptar ampliamente un desistimiento que nunca puede ser voluntario2557, o bien, afirmar que la tentativa comienza con el

*' Manzini. II, p. 173; el mismo argumento en Impallomeni, Instituzioni, p. 294. 8 - As lo pretenda Rodrguez Devesa. p. 431. 2550 Cfr. Beling, op. cit.; Bser-Burkhardt, p. 355; Hirsch, p. 173 y ss.; tambin en "Revista Penal", Salamanca, n 7, 2001, p. 75 y ss. 2551 v. Supra 39; Infra 56. Berner. p. 85; Temme, Lehrbuch des gemeinen Strafrechts. p. 77: del mismo. Lehrbuch des Preussischen Strafrechts. p, 178; Pessina. Elementos, p. 391; en igual sentido crtico, Brusa, Saggio di una domina generte del reato. J?4: Bertaved. Cours de Cade Penal et le^ons de lgislation criminelle, p. 353 y ss. 2553 Detalles descriptivos de las crticas a las a.l.i.c. en Brito Alves, p. 408; Virgolini-Camia, en DP, 1986, p. 599 y ss.; Bunster, Escritos de derecho penal y poltica criminal, p. 130. 2554 Horn, p. 295; Krause, en "Fest. f. H. Mayer", p. 305 y ss. 2555 Spolansky, en "Derecho, filosofa y lenguaje" (Hom. a AmbrosioL. Gioja), p. 207 y ss. 2556 Schmidahuser, Die actio libera in causa; tambin Joshi Juber, La doctrina de la "actio libera in causa" en derecho penal, quien destaca la presencia de un "triple dolo": doble dolo en la provocacin, ms dolo durante la lesin. 2557 Roxin, en "Fest. f. Karl Lackner", p. 323, para quien el problema se sita en el cruce de la culpabilidad, la tentativa y la autora mediata; ms ampliamente en Roxin, p. 783.

VI. El momento de la inimputabilidad

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ltimo trago que provoca la embriaguez completa y que slo se puede desistir si el incapaz conserva las motivaciones que tena antes de ese estado 2558, lo que obliga a analizar as motivaciones de un inimputable, al estilo de las viejas reglas McNaghten del derecho ingls2559. Slo en casos muy excepcionales puede sostenerse que la conducta de embriagarse sea tpica de tentativa: (a) en los ya sealados casos de tipicidad omisiva, cuando tal estado importe la incapaci- tacin para cumplir la conducta debida (el operador de aeropuerto; el mdico en medio de una intervencin; etc.). (b) En excepcionales casos de tipicidad activa, en que el agente, por reiteradas e invariables experiencias anteriores, sabe con altsima probabilidad cul ser su comportamiento (quien sabe que cada vez que se embriaga hurta ropas de los fondos de las casas vecinas, porque lo ha reiterado veinte veces con el mismo resultado). 6. Resta preguntar si la a.l.i.c. presenta alguna utilidad para fundar la tipicidad culposa de la conducta de procurarse la inculpabilidad. A poco que se analicen los ejemplos que se pretenden de a.l.i.c. culposa, se ver que esa teora no ofrece utilidad alguna para solucionarlos, puesto que se puede sin esa figura llegar a los mismos resultados por aplicacin de la sistemtica normal de la imprudencia 2560. Efectivamente: (a) El que lesiona a una persona en estado de embriaguez incurre en una conducta culposa de lesiones, porque su deber de cuidado le obligaba a evitar colocarse en un estado en el que no poda controlar razonablemente su comportamiento, (b) El que decide beber antes de conducir un vehculo tambin viola ostensiblemente un deber de cuidado, que le impone abstenerse de hacerlo a quien sabe que debe -o es posible- que conduzca un vehculo. 7. En rigor, toda esta teorizacin -muy difcil de justificar- se ha ensayado slo para dar respuesta a un reclamo moral frente a la ingesta alcohlica. Para ello, sin perjuicio de citar en todos los sentidos a Aristteles, se apel a los canonistas y posglosadores, y a la tradicin moralista de Toms de Aquino, Wolff y Pufendorf2561. No se duda en

Jakobs, p. 614. Infra 47. 2560 Horn. loe. cit.; tambin a partir de la significacin de la culpa previa, Stratenwerth, Exclusin evitable de Ia culpabilidad, p. 45 y ss. 93 Politoff, p. 578; Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischen Methode, p. 343 y ss.; Rping, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, p. 30.
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VII. Imputabilidad disminuida

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reconocer que importa una excepcin al principio de culpabilidad, aunque legitimada por la costumbre2562 o por el abuso del derecho2563. Jakobs para legitimarla se remonta al fin de la pena, concluyendo que el agente pone de manifiesto un dficit en la lealtad al derecho 9S. Sin duda, detrs de estas violaciones a principios bsicos se oculta un reclamo moral frente al vicio, que se hizo muy manifiesto con la solucin represiva del cdigo de Rocco 2564 , y antes con los argumentos peligrosistas. Hasta ta! punto es esto claro que, para resolver el caso particular de la embriaguez se han ensayado en la legislacin comparada soluciones especficas y diferentes de la a.l.i.c., aunque no por ello menos problemticas 2565. As, fue tipificada la accin de embriagarse y cometer un delito en tal estado, que es el llamado delito de embriaguez o Rauschdelikt, del viejo pargrafo 330a del cdigo alemn. Se trata de un tipo que ha dado lugar a grandes dudas, pues mientras algunos consideran que la ebriedad funciona all como condicin objetiva de punibilidad 2566, otros lo tratan como delito de peligro concreto, mientras un sector restante lo considera calificado por el resultado. 8. En sntesis, la teora de la a.l.i.c.: (a) no puede fundar el dolo, en razn de que al hacerlo viola tanto el principio de culpabilidad como el de legalidad; (b) tampoco sirve para fundamentar la tipicidad culposa, porque en los ejemplos que suelen mencionarse sta se hace efectiva conforme a los principios de la propia tipicidad culposa; (c) tampoco es til para la punicin de los delitos omisivos, porque la incapacitacin para la accin debida es ya en ellos un acto de tentativa, que se resuelven con las reglas de esa tipicidad; (d) en los excepcionalsimos casos en que el agente tiene dominio del hecho desde el momento de provocar su incapacidad en la tipicidad activa dolosa, se trata de actos de tentativa y, por ende, tampoco es en absoluto necesaria. VIL Imputabilidad disminuida 1. La inimputabilidad como inexigibilidad de comprensin de la antijuridicidad o como situacin reductora limitadora de la autodeterminacin, puede funcionar por una incapacidad psquica hasta sobrepasar el umbral mnimo y eliminar la culpabilidad, debido a que, pasado cierto momento, no puede admitirse la superacin de ninguno de ambos extremos. Por ende, estos filtros reductores se limitan a sealar que en cierto momento se transpone un lmite en que desaparece la posibilidad de respuesta de la agencia judicial. Se ha sealado que el lmite entre la imputabilidad y la inimputabilidad est indicado por una valoracin jurdica, que exige hasta cierta magnitud de esfuerzo y no ms. Este lmite no est emparentado con la enfermedad y la salud mentales, porque hay incapaces sanos y capaces enfermos. Afirmar que el cdigo argentino no reconoce la posible disminucin de la imputabilidad implica asignarle a la expresin no haya podido del inc. Io del art. 34 un carcter de imposibilidad total y absoluta. De igual forma supondra pasar por alto el texto expreso del art. 41 y sus correspondientes antecedentes legislativos 2567. Por ello es totalmente falso negar grados de imputabilidad y, por consiguiente, de culpabilidad. Reconociendo esos grados, queda claro que debe aceptarse que hay sujetos que tienen capacidad psquica de culpabilidad, pero que sta se halla disminuida en comparacin con otro que hubiese podido cometer el mismo injusto, pues siempre la culpabilidad se determina por las circunstancias (que son sus circunstancias), de las que tambin forman parte sus propias condiciones fsicas y psquicas. Cada sujeto en cierto momento tiene un particular mbito de autodeterminacin, que nunca es idntico, no slo en relacin con dos personas, sino tambin respecto de la misma persona en cuanto a la realizacin de conductas diferentes, o incluso de la misma accin en momentos distintos. 2. La legislacin positiva haba recogido la inimputabilidad disminuida en forma expresa en el cdigo de 1886. Este texto adoptaba el sistema espaol de las eximentes incompletas en el art. 83, que consideraba atenuantes as circunstancias expresadas en el ttulo anterior (eximentes), cuando no
2562 2563

Jescheck-Weigend, p. 445; Hruschka, en JuS. 1968, p. 559. Bustos Ramrez, p. 503; parecidas dificultades explicativas en Bacigalupo, p. 333. 2564 v., por todos, Boscarelli. Compendio, p. 116. 2565 Landecho Velasco-Molina Blzquez, Derecho penal espaol, p. 354, llegan a sostener curiosamente que la "actio libera in causa" en la embriaguez es absurda, sobre todo en pocas de alto consumo de alcohol como la actual. 2566 Por todos, Jakobs, p. 608, con amplias referencias sobre las interpretaciones al actual 323 del StGB. 2567 v. Infra 64.

concurran todos comprensin del psicpata I. La incapacidad de los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos. Esta disposicin pas simplificada del art. 18 del cdigo imperial del Brasil a la legislacin espaola, donde su alcance fue discutido. AI copiar el legislador argentino en 1886 el texto espaol, trajo a Amrica nuevamente el texto imperial brasileo de 1830. Esto demuestra claramente que en la ley positiva argentina se reconoci expresamente el efecto de la imputabilidad disminuida desde 1886 hasta 1922, sin contar que se reconoca desde 1877 en el art. 188 del cdigo de Tejedor, que haba tomado del art. 93 del cdigo de Baviera, y que fue fuente tambin para e cdigo imperial del Brasil. 3. La lucha contra el reconocimiento de la imputabilidad disminuida como atenuante la emprendi el positivismo criminolgico, que consideraba que las personas con menor culpabilidad eran ms peligrosas que las restantes y, por ende, era absurdo -desde su perspectiva- que fuesen objeto de sanciones atenuadas, crendose a su respecto una situacin de privilegio con visible menosprecio de los intereses de la sociedad que reclama en trminos perentorios una defensa eficaz w3 . Por ello, con reclamo contrario, tanto Florian 2568 como Ferri l5, refirindose al cdice Zanardelli, consideraban absurdo aplicarle la misma pena al delincuente sano que al semiloco. Es evidente que el positivismo apelaba a una clasificacin de las personas y le bastaba detectar cualquier signo para habilitar el ejercicio del poder punitivo en forma perpetua. Si es difcil sealar el lmite entre la imputabilidad y la inimputabilidad, mucho ms lo es establecerlo entre la capacidad plena y la disminuida, por lo cual el positivismo, al asumir la categora para imponer penas indeterminadas (o sea, para suprimir los lmites temporales al ejercicio del poder punitivo), abri un mbito de arbitrariedad casi completa. Su intencin se puede ver mucho ms claramente en el Brasil, donde asumi una definida connotacin racista por obra de Nina Rodrigues, que rechazaba la teora de la atenuacin de Tobas Barreto 2569 , argumentando que la mayora de los mulatos eran semiimputables y, por ende, mucho ms peligrosos, como lo demostraba su mayor criminazacin ml . 4. Debe quedar claro que la imputabilidad disminuida es un caso particular de menor culpabilidad2570 o una regla para la cuantificacin de la pena 2571, reconocido desde siempre como fenmeno real por las sucesivas leyes penales, y a ello se debe en parte la tendencia legislativa y doctrinaria a la supresin de los mnimos en las escalas penales Dado que se trata de un supuesto de menor culpabilidad no cabe sostener que constituye una atenuacin meramente facultativa pues si no se adeca la pena a la culpabilidad se viola el principio de culpabilidad, por lo que debe entenderse que si hay culpabilidad disminuida la atenuacin es obligatoria2572. 5. En el cdigo argentino se reconoce la imputabilidad (culpabilidad disminuida) porque las atenuantes como eximentes incompletas del cdigo de 1886 perduran en la frmula sinttica del art. 41 vigente. La dificultad que se plantea es determinar si el juez puede imponer una pena inferior al mnimo establecido para cada delito en funcin de la imputabilidad disminuida. Se ha sealado que. por imperio de la Constitucin y del derecho internacional, los mnimos de las escalas penales deben considerarse siempre indicativos "2573, por lo que el juez, en cualquier hiptesis, debe imponer una pena que no supere la medida indicada por la culpabilidad de acto. Esto debe ser entendido sin perjuicio de que pueda hacerse en ocasiones por aplicacin analgica in bonam partem de la emocin violenta para el homicidio y las lesiones, porque de lo contrario se llegara a resoluciones de manifiesta irracionalidad cuando el bien jurdico no es la vida o la integridad fsica1 u. Pero tambin debe hacrselo fuera de esa hiptesis, en cualquier caso en que el mnimo de la escala penal resulte excesivo en relacin a la culpabilidad de acto, pues de lo contrario se estara imponiendo una pena inconstitucional.

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i()4 pioran> pe reati e delle pene in generle, p. 383. 1110 Barreto. Menores e loncos. "K Cfr. Schmidhiiuser, p. 301; Schonke-Schtoder, p. 451; Rudolphi, p. 166, Bockclmann, p. 117. "H As. Blei, p. 173; Mayer, H., p. 114 y ss.; Mauraeh, p. 445; Baumann, p. 392 -no obligatoria-; Bockclmann, p. 117, obligatoria, porque si no afecta el principio de culpabilidad. 2572 Rudolphi. p. 166; para Roxin (p. 773 y ss.) es casi obligatoria. 2573 Supra 11.

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47. Problemas particulares de inimputabilidad por incapacidad de comprensin del injusto


I. La incapacidad de comprensin del psicpata

47. Problemas particulares de inimputabilidad

1. Uno de los conceptos ms discutidos -tanto en la dogmtica de la imputabilidad como en la propia psiquiatra- es el del psicpata 2574. Las dificultades comienzan con la tesis alienista y, en especial, con la inmediatamente precedente que consideraba que el loco era penalmente irresponsable cuando era una bestia feroz. El racionalismo estableca la razn como rango antropolgico diferencial2575 y, por ende, era locura y prdida de carcter humano todo lo que iba contra la razn "7, lo que hizo que slo se considerase enfermedad mental la que afectaba la esfera intelectual del humano hasta el punto de convertirlo en una bestia salvaje. Mientras el hombre conservaba su razonamiento no caba considerarlo irresponsable, pese a que los mdicos saban que muchas veces no era ms que una apariencia de razonamiento normal. Cuando entre mdicos y juristas cundi el positivismo, se consider razn a la captacin de la causalidad mecnica de los fenmenos; as se pas a entender al loco feroz como un ser carente de raciocinio por su incapacidad para alcanzar la explicacin causal del mundo. Esta concepcin acercaba el concepto de imputabilidad a la incapacidad de instrumentar causalmente la realidad del mundo. Si bien el mbito de la enfermedad menta] se ampli, lo hizo sin salir del crculo de su intelectualidad y, pese a que los mdicos haban observado que haba sujetos con gravsimas perturbaciones en la esfera afectiva, los juristas se negaban a reconocer su relevancia. En alguna medida la doctrina y la jurisprudencia no han salido de esa etapa, como lo demuestra la tesis que identifica comprensin con conocimiento de la criminalidad, que empalma con la tesis alienista de la enfermedad mental. Esta posicin tiene dos consecuencias directas: (a) en cualquier caso niega relevancia a la psicopata en cuanto a la capacidad de comprensin de la antijuridicidad, aun cuando se la caracterice como la ms grave de las anomalas de la esfera afectiva del sujeto; (b) por otra parte, si bien algunos dentro de esta corriente consideran posible relevarla como fuente de inimputabilidad, lo hacen por va de la incapacidad de adaptacin de la conducta a esa comprensin. 2. El manejo laxo y equvoco de la expresin psicopata 2576 ha contribuido a oscurecer el problema. Sin entrar en la complejidad de las definiciones que provienen del rea de las ciencias de la conducta, es necesario advertir que cabe concluir en la inimputabilidad slo si se toma como vlida cualquier caracterizacin que participe aproximadamente de la efectuada en uno de los ms importantes trabajos publicados sobre el tema2577, segn el cual la sintomatologa psicoptica es bien diferente de la neurtica, puesto que el psicpata manifiesta su personalidad sin darse cuenta de su carcter patolgico ni de lo que est manifestando, con evidente agresividad y tendencia a encubrir la enfermedad mediante una convincente mscara de salud: para un observador exterior todos sus rasgos de personalidad pueden aparentar los de una persona comn 12. Sin embargo, son irresponsables, y llama la atencin su despreocupacin total por las consecuencias de sus actos, como si los mismos no fueran a afectarlos a ellos ni a ningn otro ser humano ]2i. La motivacin ltima que hay en la conducta del psicpata es la venganza, y ello obedecera a que sustituye con la

2574 Sobre psicopatas, Schneider, Klinische Psychopathologie; MacCord, W. - McCord, J., El psicpata:; Patino Rojas-Huesca Laguines, La personalidad psicoptica, en DPC, 1965: Prez de Pelintj y Bertolomeu, El hombre, su carcter anormal y el hecho delictivo', Kallwass, Wolfgang, Der Psychopath; Sac, Joel, Psicopata. I; Kolle, Kurt, Psychiatrie. p. 54; Ey-Bernard-Brisset, p. 234; Quiroz Cuarn. Medicina Forense, p. 677; Sauri, en Vidal-Belichmar-Uzandivaras, "Enciclopedia de Psiquiatra", p. 535; Spolansky, Imputabilidad y comprensin de la criminalidad', Tozzini, El problema de la responsabilidad penal de las personalidades psicopticas, p. 178 y ss.; bibliografa por Ferracutti-Fontanesi- Meiup-Minervini, Bibliografa sui delinquenti anonnalipsichici; Alberca Llrente, Rodrguez Ballesteros y Surez Montes en "Los delincuentes mentalmente anormales", 1962, pp. 37. 537 y 641; Alberca Llrente en "Psiquiatra y Derecho Penal", pp. 61-62; Darracino, en JA, junio 27, 1961; Lpez Ibor. La responsabilidad penal del enfermo mental; Cabello, en LL, 119 (1965), p. 1255 y ss.: Parenti- Pagani, Psicologa y delincuencia, p. 67 y ss.; Riu-Tavella, Psiquiatra forense, p. 192 y ss.: Horas Sauz de la Garza, Trastorno mental transitorio y drogas que inciden en la imputabilidad, p. 128 y ss.; Alexander- Staub, Der Verbrecher und seine Richter. 2575 Esta tesis ya fue explicada y acertadamente criticada en su tiempo por Maudsley, El crimen y la locura; Giles, The Crimina! Law. Sobre las trgicas consecuencias de esta confusin de niveles, Zaffaroni, en La capacidad psquica de delito, cit. 2576 Sobre ellos. Sauri, en "Enciclopedia de Psiquiatra", p. 535 y ss.; Seva, Psiquiatra clnica, p. 303 y ss. 2577 Zac. Psicopata.

vctima a figuras parentales que psicpatafrustradoras en su niez. Este comportamiento vindicativo I. La incapacidad de comprensin del fueron tambin lo atribuye a los dems, por lo que entra en una relacin vctima/vengador que lo lleva a externalizar su sentimiento con una conducta concreta 2578, y su falta de previsin, su tremenda incapacidad para tolerar la frustracin, y su prdida del sentido del tiempo, le dan una cierta incoherencia para evitar la pena, lo que lo distingue de otros sujetos 2579. Su esfera intelectual no es del todo inmune, pues padece una deficiencia en la simbolizacin, tendiendo a lo concreto, lo que hace que su inteligencia no rinda aunque tenga una vida normal, particularmente por esta dificultad para pensar, que le hace pensar con actos 2580. Siempre segn esta caracterizacin, desde un punto de vista existencial o fenomenolgico, puede decirse que el psicpata es un sujeto que tiene alterado el sentido del tiempo existencial, lo que le impide ubicarse adecuadamente como humano, como ser en el tiempo. De all que no tempore correctamente, que no sienta angustia porque no vivencia el temor a la muerte, que no conciba la autenticidad ni a los otros como personas, sino como simples entes de los que se vale su Yo, al que los incorpora como instrumentos. 3. Si se prescinde de caracterizaciones vagas y se la concepta en estos trminos sintticos (o en otros anlogos), poca duda cabe de que el psicpata es un inimputable, porque la grave distorsin que padece su actividad afectiva con repercusin en la esfera intelectual, le priva de la capacidad de vivenciar la existencia ajena como persona y, por consiguiente, tambin la propia. Como sntesis de esta caracterizacin, el psicpata no puede internalizar valores ni castigos, por lo cual es absurdo que el derecho penal pretenda exigirle que los internalice y reprocharle que no lo haya hecho. Si se relaciona este cuadro patolgico con las advertencias que se han formulado, se ver que la consideracin jurdico-penal de la psicopata como causa de inimputabilidad penal responde al reconocimiento del concepto moderno de enfermedad mental y a la superacin del antiguo concepto positivista2581. 4. La falta de unidad en la nosotaxia psiquitrica ha desorientado a los penalistas, particularmente cuando se pretende concluir que una determinada enfermedad mental invariablemente acarrea o no la incapacidad de delito. La doctrina alemana discuti largo tiempo si el psicpata era inimputable o si corresponda ubicarlo en la imputabilidad disminuida, lo que es bastante explicable, dado que se orienta por el criterio laxo de psicopata que proviene de la vieja obra de Kurt Schneider. Contra la tesis de la inimputabilidad se alza el temor a la ruptura del dique con las absoluciones, en tanto que contra la segunda se alzaba el temor de que se violase el principio de culpabilidad 2582, considerando como sujetos con imputabilidad disminuida a verdaderos incapaces. Se intent resolver la cuestin al introducirse en el cdigo la frmula del art. 20 que agrega otros disturbios anmicos graves 2583, aunque sigui pesando en la jurisprudencia y en la doctrina la teora biolgica de Schneider, como lo pone de manifiesto la ambigedad en esta materia en varios autores, que no admiten la inimputabilidad de la locura moral ni de las monomanas 12S, terminologa bastante anticuada en psiquiatra. De cualquier manera, eso indica que la confusin no ha desaparecido, porque psiquitricamente la locura moral es la denominacin que a la psicopata se daba en el siglo XIX, en tanto que las monomanas no necesariamente son signo de psicopata (que de serlo excluira la inimputabilidad), sino que pueden responder a otras patologas, pero en cualquier caso pertenecer a la categora de las compulsiones, por lo que cabe preguntar acerca de su grado, que siendo severo, puede determinar un supuesto de falta de capacidad para adecuar la conducta a la comprensin de la antijuridicidad. 5. De cualquier manera, la confusin est agravada por la disparidad con que se caracteriza a la psicopata en la nosotaxia psiquitrica, que sin duda torna muy borrosos sus lmites. La discusin sobre las distintas acepciones 2584 corresponde al campo psiquitrico y psicolgico, pero el problema jurdico no es ms difcil que el de determinacin de cualquier margen de culpabilidad, pues siempre

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Idem. p. 301. Sobre las dificultades de tratamiento del psicpata, StUrup, en "Nuevas sendas en criminologa", p. 167 v ss.: Thompson, The psychopathic delinquent and criminal, p. 122 y ss. 2580 dem, p. 315. Los mdicos y el cdigo penal, p. 300. 2582 Roxin,"p. 757. 2583 Cfr. Maurach, p. 433. 2584 v. el enorme listado de Zac, op. cit., cap. 1.

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ser cuestin, conforme a la sintomatologa del sujeto, de saber si poda exigrsele o no la comprensin de la antijuridicidad del hecho en concreto 13.

47. Problemas particulares de inimputabilidad

II. Las perturbaciones transitorias de la consciencia 1. Como la insuficiencia o la alteracin morbosa deben ser apreciadas en el momento del hecho, poco importa su permanencia o transitoriedad. Queda claro que la regla de apreciacin en el momento del hecho implica que debe valorarse la capacidad psquica del agente al tiempo de realizar la conducta, sin que interese la capacidad al tiempo de! resultado ni en el momento previo a la accin. Por rechazarse la teora de l a actio libera in causa 1 3 n o se admite la valoracin previa de la inimputabilidad, o sea, la anticipacin de su requerimiento a una conducta previa a la tpica. De ello surge que el llamado trastorno mental transitorio, no es un caso que merezca consideracin especial dentro de la dogmtica, puesto que no pasa de ser un supuesto ms de inimputabilidad. Todos los problemas que suelen plantearse a su respecto responden a cuestiones probatorias o bien a las particulares conexiones que en ocasiones puede presentar con patologas permanentes. Se trata de problemas que corresponden ms al derecho procesal penal y a la psiquiatra forense que a la dogmtica 132. 2. Entre las perturbaciones graves y transitorias de la consciencia (o trastornos mentales transitorios) que dan lugar a inimputabilidad 133, suelen mencionarse los episodios de intoxicacin aguda siempre que no lleguen al coma (con insistencia en los provocados por alcohol u otras sustancias psicotrpicas), la llamada ebriedad del sueo, ciertos estados onricos y crepusculares 134, la psicosis postparto, y las alteraciones emocionales que, dependiendo de su intensidad, pueden perturbar la consciencia hasta provocar la inimputabilidad (entre las que quiz el miedo sea el ms importante 135). 3. En los casos de intoxicacin aguda, descartada la teora de la actio libera in causa, resta el problema de saber si la intoxicacin habr provocado una perturbacin de la consciencia de tal entidad que da lugar a inimputabilidad. En el caso de la embriaguez por alcohol, esto se produce con la llamada embriaguez completa: a partir de la concentracin de alcohol en sangre, se estima que superado cierto ndice se podra producir la muerte l36, en tanto que entre otros valores habra posibilidad de embriaguez completa, y por sobre ellos existira sin duda alguna B7. De cualquier forma no pueden tomarse esos ndices como determinantes sin valorar la resistencia individual al txico, que depende de una gran variedad de factores (acostumbramien- to, ingesta de medicamentos, patologa, emociones, agotamiento, etc.).Tampoco debe descartarse la posibilidad de embriaguez patolgica, que se produce por efecto de una pequea ingesta de alcohol y obedece por lo general a una patologa previa, como en los enfermos alcohlicos o neurolgicos. Uno de los criterios para cuantificar la perturbacin de la consciencia es la memoria. Una memoria muy pormenorizada no se compadece con la embriaguez completa, aunque sta es compatible con el recuerdo detallado de algunas de las circunstancias ms esenciales del hecho, puesto que la
III. Las perturbaciones transitorias y la emocin violenta 713

memoria parcial es relativamente frecuente en casos de incuestionable embriaguez completa. 4. Descartada la culpabilidad de las acciones que se cometen en intoxicacin aguda -provocada por cualquier medio- slo resta, en caso que haya sido provocada por el propio sujeto, analizar la posible tipicidad culposa de la provocacin o bien la dolosa, en los casos en que la mera conducta de intoxicarse configure por s misma una tentativa, especialmente en funcin de un tipo penal omisivo. Dicha tipicidad quedar excluida en todos los casos en que no haya tipo culposo, en los supuestos de intoxicacin accidental, y en aquellos en que la intoxicacin aguda sea un episodio dentro de un cuadro general de toxicofrenia o intoxicacin crnica, particularmente cuando existe una dependencia fsicopsquica a la sustancia. En este ltimo supuesto se presenta un grave problema respecto de los injustos cometidos fuera de los episodios agudos, pero con el fin de procurar el txico. No obstante esta problemtica no est referida a la comprensin de la antijuridicidad, sino al estado de necesidad o a la capacidad de ajustar la conducta a esa comprensin. 5. En cuanto al miedo, la referencia es al que no tiene etiologa patolgica, es decir, el que responde a un objeto real del mundo objetivo y que es de temer 2585. Ese miedo reconoce distintas

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Sobre ello, Castellanos Tena, Lincamientos, p. 229; Vela Trevio, Culpabilidade inculpabilidad, p. 310; Cuerda Arnau, El miedo insuperable.

intensidades 2586: prudencia y retraimiento, concentracin y cautela, aprensin y alarma, ansiedad y angustia, pnico y, por ltimo, terror, que puede producir lesiones irreversibles y muerte. Desde el nivel de angustia y ansiedad debe analizarse la posibilidad de una perturbacin suficientemente grave de la conciencia, pero puede suceder tambin que provoque una incapacidad de dolo y hasta una inconsciencia (ausencia de conducta). Esto se explica porque todo sujeto medianamente normal siente miedo frente a determinados estmulos y puede controlarlo hasta un lmite, que no es igual para todas las personas, incluso frente al mismo estmulo, puesto que hay objetos ms temibles para unos que para otros. Exige particular cuidado el anlisis de situaciones en que el agente tiene un especial entrenamiento que le permite conocer mejor el peligro y las formas de evitarlo o disminuirlo (bomberos, policas, soldados, mdicos), pero si se comprueba que ese entrenamiento no ha servido para evitar la perturbacin de la consciencia en razn del miedo, caben sanciones administrativas por incompetencia, pero la inimputabilidad no se puede excluir, pues de lo contrario se caera en un reproche de culpabilidad fundado en una ficcin. 6. La ira y el ofuscamiento no dan lugar a inimputabilidad, pero no debe confundirse el mero ofuscamiento que estrecha un tanto la consciencia y que, en determinadas circunstancias puede dar lugar a una menor culpabilidad, con una verdadera reaccin psicgena que configure un cuadro pasajero de intensidad psictica. En este ltimo supuesto est claro que habr inimputabilidad, siendo irrelevante el motivo u origen desencadenante. Por otra parte cabe tener en cuenta que los estmulos suelen potenciarse, particularmente cuando tienen lugar en una situacin de tensin sostenida y cuando el agente padece una neurosis que, fuera de esa constelacin, no hubiese provocado una perturbacin relevante. En circunstancias tan adversas cabe recordar que Robert Louis Stevenson vio detrs del alma aplacada del buen burgus otra bien primitiva; y que para Hermann Hesse en Steppenwolf (El lobo estepario) no son slo dos sino toda una repblica de almas las que moran en cada humano. III. Las perturbaciones transitorias y la emocin violenta 1. La frmula de la emocin violenta que el cdigo penal consagra como atenuante para el homicidio (inc. Io del art. 81) y las lesiones (art. 93) constituye un claro supuesto de culpabilidad disminuida, cuya frmula general no est consagrada expresamente en el cdigo. Si bien haba tradicin legislativa a su respecto, puesto que el cdigo Tejedor consagraba un principio similar en su art. 197, cuya fuente era el art. 152 del cdigo de Baviera 2587, no es menos cierto que la frmula vigente se tom del proyecto suizo, se present como novedad y dio lugar a las interpretaciones ms dispares. En un primer momento la doctrina, especialmente a travs de Juan P. Ramos, sostuvo que la emocin violenta slo poda constituir un atenuante cuando responda a motivos ticos 2588, lo que orient a la jurisprudencia a hacer lugar a la atenuante cuando el marido mataba a la esposa que era descubierta en una relacin sexual con otro, pero a negarla en el caso que slo fuese su concubina, todo ello por creer errneamente que la clusula funcionaba de ese modo en el proyecto suizo, cuando en realidad los motivos ticos no desempean ningn papel en la doctrina ni en la legislacin suizas 142 . Requerir una motivacin tica cuando la ley no lo requiere y cuando no hay argumentos dogmticos o exegticos en que sustentar la exigencia, basndose en una fracasada mocin en el seno de la comisin redactora del proyecto adoptado en Suiza, sobre la que tampoco insiste la doctrina del pas en que se la propuso, parece carente de todo sentido, porque ni en Suiza ni en la Argentina triunf la enmienda Thormann que propona el momento tico. Ello se debe a que en la votacin de la primera lectura del proyecto de cdigo suizo de 1912 qued la palabra justificada referida a la emocin violenta por motivo tico (aunque con comprensible o explicable)2589, pero en

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47. Problemas particulares de inimputabilidad

Mira y Lpez, La psiquiatra en la guerra, pp. 38-43. v. Vatel, pp. 123-124; el mismo plantea un caso especial de emocin violenta, el uxoricidio por adulterio; v. tambin Peco, El uxoricidio por adulterio. 2588 La tesis de los motivos ticos y de que la misma tena origen suizo, entendida casi como interpretacin autntica, parti de un trabajo de Ramos, en "Rev. Penal Argentina", 1922, p. 156 y ss.; tambin en JA, 16-818. Ramos hace una casi jactanciosa referencia a los distintos idiomas de la discusin suiza y al nmero de tomos de la misma, aunque, en realidad, la discusin del tema que interesa ocupa 21 pginas del texto. Contra los motivos ticos se expresa Gmez Lpez, El delito emocional. 2589 protokoii der Zweiten Expertenkommission, II, Luzern, 1913, p. 156. En ocasin de la primera lectura se lahaba aceptadoen la votacin final de la sesin, pero alternativamente con otras (begreijlichen y erklarlichen;
2587

1,9

la redaccin que surge de la segunda lectura en 1913 se utiliza la palabra disculpable o excusable, lo que es muy diferente. De all que la discusin del referido texto suizo en 1912-1913, y mucho menos la ponencia de Thormann, pueden constituir interpretacin autntica, como pretenda Ramos 2590, pues ni los mismos contemporneos del proyecto suizo insistieron con el motivo tico una vez sancionado el cdigo 14S. 2. Las disparidades de criterio en torno a la emocin violenta no concluyeron aqu, pues fue bastante difcil explicar, en medio del pattico simplismo positivista del tiempo, que la emocin violenta es un estado de perturbacin de la consciencia que, precisamente, no debe alcanzar el grado de inimputabilidad, como correctamente deca el cdigo Tejedor en forma expresa. En tiempo posterior complic el problema la afirmacin de que lo excusable es el homicidio y no el estado de emocin violenta. No cabe duda de que lo excusable debe ser el estado de emocin violenta y no el homicidio, acerca de lo que es coincidente tanto la doctrina suiza2591 como la argenIV. Las deficiencias mentales

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tina 2592. Ello se deduce del mero anlisis exegtico del texto. En el alemn entchuldbaren slo puede referirse a la heftingen Gemiitsbewegung; en el francs excusable corresponde a la emoticm volente, y en italiano scusabile debe ser la violenta commozzione dell'animo. En el texto argentino sucede lo mismo: al que matare a otro encontrndose en un estado de emocin violenta y que las circunstancias hicieran excusable. La afirmacin de que la ley argentina deja al intrprete sin gua alguna a este respecto 2593carece de asidero frente al mero anlisis exegtico. 3. La emocin violenta es un estado de perturbacin de la consciencia que de modo alguno debe alcanzar la intensidad del que es causa de inimputabilidad, pues en tal caso opera directamente el inc. 1 del art. 34. No hay, por ende, pautas fijas para el mismo. Es insostenible la afirmacin en cuanto a que no se compadece con una memoria pormenorizada 2594, puesto que la intensidad de la vivencia puede dejar una huella mnmica bien marcada. Tampoco puede afirmarse que es incompatible con la fuga del autor, ni con su actuar posterior sereno, puesto que no se configura con un arrepentimiento posterior ni tiene por qu continuar un tiempo determinado. Ni siquiera puede sostenerse que no debe haber pasado un lapso prolongado entre el motivo de la misma y el hecho 2595, porque puede acontecer que el motivo haya actuado inhibitoriamente en un comienzo y que luego haya estallado en mpetu, o que la inhibicin sufrida el da anterior estalle en mpetu violento al da siguiente, ante la sola presencia de quien le dio origen. Estas son cuestiones que dependen de las circunstancias y de las caractersticas de cada sujeto, que el juez deber valorar adecuadamente, para determinar si realmente el sujeto sufri una disminucin de sus frenos inhibitorios que le dificultaban la comprensin de su acto. 4. El efecto de la emocin violenta es la dificultad para actualizar la comprensin de la antijuridicidad, pero debe tenerse presente que la posibilidad de actuar de un modo no lesivo debe existir, porque de lo contrario no existe culpabilidad. La diferencia que media entre la emocin violenta y el trastorno mental transitorio es la que hay entre una causa de atenuacin de la culpabilidad y una causa de inculpabilidad. S bien esta atenuacin de la culpabilidad se releva en los delitos contra la vida y la integridad de las personas en forma expresa, debe entenderse que su

comprensible y explicable). Con posterioridad en la segunda lectura, se volvi al texto original a este respecto; Thormann, Das sclnveizerische StGB, II, p. l2 y ss. 2590 Ramos, en J.A., 1925, t. 16, p. 818, formula esta afirmacin porque no tuvo en cuenta la segunda lectura (Protokoll, t. III, p. 4 y ss.). beim Mord, p. 51); "resulta claro que en el homicidio emociona! slo se habla de la excusabilidad de la emocin y no de la excusabilidad de la conducta homicida" (Walder, op. cit., p. 36); en igual sentido la jurisprudencia suiza (Tribunal de Casacin, 6-5-1955, in re "Christen gegen Staatsanwaltschal't des Kantons Zrich", en Arrets du Tribunal Fdral Suisse, 81 (IV), p. 150 y ss.). 2592 As, Levene (h.). El delito de homicidio, p. 284; Soler, III, p. 74. 2593 Pea Guzmn, Los efectos del delito y el matrimonio ilegal, p. 10. 2594 Al respecto. Pea Guzmn, El delito de homicidio emocional, p. 185; Gmez Lpez, op. cit., p. 341. 2595 Ibdem, pp. 249-251.

efecto se extiende analgicamente a todos los delitos en que pueda presentarse esta forma de menor culpabilidad 2596. IV. Las deficiencias mentales 1. La ms comn de las deficiencias mentales es la oligofrenia, cuyo concepto se difundi a partir de la escuela alemana -especialmente de Kraepelin-junto con otros, como la hipofrenia o la frenastenia de la escuela italiana. Si bien siempre tiene por efecto provocar un desarrollo incompleto o deficiente de la inteligencia, su distinta intensidad da lugar a pronsticos y tratamientos diferentes. En otros tiempos se les asign etiologa puramente orgnica, pero en el presente, a los antecedentes hereditarios y congnitos se asocian los psicosociales, como la miseria, que cuando es estructural puede dar lugar a deficiencias de base orgnica provocadas en la mayora de los casos por desnutricin infantil y por disociaciones afectivas y culturales impuestas por la exclusin social. La falta de comunicacin adecuada en el perodo de desarrollo acarrea un retraso mental, como sucede en los nios que padecen sordera o ceguera cuando carecen de medios para una educacin adecuada 2597 . El caso de los nios sordos mereci especial atencin legislativa en otros liempos 2598, hasta aclararse la naturaleza de su padecimiento. Tambin la carencia afectiva puede producir en el nio una deficiencia mental, como ocurre con el llamado sndrome de hospitalismo, con el que se designa al fenmeno de nios privados tempranamente del afecto materno l34. Los casos paradigmticos se presentan en los supuestos ms radicales de privacin de comunicacin y contacto humano, como en el conocido nio salvaje de Aveyron 2599, de los nios lobos 2600 o en el del desgraciado Kaspar Hauser2601. 2. Las situaciones menos estudiadas en el mbito penal corresponden a los defectos leves, que en la terminologa mdica clsica se llaman debilidad mental, que en rigor plantean el principal interrogante jurdico-penal, pues el 85% de ios deficientes corresponde a este nivel. Si bien es cierto que esta oligofrenia superficial no necesariamente determina una incapacidad para el delito 2602, esta afirmacin no puede generalizarse (a) porque la comprensin de la antijuridicidad requiere distintos grados de desarrollo intelectual, segn la conducta tpica y, (b) porque la deficiencia leve puede llevar a un mal manejo de una situacin problemtica, estrechando el mbito de autodeterminacin del sujeto que, precisamente por su escasa inteligencia, no percibe su posibilidad de adecuar su conducta a la comprensin 2603. Por consiguiente no es igual la capacidad de abstraccin requerida para que un sujeto comprenda el injusto de un delito econmico (e incluso para que reconozca los elementos objetivos del tipo) que la demandada para comprender la antijuridicidad de un hurto. Pero incluso se ha dicho con razn que el oligofrnico hurta porque no tiene un sentido muy concreto de lo que pertenece a otros, por falta de crtica o por impulsividad mal controlada 2604. 3. La deficiencia mental se caracteriza porque a medida que es ms profunda va incapacitando ms para el pensamiento, impidiendo la capacidad de abstraccin. En el deficiente mental siempre hay una tendencia a manejarse con el llamado pensamiento concreto, que en definitiva no es ms que un pensamiento limitado por la menor capacidad de abstraccin del sujeto pensante 2605. En la actualidad se emplean los C.I. (cocientes intelectuales), introducidos por Binet y Simn, con una escala en la que el lmite inferior de la normalidad se halla en 75 (Binet) o 70 (Organizacin Mundial de la Salud). Segn la tabla de la OMS la deficiencia mental reconoce cuatro niveles: profunda (menos de 20), severa (entre 20 y 35), moderada (36 a 52) y leve (53 a 70). Binet segua la clasificacin tradicional por intensidad en idiocia (menos de 25), imbecilidad (entre 25 y 49) y

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47. Problemas particulares de inimputabilidad

Cfr., por todos, Reyes, Derecho Penal Colombiano, p. 269. v. Zac, op. cit., cap. 1. As el art. 5o del cdij. de Tejedor. i53 v. Guiddens, Sociologa, p. 52 y ss. 2600 Informacin y bibliografa sobre estos casos en Madver-Page, Sociologa, pp. 45-46. 137 v. Feuerbach, Kaspar Hauser, Graf zu Dohna, Estructura, p. 68. 138 Krysnki, Deficiencia mental, en "Ene. de Psiquiatra", p. 107 y ss. 2603 Quiroz Cuarn, op. cit., p. 848. 2604 Polnio, Psiquiatra Forense, p. 474. 2605 Sobre el pensamiento y su patologa, Ey, op. cit., p. 95; Itzigsohn, Pensamiento, en "Ene. de Psiquiatra", cit.. p. 434 y ss.
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debilidad mental (entre 50 y 75)2606. En el mbito de la no deficiencia suele distinguirse la zona marginal de insuficiencia (70 a 80), lentitud
V. Epilepsias, demencias y patologas orgnicas 717

de pensamiento (80 a 90), inteligencia media (90 a 110), inteligencia superior (110 a 120), y genial (120 a 140) 2607 . De cualquier manera, cabe advertir que estas mediciones no tienen un valor absoluto ni mucho menos, porque es imposible que, en alguna medida, un test de inteligencia no sea tambin un test de habilidad. Se debe alertar sobre el riesgo de estas mediciones, en especial la manipulacin que de ellas se ha hecho con claros propsitos racistas, particularmente en los Estados Unidos y en reiteradas ocasiones a lo largo del siglo XX 2608. 4. La oligofrenia, o deficiencia mental profunda o severa no suele ofrecer problemas, puesto que la deficiencia es de tal entidad que no puede menos que imponerse la conclusin de que se trata de casos de incapacidad de delito. Ms difcil ser determinar qu incapacidad de delito se presenta en cada caso. Si slo ha impedido la comprensin de la criminalidad ser una causa de inimputabilidad, pero si ha impedido el conocimiento de un elemento del tipo objetivo en tal caso habr un error de tipo psquicamente condicionado. En los casos de deficiencia muy profunda, que se da cuando el sujeto no puede aprender a hablar o lo hace muy dificultosamente 2609 puede tratarse de involuntabilidad. V. Epilepsias, demencias y patologas orgnicas 1. La epilepsia es un padecimiento caracterizado por su tendencia a descargas neuronales espontneas, producidas en forma paroxstica 2610, y en la antigedad fue considerada sagrada2611. Puede tener la forma de gran mal, pequeo mal y ataque psicomotor 2612 , pero ms que las clasificaciones, preocupan aquellos casos en que pueden condicionar causas de inimputabilidad, de involuntabilidad y de menor imputabilidad 2613. En las crisis convulsivas de gran mal, hay sin duda una ausencia de conducta, aunque en las auras que suelen preceder al acceso, por lo general hay una perturbacin de la consciencia o puede haberla, pero no es invariable. Otro problema lo representa la reprochabilidad de la conducta culposa por parte de quien sabe que padece estas crisis 17. Cuando generalmente se presenta la alteracin tmica habr por lo general una culpabilidad menor a tomar en cuenta en la determinacin de la pena. 2. Hay una forma de epilepsia -la jacksoniana- en que el paciente conserva la consciencia, puesto que el sntoma se localiza en una parte del cuerpo, pudiendo ser el aura de una crisis convulsiva generalizada o una manifestacin independiente. En cualquiera de ambos casos se trata de un supuesto de ausencia de conducta por fuerza irresistible. El nico problema sera la indagacin de la tipicidad culposa. En cambio, el pequeo mal se configura con crisis muy breves, hasta poco

Krynski, Deficiencia mental, en "Ene. de Psiquiatra", cit., p. 107 y ss. Quiroz Cuarn, op. cit., p. 849. Cfr. Un enfoque racista en Canady. La psicologa del negro. p. 54; un enfoque crtico en. Russell- Glauberman, The Bell Curve Debate. 163 Sobre oligofrenias, Langelddcke, p. 244; Schliephake, Zur Forensischen Beurteilung der mbecililat; Weitrechl, op. cit., p. 173; Hendcrson-Gillespie, Textbook of Psychiatry, p. 448; Redlich- Freeman, Theorie und Praxis der Psychiatrie, p. 666; Salomon-Patch, Handbook of Psychiatry, p. 510; Lemke-Rennert, Neurologie und Psychiatrie, p. 925; Handbook of mental deficiency, edit. por Norman; Schneider, Klinische Psychopathologie, p. 67; Reichardt, p. 215; Jaspers, Allgemeine Psychopatologie, p. 182; Bleuler, p. 544; Macdonald, Psychiatry and the crimina!, p. 152; Kolle, p. 291; y, p. 550 y ss. 2610 Cfr. Ortiz de Zarate, Epilepsia, en "Ene. de Psiquiatra", p. 171; Gotor, La epilepsia. Estudio clnico, dignstico, tratamiento. 2611 Sobre epilepsias, Langelddecke, p. 302; Scott, About Epilepsy; Macdonald, p. 98; Weitbrecht, p. 252; Wieck, Lehrbuch der Psychiatrie, I, p. 62; Strauss, en Am. Handbook of Psychiatry, cit., I, p. 1109; Henderson-Christopher. The social psychology of the child with epilepsy; Bagley, The social psychology of the child with epilepsy, Salomon-Patch. p. 245; Lemke-Rennert, p. 380; Ferrio, Trattato di Psichiatria clnica e forense, 1. p. 1274; Michaux. Psychiatrie, p. 601; Bleuler. p. 328; Schneider, p. 86; Jaspers, p. 508; Reichardt, p. 445; Ey, p. 288; Ortiz de Zarate, op. cit., p. 171; Parenti-Pagani, p. 77 y ss.; Riu-Tavella, Psiquiatra forense, p. 281. 2612 Gastaut hace otra clasificacin en funcin de datos electroencefalogrficos, en Epilepsias. 2613 v. Riant. Les irresponsables devant la justice, p. 47; Villamayor Luca. Temas penates, p. 75; Homs Sanz de la Garza. Trastorno menta! transitorio, cit.. p. 249.
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2606

perceptibles incluso para el propio paciente, pero nada la distingue del gran mal en cuanto a su relevancia penal. Mucho mayor es el problema de los ataques psicomotrices, que tambin pueden pasar sin ser notados, puesto que el sujeto puede realizar tareas ms o menos complejas m. Las actividades que el paciente puede desarrollar durante estos ataques son diversas, pero casi siempre son las mismas en cada crisis. Estos ataques psicomotrices no presentan convulsiones, y adems no hay memoria durante ellos, de modo que al recuperarse el enfermo los interpreta como simple ausencia, por lo que revela un estado de inconsciencia, o sea, un supuesto de involuntabilidad m. 3. Una cuestin debatida es la referente a la existencia de un carcter epilptico, es decir, si con exclusin de las crisis y de los efectos del deterioro mental, hay caracteres propios de los epilpticos, especialmente lo que se haba definido como el carcter pegajoso y de pronto explosivo2614. La cuestin tiende a desmentirse en la actualidad, pero, de cualquier manera, parece cierto que en los epilpticos suele hallarse una mayor irritabilidad que en cada caso ser menester investigar para determinar la relacin que puede tener con el hecho 2615. 4. Al dejar necesariamente de lado los restantes cuadros con organicidad, no se puede dejar de insistir en lo inadmisible de pretender asociar a cada capacidad delictiva con una o varias entidades nosotxicas o enfermedades mentales. Ni siquiera las ms graves y orgnicamente reconocibles, como las demencias, pueden ser objeto de un tratamiento semejante 175. La demencia en estricto sentido psiquitrico es el deterioro del psiquismo, que obedece a distintas causas (traumatismos, txicos, infecciones, senilidad) y que se reconoce por la alteracin del tejido nervioso 2616, que puede avanzar lentamente y ser diagnosticada en un estadio muy precoz -en el que no siempre el sujeto es incapaz de culpabilidad-, pero que si nada detiene su curso ni se extingue la vida del paciente, puede llegar a provocar una incapacidad de tal nivel que se traduzca en involuntabilidad. VI. Los cuadros psicticos 1. El crculo de las psicosis es sumamente complejo y la sintomatologa es altamente variada. Sera imposible pasar revista a todos los problemas que puede plantear al saber penal, lo que es tarea propia de la psiquiatra forense. Pretender apuntar las cuestiones que abre slo la esquizofrenia, dada la variedad de formas en que puede aparecer y la sintomatologa correspondiente a cada una de esas manifestaciones, es obvio que excede un tratamiento jurdico general del tema. Mucho ms complejo resulta referirse al gnero de los cuadros psicticos, donde las psicosis suelen clasificarse en endgenas como la esquizofrenia 2618 o la psicosis manaco-depresiva o manacoVI. Los cuadros psiclicos 719
2617

710

47. Problemas particulares de inimputabilidad

melanclica m, y exgenas, que son las producidas por distintas afecciones orgnicas que pueden presentar una inmensa variante sintomatolgica, siendo particularmente graves algunos trastornos postencefalticos 18. 2. Teniendo en cuenta la enorme amplitud del tema, slo puede decirse que, dado el compromiso enorme que estos cuadros importan para la personalidad, por lo regular el diagnstico de psicosis es determinante de situaciones de inimputabilidad, pero eso no excluye que pueda haber culpabilidad cuando se trata de situaciones en que la enfermedad ha remitido, aunque haya quedado alguna secuela. Tampoco cabe descartar una incapacidad psquica de dolo, particularmente cuando la

Ibdem, p. 177. Barbero Santos-Prieto Aguirre, op. cit., p. 134. Sobre demencias, Weitbrecht, p. 157; Wieck, p. 70; Salomon-Patch, p. 205; Kolle, p. 230; Jaspers, p. 182; Schneider, p. 85; Reichardt, p. 596; Ey, p. 114; Thomson-Strejilevich, Demencias, en "Ene. de Psiquiatra", p. 126 y ss.; Brito Alves, Crime e loucura, p. 109. 2617 En sentido general, Resnik, Psicosis, en "Ene. de Psiquiatra", p. 538; Quiroz Cuarn, p. 675; Parenti-Pagani, op. cit., p. 72 y ss.; Garab, op. cit., p. 232. Madness, acerca de la induccin en la esquizofrenia; Scharfetter, Symbiotische Psychoseir, Laing (en relacin al ncleo familiar), en The politics of the family and other Esssays; Weitbrecht, p. 384: Fish- Carstairs, An outline of Psychiatry; Crowcroft, The Psychotic, p. 115; Wieck, pp. 455 y 485; Henderson- Gillespie, p. 247; Smythies, Psychiatrie, p. 29; Redlich-Freeman, p, 666; The etiology ofSchizophrenia, edit. por D. Jackson; Psychopathology of Schizophrenia, edit. por Hoch-Zubin; Ratner, Das Wesen der schizophrenen Reaktion; Kreitler, Die weltanschauliche Orientieriaig der Schiz.ophrene; Schneider, p. 89; Bleuler, p. 411; Jaspers, p. 345; Kolle, p. 182; Ey, p. 466; Len, en "Ene. de Psiquiatra", p. 187.
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psicosis se manifiesta con alteraciones graves de la sensopercepcin en forma de alucinaciones e ilusiones. 3. El sntoma que mayores problemas ha causado histricamente, aunque en buena medida ya est despejado en el mbito jurdico penal, ha sido el delirio, que etimolgicamente significa desviarse, salirse del surco 2619. La expresin se usa en dos sentidos: el primero, que no suele acarrear problemas de valoracin jurdica, es el de un estado confusional provocado generalmente por intoxicaciones o infecciones, temperaturas altas, lesiones. El segundo sentido es el de los fenmenos que suelen caracterizar los cuadros de psicosis esquizofrnicas o de delirio crnico, en que el enfermo toma una idea errnea con una certeza que no le permite someterla a crtica. El delirio en este segundo sentido es el que gener dudas a los penalistas, porque el delirante parece seguir un discurso coherente, aunque hay otras formas en que el delirio se presenta con mayores componentes de confusin o de alteracin de los sentidos y de la percepcin. Las formas paranoides de mayor coherencia o bien sistematizadas 2620dieron lugar a que en el siglo XIX se pensase en una locura parcial, que en el plano penal se tradujo en la absurda consecuencia de considerar responsable al sujeto si el hecho cometido no se vinculaba con la idea delirante 2621. Esta desafortunada teora2622fue recogida por Tejedor2623 y antes por las famosas reglas McNagthen 2624 de la jurisprudencia inglesa, que ordenaban considerar los contenidos delirantes como fenmenos reales, para establecer si operaba o no una eximente en el caso. As, por ejemplo, se deca que si bajo la influencia de delirio un individuo imaginaba que alguien intentaba asesinarlo y, creyndose en legtima defensa, mataba a su agresor, no haba responsabilidad; pero si en su delirio crea que la vctima le haba difamado gravemente y le hubiese dado muerte por venganza en razn de estos agravios delirantes, deba ser aplicada la penal legal. La teora de la parcializacin de la consciencia no tiene hoy ms que valor histrico 187, pues se entiende que el delirio compromete toda la actividad psquica de la persona, sin perjuicio de lo cual es conveniente recordarla, pues no cabe descartar algunos rebrotes aislados y parciales. VIL Los cuadros neurticos 1. El concepto de neurosis es sin duda el ms controvertido de la psiquiatra contempornea. Si se prescinde de escuelas y corrientes, puede decirse muy en general que se trata de un enfermo por causas psquicas 2625 o de una enfermedad de la personalidad caracterizada por conflictos intrapsquicos que inhiben las conductas sociales, o bien, cuadros en los que priman las manifestaciones histricas, fbicas, obsesivas, hipocondracas, depresivas y trastornos de personalidad, que cursan sin mayor menoscabo deljuicio de realidad 2626. Psicoanalticamente se la define como afeccinpsicgena cuyos sntomas son la expresin simblica de un conflicto psquico,

Garca Badaraco, en Vidal-Breichmar-Usandivaras, "Enciclopedia de Psiquiatra", p. 119. Acerca del discutido concepto de "paranoia" (que muchos niegan como entidad nosotxica autnoma), Kolle, p. 169; Bleuler, p. 473; Jaspers, p. 488; Reichardt, p. 291; Langelddecke, p. 338; Weitbrecht, p. 112; Fish-Carstalrs, p. 126; Wieck, p. 273; Henderson-Gillespie, p. 289; Cameron, enAm. Handbook of Psychiatry, I, p. 508. Sobre delirio y derecho penal, Valenciano Gaya, en "Psiquiatra y Derecho Penal", cit., pp. 90-120. 2621 Foder, I, pp. 162-163; Carrara, Programma, 249, nota 2; en parecido sentido Rossi, II, pp. 4347. 2622 Criticada incluso en el siglo XIX, v. Morel, Traite des maladies mentales; Falret, Des maladies mentales et des asiles d 'alienes. 2623 Tejedor, Curso, I, p. 45. 2624 Sobre las reglas Me Naghten, Glueck, Law and Psychiatry. Cold waror entente cordiale?, quien releva el caso Daniel Me Naghtens en 1843 en Inglaterra (p. 20), y la posterior aplicacin judicial de las reglas (p. 133); Curzon, Criminal Law, p. 102; Smith y Hogan, p. 202; Turner, Russell on crime, p. 50 y ss.; Maudsley, op. cit.; Schmideberg, en "The Journal of Criminal Law, Criminology and Plice Science", p. 328 y ss.; Brito Alves, Crime e loucura, p. 36; sobre la reforma penal inglesa de 1948 al respecto, Fry, en "Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal Compar", p. 619; tambin, Zaffaroni. en DPC, 31, p. 82 y ss. 2624 Cfr. Valenciano Gaya, op. cit., pp. 119-120. 2625 Kolle, p. 84. 2626 Vidal, Neurosis, en "Ene. de Psiquiatra", p. 394.
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que tiene sus races en la historia infantil del sujeto y constituyen compromisos entre el deseo y la defensa 2627. 2. En toda neurosis hay represin y angustia. La angustia neurtica no es la angustia existencial, que es componente normal de la existencia. La angustia existencial es parte del proceso de socializacin, en tanto que la angustia neurtica dificulta o perltu ' .i este mismo proceso. Se manifiesta con sntomas diversos segn el tipo de neurosis. Segn una de las numerosas clasificaciones 2628 , en la histeria la manifestacin es histrionismo y conversin; en la ftica, histrionismo y temores intensos a objetos y situaciones, obsesiones, compulsiones, escrpulos; en la depresin, la tristeza, la abulia, el pesimismo; en las rgano/neurosis, lesiones orgnicas; y en la hipocondra, la preocupacin por el propio cuerpo sin lesiones orgnicas. 3. La circunstancia de que frecuentemente se haya pretendido negar a la neurosis carcter de enfermedad, como tambin que se haya observado que el paso de la salud a la neurosis es a veces bastante sutil, han hecho que se pasasen por alto las cuestiones que puede plantear en cuanto a la capacidad psquica para el delito, o que se la haya querido ignorar o negar, afirmando dogmticamente que la neurosis nunca es una causa de inimputabilidad, cuando en realidad se observan casos que comprometen muy seriamente la capacidad del autor para la accin orientadora normativa 2629. No hay ninguna razn para excluir sin ms la posibilidad de que sea fuente de inimputabilidad 2630, y menos aun para sostener que slo puede fundar una culpabilidad disminuida 2631 . Basta con pensar en la gravedad que puede tener alguna neurosis como la histeria
VIII. La influencia del grupo sobre el individuo 721

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47. Problemas particulares de inimputabilidad

conversiva 2632; la neurosis histrica se caracteriza porque el conflicto psquico se simboliza en los ms diversos sntomas corporales, sustituyendo a la palabra 196, por lo que puede presentarse con crisis de prdida de la consciencia, estados parecidos a los epilpticos, parlisis funcionales, cegueras, amnesias, etc.197 Este cuadro es bien demostrativo de que una neurosis grave puede causar inimputabilidad e incluso hasta involuntabilidad. sin perjuicio de lo cual cabe reconocer que es ms frecuente que las neurosis den lugar a un estrechamiento del mbito de autodeterminacin del sujeto o a
un error de tipo psquicamente condicionado.

VIII. La influencia del grupo sobre el individuo 1. Desde siempre se supo que las personas actuando en grupo y, en especial, integradas en multitudes, modifican considerablemente su conducta, al punto que el derecho cannico lo consideraba atenuante, salvo para los instigadores 2633 . En circunstancias extraordinarias y especialmente cuando ese efecto potencia alguno de los cuadros descriptos -que fuera de ellas seran irrelevantes-, el efecto de la multitud puede provocar un verdadero estado de incapacidad psquica para el delito 2634 Con todo, si bien puede haber circunstancias que deben ser valoradas en la cuantificacin de la culpabilidad y que incluso pueden determinar una inimputabilidad, tales circunstancias deben ser consideradas en cada caso y en modo alguno puede afirmarse que por el hecho de actuar en grupo o masa, automticamente deba determinarse una atenuacin o una eximente.

2627 Laplanche-Pontalis, Diccionario de psicoanlisis, p. 247; la bibliografa sobre neurosis es inmensa (por ej., Jaspers, p. 481; Schneider, p. 41; Reichardt. p. 275: Salomon-Patch, p. 210; Redlich-Freedman, p. 509; Fenichel, Teora psicoanaltica de las neurosis; tambin la completa bibliografa indicada por Vidal, op. cit., p. 407). 2628 Vidal, op. cit.. p. 403. Rudolphi, p. 159. I9 " Roxin, p. 767. 2631 Cfr. Jcscheck-Weigend. p. 443: Fras Caballero, p. 363; en contra, Welzel, p. 155. Sobre ella, Weitbrecht, p. 86; Wieck. p. 348; Abse, Hysteria, en "American Handbook of Psychiatry", 1, p. 272; Salomon-Patch, p. 161; Michaux, p. 695; Reichardt, p. 224; Jaspers, p. 322; Bleuler, p. 504; Ey, p. 412; Kolle. p. 100. En general sobre la importancia de la personalidad para la valoracin de la imputabilidad. Arnold, Persott und Sclutldfahgkait. 2633 Cfr. Schiappoli, en "Ene. Pessina", T. 1, p. 855 2634 Cfr. Manzini, 11. p. 423.

2. A finales del siglo XIX, una vez asentada la burguesa europea en el poder, desarroll un verdadero delirio respecto de las multitudes o masas, en que prcticamente todas las masas eran criminales en potencia, para lo cual no tenan empacho alguno en mostrar como ejemplos los casos histricos de revueltas y revoluciones populares, por lo general reclamando las reivindicaciones ms justas, o en psiquiatrizar a los lderes e idelogos de movimientos polticos, desde la Revolucin Francesa hasta la Comuna de Pars, pasando por el anarquismo y el socialismo. Esta ideologa quiz la aliment el propio Lombroso2IK), aunque se nutre con una inmensa bibliografa 2635 . Se compaginaba con la historia conservadora y restauradora de la Revolucin Francesa, que estigmatiz a Marat hasta fines del siglo XX2636. Se lleg a considerar que en la multitud se opera una inhibicin colectiva de la funcin intelectual que va acompaada por un aumento de la afectividad por sugestin, que determina un pasaje a la accin desde el impulso 2m. En palabras ms actuales, podra decirse que esta teora conduca a la conclusin de que toda multitud es psicpata. Hubo opiniones mucho ms moderadas, como la de Tarde, muy cercana al posterior interaccionismo 2637, y la del propio Freud respondiendo a Le Bon 2638, quien entenda que se produca un regreso a la horda primitiva. Deca que, mientras que en el enamoramiento hay una dualidad de tendencias sexuales, directas las ms y coartadas las otras, en la hipnosis, si bien hay una relacin del Yo y el objeto, las tendencias sexuales son siempre coartadas y, por ello, el objeto pasa a ocupar el primer lugar del ideal del Yo. En la masa se dara el mismo fenmeno que en la hipnosis, pero con la diferencia de que a ello se agrega la identificacin con otros individuos que tambin colocan al objeto en el lugar de su ideal de Yo. El mecanismo por el cual el ideal del Yo es reemplazado por el objeto (caudillo) obedece a que hay muchos sujetos cuyo ideal de Yo no se diferencia mucho del Yo y, por ende, les resulta bastante simple ese reemplazo que, una vez producido, mueve a los restantes a proceder por identificacin. Pero pese a estas opiniones divergentes y ms moderadas, las tendencias positivistas de patologizacin de las multitudes tuvieron eco en Amrica, tomando un peligroso matiz racista 2639, que en ocasiones lleg al panfleto elitista y aristocratizante 2640. Esta preocupacin se llev a la legislacin positiva, pu- diendo recordarse el proyecto Ferri de 1921 (inc. 6 del art. 22), que consideraba atenuante haber actuado por sugestin de una multitud en tumulto, lo que pas al cdigo Rocco con el sello autoritario de excluir del beneficio a los que participasen de reuniones prohibidas, o sea que, en otra palabras, la atenuante operaba slo para la multitud amiga del rgimen fascista. 3. Por otra parte, no siempre pueden pasarse por alto los efectos que incluso grupos ms o menos reducidos pueden tener sobre la psiquis de una persona. El fenmeno es particularmente grave cuando el grupo determina en el sujeto creencias que se separan notoriamente de la experiencia comn. No es raro que ciertos ritos religiosos den lugar a estos casos, aunque otro tipo de organizacin secular (incluso ilegales) tambin puede dar lugar a fenmenos similares, donde las convicciones fanatizadas pueden afectar gravemente la personalidad del individuo por efecto de un desarrollo patolgico del grupo, que puede desembocar en la inimputabilidad o incluso en la incapacidad psquica para el dolo, al perderse de vista el verdadero sentido del acto que se realiza. Se

2635 Garofalo, La superstizione socialista; Taine, Les origines de la Frunce comemporaine; del mismo, Derniers Essais de critique et d'histoire; Rossi. Los sugestionadores y la muchedumbre; Pugliese, 11 delitto coUettivo; Ferri, Principii, p. 207; pero en especial Sighele, delitti della folla studiati secando la psicologa, il diritto e la giursprudenza; Le Bon, Psycologie des foules; del mismo, La psicologa poltica y la defensa social; Bases cientficas de una filosofa de la historia; un anlisis detallado de esta ideologa en van Ginneken, Folla, psicologa e poltica. 2636 Una temprana revaloracin en Jaurs, Historia Socialista; sobre la bibliografa histrica, Coquard, Marat. O amigo do poro. 21)4 Tarde, La philosophie pnale', del mismo. La logique sociale', Etudes pnales et sociales'. Les lois de l'imitation, Etude sociologique', L'opposition universelle, Essai d'une thorie des contrares; Les transfonnations du pouvoir; Etudes de psychologie sociale. 2638 preu^ Psicologa de las masas, en "Obras completas", I, p. 1119 y ss. 2639 Puede verse, Corre. Le crime en payscroles, Esquissed'ethnographiecriminelle;NinaRodrigues, Os africanos no Brasil; Guerrero, La gnesis del crimen en Mxico, Estudio de psiquiatra social; Bulnes. El porvenir de las naciones latinoamericanas; Bunge, Nuestra Amrica; en la Argentina, sobre el mismo tema. Ramos Meja, Las multitudes argentinas; Alvarez, South America, Ensayo de psicologa poltica; del mismo, La herencia moral de los pueblos hispanoamericanos; Ayarragaray, La anarqua argentina y el caudillismo; singularmente enfrentado con todas estas teoras, Bomfim, A Amrica Latina, Males de origem. 2640 Porej., Villafae, Chusmocracia.

trata de fenmenos que no han sido bien estudiados y, precisamente por ello, son aun ms problemticos. De cualquier manera, debe quedar perfectamente claro que estos episodios pueden ser tomados en cuenta, segn las circunstancias, como causa de inculpabilidad o de menor culpabilidad, pero nunca pueden legitimar la habilitacin de poder punitivo por va de una psiquiatrizacin grupal (poder punitivo no manifiesto), especialmente cuando se trate de manifestaciones religiosas, ideolgicas o artsticas.

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47. Problemas particulares de inimputabilidad

Captulo XXII: La inexigibilidad de comprensin de la criminalidad proveniente de error (errores exculpantes)


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1. Fundamento y enunciado de los errores exculpantes

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48. Los errores exculpantes en general


I. Fundamento y enunciado de los errores exculpantes
1. La persona que no puede saber -o a la que no puede exigrsele que sepa o que comprenda-

en la situacin concreta, que est actuando de un modo que objetivamente habilitara el ejercicio de poder punitivo sobre ella, no puede ser sujeto de ste sin violar reglas elementales de racionalidad, que importaran la negacin del principio de legalidad o del objetivo poltico general que de l se deriva. Si el principio de legalidad se establece fundamentalmente para que los ciudadanos puedan conocer y comprender la conminacin penal de su conducta antes de su

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49. Los errores exculpantes en particular

realizacin, el principio de culpabilidad es su necesaria consecuencia, al imponer que, cuando por cualquier causa al agente le fuese imposible (o no le fuese razonablemente exigible en la circunstancia concreta) esa comprensin o conocimiento, no pueda ejercerse poder punitivo. Una vez descartada la regla error juris nocet -por su abierta violacin al principio de culpabilidad nada altera estas premisas generales de la culpabilidad2641 cuando la inexigibilidad responde a error, lo que da lugar a los errores que excluyen la culpabilidad o errores exculpantes.
2. El reconocimiento pleno del principio de culpabilidad y su contraro -la negacin por va del error juris nocet ms o menos explcito-, son la expresin de la dialctica entre estado de derecho y estado de polica en el campo de la teora del error2642. La discusin antigua de la cuestin pierde casi todo sentido en la actualidad, porque se planteaba en tiempos en que la legislacin penal era un catlogo restringido de conductas ms o menos conocidas por todos, en tanto que la legislacin penal contempornea se ha convertido en un recurso banalizado que lleva a la llamada administrativizacin de la ley penal. Con este fenmeno de inslita multiplicacin de tipos legales, no por azar la ley penal ha ganado una cuota inmensa de escasa transparencia. La vieja ilusin iluminista de una ley penal tan clara que cualquiera pudiese conocerla, ha pasado a una realidad en la que el derecho -como texto- no slo no es conocido por los actores en escena, sino que incluso quienes lo interpretan tcnicamente tienen grandes dificultades para hacerlo. De este modo, los protagonistas cumplen s ciertos rituales conforme a la asignacin normativa de un rol, pero con escasa o nula percepcin de sus significados y alcances, lo que se agudiza cuando el derecho logra una capacidad de abstraccin, formalizacin y racionalizacin que impide cualquier criterio diferenciador. Con independencia del recurso inconstitucional a las denominadas leyes secretas 2643 , este ocultamiento normativo parece haberse convertido en la tcnica de ejercicio de poder del presente, pues en tanto que discursivamente pretende asentarse sobre el conocimiento del modo de operar del derecho, en la prctica se ejerce en gran medida mediante el desconocimiento generalizado de esos modos de operar. En otras palabras: se pretende ejercer el poder punitivo montado sobre el desconocimiento causado por el entramado legislativo confuso, mltiple y enmaraado que produce2644, y se racionaliza ese mismo desconocimiento como un generoso servicio que presta al ciudadano (la famosa descarga de Luhmann)2645. No en vano se ha observado que el xito del poder est en proporcin directa con lo que logra esconder de sus mecanismos, de modo que, para el poder, el secreto no pertenece al orden del abuso sino a una indispensable exigencia de funcionamiento1. Una teora del error ampliamente respetuosa del principio de culpabilidad es la valla infranqueable que debe oponer el derecho penal al constante esfuerzo del poder punitivo por hacer inextricable su normacin legislativa. 3. El cuadro general de los errores exculpantes se configura con (A) el error de prohibicin, que comprende (a) el error que determina el desconocimiento mismo de la prohibicin (falsa suposicin de que la conducta no viola ninguna norma prohibitiva), (b) los errores sobre su alcance, que son falsas suposiciones de (a) insignificancia, (b) cumplimiento de un deber jurdico, (c) consentimiento, (d) fomento por el derecho y (e) riesgos no prohibidos; (c) el error de pura comprensin; (d) el error que determina la falsa suposicin de la existencia legal de una causa de justificacin, cuyas reglas se aplican tambin al error sobre el alcance de una

- Cfr. Supra 35 y 45. 1 Con base en la doctrina de Costa o Dorado Montero, una elemental exploracin histrica indica el desconocimientodel error en esquemas de responsabilidad objetiva, tantocomoel actual reconocimiento restringido en modelos que invocan el debilitamiento de la vigencia de la norma o el deterioro de su eficacia preventiva. Sobre ello, Muoz Conde, El error en Derecho Penal, p. 20 y ss., y Fernndez Carrasquilla, Delito y error, p. 21 y ss. 2643 Pormenorizadamente. Sags, Sobre la inconstitucionalidadde las leyes secretas, p. 84 y ss., quien recuerda el cuestionamiento originario de Lisandro de la Torre, sobre la base de que las leyes nunca pueden ser desconocidas para el pueblo (v. Supra 10). 2644 Alchourrn-Bulygin. Anlisis Lgico y Derecho, p. 73, se ocuparon de reconocer que el gran nmero de disposiciones jurdicas hace casi imposible que sus destinatarios conozcan todas las normas, ni siquiera aquellas que les conciernen directamente. El completo anlisis de Crcova funda la nocin de opacidad, v. "Materiales", p. 227, y La opacidad deI derecho. 2645 Supra 21.

causa de justificacin existente (falsa suposicin de que la accin est amparada por alguna de las causas de justificacin legales); y (e) el error sobre una situacin de justificacin o falsa suposicin de hallarse en un supuesto fctico comprendido por la justificante; y (B) los errores exculpantes especiales, que son (a) el error sobre la situacin objetiva de necesidad exculpante (falsa suposicin de estar actuando al amparo de una exculpante) y (b) el error sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa suposicin de un supuesto de exclusin de a punibilidad).
4. Un problema vinculado al error, pero que presenta otras muchas aristas, es el del llamado delito putativo, que en rigor consiste en un supuesto de error inverso, es decir, un caso en que el sujeto imagina que su conducta es delito y cree cometer una accin tpica y antijurdica, pero todo ello es slo una ilusin, pues la conducta no tiene ese carcter. Existe general acuerdo en que no puede surgir responsabilidad penal alguna en este supuesto, porque la imaginacin del autor no puede fundar la^" antijuridicidad2646. En rigor, la nica dificultad que puede plantearse es su eventual distincin con la tentativa inidnea o delito imposible. Suele decirse que el delito imaginario es un error de prohibicin invertido, en tanto que la tentativa inidnea es un error de tipo invertido2647. El delito imaginario nunca se puede relevar, aun cuando se trate del caso de un error de prohibicin invertido que, por efecto de un error de apreciacin de la situacin objetiva, di ese por resultado que en realidad se cometa una accin tpica. Este sera el caso de un doble error, en que el sujeto conoce la antijuridicidad de su accin, pero cree que est realizando una accin distinta de la que realmente realiza. Por consiguiente, no podr reprochrsele una accin cuya antijuridicidad nocomprendi, fundando el reproche en que comprendi la antijuridicidad -slo imaginada por l- de una accin que tambin imagin cometer pero que no cometi. Se pone como ejemplo el de un sujeto que imagina que el ratn es un animal cuya caza esta vedada y dispara sobre uno de ellos, creyendo que su conducta es antijurdica. En realidad, acta antijurdicamenteporqueconfundi auna comadreja-cuyacazaest verdaderamente vedada- con un ratn.
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II. Vencibildad e invencibilidad de errores exculpantes

1. El inc. 1 del art. 34 exige que el error eximente sea no imputable, expresin que la doctrina troca por invencible, lo que importa que el error imputable para el cdigo (o vencible para la doctrina) no elimina la culpabilidad. Lo cierto es que el criterio de vencibilidad, a\ igual que el de evitabilidad, que tambin suele emplearse (oponiendo error evitable a inevitable), no pasan de ser un mero cambio de denominacin de\ mismo problema; el lmite del error exculpante. Afirmar que error vencible o evitable II. Vencibilidad e invencibilidad de errores exculpantes 727
es aqul cuya superacin puede exigrsele al autor y, por consiguiente, es el error reprochable a ste, no importa ninguna regla prctica para individualizar uno u otro supuesto. Los criterios sobre la evitabilidad del error de prohibicin no son muy claros en la doctrina2648, y esa penumbra no se disipa con meros cambios de denominacin.

2. Las distinciones generales que suelen hacerse, como por ejemplo la inadmisibilidad de la ignorantia crassa y otras similares, son retornos a viejos conceptos, tales como el error de derecho natural y el de derecho civil, que se remonta al derecho romano y que se recogi en Las Partidas, posteriormente derivado en error sobre delitos naturales y delitos de creacin poltica, siendo excusable slo la ignorancia de las leyes referidas a los segundos 2649. No muy diferente es el criterio que rechaza el error reconocible mediante un esfuerzo de conciencia. Actualmente se emprende un camino cercano al distinguir en el error la ignorancia sobre normas llamadas centrales o fundamentales y un mbito de las llamadas normas disponibles, admitindose slo el error sobre las primeras en caso de inimputabi lidad o de socializacin extica2650. Tampoco puede ser til la general afirmacin de que el error es vencible cuando afecta normas que constituyen principios de tica social, los que deben distinguirse de los delitos de creacin poltica, o la referencia a un deber medio de informacin, porque frente a los problemas que plantea la pluralidad de pautas culturales de las modernas sociedades complejas, no se trata ms que de frmulas bastante huecas. Se ha propuesto tambin la ponderacin de la vencibilidad en base a un deberde informacin jurdica, que estara violado en el error vencible. Lo cierto es que este deber en general no existe, y si existiese, seria menester preguntarse qu sucede con la ignorancia de ese deber mismo, lo que llevara a un regressus in infinitum2651. Este pretendido deber traera ms dificultades que

Cfr. Welzel, p. 194; Stratenwerth, p. 192; v. Weber. Grundris::, p. 80; Jescheck-Weigend, p. 532: Baumann-Weber, p. 483; Sessa, La disciplina dell'error juris, p. 411. 2647 Cfr. Rudolphi, p.179; Santaniello, p. 180. 2648 Cfr. Jescheck-Weigend, p. 457; Cerezo Mir, Curso, p. 127; Fernndez, Ensayo sobre culpabilidad, p. 77. " Cfr. Pagano, Principj, pp. 22-23. 2650 As, Bacigalupo, 1997, p. 320, con base en Jakobs, pp. 659-661, quien tambin plantea una distincin entre errores de voluntad y errores de saber. La funzione de! dolo, della colpa e della colpevolezza nel diritto penale, p. 32. 2651 Cfr. Stratenwerth, p. 177.

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49. Los errores exculpantes en particular

soluciones, porque implica acudir a la inconstitucional teora de la actio libera in causa 2652 -que ya se ha rechazado- o bien crear una tipicidad culposa con fundamento en la violacin de ese deber, y dejar impune el injusto doloso culpable cometido (es decir, el delito doloso realmente cometido con error vencible de prohibicin)2653 . Ms all de estas dificultades, la pretendida existencia de este supuesto deber jurdico de informacin lleva a la eliminacin de la relevancia eximente del error, como sucede cuando se exige que el autor, antes de iniciar cualquier curso de accin, deba examinar su conformidad con el derecho, pues debe ser valorati vamente consciente de todo lo que hace2654. Para evitar esta consecuencia, desde el subjetivismo se ha sostenido la posicin contraria extrema2655, conforme a la cual a quien no tiene consciencia actual de prohibicin de la accin no puede reprochrsele que no se haya fundado en la norma de determi nacin imperativa ni que haya violado ningn deberde informacin. Segn esta posicin, aquellos que dudan no tendran consciencia de la antijuridicidad, al igual que el indiferente, lo que termina por volver a las dificultades de quienes exigan una consciencia actual de la antijuridicidad (la llamada teora del dolo y su complemento con la ceguera o enemistad al derecho)ls.

3. Roxin, en cambio, entiende que laculpabilidad consiste nicamente en la posibilidad de acceder al conocimiento del injusto2656 y no, por ejemplo, en la infraccin a un deber de extender o poner en tensin la consciencia (hacer un esfuerzo de consciencia) o de informarse. La suposicin de un deber especial de esta ndole conduce a la conclusin errnea de que su infraccin funda eo ipso la vencibi lidad del error de prohibicin2657, pues si objetivamente existe una controversia que oscurece por completo la inteligibilidad del derecho, el error ser invencible aunque subjetivamente el autor crea otra cosa. Esto lo reconoce el propio autor cuando cita el ejemplo de quien -sin informarse- cree que su conducta no est prohibida y lajurisprudencia que no conoce (mayoritaria o minoritaria, o porque ha cambiado) le da la razn; su error ser invencible aunque posteriormente lajurisprudencia cambie. Jakobs, por su parte, sostiene que hay consciencia del injusto (evitable) cuando el autor considera seriamente que su comportamiento puede ser contrario a la norma2', y es responsable del dficit de lealtad2658. 4. En realidad, la vencibilidad o evitabilidad del error de prohibicin es un lmite de culpabilidad, es decir un lmite de exigibilidad y consiguiente reprochabilidad. Desde esta perspectiva -y si no se quiere desnaturalizar el problema-, no puede sostenerse ningn deber de informacin jurdica que incumba al ciudadano como tal, sino que todos los ciudadanos tienen -directamente y sin lugar a dudas- el deber de no cometer injustos, slo que tal deber les es exigible en la medida en que dispongan efectivamente del correlativo derecho a comprender la naturaleza de tales injustos, sin que importe si han hecho o no uso de ese derecho de comprensin. Como se ha sealado, la culpabilidad no se funda en el conocimiento efectivo -y menos an en la efectiva comprensin- de la criminalidad de la conducta, sino en la mera posibilidad 2659 . Conforme a la naturaleza de la culpabilidad -y de la inculpabilidad- la evitabilidad de la falta de comprensin de la criminalidad de la conducta debe valorarse siempre en relacin al sujeto en concreto y a sus posibilidades, lo que permite afirmar que la evitabilidad del error exculpante presenta, por lo menos, tres aspectos que deben ser analizados para su correcta valoracin: (a) si el sujeto tuvo la posibilidad de conocer la conminacin penal de su conducta, es decir, si le era posible acudir a algn medio idneo de informacin; (b) si el sujeto, al tiempo del hecho, tuvo la oportunidad de hacerlo, lo que depender del perodo de que disponga para la toma de decisin, de la posibilidad de reflexin en la circunstancia dada, etc. y (c) si al autor le era exigible que imaginase la criminalidad de su conducta, lo que no sucede cuando, conforme a su capacidad intelectual, a su instruccin o entrenamiento, y con un standard mnimo de prudencia, no hubiera tenido motivos para presumirla. 5. El afn de precisar an ms estos criterios de inculpabilidad, y de objetivarlos, ha llevado a la doctrina a formular
reglas que no siempre son incuestionables. Si bien se admite que los medios para evitar un error de prohibicin (evitable) son la reflexin y la informacin, de su combinacin se ha deducido que el error evitable o vencible exige que (a) el sujeto haya tenido un motivo para reflexionar sobre una posible antijuridicidad de su conducta o para informarse al respecto (porque se lo haya informado un tercero -especialistao no-, lo haya ledo o adquirido espontneamente, lo deba deducir de que su conducta afecta a terceros, o porque se mueva en un sector altamente normativizado), (b) que pese a ese

Rudolphi. p. 143. Schonke-Schroder, p. 501. BGHSt2, p. 201. 2655 v. Horn. Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, p. 195. 2656 Roxin. p. 809. 2657 Ibdem. 21 Idem, p. 674. Esta normativizacin despersonalizada (Bustos Ramrez, ADPCP, p. 709) se radicaliza en Lesch. El error de prohibicin, p. 263. para quien la evitabilidad no constituye ningn problema psicolgico sino normativo, fundado en la competencia a partir de la responsabilidad por el origen del conflicto. 2659 Cfr. Supra 45.
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motivo el sujeto no haya realizado ningn esfuerzo para cerciorarse, o bien que ste haya sido tan insuficiente que seria indefendible la disculpa2660. Se sostiene que en estos extremos el errores vencible cuando unos esfuerzos suficientes hubieran permitidoquese percatase dla antijuridicidad, pero sera invencible si la duda le hubiese sido errneamente resuelta por un letrado. En rigor, no hay nada que justifique la reprochabilidad para el que no hizo ningn esfuerzo, cuando de haberlo realizado hubiese sido igualmente intil. Las reglas no pueden ser fijadas conforme a un homnculo que represente aun trmino medio ideal, porque niega la individualizacin del juicio de culpabilidad.

6. La naturaleza de lmite de culpabilidad del problema de la vencibilidad o evitabilidad del error importa que la estimacin tenga lugar siempre en funcin de las condiciones personales del agente y no conforme a una pretendida objetividad, que acuda a otro o a una figura de imaginacin. La exigibilidad siempre es a una persona concreta, pero en una situacin y una circunstancia tambin concretas. Si bien el cdigo argentino no II. Vencibilidad e invencibilidad de errores exculpantes 729 contiene una frmula general de la imputabilidad o culpabilidad disminuida, no significa que no reconozca grados de reprochabilidad conforme a diferentes magnitudes de capacidad psquica de la persona. Por otra parte, se trata de un dato de realidad que la ley no puede desconocer ni alterar. La capacidad de imaginacin de una persona, su juicio crtico, su nivel de pensamiento abstracto, de atencin, de fijacin mnmica, de sensopercepcin, etc., son todas funciones que pueden estar disminuidas de modo que hagan inexigible que el agente haya imaginado la criminalidad de su accin, que la haya deducido por aplicacipn de un anlisis reflexivo de los datos disponibles, que haya comprendido su lesividad, etc. En este sentido, el error exculpante y la imputabilidad no son conceptos que deban separarse completamente, sino que el grado de capacidad psquica de culpabilidad puede incidir en la invencibilidad del error. En otras palabras: es posible que haya personas que no sean incapaces psquicos de culpabilidad respecto de ese injusto en concreto, pero que, por sus caractersticas psquicas personales, sea indudable que no resulte posible exigirles, en la concreta circunstancia del hecho, que hayan vencido o evitado el error. 7. Un problema que preocupa de modo creciente, ante el avance de la confusin legislativa que tiende a cercenar seguridad en casi todo el mundo, es el error que tiene lugar cuando se basa en un entendimiento del derecho que es sostenido por una corriente de opinin respetable y reconocida, incluso cuando ha sido recogida jurisprudencialmente. En pases con control de constitucionalidad difuso -como la Argentina- y donde no existe jurisprudencia obligatoria a nivel nacional, en que la jurisprudencia puede variar entre el orden federal y dos docenas de competencias ordinarias, e incluso puede serlo dentro de cada una de ellas en la medida en que no se haya resuelto casatoriamente, la disparidad de criterios interpretativos es la regla y no la excepcin 2661. Pero incluso frente a la propia jurisprudencia de casacin y constitucional suprema, pueden producirse diferencias de criterio conforme a las sucesivas composiciones de los tribunales. Se ha sealado 2662 que media un error invencible cuando una jurisprudencia casatoria o plenaria -o incluso invariable a lo largo de muchos aos- considera que una accin es atpica, justificada, inculpable o que est amparada por una causa personal de exclusin de punibilidad, y cambia en sentido contrario: se trata de un supuesto en que es imposible que el agente conozca la conminacin penal de una accin que hasta ese momento haba sido pacficamente considerada impune2663. Por lo menos en todas las conductas realizadas hasta la publicacin de la nueva jurisprudencia, debe considerarse que median errores invencibles, sin importar si en concreto el agente haba consultado a un letrado o no lo haba hecho. Tambin se ha precisado que en los casos en que la jurisprudencia constitucional suprema declara inconstitucional una ley penal en sentido garantizador, no puede regresar, lo que excluira toda posibilidad de error a su respecto. No obstante, esto nb se respeta en la prctica, por lo que tambin estas oscilaciones supremas generan iguales hiptesis de errores invencibles.

Cfr. Roxin, p. 815; Jakobs p. 679 y ss.; Bacigalupo. 1997. p. 321 y ss.: tambin. La evitabilidad o vencibilidad del error de prohibicin, p. 151. alcance ms gravoso. Cobo-Vives, p. 184 (v. Supra 10). 2662 Supra 10. 2663 Cfr. Kaufmann, Armin, Normentheorie. 1954, p. 221; Rudolphi, 1969, p. 136; Jescheck-Weigend, p. 454; Cadoppi, II valore del precedente nel diritto penale, p. 320.

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8. Pero tambin existen otros casos en los que tampoco puede negarse la posibilidad de un error de prohibicin. Cuando la jurisprudencia duda en forma tal que da lugar a varias interpretaciones simultneas y diferentes dentro de una misma competencia y, al mismo tiempo, media una disputa doctrinaria considerable al respecto, el ciuda- dao no sabe cmo se valorar su accin 2664. En tal caso, se vera en el deber de abstenerse de realizar la accin que la jurisprudencia ms ampliatoria de punibilidad considera delictiva, ante el riesgo de resultar sometido a la competencia de ese tribunal; o bien de realizarla, subordinando su destino a un sorteo. Es obvio que cuando no hay unidad de criterio jurisprudencial, no puede consagrarse la eventualidad ms represiva por imperio del riesgo del azar. En rigor, en todos estos casos es bastante claro que debe considerarse tambin un error exculpante. La razn de ello es que no son supuestos de duda del autor del hecho, sino supuestos de duda del derecho mismo, o mejor aun, no son dudas del agente sino de sus jueces. Si bien es vlida la regla de que quien acta en la duda es culpable, no lo es cuando no es el agente quien duda, sino que es el propio derecho el que lo hace, porque las agencias del estado encargadas de definirlo y precisarlo son las que en conjunto dudan, mediante decisiones contradictorias e incompatibles. Debe quedar claro que poco importa que el agente conozca o no conozca la disputa jurisprudencial y doctrinaria: (a) en caso de conocerla, el sujeto debe ser beneficiado por el error invencible, porque no tena forma de salir de ste; (b) en caso de no tener idea de la disputa, imaginar que obra de modo criminal, pero en realidad llevar a cabo una suerte de quimera terica, en forma de un inimaginable medio delito imaginario, ya que habr parte de criminalidad imaginaria en su actuar. Para que el error exculpante sea vencible basta con que el agente pueda saber. Y en estos supuestos el sujeto -conozca o no conozca la jurisprudencia contradictoria- nunca podra saber si era criminal o no lo era. Se trata de lo que la doctrina -para otros casos- llama dudas irresolubles o insalvables 2665, que deben exculpar como consecuencia del principio de mxima taxatividad legal 2666. 9. La invencibilidad o inevitabilidad del error sobre la criminalidad, por definicin, da lugar a inculpabilidad. Las ms graves dificultades doctrinarias se presentaron respecto de los efectos jurdicos penales de la vencibilidad del error exculpante. Se trata de casos en los que, en palabras del cdigo, el error es imputable al autor y, por ende, no elimina la reprochabilidad del injusto. Como directa consecuencia de la ubicacin que se ha dado a la posibilidad de comprensin de la criminalidad en la teora del delito, es decir, de haber adoptado la llamada teora estricta de la culpabilidad, en ningn caso este error vencible puede convertir en culposo un injusto doloso. Todo lo referente a la compresin de la criminalidad no puede decidir otra cosa que la pregunta sobre si el injusto es o no reprochable al autor y, en caso de serlo, en qu grado. 10. En general, casi siempre que hay un error vencible, particularmente cuando hubiere lugar a que el sujeto acte sin conocimiento del contenido injusto del hecho, la culpabilidad ser de menor intensidad. Slo cuando la ignorancia (que en estos errores siempre es error) 2667 no proviene de un esfuerzo insuficiente sino de la renuncia total del sujeto a cualquier esfuerzo, en nada estar disminuida su posibilidad de comprensin de la criminalidad, sino que simplemente el agente no habr hecho uso de la posibilidad que tuvo. En estos excepcionales supuestos no corresponde ninguna disminucin de su culpabilidad por el hecho. El error exculpante invencible es el que determina que el sujeto no haya podido comprender la criminalidad; en el vencible la atenuacin obedece a que su comprensin tuvo dificultades que no le son imputables totalmente; y en los casos en que la no comprensin de la criminalidad le sea completamente imputable, no corresponde considerar atenuacin alguna del reproche.
III. El error vencible para la teora del dolo y para la teora de la culpabilidad 731

11. Dado que el cdigo no contiene una frmula general de la culpabilidad disminuida o atenuada, se han planteado serias dificultades para establecer las escalas penales en los supuestos de errores vencibles sobre la criminalidad del hecho. En Alemania, en vigencia del StGB de 1871, se

2664 Al respecto, seala Bacigalupo que en el supuesto de sentenciacontradictoria no cabe exigir al autor un conocimiento que los propios tribunales no han podido establecer (La evitabilidad o vencibilidad del error de prohibicin, p. 150). 2665 Stratenwerth, 586; Jakobs, p. 672; Roxin, p. 808. 2666 Cl'r. Supra 10. 2667 Cfr. Supra 35.

acuda a la escala penal de la imputabilidad disminuida2668. En Italia el error sobre la existencia de una causa de justificacin da lugar a la figura culposa si existe 2669. Ello tambin se propuso en el cdigo argentino, entendiendo al art. 35 como un caso de vencible error de prohibicin, por lo que deban resolverse los restantes por analoga y sancionarse con la misma escala del delito culposo; cuando no hubiese tipo culposo, deba aplicarse la escala penal de la tentativa2670. Dado que se ha considerado que el art. 35 no supone un caso de error2671, no corresponde seguir esta construccin. Por consiguiente, en el cdigo vigente no resta otra solucin que hacer uso de los criterios y lmites sealados en el art. 41, sin perjuicio de que, en los supuestos en q u e los mnimos legales resulten desproporcionados respecto del grado de culpabilidad por el hecho, deba imponerse una pena por debajo de ese mnimo, que siempre se ha de considerar indicativo, a efectos de acatar las leyes de mayor jerarqua (constitucional e internacional) que prohiben la imposicin de penas que excedan la cuanta sealada por el grado de culpabilidad por el hecho. III. El error vencible para la teora del dolo y para la teora de la culpabilidad
1. A partir de la decisin del Tribunal Federal alemn que cambi la antigua jurisprudencia del tribunal del Reich, se impuso una terminologacriticable2672 pero muy difundida, segn la cual se llama teora del dolo a la que estima que la llamada consciencia del injusto pertenece al dolo (que, por ende, ser dolo malo y estar ubicado en la culpabilidad), y teora de la culpabilidad a la que afirma que la consciencia del injusto pertenece a ia culpabilidad y no al dolo (que ser dolo avalorado y podr estar tanto en la tipicidad como en la culpabilidad)2673. En Alemania el debate entre estas teoras fue resumido hace aos por Blei bajo el ttulo De la historia2674. Siendo el discpulo y continuador de la obra de Mezger el que le asigna valor histrico al debate, queda claro que en general la dogmtica alemana contempornea se afilia decididamente a la llamada teora de la culpabilidad. En cuanto a obras generales, probablemente hacen excepcin Schmidhauser2675 y Baumann -aunque reconoce que el 17 del StGB adopt la teora de la culpabilidad-2676. Si bien la teora del dolo parece consti- tucionalmente ms garantizadora y limitativa de culpabilidad, al exigir el conocimiento real de la ilicitud -lo que lleva a Schmidhauser a considerar inconstitucional la llamada teora de la culpabilidad- en verdad este autor debe apelar luego auna construccin que lleva a presunciones y sustituti vos, que neutralizan todo valor limitativo. Slo sera verdadera la objecin si se considerase que cuando el agente no tenga conocimiento efectivo y actual de la ilicitud no habra dolo, consecuenciaque nadie admite desde los tiempos de los equivalentes inventados por Mezger hasta la actualidad, incluso postulando un crimen culpae2677. 2. La teora del dolo tiene dos consecuencias insalvables: una de carcter sistemtico y otra de orden poltico-penal. Como lleva auna concepcin unitaria del error, que no distingue entre el error de tipoy el exculpante, todo error invencible elimina el dolo y todo error vencible da lugar a culpa, por lo que la consecuencia sistemtica ms notoria es que debe admitir la tentativa culposa, lo que es un verdadero monstruo lgico. La consecuencia poltico-penal de la teora unitariadel errores tambin desoladora. En primer lugar, cualquier desconocimiento de la antijuridicidad eliminara el dolo. Por otra parte, se penara la culpa de no informarse y quedara con total irrelevancia jurdica la voluntad dirigida a la realizacin del tipo objetivo, lo que, adems de ser grave por s, tambin lo es porquedeja en la impunidad total los casos en que no hay tipo culposo, todo ello sin contar con los problemas que plantea a la participacin. Para evitar esta consecuencia se han ensayado dos caminos: uno consiste en desvirtuar el aspecto cognoscitivo del dolo, extendindolo hasta abarcar contenidos de consciencia que seran co-pensados, o en borrar los lmites entre la actualidad y la potencialidad, la ignorancia y la duda. El segundo camino fue el que dio lugar a la llamada teora limitada de! dolo, para distinguirla de la hasta aqu expuesta (llamada teora estricta del dolo), que sustituye el dolo en algunos casos por la ceguera para el derecho o la enemistad al derecho, llevada a cabo por Mezger. Al margen de este desarrollo de la teora de! dolo, quiso evitarse la impunidad en los supuestos de vencibilidad sin tipicidad culposa, apelando a la ya mencionada

Sobre ello, Dreher, GA. p. 97; Schroder, Verbotsirrtum, Zurechnungsfah:<>keit, p. 297. Cfr. Marinucci. RIDPP. 1996. p. 426. 2670 Desde hace dcadas, Baciealupo, Tipo v error, p. 73 y ss. 2671 Cfr. Supra 42. 2672 Cfr. Blei. p. 175; Maurach, p. 456; Baumann, p. 440. 2673 Detalles descriptivos en Agudelo Betancur. p. 100 y ss.; Bustos Ramrez, ADPCP, 1985, p. 703 y ss.; Cuello Contreras, CPC, 1987, p. 273 y ss.; una correcta sntesis en, de Visani, E! error de prohibicin en la teora del derecho, p. 51 y ss., y en Cavaliere, L'errore sulle scriminanti nella teora dell' illecito penale, p. 235 y ss. 2674 Blei, p. 175. 2675 Schmidhauser. p. 327. 2676 Baumann, p. 443; en Latinoamrica. Salazar Marn, Injusto penal y error, p. 281 y ss., trata de fundir la teora del dolo con la teora de la culpabilidad y, prximo a Mezger, defiende el concepto de conocimiento aproximado de la antijuridicidad. 2677 As. Nio, en LL, 1972-148-1063; tambin seala Ziegert. Vorsatz, Schuld und Vorverscludden, la pretensin de que, con la doble colocacin del dolo, haya un injusto doloso con una culpabilidad culposa.
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creacin de una culpa jurdica o culpa de derecho (Rechtsfahrldssigkeit), que sera una suerte de crimen culpae limitado a los casos de error vencible 2678. 3. Se ha sostenidoque la opcin entre la teora del dolo o de la culpabilidad es cuestin que define el legisladorcon su eleccin a favor de una u otraconcepcin. Esta tesis, que pretende la omnipotencia del legislador, permite opiniones tan curiosas como la de Naucke, quien sugiere laposibilidad de que la teora de la culpabilidad se aplique en los delitos en que nadie puede ignorar la antijuridicidad-como los delitos contra las personas- y la teora del dolo se aplique a los preceptos que son casi desconocidos para la generalidad2679. 4. La teora de la culpabilidad, por su parte, tambin se ha bifurcado en una teora estricta de la culpabilidad y una llamada teora limitada de la culpabilidad, que es mayoritaria en la doctrina germana2680. Esto obedece a que, para los partidarios de la teora de los elementos negativos del tipo2681 que, a la vez, ubican el dolo en el tipo, la circunstancias objetivas que hacen a una situacin de justificacin formaran parte del tipo objetivo, de modo que deben ser captadas por el dolo y, por ende, cuando media un error a su respecto (cuando se las supone falsamente), ese error deber resolverse como error de tipo y no como error de prohibicin2682. Luego, estiman que la justificacin putativa vencible da lugar a un delito culposo. La solucin debe ser lgicamente idntica para quienes sostienen la teora del tipo de injusto dentro de la misma estructura compleja del tipo. Para la teora estricta de la culpabilidad -que es la aqu postulada- no es posible sostener que la justificacin putativa elimine el dolo, puesto que ste queda afirmado en el nivel de la tipicidad. La llamada teora limitada de la culpabilidad tiene en sustancia las mismas consecuencias sistemtica y poltico-penal que la teora unitaria del error: lleva a admitir la tentativa culposa y no explica la impunidad de los errores vencibles de esa naturaleza cuando no existe tipo culposo. El esfuerzo por quitar el error vencible que radica en la falsa suposicin de una situacin objetiva de justificacin del mbito del error de prohibicin, para resolverlo conforme a las reglas del error vencible de tipo, a) igual que la teora unitaria del error, choca con el inconveniente de que no puede negar la voluntad dirigida a la produccin del resultado. Esto es admitido incluso por quienes se limitan a imponer la pena del delito culposo, pero sin por ello aceptar que se trata de tipicidad culposa, sino dolosa, slo que con una disminucin de la culpabilidad que autoriza la aplicacin deesa pena reducida, en funcin de razones poltico-criminales o por va de analoga in bonam partan2683. Estas razones poltico-criminales no son claras, espeI. Errores directos e indirectos de prohibicin 733 cialmente porque quienes pueden beneficiarse con esas penas del delito culposo son, por regla general, los agentes del propioestado. En la ley positiva argentina carecera de asidero. Cabe observar que el panorama terico actual presenta variables y soluciones de compromiso que complican an ms la tradicional disputa, incluso con una tentativa de regresin a la distincin entre error de hecho y de derecho2684.

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I. Errores directos e indirectos de prohibicin 1. Se denomina error de prohibicin al que impide exclusivamente la compresin del carcter y entidad de injusto del acto 2685. De all que error de prohibicin sea el que nicamente impide la comprensin de la antijuridicidad, sin afectar el conocimiento de los elementos requeridos en el tipo objetivo. Es dable advertir que el error de tipo tambin excluye la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad, por lo cual es necesario subrayar que el error de prohibicin opera slo cuando el error sobre la antijuridicidad del hecho no es la consecuencia de un error sobre las circunstancias

Schonke-Schroder, p. 519. Naucke. p. 274. 2680 Engisch, ZStW, 70,1958; Baumann-Weber, p.415; Wessels, p. 136: Roxin, p. 526; Zielinski, p. 230; Kuhlen, Die Unterscbeidung von vorsatzausschliessendem und nichtvorsatzausschliessendeni Irrtum, p. 298; Rudolphi, 16. 10 y 12; Schonke-Schroder-Cramer, 15, n 35, 16 n 18; Cobos Gmez de Linares, Presupuesto del error sobre la prohibicin, p. 160; Crdoba, Fernando, Error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificacin, p. 33 y ss. 2681 Cfr. Supra 29. 2682 As, Luzn Pea, El error sobre las causas de justificacin, p. 576; de otra opinin Quintero Olivares, p. 353. 2683 Gallas. Estado actual; Blei, 59, II, 3; iescheck-Weigend, p. 461 y ss.; Bockelmann-Volk, lcll; Jakobs. p. 681. 2684 Sobre ello, Daz y Garca Conlledo. Los elementos normativos del tipo penal y la teora del error, p. 678; el mismo en "El nuevo Cdigo Penal: presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al prof. Angel Torio Lpez", p. 335 y ss. Para una visin de conjunto, Mir Puig, El error como causa de exclusin del injusto y/o de la culpabilidad en el derecho penal espaol-, Frisch, El error como causa de exclusin del injusto y/o de la culpabilidad en el derecho penal alemn, p. 141 y ss.; GrUnwald, Acerca de las variantes de la teora de la culpabilidad limitada, p. 167 y ss.; desde las formulaciones que contienen distintas teoras de las normas, Gossel, en "Revista de Ciencias Penales", p. 94 y ss. 2685 El anlisis histrico del proceso evolutivo de la doctrina alemana sobre el error de prohibicin, en Felip i Saborit. Error iuris, p. 27 y ss. En el orden regional, v. Plascencia Villanueva, Teora del delito, p. 173; Armaza Galds-Armaza Galds, Error de tipo y error de prohibicin.

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del hecho ya excluyeme del dolo 2686 . Queda claro que se trata de un error que imposibilita la comprensin de la antijuridicidad y que sta es la contrariedad de la conducta con el derecho, no pudiendo ser reemplazada por la donosidad social2687, por los valores colectivos2688 ni por ningn otro nebuloso concepto sustitutivo, que sera violatorio del principio de culpabilidad 2689.

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Blei, p. 178. As, Kaufmann, Arthur. Das Schuldprinzip, p. 130. v. Schmidhauser. en "Helmuth Mayer Fest.", p. 137. H Cfr. Roxin, p. 798.

7242. La culpabilidad requiere la Comprensin potencial de la criminalidad, es decir, de la 49. Los errores exculpantes en particular conminacin penal de la conducta antijurdica, lo que demanda que el autor haya tenido la posibilidad de comprender -en primer trmino la naturaleza y entidad del carcter injusto de su acto; sta es la hiptesis que excluye el error de prohibicin. De cualquier modo, debe quedar claro que con el error de prohibicin no se agota el catlogo de errores exculpantes, por lo cual, cuando en virtud de cualquier otro error invencible al autor no pueda exigrsele la compresin de que su injusto tena entidad de injusto conminado penalmente, por ms que comprenda su simple antijuridicidad o que haya tenido la posibilidad de hacerlo, tampoco habr culpabilidad. En suma, error de prohibicin es el que impide solamente la comprensin del carcter y entidad de injusto penal del acto. Se asemeja al error de tipo en que este ltimo tambin impide esa comprensin, pero se distingue de l en que no afecta para nada a la tipicidad; se parece al error sobre una situacin objetiva de inculpabilidad en que tambin elimina la culpabilidad, pero este ltimo lo hace sin impedir la compresin de la antijuridicidad, sino porque limita el mbito de autodeterminacin; y se distingue del error sobre la punibilidad en que ste, al igual que el anterior, tambin elimina la culpabilidad y tampoco impide la comprensin de la antijuridicidad, pero slo afecta al conocimiento de la conminacin penal de la conducta. Cabe insistir en que la particin en errorfacti y error juris nada tiene que ver con el error de prohibicin, que puede asumir cualquiera de ambas formas de la antigua clasificacin2690. 3. El error de prohibicin puede presentarse con diferentes modalidades. En primer trmino cabe mencionar los errores de prohibicin que recaen sobre el carcter antijurdico en s mismo, o sea que determinan una inexigibilidad de la comprensin del estar prohibido mismo. Se ha visto que comprensin es algo diferente de conocimiento, pero como la comprensin es un paso posterior al conocimiento, ya que lo presupone (puede haber conocimiento sin comprensin, pero no puede comprenderse un des valor que se desconoce), es ineludible que los errores que afectan al conocimiento del carcter antijurdico del acto impliquen una imposibilidad de comprensin. El error de prohibicin que impide la comprensin del carcter antijurdico del acto en razn de su desconocimiento, puede ser un error directo o un error indirecto de prohibicin. Error directo de prohibicin es el que recae sobre la norma misma, es decir, sobre la representacin de la valoracin jurdica del acto conforme a la norma prohibitiva2691. Frente a este error directo, los autores suelen distinguir el llamado error indirecto de prohibicin2692, que consiste en la falsa creencia acerca de la operatividad de un precepto permisivo en el caso concreto. Dicho ms sencillamente, el error indirecto de prohibicin es el que determina la falsa conviccin de que opera en el caso una causa de justificacin.

II. Error directo de prohibicin por el desconocimiento mismo de la prohibicin 1. Este error puede reconocer distintas modalidades, pero todas tienen idntica consecuencia. El desconocimiento mismo de la existencia de la norma no se limita a la hiptesis en que el agente no conoce su existencia legal, sino que abarca tambin al supuesto en que el autor la conoce pero no sabe que su conducta choca con ella en razn de un error en la interpretacin de la norma, sea porque

2690 Sobre ello. Torio Lpez, ADPCP, 1975, p. 25 y ss. Se empea en una distincin que llama vertical a la clasificacin del error en fctico y jurdico, y horizontal a la de tipo y prohibicin, Kuhlen, op. cit., p. 121. Un completo y antiguo estudio nacional sobre el concepto de error de derecho en Prez, Estadio sobre el error de hecho y de derecho, p. 17 y ss.; acerca de la actualidad del mismo a la luz de la jurisprudencia constitucional italiana, Mantovani. RIDPP, 1990, p. 379 y ss.; su vigencia fuera del mbito europeo continental en Stuart, p. 268. Otras distinciones acerca del error sobre normas y el carcter normativo en Spolansky, en "Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam". p. 1327 y ss. 2691 Jescheck-Weigend, p. 456. 2692 As Dohna, Aufbau, 1941, p. 42; Jescheck-Weigend, p. 461; Welzel. p. 167; Stratenwerth, p. 162; Wessels, p. 72. A travs de otras denominaciones, Mir Puig, en Cobo del Rosal, Comentarios, p. 673 y ss. distingue entre el error de tipo negativo que afecta a los presupuestos (descriptivos y valorativos) de la situacin de justificacin, y el error de prohibicin (indirecto o de permisin) relativo a que el derecho admita la justificacin de la situacin; Londoo Berro, El error en la moderna teora del delito, p. 66, lo hace entre el error de prohibicin abstracto (cree que no est prohibido) 378. y concreto (sabe que est prohibido, pero yerra sobre los aspectos de hecho de la situacin).

directamente entienda mal la norma (lo que algunos autores llaman error de subsuncin) 2693, o porque crea que sta no es vlida2694, por ser contraria a otra norma de superior jerarqua, o porque supone que est en un mbito espacial diferente o que ha sido derogada o ha perdido vigencia (hiptesis que la doctrina suele llamar error de validez). Otra forma que puede asumir es la de error limitado a la relevancia penal o tpica de la antijuridicidad, lo que tiene lugar cuando el agente conoce la antijuridicidad de su accin, pero cree que sta slo acarrea sanciones civiles o administrativas. Este error afecta el conocimiento de la relevancia penal de la antijuridicidad, que es requisito implcito en la exigencia de posibilidad de comprensin de la criminalidad requerida por la ley. La doctrina alemaIII. Errores directos de prohibicin sobre el alcance de la norma 735 na no releva este error2695, con el argumento de que el ciudadano medio no preparado para distinguir los distintos mbitos del derecho entiende la mayora de las veces la prohibicin con carcter jurdico-penal2696. Esta opinin pasa por alto que la unidad de la antijuridicidad obedece a la necesidad republicana de evitar que una norma prohiba lo que otra permite y procura realizar el principio de resea, pero no puede ello revertirse contra el ciudadano y terminar sirviendo para la equiparacin de los injustos civiles y administrativos con los penales en el mbito de la culpabilidad. En cualquiera de estas hiptesis se trata de claros casos de error de prohibicin directo2697, por desconocimiento de la norma, pues el error en cuanto a la interpretacin no es ms que un conocimiento insuficiente acerca de la norma (es decir, en definitiva, tambin un desconocimiento), en tanto que el error de validez importa anloga insuficiencia, pero del precepto encuadrado dentro del orden normativo. 2. El error directo que recae sobre el conocimiento de la prohibicin misma puede ser tanto error facti como error juris, sin que ello sea mayormente importante. En el caso del error de validez, por ejemplo, bien puede consistir en la falsa creencia de que la norma es inconstitucional, pero tambin puede estar referido a circunstancias fcticas, como sucede en el error del sujeto sobre el tiempo o el espacio (cuando el sujeto ignora que la norma prohibitiva se aplica a su conducta porque cree que est en otro territorio). III. Errores directos de prohibicin sobre el alcance de la norma 1. Se ha sealado que los errores sobre la tipicidad conglobante constituyen por regla errores de prohibicin y slo excepcionalmente errores de tipo, siendo estos ltimos los casos de errores sobre la dominabilidad y la naturaleza no banal del aporte 2698 . Como los aspectos de la tipicidad conglobante que hacen slo a la antinormatividad no estn abarcados por el dolo, el error a su respecto ser de prohibicin2699. Se trata de conocimientos actualizables pero no actuales -como los del dolo-, lo que los distingue claramente de los que son necesarios para ste y cuya ausencia, por ende, da lugar a errores de tipo. 2. Uno de estos errores directos sobre el alcance prohibitivo de la norma es el error que consiste en la falsa suposicin de insignificancia de la lesin jurdica: quien sabe que se apodera de una cosa mueble ajena, pero cree que su valor es insignificante, cuando en realidad es significativo (cree que un alfiler o una moneda es de bronce, cuando en realidad es de oro) acta con dolo, puesto que conoce todos los elementos del tipo objetivo necesarios para la voluntad realizadora, y yerra slo sobre la antinormatividad de su accin. Igual sucede con quien para huir sin ser perseguido cierra la puerta con llave y arroja la llave a la vctima a travs de la ventana, pensando que sta puede abrir la puerta en pocos segundos, porque ignora que la misma no se puede abrir desde dentro.

2693

Sobre ello, Bockelmann. p. 119; Rudolphi, p. 137; Puppe, CPC, 1992, p. 349; tambin en El error en el derecho penal, p. 97. Cadoppi, La natura giuridica della "mancanza dell' autorizzazione" nella fattispecie penale, p. 2695 Por todos, Roxin, p. 867. 2696 As. Roxin, p. 798. 2697 Cfr. Welzel, p. 170; Rudolphi, p. 137; Bockelman. p. 120. f '- Cfr. Supra 35. 2699 Crticamente. Sancinelti. Sistema, p. 13; Rusconi, Los lmites del tipo penal, pp. 32 y 101.

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49. Los errores exculpantes en particular

3. Otro de los casos es el configurado por la ignorancia del agente acerca del deber jurdico que le incumbe, siempre que ste no se derive del desconocimiento de alguno de los elementos requeridos por el tipo objetivo (cuando el sujeto ignora la calidad de la que emerge el deber en cualquiera de los delicia propria: ignora que es pariente, funcionario, depositario, etc.), en cuyo caso se trata de un error de tipo. Se trata de supuestos harto posibles en los casos de los llamados conflictos de normas o deberes en que la jurisprudencia o la doctrina vacilan acerca del deber que debe preponderar (obligacin de denunciar por parte del mdico y deber de guardar el secreto profesional) y en todos los casos en que el agente obra en cumplimiento de rdenes cuya ilegalidad no puede conocer ni controlar (el allanamiento con una orden formalmente vlida del juez, pero materialmente ilcita), como en todas las situaciones en que se producen errores acerca de la situacin fctica que presupone el respectivo deber jurdico. 4. Tambin configura un error directo de prohibicin la falsa suposicin de un consentimiento inexistente, o sea, los errores acerca de la aquiescencia cuya ausencia no sea elemento configurador del tipo objetivo 2700. Se trata de hiptesis en las que el agente supone que el sujeto pasivo ha aceptado, por ejemplo, conductas de riesgo que en realidad no haba consentido, porque desconoca el peligro. En delitos dolosos tambin es posible: pinsese en quien supone que el sujeto pasivo ha consentido en un tatuaje o en la perforacin de un pabelln de la oreja, cuando en realidad no lo ha hecho. 5. Error de prohibicin directo sobre el alcance de la norma es tambin el de quien cree errneamente estar realizando una conducta que es fomentada por el derecho, como puede ser la prctica de una ciruga con finalidad teraputica, pero que en realidad se ignora en forma invencible que no es necesaria. Igualmente lo es el de quien cree estar generando un riesgo no prohibido cuando en realidad genera uno prohibido: el exportador de armas de gran poder destructivo que las vende a un pas que luego, en lugar de emplearlas en su defensa, lo hace en una guerra de agresin. 6. En los delitos culposos hay que distinguir cuidadosamente el conocimiento efectivo o potencial del peligro que la conducta crea para los bienes jurdicos, del conocimiento abstracto del deber de cuidado. El conocimiento del peligro causado es efectivo en la culpa consciente o con representacin, pero es potencial en la culpa inconsciente o sin representacin. Cuando el error acerca de ese conocimiento efectivo o potencial sea invencible, faltar la tipicidad culposa, pero cuando no sea ese el caso, sino que el sujeto desconozca por error invencible directamente su deber de cuidado en forma abstracta, no puede pretenderse que reconozca la antijuridicidad concreta de su conducta y reprochrsele por no haberla conocido, pese a que conozca perfectamente el peligro que con la misma introduce, lo que configurar un claro supuesto de error directo de prohibicin 2701. Tambin en los delitos omisivos es necesario distinguir entre el error que recae sobre la situacin objetiva de la que se deriva la posicin de garante (padre, cnyuge, mdico de guardia, etc.), cuyo desconocimiento dar lugar a un error de tipo, del desconocimiento del deber de cuidado que de esa posicin se deriva, cuyo desconocimiento debe ser tratado como error de prohibicin directo. IV. Errores directos de comprensin y conciencia disidente 1. Se ha visto que es posible que haya conocimiento sin comprensin. Por ende, el error de prohibicin directo no se agota con los casos en que hay desconocimiento de la existencia de la prohibicin o del alcance de la misma, sino que tambin abarca el caso en que, existiendo este conocimiento, el error determina nicamente la falta de comprensin. Este error es una forma especial de aparicin del error directo de prohibicin, que se llama error de comprensin. Son los casos en que el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no puede exigrsele la comprensin de la misma, es decir, su introyeccin o internalizacin como parte de su equipo valorativo. En realidad, estos supuestos tienen lugar especialmente cuando el agente pertenece a una cultura o subcultura diferenciada, donde ha internalizado valores diferentes e incompatibles (la llamada socializacin extica). Con todo, cabe destacar que la comisin de un delito no siempre refleja un conflicto entre el sujeto y ia norma, sino que bien puede expresar la ausencia de legitimidad de la norma, pues en toda sociedad compleja existen con-

2701

Cfr. Supra i? 32. Cfr. Rudolphi. p. 137.

IV. Errores directos de comprensin y conciencia disidente

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traposiciones entre distintas formas de modelos sociales y de entender la vida, siendo la democracia la posibilidad de coexistencia pacfica entre distintas valoraciones, incluso contradictorias. En ocasiones, el delito significar que la coexistencia no ha sido bien regulada. Se trata de una problemtica que se superpone en gran parte con la cuestin de la llamada conciencia disidente 2702. 2. La doctrina suele admitir que la conciencia disidente tiene relevancia nicamente cuando hace que el autor crea que existe una causa de justificacin legal que le dispensa de su obligacin, es decir, cuando el autor por conciencia (o por conciencia disidente) se encuentra en un error indirecto de prohibicin en razn de suponer falsamente la existencia de una justificante no reconocida por el derecho2703. Si bien algunos autores llaman autor por conviccin al que slo es un objetor de la norma y autor por conciencia (o por conciencia disidente) al que incumple la norma por sentirlo como un deber de conciencia, a ambas categoras -que muchos identifican- se les resta en general relevancia a los efectos del error de prohibicin 2704. El planteo jurdico se ha hecho en Alemania con fundamento en el art. 4 constitucional2705, que prohibe cualquier lesin de la conciencia, pero resulta obvio que ello no puede ser entendido en el sentido de dejar la vigencia del derecho librada a la conciencia individual2706. En la prctica, el problema sera anlogo en la Argentina, especialmente en base a la consagracin de la libertad de cultos, sin que pueda argumentarse que el sometimiento a las leyes reglamentarias, importe solucin alguna frente a los casos concretos. 3. Cuando se lleva a cabo una accin tpica y antijurdica, la culpabilidad no requiere que el sujeto haya introyectado esos valores, puesto que las ms de las veces el injusto obedecer precisamente a una falta de internalizacin. Por ello, lo nico que requiere es que el sujeto haya tenido la posibilidad de internalizarlos en un grado razonablemente exigible. Se degradara el principio de culpabilidad a una ficcin si se entendiese que cualquier ser humano que conoce la antijuridicidad de su conducta est en condiciones de comprenderla. Esta sera una ficcin tan tremenda como la que implicaba el error juris nocet. Un derecho penal antropolgicamente fundado y elaborado conforme a principios reductores del poder punitivo no puede menos que tomar en cuenta la efectiva posibilidad de comprensin que el ser humano haya tenido. La exigibilidad de la internalizacin (comprensin) de las pautas jurdicas (sealizacin de las conductas antijurdicas) depende siempre del grado de esfuerzo que el sujeto deba realizar para materializar esa internalizacin o comprensin efectiva. En caso de concluir que era posible exigirle jurdicamente esa comprensin, el injusto ser reprochable y, por consiguiente, el grado de reprochabilidad (culpabilidad) necesariamente se remitir al grado de la exigibilidad y al respectivo grado de esfuerzo que el sujeto hubiese debido realizar. Conforme a ello, se hace evidente que el grado de esfuerzo que deba haber realizado el mero objetor no es igual al que deba realizar un verdadero autor por conciencia, que actuase como consecuencia con un sistema cerrado de valoraciones y consiguientes pautas, distinto del jurdico. Es incuestionable que el sujeto que experimenta como un deber de conciencia la necesidad de cometer el injusto debe realizar un esfuerzo mucho mayor para evitarlo que el correspondiente a quien comete el injusto sin experimentar esa vivencia. Por ende, la conciencia disidente o autora por conciencia ser siempre, al menos, una causa de disminucin de la culpabilidad11. 4. No obstante, puede haber casos en que tenga el efecto de excluir la culpabilidad. Tal sucede cuando el esfuerzo que hubiese debido realizar el autor fuese de magnitud tal que surja claramente su inexigibilidad jurdica y, por lo tanto, quede excluida la reprochabilidad, o sea, cuando el error de

2702 Sobre ello. Baratta, Antinomie giuridiche e conflitti di coscienza, p. 111 y ss.; Milln Garrido, La objecin de conciencia; Muoz Conde. La objecin de conciencia en derecho penal, p. 87 y ss. Crtico en hiptesis de conflictos indgenas, sosteniendoque en laconcienciadisidentenohay error culturalmente condicionado. Campos Caldern, en "Ciencias Penales", San Jos, n 19. agosto 2001, p. 127 y ss. 2703 Welzel. p. 176; Maurach, p. 475; Schmidhauser. p. 334. 2704 v. Baumann, p. 373 y bibliografa all indicada; tambin, Bockelmann, Paul, en "Fest. f. Welzel", p. 543 y ss.; Rudolphi. Die Bedeutung eines Gewissenentscheider ftr das Strafrechl, en "Fest. f. Welzel", p. 605 y ss. 2705 Con bibliografa anotada, Jakobs, p. 699. 2706 Beckstein. Der Gewissenstciter im Strafrecht und Strafprozesrecht, p. 151 y ss.; Milln Garrido, op. cit., p. 175, seala que la motivacin poltica no tiene la misma naturaleza que aquella basada en una conviccin de orden religioso o filosfico.

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49. Los errores exculpantes en particular

comprensin sea un invencible error de prohibicin. Cabe entender que este supuesto tiene lugar principalmente cuando la dificultad para la comprensin est condicionada culturalmente: cuando el sujeto conoce la norma prohibitiva pero no la puede internalizar por razones culturales, por regla general no se le puede reprochar esa falta de internalizacin (comprensin). No todo error culturalmente condicionado es un error de prohibicin directo, pues el condicionamiento cultural puede provocar errores sobre la causalidad que pueden dar lugar a verdaderos delitos imaginarios, como tambin a atipicidades (errores de tipo) y a justificaciones putativas 2707. El planteo general del error culturalmente condicionado excede, pues, en mucho al del error de comprensin, slo que el error de comprensin elimina la culpabilidad nicamente en el caso en que coincide esta calidad con la de error culturalmente condicionado (o sea, cuando ambos se superponen). 5. El error de comprensin permite eludir la absurda teora de que los indgenas son inimputables o que se hallan en estado peligroso2708. La alternativa de apelar al estado de necesidad en el caso del indgena es artificiosa, porque en realidad lo que no puede exigrsele es la comprensin de la criminalidad 2709 . Considerar estos supuestos como causa de inexigibilidad 2710 no resuelve el problema, porque la inexigibilidad no es una causa autnoma de inculpabilidad sino la caracterstica ltima de todas ellas. Por ende, cabe convenir en que media inexigibilidad, pero cuando el error de comprensin es invencible. Desde el preventivismo se ha pretendido relevarlo slo cuando sera tolerable desde la perspectiva de 1a prevencin, lo que no expresa ms que un criterio poltico poco claro y que, en el fondo, recupera el viejo argumento en que pretenda fundarse el error juris nocet. se releva en tanto la sentencia no se erija en una incitacin a la desobediencia a la voz del estado. Igualmente se ha sostenido que sera inadmisible para los bienes jurdicos fundamentaleslb. Es verdad que cuando se trata de la vida y de la integridad fsica de las personas no es sencillo resolver los casos que pueden presentarse, pero tampoco la regla en cuestin puede sostenerse con valor absoluto. Es obvio que cuanto mayores la lesin jurdica, mayores tambin el reproche y, por ende, cualquier exculpacin debe ser de mayor entidad, o sea que el mbito de autodeterminacin debe estar reducido por motivos ms fuertes. Quiz el vnculo cultural que impide a la persona comprender la ilicitud de la prohibicin de inhumaciones clandestinas no alcance para fundar la invencibilidad del error de comprensin de una lesin V. Error indirecto de prohibicin por falsa suposicin de existencia legal 739 o de un homicidio, pero no por ello puede excluirse un error de comprensin de tal entidad. 6. Estas hiptesis cobran mucha mayor importancia en la sociedad contempornea, debido a la movilidad horizontal creciente y a las frecuentes migraciones, como tambin al reconocimiento de la pluriculturalidad en el derecho constitucional comparado contemporneo 2711. Esta cuestin plantea un problema constitucional ms general, como es la cuestin acerca de la legitimidad de la consagracin de valores correspondientes a una cultura dominante en el marco de una sociedad pluricultural. En rigor, se trata de un fenmeno prcticamente inevitable, pero cuyas aristas de intolerancia deben pulirse cuidadosamente, teniendo en cuenta que stas se manifiestan ms

Sobre ello, Villavicencio Terreros, Cdigo Pena!, p. 91. Una descripcin de los problemas bsicos en Bentez, Tratamiento jurdico pena! del indgena colombiano Inimputabilidad o inculpabilidad? A principios de siglo XX se ocup de sealar Lwenstimm, Superstigao e direito penal, las creencias mgicas en la motivacin de delitos en Europa, especialmente en Rusia y Alemania en el siglo XIX, ya que si bien la mayor parte de la literatura se refiere a Amrica Latina y Africa, no cabe despreciar estas motivaciones en el viejo continente, al menos en el siglo XIX en cuanto a sacrificios, violacin de sepulturas y asesinatos de brujos y endemoniados. 2709 De otra opinin, Garca Vitor, Diversidad Cultural y Derecho penal, para quien se trata de una cuestin de justificacin por libertad de conciencia o ejercicio de un derecho. 2710 As Jakobs, p. 698 y ss. 2711 Sobre los problemas derivados del pluralismo cultural, Hoffe, Derecho imercuhurab, Eagleton, La idea de cultura; Baumann, G., El enigma multicultural; sus proyecciones penales, en Garca Vitor, op. cit.; con especial referencia al caso de las culturas indgenas, Hurtado Pozo, Derecho Penal y derechos culturales; Colanzi Zeballos, Reflexiones penales y criminolgicas, p. 91 y ss.; Stavehagen-lturralde, Entre la ley y la costumbre; Stavenhagen, Rodolfo, Los derechos indgenas en el sistema internacional, p. 81; Yrigoyen Fajardo, Pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal, p. 20 y ss.; Cesano-Kalinsky, en "Ley, razn y justicia", Neuqun, n 3, enero-julio 2000, p. 276 y ss.
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fuertemente en los aspectos represivos, por lo cual se deben observar con mayor atencin y prudencia. En el derecho nacional es necesario tener en cuenta que la Constitucin prescribe reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos y garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural (art. 75 inc. 17). En funcin de esta disposicin, en los casos en que los grupos culturales indgenas apliquen sanciones a ilcitos cometidos por sus miembros 2712 el estado no puede imponer otra pena sin violar el principio de prohibicin de la doble punicin, por lo menos cuando la primera haya sido suficientemente grave. V. Error indirecto de prohibicin por falsa suposicin de existencia legal de una causa de justificacin 1. El error indirecto de prohibicin es el que recae sobre la tipicidad permisiva de la conducta tpica de un tipo prohibitivo2713. Esta hiptesis tiene lugar cuando el sujeto conoce la tipicidad prohibitiva pero cree que su conducta est justificada. Este error puede asumir distintas formas, susceptibles de reducirse a dos principales: (a) la falsa suposicin de que existe una causa de justificacin que la ley no reconoce (falsa creencia en la existencia de un precepto permisivo) y (b) la falsa suposicin de circunstancias que hacen a una situacin objetiva de justificacin (falsa creencia en la existencia de una tipicidad permisiva objetiva, que la doctrina suele llamar -con poca precisinjustificacin putativa). Aunque el error sobre los lmites de una causa de justificacin puede considerarse en forma independiente2714, es una variable significativa de la primera. 2. La primera de las mencionadas variantes resulta cuando el autor cree que le ampara una causa de justificacin que la ley no le reconoce, y puede asumir las mismas modalidades que el error directo de prohibicin por desconocimiento de la norma misma; o sea que puede consistir en una falsa suposicin de la norma pero tambin en un error de validez de sta y, por ende, asumir la forma de un error juris o de un error facti. Este ltimo caso tendra lugar cuando el agente creyese estar en un mbito territorial diferente o vivir en una fecha equivocada. Las mismas reglas son aplicables a los supuestos en que el error del agente se limita al alcance del permiso legalmente reconocido. VI. El error indirecto de prohibicin sobre la situacin de justificacin 1. La otra variante del error indirecto de prohibicin tiene lugar cuando el autor cree actuar en una situacin de justificacin que no existeS1. Cabe observar que no comprenden estos errores los casos en que efectivamente existe ex ante una situacin de justificacin, aunque ex post se demuestre que no se ha podido valorar con exactitud la magnitud del supuesto de necesidad. Por el contrario, cuando ex post no existe en absoluto la situacin objetiva de justificacin, aunque ex ante estuviesen dadas las condiciones para que nadie pudiera haber supuesto otra cosa, la causa de justificacin queda excluida y slo se considera un error invencible de prohibicin. 2. En los casos de falsa suposicin de una situacin objetiva de justificacin, constituyen errores invencibles de prohibicin las siguientes situaciones: (a) cuando el agente en la situacin concreta no poda haber salido del error; y (b) en los supuestos en que no slo el agente sino cualquier otra persona tampoco podra haberse percatado del mismo. Este segundo supuesto no difiere esencialmente del primero en cuanto a sus consecuencias; la nica diferencia que presenta es que tampoco un observador tercero diligente y aun fuera de las circunstancias concretas del agente, tampoco se hubiese percatado del error, pero esto no tiene otro valor que el de una circunstancia que reafirma aun ms la inculpabilidad en el caso.

2712 De antiguo se verific la existencia de un estatuto que reconoca en un mismo territorio distintos derechos, segn la pertenencia a etnia, v. Da Cunha Gon^alves, Direito Hind e Mahometano. Sobre justicia penal y comunidades indgenas, el monogrfico de "Pena y Estado". n4, ao 4, Buenos Aires. 1999; tambin, Villavicencio, Mecanismos alternativos de solucin de conflictos, p. 120. Represe que la normativa internacional establece que: "En la medida que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y los derechos humanos internacionalmente reconocidos debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros" (Convenio 169 de la OIT, art. 9,1). 2713 Un completo estudio sobre el error de prohibicin indirecto en las doctrinas germana e italiana en De Vero, RIDPP. 1998, p. 773 y ss. 2714 As, Naucke, p. 277; Bockelmann, p. 119.

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49. Los errores exculpantes en particular

VII. Errores exculpantes especiales 1. Los errores exculpantes especiales son dos: (a) los que recaen sobre la situacin objetiva de necesidad exculpante (falsa suposicin de una situacin objetiva de necesidad exculpante) y (b) los referidos a causas personales de exclusin de la punibilidad (falsa suposicin de causas de exclusin de la punibilidad). El error sobre la situacin objetiva de necesidad exculpante, ser considerado en el captulo siguiente2715, porque su ntima vinculacin con la necesidad exculpante y con problemas diferentes pero cercanos, permite una mejor comprensin mediante el tratamiento conjunto. Aqu se tratar el segundo, o sea, el error sobre las causas personales de exclusin de lapunibilidad, tambin llamado error sobre la punibilidad. 2. Se ha sealado2716 que en funcin de la asuncin plena del principio de culpabilidad y de la perspectiva funcional acotante del derecho penal, la expresin criminalidad del inc. Io del art. 34 debe entenderse abarcando la posibilidad de pena o punibilidad, derivada de la inexistencia de causas coetneas a la accin que obsten legalmente a ella. Por ende, el error a su respecto es relevante2717. Debe quedar claro que por error sobre la punibilidad se entiende aqu el error sobre causas personales de exclusin de la punibilidad, que la doctrina tradicional llama error sobre las excusas absolutorias, es VII. Errores exculpantes especiales 741 decir, la falsa suposicin de una causa personal de exclusin de la punibilidad, sea porque el sujeto cree que estn dados los supuestos fcticos o jurdicos de una de ellas, o porque suponga que lo ampara una causa personal de exclusin de la punibilidad que no est prevista en la ley (o porque entiende una prevista en la ley con alcance diferente y ms amplio que el realmente establecido). Al igual que en otros casos, poco importa que se trate de un error juris o de un error facti, pues es igualmente relevante el error invencible de derecho que le hace suponer a alguien que existe una causa de exclusin de la punibilidad que la ley no reconoce o que no lo hace con la amplitud que el agente cree que tiene, o el error de hecho que hace que el agente suponga que se halla en otro territorio o que an no cumpli los diecisis aos de edad o que el sujeto pasivo es su ascendiente. 3. Debe precisarse tambin que el error de punibilidad relevante se refiere slo al que recae sobre las causas que la excluyen y en ningn caso sobre las que la cancelan, porque las primeras son coetneas a la realizacin de la conducta tpica y antijurdica, en tanto que las cancelantes son sobrevinientes 2718 . Quien supone falsamente la existencia de una causa de cancelacin de la punibilidad de la que podra hacer uso en el futuro mediante cierto acto u omisin, no ignora la criminalidad de su accin en el momento de realizarla sino que slo supone que podr cancelarla en el futuro. Por tanto, es inadmisible el error acerca de causas personales de cancelacin de la punibilidad, por lo cual no sera relevante el error de quien creyese que pudiendo casarse con la ofendida de lesiones graves se extinguira la accin penal. 4. El error relevante, pues, se limita a las llamadas tradicionalmente excusas absolutorias, o sea a circunstancias que, estando objetivamente presentes al momento de la realizacin de la accin, no excluyen la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad del acto, sino slo la punibilidad2719. Si bien es cierto que basta con su existencia objetiva para eliminar la punibilidad, sin que importe que el agente las haya ignorado, se ha derivado, por una mera cuestin de pretendida simetra dogmtica, que tambin es irrelevante que el agente las haya supuesto falsamente, o sea, que le haya sido inexigible en la situacin concreta el conocimiento de la punibilidad. Tal es el criterio de la doctrina

Infra 50. Cfr. Supra 45. No asumen esta formulacin, Garca Prez, Ln punibilidad en el Derecho Penal, p. 387, quien seala que en la punibilidad lo decisivo es la utilidad social de la pena, por lo que el prisma es social y objetivo; tambin Romano, RDPP, 1990, p. 71, basado en que las causas de no punibilidad son externas al delito. 2718 Cfr. Infra 59. 2719 Cfr. Bacigalupo, Deliro y punibilidad, p. 102; Gurrucliaga, El error en el delito, p. 97 y ss.; con opinin particular, Spolansky, Delito, error y excusas absolutorias, p. 109 y ss.; tambin en "Cuadernos de derecho penal y criminologa de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba", n 1, 1995, p. 16 y ss.
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alemana dominante, que niega relevancia a este gnero de error a su respecto 2720. Slo opiniones aisladas en la doctrina alemana sostuvieron que si bien la mera situacin objetiva liberaba de pena, el desconocimiento de las circunstancias que la fundaban surta el mismo efecto 2721. Por las razones que se han sealado oportunamente, la expresin criminalidad abarca las causas personales de exclusin de la punibilidad, cuya existencia corresponde analizar fuera de la teora del delito2722, lo que pareciera generar una asimetra sistemtica al considerar el error por falsa suposicin de stas como excluyente de la culpabilidad: la asimetra radicara en que la falsa suposicin de circunstancias que an no se han constatado excluye la culpabilidad. 5. Sin embargo, la sealada asimetra es aparente: lo que excluye la culpabilidad es que el agente no haya podido saber que su conducta estaba conminada con pena, que es el nico caso que interesa a la culpabilidad. En modo alguno la culpabilidad exige que el agente haya sabido que su accin estaba conminada con pena y, fuera de la teora del delito, tampoco que lo haya imaginado obsta para que operen las causas personales de exclusin de la punibilidad realmente existentes. En otras palabras: la representacin que el sujeto realmente haya tenido acerca de la punibilidad de la conducta realizada es irrelevante para la culpabilidad; no interesa a la culpabilidad que el sujeto no se haya representado la conminacin penal o punibilidad concreta; slo interesa a la culpabilidad el caso en que no pudo representrsela, que es precisamente el supuesto de error invencible sobre la exclusin de la punibilidad. Es dable observar que la relevancia del error invencible de punibilidad como error exculpante, definido como imposibilidad de representarse la punibilidad -con independencia de la representacin concreta que el agente haya tenido- se separa de la relevancia del mismo error que surge del opacamiento entre las categoras de culpabilidad y punibilidad, que son consecuencia necesaria de las teoras funcionalistas sistmicas de la culpabilidad.

2720

Welzel. p. 356; Maurach, p. 272; de opinin contraria, Bacigalupo, op. cit.; del mismo, 1997, p. 295; Sancinetti, op. cit., p. 77. 2721 As, Mezger-Blei, p. 195. 2722 Cfr. Infra" 59.

732

50. El estado de necesidad exculpante

Captulo XXIII: La inexigibilidad de otra conducta por la situacin reductora de la autodeterminacin


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50. El estado de necesidad exculpante

I. Las exculpantes distintas del error


1. Todas las causas de inculpabilidad son supuestos en que no puede exigrsele al autor una

conducta distinta al injusto. Por ende, la inexigibilidad de otra conducta no es una exculpante sino la esencia ltima de toda inculpabilidad'. En efecto, la procedencia de la inculpabilidad puede partir de la no exigencia de (a) la comprensin de la antijuridicidad, o (b) de la adecuacin de la conducta a esa comprensin. Vistas las causas de inculpabilidad basadas en la inexigibilidad de la comprensin de la antijuridicidad, restan los casos en que a pesar de ser sta jurdicamente exigible -e incluso eventualmente efectiva- no hay exigibilidad de una conducta diferente, que tiene lugar cuando opera una situacin que reduce notoriamente la autodeterminacin del sujeto en el momento de la accin. 2. En el derecho positivo hay dos supuestos de inexigibilidad de otra conducta provenientes de la situacin reductora de la autodeterminacin: (a) el estado de necesidad exculpante; y (b) la incapacidad psquica para adecuar la conducta a la comprensin de la antijuridicidad. El primero2723 halla fundamento en el inc. 2o del art. 34 del CP: el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. La incapacidad psquica para adecuar la conducta a la comprensin de la antijuridicidad encuentra base legal en el inc. Io del art. 34, que establece que no es imputable la accin de quien no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades o por alteraciones morbosas de las mismas, dirigir sus acciones. La capacidad psquica para dirigir las acciones conforme a la comprensin de la antijuridicidad, que presupone la capacidad para comprender la
II. Necesidad exculpante y coaccin

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antijuridicidad, configura con esta ltima, la imputabilidad o capacidad psquica de culpabilidad2724. 3. La concurrencia de causas de inculpabilidad, es posible. Si bien en principio no existe prioridad entre ellas, siempre debe primar la que importe menor injerencia en los bienes jurdicos del agente. As, cuando concurra la inexigibilidad de comprensin de la antijuridicidad por incapacidad psquica con un estado de necesidad exculpante, no podr imponerse la medida de derecho psiquitrico del inc. Io del art. 34, sino la del derecho psiquitrico civil u ordinario, si fuese procedente. Cuando la concurrencia sea de causas de inculpabilidad que tienen los mismos efectos jurdicos, no prima ninguna de ellas.
4. Un sector doctrinario sostiene que en estas causas de inculpabilidad hay un remanente de exigibilidad, porque no se cancela del todo la posibilidad del autor de obrar de otra manera, de lo que deducen una diferencia entre causas de inculpabilidad y causas de exculpacin, de responsabilidad2725 o de inexigibilidad 2726, en tanto que otros pretenden extraer de all consecuencias ms profundas 2727. Toda vez que no se justifican esas diferencias, no pueden deducirse de ellas jerarquas entre las causas de inculpabilidad, salvo las que impone la meraprelacin lgica entre la incapacidad psquica para comprender la antijuridicidad o el error de prohibicin invencible y la incapacidad psquica para adecuar la conducta a la comprensin de la antijuridicidad.

II. Necesidad exculpante y coaccin

Muchas veces considerado como causa de justificacin, por no estar desaprobado un acto de autoconservacin; cfr. Welzel. 1947, p. 49; dem, 1949, p. 5(j; Maihofer. en "Fest. f. Rittler", p. 162 y ss. 2724 Cfr. Supra 46. 2725 Roxin, p. 828. 2726 Jakobs. p. 690. 2727 En este sentido, Gropp, p. 232 y ss. distingue entre las causas que excluyen la culpabilidad (Schuldaussehliessungsgriinde) y las de disculpa (Entselu/Idigungsgrnde): las primeras son supuestos legales (numerus elausus) en los que el legislador declara no culpable el injusto, mientras que en las segundas habra una disminucin de la culpabilidad, a la que se agrega un menor injusto por la presin de la motivacin (necesidad disculpante, el exceso en la defensa, la colisin de deberes disculpante en casos de peligros comunes). Wessels-Beulke. p. 124, formula una distincin entre causas de exculpacin y de disculpa: las primeras son la inimputabilidad y el error invencible de prohibicin; las segundas son las que reconocen una disminucin del injusto y de la culpabilidad que les impide alcanzar el lmite de la punibilidad en razn de una situacin motivacional extraordinaria (el estado de necesidad disculpante, el exceso en la legtima defensa, la orden vinculante, y la colisin de deberes).

2723

734 50. El estado de necesidad exculpante 1. En su momento se consideraron los lmites entre el estado de necesidad justificante y el

exculpante 2728 , pero ambos se superponen parcialmente con la coaccin, por lo cual debe precisarse esta relacin. Si se denomina coaccin al supuesto en que la necesidad tiene origen en amenazas provenientes de una conducta humana dolosa, es decir, con el propsito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad (art. 149 bis, 2o prr. del CP), se ver que el autor de la coaccin realiza una conducta tpica y el que obra coaccionado puede ampararse en un estado de necesidad. Puede que una y otro no coincidan, puesto que la conducta tpica de coaccin se consuma cuando se hace uso de las amenazas con el elemento subjetivo de obtener la colocacin de otro en estado de necesidad, independientemente de que se lo logre, siempre que haya tenido idoneidad para lograrlo. 2. El estado de necesidad exculpante no tiene en nuestro cdigo limitacin alguna de fuentes de peligro. La amenaza de sufrir un mal grave e inminente del art. 34 inc. 2o, puede provenir de un acto humano tanto como de fuerzas o acontecimientos naturales8, pues no existe ninguna explicacin lgica ni histrica para acotar sus fuentes. El nico argumento para restringir su alcance a la coaccin sera la interpretacin literal ms limitativa de la voz amenazas, que indicara un actuar humano. Pero lo cierto es que, junto al sentido estricto, el verbo amenazar tambin tiene un sentido figurado, que es el de presagiar un dao. En este segundo sentido, semnticamente la amenaza puede ser una vivencia y el dao provenir de un peligro generado por otro o por la naturaleza.
3. Etimolgicamente amenazar proviene de la raz indoeuropea men-, del avstico, proyectar, ascender, ser prominente, es decir que no se limita tampoco a una accin humana. En cuanto al origen histrico del texto, es claro que se halla en el cdigo bvaro, cuyo art. 121, inc. 8 o deca: es precisado a una accin penal mediante amenazas unidas a un peligro actual e inevitable para la vida. Esta disposicin empleaba dos palabras bien significativas: precisado (genthiget) en el sentido de estar necesitado (de Not o Noth, necesidad) y Drohungen o amenazas, que al igual que en castellano no est limitada en alemn a la accin del hombre, puesto que se puede decir es droht Regen (amenaza lluvia), mir droht ein Verlust (me amenaza una prdida), das Schiff droht unterzugehen (el buque amenaza naufragar) 2729 . Vatel la tradujo como forcee y menaces respectivamente 2730 y Tejedor respet exactamente la traduccin de ste: cuando por una violencia irresistible y fsica, o por amenazas acompaadas de un peligro de muerte actual e inevitable, una persona se ve forzada a un acto criminal (art. 128, inc. 2o). Quiz haya generado confusin la nota de Tejedor, que parece entender esta frmula nicamente como coaccin, pero los artculos correlativos de otros cdigos que cita se refieren al estado de necesidad en general, sin limitarlo al causado por una accin humana. Es verdad que menciona a Li vingston, y el art. 35 del proyecto de Lousiana se refiere a la coaccin pero no es menos cierto que cita el art. 10 del cdigo brasileo de 1830 (O que cometterem crimes violentados, por forqa ou por meci irresistveis), las Partidas (L. 7, tt. 33, P. VII), el cdigo espaol (art. 8, inc. 10: el que obra impulsado por miedo insuperable de un mal mayor)2731 y comenta expresamente el cdigo prusiano: todo el que est privado de obrar libremente, no es susceptible ni de cometer un delito, ni de sufrir pena como tambin el de Bolivia, similar al espaol de 1822. Queda de este modo demostrado que ni en el cdigo bvaro ni en el de Tejedor-de donde provienen las amenazas del texto vigente- la disposicin exclua el estado de necesidad causado por fuerzas naturales. No hay, pues, razones histricas que abonen la interpretacin segn la cual esta parte del inc. 2 del art. 34 deba reducirse a la coaccin. 4. Ante la orfandad de elementos semnticos, etimolgicos e histricos, por aplicacin de la regla conforme a la cual un texto legal debe ser interpretado de forma ms limitativa de punibilidad cuando no imponga otro entendimiento el principio republicano, cabe afirmar que la coaccin no es todo el estado de necesidad exculpante sino slo uno de sus supuestos, siempre que no diese lugar a un estado de necesidad justificante. Esta ltima salvedad se explica porque se dan supuestos de coaccin que, por la naturaleza y entidad del mal amenazado, colocan al coacto en estado de necesidad justificante, supuesto que no es abarcado por el inc. 2, sino por el inc. 3o del art. 34. Esta conclusin no era sostenible en las concepciones del delito que entendan que todo el que concurre causalmente a la produccin del resultado de un injusto acta antijurdicamente, lo que les impeda admitir que un sujeto acte tpica y antijurdicamente

' Supra 42. 2729 Mattutat, Deutsche Grundsprache, Wort- und Satzlexikon, p. 82. 2730 Vatel, p. 105. 2731 La fuente de informacin, al menos parcialmente, parece haber sido Pacheco, El cdigo penal. t. I, pp. 169-170. " Proyecto, ed. oficial, pp. 149-150.

valindose de otro que acta justificadamente. Superada esta perspectiva, y admitido que lo injusto lo es tan slo para el agente en forma personal, no hay problema en asumir esa hiptesis.
5. La tesis de que la coaccin puede dar lugar a un estado de necesidad tanto justificante como exculpante tiene como consecuencia que en el supuesto de ser un estado de necesidad justificante, el afectado por la accin del coacto no puede defenderse legtimamente contra l, lo que resulta ms racional que en el planteo de la tesis del llamado injusto objetivo. Adems, la interpretacin amplia de amenazas -que no limita la hiptesis legal a la coaccin- evita la curiosa tesis de que la accin inculpable del coacto necesariamente deba ser la que pretenda hacerle realizar el coaccionante: en principio, es claro que si el coacto pudo cometer un injusto menor que el realizado, no puede ampararse en la necesidad justificante. Pero en el caso de una accin diferente de igual gravedad III. Fundamento de la necesidad exculpante 747 se pretendi remitir la solucin a la supralegalidad (por entender que no encuadra en el inc. 2 del art. 34), en el supuesto en que la nica alternativa que le quede al coacto sea la de dar muerte al coaccionante o a otra persona. Se sostiene que si el amante sorprendido en adulterio, a quien el marido amenaza de muerte para que mate a la mujer, reacciona dando muerte al marido, excluida la legtima defensa por provocacin suficiente, media una inculpabilidad supralegal, pues por no ser la accin ordenada por el coaccionante se excluye del inc. 2o del art. 34 2732 . Si bien el legislador argentino no atinaba con el participio verbal (GenthigetdeX cdigo bvaro,forcee de la traduccin de Vatel, forzada en Tejedor, violentado en el cdigo de 1886, impulsado en el proyecto de 1891, cediendo a la amenaza en Segovia, impulsado nuevamente en los proyectos de 1906 y 1916, hasta que el proyecto de 1917 consagr violentado), la que finalmente usa tiene varios sentidos, entre los cuales cuenta el de calidad de lo que est fuera de su natural estado, situacin o modo, como tambin la de ejecutar contra el modo regular. Resulta claro que puede violentar tanto una accin humana como una fuerza natural y tambin que, en el primer caso, el violentado lo sigue estando cuando realiza una accin distinta de la que se le ordena, siempre que la misma sea impuesta por la situacin en que se halla.

III. Fundamento de la necesidad exculpante 1. El estado de necesidad, que tiene lugar cuando entran en conflicto bienes jurdicos y magnitudes de afectacin de stos que resultan equivalentes o cuando se sacrifica el bien mayor, para casi toda la doctrina es un estado de necesidad exculpante (inc. 2o del art. 34), pero no existe acuerdo sobre la ratio de la exculpacin Conforme a la tesis antes expuesta, el fundamento del estado de necesidad exculpante es la notoria reduccin del mbito de autodeterminacin del sujeto en la situacin constelacional en que realiza la accin, lo que neutraliza la posibilidad de reproche. 2. En algn momento, partiendo de concepciones kantianas 2733 se sostuvo que todos los estados de
necesidad eran exculpantes. Quiz la nica opinin que entiende que el conflicto entre bienes jurdicos equivalentes debe ser tratado igual que el caso de preponderancia del bien salvado, pero en sentido diametralmente opuesto al kantiano, es decir que todos son justificantes, la de Gimbernat Ordeig '2734. quien a partir de esa premisa excluye la posibilidad de legtima defensa por parte del que es agredido por el necesitado, explicando que lo nico que cabe ante tal accin es, a su vez, otro estado de necesidad, lo que le lleva a
sostener un criticado concepto de estado de necesidad defensivo2735.

Art. 59. inc. 5o, ed. oficial, p. 270. v. Kant, Principios metafsicas de! derecho, p. 44 y ss. 2734 Gimbernat Ordeig. Estudios, p. 120: del mismo, en "Fest. f. Wclzel", p. 485; acerca de la diferencia histrica entre exculpacin y justificacin, v. Hruschka. en ADPCP, 1994, p. 343 y ss. 2735 En contra, en la doctrina nacional. Malamud Goti. Legtima defensa y estado de necesidad, p. 43; tambin. Cerezo Mir, en "Justificacin y exculpacin en derecho penal", p. 17 y ss.; Hirsch. 1. p. 128. Es particularmente interesante el anlisis de Perron. en ADPCP, 1988. p. 148 y ss.
2733

2732

3. No obstante, la circunstancia de que en algunos casos la existencia de un deber jurdico de afrontar el riesgo o peligro excluya el estado de necesidad exculpante, parecera poner en crisis que el fundamento de ste sea la notoria reduccin del mbito de autodeterminacin del sujeto en la constelacin situacional de su conducta. Los conocidos ejemplos del polica, del militar o del bombero se esgrimen en este sentido y en eso se funda la tesis que postula el tratamiento unitario del estado de necesidad como causa de justificacin2736. Con todo, estas objeciones slo tendran asidero si se ignorase la necesaria correspondencia de la culpabilidad con el injusto, esto es, que si bien toda culpabilidad es un juicio personalizado de reproche, lo es siempre respecto de un injusto concreto y, por ende, de determinada magnitud. As como no puede componerse un delito con un injusto de cierta tipicidad y una culpabilidad de otra -y en este sentido se ha hablado incluso de culpabilidad tpica-, tampoco puede entenderse que una misma e idntica situacin reductora del mbito de autodeterminacin de la persona sirva para fundar la inculpabilidad de cualquier injusto, sino nicamente del que en concreto se est reprochando. Teniendo en cuenta esta congruencia necesaria respecto del mismo objeto, es decir, de la misma conducta tpica que se desvalor como injusto y que ahora se indaga como reprochable, es claro que el injusto que comete quien no tiene el particular deber de soportar el riesgo o peligro es menor que el cometido por la persona a quien le incumbe ese deber. As como en la vida de relacin la lluvia puede justificar la omisin de ciertas obligaciones ligeras pero no la de otras muy especales, del mismo modo en la culpabilidad jurdico-penal la misma reduccin del mbito de autodeterminacin que neutraliza el reproche de un injusto menor (el cometido por el que no tiene el deber especial) no puede neutralizar el de un injusto mayor (el cometido por quien viola el deber especial). La exigencia de abstenerse del injusto ms grave siempre es mayor que la de abstenerse del ms leve y, por ende, se necesitan causas ms poderosamente limitativas de la autodeterminacin para excluir el reproche del injusto ms grave. Por supuesto, esto no excluye que pueda haber una reduccin aun mayor que tambin impida el reproche del injusto de ms gravedad cometido por quien tiene el deber especial: es obvio que el deber de afrontar o soportar riesgos tiene lmites y nunca puede llegar al extremo de obligarle a soportar la muerte o una alta posibilidad cercana a su certeza. 4. Dado que el fundamento de la exculpacin por necesidad est en la reduccin de la autodeterminacin, no es cierto que la necesidad exculpante no ampare -en forma absoluta- a quien tiene el deber de soportar un riesgo, sino que se requiere una mayor reduccin de su autodeterminacin para eliminar su culpabilidad. Nadie queda en cualquier caso y circunstancia fuera de la posibilidad de la necesidad exculpante, por grave que sea la intensidad del deber que le incumbe, pues siempre hay un lmite a la exigibilidad de afrontar un riesgo 2737. No cabe duda de que el miedo que siente el soldado frente al fuego enemigo es igual al que siente el civil2738, y en modo alguno se justifica la presuncin juris et de jure de que ciertas actividades presuponen condiciones psquicas que no tiene la generalidad. La reduccin psicologista del problema es errnea, pues se trata de una cuestin normativa y corresponde al injusto y a su vinculacin indispensable con la culpabilidad. De all que en una consideracin normativa sea de toda evidencia que la reduccin de la autodeterminacin que exculpa a un civil no exculpa a un militar o a los funcionarios o particulares garantes que asumen un riesgo 2739. Pero debe quedar claro que los injustos son eminentemente personales y el deber de afrontar el riesgo queda reducido a los que estn directamente vinculados a su funcin y actividad, siendo inherentes a la misma2740 y no a otros. Con razn se ha sostenido que el mdico no est obligado a arriesgarse en un incendio2741lo que debe extenderse al polica que no est de servicio2742. 5. Todo esto puede ser expresado tambin de otra manera, que es la que asume la mayor parte de la doctrina
cuando sostiene que en el estado de necesidad exculpante siempre media un injusto menor, bien sea porque se salva o porque se quiere salvar un bien jurdico, segn las preferencias ms o menor objetivistas o subjetivistas de los

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50. El estado de necesidad exculpante

v. Supra 42. Cfr. Maurach, p. 271; Roxin p. 843. 2738 Jescheck, p. 367 (2a ed.). 2739 Cfr. Jescheck-Weigend, p. 536. 2740 Cfr. ibdem. 2741 Cfr. Roxin, loe. cit. 23 Sobre el deber de soportar el riesgo, Roxin p. 842; tambin restringido a especiales deberes frente a la comunidad, Bernsmann, en "Fest, f. Blau", 1985, p. 40.
2737

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IV. que bien puede afirmarse necesidad exculpante 737 autores 2\ perspectiva desde la Requisitos del estado de que el injusto menor no existe cuando media un especial deber de afrontar o soportar el riesgo: pareciera ser lo mismo afirmar que es mayor el injusto de quien tiene el deber especial o que ste no es menor. La invariable existencia de un injusto menor en el estado de necesidad exculpante es cuestionable, por lo que otro sector de la doctrina la critica y niega21.

6. En rigor, la discusin doctrinaria ha corrido el riesgo de perderse y confundir los lmites de la antijuridicidad y la culpabilidad frente a! anlisis de esta causa de exculpacin. Este desconcierto es fruto del desdibujamiento de la idea bsica de culpabilidad que, cuando se retoma, lleva a (a) reafirmar como fundamento del estado de necesidad exculpante la situacin de notoria reduccin de la autodeterminacin, y (b) a advertir que la intensidad de sta como excluyeme del reproche debe ser ponderada siempre en relacin con la magnitud del injusto concreto cuya eventual culpabilidad se quiere determinar, que es mayor o menor en cada caso. No slo cuenta en ello si al agente le incumba el especial deber de afrontar el riesgo, sino tambin si la accin fue necesaria para salvar la propia vida o la ajena y si el peligro para el bien jurdico lesionado era preexistente o fue introducido por la accin del agente. El injusto es de carcter eminentemente personal, de modo que su gravedad depende siempre de circunstancias y relaciones del agente, de las que forman parte los especiales deberes que tiene a su cargo. No es igual el deber jurdico de un mdico para cooperar auxiliando en una epidemia, que el de un simple ciudadano; la omisin de auxilio del primero tendr mayor contenido injusto que la del segundo, siendo mayor la limitacin del mbito de autodeterminacin que debe acreditar el mdico para que no le sea reprochable su conducta que la que debe acreditar el simple ciudadano. A este ltimo le bastar con invocar su temor a la enfermedad; para el mdico no ser esa amenaza de mal idnea para excusar el reproche, pero podr invocar como dilema una muerte casi segura a raz de un virus desconocido, o la disyuntiva de auxiliar a los dems o dejar que su esposa y sus hijos mueran por falta de asistencia. 7. Retomar como fundamento de la exclusin de la culpabilidad en el estado de necesidad exculpante la situacin reductora de la autodeterminacin y no el menor injusto, evita contradicciones insalvables, al tiempo que previene cualquier confusin entre culpabilidad e injusto. Si por un lado se pretende encontrar el fundamento de una causa de exculpacin en el menor injusto y, por otro, se confunde la culpabilidad con la punibilidad, ser muy poco lo que reste de la teora estratificada del delito y, por ende, de la posibilidad de mantener un sistema racional de filtros del poder punitivo. Previniendo estas consecuencias, es sano insistir en que el menor injusto en la necesidad exculpante slo es eventual y debe ser tomado en cuenta para averiguar si la concreta reduccin de la autodeterminacin alcanza para impedir el reproche de culpabilidad. La pretensin de considerarlo invariable y subjetivizarlo fundndolo en el propsito salvador del agente aunque el salvamento sea fallido, conduce a pasar por alto que en el salvamento fallido no hay ningn injusto menor. Por otro lado, cuando el sujeto no tuvo propsito salvador, pero objetivamente salv un bien jurdico, la misma doctrina niega el injusto menor. 8. La frmula del art. 34 inc. 2o es suficientemente amplia y no demanda ningn injusto menor como requisito invariable: lo nico que requiere es la gravedad e inminencia del mal amenazado. Tampoco exige la exacta equivalencia de males para amparar al sujeto, lo cual indica que el criterio es la magnitud de la reduccin de la autodeterminacin que, como siempre, debe valorarse en relacin con el injusto de que se trate. De all que una mujer pueda defender inculpablemente su libertad sexual frente a un sujeto que no realiza conducta y por parte de quien resultara violada, incluso a costa de la vida del sujeto, si es el nico camino que tiene para evitar el delito. IV. Requisitos del estado de necesidad exculpante 1. Para que opere la necesidad exculpante se presupone que debe haber un peligro para el bien jurdico que se quiere salvar. En la ley no existe limitacin alguna en cuanto a los bienes jurdicos que pueden estar en peligro para que tenga lugar la inculpabilidad, como ocurre en otras legislaciones2743. El mal grave e inminente puede provenir de cualquier fuente y amenazar a cualquier bien jurdico. El cdigo opta por limitar el material salvable atendiendo a la gravedad del mal y no a los bienes jurdicos en particular, por lo cual establece que el mal debe ser grave,

2743 Sobre el carcter limitativo a la vida, la integridad fsica y la libertad, Hirsch, I, p. 138; Perron, en "Justificacin y exculpacin en Derecho penal", p. 87 y ss.; sin posibilidad de extensin analgica, Roxin, p. 835; Jakobs, p. 692. aunque con posibilidades de atenuar la pena; Jescheck-Weigend, p. 483.

porque resultara irracional exculpar injustos contra inocentes para evitar males menores aunque no sean insignificantes2744. 2. El ejemplo clsico de necesidad exculpante es el de la tabla de Carneades. Carneades de Cerine fue un
filsofo que dirigi la Academia hasta su muerte en el ao 129 a.C. Nunca escribi, de modo que su pensamiento es conocido a travs de las obras de Clitmaco de Cartago, quien le sucedi en la Academia, cuyas referencias se encuentran en Cicern, que es de donde se toma el ejemplo de la tabla2745, la que tambin es mencionada en poca moderna por Kant 2746. Como ejemplos suelen citarse los casos del Mignonette, juzgado en Inglaterra2747 o el incendio del Bazar de Caridad de Pars 2748.

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50. El estado de necesidad exculpante

3. La opcin por la no exclusin de bienes jurdicos del mbito de lo salvable no se halla en contradiccin con el requerimiento de gravedad del mal, pues no slo pueden ser graves los peligros para la vida, la salud o la libertad sexual, sino tambin el que puede afectar la propiedad, la libertad e incluso bienes jurdicos de aprovechamiento colectivo, o los que indirectamente pueden afectar la libertad individual, como los que protegen el sistema democrtico de gobierno. Cualquiera de estos bienes puede ser afectado en forma grave o leve, pues la gravedad del mal no slo deriva del requerimiento expreso de la ley sino tambin de que -a falta de ella- el sujeto no puede hallarse violentado, puesto que nadie es violentado por la amenaza de un mal nfimo 2749. 4. El conocido caso de la cigea (Klapperstorch), que resolvi el Tribunal del Reich y que Freudenthal
coment, considerando un supuesto de ausencia de d o l o d e b e ser resuelto en el derecho argentino como una real y efectiva reduccin aberrante del mbito de autodeterminacin del trabajador. Se trataba de una empresa minera que haba resuelto conceder franco al padre y con percepcin ntegra del salario el da que naciese un nio. Como de ese beneficio no gozaban los mineros cuyos nios nacan en domingo, stos amenazaban a la comadrona con no requerir sus servicios si no acceda a denunciar los nacimientos en un da hbil. La mujer, ante la perspectiva de quedar sin trabajo, cometi una serie de falsificaciones en las inscripciones. En el derecho alemn la conducta no poda disculparse por la limitacin de bienes jurdicos salvables en el estado de necesidad exculpante. En la ley argentina tiene efecto exculpante la necesidad creada por la amenaza de prdida del nico medio de subsistencia, que sin duda es un mal grave e inminente. Esto no deja de provocar serios problemas de difcil solucin, pues en las situaciones de desempleo se multiplican las posibilidades de extorsiones a los trabajadores, muchas veces con consecuencias extremadamente ms graves que en el caso alemn, como puede ser el resultado de cargas horarias de trabajo en el transporte, en la seguridad o en la salud. Sera absurdo apelaren estos casos a la tesis que seala que cuando una situacin de necesidad se generaliza deja de eximir de responsabilidad, pues lo que se generaliza en esta situacin son las oportunidades de coaccionar y, por ende, no es racional penar a coactos cuando lo que se reproducen son delitos de coaccin2750.

5. Tampoco exige el cdigo que el mal que se quiere evitar deba recaer directamente sobre bienes jurdicos del necesitado, sino slo que constituya para l un mal grave e inminente. Por tal razn, el sujeto puede verse precisado a cometer un injusto para evitar una lesin a bienes jurdicos ajenos que se tradujese en un mal grave e inminente para l. Ello es lo que sucede cuando la afectacin directa recaera sobre bienes jurdicos de personas estrechamente vinculadas al sujeto, lo que el mismo cdigo reconoce al establecer taxativamente la inculpabilidad en el caso de encubrimiento personal cometido a favor del cnyuge, de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o de un amigo ntimo o de persona a la que se debiese especial gratitud (art. 277 inc. 3o). Por ello, siempre que la lesin de los deberes de conciencia elementales del sujeto, cuyo desarrollo fomenta el propio orden jurdico, sea comprensible a la luz de pautas rudimentarias vivenciadas por l como prdida sensible de la autoestima, debe admitirse como un mal grave para quien lo sufre. 6. El cdigo penal exige que el mal amenazado, adems de grave sea inminente, para lo cual valen las reglas sealadas para el estado de necesidad justificante2751. Un particular problema doctrinario tiene lugar respecto del caso en que la situacin de necesidad es provocada por el

Cfr. Rodrigues de Souza, Estado de necessidade, p. 249. Sobre su pensamiento. Brhier, Historia de la filosofa, I, p. 523 y ss.; tambin se refieren a l Sciacca, Historia de la Filosofa, p. 139; Maras, p. 94. 2746 Kant, Principios, p. 45; Die Metaphysik der Sitten, Werkaufgabe, VIII, p. 343. 2747 v. Hall, pp. 430-432. 2748 Herrera, p. 433. M Roxin, p. 836. 2750 Sobre los supuestos culposos, Supra 23. 2751 Cfr. Supra 42.
2745

2744

IV. sector de del estado de necesidad exculpante 739 propio sujeto2752. Un gran Requisitos la doctrina sostiene que en ese caso queda excluido el estado de necesidad, aunque con argumentos discrepantes: para los que hallan su fundamento en el menor injusto, se tratara de un especial deber de soportar el riesgo que adquiere el autor con su conducta precedente, lo que lo colocara en una suerte de posicin de garante; debido a ello no habra injusto menor y, por consiguiente, no habra necesidad exculpante. Desde otro punto de vista se sostiene que es aplicable el principio actio libera in causa 2753. Por otro lado, algunos autores opinan que la necesidad exculpante beneficia a quien ayuda al pariente que provoc la situacin de necesidad, en tanto que otros niegan su inculpabilidad, confusin en general proveniente de la redaccin del art. 35 alemn que establece que no puede beneficiarse con la inculpabilidad quien ha causado la situacin. El art. 34 inc. 2o no prev ninguna exclusin para quien provoc la situacin de necesidad, lo que debe destacarse, particularmente teniendo en cuenta que la ley consigna la referencia excluyente para el estado de necesidad justificante. Por consiguiente no hay base legal alguna para excluir del estado de necesidad exculpante a quien provoc la situacin. Sin embargo, cabe preguntarse si es verdad que la provocacin de la situacin de necesidad crea un deber de soportar el riesgo, que da lugar a un injusto de mayor entidad y, por ende, exige una mayor reduccin de la autodeterminacin para exculpar. Esta sera la nica cuestin que vlidamente puede plantearse, porque pretender que quien provoca la situacin queda excluido en cualquier caso de la exculpacin por necesidad, implica afirmar la existencia de un deber que a nadie se le exige: es unnime la opinin de que ningn deber de soportar el peligro puede llegar al extremo de obligar a una muerte segura2754. Ni siquiera puede afirmarse que sea la vida el nico bien en que puede presentarse esta situacin, pues es obvio que tampoco se puede obligar a soportar mutilaciones u otros males de similar entidad. En el derecho positivo argentino la nica solucin para estos supuestos, cualquiera haya sido la intencin del sujeto al provocar la situacin de necesidad, es la tipicidad culposa de la conducta, como ya se observara al rechazar la teora de la actio libera in causa 2755. No se trata de convertir el dolo en imprudencia, sino que se considera tpica, antijurdica y culpable la conducta que provoca la situacin de necesidad que causa la muerte.

2752 2753 2754 2755

El estado de la discusin en Roxin, p. 845 y ss. Schmidhauser, p. 370. Schmidhauser, p. 370. Supra 46.

7. Cabe tener en cuenta que el estado de necesidad exculpante presupone conceptualmente, al igual que el justificante, la necesidad de la conducta para apartar el peligro del mal amenazado2756. Teniendo el sujeto la posibilidad de realizar otra conducta no lesiva (o de menor contenido injusto), y siendo exigible sta, queda descartada la necesidad exculpante. La necesidad de la conducta implica el requerimiento de que la misma sea objetivamente idnea y adecuada2757, puesto que la conducta necesaria para apartar el peligro no puede ser tal si le faltan los requisitos de idoneidad y adecuacin a la salvacin del bien. 8. En cuanto al concurso de dos o ms personas en calidad de coautores o de autores y partcipes, rige a su respecto la regla general para las causas de inculpabilidad, derivada de la teora de la accesoriedad limitada en materia de participacin 2758, conforme a la cual slo alcanza a quienes personalmente se hallan en la situacin o estado de necesidad. Si todos los concurrentes se hallan en la misma situacin de reduccin de la autodeterminacin y a alguno de ellos le incumbe un especial deber de soportar el peligro, esta circunstancia slo perjudica a los restantes cuando stos fuesen partcipes y el especialmente obligado fuese autor. En caso de que el deber especial incumbiese slo a un partcipe, slo perjudicara a ste, al igual que si todos fuesen coautores. V. La falsa suposicin de la situacin de necesidad 1. Cuando el agente supone falsamente la existencia de una situacin de necesidad exculpante (la llamada necesidad exculpante putativa) el error tiene por efecto la exclusin de la culpabilidad. En la falsa suposicin el autor sufre una coaccin psquica idntica a la que correspondera a la existencia real de la situacin de inculpabilidad. Su mbito de autodeterminacin se halla comprometido psquicamente con motivo del error invencible2759 sobre las circunstancias de la situacin en que acta. Este error puede darse tambin en las causas de inculpabilidad por necesidad que se encuentran regladas especialmente en el cdigo penal, como sucede en el caso del error sobre las circunstancias que fundan la inculpabilidad en el art. 279. El que oculta a otro que no es el pariente, porque es hbilmente engaado acerca de la identidad de ste, se encuentra en un error invencible sobre la situacin de necesidad exculpante. 2. Cabe observar que la falsa suposicin de una situacin de necesidad exculpante muchas veces no es slo un puro error sobre la culpabilidad sino que, eventual y parcialmente, suele ser un supuesto de simultneo error sobre la culpabilidad y sobre la magnitud del injusto (prohibicin). Quien cree actuar para salvar un bien jurdico, aunque no crea actuar no lesivamente, siempre podr comprender solamente la antijuridicidad de un injusto menor que el que realmente comete. Aunque no en todos los casos se opera esta simultaneidad de errores, la circunstancia de la alta frecuencia del fenmeno es un argumento ms para sostener la regla de que la falsa suposicin de una situacin reductora del mbito de autodeterminacin -si bien es una forma especial de error- debe resolverse siguiendo las reglas del error de prohibicin 2760. La necesidad exculpante putativa no es necesariamente un error facti. Como ejemplo de necesidad exculpante putativa que -conforme a la vieja clasicacin- sera error juris, se puede mencionar el caso de la viuda que amenazada por un acreedor con una inminente ejecucin de la vivienda en que vive y que es su nico bien, libra un cheque sin provisin de fondos para obtener dinero y pagar la deuda, pero ignora que su casa es inembargable porque est sujeta al rgimen de bien de familia, circunsV. La falsa suposicin de la situacin de necesidad 753 tancia ocultada por el letrado que est en connivencia con el acreedor. En caso de vencibilidad del error sobre la situacin de necesidad, no desaparece la exigibilidad, debindose tener en cuenta a los efectos de la pena para considerarlo un supuesto menor de culpabilidad.

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50. El estado de necesidad exculpante

Por todos, Jakobs, p. 691. Cfr. Welzel, p. 180. 2758 Infra 54. 2759 Cfr. Rudolphi. p. 273; Blei, p. 185: Stratenwerth. p. 179: Alonso Alamo, Error sobre los presupuestos reales de las causas de exclusin de la culpabilidad, p. 79. 2760 Cfr. Kaufmann, Arthur. en ZStW, 66. 1964, p. 577; Wessels, p. 77.
2757

2756

3. En la estructura neokantiana del delito se sostena que los casos de necesidad exculpante putativa y vencible deban resolverse como delito culposo porque el error eliminaba el dolo 2761. Esta solucin fue recusada por el finalismo, que slo vea una menor culpabilidad, que es la solucin que actualmente consagra el cdigo alemn2762. La va del delito culposo se haba ensayado con distintos argumentos. Se entendi que el dolo no desapareca pero era reprochable la ignorancia de la situacin, razn por la cual se trat de justificar la tipicidad culposa por una analoga con el error de prohibicin indirecto sobre la situacin de justificacin49, o por la aplicacin de la actio libera in causa2763. El problema es aqu igual al que se plantea en el mencionado error, en que los partidarios de la culpa la desplazan hacia otra conducta anterior. El inconveniente de ello es que no hay ningn tipo que aprese la conducta anterior a travs de un tipo de error culposo y tampoco se lo puede inventar por va de la actio libera in causa. Si en el momento mismo del hecho el dolo no se altera, y se quiere hacer fincar la culpabilidad en la mera situacin psicolgica del autor, no habra otra solucin que considerar impune el error vencible sobre la situacin de inculpabilidad 2764, pues de lo contrario se estaran creando tipos que no existen. 4. El error sobre la situacin de necesidad exculpante puede estar tambin psquicamente condicionado, lo que debe tenerse particularmente en cuenta para juzgar la vencibilidad. Se sabe que los oligofrnicos tienen un menor manejo de las situaciones complejas, lo que puede dar lugar a que no tengan la suficiente capacidad para imaginar una variable de la conducta que resulte menos lesiva. En tal caso la situacin de error se les puede hacer invencible, cuando para otro sujeto no lo sera. El condicionamiento psquico del error sobre la necesidad exculpante, puede ser considerado como un caso de simple error que funda una falsa suposicin de sta, o bien podra configurar una tercera forma de la imputabilidad entendida como la capacidad psquica para conocer la dimensin objetiva del mbito de autodeterminacin de que se dispone en la situacin concreta. Como se tratara de una duda acerca de exculpantes en un supuesto indudable de exculpacin, la regla de interpretacin restrictiva indicara la clara conveniencia de priorizar el error invencible determinante de la falsa suposicin de una situacin de necesidad exculpante, por ser la menos gravosa para los bienes jurdicos del agente, dado que no abre la posibilidad de eventual aplicacin de la medida del inc. Io del art. 34. 5. El fundamento legal de la inculpabilidad en caso de error invencible acerca de la necesidad exculpante se halla en el inc. Io del art. 34 y puede elaborarse de dos maneras distintas, pero con idnticas consecuencias, (a) Una alternativa es entender que la comprensin de la criminalidad abarca tambin el conocimiento de la amplitud de la autodeterminacin objetivamente dada en la situacin concreta, con lo cual el error invencible a su respecto ser un supuesto ms de error que impide la comprensin de la criminalidad, (b) No obstante, en lo que se refiere a la necesidad exculpante putativa, el planteo no se altera si se entiende que la comprensin de la criminalidad no abarca ese conocimiento, pues el error invencible sin duda impedir dirigir las acciones conforme a la comprensin de los restantes. En sntesis, la base legal para la inculpabilidad en caso de necesidad exculpante putativa puede hallarse tanto en la frmula legal el que no haya podido en el momento del hecho, por error o ignorancia de hecho no imputable comprender la criminalidad del acto (caso en que se entienda que criminalidad abarca la situacin que posibilita ei mbito de autodeterminacin), o bien en la frmula legal el que no haya podido en el momento del hecho, por error o ignorancia de hecho no imputable, dirigir sus acciones (caso en que se entienda que criminalidad no abarca ese conocimiento). Lo cierto es que no cabe un debate a su respecto, toda vez que la cuestin no tiene relevancia prctica. VI. Los casos del llamado error de culpabilidad 1. El desconocimiento del carcter particularmente diferencial del error que determina la falsa suposicin de una situacin de necesidad exculpante, puede llevar a considerarlo un verdadero error de prohibicin y, por consiguiente, a imaginar que tambin pueden plantearse en la culpabilidad las otras dos modalidades del error indirecto de prohibicin: el caso del error invencible que lleva al agente a suponer que existe una causa legal de exculpacin que la ley no reconoce o a errar sobre los lmites de una causa de inculpabilidad legalmente reconocida. No obstante, esta consecuencia es slo una derivacin falsa que halla su origen en una premisa falsa:
2761

As, por ej., Nez, Manual, p. 239; Schonke-Schroder, p. 473. Cfr. Blei, p. 185; Maurach, p. 476: Bockelmann, p. 125; Welzel, p. 182; Stratenwerth, p. 180; Rudolphi. p. 273; Vogler, en GA. 1969. p. 103. 30 Roxin. en ZStW, 66, 1964, p. 612. 2764 Schmidhauser, p. 372.
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el error que da lugar a la falsa suposicin de una situacin reductora de la autodeterminacin, aunque se resuelva conforme a las reglas del error de prohibicin, no es un error de prohibicin, sino una particular categora de error y, por ende, no corresponde reproducir a su respecto la relevancia de todas las modalidades del error indirecto de prohibicin. Si bien es imaginable que alguien crea que existe una causa de exculpacin que la ley no reconoce o que yerre sobre los lmites de una inculpabilidad reconocida por la ley, estos errores no son relevantes como errores de culpabilidad construidos por analoga con el error de prohibicin. 2. Si la culpabilidad se envolviese en s misma, en forma tal que el reproche exija la comprensin de la propia reprochabilidad, tendra que fundarse tambin en la exigencia de que el sujeto se motive en el conocimiento de los motivos por los que el derecho limita la exigibilidad, y as se establecera un crculo al infinito de conocimientos y comprensiones de motivos y de los fundamentos de estos motivos, lo que dara lugar a un encadenamiento interminable de razones sobre las que se puede errar. Lo anterior no significa que el error invencible que determine la falsa suposicin de una causa de inculpabilidad que la ley no reconoce (o de que los lmites de una reconocida por la ley no abarcan su injusto), sea un error que no tenga relevancia penal alguna. Lo que sucede es que su relevancia no deriva de una construccin paralela a la del error de prohibicin indirecto, sino que semejante error se traduce necesariamente en un error de punibilidad y, por lo tanto, debe ser tratado como un supuesto ms de esa clase de error 2765. Quien por error invencible cree que es exculpado ocultar a la justicia al hijo de su primo, porque cree que ese grado de parentesco se halla comprendido en el art. 279, se halla en un error invencible acerca de la punibilidad de su injusto y, por ende, debe ser exculpado, pero por error invencible de punibilidad. 3. En el caso que el error de punibilidad que determina esta falsa suposicin de una exculpante no reconocida legalmente o de sus lmites sea un error vencible, cabe observar que en muchos supuestos bien puede estar acompaado por situaciones en que objetivamente al autor le sea inexigible un curso de accin distinto, por hallarse su mbito de autodeterminacin efectivamente reducido por debajo del umbral mnimo de culpabilidad, pero en estas hiptesis son esas circunstancias reales las que determinan la exculpacin y no el error vencible de punibilidad. El fbico que sin mayor reflexin cree que no le es reprochable el dao a la puerta del ascensor para librarse de un encierro de pocos segundos, ser exculpado por fbico pero no por su error vencible, es decir, porque realmente no le es exigible que obre conforme al VII. El error que perjudica: el desconocimiento de la necesidad exculpante 755 derecho pese a su comprensin de la antijuridicidad y a su vencible error de punibilidad, pero no porque haya credo que no era punible por no exigible. En el llamado caso de la cigea del tribunal del Reich 2766 sucede algo anlogo, porque no tiene importancia la falsa creencia en la existencia de una causa de exculpacin, sino la situacin real de exculpacin en que se hallaba la mujer ante la amenaza de perder su nica fuente de ingresos. Sin perjuicio de ello, cabe agregar que tambin en muchos casos de errores vencibles de punibilidad de esta naturaleza, de cualquier modo el injusto cometido por el agente es de menor entidad por haber actuado para salvar un bien que -de toda forma- el derecho considera valioso: quien cree que el hijo del primo est comprendido en el art. 279 por efecto de un error vencible, sigue actuando para salvar relaciones de parentesco y de solidaridad que, si bien la ley no reconoce en esa magnitud, de cualquier modo valora positivamente. VII. El error que perjudica: el desconocimiento de la necesidad exculpante 1. El caso exactamente inverso al de la falsa suposicin de una situacin reductora de la autodeterminacin es el de la existencia real de esa situacin, pero ignorada por el agente. Se trata de una necesidad exculpante putativa invertida. La doctrina alemana le niega relevancia eximente, pues exige siempre el conocimiento de la situacin objetiva de necesidad exculpante2767. Corno mximo se admite que no es necesario el fin de salvar el bien en peligro,

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50. El estado de necesidad exculpante

2765

Cfr. Supra 49. " Supra 23, III. 2767 Por todos. Roxin, p. 840.

pero siempre que el agente conozca la situacin de necesidad x5. La coherencia de esta tesis radicara en la total subjetivizacin de la necesidad exculpante: la reduccin de la autodeterminacin sera una vivencia (Etiebnis) del agente en el momento del acto. Sin embargo, una vez ms la preferencia por la simetra del sistema juega una mala pasada a la doctrina. 2. Es verdad que una clara distincin entre injusto y culpabilidad exige que la justificacin se objetive, sin que interese cul fue la causa del resultado jurdicamente no conictivo, es decir, que no existiendo conflicto en el plano de la realidad, el poder punitivo no pueda avanzar, porque la mera intencionalidad o nimo del autor no lo legitima en trminos racionales. En la culpabilidad, existiendo el conflicto y la lesin jurdica consiguiente y necesaria para su existencia, lo que se mide es el mbito de autodeterminacin con que el agente ha actuado en la situacin concreta, y esto es fundamentalmente un dato psquico que se infiere de la ponderacin de todas las circunstancias configuradoras de la constelacin situacional, de las que forman parte incluso las propias caractersticas de personalidad del agente. Este planteo parecera reafirmar, en principio, la tesis germana dominante, pues cuando el agente no haya reconocido la situacin reductora de su autodeterminacin -la situacin objetiva de necesidad- no podra haber actuado con su autodeterminacin limitada por esa situacin. 3. No obstante, la conclusin alemana pasa por alto que la culpabilidad es un reproche jurdico, es decir, formulado por el estado dentro de parmetros republicanos y que, por lo tanto, no puede ser completamente irracional. Si bien en principio es verdadera la conclusin de la doctrina alemana, porque lo contrario sera confundir la culpabilidad con la antijuridicidad, el mero sometimiento a verificacin de la racionalidad de sus consecuencias desde la intuicin del sentido comn parece indicar que algo no est claro. Si se toman ejemplos desde esta perspectiva, se ver que se trata de una cuestin en la que existe un nivel de complejidad que no se ha observado suficientemente. Imaginando el caso de un sujeto que arroja a otro al mar desde una lancha para heredarlo, vuelve de inmediato al embarcadero y a los treinta segundos se produce un tifn, comprobndose luego que la lancha no podra haber llegado a tiempo a la costa con ambos pasajeros y que la muerte del otro salv la vida del homicida, parece razonable que esto no pueda traducirse ni siquiera en un menor reproche del homicidio. Pero no faltan los ejemplos que, de resolverse con el mismo criterio, haran que los tribunales cayesen en el ridculo, como el caso de un sujeto tan atolondrado que crea que es parte de una escenificacin el humo de un incendio y para hacer una payasada salga derribando personas; o el famoso amante sorprendido en adulterio por el marido, si fuese tan extremadamente necio que creyese que ste le dispara con balas de fogueo para asustarlo y le diese muerte para sacarlo del medio; o un piloto tan torpe e inexperto que aterriza diez kilmetros antes de la pista por creer que se hallaba sobre ella, lesionando a su pasajero y a l mismo, sin darse cuenta del incendio de un motor advertido por el pasajero y de la necesidad del aterrizaje inminente para salvar la vida de ambos. 4. Es verdad que en ninguno de los cuatro casos los agentes se habran motivado en la necesidad objetivamente existente y habran actuado como si su autodeterminacin no sufriese ninguna limitacin, pero en tanto que en el primero el agente opera con un desconocimiento que es insuperable, en los tres ltimos lo hace obedeciendo a increble torpeza, necedad e insensatez. El reproche de culpabilidad es un juicio jurdico por el que se reprocha un injusto en razn de que fue cometido en un mbito de autodeterminacin de cierta magnitud y vivenciado como tal, pero en modo alguno puede reprocharse una vivencia que slo es fruto de la insensatez, porque la culpabilidad sera por carcter transitivo- un reproche de la insensatez. La culpabilidad no puede ser el reproche de la condicin de insensato que le lleva a un sujeto a no caer en la cuenta de lo que todos los otros estn viendo. En definitiva se trata del mismo fundamento que en la doctrina dominante -pese a admitir la tentativa inidnea- lleva al rechazo de la tentativa supersticiosa en forma prcticamente unnime56. 5. Lo anterior demuestra que, si bien en principio y por regla general, el conocimiento de la situacin objetiva de necesidad es necesario como reduccin de la autodeterminacin del agente, su desconocimiento no es irrelevante cuando lleva a convertir a la culpabilidad en un reproche de la insensatez, que violara la racionalidad republicana hasta el lmite de colocarla al borde del

^ As. Jakobs. p. 693. 2767 Cfr. Stratenwerth. p. 298 (Ia ed.).

absurdo. Ello conduce a establecer una regla que se deriva de la naturaleza misma del desconocimiento de la situacin de necesidad: se trata de un error al revs, en el sentido de que es un error que perjudica o un error in malam partem. As como al error que beneficia se le otorga un tratamiento diferencial segn su vencibilidad, alguna discriminacin debe efectuarse en los casos de un error que perjudica. Consecuentemente, si no todo error in bonam partem es eximente, tampoco debe ser irrelevante todo error in malam partem. Adems, si en el error que beneficia, el error invencible exime de culpabilidad y el vencible slo puede atenuarla, en el error que perjudica cabe invertir la regla y admitir que el error vencible es exculpante y el invencible slo permite atenuar la culpabilidad. En efecto: cuanto ms vencible es el error que hace que el agente desconozca la situacin de necesidad en que se halla, ms irracional ser el reproche de culpabilidad, pues ms reducido quedar a simple reproche de la necedad. Inversamente, cuanto ms invencible sea el error que le lleva a ese desconocimiento, menos irracional ser el reproche de culpabilidad, hasta llegar al mximo de invencibilidad o caso fortuito, imposible de conocer por cualquiera, por hallarse ms all de os lmites de la ciencia disponible, en donde ni siquiera atenuar la culpabilidad.
v' nfra 56. VIII. La necesidad exculpante en los delitos culposos 757

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50. El estado de necesidad exculpante

6. La mencionada regla se deduce de la esencia del error in malatn partem respecto del desconocimiento de la situacin de necesidad. Ello no obsta a que, eventualmente, si en el caso concreto se ha salvado un bien jurdico valioso, deba tenerse en cuenta la magnitud del injusto que, en modo alguno puede subjetivizarse, so pena de caer en un injusto parcialmente imaginario (error de prohibicin al revs sobre la magnitud del injusto). 7. Para los casos de errores vencibles que produzcan el desconocimiento de la situacin de necesidad y, en consecuencia, eliminen la culpabilidad por irracionalidad del reproche, no obsta a esta solucin que la ley requiera que se obre violentado por la amenaza de sufrir el mal grave e inminente, por dos razones: (a) en principio, la expresin legal no excluye la objetividad como sustento de la vivencia del agente; y (b) median razones constitucionales -nada menos que la racionalidad republicana- para impedir que el poder punitivo opere en funcin de un juicio que deje de ser reproche de un injusto para pasar a ser reproche de la necedad del agente. VIII. La necesidad exculpante en los delitos culposos 1. En los delitos culposos la necesidad exculpante ofrece un amplio campo de aplicacin, quiz mayor que en los dolosos 57. Hay una serie de circunstancias, tales como el cansancio fsico y psquico y el sometimiento a una actividad sobreexigida, que provocan agotamiento del cuerpo y de la mente, que sin duda se traducen en claras violaciones al deber de cuidado y que frecuentemente son supuestos de inculpabilidad, particularmente en poca de vrtigo por preservar la fuente de trabajo, respecto de lo que cabe suponer que en mayor medida lo ser en el futuro. Desde el punto de vista poltico-criminal tiene gran importancia la comprensin de la verdadera naturaleza de la autora y de la coautora culposa2768. 2. El ejemplo clsico de necesidad exculpante en el delito culposo es el caso del Leinenfanger. Se trata del
supuesto del cochero al que su empleador obliga a atar un caballo que tiene un defecto, so pena de perder el empleo, desbocndose luego el caballo y produciendo lesiones a una persona2769; tambin se consideraron casos tales como el del padre que omiti la oportuna internacin de su hijo gravemente enfermo, ante las splicas del propio nio y de la madre, muerta poco antes en la misma clnica en que deba internar al nio2770; la maniobra brusca para evitar el choque, pese a que la misma le lleve a tomar la calle a contramano 2771, o el conductor de transporte pblico de pasajeros que es obligado a conducir el doble de horas de su turno y, agotado, causa lesiones.

Cfr. Infra 53. v. Welzel, p. 183; como atipicidad culposa, Mayer, H., Grundriss, p. 135; se trata de una confusin de niveles que tiene origen en la tesis de Henkel, revalorada por Roxin, Problemas bsicos, p. 200 y ss. 2770 Jescheck-Weigend, p. 485. 2771 v. Ramos Meja, Esludios de Derecho Pena!, p. 117 y ss.
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3. En tales casos, muchas veces no tiene lugar una equivalencia de males, pues se trata de enfrentar peligros patrimoniales con peligros para la integridad fsica o la vida o incluso, para la vida ajena. No obstante, en los delitos culposos hay que tener en cuenta, para cuantificar los males y ponderarlos, el grado de proximidad del peligro como criterio general para establecer la distincin entre justificacin e inculpabilidad en estos casos. Mayor ser el mal cuanto ms prximo sea el peligro, por cuanto mayor sea el grado de probabilidad de que sobrevenga la lesin. Por supuesto que el grado de proximidad no puede ser valorado libremente por el autor, sino que debe responder a las pautas de un observador objetivo2772. IX. La obediencia debida: su disolucin dogmtica
1. El inc. 5o del art. 34 prev la obediencia debida como eximente. La frmula legal responde a una larga tradicin legislativa, pero siempre ha presentado dificultades en cuanto a su alcance y naturaleza. Debido a que es demasiado escueta, cobra un alcance peligrosamente desmesurado, que la doctrina y la jurisprudencia han debido limitar, por cierto que no sin esfuerzos para no comprometer la legalidad. De iege ferenda sera preferible que desapareciese del texto, para evitar dudas, que estn hoy un tanto clarificadas como resultado de ms de un siglo de trabajos doctrinarios 2773. 2. Su consideracin legal particularizada proviene de los cdigos de tradicin inglesa, y ms precisamente, de la exposicin que hizo Blackstone. La obediencia jerrquica es ajena a la influencia francesa, no la mencionaba Mouyard de Vouglans entre las causas que eliminan el delito y la pena2774y tampoco se refieren a ella los cdigos de 1791 y 1810. Blackstone distingua entre sujecin civil y relaciones privadas. La primera se daba en el caso en que un inferior deba cumplir con una ley injusta, como los ejecutores de las muertes en la poca del fanatismo religioso; la segunda siempre exima de responsabilidad jurdica aunque no sucediese lo mismo en el orden moral 2775. En cuanto a las relaciones privadas, no admita que la orden del amo o del padre excusase al domstico o al hijo, en tanto que la orden del marido serva de excusa a la mujer, llegando incluso a sostener que la mujer que participaba en un delito del marido no era punible, tesis a la que le asignaba una tradicin milenaria en Inglaterra2776. En la misma situacin de la mujer colocaba al esclavo2777. Siguiendo estas ideas, Mello Freire se refiri en concreto a la obediencia jerrquica en su proyecto, otorgando eficacia eximente a lo que Blackstone llam sujecin civil, y negndosela por completo a las relaciones privadas. En la misma lnea Feuerbach asign eficacia eximente al cumplimiento de una orden de autoridad ejecutada sin exceso (art. 122 del cdigo de Baviera)2778, aunque no mencion la orden domstica. El cdigo espaol de 1822 tambin la mencion expresamente, eximiendo de responsabilidad al que cometa la accin contra su voluntad, en razn de alguna orden de las que legalmente est forzado a obedecer y ejecutar (art. 21). Pero el texto que ms se extendi en su tratamiento fue el proyecto de Li vingston para Lousiana, que seguramente estaba influido por la tradicin inglesa, aunque se separaba notoriamente de Blackstone. Exima de responsabilidad al soldado que actuaba por orden superior en los delitos, pero no en los crmenes (arts. 31 y 32). El art. 33 eliminaba la responsabilidad del que actuaba en funcin de una orden escrita de magistrado, siempre que ste tuviese jurisdiccin en la causa, que la orden revistiese las formas legales, que el ejecutor estuviese obligado a cumplir ese tipo de orden y que no tuviese conocimiento de su ilegalidad2779. Es verdad que los antecedentes pueden rastrearse en el Digesto y en la Ley V del Ttulo XV de la Partida VI, pero las referencias expresas en la legislacin codificada no provienen directamente de estas fuentes. Es curioso que, aparte del cdigo francs, el nico de su tiempo que no la menciona sea el de Brasil de 1830, pese a la notoria influencia de Livingston, probablemente por ser un cdigo que era tambin aplicable a los esclavos (a diferencia de Livingston, quien les reservaba una legislacin especial). No obstante, la registr el cdigo espaol de 1848. El art. 149 del cdigo de Tejedor dispona que, por s sola, la orden de cometer un crimen no dispensa de la pena al que lo ejecute, agregando luego una complicada frmula eximente limitada, inspirada en el art. 122 del cdigo de Baviera, la que fue reemplazada por la sola referencia a la obediencia debida en el art. 81, inc. 15 del cdigo de 1886, que era una reproduccin del inc. 12 del art. 8o del cdigo espaol. Si bien los proyectos de 1891 y de Segovia volvan a frmulas complejas, los de 1906, 1916, 1917 retomaron la escueta frmula espaola, pese a la critica de Herrera As es como la frmula de la obediencia debida tiene vigencia en el derecho positivo desde 1886. 3. Ante todo, el cdigo no establece la clase de obediencia a la que se refiere. La doctrina coincide en forma unnime en que se trata de la obediencia que se debe al superior jerrquico administratiIX. La obediencia debida: su disolucin dogmtica 759

Cfr. Welzel, p. 184: Jescheck-Weigend. p. 485. No obstante, de lege ferenda asume su defensa Rivacoba y Rivacoba, en La obediencia jerrquica en el derecho penal. 2774 Consideraba tales: la necesidad de una justa defensa, la fuerza mayor, el accidente o caso fortuito, la ignorancia, el defecto de inteligencia, el error (Mouyardt de Vouglans, t. 1, p. 9). 2775 Blackstone, t. V, pp. 232-233. 2776 Idem, p. 233. IMr i: -... - > 2777 Idem, p. 234. 2778 Vatel, p. 102. 2779 v. Livingston, Rapport, pp. 144-145.
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746 50. El estado de necesidad exculpante vo2780. Pero no es tan sencillo asegurarlo, puesto que si bien sta es la nica solucin posible cuando se la considera causa de justificacin, existe un amplio sector que la considera causa de exculpacin, siendo posible que a los efectos de la reprochabilidad puedan relevarse otras subordinaciones, como la laboral y, ms especialmente, la domstica2781, como la del art. 266 del Cdigo Civil. Resulta problemtico que el deber jurdico de la obediencia de los hijos bajo patria potestad se descarte sin ms, ante una frmula tan escueta y amplia como la del inc. 5 o del art. 34. Pareciera ser el simple sentido comn el que indica que la obligacin de la obediencia familiar no cubre la ejecucin de un injusto penal, pero la intuicin no puede alzarse como criterio. No obstante, si se la considera exculpante, el nico argumento dogmtico para limitar el alcance de la eximente a la obediencia jerrquica de derecho pblico proviene del art. 279 del cdigo penal, que incluye en la inculpabilidad los encubrimientos personales cometidos por los hijos a favor de los padres, lo que carecera de sentido si stos estuviesen comprendidos en el art. 34 inc. 5o. 4. La obediencia debida ha sido considerada como caso de ausencia de conducta, como causa de justificacin y como causa de inculpabilidad y, dentro de algunas sistemticas, podra ser tratada como supuesto de causa personal de exclusin de la punibilidad. El acuerdo doctrinario mnimo -quiz el nico- es que la obediencia debida problemtica es la que corresponde a una orden cuyo contenido sea antijurdico. Cuando la orden es lcita se admite que elimina el injusto, lo que casi todos hacen por la va de la justificacin 73. Por ende, dado que en este sentido el desacuerdo es insignificante, la cuestin gira en torno de la orden antijurdica, pese a que se conforme a derecho en cuanto a sus requisitos formales. 5. (a) Sobre esta hiptesis, un sector de la doctrina considera determinante saber si el autor tena o no facultades para revisar la legalidad del contenido de la orden, o si slo poda controlar su aspecto formal, lo que convertira a este supuesto en una causa de justificacin o en un conflicto de deberes. Como se ha hecho notar, que no hay verdaderos conflictos de deberes2782, por lo que no cabe aceptar esta posibilidad terica, (b) Otros autores consideran que cuando la orden tiene contenido ilcito no puede tener carcter justificante ,:>. Dentro de una teora del injusto objetivo, esta posicin tiene la ventaja de evitar la contradiccin de que el ejecutor de una orden ilcita acte conforme a derecho. EJI esta posicin las particularizaciones a nivel de la inculpabilidad tambin difieren, pues hay quienes la consideran un supuesto de error2783 y quienes la entienden como una causa de inculpabilidad autnoma '7. Para los partidarios de esta ltima alternativa, puede ser una causa de inexigibilidad de otra conducta, pero para quienes escinden stas de la culpabilidad, se la relegara a la punibilidad. La crtica que merecen estas tesis depende de la posicin que se adopte en la culpabilidad, porque resulta bastante claro que hay supuestos en que el subordinado acta por error, pero tambin los hay en que ste acta coaccionado en estado de necesidad. De all que pretender ver cualquier supuesto como error o estado de necesidad es siempre una visin parcial del universo de casos que pueden presentarse. En cuanto a la consideracin como causa de inculpabilidad no queda claro cules seran las diferencias que la caracterizan respecto del error exculpante y de la necesidad. Por ltimo, en los casos en que media necesidad, no hay por qu considerar que son todos supuestos de exculpacin, pues es obvio que los habr tambin de estado de necesidad justificante, (c) Las dos posiciones se distinguen fundamentalmente porque una entiende que el cumplimiento de la orden del superior-que el inferior no tiene facultad de revisar- opera como causa de justificacin, lo que cobrara especial relevancia en el mbito penal militar, en que la capacidad de crtica del inferior es notoriamente reducida2784; en tanto que la segunda tesis, pese a relevar la facultad de revisin para otros efectos, en ningn caso acepta que el cumplimiento de una orden de contenido antijurdico pueda ser una causa de justificacin, sino que slo eventualmente la admitecomo causa de inculpabilidad. 6. La tesis que considera que la obediencia debida a la orden antij urdica puede ser eventualmente una causa de justificacin, slo puede ser sostenida por los partidarios de una teora personal del injusto. No obstante, los partidarios del injusto objetivo no podan evitar las consecuencias de su posicin, que resultaban bastante graves, pues quien sufre las consecuencias puede defenderse legtimamente contra el ejecutor de la orden 2785 cuya ilegitimidad no conoce ni puede conocer, como en el supuesto de reconocerla legtima defensa contra el oficial dejusticia que cumple un embargo resuelto ilcitamente por un magistrado, e incluso cuando el carcter injusto de la injerencia puede provenir de la accin de un tercero que cometi fraude procesal y enga al tribunal, como en el

2780 Nez, Manual, p. 203; Soler, I, p. 255 y ss.; Fontn Balestra, II, p. 327; sobre la doctrina espaola, el amplio panorama dado por Rodrguez Devesa, p. 449 y ss.; Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios, I, p. 387. 2781 As lo entiende Antn Oneca, I, p. 277; Pacheco, El cdigo penal, I, p. 177; Berni, Apuntamientos sobre las leyes de Partida, Partida VII, p. 67; Moreno (h.). II, p. 272; Proyecto, 1906, p. 43 y ss.; Proyecto, 1917, p. 70; Rivarola, 1910, pp. 424-425; arts. 26-29 del proyecto, en Rapport, cit., pp. 141143. 2782 Cfr. Supra 32, IV; en contra Jakobs, p. 711 y ss.; Cuerda Riezu, La colisin de deberes en derecho penal. 2783 As, Nez, loe. cit. 2784 Sobre el problema en el derecho penal militar, Rodrguez Devesa, La obediencia debida en el derecho pena! militar. Fierro, en "Criminalia", XXXV. p. 1 y ss.; Kholi, Handeln auf Befeht im schweizerishen Militarstrafrechr, Zaffaroni-Cavallero, Derecho Penal Militar, p. 349 y ss. 2785 Cfr. Supra 41, IV.'

caso de una denuncia calumniosa que determin una orden de detencin. Se trata siempre del cumplimiento de una orden por parte del ejecutor que no tiene facultad ni posibilidad de revisar o advertir su contenido ilcito. Esta dificultad que se observa en las consecuencias oblig a ensayar un tercer camino, que consiste en afirmar que en el caso en que la orden no sea revisable por el inferior, la autora se desplaza totalmente al superior, en forma tal que el inferior no realiza ninguna conducta, equivalente a una fuerza fsica irresistible2786, a lo que se ha respondido con toda razn que lo que se desplaza al superior no es la accin sino su responsabilidad2787. Es concluyeme que el orden jurdico no puede decir que un acto no existe, y al mismo tiempo remunerarlo, sancionar su omisin o premiar su cumplimiento. Adems, por el camino del idealismo extremo no se descubre cul es la diferencia entre la obediencia debida a la orden lcita y a la lcita, porque si la primera elimina la conducta, la segunda tambin lo har, debindose resolver el cumplimiento de un deber jurdico como un caso de ausencia de conducta. 7. La obediencia debida no distingue si la orden a la que se debe obediencia tiene o no contenido antijurdico, y tampoco es necesaria esa distincin, dado que no hay hiptesis alguna en que la obediencia debida pueda operar como eximente que no resulte abarcada por alguna de las disposiciones legales en cpie se funda la exclusin de los caracteres del delito. El criterio distintivo cae por su base y la obediencia debida queda en la normativa como una formulacin general, que no tiene ms sentido que el de insistir aclaratoriamente en lo que se consagra en otras partes de la propia ley. No hay supuesto de obediencia debida en que sta sea un fundamento per se de la exclusin del carcter delictivo de la accin. Por consiguiente, la obediencia debida no es una eximente autnoma, sino slo una insistencia legal aclaratoria en cuanto a otras eximentes ya contempladas en la misma ley. 8. Las distintas variantes de la obediencia debida como eximente son las siguientes: (a) en el caso en que la orden sea impartida legtimamente y su contenido sea lcito, es deber del inferior cumplirla y, por consiguiente, el caso queda encuadrado en el cumplimiento de un deber jurdico2788, (b) En el supuesto en que la orden slo sea formalmente lcita, pero de contenido antijurdico, cabe determinar si se presenta un caso de cumplimiento de deber jurdico o si ste no existe. Para establecerlo se debe partir de una premisa que no siempre resulta clara: no existe nunca unafacultad de revisar el contenido de la orden; existe o no el deber de hacerlo. Slo hay casos en que el inferior tiene el deberde controlarla legalidad del contenido de la orden (controles de legalidad recprocos, propios de la administracin), y casos en que predomina el deber de ejecutar la orden, como en el derecho militar. Teniendo el inferior el deber de controlar o revisar la orden, ste es parte del deber de cumplimiento, de modo que si la cumple sin control no est cumpliendo con el deber. En caso contrario, el cumplimiento de la orden es cumplimiento de un deber jurdico. En cualquiera de ambos casos el deber jurdico cesa si la orden es manifiestamente ilegal en cuanto a su contenido. Es decir, el cumplimiento de una orden formalmente lcita y d contenido antijurdico, es atpico

2786

v. Soler, I, pp. 255-263; la misma solucin pretendi consagrar legislativamente el art. 27 del proyecto de 1960 y el art. 34 del proyecto de 1973; Fontn Balestra, II, p. 327 y ss. 2787 Nez, pp. 204-205; en parecido sentido crtico, Gramajo. La accin en la teora del delito, pp. 143-144. 2788 Cfr. Supra 32.

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51. La reduccin de la autodeterminacin por incapacidad psquica I. La segunda forma de la inimputabilidad

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(por cumplimiento de un deber jurdico) siempre que la antijuridicidad no sea manifiesta y que el inferior no haya tenido el deber de revisar la orden, (c) Puede ser que la orden sea formalmente lcita y de contenido antijurdico manifiesto o que el inferior tenga el deber de revisarla y que, no obstante, la cumpla porque de esa manera evita un mal mayor. Se trata de supuestos de estado de necesidad justificante, (d) Puede ocuirirque el subordinado no haya revisado la legalidad de la orden, o bien que lo haya hecho sin percatarse de su ilegalidad, o que la orden fuese manifiestamente antijurdica y, pese a ello, el inferior no haya comprendido su antijuridicidad2789. En cualquiera de estos casos se tratar de un error de prohibicin que habr que determinar si es vencible o invencible, lo que establecer si definitivamente hay inculpabilidad, (e) Por ltimo, puede ser la orden ilcita y el subordinado saberlo, sin que sea posible reprocharle su cumplimiento, puesto que en caso contrario recaeran sobre l gravsimas consecuencias, lo que puede dar lugar a un estado de necesidad justificante o exculpante.

51. La reduccin de la autodeterminacin por incapacidad psquica


I. La segunda forma de la inimputabilidad La eximente a que hace referencia el inc. Io del art. 34 cuando dice no haya podido dirigir sus acciones, puede ser interpretada como incapacidad para dirigir las acciones a secas o como incapacidad para dirigir las acciones conforme a la comprensin de la antijuridicidad. Ambas interpretaciones son posibles y no excluyentes, pues bien puede entenderse la frmula como una expresin sinttica de ambas variables, lo que, adems, responde al estilo sobrio del cdigo argentino en esta parte del articulado.
(a) La incapacidad para dirigir las acciones es un supuesto de involuntabilidad y puede obedecer a la inconsciencia, tanto como a insuficiencia de las facultades o a alteracin morbosa de las mismas; (b) la incapacidad para dirigir las acciones conforme a la comprensin de la antijuridicidad es la incapacidad para adecuar la conducta a la comprensin de la antijuridicidad y puede obedecer slo a la insuficiencia de las facultades o a alteracin morbosa de las mismas. La hiptesis de la ausencia de conducta determinada por error sera un caso de error de tipo: la conducta del sordo que atraviesa una cal le no es dolosa si ignora que viene una multitud que lo proyecta contra un menor, de modo que no tiene caso considerarla en este dispositivo. La incapacidad para dirigir las acciones conforme a la comprensin de la antijuridicidad no puede obedecer a inconsciencia, puesto que quien est inconsciente directamente no puede realizar conducta, ya que no puede dirigir las acciones en absoluto. Tampoco puede obedecer a error, ni de prohibicin ni de tipo, porque ste priva de la comprensin de la antijuridicidad. Existe un tercera extensin de la expresin legal, que hara referencia a quien no haya podido dirigir sus acciones hacia el fin propuesto, pero no se insiste en ella por sobreabundante2790. Esta tercera variable, que tambin puede estar sintetizada en la frmula, obedecera a insuficiencia de las facultades, a la alteracin morbosa de las mismas y tambin a error (de tipo); cuando respondiera a insuficiencia o alteracin morbosa, se tratara de error de tipo psquicamente condicionado. Tampoco esta forma puede obedecer a inconsciencia, porque en tal caso hay una total incapacidad que elimna la conducta.

La variable consistente en incapacidad para dirigir las acciones conforme a la comprensin de la antijuridicidad -incluida en la frmula legal sinttica- es otra forma de incapacidad psquica de culpabilidad, o sea, otra forma de inimputabilidad que presupone que el sujeto es capaz de comprender la antijuridicidad de su conducta -y hasta admite perfectamente que la haya comprendido en forma efectiva- pero no obstante, padece una incapacidad psquica que hace inexigible la adecuacin de su conducta a esa comprensin. De esto surge claramente que el reproche de culpabilidad requiere no slo que el sujeto tenga la capacidad psquica que le permita la comprensin de la antijuridicidad sino tambin que esa capacidad psquica tenga un grado tal que permita hacerle exigible la adecuacin de la conducta a la comprensin de la valoracin jurdica. 4. Los cuadros que en general sirven de base para los supuestos de este gnero de incapacidad no son casos en que sta recae predominantemente en la esfera intelectual ni afectiva del sujeto -aunque las afecten-, sino que son trastornos que se manifiestan con preferente intensidad sobre

2789 Radbruch dudaba de la posibilidad de reprochar a los jueces bajo el nacionalsocialismo (Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, en "Rechtsphilosophie", pp. 356-357); la misma duda se presenta en los casos de fusilamiento en el muro alemn; sobre ello, Jakobs, p. 147 y ss.; el mismo en ADPCP. p. 137 y ss.; Hassemer, en NDP, 1998/A, p. 73 y ss.; Vassalli. Formula di Radbruch e diritto penale. Note sulla punizione dei "delitli di Stato" nella Gemiana postnazista e nella Gemiana posconumista. 2790 Supra 35.

la volicin misma. El sujeto se encuentra seriamente limitado, tanto como sucede cuando se lo coacciona, slo que la limitacin no proviene en este caso del medio externo sino del propio psiquismo del autor en cuadros que con frecuencia presentan dificultades de diagnstico. II. Las conductas impulsivas 1. La impulsividad tiene una gama de matices que van desde el automatismo y descontrol casi total, hasta la irrupcin en el pensamiento del paciente: vgr. en el sndrome postenceflico comn, las tendencias impulsivas son bien manifiestas y pueden revestir carcter autoagresivo o heteroagresivo, que tambin suele estar vinculado a impulsividad en la esfera sexual 2791. No obstante, las conductas pueden descontrolarse parcialmente en otros padecimientos no tan graves, tales como algunas neurosis fbicas 2792. El fbico tiende a armar toda su conducta defensiva frente al objeto o a la situacin temida, que le es muy difcil evitar. En general, si bien donde se plantean con mayor dramaticidad las dificultades penales de las tendencias impulsivas es en el mbito de los delitos graves contra las personas y en los delitos sexuales, lo cierto es que la impulsividad como inimputabilidad tiene gran importancia, pues se presenta tambin en delitos menos graves como las injurias: la impulsividad se traduce en risas inmotivadas, explosin de carcajadas, necesidad de huir del lugar sin explicacin aparente, etc. Debe pensarse tambin en el papel que las fobias pueden desempear en las omisiones de auxilio, abandono de personas, etc., particularmente las fobias a los lugares vacos (agorafobia), al encierro (claustrofobia), a animales, armas, etctera.2793. 2. Las impulsiones son tentaciones fuertes de realizar algo, y se distinguen de las compulsiones, que son impulsos hechos realidad. La compulsin, a diferencia de la impulsin, no se concibe sin el correspondiente acto8S. Es obvio que cuando hay una compulsin, la culpabilidad queda eliminada, en tanto que las impulsiones presentan grados, que es necesario mensurar y valorar. De toda forma, siempre que haya impulsividad al menos habr una disminucin de la culpabilidad, segn el grado de limitacin de la autodeterminacin del sujeto. En cambio la compulsin conlleva siempre la inimputabilidad, pues sta se define como un tipo de conducta que el sujeto se ve obligado a realizar por accin de una exigencia interna cuyo incumplimiento genera angustia y que, en los casos extremos, puede llevar a la despersonalizacin2794. Si bien la etiologa de este gnero de conductas y el diagnstico preciso del padecimiento tienen importancia para el pronstico y para la prueba -pues permiten III. La txico-dependencia 763 inferir el grado de limitacin de la autodeterminacin del sujeto- desde el punto de vista puramente penal no reviste gran importancia, dado que aunque derive de una neurosis obsesiva, de un cuadro postencefaltico o de una psicosis, lo decisivo ser siempre determinar la intensidad de la impulsin o la presencia de la compulsin. III. La txico-dependencia 1. En otro lugar se ha mencionado la problemtica constitucional de las normas que reprimen penalmente la tenencia de sustancias prohibidas para consumo personal cuando se pretende la tutela de bienes jurdicos en contra de la voluntad de su titular2795. Igualmente, queda en claro que el hecho que tiene lugar en el curso de un episodio agudo de intoxicacin llamada completa o plena es, incuestionablemente, un supuesto de incapacidad psquica de delito2796. No obstante, con ello no se agotan los problemas que presenta la dependencia de

Cfr. Ey y otros, Tratado de psiquiatra, pp. 749-750; sobre ello Cabello, Psiquiatra forense, p. 223 y ss. Sobre ello, Seva Daz, Psiquiatra clnica, p. 451; tambin, acerca de la codificacin europea y el derecho anglosajn. Castex, La pasin como circunstancia eximente, atenuante o agravante de culpabilidad en el derecho penal cannico y comparado, p. 163 y ss. 2793 v. Etinger de lvarez, Fobias, en "Ene. de Psiquiatra", p. 250; sobre fobias: Weitbrecht, p. 446; Langelddecke, p. 330; Friedman, en "Am. Handbook of Psychiatry", I, p. 293; Salomon-Patch, p. 21; Meyer-Crisp, Phobias, en "Symptoms of Psychopathology", 1970, p. 263; Bleuler, p. 487; Jaspers, p. 114, Reichardt. p. 254. 2794 Ravinovicb, Obsesiones, en "Ene. de Psiquiatra", p. 413. . .. . Supra 32. Supra 46.
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txicos -prohibidos o no prohibidos- en particular cuando un dependiente comete un injusto para procurarse el txico2797. 2. El concepto de droga es indefendible si se atiende a la estructura de las sustancias que se comportan como tales. Son incontables las sustancias que provocan dependencia, lo que en buena medida se subordina a cada cultura, por lo que resulta ms ajustado sealar que la adiccin no viene impuesta por la droga sino por el propio ser humano en su relacin afectiva con el mundo: no hay sustancia adictiva en s, que no lo sea por un uso poco responsable. No se puede ocultar que, en el fondo, media una valoracin social de un txico que lo convierte en droga, cuya legitimacin o reprobacin depender de qu corporacin (mdica, jurdica, poltica, sociolgica, etc.) tienda a hegemonizar el discurso sobre su represin2798. Las drogas no se combaten por ser txicas o adjetivas, porque no lo son como entes. Hay txicos cuyo uso la sociedad tolera: el alcohol, el tabaco, los tranquilizantes o cualquier psicofrmaco, como tambin el consumo de txicos involuntarios, cuyos efectos nocivos se aceptan como riesgo permitido de la sociedad moderna, sin que interese el punto de vista del ciudadano. Adems, los seres humanos pueden hallarse afectados a determinadas compulsiones, no ya relacionadas con ciertas sustancias sino con algunas actividades u objetos, como el juego, el dinero o el poder, que actan en ocasiones como disparadores de ilcitos ms graves que los que ocasiona la dependencia de un txico. Es decir, el discurso preventivo de tutela y control sobre las drogas no puede encubrir su represin en el carcter nocivo de las sustancias, sin graves contradicciones para el propio prohibicionismo. Sin embargo, lo que interesa es sealar que la dependencia, cualquiera sea su origen y con independencia de la sustancia (prohibida o legal), se caracteriza por modificaciones del comportamiento, que pasan del abuso grave a la compulsin irreprimible, a un consumo continuo o peridico a fin de experimentar sus efectos psquicos y de evitar malestares producidos por su privacin2799. 3. No cabe duda que el dependiente de un txico, fuera de los episodios de intoxicacin aguda -que pueden llevarlo a la muerte segn el txico de que se trate- tiene la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta. Pero mediando un cuadro de dependencia fsica es claro que el sujeto carece de suficiente capacidad para actuar conforme a esa comprensin si se presenta un sndrome de abstinencia. Este sndrome no tiene la misma intensidad en todos los cuadros de dependencia txica pero, de cualquier manera, siempre se traduce en un fuerte malestar fsico que, segn sea la sustancia, puede ir acompaado de sntomas como sudoracin, hipotensin, vmitos, convulsiones, delirios, prdida de conocimiento, etc. Cuando el cuadro presenta esta gravedad, no es exigible la adecuacin de la accin del sujeto a la comprensin de la antijuridicidad y, por ende, debe concluirse en la inimputabilidad de la conducta. Nadie ha pretendido seriamente en la doctrina negar esta consecuencia apelando a la teora de la actio libera in causa, ya que implicara el disparate de hacer tpico el curso de una enfermedad: cualquiera que descuidase su salud y enfermase, sena imputable de todas las consecuencias lesivas para terceros causadas por su propia enfermedad. Tampoco es argumento vlido pretender que el dependiente siempre tiene la alternativa de someterse a tratamiento antes de cometer un injusto, pues esta afirmacin pasa por alto que el dependiente es un enfermo -con toda su patologa- y no un sujeto sano en estado de necesidad, confusin que ha sido causa de muchas dificultades teraputicas. 4. Sin embargo, el sndrome de abstinencia no tiene lugar respecto de todas las dependencias, pues son muchas las que slo dan lugar a una dependencia psquica. Desde el punto de vista teraputico, la conducta a seguir en uno y otro caso es diferente95. Tampoco es posible afirmar que en los supuestos de dependencia psquica haya invariablemente inimputabilidad respecto de las conductas que tienen por objeto obtener el txico o, al menos, no sera correcto indicarlo con igual fuerza que en los casos de dependencia fsica. En la actualidad est superada la tesis constitucional de la etiologa de la txico-dependencia y se reconoce que es compleja, al par que

La bibliografa sobre toxicofrenias es enorme. Puede verse la exposicin de Quiroz Cuarn, en "Medicina Forense", p. 712 y ss., y la bibliografa que se indica en Basega-Beristain-Guimn-Segarra- Goti, Estudio interdisciplinario de a droga, p. 438 y ss. "3 Por todos, del Olmo, La cara oculta de la droga, p. 23 y ss. 1,4 Murgua. Frmacodependencia, en "Ene. de Psiquiatra", cit. p. 233; con particular consideracin del problema en adolescentes y jvenes. De Leo, en "Poder y Control". n 2, 1987, p. 15 y ss.

cada dependiente presenta rasgos psicolgicos propios, es decir que la patologa vara segn el sujeto y el grado de dependencia fsica o psquica. Pero no debe pensarse que la falta de dependencia fsica hace siempre menos grave el pronstico. Esto suele ser verdad en ciertos pacientes y respecto de ciertas sustancias como la cannabis sativa, pero tampoco es invariable, porque a la dependencia puede sumrsele un cuadro patolgico previo, lo que puede alcanzar un grado importante de limitacin de la autodeterminacin del sujeto. 5. Es indiscutible que cuando se trata la compulsin y la impulsividad como causas que limitan el mbito de autodeterminacin de un sujeto, se quiere sealar la limitacin de ese mbito en cuanto a evitar las conductas a que lleva la impulsin y no respecto de otras. Del mismo modo, en las dependencias se lo hace en cuanto a las conductas dirigidas a procurarse el objeto de la dependencia o el alivio de la abstinencia, es decir a la supresin del malestar provocado por la abstinencia en forma directa e inmediata, y no a otras. Esta caracterstica que presenta la imputabilidad en general fue oscurecida por la equvoca afirmacin de que la imputabilidad es una capacidad que depende de un estado del sujeto, lo que en principio es cierto, pero es falso si se lo entiende como un estado que incapacita para ser culpable en general o, peor aun, al pretender que la inimputabilidad impide actuar con cualquier relevancia jurdico-penal.

' Cfr. Guimn. en "Estudio interdisciplinario", p. 357.

Captulo XXIV: El concurso de personas en el delito


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I. Planteamiento de las formas de intervencin 767

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52. Configuracin jurdica de la concurrencia de personas


I. Planteamiento de las formas de intervencin 1. Como en cualquier obra humana, en el delito pueden intervenir varias personas desempeando roles parecidos o diferentes, lo que da lugar a los problemas de la llamada participacin (concurrencia o concurso) de personas en el delito, como complejo de cuestiones especiales de la tipicidad Cabe precisar que la expresin participacin -usada en la rbrica del cdigo- tiene dos sentidos diferentes: (a) en sentido amplio, participacin es el fenmeno que opera cuando una pluralidad de personas toma parte en el delito, como participantes en el carcter que fuere, es decir, como autores, cmplices o instigadores; (b) en sentido limitado, se entiende por participacin el fenmeno por el que una o ms personas toman parte en el delito ajeno, siendo partcipes slo los cmplices y los instigadores, con exclusin de los autores. 2. Pese a que la intervencin de una pluralidad de personas en una obra es un acontecer propio de la vida corriente, se mantiene una larga disputa entre quienes sostienen que los conceptos de autor y de partcipe son elaboraciones puramente legislativas, y quienes postulan que la ley debe respetar los datos de'realidad que le vienen dados por la experiencia cotidiana2800. Se trata de una discusin'muy antigua, al punto que Binding llam al instigador del StGB imperial, un homnculo de la retorta de la doctrina 2801 . De admitirse la primera tesis, el legislador podra negar cualquier diferencia entre autor y partcipe, plegndose a la llamada tesis del autor nico, para la cual es autor todo el que hace cualquier aporte al delito, sea como autor o partcipe, seguida en el cdigo italiano de 1930. Su insuficiencia es tal que la doctrina italiana se vio obligada a desarrollar la teora de la participacin pata establecer adecuadamente las diferencias 2802. Desde la perspectiva contraria -bien entendida- no se pone en duda que la ley puede desvalorar las conductas de distinta forma, pero lo que no puede alterar es el objeto de la valoracin, pues se trata de una ligadura funcional a la realidad que la teora penal no puede desconocer en ningn mbito y, por supuesto, tampoco en el de la participacin. Es incuestionable que desde el idealismo siempre se pretender que estos conceptos son de factura legal, lo que ser rebatido desde un punto de vista realista: si, comenzando por la conducta, se niega al legislador la posibilidad de alterar los datos de realidad al construir cualquier concepto jurdico-penal, es una necesaria consecuencia que tampoco puede alterar la sustancia del concepto de autor o de partcipe en la misma. En este caso -al igual que en el de la accin- esto no

As, Bloy, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, p. 295, a partir del reconocimiento de que la participacin recepta estructuras prejurdicas. 2801 Cfr. Lange, en "Fest. f. Maurach", p. 242. :; 2802 v. las contribuciones de Pedrazzi, II concorso di persone nel reato; Ranieri, II concorso di pi persone in un reato; Latagliata, 1 principii del concorso di persone nel reato; Pecoraro-Albani, II concorso di persone nel reato; Boscarelli, Contributo alia teora del concorso di persone nel reato; Semenaro, Concorso di persone nel reato e cominisurazione della pena; Seminara, Tecniche norniative e concorso di persone nel reato; Dell'Andr, La fattispecie plurisoggettiva in diritto penale; Insolera, Problemi di struttura nel concorso di persone nel reato; Bettiol, p. 557 y ss.; Pagliaro, p. 507 y ss.

2800

obedece a que lo ntico determine la funcin de los conceptos penales, y menos aun los conceptos mismos, sino a que las categoras jurdico-penales, si bien tienen siempre una funcin poltica, deben ser construidas a su medida, pero con los lmites que le establece la realidad, pues de lo contrario no se realizara ms que el ocultamiento de su verdadera funcin poltica. Esto no significa que la ley no pueda limitar o restringir en cierta medida el concepto de autor, pero lo

que no puede hacer es recortarlo hasta reducirlo a una caricatura que no guarde semejanza alguna con los datos de la realidad. En la vida cotidiana se manejan las ideas de
autor y de partcipe sin necesidad de acudir para ello a conceptos jurdicos. A diario se dice que una persona es autora de una obra, que otra cooper en la de un tercero, o que otro decidi a alguien a emprender una tarea determinada. En los prlogos se suele agradecer a los colaboradores y a quienes le impulsaron y decidieron a escribir, y se distinguen ntidamente los roles de cada uno, sin necesidad alguna de acudir a conceptos jurdicos. 3. Todo esto hace que los conceptos de autor, cmplice e instigador no puedan ignorar esos datos de la realidad, porque representa una incoherencia metodolgica pretender semejante construccin idealista, cuando los conceptos deben operar en esa misma realidad y, con ms razn, si ellos afectan el ejercicio real del poder punitivo estatal. La teora del autor nico no ha logrado nunca modificar el concepto de autor sino slo aplicar al partcipe la pena del autor, que no es lo mismo 2803, llegndose al extremo mximo de irracionalidad cuando se quiere considerar autor del delito de autoaborto al farmacutico que proporciona el abortivo a la mujer, o autor de violacin al que slo golpea o amedrenta a la vctima. El cdigo penal argentino no presenta semejante problema, porque claramente se refiere a complicidad y cmplice en el art. 47, indicando certeramente que cmplice es el que coopera con el autor, es decir que cmplice es el que coopera en el delito ajeno. La instigacin no est definida en la parte general ni tampoco se la menciona expresamente en ella. El concepto est reconocido en la parte especial, donde el art. 83 pena al jue instigare a otro al suicidio y el art. 99 al que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo. De estos tipos -y de los arts. 148 y 209- resulta claro que el cdigo argentino no cae en el absurdo de alterar el sentido semntico de la instigacin, entendido como inducir a alguien a hacer algo. As, los conceptos de cmplice y de instigador son receptados por el cdigo argentino respetando sin alteraciones los datos de la realidad 2804. 4. Para la determinacin de la escala penal, el cdigo no se refiere a los conceptos de autores, instigadores y cmplices, sino a los de ejecutor, determinados cooperador necesario y cooperador no necesario. Esto obedece a que el cdigo penal adopta un mtodo especial para la fijacin de penas, introduciendo una distincin entre cmplice, segn sean simples cmplices -llamados cmplices secundarios por la doctrina- o cooperadores no necesarios, a los que pena en forma atenuada, o que sean cmplices que prestan una cooperacin necesaria para que el autor pueda llevar adelante su hecho, pero que no pueden ser considerados autores porque no renen los requisitos necesarios para serlo, que son los que la doctrina llama cmplices primarios, y que la ley asimila al autor en cuanto a la pena. Entre los cooperadores no necesarios cabe distinguir (a) aquellos cuyo aporte es totalmente previo o simultneo a la ejecucin (cooperadores no necesarios en la ejecucin) y (b) los que realizan una promesa antes de la consumacin y prestan una ayuda con posterioridad a la misma (cooperador no necesario que con posterioridad a la ejecucin cumple una promesa anterior). 5. Se ver con ms detalle que la necesidad del aporte es lo que determina que ste sea al hecho y no al autor, es decir que -por lo regular-, el que hace un aporte necesario es tambin un autor, lo que no sucede slo cuando quien hace el aporte necesario no rene los caracteres que demanda la condicin de autor, o cuando lo hace en una etapa anterior a la ejecucin. En estas situaciones de excepcin a la regla de la autora, quienes hacen el aporte necesario y no pueden ser considerados autores, son precisamente los cooperadores necesarios, a quienes se les depara el mismo tratamiento punitivo que a los autores, y que se distinguen de los simples cmplices o cooperadores no necesarios.

2803 Cfr. el camino ensayado por el cdigo francs de 1994 (arts. 121-6); Pradel, p. 493; Desportes- Le Gunehec, p. 432; en los Estados Unidos, Fletcher, p. 275; una exploracin sobre el derecho comparado en Semenaro, Concorso di persone nel reato e conmsurazione della pena, p. 144 y ss. 2804 Sierra, en LL,1978.

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6. En cuanto a los ejecutores (que el cdigo argentino caracteriza como los que tomaren parte en la ejecucin del hecho) son los que ejecutan una parte del hecho, haciendo as un aporte al hecho mismo. El que toma a su cargo una parte de la ejecucin hace un aporte necesario, de modo que es autor, en la medida en que nada impida que sea considerado tal. Cuando hay reparto de la ejecucin, cada uno de los que realiza una parte (toma parte en la ejecucin) es un autor. Esto no sucede cuando no puede ser considerado autor, lo que tiene lugar si el sujeto no presenta los caracteres que el tipo requiere (vgr. mujer en el autoaborto, funcionario pblico en el cohecho pasivo, etc.), es decir en los llamados delicia propria. Tampoco sucede cuando el tipo requiere que el verbo tpico sea realizado personal y directamente por el autor, lo que se produce en los llamados delitos de propia mano. Por ltimo, no ser autor quien realiza un aporte necesario en una etapa preparatoria, como por ejemplo en la planificacin, porque el sujeto no es ejecutor (por no haber tomado parte en la ejecucin del hecho). Los ejecutores, pues, son coautores por distribucin funcional de la empresa criminal. Es lgico que el art. 45 haga una especial referencia a la categora jurdica de los ejecutores, porque a los autores individuales y a la pluralidad de autores, cuando cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta (la llamada coautora simultnea), no es necesario sindicarlos en forma especial, puesto que su funcin emerge directamente de los tipos. 7. En cuanto a la restante figura jurdica creada por la ley para regular la pena -y a la que se aplica la pena del autor-, que es la de los determinadores, se han creado serias confusiones que es necesario eliminar. Se ha pretendido que determinar a otro es instigar, lo que si bien es cierto en el sentido de que el instigador determina a otro, no lo es en cuanto a que todo el que determina a otro sea instigador. Es claro que Lady Macbeth determin a su marido a matar al rey, con lo que de ese modo lo instig, pero tambin resulta claro que quien pone en manos de otro un orete envenenado, sin que quien lo esgrime conozca esta circunstancia, como sucede en Hamlet, tambin lo est determinando, pero no porque est instigando. En sntesis: instigacin es una forma de determinacin, pero no es la nica. 8. La figura del determinador conmina con pena, junto al instigador -que es un partcipe que se pena como a un autor-, tambin a quien se vale de otro que no tiene el dominio del hecho, es decir, al autor mediato, y a quien se vale de otro que domina el hecho, pero que no puede ser autor porque le faltan los caracteres necesarios para serlo, o bien cuando tampoco puede ser instigador porque falta la conducta o la conducta no rene los caracteres necesarios para que la instigacin pueda ser accesoria. Por ello, dentro de la figura jurdica del determinador -y junto al instigador y al autor mediato- la ley penal crea un tipo especial de autor de la determinacin, al que tambin aplica la pena del autor. Conforme con lo anterior-que se ver en detalle- autores son para el cdigo: (a) los que realizan las conductas tpicas en forma individual (autor individual, cuyo concepto emerge directamente de cada tipo penal), (b) o en forma'simultnea (coautores por realizacin simultnea de la conducta tpica por parte de cada uno de ellos), (c) pero tambin lo son los coautores que llama ejecutores, es decir, los que realizan una parte de la conducta tpica, por efecto de un reparto de la ejecucin de la empresa criminal, sin que ninguno realice la totalidad de la misma, que slo realizan todos juntos, por lo que el aporte de cada uno es imprescindible (necesario). 9. En resumen, (A) autores son: (a) el autor individual, (b) la pluralidad de autores, sea que (a) realicen simultneamente la conducta tpica (autora paralela o concomitante) o que (3) tomen parte en la ejecucin (ejecutores; coautora); (c) el autor directo, sea que (a) se valga de otro que no realiza conducta o que ((3) acte en forma personal; (d) el autor mediato, sea que (a) se valga de otro que acta atpicamente o (p) de otro que acte amparado por una causa de justificacin; (e) el autor de determinacin, sea que determine a otro que (a) no realiza conducta, que ((3) realice una accin atpica, o que (x) realice una conducta tpica pero justificada, pero siempre y cuando (en las tres hiptesis), (a ' ) no presente los caracteres tpicos en los delicia propria o ((3') no realice personalmente el verbo tpico en los delitos de propia mano. (B) Cmplices son tanto (a) el cooperador no necesario o cmplice simple o secundario, que presta cualquier cooperacin a la conducta del autor (a) en la preparacin, ((3) en la ejecucin o (yj despus de la ejecucin, pero prometida con anterioridad, como tambin (b) el cooperador necesario o cmplice necesario o primario, que es el que hace un aporte indispensable a la conducta del autor, pero que no puede ser autor porque: (a) no tiene la calidad requerida para ser autor (delicia propria)-, o porque ((3) no realiza personalmente el verbo tpico en los casos en que as lo requiere el tipo ( delitos de propia mano)-, o bien porque ('/J la cooperacin la presta en una etapa que an no es de ejecucin (aporte

52. Configuracin jurdica de la concurrencia de personas

necesario a la preparacin). (C) Por ltimo, son instigadores tanto los que se valen de otro para (a) cometer un injusto o (b) cometer un delito.
se trat de simplificar la frmula, se defini al ejecutor como el que toma parte en la ejecucin, que da cabida al coautor; el auxilio necesario divida la autora de la complicidad, y el determinador abarcaba a otros autores y tambin al instigador. El proyecto de 1906 quiso simplificar aun ms la frmula, pero mantuvo el mismo criterio del proyecto de 1891, con la salvedad de que parece haber considerado que era innecesario aclarar que el determinador abarca tambin al instigador. El art. 45 del cdigo penal toma su redaccin actual del proyecto de 1917, cuyos autores renunciaron a la expresin considerar autores en este artculo, limitndose a decir que se les aplica la pena del autor, lo que dej librada a la dogmtica la determinacin de los autores y partcipes. Corresponde tener presente, en sntesis, que de un sistema en que se consideraba autores a todos los ejecutores, a los que prestaban auxilio necesario y a los que determinaban, se pas a un sistema en el que a todos estos se les aplica simplemente la pena del autor. A este cambio, que se opera en el proyecto de 1917, no pudo ser ajena la discusin sobre la naturaleza de la instigacin, puesto que la instigacin fue durante mucho tiempo llamada autora intelectual o autora moral, y considerada como una forma de autora, tal como la conceban Feuerbach y Tejedor2805. Con todo, la instigacin ya haba sido cientficamente separada de la autora, principalmente porque la escuela hegeliana, recalcando la importancia de la libre voluntad, ya no pudo sostener la reunin de la autora propia con la instigacin de una voluntad ajena 2806. 11. El sistema del cdigo de Tejedor, que consideraba autores a los ejecutores, determinadores y cooperadores necesarios, fue el ms difundido. Era el sistema del cdigo de Baviera, que haba sido simplificado en una escueta frmula por el art. 4o del Cdigo Imperial de Brasil (son criminales, como autores, los que cometan, constrian o manden a alguien a cometer crmenes). Esta frmula simplificada pas al cdigo espaol de 1848, similar al proyecto argentino de 1891, slo que se numeraban separadamente las tres hiptesis, tal como lo haca Feuerbach, lo que luego desapareci en el proyecto de 1917, siguiendo la tcnica brasilea. El cdigo de Baviera distingua estas tres hiptesis de autora (una de las cuales inclua la instigacin), tres hiptesis de complicidad, y el encubrimiento, como forma de participacin. El cdigo de Brasil de 1830 simplificaba el sistema, porque inclua a los encubridores entre los cmplices y no haca distincin entre grados de complicidad. El cdigo espaol segua la sntesis brasilea, slo que trataba como participantes separados a los encubridores en sus arts. 11 a 14. A esta corriente del cdigo bvaro -en la que se enmarc la legislacin argentina anterior y los proyectos restantes hasta la modificacin hecha por el de 1917- se opona la mala estructuracin del cdigo Napolen, que a partir de sus arts. 60,61 y 62, sin dejar de definir al autor, consideraba cmplices a los coautores, instigadores, cmplices y encubridores.

II. Delimitacin conceptual entre autora y participacin 757

II. Delimitacin conceptual entre autora y participacin 1. Doctrinariamente se han ensayado distintos caminos para conceptuar al autor. Un sector sostiene un concepto extensivo2807 que abarca a todo el que pone una causa para la produccin del resultado. Este concepto de autor se basa en la causalidad: todo causante es autor, con lo cual la participacin sera slo una forma de atenuacin de la pena y, en caso de no atenuacin, genera la tesis del autor nico. Esta tesis unitaria es la que inspira el cdigo italiano de 1930, considerado en la propia Italia como resultado de una tendencia autoritaria represiva propia de la poca 2808 . Por un lado, sus partidarios deberan admitir que en ciertos casos no resulta admisible, como por ejemplo en los delitos de propia mano, en los delitos en que no basta la simple causacin sino que se requiere que el autor realice la conducta descripta por el verbo tpico, como tambin cuando la forma tpica es una autora mediata, puesto que quien directamente causa no es el autor, como en el caso del que hiciere insertar del tipo del art. 292 ". Pero lo que resulta incontrastable es que esta teora no puede menos que reconocer que no todos los caracteres del autor se encuentran en el tipo, sino que tambin son completados por las disposiciones sobre participacin, porque de lo contrario, no podra ser partcipe el que no

Tejedor, Proyecto, p. 36. Maurach, en DPC. 14, p. 51. La calificacin de "extensivo" y "restrictivo" corresponde a Zimmerl. en ZStW, 49, 1929, p. 39 y ss. 2808 Esta reconstruccin dogmtica de los arts. 45 y 46 del cdigo penal se encuentra avalada por los antecedentes legislativos. El sistema se remonta al art. 31 del cdigo de Tejedor, que reproduca el art. 45 del cdigo bvaro, conforme al cual eran autores el ejecutor, el auxiliador necesario y el determinador. en cuyo concepto estaba incluido el instigador, pero no lo agotaba. El art. 31 del cdigo de Tejedor consideraba entre los autores al instigador, pero tambin a otra categora de ejecutores y adems, el criterio para sealar el lmite entre la autora y la complicidad era la necesidad de! aporte, en tanto que ejecutor era nicamente el autor directo y de propia mano. Esto, que se vea claro en el cdigo Tejedor, resultaba ms evidente en el art. 21 del cdigo de 1886. En el proyecto de 1881
2806 l)

2805

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tuviese los caracteres del autor n. Aunque tambin debe aceptar que eventualmente los tipos restringen el concepto de autor, o que otras veces las disposiciones de la parte general lo amplan. Adems, no parece del todo cierto, o al menos no es del todo evidente, que la participacin sea siempre una forma de restringir la punibilidad, pues en los delicia propria, la punicin del partcipe, en lugar de ser una forma de restringir la punibilidad del autor, es una forma de extenderla2809. Por ltimo, por no ser autor equivalente a causante, la extensin del concepto de autor hasta abarcar a cualquier causante es violatoria del principio de legalidad 2810, incluso por identificar la autora dolosa con la culposa Para otra posicin -sostenida por la mayora de los autores-, el concepto de autor es mucho ms restringido y la participacin -la complicidad y la instigacin- son formas de extender la punibilidad 2811. 2. Resulta lgico que el concepto extensivo de autor incline a la doctrina a buscar una delimitacin de la autora por el camino de lo subjetivo 2812 (teora subjetiva de la autora), toda vez que no dispone de ninguna caracterstica objetiva del tipo para hacerlo ' 2813. La teora subjetiva se basa en la tesis de la equivalencia de las condiciones, afirmando que el autor quiere el hecho como propio (animus auctoris), por oposicin al animus socii, que sera caracterstico de los partcipes 2814. La insuficiencia de esta delimitacin se demuestra con mltiples casos en los que por ms que un sujeto haya querido un resultado como propio y lo haya causado, no puede considerrselo autor; por el contrario, tambin hay casos en que al sujeto debe considerrselo autor, pese a que no haya querido el resultado para s. 3. Por ejemplo: A facilita un arma a B para que mate a C, y luego para asegurarse va al lugar y dispara
simultneamente con B contra C, sin que B se entere, resultando que A err todos sus disparos, en tanto los de B causaron la muerte de C. A no puede ser considerado autor de la muerte, por mucho que la haya querido; habr slo tentativa de homicidio y complicidad en el homicidio cometido por B. La teora subjetiva de la autora llev a la jurisprudencia alemana a resolver dos casos en forma prcticamente descabellada: el RG no tuvo reparo en castigar como simple cmplice al que haba realizado un tipo, solo y de propia mano, por el mero hecho de que le faltaron la voluntad de autor y el inters personal en el resultado, mientras que al inductor interesado en el hecho lo conden como autor. El caso ms conocido es la llamada sentencia de a baera: inmediatamente despus de dar a luz a un hijo ilegtimo, una joven que estaba del todo debilitada en la cama, haba pedido a su hermana, por miedo a la clera del padre, que ahogase al nio en la baera; el RG castig a la madre como autora, y en cambio a la hermana slo como cmplice 2815. Con posterioridad, el BGH sigui un criterio similar: un agente entrenado en la Unin Sovitica haba asesinado -en ocasiones diferentes- a dos polticos ucranianos en el exilio, con una pistola de lquido txico. El BGH crey poder apreciar en este caso extraordinario solamente la complicidad de Staschinskij en los actos manejados por el gobierno sovitico2816. Cabe aclarar que en este caso algunas crnicas dejan entre verque se trata de una sentencia polticamente forzada, a efectos de posibilitar un intercambio de agentes secretos.

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4. De cualquier manera, la teora subjetiva lleva una parte de verdad, en cuanto a que no puede delimitarse la autora sin tener en cuenta datos subjetivos, pero su fracaso obedece a que ignora cualquier dato objetivo. Lo mismo ocurre con la teora objetiva, en la medida en que quiso circunscribir el planteo a la tipicidad y vincularlo a la estructura del tipo, pero se estrell contra la insuficiencia de la teora del tipo, concebido como puramente objetivo en ese momento. La teora formal objetiva no tena otro recurso que atenerse a la relevancia delimitadora del verbo tpico: segn esa tesis era autor el que realizaba personalmente la accin descripta por el tipo, lo que tena el claro inconveniente de dejar fuera la autora mediata y la coautora 2817. En efecto, la

Baumann, p. 540. Maurach. p. 622. Cfr. Welzel, p. 99; Samson, en Rudolphi y otros, p. 194; Maurach, p. 623; Schonke-Schroder, p. 341. En Argentina. Tozzini, en "Rev. de Derecho Penal y Criin.", 1968, p. 3; Bacigalupo, Lincamientos, p. 119 y ss.; en Espaa, Cerezo Mir, en "Fest. f. Welzel", p. 635 y ss.; en Chile, Yaez Prez. Autora y participacin en el cdigo penal chileno. 2812 Cfr. Maurach, p. 620. 2813 Samson, en Rudolphi y otros, p. 196. 2814 Zimmerl, op. cit.. en ZStW. p. 39 y ss., segn Baumann fue fundada por Kostlin y von Buri. Sobre ella, tambin Schonke-Schroder, p. 356; Schmidt, Eb., en "Fest. f. Frank", p. 106 y ss.; Mezger, p. 306; Lehrbuch, 1949, p. 415; el criterio de Mezger fue abandonado por Blei (Mezger-Blei, p. 255 y ss.; Blei, pp. 223-224). 2815 Maurach, op. cit., p. 56. 2816 Ibdem, p. 52; contra la sentencia criticada por Maurach, tambin Roxin, en "Hom. a J. De Asa", p. 55 y ss. 2817 Cfr. Welzel, p. 99; estos correctivos los recepta Bunster, Escritos de derecho penal y poltica criminal, p. 209.
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autora mediata, en el caso en que el interpuesto acte sin dolo, debera considerarse como supuesto de instigacin de delito culposo, lo que carece de sentido 2818. Dado que el concepto de autor de la teora formal objetiva es demasiado limitado, sus defensores se vean obligados2819 a excluir del crculo de autores a quienes evidentemente lo eran (vgr. el entregador, que adems es jefe de la banda y aguarda en el automvil a que los otros miembros se apoderen de las cosas para poder fugar rpido). Por otra parte, el requerimiento de que el sujeto ejecute en persona el verbo tpico, exclua del mbito de la autora aquellos casos en que el autor se vale de un tercero sin dolo (el que en lugar de bala de fogueo coloca un proyectil en el arma a utilizarse en una representacin teatral, a estar a este criterio, ser instigador). Para obviar estos inconvenientes, sus seguidores apelaron a una ampliacin del verbo tpico, en funcin del simple empleo del lenguaje cotidiano2820, como modo de extender el concepto de autor al que ejecuta por mano ajena. Con razn se ha indicado que la teora formal objetiva, tanto aqu como en la tentativa, slo puede posibilitar el punto de partida2821. 5. No faltaron las tentativas delimitadoras que suelen llamarse material objetivas -por fundarse en teoras de
la causalidad distintas de la equivalencia de condiciones- que buscaban establecer una diferencia cuantitativa entre el aporte del autor y del partcipe en el plano de la causalidad. As se pretendi que era necesario distinguir entre la causa necesaria o inevitable y la causa meramente aprovechable2822, o entre la causa y la condicin, o la causalidad que interviene fsicamente y la causalidadp.squica2823. Dado el fracaso de todos los ensayos de distincin limitativa de la causalidad en el plano pretpico, ninguna de estas teoras pudo dar una respuesta satisfactoria2824.

II. Delimitacin conceptual entre autora y participacin 759

6. La renuncia a la vieja dicotoma -que pareca dar en un callejn sin salida- fue promovida por el finalismo, que ensay su teora final objetiva2825, sobre la base del dominio del hecho2826, y que puede considerarse seguida por la doctrina mayoritaria 2827 , siendo hasta hoy la ms fructfera en cuanto a soluciones razonables. Conforme a ella, autor es quien domina el hecho, quien retiene en sus manos el curso causal, quien puede decidir sobre el si y el cmo o -ms brevemente dicho, quien puede decidir la configuracin central del acontecimiento2828. De varios concurrentes en un hecho, es autor el que acta con una plenitud de poder tal que es comparable con la del autor individual2829. Con todo, corresponde recordar el recorte de orden objetivo derivado de la funcin conglobante de la tipicidad mediante la posibilidad de que una obra sea imputada al agente como propia, a travs de la hiptesis de la dominabiliclad2830. En efecto, autor y hecho son trminos de un juicio analtico y no sinttico, pues sin dominio del hecho no hay autora dolosa, pero toda vez que sin la posibilidad objetiva de dominio del hecho es redundante cuestionarse la existencia real y efectiva de dominio, resulta que la dominabilidad es el presupuesto objetivo del dominio. 7. La tesis del dominio del hecho tiene antecedentes muy claros en la doctrina no germana, que no fueron
suficientemente explotados por las respectivas construcciones latinas. Sin mayor esfuerzo puede remontarse la tesis a Pellegrino Rossi, quien sostena que la resolucin y el hecho material son los dos elementos constitutivos del delito, concluyendo que todo otro aporte que facilite, pero que no configure los elementos constitutivos de! delito, corresponde a los cmplices, que secundan la ejecucin, pero no crean el crimen 2831. En la Argentina fue Adn

2818 2819

Sobre la crtica a esta tesis, Bacigalupo. 1997, p. 358. As, Beling, Die Lehre v. Verbrechen, p. 250; Dohna, Estructura, p. 94; en Argentina, Nez, Manual, p.

290. 2:> Cfr. Beling, Crudziige des Strafrechts, pp. 37 v 39; en la doctrina nacional, Soler. II, pp. 244245. 2821 Stratenwerth. p. 215. 2822 Feuerbach, Lehrbuch, p. 44 y ss. 2823 Frank, StGB, 1931, p. 104. 2824 Cfr. Stratenwerth. p. 215; Satnson, p. 197. 2825 Cfr. Stratenwerth. p. 218. 2826 Fue enunciada por Welzel en 1939, en ZStW. 58. p. 491 v ss.; del mismo Derecho Penal, 1956, p. 105. Mayrink Da Costa, Direito Penal, Parte Geral, p. 820; Righi-Fernndez-Pastoriza, Elementos, p. 265. En contra, Baumann. p. 566; Fierro, Teora de la participacin crimina!, p. 321, por considerarla contra legem en la Argentina. 2828 Samson. p. 197; Donna, La autora y la participacin criminal, p. 21. reproduciendo el criterio de KUper. Crticas al dominio del hecho, con mencin de nuevos desarrollos, aunque sin adoptar posicin, en Freund, p. 334; en general sobre las crticas, Bacigalupo, en PJ, n 31, 1993, p. 31 y ss. Respecto de los lmites del criterio, con fijacin de nuevos aportes, Gmez JBentez, Teora jurdica del delito, p. 109 y ss.; Diez Ripolls, Una interpretacin provisional del concepto de autor en el nuevo cdigo penal', Daz y Garca Conlledo, La autora en Derecho Penal, p. 691. 2829 Bockelmann. p. 168. 2830 Cfr. Supra 33. 2831 Rossi. II. p. 194.

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52. Configuracin jurdica de la concurrencia de personas Quiroga quien secund esta opinin en trminos todava ms claros, refirindose al delito de rapto: los que ejecutan el delito por su hecho y los que toman y conducen a la vctima, los que han cometido violencia en la persona de los dueos de casa; en fin, hasta los criados que abren las puertas, siempre que ese acto haya sido indispensable para el delito, son autores del rapto; pero no sucede lo mismo con los que vigilan la casa, los que prestan los instrumentos que pueden fcilmente suplirse, los que borran os rastros del delito, etc., porque su participacin es indirecta y accesoria2832.

8. El dominio del hecho no puede ser concebido desde una caracterizacin amplia del fenmeno, lo que obedece a que siempre el dominio del hecho se presenta en forma concreta, que puede ser la de dominio de la accin, de dominio funcional del hecho o de dominio de la voluntad2833. (a) El dominio de la accin es el que tiene el autor que realiza el tipo de propia mano; (b) el dominio funcional del hecho es la idea central de la coautora, cuando se presenta en la forma de una divisin de la tarea en la etapa ejecutiva; y (c) el dominio de la voluntad es la idea decisiva de la autora mediata, y es el que tiene lugar cuando se domina la voluntad de otro, sea por necesidad o por error. 9. El esclarecimiento y la precisin de la tesis del dominio del hecho fueron realizados por Roxin2834aunque, con
tendencias idealistas -que lo llevarn a concebir al autor como la figura central-, reduce el dominio del hecho a una de las formas de sealizacin de la autora. As entiende que la autora puede establecerse por el dominio del hecho (en los que llama delitos de dominio), por la lesin a un deber especial (en los hechos omisivos, culposos, y en los que llama delitos activos de deber) y por requerimiento de propia mano (en los que llama delitos de autor penal y delitos sujetos a conducta sin lesin de bienes jurdicos)4t). La tesis guarda relacin con su concepto de conducta 2835 , puesto que en trminos equivalentes, el dominio del hecho caracteriza a la autora como creacin libre del legislador, que puede dejar de lado el lmite real. Es verdad que el dominio del hecho no basta para caracterizar al autor o figura central, como ocurre en los delitos en que el tipo requiere que el autor viole deberes especiales y en los que demanda la ejecucin de propia mano, pero stas son limitaciones que el legislador pone al dominio del hecho2836, que en modo alguno significan su reemplazo. Cabe aclarar que -aparte de la desacreditada teora del tipo de autor- Roxin lleva a cabo otro intento de resolver el problema de la autora prescindiendo de su vinculacin con el tipo, como resultado de considerar que en los delitos de deber, la violacin de ste es una forma autnoma de autora que nada tiene que ver con el dominio del hecho, que en su entender slo opera en la autora de los delitos de dominio, porque en los de deber resalta un concepto extensivo de autor2837. De esa forma, Roxin renuncia al concepto del dominio del hecho en determinados delitos, permitiendo que sea reemplazado por un concepto de autor fundado en la mera causalidad. En general, parece que este concepto de delito de deber es inventado por Roxin para tratar de resolver el problema de la impunidad en caso de instrumentos no calificados en la autora mediata, hiptesis que en la ley argentina no ofrece problema, pues se trata de un autor de determinacin. Es poco recomendable -adems- echar mano de un concepto que en parte evoca el peor momento ideolgico de Gallas 2838.

10. Jakobs tambin se aparta del dominio del hecho mediante la adopcin de la misma clasificacin de delitos de dominio y de infraccin al deber2839. Partiendo de su usual concepto de quebrantamiento de un rol que le cabe a toda persona dentro del derecho -y en el que siempre halla el fundamento de la imputacin penal2840- diversifica las infracciones en aquellas que provienen de (a) los deberes de la organizacin del agente (lo que se correspondera con los delitos de dominio) y de (b) los deberes que provienen de la posicin institucional de ste (equivalente con los delitos de infraccin al deber), todo lo que tambin denomina competencia por organizacin y competencia institucional. Desde lo que referencia como obligacin originaria, el quebrantamiento del rol se soportara en la infraccin de aquellas normas que siendo imperativos dirigidos a la psique de las personas, imponen el deber de respeto a los derechos de los dems, de donde nacera el deber de evitar consecuencias lesivas de la organizacin

v. Quiroga, Delito y pena, p. 148. Roxin, Taterschaft un Tatherrschaft, cit., pp. 242-252. Un amplio desarrollo de diferentes posturas en Blov, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht. p. 192 y ss.; la evolucin de la jurisprudencia alemana en Jakobs. p. 598 y ss. 2834 Su obra Taterschaft und Tatherrschaft. seala un juego de palabras intraducibie que indicara "fechora" y "fecho-seoro", que se pierde en la traduccin corriente como "Autora y dominio del hecho". 2834 Roxin, pp. 578-579. 2835 Cfr. Supra 27. 2836 Cfr. Stratenwerth, p. 219; Blei, p. 224. 2837 V. en agudo sentido crtico, Welzel, p. 100. 2838 La distincin de Roxin la siguen Schnke-Schroder-Cramer. nota 60 al 25; tambin Wessels, p. 114; argumentacin contraria en Stratenwerth, p. 233. 2839 Jakobs, p. 718; del mismo, La imputacin objetiva en derecho penal, p. 61 y ss.; tambin, en "Revista de Ciencias Penales", 2000, 6, p. 87 y ss.; el mismo camino es ensayado por Lesch, Intervencin delictiva e imputacin objetiva, p. 67: Stein, Die strafrechliche Beteiligungsformenlelire, p. 209 y ss.; Bacigalupo, 1997. p. 361; Lpez Barja de Quiroga, Autora y Participacin, p. 159 y ss. 2840 Jakobs, Sociedad, norma, persona, p. 35.
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2832

II. Delimitacin conceptual entre autora y participacin 761 propia (sinalagma libertad de organizacin/responsabilidad por las consecuencias), que tiene lugar a travs de la realizacin de una organizacin defectuosa actual, o cuando no se elimina el peligro ya nsito en el mbito propio de la organizacin. Por otro lado, tambin ubica los fundamentos jurdicos especiales que le asignan al autor un status particular dentro del mbito jurdico de que se trate (estado, relaciones paterno-filiales, confianza especial), aunque se ocupa de sealar la identidad total de la fundamentacin de la responsabilidad por accin con la de la omisin 2841 . Por fin, respecto de la accesoriedad, parte de la afirmacin que nada tiene que ver la colaboracin conocida y deseada con el favorecimiento doloso de hechos dolosos o con otro tipo de factores internos, sino que tambin ello debe determinarse en funcin de roles2842.

11. El acierto de Jakobs parece limitarse en cuanto a que el concepto de autor en el finalismo era ms reducido que en el causalismo, pero la renuncia a la categora del dominio del hecho para distinguir autora de participacin, importa ampliar el concepto de autor y generar una nueva teora de autor amplio: para la vieja teora del autor amplio, todo causante era autor y la participacin era una forma de autora atenuada; para la teora funcionalista del autor amplio, todo causante que viola roles es autor, y slo en base a los diversos niveles de deberes de comportamiento y de grados de apremio se procura una distincin 2843. Ello importa un desdibujamiento de la accesoriedad como caracterstica de la participacin y la arbitraria afirmacin de que todo aporte es necesario para la produccin del resultado, lo que no se confirma por la experiencia, en la que siempre hay planes concretos, conforme a los cuales existen aportes que no son necesarios para el xito de stos2844. La necesidad de un criterio vlido para todas las formas tpicas fuerza a negar cualquier diferencia imputativa entre ellas y, por ende, a reconstruir un concepto de autor nico como no evitante. La negacin de la categora del dominio del hecho en el autor doloso se impone en esta perspectiva, habida cuenta que, en caso contrario, no se pueden parificar imputativamente todas las formas tpicas2845. 12. En cuanto al subjetivismo extremo, cabe sealar que para sus cultores las diferencias entre la autora y la participacin son cualitativas, pero tan notorias que dan lugar a normas diferentes (el autor y el partcipe violan normas diferentes), a diferencia de Jakobs, quien considera que la diferencia es cuantitativa (en el nivel de intensidad de la respuesta penal). Partiendo de la teora imperativa de las normas, el partcipe violara una norma autnoma, que slo rige para l, con independencia del autor. Como lo decisivo es la voluntad del agente, distingue una norma de conducta para el autor, otra para el instigador y otra para el cmplice, las que presentaran diferentes grados de perentoriedad2846. Roxin es objeta que no hay comportamientos ms o menos prohibidos 2847. Cabe precisar que la teora que renuncia a la accesoriedad en la participacin no es una exclusividad del subjetivismo, pues haba sido sostenida antes por otros autores2848. 13. Ultimamente algunas opiniones dentro del funcionalismo sistmico han negado la distincin cualitativa entre autora y participacin, apelando a una crtica idealista de fuerte tono antiliberal -sin duda heredera del hegelianismo de derecha-, incluso frente al subjetivismo radical (por entender que esa teora del injusto no cancelaba totalmente el criterio de proteccin normativa de bienes jurdicos). De este modo, reclama un normativismo sistmico, en que el delito como contrariedad a una prohibicin constituya la pura lesin a la vigencia de la norma. De all pretende deducir la indiferencia cualitativa entre las acciones del autory del partcipe, abandonando el concepto limitado de autor, pues sostiene que autores todo el que influye (garante), y por ello debe responder siempre por la totalidad de la ejecucin. De tal suerte, ser autor el que objetivamente haya causado un resultado tpico y, en tal carcter, cualquier partcipe infringe por igual la vigencia de una norma mediante un acto que proclama universal mente la permisin de la conducta 2849. Tan poco explicable resulta esta equiparacin corno la distincin efectuada por el subjetivismo, la que tambin podra considerarse una tesis de identidad: al inventar una norma penal especfica que vulnera el partcipe de forma menos intensa, la diferencia se reduce a la magnitud de la violacin a la misma, que en el caso del partcipe lleva a punir aun antes de que el autor haya iniciado la ejecucin, justificndose tal adelantamiento porque ese mi us de afectacin se compensa con el plus de la voluntad del autor no dominada por el partcipe2850. La consecuencia inevitable es que el partcipe debe ser punible aunque el autor no comience nunca la conducta, inconveniente que se trata de limitar mediante un complejo mecanismo de reglas, pero que recuerda demasiado cercanamente la conspiracy anglosajona.

Jakobs, La imputacin pena! de la accin y de la omisin, p. 31 y ss. Jakobs. La imputacin objetiva, cit., p. 78. Lesch, op. cit.. p. 73: Stein, op. cit., p. 238 y ss. 2844 Jakobs, La imputacin objetiva, cit., p. 65. 2845 v. Kpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik. 32 As, Stein. op. cit.; Sancinetti, Ilcito persona! y participacin, p. 57 y ss.; en sentido crtico, Kpper, en ZStW, 105. 1993, p. 295 y ss.; Lesch, Das Problem sukzessiven Beihilf. 2847 Roxin, Autora y dominio del hecho en Derecho penal, p. 675. 2848 Aun cuando la negacin de la accesoriedad se remonta a las construcciones del ruso Foinitzky, el austraco Nicoladoni y el noruego Getz (v. Bunster. Escritos de derecho penal y poltica criminal, p. 89). fue desarrollada por Schmidhauser, p. 438, y Liiderssen. Zum Strafgrund der Teilnahme, pp. 168. 214 y ss. Las crticas en Welzel, p. 116; Stratenwerth. p. 230; Samson. p. 208. 2849 As, Lesch, op. cit. 2850 Cfr. Sancinetti, op. cit., p. 74; Stein, op. cit.; en contra. Kpper, en ZStW. 105. cit.
2842 2843

2841

I. El hecho se asienta sobre la 14. El concepto de dominio delautor en e! cdigo penal 762 finalidad de la conducta 2851, lo que lo aproxima al dolo, del que debe distinguirse, toda vez que con dolo tambin actan los partcipes que no tienen el dominio del hecho 2852. Sin perjuicio del abordaje posterior, cabe sealar aqu los lmites imputativos en funcin de roles banales o cotidianos e inocuos con las precisiones sealadas2853, como un criterio idneo para sostener una prohibicin de regreso garantizadora en la tipicidad objetiva por complicidad, porque la accesoriedad presupone -por definicin- la carencia de dominio del hecho y, por ende, la inutilidad de cualquier indagacin acerca de la dominabilidad como criterio imputativo2854. De este modo la banalidad del rol resuelve un problema propio de la participacin mediante la funcin conglobante del tipo objetivo. En conclusin, el criterio del dominio del hecho no puede sustraerse a los datos nticos de la conducta, pero su relevancia tpica puede estar ms o menos complementada o retocada por el legislador, por lo que resulta inevitable que el dominio del hecho sea siempre el eje alrededor del que deben elaborarse las soluciones a los problemas que plantea la delimitacin conceptual de la autora respecto de la participacin.

15. La negacin del dominio del hecho, la ignorancia del principio de lesividad, y la asuncin de posiciones radicalmente idealistas, lleva a la reconstruccin del viejo concepto extensivo de autor, que los partidarios del injusto objetivo elaboraban en base a la causacin fsica, remendada luego con el idealismo neokantiano. Pero los intentos contemporneos en este sentido incluso van ms all de esta vieja tesis, porque con ello adelantan la punicin del partcipe al momento de su propia accin y no al del comienzo de ejecucin del autor, lo que no slo no es admisible en la ley vigente en la Argentina y en casi todo el mundo, sino que tambin es insostenible de lege ferenda, porque aqu -al igual que en la omisin y en la tentativa- parecen tender a cerrar cualquier laguna de impunidad mediante el expediente de normalizar lo excepcional, es decir, de invertir lo que siempre fue regla estructural del derecho penal, pues con ello consiguen que las frmulas que por excepcin extienden la prohibicin pasen a ser la regla, y las limitaciones sean slo excepcionales. Las pretensiones de normalizacin de las excepciones no slo son contra legem. sino que su recomendacin de lege ferenda es claramente ampliatoria de punibilidad y, por ello, de marcado tinte represivo.

53. Formas de autora


I. El autor en el cdigo penal
1. Adems del concepto de autor que surge de cada tipo penal y que se obtiene por aplicacin del criterio del dominio del hecho (que aparece all en el modo de dominio de la accin), la base legal para considerar que el cdigo penal se funda en este criterio y abarca los casos de dominio funcional del hecho en la forma de reparto de tareas (coautora por reparto funcional de la empresa criminal) y de dominio de la voluntad (autora mediata), se halla en el art. 45, cuando se refiere a los que tomasen parte en la ejecucin del hecho y a los que hubiesen determinado a otros a cometerlo. Por consiguiente, (a) autor individual es el ejecutor propiamente dicho, cuyo concepto se obtiene de cada tipo, aplicando el criterio del dominio del hecho como dominio de la accin; (b) autor paralelo o concomitante, es el que tambin realiza toda la accin tpica y, por ende, su concepto tiene la misma base que la del autor individual; (c) coautor por reparto de tareas, es un concepto que tiene su base legal en la referencia a los que tomasen parte en la ejecucin del hecho, y el dominio del hecho asume a su respecto la forma de dominio funcional del hecho; (d) autor directo que se vale de otro que no realiza conducta, es un autor individual y su concepto tiene la misma base legal, pero tambin es vlido a su respecto el fundamento que se halla en la figura del determinador, en la que el autor conserva el dominio del hecho en la forma de dominio del acto; (e) autor mediato, es quien se vale de quien acta atpica o justificadamente, y su fundamento tambin se halla en la figura del determinador, pues el autor mantiene el dominio del hecho en el modo de dominio de la voluntad; y (0 por ltimo, restan los

De opinin contraria. Stein, p. 188; Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal, p. 359. Cfr. Stratenwerth. p. 219; Blei, p. 224. Cfr. Supra 33. 2854 Cfr. Jakobs, p. 842 y ss.; Feijo Snchez. Lmites de la participacin criminal, p. 95; Pea Cabrera, Tratado de Derecho Penal, p. 313.
2852 2853

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763

53. Formas de autora

supuestos en que el determinador tiene el dominio del hecho, que puede ser en la forma de dominio del acto (se vale de quien no realiza conducta) o de dominio de la voluntad (se vale de otro que acta atpica o justificadamente), pero el determinador no tiene los caracteres tpicos del autor (en los delicia propria) o se trata de un delito de propia mano. En este ltimo caso, el art. 45 CP igualmente les aplica la pena del autor, pero no son autores del delito -porque no completan los requisitos tpicos para serlo- y tampoco son instigadores -porque no hay injusto del que la instigacin sea accesoria-, y se hace evidente que la ley no los considera autores del delito sino autores de la determinacin al delito, es decir que el art. 45 tambin crea una tipicidad independiente de autora de determinacin, 2. En cuanto a la autora por determinacin y su distincin de la instigacin, cabe decir que el autor -o los autores de un delito, pueden cometerlo personalmente, realizando paralela, individual o mancomunadamente la accin tpica, o bien pueden valerse de otro sujeto, al que se determina al delito de distinta forma, es decir, con diferente intensidad. Si la determinacin tiene tal intensidad que el determinado carece del dominio del hecho (porque no realiza conducta, o porque sta es atpica o justificada), slo el determinador ser autor. Cuando la determinacin no tenga tal intensidad, el agente ser instigador y el instigado ser el autor. Si el determinado no realiza conducta, no ofrece duda la afirmacin de que el determinador es autor. Cuando falta la tipicidad tampoco es difcil comprobarlo: si el determinador se vale de otro que no sabe lo que hace por ausencia de dolo, el dominio del hecho lo tiene ste y -por tanto- es autor. Tampoco cabe duda cuando el determinado cumple con un deber jurdico: el sujeto que se vale de un agente de polica para privar de la libertad a un tercero, determina al agente mediante el uso de la coercin jurdica, porque sera sancionado si se negase a detener a la persona que se sindica falsamente como flagrante autora de un delito. El dominio del hecho (en la forma de dominio de la voluntad) no lo tiene el funcionario, sino el que denuncia falsamente, porque coloca a ste bajo esa amenaza. En el supuesto de la justificacin la solucin es anloga: quien amenaza de muerte a otro para que escriba una carta injuriosa, crea una situacin de necesidad de la que nace un derecho para el determinado, pero el dominio del hecho (tambin en la forma de dominio de la voluntad) lo tendr el determinador, porque l crea y mantiene la situacin de necesidad en el otro, creando el derecho para el coaccionado y, por ende, la presuncin de que lo usar para salvar su vida. 3. Es frecuente considerar autor mediato a quien determina a otro que acta slo inculpablemente, aunque las opiniones difieren 2855. La consideracin como autor mediato pasa por alto que cuando un sujeto para obtener el resultado tpico se vale de alguien que comete un injusto inculpablemente, no tiene el dominio del hecho: el que convence a una mujer de que el aborto no es delito para hacerla abortar, el que trata de inducir a un delirante para que mate a un tercero -a quien se sindica como responsable de todos su males- no domina el hecho. La determinacin que se da por medio de la motivacin no otorga el dominio del hecho, pues siempre el sujeto puede contramoti varse por otras razones y nada asegura ni hace presumir que cometer el injusto 2856. No resulta lgico afirmar que tratar de convencer al psictico sea una tentativa de homicidio o que tratar de inducir en error de prohibicin a la mujer sea una tentativa de aborto.

2855

Para Jescheck y Jakobs, son casos de coaulora; como instigacin. Bockelmann, p. 193; acerca de las posibilidades de solucin, Jakobs, p. 778. 2856 Como criterio extensivo en la jurisprudencia alemana, lo califica en algunos casos Hirsch, op. cit., p. 202. Recurdese que en Alemania no existe el tipo de instigacin al suicidio.

No puede compartirse el criterio de que el cdigo penal 764 la determinacin se inicia con el I. El autor en el comienzo de comienzo de la interposicin2857, o slo cuando el determinado acta de buena fe2858, pues es evidente que quien pone veneno en el t que otro de buena fe sirve, desde que pone el veneno incurre en tentativa (el que sirve est en error de tipo), pero es inadmisible que quien -para vengarse de una antigua disputa- comienza a convencer a otro de que tiene derecho a echarle los muebles a la calle al inquilino que no le paga el alquiler, realice con ello un acto de tentativa. 4. La probabilidad de que el individuo opere conforme al cuadro motivacional que se le quiere imponer no otorga ningn dominio del hecho, puesto que el dominio del acto se configura con elementos objetivos y subjetivos, siendo los primeros la retencin del hecho y su conduccin en la forma planeada, de lo que es claro que el determinador carece cuando la motivacin que ofrece no va acompaada de ningn dato objetivo que haga presumir que la conducta del determinado ser manejable a voluntad. Sin embargo, es menester formular una aclaracin diferencial: cuando el sujeto no se valga de quien acta inculpablemente, sino que mediante la creacin de necesidad exculpante causa de modo directo uno de dos o ms resultados queridos, no ser instigador, sino autor directo con todo el dominio del hecho, slo que actuando con dolo alternativo: el que causa una catstrofe para que se pierdan alimentos y una tercera parte de la poblacin muera de hambre, determina en forma directa la muerte de esta tercera parte de la poblacin, por ms que la necesidad determine a unos a dejar morir a otros. Por otra parte, esta posicin se compagina mejor con la teora limitada de la participacin, consagrada por el art. 47 in fine. En sntesis, cuando el determinado no realiza conducta o realiza una conducta atpica o justificada, el determinador es autor; pero -por regla generalcuando el determinado comete el injusto querido por el determinador ste es instigador, aunque el determinado acte inculpablemente. 5. Para que haya instigacin, el injusto del determinado debe ser doloso, pero con dolo equivalente al injusto que decide el instigador y que ste quiere que cometa, porque si el determinador le engaa para que crea que comete un injusto menor, no habr instigacin sino autora: quien instiga a otro a que cometa un robo con un arma que est inutilizada, pero conociendo que el arma funciona normalmente y est cargada, no comete una instigacin a un robo con armas, sino una autora mediata de robo con armas, porque el determinado no comete ese injusto, y sin accesoriedad no hay participacin. Lo mismo debe considerarse cuando se trate de delicia propria, porque en este supuesto habr un autor de la determinacin al delito, al carecer de los requerimiento tpicos del autor: quien determina a otro para que mate a su padre, pero el determinado lo ignora, ser autor de la determinacin de parricidio, y no instigador, porque el determinado no cometi ese delito2859.
6. No obstante se ha planteado una hiptesis de autora en supuestos donde el determinado es autor del mismo delito 2860, tesis aceptada en general por varios autores 2861 y aplicada en la jurisprudencia nacional en la sentencia que conden a los miembros de las juntas militares durante la dictadura de 1976-1983, que finalmente no recept la CSJN2862. Al dominio del hecho en la forma de dominio de la voluntad -por error o mediante coaccin- se agrega el dominio por fuerza de un aparato organizado de poder, sostenindose que los conceptos referidos al hecho individual no son aplicables cuando se trata de crmenes de estado, de guerra y organizacin, descartando que la coaccin o el error sirvan para fundar la autora del comitente en esos casos. Por otra parte, parece lgico colocar al comitente en un papel ms protagnicoqueel de simple instigador, siendo decisivo para esta conclusin el carcter fungible del ejecutor. De esta forma Roxin entiende que se puede dominar el hecho cuando no se lo quiere ejecutar personalmente, forzando al actor, ocultndole las circunstancias, o bien cuando el ejecutor puede ser cambiado a

Maurach. p. 504. Jescheck- Weigend, p. 603; Welzel, p. 191. Welzel, sostiene que en los casos de error de prohibicin hay instigacin, p. 191: Bockelmann, hace depender la solucin sobre el s del hecho, p. 171; Baumann lo deja librado al animiis auetoris, p. 566. 2860 Roxin, Tiiterschqft und Tatherrschqft, pp. 242-252; el mismo en, DP, 1985, p. 399 y ss. 2861 Schmidhauser, p. 426; Stratenwerth, p. 227; Samson, p. 202; Jager, Verbrechen unter totcitarer Herrschaft, p. 166; Greco. Concurso de Pessoas, p. 51 y ss.; Malamud Goti, Prlogo en Autora y participacin crimina!, Fernndez-Pastoriza, p. 16. Crticamente Jakobs, p. 783; Jescheck-Weigend, p. 671; Hernndez Plasencia. La autora mediata en derecho penal, p. 276; Fierro. Teora de la participacin criminal, p. 393. -; 2862 Texto completo de la sentencia, dictado el 9 de diciembre de 1985 por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, T. II, 1987, p. 790 y ss.; Fallos: 309:1689 y ss., donde prevalece la tesis de la participacin primaria.
2858 63

2857

Autora por determinacin, directa y mediata 765 voluntad. Este tercer camino no elimina la responsabilidad del determinado, pero esta cuestin carece de mayor importancia, porque el determinado no opera como una persona individual, sino como un engranaje mecnico, lo que lleva al autor mediato junto ai ejecutor al centro del acontecimiento. Por otra parte, la irresponsabilidad del autor alegando que otro lo hubiese hecho en su lugar, queda descartada porque rechaza el criterio de los juicios hipotticos(W. Con el ejemplo de Eichmann, observa Roxin que ste no poda colocarse en posicin de ejecutor, cuando al mismo tiempo era tambin comitente para que otros ejecutaran. Conforme a esta doble calidad de comitente y matador, afirma que por lo general, cuando un sujeto se encuentra ms alejado de la vctima y de la conducta homicida, ms se aleja tambin del dominio del hecho, pero en estos casos se produce una inversin del planteo, pues cuanto ms alejado el ejecutor est de las vctimas, ms cerca se encuentra de los rganos ejecutivos de poder, lo que lo proyecta al centro de los acontecimientos. Es decir, que ya no se puede hablar de instigador y tampoco los aparatos de poder pueden calificarse de derecho, pues se trata de situaciones de excepcin, donde el estado de terror configura toda la organizacin del poder nacional, u opera como clula para oficiar al amparo de un estado de derecho de alcance virtual. Si bien no habra dificultad para compatibilizar esta tesis con el texto legal argentino, puesto que no cabe duda de que el comitente es un determinador ysuposicines bastante distinta, la diferenci a estribara en que si se lo considera autor mediato, habr tentativa desde que comienza a dar la orden, en tanto que si se lo considera instigador, recin ser punible cuando el ejecutor final comience su conducta. En rigor, no se observan las ventajas de esta complicada construccin2863, entre otras cosas porque es una cuestin de hecho determinar si se mantuvo o no el dominio del hecho, en cuyo caso no cabra descartar la coautora o la participacin necesaria. La fungibilidad de los ejecutores no indica nunca que su aporte no sea necesario, incluso sin apelar a esta tesis. Adems, es menester evitar el riesgo de devaluar la intervencin de los ejecutores y facilitar ciertas soluciones polticas poco deseables.

II. Autora por determinacin, directa y mediata 1. Es autor por detenninacin el sujeto que determina a otro al hecho, pero que conserva el dominio del mismo, puesto que si lo pierde, como en el caso en que el determinado comete un injusto o un delito, ya no es autor sino instigador. El autor por determinacin puede determinar tambin con distintos grados de intensidad, porque puede hacerlo en forma tal que el determinado opere sin conducta, atpicamente o slo justificadamente. En el primer caso la determinacin es tan absoluta que la nica conducta que hay es la del determinador, puesto que el determinado no realiza conducta alguna. En este caso la autora es directa. En los dems supuestos de autora por determinacin, cuando se mediatiza a quien acta atpica o justificadamente, el autor de la determinacin se est valiendo de la conducta de otro, es decir no realiza personalmente el tipo, sino que interpone a otro que realiza la conducta por l, lo que constituye una autora mediata11. 2. La autora mediata plantea una serie de problemas. Pareciera que el autor mediato supone la existencia de un autor inmediato, lo que no es cierto, puesto que hay casos en que el determinado acta sin dolo, por lo que no puede ser considerado autor de un tipo doloso. El prejuicio de que siempre debe haber un autor detrs del autor2864, tiene origen en que la autora mediata se cre como un expediente prctico para resolver huecos de punibilidad que surgan del requerimiento de que el instigado actuase con culpabilidad, puesto que se sostena la tesis de la accesoriedad extrema, que la llevaba hasta la culpabilidad2865, hoy abandonada. De cualquier manera, el nombre se suele atribuir a Stbel -quien lo habra acuado en 1828- y el problema ya haba sido planteado por los prcticos italianos2866. De toda forma, la falsa idea de un autor mediato detrs del directo impide identificar algunos aspectos de la autora mediata, que desaparecen cuando el determinador puede determinar al propio sujeto a una autolesin o a la propia muerte. Por supuesto que si una incapacidad psquica le impide al determinado dar sentido a su conducta, como cuando el sujeto no tiene capacidad para reconocer el poder letal de

2863 Sobre el desarrollo posterior de esta tesis de Roxin, Ambos. Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, en "Ciencias Penales". San Jos. 17, 2000, p. 29 y ss.; la problemtica de su extensin a otros mbitos en Ferr Oliv-Anarte Borrall, en "Delincuencia organizada", p. 191 y ss.; Muoz Conde, en Revista Penal, n 6. 2000, p. 104 y ss. 2864 Expresin usada por Lange, Der moderne Taterbegrijf; Cfr. tambin Herzberg, Taterschaft und Teilnahme, p. 8; Rotsch, en ZStW, 112, 2000, 3, p. 518 y ss.; Jakobs, La autora mediata con instrumentos que actan por error como problema de imputacin objetiva, p. 33; Hernndez Plasencia, op. cit., p. 118; Tamini, en "Revista Jurdica de Buenos Aires", III, 1991, p. 79 y ss. 2865 Respecto de la naturaleza de "expediente prctico". Welzel, p. 101; Maurach, Los problemas de la autora, cit.; Latagliata, op. cit., p. 127; Blasco Fernndez de Moreda, Problemas bsicos de la participacin y de la autora en el cdigo penal argentino, p. 73. 2866 Sobre la evolucin histrica, Padovani, Le ipotesi speciali di concorso nel reato, p. 11 y ss.

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53. Formas de autora

un arma, el caso queda abarcado por la autora directa y no como autora mediata, y menos aun como simple instigacin. 3. El art. 45 CP prev el supuesto en que se determine a otro a la comisin del hecho, pero no exige que el hecho recaiga sobre persona distinta del determinado, lo que -por otra parte- no tendra sentido. La autolesin no es punible, pero en el caso en que se determina a otro a autolesionarse es punible el determinador, porque es el nico autor de la lesin ajena 2867 , siempre, claro est, en tanto no haya consentimiento de la vctima 2868, lo que se suscribe con la frmula: quien deja a la vctima al menos el dominio de la decisin sobre la aportacin que l realiza, no toma parte en el injusto de una lesin a otro2869'. Ello confirma que la determinacin del inculpable es instigacin y no autora, puesto que precisamente se tipifica la instigacin al suicidio porque el suicidio no es un injusto penal, pero si la determinacin del inculpable fuese autora, la mayora de los casos de instigacin al suicidio seran de homicidio. 4. En el marco de un concepto personal del injusto2870, no hay inconveniente en admitir que el determinado pueda actuar conforme a derecho y, no obstante, el determinador pueda ser autor de una conducta tpica. Esta consecuencia surge, adems, de que el concepto de autor se limita al que tiene el dominio del acto2871. En efecto, si autor es el que tiene el dominio del acto y el injusto es personal, o sea que la conducta del autor no depende de la conducta de su instrumento para ser o no calificada como antijurdica, resulta perfectamente admisible que el autor mediato pueda valerse de quien acta jurdicamente. Si bien sta es la opinin dominante en la doctrina, cabe mencionar que en un momento se sostuvo que el autor mediato deba ser punible porque careca del elemento subjetivo de la justificacin, en tanto que el instrumento no era punible por la presencia de este elemento2872. Tal teora no satisfaca todos los casos que podan plantearse y, adems, haca depender la autora del mero nimo 2873. De la misma manera -toda vez que se parte del carcter personal del injusto- deben resolverse los casos en que la tipicidad de la accin del instrumento es distinta de la correspondiente a la accin del autor2874. 5. La interposicin de un instrumento que acta en forma adecuada a derecho puede llevarse a cabo por determinacin a la realizacin de una conducta atpica para el determinado (como puede ser el caso de una denuncia falsa) o bien por la creacin de una situacin de justificacin para el determinado. Naturalmente que no habr determinacin cuando el sujeto no haya creado la situacin de justificacin y slo se limitase a aconsejar la accin justificada: aqu no hay autora porque el sujeto acta libremente, y tampoco instigacin, porque sta requiere la accesoriedad respecto de un injusto. 6. Otra de las cuestiones que se debaten seriamente respecto de la autora mediata es su posibilidad en la estructura tpica omisiva. El ejemplo que suele darse es el del enfermero que omite impedir a un enfermo mental que mate a otro2875. De cualquier modo, la discusin no tiene en este caso relevancia prctica, porque se considera que hay homicidio cometido omisivamente, unos como autor mediato2876 y otros por asimilar el caso a la omisin de impedir el resultado lesivo de cualquier fuerza natural2877. En el derecho argentino sera un abandono de persona calificado por muerte, del ltimo prrafo del art. 106 CP. III. Autora mediante determinacin y error 1. En los supuestos de autora mediante determinacin, el error genera tres grupos de casos problemticos: el error sobre la autora misma, el error en el objeto y el exceso por parte del

2867 Cfr. Schmidhauser, p. 421; Lange, op. cit., p. 32; Roxin, op. cit., p. 158 y ss.; Jakobs, p. 769; Amelung, en "Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin", Silva Snchez; Schnemann; De Figueiredo Dias (Coords.), p. 323 y ss.; Hirsch, I, p. 194 y ss. 2868 Supra 32. 2869 Por todos. Jakobs, p. 757. 2870 Supra 25. 2871 Cfr. Maurach, p. 561; Sierra, op. cit. 2872 Cfr. Maurach, loe. cit. 2873 Cfr. Less, en JZ, 1951, p. 550 y ss. 2874 Schmidhauser. p. 422. 2875 v. Jescheck-Weigend. p. 673. 2876 Maurach. p. 643; Baumann, p. 565; Blei, p. 229. 2877 Welzel, p. 206; Roxin. pp. 471-472.

determinado*2878. En cuanto al error sobre la autora, puede darse el caso en que alguien crea que es instigador cuando en realidad es autor mediato. Cuando el determinador cree que el determinado ha comprendido la naturaleza y el sentido de lo que se le induce a hacer, pero en realidad el determinado se halla en un error de tipo que el determinador ignora, el determinador no sabe que tiene el dominio del hecho. Hay aqu un error de tipo en ei determinado, no provocado ni tampoco conocido por el determinador, quien tambin se halla en error respecto del dolo del determinado. Este problema se presentar en cualquier supuesto en que el autor ignore que tiene el dominio del hecho, es decir en cualquier caso en el que, quien quiso ser partcipe, por error haya tenido el dominio del hecho 2879. Dentro de la autora funciona], bien puede darse tambin el caso del que sepa que realiza una cooperacin imprescindible pero crea que esa cooperacin no constituye coautora porque supone que para ser autor el tipo exige alguna calidad especial en el sujeto activo.

Autora por determinacin, directa y mediata

767

Cfr. Jescheck-Weigend, p. 670 y ss. Sobre sta y otras variantes de error, Frisch, Tatbestandsniassiges Verhahen und Zurechnung des Erfolgs, p. 625 y ss.
2879

2878

2. Las soluciones de estos casos en Alemania han sido muy discutidas. (Jn sector minoritario2880entenda que III. Autora mediante determinacin y error 768 era posible sostener la participacin, porque no era necesario que el hecho principal fuese doloso, solucin que ya no puede sostenerse en aquella doctrina, dado que la ley ahora vigente lo impide2881. La posicin contraria, que sostiene que el hecho principal debe ser doloso 9I), entiende que en este supuesto habra una tentativa de

instigacin, sntesis que no es sostenible en este medio por ser en general una hiptesis atpica. Una tercera tesis se conforma con que el partcipe se represente el dolo del autor, aunque ste no exista 2882. 3. Como se explicar, la participacin requiere invariablemente la accesoriedad respecto de un injusto doloso, de modo que, hallndose ausente el dolo del determinado, el que quiso participar en ningn caso es un partcipe cuando el dolo del autor es slo imaginado por l o cuando l slo imagina que el determinado acta, pero en realidd ste no realiza conducta alguna. La solucin que pretende que en estos casos hay una tentativa de participacin es insostenible en el derecho vigente, por la general atipicidad de esa tentativa. Dejando de lado la tesis que pretende que no es necesario que el injusto del autor sea doloso, se advierte que los que intentan fundar una participacin, argumentando que basta con que el dolo del autor sea imaginado por el partcipe, no hacen ms que trasladar a este planteamiento la subjetivizacin de las atenuantes que propugnan para el error sobre las mismas. En este sentido es coherente Jescheck 2883 , al igual que Baumann 2884 , pero no resulta coherente Maurach, que pretende subjetivizar las atenuantes y afirmar aqu una tentativa de instigacin 2885 . Blei entiende expresamente que es un error sobre atenuantes, pero propugna la solucin de la tentativa2886. En rigor, la solucin no debe diferir del caso general en que un individuo quiere cometer un injusto, pero supone falsamente que se hallan dados los extremos de otro injusto dependiente del que quera cometer, pero menos grave. Se tratar de un supuesto del llamado error sobre atenuantes2887, pero no hay ninguna razn para suponer que cuando los tipos se hallan en una relacin de dependencia, la ley haya dejado fuera de la prohibicin la conducta del que quera realizar la tipicidad dependiente menos grave, por el mero hecho de que haya incurrido en una objetividad ms grave. Eso implicara que la ley prohibe la conducta cuando la objetividad realizada tenga un menor contenido injusto, en lugar, cuando esa objetividad alcance un mayor contenido injusto, la conducta no estara prohibida. 4 La doctrina discute tambin el caso inverso, en que el sujeto se cree autor 3' es slo partcipe. Para los partidarios de la teora subjetiva de la autora, el sujeto es autor, porque ha actuado con animus autoris91. Para otros, puesto que el dolo de autora excede al de instigacin, habra una instigacin perfecta2888. Para un tercer criterio, la cuestin debe resolverse tambin como tentativa de instigacin2889, puesto que el dolo de autora no abarca al dolo de instigacin. El supuesto debe resolverse tambin por las reglas del error sobre atenuantes, es decir, que se trata de la ignorancia de que en realidad se est cometiendo un injusto menor y, por consiguiente, no puede relevarse el injusto mayor comeado, porque faltara el sustento objetivo. La tesis que sostiene que el dolo de autor no abarca al de instigador, al igual que la que funda la tipicidad de instigacin en que el dolo de autor es ms que el de instigacin, plantean las cosas en trminos equvocos. Es cierto que el dolo de autor no implica simultneamente que el sujeto quera instigar, pero lo que se pasa por alto es que el autor y el instigador persiguen igual fin, slo que uno mediante el domino del hecho propio y otro mediante una determinacin de otro al hecho. No son dolos independientes, como que la participacin no configura tipos independientes; el clolo del instigador es accesorio, pero con igual fin que el dolo del autor. Es cierto que el dolo del autor no es el del instigador ms otros elementos l0, pero lo que no puede ignorarse es que se persigue el mismo fin con diferente medio. De all que tenga razn Blei en el

Vgr. Schonke-Schroder, p. 371. Samson. p. 212. Cfr. Stratenwerth, p. 262; Baumann, p. 513. 2883 Jescheck-Weigend, p. 671. 2884 Baumann. p. 427. 2885 Maurach. p. 277. 93 Blei, p. 230.
2881 2882 2887 2888

2880

Cfr. Supra 35.

p. 262; Schmidhauser, p. 428. 2889 En este sentido. Samson. p. 203.

-i As. Stratenwerth. >1 :

sentido de que slo puede penarse como tentativa cuando la separacin del curso de los hechos respecto de lo planeado sea de magnitud tal que no pueda reconocerse el dolo respecto de la objetivacin tpica im, pero en ese caso ya habra otro supuesto de error de tipo, es decir, un error relevante sobre la causalidad. En sntesis, en ambos casos, sea que e sujeto se crea partcipe cuando es airor o se crea autor cuando es partcipe, slo ser punible como partcipe, porque en el primero ignora que realiza un injusto mayor y en el segundo que realiza un injusto menor. En ninguno de ambos casos ser posible imputarle otra cosa que lo que ha realizado en la medida en que saba que lo realizaba. 5. Tratndose de errores sobre el objeto hay que distinguir cul es la forma de autora mediante determinacin de que se trata. Si es una autora directa, en que el sujeto se vale de quien no realiza conducta, rigen el caso los principios generales, pues el que no realiza conducta no es concebible que se halle en error. En el caso del autor mediato, ste dispone del intermediario como un instrumento del que se vale para cometer el hecho y, por consiguiente, el error en el objeto que comete el determinado produce respecto del autor mediato los mismos efectos de un error en el golpe o aberratio ictus 2890. La doctrina dominante sostiene que en este caso debe distinguirse segn que el determinado haya actuado con dolo o sin dolo. Se sostiene que cuando el determinado acta con dolo deben producirse los mismos efectos que si el error sobre el objeto lo hubiese cometido el autor mediato, en tanto que cuando acta sin dolo, los efectos para el autor mediato son los de la aberratio ictus 2891. Se argumenta que en el caso del determinado que acta dolosamente no se trata de un determinado de buena fe. Esta solucin debe rechazarse desde que la punicin del autor mediato nunca depende de que el determinado acte con dolo ni de que el mismo sea punible por otro delito 2892. Por consiguiente, siempre que yerre el determinado sobre el objetivo, el autor mediato incurrir en un concurso ideal de tentativa respecto del hecho que no se consum y de culpa en cuanto al resultado producido. 6. Los casos de exceso constituyen el tercer grupo de supuestos de error en la autora por determinacin. El principio general es que el autor mediato no responde por las acciones emprendidas por propia iniciativa del determinado ni de los mayores daos que ste cause al margen de su voluntad 2893. No obstante, hay situaciones lmite que se plantean especialmente cuando el determinado comprende errneamente las instrucciones del determinador. En tales supuestos hay que tener siempre presente que pueden darse casos de dolo y de culpa. Cuando el autor mediato no se cerciora de la comprensin que ha tenido el determinado, puede haber dolo alternativo (cualquiera de las dos o ms conductas posibles es querida) o bien dolo eventual (acepta la posibilidad de que por mala comprensin vaya a cometer un mayor dao), pero tambin puede haber culpa, si no ha mediado ms que la violacin del deber de cuidado, la que concurrir idealmente junto con la tipicidad dolosa respecto de lo querido en caso que tambin lo haya hecho el determinado. IV. La coautora 1. Cuando en la realizacin de un hecho converge una pluralidad de sujetos y cada uno de ellos realiza por s la totalidad de la accin tpica, se trata de un supuesto de autora plural, que se conoce con el nombre de autora concomitante o paralela, cuyo concepto emerge del autor individual, conforme a cada uno de los tipos en particular. Su caracterstica esencial es la inexistencia de una decisin comn al hecho 2894, por lo cual, en su modalidad dolosa, abarca los casos de aprovechamiento doloso del plan criminal ajeno 2895 . No obstante, la coautora concomitante o simultnea es mucho ms frecuente en los tipos culposos que en los dolosos l0S. Tratndose de la forma dolosa, es claro que cada autor es slo responsable por lo que ha querido. Muchos de los problemas que suelen plantearse en este mbito, poco tienen que ver con la autora: el clsico caso de dos sujetos que proporcionan a un tercero sendas dosis de veneno que

III. Autora mediante determinacin y error

769

Schmidhauser, p. 428; Baumann. p. 563. As, Welzel, p. 75: Wesscls, p. 91. llM Cfr. Maurach, p. 637. 2893 Cfr. Jescheck-Weigend. p. 672. 2894 Cfr. Maurach, p. 664; Blei, p. 244; Schmidhauser, p. 414. 2895 v. Welzel, p. 111; en contra, Hurtado Pozo, op. cit., p. 359.
105

770

53. Formas de autora

no son mortales, ignorando mutuamente las conductas, pero la suma de ambas dosis resulta mortal y la vctima sucumbe2896, es un problema de causalidad2897, en algn caso relevado como doloso 1U. 2. Otra forma de coautora, con problemas por completo diferentes de la simultnea, se presenta cuando por efecto de una divisin de tareas, ninguno de quienes toman parte en el hecho realiza ms que una fraccin de la conducta que el tipo describe, o sea, que ninguno de los intervinientes realiza la totalidad del pragma, sino que ste se produce por la sumatoria de los actos parciales de todos los intervinientes. Se trata de la coautora caracterizada por el dominio funcional del hecho2898. Este concepto demanda una base legal, porque de lo contrario puede parecer violatorio de la legalidad que quien no realiza ms que una parte del acto tpico sea considerado autor, aunque ello no supone que se trate de una mera creacin del legislador, dado el claro lmite ntico que respeta esta forma de autora. La base legal est establecida en el art. 45, cuando dispone que son coautores los que toman parte en la ejecucin del hecho 2899, siendo tarea de la doctrina precisar el alcance de este concepto U4. 3. La coautora funcional presupone un aspecto subjetivo y otro aspecto objetivo. El primero es la decisin comn al hecho, y el segundo es la ejecucin de esta decisin mediante divisin del trabajo Los dos aspectos son imprescindibles, y la acentuacin de uno en detrimento de otro no es ms que una recada en alguna de las teoras tradicionales, como sucede en algunas posiciones para las que basta con que el coautor se ajuste al hecho del ejecutor "6, en tanto que otros objetan con razn que renunciar a una divisin consciente de la tarea importa violar la prohibicin de analoga U7. La decisin comn es imprescindible, puesto que es lo que confiere una unidad de sentido a la ejecucin y delimita la tipicidad, pero ello no puede identificarse con cualquier acuerdo para la realizacin dolosa (que tambin puede existir entre el autor y el cmplice). As, vuelve a aparecer el problema central de la autora, esto es, determinar si la decisin comn es una formula hueca que encubre el animus autoris de la teora subjetiva, a lo que el criterio subjetivo responder afirmativamente. Pero como la teora final objetiva parte de la contribucin al hecho como tal, es decir, de la clase de correalizacin de la conducta, ser determinante averiguar si ha tomado parte en el dominio del acto, por lo que el punto central pasa por el segundo requerimiento, que es la realizacin comn del hecho " 8. Para determinar qu clase de contribucin al hecho configura ejecucin tpica, es menester investigar en cada caso si la contribucin en el estadio de ejecucin constituye un presupuesto indispensable para la realizacin del resultado buscado conforme al plan concreto, segn que sin esa accin el completo emprendimiento permanezca o caiga "9. Esto significa que no puede darse a la cuestin una respuesta general y abstracta, sino que debe concretrsela conforme al plan del hecho: ser coautor el que realice un aporte que sea necesario para llevar adelante el hecho en la forma concretamente planeada. Cuando sin ese aporte en la etapa ejecutiva el plan se hubiese frustrado, all existe un coautor2900. De este modo pueden resolverse casos dudosos, como el del chofer en el robo 2901 y el campana 2902, quienes conforme al plan concreto del robo podrn ser cmplices o instigadores. Respecto del llamado entregador que proporcione datos indispensables y del organizador, de haberse limitado a esos roles, sern cmplices primarios, pues la ley argentina los excluye de la autora por no tomar parte en la ejecucin 2903. 4. Con lo dicho, la coautora funcional registra una imputacin inmediata y mutua de todos los aportes que se prestan al hecho en el marco de la decisin comn 2904, lo que impide asimilar la coautora funcional con la autora mediata, aunque sta puede asumir esa forma. Consecuencia

v. Baumann, p. 545. Blei, p. 244. Stratenwerth, p. 225. m Cfr. Nez, Manual, p. 297. 2900 El criterio de necesidad es en este caso tambin aceptado por el Tribunal Supremo de Espaa (v. Gimbernat Ordeig, Autor y cmplice en derecho penal, p. 122 y ss.). 2901 Cfr. Roxin, op. cit., p. 282. 2902 Siempre como cmplice, por entender que "tomar parte en la ejecucin" implica adherirse a la tesis material-objetiva, lo considera Yaez en "Rev. de Cs. Penales", p. 56. 2903 Sin esta limitacin legal, en Alemania se proporcionan soluciones diferentes; para Roxin slo en la ejecucin, para Stratenwerth puede ser en la preparacin, p. 229. 2904 Jescheck-Weigend, p. 678.
1,0 2898

2896

directa de este principio es que en la coautora no se alteran las reglas generales del error, pues ninguno de los autores es instrumento, sino que todos son ejecutores l2:'. De igual modo, como la coautora parte del reconocimiento de lmites nticos a la construccin jurdica, no se trata de la mera realizacin de un tipo sino de un hecho, pudiendo encuadrar la conducta de los diferentes coautores en distintos tipos 2905, lo que tambin puede dar lugar a que la conducta de un sujeto, que considerada aisladamente estara justificada, analizada como parte de una empresa comn permanezca antijurdica.

III. Autora mediante determinacin y error

771

2905

Cfr. Blei. p. 249.

V. Tipo de autora de determinacinlos varios primario no se impone desde 772principio mismo de la 5. La coincidencia entre y cmplice autores el

realizacin tpica (complot) sino que puede tener lugar durante el hecho y aun despus de la realizacin parcial del tipo por el otro, lo que da lugar a la llamada autora sucesiva 2906. En tal caso el problema radica en saber si se le puede imputar al sujeto la parte del hecho ya cumplida. Aun cuando se trate de una misma tipicidad siempre habr una distinta magnitud del injusto. Puede suceder que el hecho se encuentre consumado pero que an no se haya agotado su ejecucin, supuesto en que la doctrina admite la posibilidad de coautora2907. Tratndose del supuesto en que la parte ya ejecutada contiene circunstancias tpicas de mayor gravedad, la doctrina se inclina a admitir la imputacin en tanto fueran conocidas ,29. De ninguna manera se le puede considerar coautor de la parte del hecho ya ejecutado como no sea por una ficcin jurdica, que en algn caso reviste la curiosa variante de solidaridad con el delito 13. La tipicidad presupone como mnimo un aspecto objetivo que se funda en el nexo de causacin y, en la hiptesis, el sujeto no ha causado ninguna de esas circunstancias: si bien es cierto que no todo causante es autor, tambin lo es que no hay autor que no sea causante. Por cierto, ausente la tipicidad objetiva respecto del autor que se incorpora posteriormente al plan, no puede haber tampoco tipicidad subjetiva, es decir dolo 2908. La solucin contraria cae en el error de pretender resolver el problema de autora aplicando el principio de accesoriedad de la participacin. De otro lado, la formula del art. 45 no puede ser interpretada extensivamente de modo que abarque una ficcin tan amplia como la de la atribucin al coautor posterior de las conductas realizadas por otros coautores antes de su incorporacin a la empresa comn. Otra serie de problemas complejos que plantea la coautora se refiere al exceso del coautor que no le sea imputable al coautor restante en tanto no medie dolo de realizacin 2909. Si bien es problemtica la hiptesis de dolo eventual cuando uno de los coautores se excede ante el silencio de los restantes 2910, hay otros ejemplos que parecen de muy escasa racionalidad, como la pretensin de que es coautor de su propia tentativa de homicidio el coautor al que otro coautor le dispara confundindolo con un polica perseguidor 2911. Tambin es admisible la posibilidad de coautora en la omisin, sea que todos los autores omitan, o que un coautor acte y el otro omita 2912. V. Tipo de autora de determinacin y cmplice primario 1. La autora mediata suele llamarse tambin autora de mano ajena 2913, por oposicin a la autora de propia mano. En rigor, es ms usual que la expresin de propia mano se reserve para designar a cierta categora de tipos penales que slo admiten la comisin en forma personal y directa por el autor 2914. Por otro lado, la autora de propia mano no se opone nicamente a la autora mediata, sino a toda la autora por determinacin, es decir, tanto a la mediata como a la de quien se vale de alguien que no realiza conducta, es decir, tambin a una forma de autora directa. Dicho ms sintticamente, la autora de propia mano no es lo mismo que la autora directa, pues excluye el caso del que se vale de quien no realiza conducta, cue tambin es un supuesto de autora directa. Son delitos de propia mano los que deben ser realizados en forma corporalmente inmediata por el autor 2915, lo que excluye cualquier posibilidad de autora por determinacin, sea valindose de quien no realiza conducta, sea por va de la autora mediata,39. Suelen considerarse delitos de propia mano, entre otros, los delitos carnales 2916 y el falso testimonio 141. A este respecto, el BGH alemn ha resuelto que la violacin del incapaz de resistir ( 179 del StGB), al igual que la conduccin de un vehculo en estado de embriaguez ( 315 a, 1,

Blei. p. 244; Jescheck-Weigend, p. 678; en contra, Bacigalupo, 1997, p. 367. Baumann. p. 568; Maurach, p. 660. En el sentido indicado, Samson, p. 204; Schmidhauser. p. 407; Maurach, p. 661. 2909 Muoz Conde-Garca Aran, p. 456; de otra opinin Jescheck-Weigend. p. 677: Jakobs. p. 748. 2910 v. Schonke-Schroder, p. 377. 2911 As, Jescheck-Weigend, p. 676; Jakobs. p. 749; Schnke-Schroder-Cramer, 25 n 89. 2912 Ejemplos de Maurach, p. 665. En la doctrina nacional, admite la coautora y la autora mediata, Vidal, en DP, 1977, p. 165 y ss.; en contra Welzel, p. 206; Kaul'mann, Armin, Unterlassungsdelikte, p. 189; Roxin rechaza la coautora de accin y de omisin pero la admite en los delitos de incumplimiento de deber. 2913 As, por ej., Mayer, H., Grundriss, p. 151. 2914 Sobre ello, Maqueda Abreu, Los delitos de propia mano, quien desde la teora del dominio del hecho postula la eliminacin de esta categora. 2915 Jescheck-Weigend, p. 266. 2916 Welzel, p. 107; Schmidhauser, p. 426.
2907 2908

121

del StGB) son delitos de propia mano, debiendo el ltimo de stos, ser cometido por quien -al VI. El coautor y el cmplice primario 773 menos- otorga las instrucciones tcnicas necesarias para el movimiento 2917. 2. Los delicia propria son los delitos de autor calificado, que suelen tambin llamarse delitos especiales (por oposicin a los delitos generales o delicia comunia, que pueden ser cometidos por cualquiera), y que se subdividen en delitos especiales propios (cuando la calidad es requerida en el tipo bsico) e impropios (cuando es requerida para un tipo calificado). En los casos de delitos especiales o delicia propria, no habr posibilidad alguna de penar al determinador como autor, cuando no presente las caractersticas que requiere el autor tpico, por ms que las presente el determinado. Como tampoco puede considerarse una instigacin, porque sta es una forma de participacin que, como tal, es accesoria de un injusto, para algunos no resta frente a tales supuestos otra solucin que reconocer su impunidad, a la luz de la materia de prohibicin de los tipos en particular2918. Otros sectores doctrinarios pretenden escapar a esta solucin afirmando que no hay razn para requerir que el hecho principal sea doloso 2919, con lo que terminan aceptando la participacin en la autora culposa, que es inconcebible. En sntesis en los casos de delitos especiales o delicia propria, cuando el determinador acta con dominio del hecho y no tiene las caractersticas tpicamente exigidas, con las figuras tradicionales no parece restar otra solucin que la atipicidad de la conducta respecto del tipo especial de que se trata, salvo que se acuda a medios artificiales para llamar instigacin a lo que no es instigacin. Exactamente lo mismo cabe decir respecto de los delitos de propia mano. Cuando se trata de un tipo que exige la realizacin directa y personal por parte del autor, el determinador nunca puede ser considerado autor. No obstante, aun en el caso en que en cualquiera de los supuestos tratados se pretendiese acudir a un concepto arbitrario de instigacin, que renunciare a la accesoriedad, nadie puede negar que ese concepto tampoco puede satisfacer el requerimiento de una instigacin de un sujeto que no realiza conducta, lo que es directamente inimaginable. Para considerar instigador al que se vale de un involuntable, no slo sera menester renunciar a la accesoriedad, sino incluso construir un tipo independiente de instigacin tan deformado que nada tendra que ver con la instigacin. 3. No obstante, en la ley argentina la variante de determinacin sealada no da lugar a ningn vaco hermenutico. En efecto, la expresin participacin criminal se emplea en la rbrica del cdigo en sentido amplio, es decir, de intervencin de pluralidad de personas en el hecho (indica a los participantes y no slo a los partcipes en sentido estricto). Es evidente que no se refiere a los partcipes strictu sensu, sino a los participantes lato sensu, porque los que tomasen parte en la ejecucin son autores -como lo reconoce pacficamente la doctrina- y estn considerados bajo esa rbrica. Por otra parte, se ha visto que el art. 45 establece una regla general para la penalidad, pero que esa regla -imprescindible para salvar cualquier objecin de tipo constitucional- no puede confundirse con una clasificacin (dogmtica) de los distintos participantes. Se trata de un agrupamiento que la ley hace nicamente a los efectos de la penalidad y, en tanto esta clasificacin no viole esa regla, quedan a resguardo los principios constitucionales. 4. Consiguientemente, la identificacin de detenninador con instigador no es legal sino puramente doctrinaria y, por cierto, errnea. Se ha demostrado que hay determinadores que son autores y que el concepto de instigacin se debe construir dogmticamente, teniendo en cuenta los lmites nticos y las indicaciones que se hallan en la parte especial. Por ello, el concepto de determinador no se agota en la instigacin y en la autora mediante determinacin, sino que incluye una tercera variable, que es la del tipo de autor de determinacin, o sea, una prohibicin legal no ya de ser autor mediante la determinacin de otro, sino de ser autor de la determinacin misma de otro a la materializacin de una objetividad tpica. Hay aqu una diferencia fundamental entre ser autor mediante determinacin y autor de determinacin en que la punibilidad le alcanza en virtud de un ttulo diferente al de autor o partcipe de un delito. Por tratarse de un tipo independiente, admite la autora directa y mediata, o en general mediante determinacin, como tambin la coautora funcional.

2917

l4: ' As, 2919

Blei, p. 66; Bockclmann, p. 173. Bockelmann, p. 174. En este sentido. Schonke-Schroder, p. 371

774

53. Formas de autora 5. Se ha criticado la pretensin de llenar las lagunas de punibilidad que quedan entre la autora y la participacin 2920 y a este respecto Welzel afirm que lo que se pena no es participacin y rechaza la misma en el injusto no doloso2921, posibilidad que aceptaba otro sector doctrinario 2922. Welzel llevaba razn en cuanto a que se trata de un problema de autora, pero dado que la ley argentina emplea la voz determinar en forma amplia y que es claro que con ella no se refiere slo a los instigadores sino tambin a formas de autora, la deduccin de la existencia de un tipo de autora de determinacin no quiebra ningn lmite ntico, porque no pretende llamar autora a ninguna instigacin, sino a una verdadera autora y, menos an, procede por analoga, porque ninguna duda cabe que quienes incurren en estos supuestos estn determinando a otros, tal como exige la ley para imponerles las penas de los autores. Se trata de un supuesto anlogo al del StGB cuando tipifica en forma independiente la accin de determinara otro al falso testimonio. La nica diferencia finca en que el cdigo argentino no lo hace para uno de los supuestos de mano propia, sino para todos stos y para todos los delicia propria.

VI. El coautor y el cmplice primario La doctrina da el nombre de cmplice primario al cooperador o auxiliador necesario que el cdigo recepta en el art. 45 14S. Dado que se trata de un cmplice, se ha pensado que la distincin entre ste -al menos primario- y el autor, debera ensayarse por la teora subjetiva de la autora 2923 , aunque ello no repara en un importante detalle de la formulacin legal: para ser cmplice primario es necesario prestar una cooperacin necesaria al autor o a los autores, segn la clara expresin de la ley, por lo que es necesario no ser autor. El cdigo distingue claramente entre los que toman parte en la ejecucin del hecho y los que prestan a los autores una cooperacin necesaria: los primeros son coautores, y los segundos cmplices primarios. La ley en ningn momento dice que todo cooperador necesario sea cmplice, sino slo que todo cooperador necesario es cmplice, siempre que no sea ejecutor (autor). Ello es lgico porque media una profunda diferencia entre prestar una cooperacin necesaria al hecho que es lo que hace el ejecutor- y prestar una cooperacin necesaria al autor del hecho, que es lo que hace el cmplice primario. Por consiguiente el art. 45 crea una regla de punicin especial, reparando en aquellos casos de complicidad en que el sujeto, pese a hacer un aporte necesario, no puede ser considerado autor, en razn de restricciones al principio del dominio del hecho l5. Existen al menos dos supuestos claros en que, pese a que el sujeto tiene el dominio del hecho, no es considerado autor sino cmplice, y que son perfectamente admitidos por los partidarios del criterio expuesto: los delicia propria y los delitos de propia mano. Dicho en terminologa legal argentina: hay quien presta una colaboracin necesaria y no es considerado autor. En los delitos de propia mano, por ms que haya divisin del trabajo, el nico autor es el que realiza personalmente la accin tpica, mientras que los restantes sern cooperadores, pero nunca autores porque los aportes no son intercambiables. Del mismo modo, tampoco puede ser autor de un delito especial o propio quien no rene los requisitos tpicos del autor. En tanto que el intraneus es el nico que puede ser autor, el extraneus solo puede ser cmplice. Esto ser vlido tanto cuando la calidad del intraneus se requiera en el tipo bsico o en el calificado, esto es, tanto cuando se trate de un delito especial propio como de uno impropio 15'. 3. Adems de los casos de aportes necesarios en delicia propria y en delitos de propia mano, el cdigo argentino contempla otro supuesto en que quien realiza un aporte necesario tambin debe ser considerado cmplice primario: se trata de los aportes necesarios que se hacen en la etapa preparatoria del delito. La discusin a este respecto en la doctrina extrajera -en que un sector los considera casos de coautora- no tiene cabida en la ley argentina, donde el art. 45 CP los excluye de la autora. Por ende, los aportes indispensables preparatorios constituyen complicidad primaria. Aunque no tiene importancia prctica -y, por consiguiente, no tiene mayor caso indagarlo- no es sencillo si la exclusin del aporte preparatorio necesario es una tercera limitacin al principio del dominio del hecho impuesta por la ley penal argentina, o bien, si realmente debe considerarse que quien hace el aporte indispensable en la etapa preparatoria,

Welzel. pp. 113-114. Cfr. tambin Stratenwerth, Das Rechtstheoretische, p. 15. 2922 As, Schonke-Schroder. nota 87 al parg. 47; Lange. en JZ, 1959. pp. 560-564; Dahm, en MDR, 1959, pp. 508-510; Engisch, en "Fest. f. Eb. Schmidt", p. 90 y ss.; Roxin, p. 365 y ss. 2923 v. Soler, II, p. 471. 1:10 Los distintos criterios de la doctrina comparada en Marn Zalazar, Autor y partcipe en el injusto penal, p. 138; Ruz, Teora del hecho punible, p. 218; Siluing, Elementos constitutivos de! delito, p. 139.
2921

2920

en realidad no tiene el domino efectivo y el hecho. No es desacertado pensar que, en definitiva, VI. El coautor del cmplice primario 775 el dominio del hecho lo tiene nicamente el que hace el aporte indispensable en la ejecucin y no quien lo hace en la etapa preparatoria, porque quien realiza este ltimo aporte domina la preparacin del hecho, es decir, lo necesario para la ejecucin, pero no la ejecucin misma, que es el hecho que interesa, la que, desde el inicio est totalmente en manos de los ejecutores. En definitiva, en este aspecto la ley argentina no hara ms que dejar fuera de la coautora lo que no es autora. VIL Autora dolosa y culposa 1. En el tipo culposo el planteamiento de la autora es por completo diferente, en razn de que la conducta que se prohibe viene identificada de un modo distinto 2924. El tipo imprudente se integra con un resultado que no es perseguido por la finalidad, sino meramente causado, por lo que no es posible hablar de ningn dominio del hecho, puesto que no se condujo la causalidad finalmente hacia ese resultado, sino que slo desemboc en l. Luego, como no hubo una conducta dirigida a ese resultado, no pudo haber ni autor ni partcipe, sino slo causantes.

2924

Cfr. Supra 36.

2 Por supuesto que I. Fundamento de la punicin

el dato ntico que opera como lmite revelar la existencia de un 776 autor v un instigador de la conducta, pero para el tipo culposo no preocupa si se trata del ^utor del instigador, ya que lo que interesa es st cualquiera de amba conductas -o ambas- violaron un deber de cutdado y causaron un resultado. No es Tro pues que la ttpictdad culposa altere los conceptos de autor o pa^ q se desentiende de ellos, individualizando a su sujeto activo partiendo de la base de un simple causante l5-\ lo que, por cierto, se ajusta a los requerimientos limitadores del dato ntico. Como contrapartida, cuando se pretende usar el concepto de causante para definir al autor doloso, se pasa por alto la limitacin que el tipo doloso incluye desde el dominio del hecho como dato ntico y, con ello, se cae en una extensin inadmisible del concepto de autor doloso 2925. 3. De lo anterior se deriva que la llamada participacin en el hecho culposo no hace ms que encubrir autora 2926, incluso a veces dolosa 2927. Esta posibilidad aparece excluida del cdigo alemn, y slo es concebida doctrinariamente por Roxin 2928 . En Blgica se la declara inadmisible partiendo de conocidos referentes jurisprudenciales que se remontan a la segunda dcada del siglo pasado 2929, en contra de la interpretacin francesa que admite la participacin en delito culposo 2930.

54. Concepto y naturaleza de la participacin


I. Fundamento de la punicin 1. La participacin es el delito doloso cometido por va de un injusto doloso ajeno, consistente en un apone al mismo, hecho en la forma de instigacin o de complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el partcipe es quien es alcanzado por la pena sin ser autor '2931. Como cualquiera de las formas de la participacin -instigacin y complicidadconfigura un concepto de referencia, permanece ligada a un hecho ajeno, lo que le otorga un inevitable carcter accesorio. La misma expresin indica un concepto relacionante, porque siempre se participa de algo. Este carcter referencial, relacionante o relativo (relacionado con algo) es del que se deriva e impone la naturaleza accesoria de la participacin. 2. La participacin siempre es accesoria del injusto doloso ajeno, como que no puede concebirse la tipicidad participativa que no sea accesoria de algo diferente a una conducta tpica y antijurdica (de un ilcito)2932. Por ello, cuando se pretende que la participacin da lugar a tipos independientes, no se puede explicar satisfactoriamente por qu no es generalmente punible la tentativa de participacin, es decir, por qu no se pena al partcipe hasta que el autor no comienza a ejecutar el hecho, ni tampoco por qu se atena tambin la escala penal del partcipe cuando el autor ha dejado el delito en grado de tentativa, supuestos para los que la ltima parte del art. 47 dispone que se apliquen ambas reglas reductoras cuando corresponda. Por otra parte la accesoriedad se revela como argumento garantista frente a extensiones punitivas a travs de tipicidades poco definidas que amplan la penalizacin de intervenciones que no guardan los requisitos de la participacin (vgr. la llamada criminalidad organizad a ) como tambin del castigo de los anticipos genricos y abstractos de la participacin (como la conspiracy).

Cfr. Maurach, p. 619; Pierangelli, Escritos jurdico-penais, p. 82. De otra opinin. De Toledo y Ubieto-Huerta Tocildo, Derecho Penal, p. 628. 2927 Esta objecin de Welzel es la misma que con buen criterio formulara Impallomeni, quien ejemplificaba con el mismo caso y rechazaba toda posible forma de participacin dolosa en delito culposo, como de culpa en delito doloso (Istituzioni , p. 376). 2928 v. 26 y 27 del StGB; Roxin, loe. cit.; no admite la participacin en los delitos culposas, Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, p. 83; la aceptan, Gonzlez Rus, Autora nica inmediata, autora mediata y coautora, p. 102; Luzn Pea, Derecho Penal de la Circulacin, p. 120, aunque la considera impune y slo susceptible de producir consecuencias civiles. Una exposicin de la problemtica en Giraldo Marn, Actas de! nuevo Cdigo Penal Colombiano. T. I, p. 528. 2929 Constant. Prcis, p. 174. 2930 Cfr. Pradel, p. 495. 2931 Stratenwerth, p. 238; Bettiol, p. 566; Maurach. p. 666; Castillo Gonzlez. La participacin criminal, p. 45; Campos, Derecho Penal, p. 285; Righi-Fernndez, Derecho Penal, p. 307. 2932 Incluso en los sistemas en los que se niega la accesoriedad, no puede prescindirse de ella en trminos lgicos o conceptuales, Cfr. Pearanda Ramos, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, p. 326.
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3. La tipicidad independiente de la participacin slo puede fundarse en la causacin de una lesin al bien

54. Concepto y naturaleza de la participacin

jurdico independiente de la del autor (la llamada teora de la causacin pura), sostenida oportunamente por Schmidhauser. Segn esta teora, la participacin es punible porque afecta en forma independiente el mismo bien jurdico que ofende el delito del autor, es decir, que a participacin conlleva su propio injusto, independiente del injusto del autor. El hecho principal se comportara en la participacin de la misma forma que la produccin del resultado para el autor. Conforme a esta tesis, Schmidhauser tiene que sostener que en los delicta propria el partcipe no es punible, porque el extraneus ha lesionado el bien jurdico en la forma general en que la ley lo deja impune2933. Un poco ms original que la construccin de Schmidhauser es la llevada a cabo por Lderssen que, partiendo de la misma teora de la causacin pura, dice que los bienes jurdicos estn protegidos frente a los ataques de determinadas personas, por lo cual, el que instiga a otro a que se apodere de una cosa que es de propiedad del instigador, no realiza una conducta tpica, porque el bien jurdico no est protegido contra l mismo, de la misma manera que 1a instigacin al suicidio no es impune, porque la vida est tutelada frente al instigador, pero no frente al suicida. En cuanto a los delitos propos -o al menos respecto de algunos de ellos- afirma que los bienes jurdicos estn all tutelados slo frente al autor que presenta las caractersticas tpicas, por lo que reconoce aqu una dependencia, pero afirma que no es jurdica, sino que se trata de unapura dependencia fctica 2934. Esta teora slo podra aplicarse a la interpretacin de la ley argentina sosteniendo que la impunidad de la tentativa de participacin es slo una limitacin de la punibilidad, que es un argumento ya ensayado por Schmidhauser2935.

4. Rechazada la posicin que pretende que la participacin configura una tipicidad independiente 2936, el fundamento de su punicin no se puede asentar en la produccin de una lesin al bien jurdico en forma independiente de la lesin producida por el autor. No obstante, se presentan varias tesis que dan por resultado distintos grados de accesoriedad. As, se han sostenido prcticamente todas las posibilidades, que llevan a la accesoriedad a lo largo de toda la teora del delito: unos la hicieron depender de la tipicidad, otros del injusto, otros de la culpabilidad y otros incluso de la punibilidad del autor. La clasificacin de Max Ernst Mayer agrupa las teoras sobre la accesoriedad en: (a) la accesoriedad mnima de la participacin, segn la cual es suficiente que el hecho principal sea tpico; (b) la accesoriedad limitada que exige, adems, que sea antijurdico; (c) accesoriedad extrema que requiere la culpabilidad; y (d) la accesoriedad ultraextrema, segn la cual tambin se transmiten a los partcipes las condiciones personales del sujeto activo del hecho principal. Dejando de lado la teora ultraextrema -que hoy no tiene seguidores-, la teora de la accesoriedad extrema considera que el fundamento de la punicin de la participacin se halla en que se favorece la culpabilidad del autor, es decir, se favorece su corrupcin. Esta teora de la culpabilidad2937, pretende que la participacin no se funda en la circunstancia de producir un efecto sobre el hecho, sino sobre el autor del hecho. En rigor, y por ms que esta tesis reconozca una doble naturaleza de las disposiciones sobre la participacin, no puede

Schmidhausser, p. 438. Lderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, pp. 168, 214 y ss.; el mismo, en CDJP, III-7, 1997, p. 145 y ss.; en sentido crtico, Welzel, p. 116; Stratenwerth, p. 230; Samson, p. 208. 2935 Schmidhauser. pp. 431-432. Mayores detalles explicativos, Sax en, ZStW 90, 1978, p. 927 y ss.; Meyer, M., en GA, 1979, p. 252 y ss. De este modo resulta posible en Alemania la punicin de la participacin en el suicidio; tambin la participacin en la omisin de socorro mediante un hacer positivo se convierte en participacin de un delito imprudente (en contra, Jescheck-Weigend, p. 685: Schnke- Schrder-Cramer, Vorbem. 21 al 25). Postula a la accesoriedad como un baluarte liberal frente a las concepciones extensivas, nsolera, Problemi di strutlura nel concorso di persone nel reato, p. 10. 2937 Sostenida por Mayer, H.,Grundriss.p. 155 y ss.; del mismo, Taterschaft, Teilnahme, Urheberschaft en "Fest. f. Rittler", p. 243 y ss., y Lehrbuch, p. 318; tambin Less, Der Unrechtscharakter der Anstiftun!, en ZStW. 69. 1957. p. 43 y ss.; Kohlrausch, en "Fest. f. Bumke", p. 48; Schaffstein. en ZStW. 57, 1938, p. 323.
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menos que admitir que esas disposiciones requieren la lesin a un bien jurdico diferente de la lesin tpica del delito del autor. En la ley argentina tampoco cabe sostener esta teora, puesto que las disposiciones del art. 48 del cdigo penal son claras en el sentido de que la culpabilidad no se comparte, al menos como regla general. 5. La teora de la participacin en el injusto sostiene que la participacin es accesoria de un injusto, pero que el partcipe no viola con su conducta el mismo precepto que el autor, sino que, al favorecer el injusto del autor, provoca una desintegracin social que afecta la paz jurdica 2938 . Por esa va se pretende explicar la participacin en los delitos propios, pues el partcipe, aunque no tenga las calidades del autor, igualmente alterara la paz jurdica por contribuir al injusto del autor. Se ha observado que con ello se produce una imprecisa y difusa delimitacin del bien jurdico paz social, apartndose de los bienes jurdicos de la parte especial ",8. Por otra parte, no puede evitar admitir que quien instiga al apoderamiento de una cosa propia, toda vez que el injusto del autor es completo y perfecto, tambin sera punible. 6. Esta teora ha sido desplazada por la tesis de la causacin modificada, sostenida por la mayora de la doctrina 2939, que tambin da como resultado una participacin limitada, pero que, en rigor, es una teora ms intuitiva que coherentemente elaborada '2940. En definitiva esta tesis sostiene que hay una accesoriedad del injusto del autor, que depende del favorecimiento del mismo, pero no explica casi nada y pretende fundar as la punicin del partcipe extraneus en el delito propio. Esta teora dominante se mueve entre dos fuegos, pues por un lado, tiene la tesis de ia causacin que -coherentemente desarrollada- lleva a fundar la existencia de tipos independientes (como lo hace Lderssen). en tanto que, por el otro, se halla con la teora de la participacin en el injusto, que la lleva a sostener un bien jurdico distinto afectado por el partcipe. En sntesis, el problema reside en que, si bien la lgica seala que las caractersticas y el alcance de la accesoriedad deben sustentar el fundamento de la punicin de la participacin (porque son un derivado de ste), parece suceder lo contrario, pues si bien no slo en la doctrina alemana2941 se acepta generalmente la teora de la accesoriedad limitada, no suele explicarse claramente cul es el fundamento de la punicin de la participacin del que se deriva esa consecuencia. 7. La nica explicacin coherente a este fenmeno, que permite cerrar sin artificios todas las respuestas limitantes de extensiones inadmisibles de la tipicidad, es que la participacin se dirige contra el mismo bien jurdico del delito del autor, slo que en forma mediata, justamente porque el partcipe compromete el mismo bien jurdico afectado por aqul2942. Esta tesis, modificada en el sentido de que la participacin se dirige a la misma lesin del autor en forma mediata, es la nica que -sin mayores esfuerzos- explica satisfactoriamente la participacin en los delicia propria y la impunidad del partcipe de lesiones a sus propios bienes jurdicos. El partcipe acta afectando el mismo bien jurdico que el autor, pero slo que no lo hace en forma directa, sino por medio del hecho antijurdico del autor2943. De all resulta que cada tipo requiere lesin de bienes jurdicos por parte del autor y tambin de quien quiera afectarlos por va del injusto del autor. De esta forma, la participacin siempre tiene que ser accesoria de un injusto (accesoriedad limitada), como tambin que el partcipe no necesita tener las caractersticas del autor, porque no es autor del hecho en forma directa, sino que acta tpicamente slo cuando 1o hace por la va del hecho del autor. Tambin explica que la tentativa de participacin sea impune y que opere la doble reduccin del art. 47 in fine. Adems, como se trata del bien jurdico que tambin afecta la

As Welzel, p. 115; Trechsel, Der Strafgrund der Teilnahme. pp. 54 y 107. Baumann-Weber, p. 553; Bockelmann, Untersunchungen, p. 93 y ss.; Eser, en GA, 1958, p. 333; Maurach-Gossel-Zipf, p. 283 y ss.; Rudolphi, en GA, 1970, p. 365; Schnke- Schroder-Cramer, Vorbem. 22 al 25. 2940 La sostienen Maurach, p. 680; Baumann, p. 580; Schonke-Schroder. p. 364; Bockelmann. p. 182; Jakobs, p. 802; del mismo, Pwblemas capitales del derecho penal moderno, p. 54. 2941 As, por ejemplo, Pedrazzi, // concorso di persone nel reato; Pagliaro, p. 509; Bettiol. p. 577 y ss.; Rodrguez Devesa, p. 651; Soler, 11, p. 266; Fontn Balestra, II. p. 437. 2942 Stratenwerth, p. 244; la teora tambin la desarroll Samson, p. 209 y ss. 17:1 v., por todos, Freund, Strafrecht, p. 322; amplios detalles de la doctrina, de aceptacin casi unnime en, Boldova Pasamar, La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva. p. 134 y ss., aun cuando asume diferente posicin.
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conducta del autor, cuando el partcipe contribuye a la conducta que afecta un bien jurdico que le es propio, no comete ningn delito. II. Delimitacin del concepto
1. Existe una serie de cuestiones de diferente naturaleza y dispar complejidad que es conveniente especificar para la delimitacin ms certera de la nocin de participacin. En principio es necesario precisar que la conducta del participe slo es tpica cuando es dolosa 2944. Por supuesto que otra posicin debe ser sostenida por parte de quienes identifican la tipicidad culposa con la dolosa de peligro,75. Se ha observado que en el cdigo argentino, cuando se quiere punir una forma de colaboracin imprudente, se tipifica la conducta en forma autnoma mediante un tipo de delito imprudente (ej. 144 quinto; 136,2 o prr.), lo que demostrara la imposibilidad de concebirlos en otros casos 2945. Pero no se trata de participacin imprudente, sino de supuestos de autora imprudente. Nada impide que haya ala vez autores dolosos y culposos: el incapaz que incendia el hospital es autor doloso, pero eso no excluye la autora culposa de los administradores que dejaron inflamables al alcance de la mano de los enfermos mentales. Concebir la participacin culposa en hecho culposo o doloso constituye una integracin analgica de la ley penal, que lleva a punir a los autores culposos de delicta propria cuando no pueden ser autores. De lege ferenda tampoco sera admisible, pues la participacin culposa afectara un lmite de la realidad que la construccin jurdica no puede desconocer2946. La ley no podra hacer ms que tipificar autoras culposas, aunque quisiese llamarlas de otro modo. Tampoco es concebible la participacin dolosa en hecho culposo, pues por lo general se trata de una autora dolosa mediata. Por ende, la participacin slo puede ser dolosa y en hecho doloso; no existe participacin culposa en hecho doloso, ni participacin culposa ni dolosa en hecho culposo. 2. En ei cdigo argentino el encubrimiento ha salido del mbito de la participacin, para configurar un tipo, con un criterio legislativo di verso del vigente hasta 1922. El cambio se oper a partir del Proyecto de 1891. Una de las mejores argumentaciones sobre su carcter independiente se debe a Binding 2947. El problema sigue preocupando en los pases que conservan al encubrimiento en la parte general, por lo que no mediando promesa anterior al hecho, slo puede haber participacin hasta el agotamiento del mismo 2948. 3. La disposicin del art. 209 del cdigo penal no puede entenderse como la tipificacin de cualquier tentativa de instigacin, particularmente teniendo en cuenta slo su primera parte (El que instigare a cometer un delito contra una persona o institucin, ser reprimido, por la sola instigacin). La sola instigacin a cometer un delito tiene que afectar otro bien jurdico para ser tpica del 209. Si se toma en cuenta que este tipo encabeza el listado de delitos contra la tranquilidad pblica, es claro que la sola instigacin a cometer un delito slo es punible cuando se la realice de alguna forma que lesione la tranquilidad pblica. Por ende, la instigacin que afecta la tranquilidad pblica es un tipo independiente, con su autor propio, que puede a su vez tener partcipes, y que eventualmente -en caso que el delito se intente o consume-, concurrir idealmente con la instigacin, porque se trata de tipicidades que demandan lesiones a bienes jurdicos diferentes. Ello explica que cuando la instigacin no sea acometer un delito, sino delitos en forma indeterminada, la pena sea ms grave, porque el bien jurdico tranquilidad pblica estar ms comprometido. 4. El fenmeno de pluralidad de participantes debe ser cuidadosamente esclarecido cuando resulta exigido tpicamente, a efectos de no incurrir en confusiones sobre las diferentes hiptesis que plantea. Se trata de casos de participacin necesaria -por ser exigencia tpica- que pueden darse en forma de convergencia o en la forma de encuentro 18n. En los tipos de convergencia los distintos participantes se dirigen hacia un mismo fin lesivo del bien jurdico, siendo todos ellos punibles. En los delitos de encuentro las conductas se cruzan, dando lugar de este modo a la tipicidad, en forma tal que es necesario determinar en muchos casos cul es el papel que juegan los distintos protagonistas. Por ltimo, no faltan tampoco tipos en que se requiere necesariamente la intervencin de sujetos que actan como partcipes necesarios y, sin embargo, son impunes, junto a otros cuya intervencin tambin es necesaria, pero que pueden ser tanto autores como vctimas (vgr., art. 97 CP). 5. El proyecto de 1891 incorpor como art. 77 el principio consagrado en el actual art. 49, segn el cual no se considerarn partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta. Si bien los autores del proyecto expresaron que esta regla no sentaba una excepcin a los principios de la participacin m, puesto que en la mayor parte de los casos no habr dolo, lo cierto es que quedan fuera de la participacin todos los casos. Esta disposicin tiene el claro sentido de evitar cualquier interferencia en la circulacin de las deas escritas ls2.

III. Estructura de la participacin

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III. Estructura de la participacin

2944 Cfr. Schonke-Schroder, loe. cit.; en la antigua doctrina belga, Haus, 1, pp. 348-349; otra opinin, Creus, "Revista Penal-penitenciaria", pp. 3-4. 2945 Cfr. Rosental, en L.L.. 15/7/98, p. 5. 2946 Stratenwerth, Das Rechtstheoretische Problem, p. 15: el mismo, p. 302. 2947 Binding, Lehrbuch, p. 636 y ss. m Cfr. Welzel. p. 113 y ss.

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54. Concepto y naturaleza de la participacin

1. La instigacin y la complicidad son dos formas de extensin tpica en virtud de las cuales un sujeto puede ser punible por afectar bienes jurdicos mediante su conducta dolosa aunque carente del dominio del hecho. Dado que la caracterstica central de la participacin es la produccin de un resultado que afecta un bien jurdico mediante el injusto doloso de otro, debe tener como base una causalidad, que en este caso es una cocausacin 2949 del resultado. Esta causacin -en forma de cocausacin- deja fuera de la tipicidad objetiva de participacin la que es ineficaz, por cualquier razn que fuere (la llamada tentativa de participacin). Tambin son de aplicacin a este respecto los criterios de recorte expuestos oportunamente en la funcin conglobante de la tipicidad objetiva 2950. 2. La tipicidad objetiva de participacin requiere que el hecho principal doloso sea tpico y antijurdico. La tipicidad de la participacin comienza junto con el hecho principal, es decir, cuando el autor del hecho principal comienza la ejecucin 2951. De este modo, resulta que si bien la tentativa de participacin es atpica, la participacin en la tentativa es tpica 2952 . La participacin comienza con la tentativa del hecho principal por parte del autor, y se consuma tambin cuando se consuma el hecho principal: cuando falta el resultado desvalorado del hecho principal, la participacin tampoco ha sido causal de resultado y, por consiguiente, debe seguir el destino del hecho principal, que es a travs del cual se lleva a cabo 2953, sin que importe que el autor sea culpable y -menos an- que sea punible. La extensin de la punibilidad a fases anteriores en la participacin no es admisible en el derecho positivo argentino y su vigencia en Alemania -de donde la toman algunos textos extranjeros- tiene un claro origen autoritario, o al menos antiliberal, como que fue introducida por una ley de 1876 con motivo del ofrecimiento de asesinar a Bismarck por precio, que le hiciera un belga al arzobispo de Pars; luego su alcance se extendi por la ordenanza nazi del 29 de mayo de 1943, que con reformas se mantiene en los 30 y 31 del StGB, que abarcan la punicin de fases previas a la participacin, la induccin intentada a un delito grave, la declaracin de estar a disposicin, la aceptacin del ofrecimiento de otro y el concierto 2954. En cuanto a la tipicidad conglobante, la participacin requiere que el tipo admita la lesin al bien jurdico tambin por el partcipe y no slo por el autor. Por consiguiente, ser penalmente atpica la conducta de quien participa en la afectacin de un bien jurdico propio. 3. El requisito de que el hecho principal sea doloso 2955 implica que no basta la mera representacin errnea del dolo por parte del partcipe 2956. Cabe recordar que se ha intentado solucionar el caso en que el autor acta sin dolo y el partcipe acta con dolo de participacin, como un supuesto de participacin impropia, acudiendo a la figura de la Urheberschaft, es decir, de quien presenta la calidad de Urheber o generador2957. Con esta figura de la generacin del hecho se pretenda la creacin de una tercera forma de participacin 2958, con la que se cubran los huecos de tipicidad entre la autora y la participacin 2959. Llevaba razn Welzel en cuanto a que este concepto es un recurso artificioso que debe rechazarse, pues no hay junto a la instigacin y a la complicidad una figura de generacin del hecho que sea accesoria de cualquier cosa.

v. Samson. p. 211. Cfr. Supra 32. Cfr. Welzel, p. 115; Stratenwerth, p. 242; Cerezo Mir, Curso, p. 229; Soler II. p. 263; Nez. II, p. 274; Fontn Balestra. II, p. 450. ls 'Cfr. Soler. II, p. 264; Fontn Balestra, II, p. 452. La imposibilidad legal en la normativa brasilea. Cirino dos Santos, A moderna teora do fato pum'vel, p. 302. 2953 Cfr. Stratenwerth. p. 250; Samson, loe. cit. 2954 A favor, Jakobs, p. 929; Jescheck-Weigend, p. 700. 2955 Cfr. Welzel, p. 113; Maurach, p. 674. 2956 As lo sostienen Baumann, p. 583; Stratenwerth, p. 264. 2957 La traduccin de este vocablo no es sencilla: Ursprung es "origen" o "gnesis" y Urheber es, en el lenguaje corriente, "autor", pero tiene el sentido etimolgico distinto de Taier, que tambin es autor pero que literalmente significa "hechor" (de Tal, "hecho"). Bustos Ramrez y Yaez Prez traducen Urheber por "causante" y Urheberschaft por "causatividad" (trad. castellana de Welzel, Santiago de Chile, 1970, p. 163). Esto parece que es correcto, pero en el sentido de causa "primera", es decir, de "creador" o "generador", palabras que es preferible no usar por sus connotaciones teolgicas y filosficas. Con todo, no hay una traduccin exacta que sea igualmente significativa. 2958 Schonke-Schroder, p. 370; en contra Samson. p. 206. 19:1 En duro sentido crtico, Welzel, p. 114.
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4. No basta con que el hecho principal sea doloso, sino que no debe estar el autor del hecho en error de tipo en cuanto a agravantes, es decir, que no debe ignorar las circunstancias calificantes, pues si las ignora, el autor del hecho tendr slo el dolo del tipo bsico, con lo que su conducta no podr ser tpica del tipo calificado y, por consiguiente, el partcipe que conoce las circunstancias calificantes que el autor ignora, no podr en ningn caso ser partcipe de un injusto calificado que no existe. Tambin el hecho principal debe reunir todos los requisitos subjetivos del injusto, es decir, todos los elementos subjetivos distintos del dolo. 5. El error de prohibicin del autor del injusto principal no afecta la existencia del injusto, de manera que siempre estar dado el requisito de la tipicidad objetiva de la participacin. Toda vez que la tipicidad de participacin reconoce dependencia de un injusto doloso, no basta con que haya una conducta tpica del autor, sino que, adems, se requiere que la misma sea antijurdica, es decir, que cuando alguna causa de justificacin ampare al autor, faltar la tipicidad objetiva en la conducta del partcipe, por lo que no ser punible nunca la participacin en una conducta justificada. Adems, cabe tener en cuenta que la tipicidad objetiva de la participacin slo puede tener lugar cuando la conducta se adeca a alguna de las normas tpicas de la complicidad o de la instigacin que, lgicamente, no admiten extensin posible. 6. El aspecto subjetivo de la tipicidad de participacin supone el conocimiento de los elementos descriptos como pertenecientes al tipo objetivo 2960 . Sobre la base de ese conocimiento se erige el aspecto conativo de dolo de participacin, que desde luego consiste en querer el resultado lesivo del bien jurdico. Cuando el autor acta excediendo lo querido por el partcipe, habr responsabilidad del partcipe slo en la medida de lo querido por l, o sea en la medida de su dolo, tal como lo proclama expresamente para el cmplice el art. 47, lo que no hay razn para negar en el caso del instigador2961. La regla del art. 47 est reducida al cmplice porque es una supervivencia del art. 80 del cdigo de Baviera, que fue el art. 56 del cdigo Tejedor y 38 del cdigo de 1886, no mencionndose la instigacin, porque en todos esos textos se la consideraba una forma de autora. De cualquier modo es obvio que en aquellos cdigos cada autor responda segn su dolo, lo que se extenda con esta regla al cmplice, es decir, a todos los que intervengan en el delito. La aplicacin extensiva del art. 47 al instigador no hace otra cosa que consagrar el mismo principio. En la hiptesis invertida, si el autor hiciese menos que lo querido por el partcipe (quien crey participar en un homicidio y estaba participando en unas lesiones) segn fuera el dolo del autor habr una participacin en la tentativa de homicidio (en caso que el autor haya actuado con dolo homicida) o una tentativa de participacin atpica (en caso que el autor haya tenido slo el fin de lesionar)1%. Todo lo dicho debe ser entendido -por supuesto- con la aclaracin de que el partcipe puede actuar con dolo eventual, de modo que cuando ste abarca la comisin de un delito ms grave o menos grave por parte del autor, lo sealado no se resuelve del modo expresado, como tampoco en el caso en que el sujeto cometa un delito totalmente distinto del imaginado por el partcipe. En cuanto al error en el objeto, toda vez que el partcipe siempre quiere la produccin del injusto por la va del injusto ajeno, es correcto entender que el error en el objeto por parte del autor debe resolverse para el partcipe como una aberratio ictus 2962, sea que se trate de un supuesto de instigacin o de un supuesto de complicidad. Si bien el caso ms frecuentemente planteado es el de instigacin, no cabe dar otra solucin en caso de complicidad. En cuanto a la participacin en la omisin y a la participacin mediante omisin, cabe precisar que son admisibles ambas hiptesis: (a) A instiga a B a omitir el cumplimiento de sus deberes de asistencia familiar; (b) A deja abierta una puerta que debe cerrar en razn de sus funciones de vigilancia y seguridad, para que B penetre a cometer un atraco. En

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2960

Una descripcin de los problemas bsicos de los errores en la participacin en, Frisch. Tatbesiandsmssiges Vainillen und Zurechnung des Eifolgs. p. 625 y ss. 2961 Cfr. con la explicacin extensiva, Soler, II, p. 260; Baumann-Weber, p. 565; Maurach-Gssel- Zipf, II, p. 308. 2962 As, Samson, p. 216; Jescheck-Weigend, p. 696.

tanto que la complicidad por omisin es generalmente admitida2963, no parece posible la instigacin por omisin 2964 7. Un particular problema -seriamente discutido- ha habido en tomo al caso del sujeto que tiene por fin cooperar slo en una tentativa del injusto cuando el autor se propone consumar el injusto. Tambin es posible y ms frecuente- el caso del agente provocador (agent provocateur) o instigador aparente 2965. Tal es el supuesto del sujeto que incita a otro a cometer el hecho con la finalidad de detenerlo y darlo a la justicia, cuando ya hubiese entrado en la zona de lo punible (tentativa)2966. Se suele argumentar que la participacin requiere un dolo dirigido a la consumacin del tipo y que no es suficiente la voluntad de realizacin de la tentativa, afirmado as la atipicidad de la conducta del agente provocador2967. Se sostiene que para los partidarios de la tesis que funda la punibilidad de la participacin en la culpabilidad del autor, es decir, para la teora de la corrupcin (accesoriedad extrema), el agente provocador debe ser punible como instigador2968, en tanto que para quienes la fundan en la causacin del resultado -modificada o no- la atipicidad de la conducta del agente provocador se impone 2969. Por otro lado, suele decirse que la conducta del agente provocador es atpica porque falta la lesin de bienes jurdicos 2970 y tambin se ha sostenido que media un estado de necesidad 2971 o que la tentativa del autor configura una tentativa inidnea2972. Tambin se ha afirmado que el instigador no es punible cuando la tentativa es inidnea, siempre que tampoco sea punible el autor, pero en caso contrario se sostiene que siempre es punible, aun cuando sea para individualizar y detener al autor de otros delitos 2973. Para resolver las cuestiones que plantea el llamado agente provocador es necesario distinguir varios supuestos. En principio, no hay razn para reducir el caso del provocador al de quien desea entregar al instigado a la justicia. En segundo trmino, es necesario distinguir el problema del agente provocador del problema del delito experimental y de la tentativa inidnea. 8. Como principio general, debe considerarse que el agente provocador acta tpicamente. La ley pena al que determina a otro a cometer un delito, sin distinguir si se trata de un delito tentado o consumado. Cuando se afirma que la conducta del agente provocador est cubierta por un estado de necesidad en caso de que no haya otro recurso para descubrir un delito, o que en ese caso media un consentimiento del sujeto pasivo, tambin es menester distinguir hiptesis diferentes, para poder valorar esa consideracin y concluir cules son los casos en los que resta tipicidad o antijuridicidad a la accin del agent provocateur. En principio, quedan fuera de consideracin los casos en que no se persigue el fin de descubrir ningn delito ya cometido, ni de impedir uno inminente: en tales casos es incuestionable que el agente provocador incurre en un injusto. En segundo trmino, si media un acuerdo del sujeto pasivo, puede haber una atipicidad.

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54. Concepto y naturaleza de la participacin

Jescheck-Weigend, p. 700: Jakobs, p. 799 y ss.; como autora por omisin Roxin, Taterschaft, p. 485; Maurach-Gssel-Zipf, II, p. 287; en contra Kaufmann, Unterlassungsdelikte, p. 291. 2964 Roxin, Taterschaft, p. 292; Baumann-Weber, p. 562; de otra opinin Maurach-Gose-Zipf, II, p. 304; Schmidauser, p. 707. 2965 As lo llama Schmidhauser, p.435. Crticas generales a la categora en Braum, en "La insostenible situacin del Derecho Penal", p. 8; De Mage, L'agente provocatore, un'indagine dommatica e politico-criminale, p. 318 y ss. 2966 Maurach, p. 686. Un panorama general acerca de las distintas tesis de impunidad y punicin, Hungra-Fragoso, Comentarios ao Cdigo Penal, p. 434; Castillo Gonzlez, en "Revista Judicial", Costa Rica, ao IV, n 16. 1980. p. 10 y ss.; Hurtado Pozo, Manual, p. 368; Malet Vzquez, en Revista de Derecho penal, n" 12, Montevideo, 2001, p. 19 y ss. 2967 Cfr. Frank, StGB, 1931, parg. 48, III; Mezger, Lehrbuch, 1949. p. 435; Bockelmann, p. 185; Blei, p. 250; Samson, p. 215; Welzel. p. 117; Baumann-Weber, p. 560; Kper, en GA, 1974, p. 335; Maurach-Gossel-Zipf, II, p. 306; Ruiz Antn, El agente provocador en el derecho penal, p. 58, Muoz Snchez, El agente provocador, p. 170. De opinin contraria, Mayer, H Lehrbuch, p. 336; como instigacin a la tentativa lo considera Schmidhauser, p. 561. 201 Desde la tesis de la participacin en la culpabilidad, sostuvo la punicin del agente provocador Mayer, H. (Lehrbuch, p. 338); se identifica luego con la tesis generalizada en Alemania en Grundriss, p. 163. 2969 As Maurach, Blei, Samson. etc., loe. cit.; el derecho ingls lo considera punible, Smith y Hogan, p. 157. 2970 As, Schmidhauser, p. 435. 21,<s v. Stratenwerth. p. 247; tambin sobre ello, Muoz Snchez, El agente provocador, p. 71 y ss. 2972 As Tern Lomas, en JA, 1969-1-695; por la impunidad del agente provocador, fundados en que la instigacin requiere dolo de consumacin, Soler. II, p. 278; Fontn Balestra. III, p. 488; Cavallero, en LL, 1976, D, p. 837. 2973 Nez, II. p. 299: por la punicin. Rodrguez Devesa, p. 687; Bettiol, p. 527; en general la doctrina italiana (por todos, Pannain, p. 643; Antolisei, p. 440).

2963

Por ltimo, si se trata de interrumpir una serie de delitos o la continuacin de un mismo delito, estando afectados o en peligro bienes jurdicos tales como la vida o la libertad sexual, sin que reste otra solucin que acudir a la provocacin de una nueva tentativa -idnea o inidnea-, se trata de una situacin anloga a la que habilita la coercin directa, y quien lo realiza estar cumpliendo con un deber jurdico o cooperando con quienes lo cumplen, de modo que la conducta no estar justificada por el estado de necesidad, sino que ser atpica por cumplimiento de un deber jurdico. No obstante, si el agente provocador en este ltimo supuesto no fuese un funcionario, debiera contemplarse el estado de necesidad. De cualquier manera, la atipicidad o la justificacin slo sern viables cuando la importancia de la lesin que se evita o el peligro que se neutraliza sean de magnitud tal que la imagen tica del estado no sufra desmedro. No se trata de casos meramente destinados a descubrir y sancionar delincuentes, sino de medidas que tienen por objeto evitar o interrumpir procesos lesivos inminentes o en curso respecto de bienes jurdicos fundamentales y amenazados en concreto. 9. La misma solucin corresponde al problema del delito experimental con fines de investigacin policial, que no siempre coincide con el agente provocador. Tambin se trata de una cuestin que hace al alcance del deber jurdico de la polica de investigacin. El principio general lo establece en palabras claras Bettiol: los agentes de la polica tienen la obligacin de perseguir delitos perpetrados, y no la de suscitar, ms o menos malignamente, acciones delictuosas con fines pretendidamente lcitos 2974. No obstante, este principio general cede cuando se trata de un peligro concreto y actual de bienes jurdicos fundamentales, en que la dignidad tica del estado no sufre detrimento si no resta otra solucin que el delito experimental y. por ende, ste pasa a ser un deber jurdico para los agentes del estado. Ante la inminencia de un gravsimo delito contra la vida de una o ms personas, especialmente en los casos de delincuencia serial o masiva, la apelacin a este recurso en modo alguno pone en cuestin la imagen tica estatal, pues se opera en forma de coaccin directa2975. No sucede lo mismo cuando se trate de otros bienes jurdicos difusos, colectivos o de menor importancia, o cuando la lesin no es inminente, en que la apelacin a tales medios lesionara gravemente la imagen tica del estado, debiendo investigarse las conductas que los lesionan por medios ordinarios. 10. Algunas formas particulares de aparicin de la participacin demandan ciertas precisiones. As, la participacin puede darse en cadena, es decir, en forma de instigacin a la instigacin o de complicidad en la complicidad. Estas hiptesis no plantean problemas prcticos mayores, salvo la solucin de la complicidad en la complicidad, cuando es secundaria o no necesaria, en que cabe preguntarse si corresponde una doble (triple, cudruple, etc.) reduccin de la pena conforme a la regla del art. 46. Esto depender de que se entienda que la participacin configura una participacin en el injusto del autor o una participacin en la participacin. Cabe considerarla como una participacin indirecta o mediata en el hecho del autor, porque de otro modo no se explica que mientras el injusto del autor no comienza a ejecutarse toda la cadena de participaciones sea impune. La participacin en cadena puede darse tambin entre distintas formas, tales como complicidad en la instigacin e instigacin a la complicidad, combinacin que abarca el nmero de variables posibles en cada nuevo eslabn de la cadena. La instigacin a la complicidad y la complicidad en la instigacin son siempre complicidad en el hecho, porque el que instiga al cmplice coopera en el hecho y el que coopera con el instigador tambin coopera con el hecho (no determina al autor)2976. 11. Puede darse tambin la concurrencia de diferentes formas de participacin, que puede asumir muy diversas modalidades. Si concurren varios partcipes en una misma accin, se podrn aplicar entre ellos las reglas de la coautora o de autora paralela, segn el caso 2977. Pero es posible que una misma persona desempee distintos papeles en un mismo hecho; en tal caso, la forma de participacin ms grave interfiere a la de menor gravedad, en forma tal que quien interviene como coautor y como partcipe, ser penado slo como coautor y el que interviene

III. Estructura de la participacin

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2974 2975 2976

Bettiol, p. 575. Cfr. Supra 5. Cfr. Welzel, p. 120; Maurach, p. 681; Samson, p. 217. 2,2 Cfr. Stratenwerth, p. 256.

como instigador y cmplice ser penado slo como instigador2978, en funcin del principio de subsidiaridad. IV. Comunicabilidad de las circunstancias 1. En la doctrina nacional se ha llamado comunicabilidad de las circunstancias a lo que no son ms que las consecuencias de la accesoriedad de la participacin y del principio de la individualizacin personal de la culpabilidad, aplicado a la interpretacin del art. 48 CP2979. El cdigo adopta el criterio de la accesoriedad en el injusto y no en la tipicidad nicamente, porque en el estado de necesidad justificante y en la legtima defensa, resulta claro que justifica la conducta del que coopera con el que est amparado en la justificacin. El principio de la accesoriedad limitada resultara violado si se pretendiese penar como partcipe a quien acta en forma accesoria de algo que no es injusto, pero no cuando se justifica la conducta de alguien que participa de una accin tpica y antijurdica. Esto lleva a afirmar que el art. 48 debe ser interpretado de conformidad con las reglas que surgen del principio de accesoriedad limitada puesto que, en caso contrario -es decir, entendido simplemente en forma exegtica-, hara trizas el intento de construccin racional de la participacin en el derecho penal. 2. Esta disposicin es un desafortunado injerto que hizo el proyecto de que, por falta de comprensin de los autores de los proyectos posteriores, qued mal redactado en el texto vigente. El proyecto citaba como antecedente el art. 50 del cdigo holands, el art. 74 del cdigo hngaro y el art. 65 del italiano2980. En el cdigo holands las circunstancias personales no se comunicaban nunca, sea que agravasen o atenuasen la criminalidad. Para el cdigo Zanardelli -aunque no lo deca- tampoco se comunicaban, pero haca la salvedad de que las agravantes se comunicaban slo cuando hubiesen servido para facilitar el delito y en la medida en que los dems las conociesen. El proyecto de 1891 tom el sistema italiano, slo que suprimindole la ultima atenuacin facultativa que ste contena y aclarando su forma con la disposicin holandesa, que en el texto italiano estaba tcita. Si bien el texto holands parece el ms coherente, el italiano y el de 1891 no dejaban de serlo, porque agravaban la pena por circunstancias personales slo cuando stas haban aprovechado el hecho por todos cometido. El proyecto de Segovia segua en general el mismo criterio (art. 37). El proyecto de 1906 suprimi directamente la disposicin que, en su redaccin actual, reapareci en el proyecto de 19172981 con una explicacin incomprensible. La explicacin ms coherente de lo que quiso decir el proyectista la ofrece Moreno2982, pero pas ignorada por la doctrina nacional. En realidad la frmula legal qued trunca, porque los redactores no se percataron que alteraban sustancialmente el cdigo italiano sin dar explicacin alguna. De cualquier modo hay que dejar a salvo que la responsabilidad de esta mala redaccin no corresponde a Rivarola ni a Herrera, sino exclusivamente a los redactores de la frmula casi definitiva de 1917 en la comisin de la cmara de diputados. El precepto no parece tener una explicacin coherente y satisfactoria, porque de estar a su literalidad las cualidades personales conocidas por el partcipe no lo benefician si son atenuantes y le perjudican si son agravantes. Para mayor desgracia de la redaccin, parece que las cualidades del partcipe tampoco benefician al autor si son atenuantes, pero las calidades personales del partcipe perjudican al autor cuando son agravantes, lo que llevara a concluir que la autora es accesoria de la participacin.

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54. Concepto y naturaleza de la participacin

Cfr. Stratenwerth. p. 257. Sobre la comunicabilidad de las circunstancias, Sowada, Die "notwendige Teilnahme" ais funktionales Privilegierungsmodell im Strafrecht; Boldova Pasamar, La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva; Bunster, Escritos de derecho penal v poltica criminal, p. 209. 2980 Les Codes Penaux Europens, III, p. 1393; Wetboek van strafrecht. Desventer, p. 24; Witgens, Code Pnal des Pavs-Bas (3 Mars 1881); Crivellari, 11 Cdice Penale per il Regno d'ltalia, IV, p. 188; Ramos, Concordancias del provecto de cdigo penal de 1917, p. 248. 2981 ProvecWt 1917, p. 140. " 2982 Moreno (h). 111. p. 57.
2979

2978

3. Para una reconstruccin racional del art. 48 es necesario comenzar por describir su estructura: el citado dispositivo contiene una regla general y luego formula una excepcin. Corresponde iniciar el anlisis por la regla general y, por ende, determinar ante todo cules son las relaciones, circunstancias y calidades personales que disminuyen o excluyen la penalidad y que, conforme a la ley, slo tienen influencia respecto del autor o cmplice a quienes correspondan. El principio de accesoriedad limitada impone que se excluyan del concepto legal todas las referencias contenidas en el injusto; por otra parte -con independencia de la accesoriedad limitada- nadie ha postulado juiciosamente otra cosa. Por ende, debe concluirse que se trata de todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que estn referidas a la culpabilidad > a la exclusin y cancelacin de la penalidad. Conforme a esto, queda claro que la regla general establece que todas las circunstancias de inculpabilidad y de menor culpabilidad, sean estas ltimas especialmente relevadas -como en el caso de la emocin violenta- o relevadas en general (a travs de la frmula del art. 41), no tienen influencia ms que para el concurrente en que se presenten, al igual que cualquier circunstancia que excluya la punibilidad o que la cancele. 4. La dificultad pareciera plantearla la excepcin: Tampoco tendrn influencia aqullas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe. Dicho de otro modo: tienen influencia en la pena del partcipe las relaciones, circunstancias y calidades personales que agravan la penalidad del autor. Partcipe en este contexto son los cmplices e instigadores, es decir, partcipe en sentido estricto2,s. Otro entendimiento llevara a sostener que las circunstancias personales que agravan la penalidad del partcipe tienen influencia sobre el autor, lo que implicara tanto como hacer a la autora accesoria de la participacin2983, lo cual slo se compagina con un sistema de autor nico, con comunicabilidad de circunstancias entre todos los coautores. Dado que el cdigo no sigue el criterio del autor nico, no cabe entender partcipes en esta excepcin en otro sentido que el estricto. Por otra parte es el ms limitativo de punibilidad y, por ende, el ms respetuoso de la legalidad estricta. 5. Existen dos clases de relaciones, circunstancias y calidades personales que agravan la penalidad del autor, fuera del injusto, y que tienen influencia sobre los partcipes: (a) unas son las comprendidas en una mayor culpabilidad dentro del marco del art. 41; (b) otras son las especialmente relevadas por la ley, tales como los homicidios calificados por la motivacin. En ambos casos la ley establece que estas circunstancias tienen influencia, pero en modo alguno transfieren la culpabilidad del autor al partcipe, como no podra ser de otro modo: conocer la motivacin del autor puede tener influencia sobre la culpabilidad del partcipe, pero no puede nunca ser la motivacin del partcipe cuando en realidad no lo sea. El autor y el partcipe tendrn en cada caso las motivaciones que los hayan llevado a la realizacin de sus respectivas acciones y stas no pueden ser inventadas por la ley ni por sus intrpretes: el conocimiento de las motivaciones ms aberrantes del autor puede ser importante para aumentar el reproche de la accin del partcipe, pero nunca es admisible que sustituya sus propias motivaciones. 6. Es menester tener en cuenta que se trata de un reflejo de la mayor reprochabilidad del autor en la reprochabilidad del partcipe, que debe ser valorado en cada caso y que, en definitiva, resultara tambin de una correcta interpretacin del art. 41, por lo que el legislador podra haber omitido esta precisin sin desmedro alguno y ahorrando las mltiples dudas y confusiones que ha generado en la doctrina nacional. La ley dice claramente que tienen influencia, lo que, por cierto, no es comunicar y menos extenderse, sino slo producir algn efecto sobre la penalidad del partcipe. Justamente por esa razn este entendimiento de la unidad textual no pasa de ser lo que indicara un sano criterio de dosimetra penal, aunque no hubiese disposicin legal que lo precisase. Por otra parte, disponer que tengan influencia nunca puede entenderse como la consagracin de una accesoriedad extrema: el partcipe sigue siendo partcipe del injusto del autor, pero la mayor culpabilidad de ste debe tenerse en cuenta para cuantificar la pena del partcipe en la medida en que ste conozca las circunstancias que la fundan y stas determinen mayor culpabilidad de su parte. Esto significa que los partcipes en los delitos cuya pena no se aumenta o califica por mayor contenido injusto, sino por circunstancias de mayor culpabilidad -como pueden ser particulares motivaciones-, en la medida en que estas motivaciones no sean

IV. Comunicabilidad de las circunstancias

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2983

As, Fontn Balestra, II, p. 448; Sancinetti, Teora, p. 796.

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compartidas por ellos sino meramente conocidas, no pueden ser penados ms que como partcipes en los injustos del autor, pero dentro de la escala penal del correspondiente delito debe ser tomado en cuenta su conocimiento de las motivaciones aberrantes del autor para graduarles la pena, en la medida en que constituyan razones de mayor reprochabilidad de sus respectivas acciones de participacin. V. Instigacin 1. Por definicin, la instigacin es una forma de determinacin en la que el determinador no tiene el dominio del hecho; determinar significa hacer surgir en el autor la decisin al hecho, es decir, provocar que el autor se decida. El dolo del inductor deber estar dirigido a un determinado hecho y a un determinado autor, por lo que la induccin desaparece cuando no puede individualizarse a la persona a la que se dirige la instigacin, o bien da lugar a otra tipicidad cuando es pblica e indeterminada. De igual modo, debe estar referido a la ejecucin de un hecho definido en sus elementos esenciales o rasgos fundamentales 2984. De lo expuesto surge claramente que no puede ser objeto idneo de la instigacin el que ya est decidido al hecho2985, pero esta afirmacin requiere ciertas precisiones, que no suelen ser siempre sencillas. Por de pronto, estar decidido implica estarlo a un injusto concreto, pero no en forma general, de modo que quien decide al que ha tomado una decisin general para que la concrete, est instigando. De cualquier manera, debe tenerse en cuenta que el dolo del instigador es ms amplio que en la coautora o en la autora mediata, porque el instigador casi siempre deja librado al autor los detalles de la ejecucin 2986. Por supuesto que tampoco est decidido el que duda sobre si cometer o no el injusto. Todo esto demuestra que no es necesario que el instigador haga surgir la idea misma en el autor, sino que la idea puede estar instalada en el autor, siempre y cuando el instigador sea el que lo decida a ejecutarla 2987. Tampoco est decido quien hace depender la ejecucin de una condicin 2988, como es el caso de quien slo ejecutar el hecho si se le promete o hace efectivo un pago. En tal supuesto, quien cumple la condicin est decidiendo al autor. Cuando un sujeto ya se halla decido al hecho, nunca puede haber instigacin. Se ha sostenido que el reforzamiento de la decisin ya tomada puede constituir una complicidad intelectual 2989 en la forma de un aporte psquico al acto 2990, que quede tpicamente abarcado por la cooperacin que se presta de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho. Slo una integracin analgica de la ley penal permitira entender que reforzar la decisin es cooperar en la ejecucin 2991. 2. Cabe observar que disuadir tambin puede ser determinar 2992 , no siendo sencillo el problema que a este respecto plantea. Como la determinacin slo puede ser a un delito determinado, la decisin que se hace surgir en el autor tambin debe ser a ese delito determinado, pero cuando se le disuade de que cometa el injusto del tipo calificado agravado para que cometa el simple, o bien de que cometa el simple para que realice el atenuado, no habr instigacin -toda vez que la decisin ya estaba tomada- aunque se ha opinado que puede haber complicidad intelectual 2993, del mismo modo que cuando se le disuade de que cometa un tipo bsico o calificado por algn medio para que lo cometa por otro. El problema inverso que tiene lugar en la hiptesis en la que al sujeto se le disuade de que cometa el injusto que tena decidido para que cometa otro agravado (se disuade del hurto para que cometa un robo) es bastante discutido, pues

22(1 Jakobs, p. 808. El particular problema de la induccin sin resultado (tentativa de induccin), castigada por el cdigo alemn y el anterior texto espaol, lo resuelve de acuerdo a criterios de peligrosidad ex ame. Gmez Rivero, La induccin a cometer el delito, p. 280. 2985 Maurach, p. 687. 2986 Schmidauser, p. 444. 2987 As, se distingue el exceso en la induccin en los supuestos de los fines -que no es imputable al autor- y de los medios, v. Daz Roca, Derecho PenaI General, p. 251. 2988 Cfr. Schonke-Schroder, p. 381; Samson, p. 218. 2989 Cfr. Maurach, p. 687; Welzel, p. 116. 2990 Schonke-Schroder-Cramer. 26, nm. 5. 2991 Insolera, op. cit., seala que la pretensin de hallar participacin criminal en el mero reforzamiento de la decisin ajena, da lugar auna participacin carente de objetividad tpica, configurando la punicin de una "mera rebelin moral al ordenamiento". 2992 Cfr. Samson, p. 218. 2993 v. Maurach, loe. cit.; Welzel, p. 117.

V. Instigacin 787 mientras algunos piensan que debe considerrselo instigador del injusto agravado 2994, otros consideran que slo debe responder como instigador por el excedente y como cmplice intelectual respecto de lo que ya tena decidido, como formas de participacin que concurren idealmente2995, en tanto que otros opinan que slo debe responder por la instigacin a la parte que no tena decidida, siempre que configure un injusto autnomo, debido a que no aceptan que el reforzamiento de la decisin del autor sea una complicidad intelectual 2996 . Esta ltima posicin es la correcta, en la medida en que no haya una verdadera complicidad o aporte psquico, es decir, en tanto el reforzamiento no consista en un consejo tcnico o en la promesa de que se le prestar ayuda despus del hecho. 3. En cuanto al medio por el que es susceptible de cometerse una instigacin, la discusin es ms formal que de fondo. Para un sector doctrinario se requiere que el medio sea psquico 2997, en tanto que otro sector admite la posibilidad de instigar por cualquier medio 2998. En realidad, siempre la instigacin se lleva a cabo por un medio psquico, intelectual o espiritual, desde que debe influirse el psiquismo ajeno para que el autor tome la decisin. Por consiguiente, para que haya instigacin siempre debe haber un contacto psquico entre el instigador y el autor. En realidad, el problema se confunde en parte con la admisin de las tentaciones y medios similares, que para muchos autores no configuran instigacin 2999. As, se afirma que no comete instigacin al homicidio quien enva a su casa al marido para que sorprenda a la mujer en adulterio 3000, en tanto que otros sostienen que tambin en ese caso hay un contacto psquico, porque de toda forma el sujeto acta sobre el psiquismo del autor, como sucede tambin con quien deja dinero para que otro lo tome o del que descuida la cosa asegurada. La mayor parte de la doctrina se expresa en el sentido de que la mera creacin de la ocasin favorable no configura instigacin 3001 . En el derecho argentino la solucin parece proporcionarla la misma frmula legal que, para cualquier caso de determinacin, exige que sea hecha directamente, expresin que no tiene el sentido de excluir la instigacin en cadena 3002 , sino los medios indirectos, esto es, las incitaciones sutiles, tales como las tentaciones o las sugerencias veladas y ambiguas 239.

VI. Complicidad 1. La complicidad secundaria consiste en una cooperacin que se presta al autor de un injusto penal. La cooperacin es la ayuda que el autor acepta, en forma tcita o expresa, es decir, que la cooperacin siempre requiere una cierta coordinacin entre autor y cmplice hacia la obtencin del resultado tpico. El conocimiento de la ayuda y su aceptacin por parte del autor, son presupuestos objetivos de la tipicidad de participacin secundaria. Si el autor no se entera de la ayuda que se le presta -o si enterado la rechaza- no puede haber complicidad secundaria. No es necesario que el autor sepa concretamente de quin procede la ayuda, ni tampoco que cumpla ninguna formalidad para aceptarla. Nunca puede ser cmplice secundario el que dispone las cosas en forma tal que el autor resulte engaado y crea que es un efecto de la naturaleza o del azar. En cuanto a la forma de la complicidad, nada obsta para que sta pueda tener lugar por omisin 3003, y buen ejemplo de ello dan los casos que estaban expresamente previstos en el

As, Maurach, loe. cit.; Welssels, p. 93. Cfr. Welzel. p. 116; Schnke-Schroder. p. 381. 2996 As. Samson, p. 218. 2997 v. Welzel. p. 116; Schmidhauser. p. 452; Stratenwerth, p. 238. 2998 As, Schonke-Schroder, p. 381; Samson, p. 218. 2999 Welzel, p. 116; Rutkowsky, en NJW, 1952, p. 606 y ss. 3000 Stratenwerth. pp. 238-239. 3001 Roxin, Taterschaft, p. 484 ; Mayer, H.. Lehrbuch, p. 321: Otto, en JuS, 1982, p. 560; Schmidauser, p. 553; Schonke-Schroder-Cramcr. 26, nm. 7; es suficiente una situacin de provocacin para Blei, p. 285; Herzberg. Taterschaft. p. 146; debe mover al destinatario del influjo a que cometa el hecho. Jakobs, p. 805; Puppe. en GA, 1984, p. 101 y ss. 2,8 Sobre el diverso sentido que a la voz "directamente" otorga la doctrina nacional, Nez, II, p. 300; Fontn Balestra, II, p. 466; Fierro, op. cit., p. 253; Soler, II, p. 276; etc. Aunque sea distinto el sentido dado, ninguno de los autores nacionales parece excluir a partir de l la instigacin en cadena. 2M) En este sentido lo interpretaba en su tiempo Barreto, Estados de Direito, p. 194. 3003 Cfr. Welzel, p. 119.
2995

23U

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54. Concepto y naturaleza de la participacin

cdigo Tejedor, respecto de los funcionarios que, de acuerdo con los autores, prometan omitir el cumplimento de sus deberes represivos (arts. 49 y 51)3004. 2. Para que haya complicidad secundaria, la cooperacin no debe ser necesaria para la comisin del hecho. En cuanto al criterio para determinar la necesidad, la doctrina local no resulta del todo clara 3005, hasta el punto de haberse pretendido que deba quedar librada al prudente arbitrio judicial 3006. La necesidad del aporte debe valorarse siempre ex ante y en concreto, teniendo en cuenta el plan concreto del hecho del autor, es decir, debe mediar el mismo criterio que ha sido empleado para la determinacin de la autora 3007 . Entre los cmplices simples, es decir, entre quienes cooperan de modo no necesario a la comisin del hecho, la ley no distingue categoras, aplicando a todos la escala reducida y remitiendo al art. 41 CP para sus consecuencias en cuanto a la importancia del aporte, donde expresamente se seala que para individualizar la pena debe tomarse en cuenta la participacin que haya tomado en el hecho. De esta forma, el cdigo vigente distingue entre los autores y los cmplices en cuanto a sus consecuencias penales.

Cfr. Barreto. op. cit., pp. 180-191. v. Daz, p. 112; Nez, U, p. 295; Fontn Balestra, II, p. 483 y ss. As Gmez, Tratado, I, p. 500. 3007 Sobre ello, Roxin, p. 280.
3005 3006

3004

789 3. Esta diferencia tan general no haba sidoVI. Complicidad conocida en el derecho romano, el que slo la admita para algunos delitos, en tanto que parece consagrarla el derecho penal germnico, particularmente el derecho longobardo, que disminua la pena de los cmplices que poda llegar hasta la novena parte de la composicin del autor3008. En el Fuero Juzgo, tambin los visigodos distinguan muy frecuentemente entre autor y cmplice, aplicndoles penas distintas en algunos delitos como la violacin3009, el rapto3010, el hurto24ii, etc., lo que viene a confirmar el origen germano de la distincinln. El cdigo Tejedor segua el complicado sistema del cdigo de Baviera, segn el cual la cooperacin necesaria era autora y dentro de la secundaria distingua tres grados (art. 49). El cdigo de 1886 mantuvo el sistema en cuanto a cmplices de primer (art. 33) y de segundo grado (art. 36), pero elimin los de tercer grado. El art. 70 del proyecto de 1891 renunci a hacer distinciones entre los cmplices secundarios, criterio que se sigui en todos los proyectos posteriores (proyecto Segovia, art. 36; proyecto de 1906, art. 49; proyecto de 1917, art. 46).

4. Es requisito necesario que el aporte que hace el cmplice sea causal para el resultado 3011. La mediacin de una relacin causal entre el aporte y el resultado es requisito de cualquier forma de participacin y, por consiguiente, tambin de la complicidad, sea que sta asuma la forma de una complicidad por cooperacin fsica o por cooperacin psquica con el autor 3012 . La cooperacin fsica es la accin que facilita la conducta del autor. En cuanto a la cooperacin psquica o intelectual se pueden distinguir dos formas: el consejo tcnico y el reforzamiento de la decisin del autor3013. La primera es la que proporciona quien da indicaciones que facilitan el hecho, sea que stas lleguen a su conocimiento por va de su experiencia, de su especial capacitacin personal o profesional o de sus indagaciones previas. En este sentido, el llamado entregador es cmplice psquico o intelectual, como tambin lo es el planificador (en tanto ninguno de ambos asuman el papel de instigador). La otra forma de cooperacin psquica debe ser manejada con cuidado, pues la nica forma de participacin por fortalecimiento de la decisin del autor que hay en nuestra ley es la promesa anterior al delito y est sometida a la condicin de ser cumplida con posterioridad. Esta excepcin -especialmente regulada en forma tan prudente y meticulosa- revela la inadmisibilidad de la tipicidad por complicidad psquica o intelectual de cualquier otra forma de fortalecimiento de la decisin 3014. 5. El inc. 5o del art. 51 del cdigo Tejedor consideraba cmplices de segundo grado, a todos los que antes o
durante la consumacin, hayan prometido a los criminales ocultar el hecho, o darles cualquier otra ayuda despus de consumado el crimen. El art. 59 mantena la pena incluso en caso de incumplimiento de la promesa si no la haba retirado antes de la consumacin. Tejedor no agreg ningn comentario a esta disposicin, porque como no estaba explicada en el comentario parcial traducido por Vatel, no resultaba comprensible. La disposicin vigente reapareci apenas en el proyecto de 1917, aunque con la variante notable de exigir para la punicin el cumplimiento de la promesa3015. Resulta muy claro que el criterio de Herrera (segn el cual el reforzamiento de la voluntad criminal es complicidad) y el de los autores del proyecto del 1917 son diferentes, pues en tanto el primero crea clara la frmula del proyecto de 1906, los autores del proyecto de 1917 la crean insuficiente.

6. Si bien la ley exige que la promesa se cumpla con posterioridad a la ejecucin para que haya complicidad, no contentndose con la mera promesa anterior, esto no obsta al carcter de complicidad psquica o intelectual al mero hecho de prometer, pues lo nico que puede ser participacin es la promesa anterior, toda vez que la naturaleza de las cosas impide que alguien participe en un hecho pasado. Por ende, el cumplimiento de la promesa con posterioridad al acto tiene dos efectos: (a) excluye la tipicidad de encubrimiento y (b) funciona como condicin para la operatividad de la coercin penal. La consecuencia de esta previsin en la ley es muy grande porque excluye del mbito de lo punible toda complicidad intelectual o psquica que se presente en la forma de fortalecimiento de la decisin del autor, que no sea expresamente consignada en

3008

Cfr. Cartori, en Cogliolo, Completo Trattato teorico e practico di diritto penale, III, p. 524 y Libro III, Ttulo III, Ley I (Fuero Juzgo en latn v castellano. Real Academia Espaola, Madrid, 1815, p.

ss.

3009

52).

Libro 111, Ttulo II, Leyes III y IV (dem, p. 53). Cfr. Welzel, p. 119; Baumann, p. 548; Schonke-Schroder. p. 386; Samson. p. 220. 3012 Schonke-Schroder-Cramer, 27, n 12. 3013 Cfr. Samson, p. 221. 3014 LK Roxin, 27, n 10 y 14; Otto, en JuS, 1982, p. 564; Baumann-Weber. p. 572; Bockelmann- Volk, p. 197; Schmidiiuser, p. 569; rechaza la causalidad, Herzberg. en GA. 1971, p. 7. 3015 Proyecto. 1917, p. 87.
3011

3010

790

54. Concepto y naturaleza de la participacin

ella. Esto es la lgica consecuencia de que la ley rodea de tantos requisitos la nica complicidad psquica en forma de fortalecimiento de la voluntad que contempla 3016. 7. Las promesas deben ser anteriores al hecho y la ayuda posterior al mismo, segn surge del anlisis gramatical del texto, puesto que la alternativa sera que la norma no tomase como punto de referencia el hecho sino la ejecucin del hecho, lo que debe descartarse porque la ley dice al mismo y no a la misma, (a) El hecho tiene un momento en que se inicia la ejecucin y un momento en que termina, que puede ser anterior o posterior a la consumacin. Como la ley no exige que la promesa sea anterior a la ejecucin sino anterior al hecho, esto significa que puede formularse durante la ejecucin y mientras la misma se mantenga, (b) La promesa debe cumplirse con posterioridad a la ejecucin y no durante el curso de la misma, caso en el cual sera un aporte material. No se requiere identidad en forma absoluta con la promesa, bastando con que sea de la naturaleza e identidad de lo prometido en lneas generales. 8. Una caracterstica general de la complicidad secundaria es que sta puede tener lugar tanto en los actos preparatorios como en los actos ejecutivos y aun despus de la consumacin, con tal de que sea antes del agotamiento3017. Esto implica que es perfectamente posible la complicidad sucesiva, o en otros trminos, que el cmplice pueda intervenir en distintas etapas del desarrollo del delito 3018.

Captulo XXV: Las etapas del delito

3016 El desarrollo de la complicidad psquica en la doctrina alemana en Samson, pp. 220-222; del mismo, Vollendete und versuchte Beihilfe. Diss.; Mezger, Lehrbuch, pp. 411-413; del mismo. Libro de estudio, p. 299; Schaffstein, en "Fest. f. Honig", p. 169 y ss.; Roxin, en Problemas Bsicos, p. 128 y ss.; con referencia a la complicidad, Herzberg, en GA, 1971, p. 1; Schonke-Schroder, p. 392; Blei, p. 253: a favor de la impunidad en el caso de fortalecimiento de la voluntad, Hruschka, en JR, 1983, p. 178 y ss. 3017 Cfr. Baumann-Weber, p. 573; Blei, p. 287; Bockelmann-Volk, p. 198; Roxin, Taterschaft. p. 291; niega la complicidad tras la consumacin, Gallas, en ZAkDR, 1937, p. 439; nunca se responde por lo ya consumado para Maurach-Gossel-Zipf, p. 315. 3018 Cfr. Maurach, p. 694; Schonke-Schrjder, p. 387.

791 Captulo XXV: Las etapas del delito Angioni, Francesco, Beni costituzionali e criteri orientativi sull'area delVillecito penale, en "Bene giuridico e riforma della parte speciale", Npoles, 1985; Araujo, Orestes, La tentativa, Montevideo, 1958; Baign, David Tozzini, Carlos, El bien jurdico tutelado en la falsedad documental, en DP, 1978, p. 531 y ss.; Baratta, Alessandro, Funciones instrumentales y simblicas del derecho penal: una discusin en la perspectiva de la criminologa crtica, en "Pena y Estado", n 1, 1991, p. 46 y ss.; Becher, Klaus-Martin, Zur Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch gemss 22 des 2. 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792

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55. El iter criminis


I. Lmites a la anticipacin de la punibilidad 1. La tentativa de delito es una accin objetiva y subjetivamente tpica del respectivo delito, aunque a la vez diferente, en funcin de un dispositivo amplificador de la tipicidad que permite captar la accin en su dinmica desde el comienzo de su ejecucin y hasta que se completa la tipicidad del delito (consumacin). Se trata de un delito incompleto en orden a que an no ha sido integrado totalmente, pero no por la ausencia de caracteres tpicos estructurales, sino porque stos an no se han realizado en el tiempo. No hay un delito de tentativa sino tentativas de delitos, toda vez que el dispositivo amplificador no consiste en otra cosa que en la proyeccin retrospectiva del mismo tipo (consumado). De suerte que no se trata de un tipo con su aspecto subjetivo completo y su aspecto objetivo incompleto, porque ambos estn por lo general incompletos -el objetivo siempre, y el subjetivo en casi todos los casos-, en razn de que ninguno de ambos termin de desarrollarse en el tiempo. Su esencia no difiere sustancialmente de la de un delito doloso de peligro y, por ende, se trata de un injusto siempre menor que el de un delito de lesin, no slo porque al peligro siempre le corresponde un contenido injusto menor que a la lesin, sino porque tambin el dolo -por regla- no alcanza su completo desarrollo. 2. La criminalizacin primaria se lleva a cabo mediante tipos penales, entre los que pueden distinguirse (a) un ncleo de tipos que exigen lesiones a derechos y libertades bsicas -vida, integridad fsica, libertad ambulatoria, psquica, de expresin, propiedad, etc.' y (b) un conjunto perifrico de tipos en que la punicin se anticipa a las conductas lesivas, o sea, que slo requieren un peligro para el ncleo bsico ms restringido. Este segundo orden de tipos de anticipacin punitiva es el que da lugar a los delitos de peligro, con los cuales se conecta la tentativa mediante una relacin de especificidad: la tentativa de delito sintetiza una frmula general con la que se criminaliza en razn del peligro de lesin, o sea, peligro de las conflictividades lesivas en que el resultado se releva en el tipo como requerimiento ineludible. Es decir, tentativa y delito de peligro, como programacin general y especfica respectivamente,

forman parte de la misma Lmites a Jade anticipaciones punitivas por 793 peligro de lesin 3019> 1 que I. categora anticipacin de la punibilidad implica, a la vez, que sea ese mbito de peligro -y no otro- el nico que puede habilitar el ejercicio de poder punitivo. As como una estafa (art. 172 CP) lesiona directamente la propiedad de la vctima, en tanto que su tentativa slo la pone en peligro, la falsificacin de documento (arts. 292, 293, 294 del CP) -desde que la doctrina seala que requiere la posibilidad de causar perjuicio3020- ser tpica siempre que se trate de una conducta prxima a un resultado lesivo (para la propiedad, la salud, la libertad). 3. Toda conflictividad tpica que no requiera directamente la lesin de un bien jurdico bsico -siempre que, por supuesto, sea constitucional- representa una anticipacin punitiva que obliga a precisar la proximidad del peligro, atendiendo tanto a la circunstancia concreta de la accin como a la finalidad del agente. Esto implica que, cualquiera sea la lesin a la que quiere anticiparse la programacin criminalizante, sta no puede extenderse -en la tentativa ni en el delito de peligro- ms all del mbito circunscripto por el peligro de lesin, sino en violacin del art. 19 constitucional que consagra el principio de libertad negativa o de reserva 3021. Por esta razn quedan excluidos los cursos de accin que slo revelan una posibilidad de afectacin abstracta3022, en los que no se hace ms que usar un discurso pretendidamente tutelar de bienes jurdicos para habilitar el ejercicio del.poder punitivo en razn de meras desobediencias administrativas o de criterios de moral subjetiva3023. La creacin artificiosa de bienes jurdicos pblicos que no simbolizan ms que desobediencia a la autoridad (tranquilidad pblica, paz pblica, clima favorable al derecho, etc.), permiti la legitimacin de tentativas de delitos de peligro que no importan peligros reales para el ncleo central de bienes jurdicos, lo que constituye una imputacin en violacin al presupuesto de lesividad por lesin o por peligro de la primera regla de la tipicidad conglobante, que impide imputar objetivamente la accin que no expresa una conflictividad lesiva1. Consecuentemente, en los casos en que no hay conflictividad lesiva ni por lesin ni por peligro para el ncleo de bienes jurdicos bsicos, el autor no est obligado a dar explicacin de su hecho ni la autoridad tiene facultades para requerirla, lo que excluye a la tentativa de peligro del mbito de lo penalmente prohibido s. En sntesis, la tentativa de delito es la ms general de todas las anticipaciones punitivas, pero como a la vez seala el lmite que el poder punitivo no puede exceder, su mbito prohibido queda circunscripto por aquellas etapas del iter criminis que denotan el comienzo del peligro de lesin y alcanzan hasta el momento anterior a la consumacin.

Asume esta significacin. Rodrguez Montas, Delitos de peligro, doto e imprudencia, p. 134 y ss. Cfr., por todos, Baign-Tozzini, en DP, 1978, p. 531 y ss. 3021 Supra 11. 3022 Supra 32. 3023 Indagaciones referentes a ello en Baratta, en "Pena y Estado", n 1, 1991, p. 46 y ss quien seala que con ello no se quiere controlar slo la conducta, sino la lealtad del sujeto al ordenamiento.
1

3019

I. Lmites a la anticipacin de la punibilidad 794 4. Desde la decisin como producto de la imaginacin del autor hasta el agotamiento de la ejecucin del delito, tiene lugar un proceso temporal -slo parcialmente exteriorizado- que se denomina iter criminis. Con ello se quiere significar el camino jalonado por el conjunto de momentos que se suceden cronolgicamente en la dinmica del delito: concepcin, decisin, preparacin, comienzo de ejecucin, culminacin de la accin tpica, acontecer del resultado tpico y agotamiento del hecho 3024. En realidad, el desarrollo del delito constituye un proceso continuo o una dinmica ininterrumpida, en la que se pueden distinguir estos momentos y otros ms, aun cuando nticamente no hay lmites tajantes en un proceso ascendente hacia la lesin de un derecho. La dificultad dogmtica de la tentativa radica en que -con indicaciones nticas, pero sin restricciones categricas en ese plano- por elementales razones de seguridad jurdica el tipo slo puede tomar en cuenta algunos segmentos temporales para prohibir, mientras que todos los restantes que no sean expresivos de una proximidad con la lesin, carecen de trascendencia. Resulta, por ende, que hay momentos del hecho en que se prohibe la interferencia estatal y otros en que lo prohibido es la conducta del agente. Como regla orientadora general, (a) deviene evidente que las etapas que tienen lugar en el fuero interno del sujeto no pueden ser nunca alcanzadas por la tipicidad, acorde al elemental principio de Ulpiano cogitationis poenam nemo patitur3025; (b) y pese a que trascienda a lo objetivo y exceda el mbito de la mera manifestacin de deseo o propsito, tampoco es punible la parte de la conducta inmediatamente precedente a la ejecucin misma, es decir, la preparacin. Con ello queda claro que la limitacin a la prohibicin se impone a cualquier momento no exteriorizado en actos, y a aquellos que, aun exteriorizados activamente, no conllevan un peligro o riesgo para una libertad bsica, lo que alcanza a las modalidades tpicas que como anticipaciones atrapan actos preparatorios por medio de adelantamientos prohibidos. 5. Se ha entendido que la prohibicin de penar actos preparatorios, no obstante tratarse de una regla elementalsima, tambin admite excepciones, aunque menos de las que usualmente se aceptan u. Para ello se siguen dos caminos diferentes, (a) el primero consistente en extender lo prohibido excediendo el mbito de la tentativa hasta abarcar una parte de la actividad preparatoria, es decir en alterar el alcance que tiene la frmula general del art. 42 en su funcin de dispositivo amplificador de la tipicidad. Este grupo de casos se compone de delitos incompletos ms amplios que la tentativa, (b) El otro es la tipificacin independiente de ciertos actos preparatorios, pero que implican otras lesividades que exceden las del delito tentado, lo que da lugar a una tipicidad que, a su vez -segn los casos- puede admitir la tentativa, lo que no podra suceder en el anterior supuesto 3026. En tal sentido, configuraran ampliaciones de la prohibicin del primer caso la conspiracin para cometer traicin (art. 216), y por el art. 233 del CP, para cometer rebelin (art. 226) o sedicin (art. 229) y la usurpacin de mando o seduccin de tropas para la rebelin o sedicin (art. 234), con la consiguiente particularidad de que sus penalidades resultan interferidas en el supuesto de tentativa o consumacin de los delitos respectivos, en funcin del principio de subsidiaridad por unidad de ley 3027. 6. Las anticipaciones punitivas para estos casos son las nicas admisibles en el derecho argentino como excepciones al principio general establecido en el art. 42 CP, sin que puedan extenderse a otras hiptesis, porque de la organizacin democrtica del ejercicio del poder depende la seguridad de todos los derechos y libertades bsicas del conjunto de habitantes 3028. La organizacin democrtica del poder -al igual que la vida humana- son bienes jurdicos privilegiados desde el propio plano de lo ntico, porque de su conservacin depende la de todos los restantes. En el caso de los tipos que exigen lesin a las instituciones republicanas y democrticas, por lo general toda la tipicidad sufre un adelantamiento impuesto por un bsico dato de la realidad, dado que el agotamiento del delito importara una imposibilidad de intervencin, al menos temporal (la rebelin punible es la fracasada). De all que los propios delitos consumados sean nticamente actos de tentativa (cuyo agotamiento es un dato

Sobre las etapas del iter criminis, en lodos los tiempos, Bertault, Cours, p. 193; Mayer H., Grundriss. p. 161: Stratenwerth, p. 188; Wessels, p. 114; Bacigalupo, 1994, p. 334. 3025 v. Welzel, p. 187; Vassalli, Scritti Giuridici, I, p. 559. 3026 Cfr. Schonke-Schroder. p. 302; Jescheck-Weigend, p. 523; Rudolphi, p. 167. 3027 Cfr. Infra 58. 3028 Una descripcin general en Angioni. Beni eostituzionali e eriteri orientativi sull 'area dell 'illecito penale, p. 72.

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coyuntural), lo que explicaFundamento de la punicin de la tentativa actos preparatorios. Pero esta II. que el peligro se adelante a algunos 795 originalsima y particular caracterstica no se extiende a otras anticipaciones que se concierten en tipicidades independientes -como por ejemplo, la tenencia de materiales destinados a falsificar (art. 224) o la asociacin ilcita (art. 210)- y que son de constitucionalidad harto dudosa, pues revelan una ampliacin del mbito de la prohibicin que no puede sortearse sino en violacin al principio de lesividad, y sin que a su respecto quepan legitimaciones basadas en el peligro para todos los derechos y libertades que la organizacin democrtica estatal trata de garantizar a toda la sociedad. 7. Es evidente que este campo limitador de lo prohibido es uno de los parajes en que con mayor claridad se manifiesta la dialctica nsita en la tipicidad, pues el estado de polica impulsa la lealtad incondicional a normas que no expresan ninguna conflictividad lesiva, en tanto que el estado de derecho se esfuerza por contener el establecimiento de un orden normativo fundado en tales pautas, que procura un consenso acrtico en la autoridad sin ms sentido que la pura obediencia, que alienta conductas dciles y hasta brutales 3029. Por ello, tales tipos de meras infracciones de peligro abstracto legitimadas mediante la creacin artificiosa de bienes jurdicos, lejos de producir una sensacin de seguridad en el valor del derecho, evidencian la crisis a que lleva el ejercicio irracional del poder punitivo, y amenazan los espacios de libertad social indispensables para la convivencia democrtica. II. Fundamento de la punicin de la tentativa 1. Las opiniones acerca del fundamento de la punicin de la tentativa se dividieron conforme a las perspectivas legitimantes del poder punitivo de los diferentes autores, y dieron por resultado que unos intentasen la explicacin en razn de circunstancias objetivas, y otros lo hiciesen fundados en la subjetividad del agente, sin perjuicio de una tercera corriente, que se ubic en el marco del pretendido derecho penal subjetivo del estado. Conforme a estas tres variables legitimantes, se sostuvo una teora objetiva, otra subjetiva y una tercera denominada teora de la impresin. 2. Para la teora objetiva, muy difundida entre autores antiguos3030 aunque tambin sostenida por otros posteriores 11, la ley pena la tentativa porque implica un peligro para el bien jurdico. La consecuencia de esta teora no es slo la atipicidad de la tentativa inidnea, sino la de cualquier tentativa en que el bien jurdico en concreto no haya corrido peligro alguno: quien penetrase en una habitacin en la que no hubiese nada que hurtar, no cometera tentativa de hurto3031. Esta teora se oscureci en su momento al confundirse con la discusin acerca de la determinacin del peligro, pues en tiempos en que la causalidad agotaba los criterios imputativos, se sostuvo la efectiva necesidad de una causalidad para el peligro como comprobacin ex post, tesis que defenda von Buri y a la que Hippel objetaba argumentando que -con semejante criterio- habra que afirmar que los soldados que volvieron de la guerra no corrieron peligro alguno, pues slo los cados habran estado en peligro 3032. Consecuencia necesaria del punto de vista objetivista es que la pena de la tentativa sea inferior a la del delito consumado, porque el peligro del resultado siempre importa un injusto menor que su advenimiento. En este sentido se corresponde con la ley argentina, que prev una escala menor obligatoria para la tentativa. Pocas dudas caben acerca de que se trata de la tesis que mayores garantas ofrece en cuanto a su respeto por el principio de lesividad y a su coincidencia con el derecho penal liberal3033, adems de ser la ms clara3034. 3. En el extremo opuesto se halla la llamada teora subjetiva, que funda la punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contraria o enemiga del derecho. Se sostiene que con la frmula de la tentativa se quiere reprimir la voluntad criminal. Por esta va se explica la tentativa

No es ocioso destacar la demostracin fundada en la experiencia de la Universidad de Yale sobre los torturadores obedientes, v. Milgram, Obediencia a rdenes criminales. 3030 As, Feuerbach, p. 43; Berner, Lehrbuch. p. 153 y ss.; Binding, Normen, III, p. 507; Liszt-Schmidt, p. 310; Mayer, M.E., Lehrbuch. p. 354. 3031 von Hippel, t. II, p. 422. 3032 von Hippel, op. cit. 3033 Cfr. Cobo-Vives, p. 559; Bustos Ramrez, p. 427. v. Petrocelli, 11 delitto tentato; Fiandaca-Musco, p. 408; Marinucci-Dolcini, p. 289; Romano, Commemario sistemtico del Cdice Penale, T. I, p. 557.

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55. El iter criminis

inidnea y se llega a la equiparacin de la tentativa con el delito consumado -por tratarse de idntica la voluntad criminal- con la consecuente paridad de penas o, como mximo, con atenuacin facultativa de la pena de la tentativa 3035 . El subjetivismo tuvo gran nmero de adeptos en Alemania3036, en especial luego de la reforma penal de 1939, en que la atenuacin penal de la tentativa pas a ser slo facultativa 3037, renovndose en las dos ltimas dcadas del siglo XX con la subjetivizacin del injusto y el funcionalismo. Todas sus variantes sostienen que las tentativas idneas e inidneas no se distinguen en el plano tico social 3038, como tampoco la tentativa acabada del delito consumado. Por detrs de esta equiparacin se halla un principio de justicia fundado en que no puede estar en mejor posicin la mala voluntad fracasada que la exitosa en cuanto al resultado, lo que remite a un paradigma deontolgico sobre lo justo: lo bueno debe ser (normativamente obligatorio) con independencia del resultado de la intencin3039. 4. Ya se ha sealado que en las sociedades primitivas la gravedad de un conflicto se meda en funcin de sus consecuencias -ya que la sancin tena carcter reparador y privilegiaba la satisfaccin de la vctima-, y que con su confiscacin se invierte el esquema, por lo que no es paradojal que a partir de la inquisitio cobre carta de ciudadana el requerimiento subjetivo. Con todo, suele afirmarse que la distincin que revolucion al mundo de las representaciones morales no fue el descubrimiento de la intencin en la produccin de un resultado, sino la aparicin de la ley como norma jurdica por sobre las partes, que lleva a un principio de justicia ms procesal que sustancial, por lo que la idea de lo justo no puede quedar ligada al juicio moral fundado en lo bueno obligatorio, sino a la validez universal adherida a la idea de ley3040. Sin embargo la tesis de la tentativa como mero disvalor de accin la consagr la jurisprudencia alemana tempranamente -en 1880- y se mantiene con algunas variantes fundamentadoras hasta el presente. Se ha sealado que esta tesis subjetivista es una concepcin tpica del rgimen totalitario, y que no por az.ar la Alemania nazi procur organizar el derecho penal en esta direccin, tomando como punto de referencia de la punibilidad la manifestacin de una voluntad individual rebelde a la voluntad general del estado. El fundamento de la punibilidad de la tentativa se encontrara en el hecho de que la accin intentada representa el indicio de una voluntad rebelde3041. En general la doctrina italiana resalta la vinculacin del subjetivismo con el peligrosismo positivista y con el Willensstrafrecht3042. Desarrollada coherentemente la relacin con el primero, debiera llevar a una frmula en que la atenuacin de la pena de la tentativa slo fuese facultativa, dejndola librada a la arbitrariedad judicial conforme a la peligrosidad del autor, en tanto que la segunda -como represiva de la pura voluntad del autor, desobediente al mandato del gobierno- debiera conducir a la invariable identidad de penas con el delito consumado. Esta ltima es la solucin del cdigo francs, siguiendo la tradicin imperial y militarista del viejo Code bonapartista, en que sus redactores optaron expresamente por un derecho penal de autor: no se asimila la

Contra todas las teoras de su tiempo, Merkel, Derecho Penal, p. 172, no encuentra diferencias sustanciales entre el delito tentado y el consumado. Una exploracin general de esta tendencia en Malitz, Der untaugliche Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, Zum Strafgnmd des Versuchs; tambin detalles descriptivos en Zaczyk, op. cit., p. 75. Un compendio del planteo, Sancinetti, Responsabilidad por acciones o responsabilidad por resultados? 2:1 Baumann, p. 500 y ss.; Welzel, p. 192; Stratenwerth, p. 195; Schonke-Schroder, p. 299; Mayer, H., Grundriss, p. 142; Wegner, p. 228. 3037 v. el texto de 1969 que mantuvo la atenuacin slo facultativa en el antiguo 44 en Schonke- Schroder, 1970, p. 315; el texto originario, con atenuacin obligatoria de pena, en Rudorff, StGB, p. 25; Dalcke. Strafrecht und Strafverfahren, p. 42; la discusin acerca de los criterios sustanciales que deciden el marco penal base en Frisch, en ADPCP, 1994, p. 159 y ss. 21 Baumann, p. 495 y ss. 3039 As como se seala que slo a primera vista las concepciones subjetivistas en la tentativa parecen atender a las exigencias de justicia (v. Garcia, Institui^oes de Direito Penal, p. 243), se afirma que la tendencia casi universal de castigar discrimando la tentativa del delito consumado se basa en una versin de la teora retributiva, Hart, Responsabilit e pena, p. 158. 3040 v. Ricoeur, Lo Justo, p. 19. 3041 Fiandaca-Musco, p. 408; en anlogo sentido Cobo-Vives, p. 559. 3042 Cfr. Mantovani, p. 409; Pagliaro, p. 505.

tentativa de delito al delito Fundamento de-advierten-, sino que es al autor de una tentativa que se II. consumado la punicin de la tentativa 797 lo asimila al de un delito consumado y, por ello, es pasible de las mismas penas3043. 5. Entre ambas teoras, no ha faltado la combinacin de la tesis objetiva con la peligrosidad del autor para
resolver el caso de la tentativa inidnea. As, se sostuvo que la tentativa inidnea era punible nicamente por razones poltico-criminales, en el caso en que el medio fuese idneo slo en la representacin subjetiva del autor, lo que no se poda fundar de otro modo que por la peligrosidad del autor3044. Conforme a este punto de vista, mientras que la punicin de la tentativa idnea se fundara en la peligrosidad de la conducta respecto del bien jurdico, la punicin de la tentativa inidnea se basara slo en la peligrosidad del autor. Aunque sin mencionar expresamente la peligrosidad, el funcionalismo se acerca a esta solucin, en particular cuando afirma que la tentativa es una puesta en peligro del bien jurdico o un quebrantamiento de la norma, cuando -segn la representacin del autor- fuese idnea a menos que la ideacin fuera del todo irracional3045. Hubo tambin otros intentos de compatibilizar la teora objetiva con la peligrosidad del autor3046, tesis que en la Argentina siguieron Fontn Balestra3047 y Nez3048 y a la que se opuso Soler3049. Otra variante subjetivista sostiene que la tentativa no es un delito incompleto sino un tipo independiente3050, que si bien exige un peligro objetivamente concreto para el bien jurdico, inmediatamente derrapa afirmando que cuando falta la exteriorizacin perturbadora basta con su tendencia subjetiva lesionante del bien jurdico (su meta injusta).

6. Es inevitable la tendencia de la teora subjetiva a aproximarse a la punicin del nimo y a extender el mbito punible a los actos preparatorios3S. La equiparacin de la pena de la tentativa con la del delito consumado desconoce el aspecto objetivo del injusto, alejndose del llamado injusto personal -que en modo alguno impone esta consecuencia-, para aproximarse a un derecho penal de enemigos, slo centrado en el desvalor de una voluntad que se revele hostil y contraria al orden que quiere establecer. La pretensin de revertir el argumento afirmando que, conforme a sus consecuencias, todos los delitos debieran penarse conforme a la escala reducida de la tentativa, en principio es de lege ferenda, pero no impide reconocer que -de lege lata- su consecuencia sera inversa, como histricamente siempre lo ha sido cuando se ha hecho uso de ella. 7. Como fundamentacin marginal, entre ambas teoras se ubica la llamada tesis de la impresin. Como la teora subjetiva implica la ausencia de todo lmite para el avance de la punibilidad a expensas del campo de los actos preparatorios impunes, resulta explicable que la teora dominante haya procurado ponerle un lmite objetivo, para lo cual se ensay la mencionada tesis de la impresin, segn la cual la punibilidad de la tentativa slo es admisible cuando la actuacin de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del orden normativo y el sentimiento de la seguridad jurdica en los que tengan conocimiento de la misma3051. Para esta teora -dada su estrecha relacin con la funcin preventiva de la pena 3052 es peligrosa cualquier accin que produce en la comunidad la impresin de una agresin al derecho y que perjudica su segura validez en la conciencia de sta4', lo que mantiene tambin puntos de contacto con el funcionalismo, que combina la perspectiva subjetiva con la necesidad preventiva de pena a travs de la creacin de bienes jurdicos adelantados a un estado previo de lesin. La teora que se le adjudica a von Bar3053, se ha visto difundida notablemente por su gran capacidad legitimante del poder punitivo, y se afirma que la consagra el cdigo alemn de 19753054. No obstante, su enunciado es muy anterior, pues era corriente entre los autores italianos y franceses de fines del siglo XVIII y del temprano siglo

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v. Desportes-Le Gunehec, p. 347. Por razones de defensa social, Stefani-Levasseur-Bouloc, Droit pnal gnra!, p. 195, justifican la paridad en los trminos del art. 52 del Cd. Belga. 3044 Cfr. Sauer, Derecho Penal, p. 175 y ss. 3045 Roxin, jfene Tatbestande, p. 159; Jakobs, p. 854. 3046 Harro, p. 223. 3047 Fontn Balestra, II, p. 393. 3048 Nez, Manual, p. 380. 3049 Soler, II, p. 232. 3050 Schmidhauser, p. 480 y ss. 3051 Rudolphi, p. 170; Maurach, p. 510; Blei, p. 206. 3052 Cfr. Schnwundt, Grundlagen der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs. con un panorama general de estas teoras, pp. 6-15. 3053 von Bar, Geserz und Schuld im Strafrecht, p. 521 y ss. 3054 As, Rudolphi, p. 171.

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55. El iter criminis

XIX, que la adoptaron de los prcticos, con base en Farinaccio y Matheus y Sanz3055. Romagnosi sostena que la tentativa causa un dao injusto, al perturbar el goce de la seguridad que tiene derecho a disfrutar la sociedad y sus miembros, por lo que consideraba justo irrogar una pena a la tentativa, entendida tan slo como causante del temor que infunde injustamente3056. Por su parte Carmignani afirmaba que todo delito siempre produce un dao pblico que no slo proviene de la lesin a la seguridad sino de la disminucin de la opinin de la propia seguridad3057, y antes Pagano haba sostenido que el delito consumado lesiona derechos ajenos, en tanto que el conato ofende la tranquilidad y la seguridad pblica o privada, que es uno de los derechos ms preciados3058. Con todo, es bueno hacer notar que los autores liberales acudan al bien jurdico invocado por los prcticos, pero como fundamento para su existencia requeran el peligro para el bien jurdico lesionado con el delito consumado. En los ltimos aos el funcionalismo retoma esta tesis en la versin de los prcticos, para convertir la teora de la impresin en una suerte de derecho a la seguridad jurdica 3059 . De esta manera se marcha hacia una punicin independiente de la tentativa, puesto que con ella se afectara un bien jurdico diferente del que quera lesionar el autor, que sera slo el sentimiento de seguridad y la confianza en el derecho, lo que importa subestimar la afectacin de los bienes jurdicos individuales, para reemplazarlos por otro bien jurdico de naturaleza estatal. Por lo dems, las consecuencias procesales seran inadmisibles en cuanto a legitimacin de la vctima.

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Matheau et Sanz. Tractatus de re criminad, sive controversiarum, p. 355; en idntico sentido, Mouyardt de Vouglans, lnstitutes au Droit Criminel, T. I, p. 3. 3056 Romagnosi, Genesi, parg. 745. 3057 Carmignani. Elementa, parg. 122. 3058 Pagano. Principj, cap. XI. 3059 Jakobs, Sociedad, norma, persona; tambin en Estudios, p. 315.

III. La dialctica en el iter crminis: la tentativa como negacin de la consumacin 799

8. Aun cuando la doctrina observa que la criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico por lesin o por peligro es de difcil legitimacin en un estado de derecho3060, realiza singulares esfuerzos para su justificacin. Por un lado se pretende que no existiran obstculos para la conversin de injustos administrativos en penales de excluirse la pena privativa de libertad, lo cual permitira relajar todo el conjunto de reglas de imputacin, como en los llamados delitos acumulativos, que constituyen el grado ms extremo de anticipacin punitiva3061; de este modo -y con particular entusiasmo- se facilitara la administrativizacin o banalizacin de la criminalizacin. Por otro lado, se neutraliza la ilegitimidad de las anticipaciones inventando un bien jurdico estatal (derecho a la seguridad) que aniquila los bienes jurdicos individuales, es decir, no habra anticipacin de la lesin por peligro, sino una supuesta lesin real a un nuevo bien jurdico que pretende extraerse de los restos de un bien jurdico base aniquilado, como fragmento de ste abarcado por la denominada norma flanqueante 3062 . Finalmente, para posiciones doctrinarias que adoptan la legitimacin criminalizante desde una perspectiva preventivista as entendida3063, no habra dificultades en anticipar como tutela para el bien jurdico bsico todo lo que sea necesario en funcin de ese objetivo, lo que en su extremo desembocara en un derecho penal policial de enemigos. 9. La teora de la impresin y su variante sistmica que se expresa en un bien jurdico estatal como pretendido derecho a la seguridad, aspiran a penar una supuesta alarma social suelta, sin correlato objetivo alguno, pese a que sta no puede admitirse sin fundamento objetivo cierto, salvo como fenmeno irracional o como fraude a la opinin. Por otra parte, se pretende reducir la teora fundamentadora subjetiva apelando a otro criterio subjetivo, como es la impresin en la generalidad, que nunca podr determinarse sin el recurso al sentimiento de la comunidad o a otros conceptos igualmente intuitivos que, en definitiva, conducen al estigma de la enemistad al derecho o a la configuracin social. La apelacin a un derecho a la seguridad o al sentimiento de confianza, en el actual estado de las disciplinas de la comunicacin y ante el conocimiento de la dinmica perversa de las llamadas campaas de ley y orden, da lugar a una opcin igualmente negativa: (a) la pretensin de insinuar un derecho penal que normalice la opinin distorsionada por esas campaas o (b) la intencin de relevar la enemistad de la voluntad, slo a partir de una idealizacin del sentimiento general que la percibe como conducta enemiga de la configuracin social realmente existente, como una suerte de enemistad al derecho limitada por el sentimiento social.
10. El punto de partida para no distinguir la tentativa de la consumacin parece ser un concepto de dolo entendido como el grado de riesgo reprobado normativamente que el autor asume subjetivamente como posible, a partir del cual slo es posible una graduacin de intensidad de la desobediencia, para lo cual se multiplicaran las normas violadas segn el desarrollo del dolo hacia formas ms o menos completas, proceso que culminara en el momento en que -segn la representacin del autor- ste entienda que pierde el control sobre el hecho3064. De all se sigue que el desistimiento sera imposible en la tentativa acabada, incluso si el autor evitase voluntariamente el resultado. Como dentro de esta perspectiva lo decisivo son las representaciones del autor, necesariamente se legitima la punicin de las tentativas inidneas, aun sin ningn riesgo de lesin, pues bastara la idoneidad subjetiva3065: si se efecta un disparo, por si alguien hubiese quedado vivo para que no haya sobrevivientes, y en realidad se lo hace sobre un montn de cadveres, para esta tesis la accin seria punible3066, como tambin lo sera cuando se usase un arma descargada por un tercero sin conocimiento del autor, pues se considera que en ambos casos media un dolo racional, en tanto que dolo irracional sera nicamente una ideacin insensata3067. Por este camino se ensayara la punicin de la tentativa del padre que omita salvar a un tercero que crey su hijo, o el suministro de dosis pequeas de veneno que objetivamente son inocuas. En el primer caso se justificara el castigo en el error del padre como sntoma de mala intencin, mientras en el segundo se imputa aun lo que no es dominable. No se explica cmo se establece la racionalidad de la accin, puesto que, por muy diferentes que sean las opiniones, mnimamente debe admitirse que no puede valorarse la racionalidad de una accin como no sea mediando su apreciacin con todo lo que tiene de exterio- rizacin en el mundo.

Baratta, en "Pena y Estado", op. cit.; Jakobs, Estudios, p. 293 y ss. Silva Snchez. La expansin del Derecho penal, p. 108 y ss. Jakobs. op. cit.. p. 313 y ss. Cfr. Kindhauser, Gefahrdung ais Straftat; Lesch. Intervencin delictiva e imputacin objetiva. p. 38; Feijo Snchez, El injusto penal y su prevencin, p. 59. - Sancinetti, Subjetivismo e imputacin objetiva, p. 73 y ss. 3065 Jakobs. p. 864. 3066 Jakobs. p. 894. M ' Jakobs, p. 865: Sancinetti. p. 164.
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55. El iter criminis 11. Por la va de un dolo fundante (en donde el dolo ms que integrar el injusto, se constituye en el mismo injusto), se llega a violar reglas de imputacin que parten de la causalidad, como en el caso de la dosis de veneno a una vctima que ya est irreversiblemente condenada a morir por el veneno de otro autor, sin que sta altere en nada la produccin del resultado, situacin que, por supuesto, variara por completo si el veneno slo fuese mortal acumulativamente3068. No menos importantes son las consecuencias del llamado dolo de peligro para legitimar la punicin de la tentativa imprudente, como peligro de un peligro, conclusin a la que tambin se llega mediante la reduccin de los tipos culposos en tipos dolosos de peligro 3069 , pues en ninguna de las dos conversiones la produccin del resultado alterara el quebrantamiento de la norma, como ocurre cuando se rechaza en los delitos imprudentes la relacin de determinacin entre el resultado y la violacin de un deber de cuidado (realizacin del riesgo prohibido en el resultado). Si para el funcionalismo el derecho penal tiene por misin garantizar la identidad de la sociedad, y sta se concibe de riesgo, habr identidad entre el discurso legitimante de las tentativas de delitos imprudentes y la sociedad de peligro. Por ello cuando se pretende condenar al mdico por homicidio imprudente al no suministrar un medicamento que deba aplicar, aun cuando no se pueda probar que con ello le hubiese salvado la vida, en rigor se lo condenara por una tentativa no prevista en la ley. 12 Esta tesis acepta que la tentativa es un caso ms de anticipacin de la punibilidad y, por ello, es una tipicidad independiente de la que adelanta, pero porque es de peligro en un caso y de lesin en otro. Con todo, sostiene de inmediato que la consumacin es un concepto formal que nada indica sobre el peligro o lesin para los bienes jurdicos, y que el fundamento de la tentativa es equivalente al de la consumacin, pues se niega que el peligro -como concepto cuantificable- sea idneo para la distincin. Se afirma que entre la preparacin y la tentativa se pueden a lo sumo diferenciar grados de peligro, pero no peligros cualitativamente distintos. Conforme a este criterio pareciera que el peligro que implica la compra del arma asesina para la vida del sujeto pasivo, es conceptualmente idntico al peligro que sufri si despus del atentado fue salvado slo por la pericia y la celeridad del cirujano. Por este camino es imposible que la doctrina y los jueces puedan poner algn lmite a las anticipaciones criminalizantes del legislador poltico.

III. La dialctica en el iter crminis: la tentativa como negacin de la consumacin


1. La tentativa de un delito de lesin -que son los nicos en que se concibe una anticipacin punible respetuosa de la lesiviclad- representa una tipicidad diferente aunque de formulacin general, cuya sancin penal slo es posible en razn de la proximidad de la conducta con el resultado (peligro de lesin). De este modo valen respecto de la tentativa todas las limitaciones acotantes impuestas por la tipicidad sistemtica y conglobante, como las que vienen sealadas por la justificacin y la culpabilidad3070. Con ello se quiere significar que como general tipicidad de peligro, la tentativa puede encontrarse amparada por la ausencia de un elemento del tipo sistemtico (vgr. disparar sobre un cadver que se cree persona), por el cumplimiento de un deber cuando la obligacin es frustrada por un tercero que la impide (vgr. al polica que le frustran dolosamente cumplir con la orden de detencin), por la insignificancia del peligro en los mismos casos en que la consumacin resultara insignificante, por el consentimiento, como por cualquier causa de justificacin o de exculpacin, lo que no se deriva de que la tentativa sea una fraccin objetiva incompleta de un delito consumado cuyo aspecto subjetivo se encuentra completo, sino porque se trata de una programacin criminalizante anticipada a la del delito consumado y de formulacin general, cuya naturaleza es equivalente a cualquier otra tipicidad de peligro de lesin. 2. La tentativa no constituye una parte punible del hecho consumado en razn de un dolo completo, que es 3071 bsicamente la tesis general de la doctrina que sigui el Reichsgericht y que legitima su punicin por expresar una voluntad delictiva contraria a la norma, donde la conflictividad lesiva queda opacada por lo subjetivo. Contra esta opinin, cabe la objecin de que lo subjetivo no puede justificar una pena, sobre lo que hay general acuerdo, pues incluso quienes asumen posiciones extremamente subjetivistas se ven precisados a rechazar la punicin de las tentativas supersticiosas, irreales o delitos putativos. Pero adems, tambin debe tenerse en cuenta que en la perspectiva de un saber penal contentor y limitante del poder punitivo, lo subjetivo constituye un lmite a cualquier ejercicio habilitante grosero, como sera la pretensin de penar como doloso lo imprudente, lo que se vea claramente antes del desarrollo de la tipicidad imputativa, cuando el dolo en el injusto serva de lmite acotante de la desmesura del dogma causal. Con todo, el dolo siempre es un filtro acotante de la lesividad, de modo que lo subjetivo no puede ser nunca fundamento supletorio de sta 3072. Precisar la funcin acotante del dolo -y negarle

3068 Supra 30. ^ Jakobs, imputacin objetiva, pp. 104 y 125; Farr Trepat, La tentativa de delito, p. 128, postula la creacin de tipos de peligro antes que la tentativa de delito imprudente. 55 Desde que la tentativa no tiene autonoma sustancial respecto del delito consumado, v., por todos, Reale Jr., Parte Geral do Cdigo penal, p. 52. 3071 v. Schonke-Schroder. p. 309. 3072 Cfr. Supra 34.

III. La dialctica en el iter crminis: la tentativa como negacin de la consumacin 801 cualquier funcin sustitutiva de la lesividad- tiene consecuencias para toda la teora del delito, pero en la tentativa evita las imprecisiones que llevaron a maxmizar el poder punitivo sobre acciones no peligrosas sistemticamente atpicas (tentativas inidneas por ausencia de tipo) o conglobantemente atpicas (por ausencia de dominabilidad). En estos casos, tanto como en los delitos que anticipan meros peligros de peligros (abstractos), la pena carece de fundamento objetivo (conflicto) sobre el que asentar el dolo como elemento filtrante, y no es admisible la sustitucin de su funcin apelando a su transformacin en sntoma de desviacin de una media normativizada que perturba externamente3073. 3. Lo que decide una consideracin diferente de la tentativa respecto del hecho consumado es la diversa naturaleza del conflicto que expresan, no slo desde la perspectiva del resultado para la vctima o el autor, sino tambin desde la representacin del agente, es decir desde lo subjetivo. Nadie duda de que lo externo (conflictividad lesiva) que perturba, no es igual para el autor (y con ms razn para la vctima) en la tentativa que en el hecho consumado, pero tampoco se puede dudar de que lo subjetivo es por entero diferente tambin en ambos casos, si es que se quiere evitar incurrir en elementales errores lgicos y ontolgicos. Estas objeciones fueron tempranamente advertidas por el penalismo liberal, cuando comprendi la necesidad de diferenciar la tentativa del hecho consumado, no slo en funcin de impedir criminalizaciones aberrantes propias de la inquisicin3074, sino tambin porque el conflicto que implicaba la tentativa era diferente al de la consumacin. Aunque en esta crtica se le asignara a la tentativa un status de derecho relativo a la seguridad pblica, ste no sustitua al peligro de lesin sino que se fundaba en l, lo que se relevaba para reclamar una reaccin punitiva atenuada, que las leyes de la poca no respetaban en los delitos atroces y slo mitigaba la prctica de los tribunales. 4. La contradiccin que en lo objetivo enfrenta la tentativa con el respectivo hecho consumado, es paralela a lo subjetivo. As como una moneda de cincuenta centavos es algo distinto a una de un peso, y nadie se animara a afirmar que la primera es la mitad de la segunda, tampoco un suceso tpico completo es equivalente a na fraccin del mismo en su aspecto objetivo ni subjetivo, de la misma manera que un lienzo en blanco con los primeros trazos no es igual a la pintura concluida. Esto se entiende al menos desde que la dialctica corrigiera el principio de identidad: el axioma A es igual a A es el punto de partida del conocimiento ms rudimentario, pero a la vez es fuente de errores, pues es verdadero slo y en tanto el axioma se inscriba en una lgica esttica, que slo juzga cosas fijas e inmutables, lo que tambin parece imposible dado el carcter esencialmente dinmico de la realidad, conocido al menos desde Herclito en la tradicin filosfica occidental. La dialctica introduce una correccin al principio de identidad con la consideracin del tiempo: como todos los entes son en el tiempo y ste es

condicin fundamental de existencia, el axioma A es igual a A slo es vlido para un ente que no cambie, es decir para un ente que no existe, que es en definitiva el ente de Parmnides. Con la tentativa y el hecho consumado respectivo se comete el mismo error lgico. En efecto, en el mejor de los casos podra decirse que el dolo del hecho consumado se presenta en algunas tentativas acabadas, pero en el resto de las tentativas el dolo de consumacin se hallara incompleto o no desarrollado. Slo desde una perspectiva esttica -desde el ente parmendicopuede excluirse lgicamente toda diferencia y no concebir el cambio en las cosas o el desarrollo de una conducta real; slo desde ese punto de partida no habra ninguna razn para que una conducta se transforme en otra cosa distinta a lo que era originariamente. 5. El dogma de identidad lleva al error de considerar al dolo siempre equivalente (el dolo en la tentativa y en el delito consumado) y, como inmutable, no permite que se conciba su alteracin en el curso de un proceso en que an no es lo que tiende a ser3075. Pero la conducta humana en tanto temporal es eminentemente dinmica y, por ende, cambia confrontndose identidad y diferencia. Lo mismo ocurre con todas las cosas: una planta, un animal o una clula son en cada momento idnticos a s mismos y estn al mismo tiempo volvindose distintos; as como el fruto est determinado por la evolucin de una semilla, pero a la vez es su negacin, lo mismo ocurre en la accin humana: entre una lesin a la integridad fsica y la tentativa del mismo delito, la nica identidad subjetiva que puede establecerse est dada por la razn necesaria y suficiente que orienta el desarrollo, como fuerza que tiene que llegar a ser, pero sta es otra subjetividad

Jakobs, Estudios, p. 308. Suele afirmarse que en tiempo de los francos no haba un concepto general de tentativa, por lo que varios actos ejecutivos pasaron a ser penados como delito (por ej., dar veneno), Cfr. His, Das Strafrecht des deutschen Mittelalters, p. 168. 3075 Contra el dogma de la identidad, Struensee, en "GedSchnisschrift f. Armin Kaufmann", p. 523.: asimismo en "Revista de Poltica Criminal y Ciencias Penales", n especial 1, 1999, Mxico, p. 23 cercanamente tambin, Parr Trepat, op. cit., p. 131.
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55. El iter criminis

producto de una idealizacin que no puede confundirse con el dolo ni con las intenciones en general. Si bien el dolo se desarrolla a partir de una etapa del iter crminis, cada fase subjetiva es distinta y opuesta a la que deja en el camino; de all que la tentativa como dolo -al par que como conflicto lesivo- sea algo distinto a lo que todava no es (fracaso o consumacin). Inversamente, el fracaso o la consumacin no puede equipararse con lo que ha negado en su evolucin.
6. Cabe advertir que desde muy antiguo se ha pensado que en la tentativa el dolo es diferente y menor, al punto que Romagnosi63 asimilaba la pena slo en el delito frustrado, lo que le criticaba Carmignani afirmando que en la tentativa siempre media un defecto de sujeto 3076. Esta tesis de menor dolo segn Bhmer se remonta a Catn3077. De Simoni, en una monografa del temprano siglo XIX -invocada por Carmignani en apoyo de su tesis- sostiene que la pena debe cuantificarse conforme al grado de aproximacin a la consumacin, porque denota el grado de peligro, que indica -a su vez- el inters de la sociedad. Pero este inters -agrega- no se debe calcular de otro modo que por los grados de fuerza poltica y de malicia que conlleva la tentativa criminal. En trminos de la poca lafuerza poltica era el peligro para el bien jurdico y la malicia era el dolo. Si bien explica el menor dolo con argumentos confusos, en algn momento, para fundar la mxima de que cuanto ms lejos de su verdadero resultado se halle la tentativa, tanta menor fuerza poltica y malicia encierra y contiene, deja entrever que en la tentativa el dolo no ha tenido la fuerza de remover todos los obstculos que se oponen a la consumacin 3078. La idea es bastante moderna: si el dolo importa una planificacin de la causalidad, cabe suponer que cuanto ms lejanamente del resultado se detiene la tentativa, peor planificada se hallaba y menos idnea era la accin para producir el resultado, habiendo una relacin directa entre la calidad de la programacin de la causalidad y el grado de peligro corrido por el bien jurdico. En definitiva, la impunidad de la tentativa supersticiosa -sobre lo que hay general coincidencia- no es ms que una atipicidad fundada en un.error muy grosero sobre la causalidad. 7. Las mltiples tesis contemporneas que en exacta oposicin a lo aqu sostenido aproximan hasta la identidad total el delito consumado y la tentativa, parten de un ilcito concebido como contradiccin entre lo que el agente se representa con lo que una norma valora negativamente, tesis que se deriva del presupuesto dogmtico de que la norma juridico-penal cumple la funcin de normalizare! futuro segn la voluntad de la autoridad y conduce necesariamente a la imposibilidad de distinguir el delito tentado del consumado, pues en este esquema la motivacin negativa o defecto volitivo en la mente del autor3079 que demanda el tipo es igual en un caso que en otro, de modo que el quebrantamiento de la norma est perfecto con la tentativa acabada. Sin embargo -y desde iguales posiciones preventivistas- el funcionalismo se aparta de esta concepcin por entender que se halla presa del dogma de la proteccin policial de bienes jurdicos3080, sustituyendo esta ficcin tutelar por otra de cuo hegeliano, al tiempo que asigna como misin de la norma jurdico-penal la garanta de la identidad de la sociedad. 8. Lo cierto es que -con independencia de cualquier crtica que pueda formularse a estos conceptos de injusto-, por ninguna de ambas vas (por cierto que abiertas por Welzel y el finalismo)3081es posible mantener la tradicin liberal que seala a la tentativa y a la consumacin como conflictos diferentes y con consecuencias que no pueden equiparase. El apartamiento del liberalismo penal lo produce la elevacin de la representacin del autor-o del defecto cognitivo de su mente- a ncleo sintetizador del ilcito penal, lo que jams hizo el liberalismo y no por desconocimiento del valor de los elementos subjetivos. Muy por el contrario, la tradicin liberal construy su dogmtica en resistencia contra un poder punitivo que operaba sobre creencias e intenciones. Por ello, la sendas abiertas en este punto por la concepcin finalista, lejos de constituir un avance para la distincin entre tentativa y consumacin, determinaron su oscurecimiento, lo que en su evolucin seala el abismo que separa la tentativa como peligro de lesin frente a la tentativa como proximidad al quebrantamiento de una norma. Quiz sea el de la tentativa uno de los captulos en que con mayor frecuencia se incurri en confusiones de todo gnero: la objetivacin causalista del injusto se quedaba sin materia en la tipicidad y, consecuentemente, apel a considerar el entero dolo del delito consumado como un elemento subjetivo del injusto de tentativa (sin contar con la inslita propuesta de la vieja escuela austraca, que vio en ella un supuesto de culpabilidad sin tipicidad). El finalismo welzeliano sali al cruce de estas incongruencias postulando que el mismo dolo se hallaba por entero tanto en la tentativa como en el delito consumado. En realidad, con ello se pas por alto que la tentativa es un delito incompleto, pero no en el sentido de que le falte un aspecto objetivo nicamente, sino en el de que es un ser que an no lleg a ser completamente, es decir, que se trata de una tipicidad que es diferente tanto objetiva como subjetivamente.

IV. La consumacin como lmite de la tentativa

Carmignani, Juris Crimina!is Elementa, p. 68, nota I (Elementi, p. 88, nota 5). Cfr. Bhmer, Handbuch, p. 815. 63 Romagnosi, Genesi, p. 254. 3079 Jakobs, en ADPCP, 1992, p. 1072. 3080 Lesch. p. 40 y ss. 3081 v. Kaufmann, Armin, en "Fest. f. Welzel". p. 393 y ss.; sobre el extremo, Jakobs, en ADPCP, 1991, p. 500; Struensee, Doto, tentativa v delito putativo.
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1. Si la tentativa es de la tentativa IV. La consumacin como lmite la conducta punible que se halla entre la preparacin no punible y la 803

consumacin del delito12, la consumacin supone la completa realizacin del tipo penal, pues de la configuracin del respectivo tipo depender en qu medida el autor deba realizar su resolucin criminal para alcanzarla 3082 . No obstante, la determinacin del momento consumativo presenta dificultades que deben ser resueltas por lo regular en la parte especial3083. Si bien desde el momento en que se opera la consumacin, por definicin se excluye toda la punibilidad por tentativa, esto requiere algunas precisiones, ya que no siempre la consumacin agota la ejecucin del delito, pues con frecuencia la consumacin formal se distancia del agotamiento natural, dando lugar a un perodo en que el delito est consumado pero no agotado3084. Se hace claro que en el delito continuo o permanente, la ejecucin permanece mientras se mantiene el estado consumativo, y recin cuando ste cesa puede afirmarse que el delito se halla agotado 3085. Pero no es ste el nico caso en que el agotamiento se separa cronolgicamente de la consumacin. 2. Siempre la consumacin es el presupuesto del agotamiento, pero no en todos los delitos puede tener lugar antes del agotamiento. Esta separacin es posible (a) en los casos en que los tipos anticipan la criminalizacin al estado previo al comienzo de lesin; (b) en los casos de habitualidad; (c) en aquellos supuestos en que si bien los tipos no requieren la reiteracin, sta puede darse por las particularidades del plan concreto del autor; y (d) en los delitos continuos o permanentes3086. En los dos primeros grupos, tanto como en el ltimo, resulta claro que son los mismos tipos los que separan la consumacin del agotamiento, pero en el tercer caso no lo hace el tipo en forma expresa, lo que ha dado lugar a dudas, por entenderse que se estara ante un supuesto violatorio de la prohibicin de analoga3087. La separacin del agotamiento respecto de la consumacin tiene consecuencias en tres aspectos: (a) en cuanto a la participacin, porque hara tpica la accin del que interviene antes del agotamiento; (b) en orden a la prescripcin, porque comenzara a correr desde el ltimo acto de agotamiento; y (c) en punto a la realizacin de circunstancias agravantes introducidas con posterioridad a la consumacin, que daran lugar a una tipicidad calificada3088. 3. Se objet esta separacin en los supuestos en que el tipo no la permite o requiere expresamente, sosteniendo que se incurre en una analoga in malam partem3089. Entre otras cosas se objet como impreciso el criterio natural en que se basa la idea de agotamiento, aunque se apele a la conclusin definitiva de la lesin jurdica, porque demanda siempre una referencia subjetiva al plan del autor. De cualquier manera, estas crticas llevan a resolver todos los casos como un problema de concurrencia, lo que por regla general da lugar a soluciones ms graves, en forma anloga a la hiptesis de quienes rechazan el delito continuado. No obstante, no es posible ocultar que en algn aspecto podra interpretarse con consecuencias de mayor punicin. 4. En las tres consecuencias que daran lugar a la objecin de analoga in malam partem, una adecuada aplicacin del concepto lleva a soluciones que de ninguna manera son extensivas de punicin. En principio, en cuanto a la prescripcin, en la ley argentina no tiene ningn efecto prctico diferencial, porque de no aceptarse, la consecuencia sera un concurso real con una serie de actos delictivos independientes, en que el posterior interrumpira la prescripcin de la accin por el anterior (art. 67 CP). En cuanto a la participacin, si bien es accesoria al injusto del autor, esto no significa que la ley pueda desconocer la naturaleza de las cosas y pretender que alguien haya participado en acontecimientos pasados: el partcipe interviene en los actos presentes y futuros, y slo dentro de este segmento es su conducta accesoria de la principal, no pudiendo en

Rudolphi. p. 168. Las dificultades en el desapoderamiento en Fras Caballero. Jorge, La accin material constitutiva del delito de hurto. 3084 Sobre este fenmeno. Hegerl, Die juristische Vollendung undfaktische Beendigung von Straftatetr, Scheufele. Frmele Vollendung und tatscichliche Beendigung von Strqftaten; Winkler. Vollendung und Beendigung des vorsatzlichen Verbrechens; Fragoso, Ligoes, p. 263; Hungra, 1. p. 74. 3085 v. Vannini, Manuale, p. 214. 3086 Cfr. Jescheck, en "Fest. f. Welzel", p. 687 y ss.; Gonzlez Rus- Gonzlez Tapia, en Cobo del Rosal (Dir.), Comentarios al Cdigo penal, p. 271 y ss.; p. 304. 3087 Idem. pp. 690-691. Idem, pp. 696-699; con limitaciones, Rudolphi, pp. 168-169. 3089 Kiihl. Die Beendigung des vorsatzlichen Begehungsdelikts, p. 35 y ss.
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ningn caso la pena exceder de la que corresponde a la tipicidad de esos actos. En cuanto a la pretensin de que alguien que coopera para que otro se apodere de cosas, ayudando a remover y a llevarse materialmente las cosas, sea considerado un encubridor, puede decirse lo mismo: es la naturaleza de las cosas la que indica que quien coopera en la realizacin de los actos tpicos materiales no puede ser considerado un encubridor. Por lo que hace a las calificantes que sobrevienen en una etapa posterior 3090 , no se observa que la calificacin del hecho pueda perjudicar al autor que, en caso contrario, sera penado conforme a un concurso real de conductas calificadas y no calificadas. Por supuesto que, a la hora de cuantificar la pena, deber tenerse presente en qu medida inciden las calificantes y suponer que la lesin es mayor cuando en la realidad acompa a toda la conducta que cuando lo hizo slo en un tramo de sta.

56. La tipicidad de la tentativa

56. La tipicidad de la tentativa


I. La tipicidad subjetiva de la tentativa 1. La tentativa -como toda tipicidad- supone un aspecto subjetivo como correlato de su aspecto objetivo (que exige un principio de ejecucin y una falta de consumacin). En lo subjetivo requiere el fin de cometer un delito, es decir, el dolo 3091. La expresin delito del texto legal (art. 42 CP) no puede entenderse de otro modo que como realizacin de la tipicidad objetiva, pues si se la entendiese en sentido estricto (conducta tpica, antijurdica y culpable), no podran cometer tentativa aquellos que actuasen justificada o inculpablemente. No hay un dolo de tentativa, aunque esta frmula criminalizante general sea diferente de las especficas que anticipa; sin embargo el dolo de tentativa, ex ante, es decir, mirado desde el comienzo de ejecucin, slo puede llegar a equipararse con el dolo del delito que anticipa en el tiempo que media entre el comienzo de ejecucin y la consumacin3092, lo que importa que cuando el curso lesivo se interrumpe en cualquiera de los momentos de esa dinmica, el dolo de la tentativa sea distinto al dolo de la consumacin o la frustracin, simplemente porque tanto lo subjetivo como lo objetivo queda abortado o incompleto. Que el dolo de la tentativa sea distinto al dolo de la consumacin no dice nada a favor de un dolo de tentativa, puesto que el dolo en la tentativa no pasa de ser el mismo dolo de la consumacin, slo que en potencia, lo que da lugar a que sean tan distintos como lo era un nio pasado del adulto actual, pese a lo cual ambos son la misma persona.

En sentido crtico, Bitzilekis, en ZstW, 1987, p. 723; Velsquez Velsquez, p. 589. Trechsel. Schwcizerisches Strafrecht, p. 83; Hungra-Fragoso. Comentario ao Cdigo Penal, p, 85; Cirino dos Santos, Direito Penal. A nova parte geral, p. 172. s3 De opinin contraria. Maurach, p. 493.
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I. La tipicidad subjetiva de la tentativa

2. No puede hablarse de dolo de tentativa en el mismo sentido en que no puede decirse que la persona que se propone cruzar a nado el ro slo tiene el fin de ahogarse antes de llegar a la otra orilla. Una estructura de accin semejante sera tan irracional como aquellas que no le reconocen como contenido la finalidad. La dialctica del iter criminis slo explica que lo que no se complet, todava no es, y por lo tanto es algo diferente a la concrecin final e, inversamente, que lo completado desde el punto de vista subjetivo y objetivo es algo distinto, que sintetiza mediante la negacin de etapas anteriores. No obstante, reconoce que lo subjetivo en la tentativa slo es idntico al dolo de la consumacin o de la frustracin como proyecto o finalidad, en un momento determinado y nada ms, es decir desde el comienzo de ejecucin hasta el momento en el que el curso lesivo se interrumpe sin lograr la consumacin, lo que en caso de ocurrir convertira a ese dolo en apariencia o irrealidad porque fue consumido por su etapa posterior. En la consumacin, la tentativa deja de ser algo real porque fue sintetizada; pero en la tentativa la perspectiva final de consumacin, como proyecto, tambin es algo irreal conservando slo una identidad entre el comienzo de ejecucin y el momento inmediato anterior a la consumacin, lo que no es otra cosa que afirmar que la tentativa es idntica a s misma en lo objetivo tanto como en lo subjetivo. Como consecuencia de esta identidad circunscripta a un mbito de prohibicin que se inicia en el comienzo de ejecucin y se agota antes de la consumacin, este dolo tiene el mismo tratamiento que el del delito consumado, no porque sea equivalente, sino por la comn naturaleza subjetiva. De ello se sigue que la tentativa pueda contener los mismos elementos subjetivos distintos del dolo3093. 3. Por otra parte, la referencia a delito determinado no excluye la posibilidad de una tentativa con dolo eventual, pues la palabra determinado del art. 42 del CP tiene otro sentido, dado que de ninguna manera puede haber un fin de cometer un delito indeterminado, lo que sera una monstruosidad ontolgica3094. Tanto razones histricas como dogmticas indican que la palabra determinado significa que la ley ha optado por excluir las tentativas de delitos contra la vida y la integridad fsica cometidas con dolo de mpetu de la frmula del art. 42 y de sus consecuencias penales3095. El dolo de mpetu3096 es el que responde a una reaccin sbita, poco planificada o -como deca Carrara- el que tiene lugar por subitneo impeto di ajfetti3097, por lo que normalmente coincide con situaciones de emocin violenta; pero como slo algunos delitos en estado de emocin violenta -excusable o no excusable- se cometen con dolo de mpetu, es vlida la advertencia de que puede haber tentativa con emocin violenta3098. Tambin el dolo de mpetu puede ser a la vez dolo eventual, que es el nico supuesto en que la ley argentina no acepta la tentativa con dolo eventual, al menos en los delitos contra la vida y la integridad fsica de las personas, porque la ley -con la palabra determinado- recept parcialmente la tesis carrariana, segn la cual no es posible la tentativa con dolo de mpetu. A esta tesis adheran varios autores de su poca3099, afirmando que en tal supuesto no puede imputrsele al sujeto la comisin de una tentativa de homicidio, puesto que lo nico que pone de manifiesto es una genrica voluntad de agredir. De cualquier manera, no es una cuestin que interese resolver, pues aunque se admita la tentativa con dolo de mpetu, en la ley argentina es atpica. 4. La expresin determinado proviene de que el legislador argentino acept la tesis de Carrara que haba
rechazado el cdice Zanardelli. El fin de cometer un delito proviene del cdice Zanardelli: El que con el fin de cometer un delito -dice su art. 61- comienza con medios idneos la ejecucin pero por circunstancias independientes de su voluntad, no cumple todo lo que sea necesario para la consumacin del mismo. En la discusin de la comisin italiana. Conforte propuso que la frmula dijese delito dolosamente emprendido, lo que fue objetado entre otros por Carrara, por lo que se propuso voluntario'". En reunin posterior Tolomei propuso con la intencin de cometer un delito3100. Carrara plante entonces la imposibilidad de la tentativa con dolo de mpetu, pero su inclusin en el texto fue rechazada unnimemente porque se pens que dara lugar a abusos 3101. Cabe

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Cfr. Stratenwerth, p. 191; Wessels, p. 115; Rudolphi, p. 171. v. Supra 34; tambin, Cavallero, Algunas consideraciones sobre el dolo y la tentativa, en JA. 5-V1II-1981. 3095 Cfr. Blei, p. 307. 3096 Sobre este concepto, Supra 34. 3097 Carrara, Progrannna, I, p. 326. 3098 Cfr. Jakobs, p. 867. 3099 Por ej., Haus. Principes Gnraux du Droit Penal Bel ge, I, p. 218. 3100 Crivellari, IV, pp. 16-17. 3101 Idem. pp. 21-22.
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56. La tipicidad de la tentativa recordar que Carrara aplaudi la frmula del cdigo de Zurich, que exclua al dolo de mpetu de la tentativa 3102 El cdigo de Zurich deca: Los actos con los que se ha emprendido pero no consumado la ejecucin de un crimen o delito deliberados, son punibles como tentativa de estos ltimos. Como la tesis de Carrara fue rechazada, el proyecto Zanardelli de 1887 estableci la frmula del fin de cometer un delito, precisando el ministro que no se exclua al dolo de mpetu. Adn Quiroga y Ri varla se hicieron cargo de la tesis carrariana en la Aigentina 3103-\ A partir del planteo de Ri varla el problema fue considerado en el proyecto de 1917, cuyo art. 42 deca El que comienza ta ejecucin de un delito premeditado de antemano 3104 . Esta frmula fue criticada por Gonzlez Roura3105, y finalmente el senador Rojas en su dictamen postumo se hizo cargo de sta y la comisin del Senado emple la expresin con que encabezaba Rivarola el prrafo en que se ocupaba del tema (Dificultades para reconocer la tentativa en los casos de dolo indeterminado) 9S. Por otra parte, la doctrina de la poca hablaba frecuentemente de dolo indeterminado, pero la comisin emple la expresin determinado en forma que califica al sustantivo delito. En una reconstruccin dogmtica cabe entender que la expresin fin de cometer un delito es igual a dolo y que determinado es el dolo y no el delito de su definicin.

5. La prueba dogmtica de esta conclusin se halla en la tipificacin del abuso de armas en los arts. 104 y 105 del CP, pues disparar un arma contra una persona no puede ser en nada diferente que intentar matar o intentar lesionar, y la agresin con toda arma no puede tener otro sentido que el de intentar lesionar o matar a alguien. No se trata de disparar al lado de la persona, a centmetros de sus pies o a milmetros de su cabeza, sino de disparar contra la persona misma; tampoco se trata de esgrimir un arma sino de agredir con un arma. Como sera absurdo pretender que los arts. 104 y 105 desplazan la tipicidad de la tentativa de homicidio cuando se lleva a cabo con un arma, la nica explicacin coherente que tienen estos tipos es que el legislador argentino ha sacado del mbito anticipatorio de punibilidad propio de la tentativa las conductas que son un comienzo de ejecucin del homicidio y de las lesiones con dolo de mpetu, captando en tipos especiales las que considera ms graves, aunque de cualquier manera, las somete a una pena menor que la de la tentativa. En sntesis, el art. 104 abarca supuestos de dolo de mpetu que pueden ser tambin casos particulares de dolo eventual que la ley argentina desplaza de la tentativa, pero no por ello puede pensarse que la frmula del art. 42 excluya todos los dems casos de dolo eventual que no son, a la vez, dolo de mpetu. Por consiguiente, no es admisible el dolo eventual como aspecto subjetivo de la tentativa slo (a) cuando tampoco lo admite el tipo del delito consumado y (b) cuando lo rechaza la propia ley, como sucede si a la vez es dolo de mpetu en los delitos de homicidios y lesiones. 6. No debe confundirse el problema del dolo eventual con el requerimiento de una decisin cierta y procesalmente probada de obtener el resultado o abarcativa de su produccin, porque sin ella directamente no existe dolo, como en el supuesto en que el agente se reserva la resolucin para la ocasin en que se presente cierta circunstancia. Por el contrario, hay decisin -y por consiguiente, dolo- cuando un sujeto ya ha tomado la resolucin y slo deja la ejecucin condicionada a cierta circunstancia (como puede ser si se niega lo mato). En consecuencia, existe decisin en los siguientes casos: cuando se esconden divisas en el guardabarros del automvil, en caso de que en la frontera no las dejen sacar legalmente 99; cuando el mdico revisa a la embarazada para saber si el aborto no es peligroso, pero con la decisin de hacerlo en el caso de que no lo sea (no la habr si posterga la decisin para despus del reconocimiento); cuando se da comida envenenada al perro condicionando el robo a que la coma; cuando ya resuelto el hecho se inspecciona el objeto para comprobar su utilidad l0. II. La tipicidad objetiva: el comienzo de ejecucin 1. La distincin entre actos preparatorios -excepcionalmente punibles- y actos de tentativa es uno de los problemas ms arduos de la dogmtica y, con seguridad, el ms difcil de la tentativa. La frmula legal del comienzo de ejecucin -de origen napolenico- no pasa de ser un indicador general que se hace menester precisar para su aplicacin, atendiendo su conexin con el tipo de lesin, es decir con el tipo legal que anticipa 3106. No es de extraar que a su respecto se hayan

3102 3103 3104 3105 3106

Carrara, II Cdice Penale Zurighese ntralo in vigore il 1 Febbrato 1871, p. IX, nota 14. Quiroga, Delito y Pena. pp. 124-125; Rivarola, pp. 277-281. Proyecto, 1917, p. 85. Edicin oficia!, p. 254. Jescheck-Weigend. p. 518. La discusin en el derecho anglosajn, Simester-Brookbanks, Principies, p.

212.

II. La tipicidad objetiva: el comienzo de ejecucin 807 enunciado las ms dispares teoras, por lo general clasificadas en objetivas y subjetivas, aunque esto no pasa de ser una enorme simplificacin. Es conveniente hoy ensayar un nuevo ordenamiento de los criterios enunciados y, por ende, partir de la clasificacin entre (a) teoras positivas y (b) negativas de la posibilidad de distincin, considerando a las ltimas como las subjetivas puras que, por negar esa posibilidad, (a) pretenden extender la punibilidad a todos los actos preparatorios por lejanos que sean a la consumacin o (|3) a esos actos en la medida en que sean sntoma de la peligrosidad del autor. La primera solucin negativa es la que corresponde a la legislacin romana imperial y a la teora penal de los prcticos para los crmenes atroces y especialmente de lesa majestad. La segunda fue la del positivismo criminolgico italiano W2. De este modo, hubo quienes confesaron que lo nico importante era la punibilidad del autor 3107, en tanto que otros concluyeron que es un problema sin solucin 3108, lo que se traduca en la punicin de los actos preparatorios 3109 o en dejarlos librados al arbitrio judicial3110. Las tesis que rechazan la distincin entre actos preparatorios y ejecutivos no son admisibles en el derecho argentino, pues la impone la propia ley. Ms aun, frente a la regulacin positiva, las teoras negativas llevaran a la atipicidad de todas las tentativas, puesto que en la duda 3111 habra que considerar que todos son actos preparatorios. En rigor, las teoras negativas se proponen lo contrario, o sea, una inadmisible extensin de la punibilidad de cualquier acto preparatorio, lo que prueba que, en realidad, son diferentes formas de fundar una teora subjetiva pura, pues al negar cualquier posible distincin basada en criterios objetivos slo pueden extender la punibilidad a todo acto en que se manifieste la resolucin del autor, apelando a un abierto derecho penal de autor o de voluntad 3112. 2. Pasando a las teoras positivas, o sea, a las que admiten la posibilidad de esta distincin, tampoco es del todo correcto clasificarlas sencillamente en teoras objetivas y subjetivas, porque es inevitable que combinen componentes de ambas naturalezas: buscan datos objetivos para limitar lo subjetivo (el dolo), o bien se ven obligadas a completar sus criterios objetivos con alguna informacin subjetiva. Sin embargo, justo es decir que las hay ms inclinadas a buscar los lmites por la va de los datos objetivos y otras que ensayan un camino de preferencia subjetivo. Con las debidas advertencias puede admitirse una primaria clasificacin entre criterios tendencialmente objetivos y subjetivos. 3. La teora conocida como formal objetiva, cuyo primer enunciado es garante del principio de legalidad, exige que el autor haya realizado en forma efectiva una parte de la propia conducta tpica, penetrando as el ncleo del tipo 3113. Indica como comienzo de ejecucin el inicio de realizacin del respectivo verbo tpico, lo que no tendra lugar cuando el autor slo est extrayendo el arma o cuando el ladrn an no ha extendido la mano hacia el objeto, que parece ms bien un acto que se encuentra en zona neutra inmediata al tipo 1). Se le ha criticado por insuficiente, argumentando que no pueden quedar fuera de la prohibicin, por su carcter altamente amenazador para el bien jurdico, los actos inmediatamente anteriores a la realizacin de la conducta tpica '", en razn de lo cual se busc ampliar la teora formal objetiva con otra que se denomin material objetiva, que apela al uso del lenguaje. Parte de un principio -sentado por Frank "2- que incluye en la tentativa las acciones que, por su vinculacin necesaria con la accin tpica, aparecen como parte integrante de ella, segn una natural concepcin. Si bien apela al uso del lenguaje, para esta tesis extraer un arma sera comenzar a matar, lo que no parece correcto en su significacin natural "3. Esta imprecisin dio lugar a que se haya exigido que la

3107 As, Garofalo, op. cit., p. 361; aunque no se encuentra dentro de esta doctrina, sostiene el valor sintomtico de los actos preparatorios de mayor gravedad, Vassalli, Lei disciplina del tentativo, p. 210 y ss. 3108 As, Geyer. II tentativo, en "Rivista Penale", 1881. p. 373 y ss.; en este sentido la amplsima bibliografa -particularmente antigua- cit. por Scarano, La tentativa, p. 45 (nota 138); tambin. Mayer, H., p. 143; del mismo, Zur Abgrenzung des Versuchs von der Vorbereitungshanlung, en SJZ, 1949, p. 172 y ss. 3109 As, Scarano, op. cit.; Cavallo. Diritto Penale, p. 718 y ss.; Saltelli-Romano Di Falco, p. 340. Acerca de estas teoras, Araujo, La tentativa, p. 55 y ss.; Fras Caballero, El proceso ejecutivo del delito, p. 81 y s's. 3110 As, el RG en 1884 y la Corte di Cassazione en 1906 (Scarano, op. cit.. pp. 45-46); entre nosotros. Gmez, Tratado, I, p. 464; en Alemania, Miiller, Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch unter besonderer Beriicksichtigung der Judikatur der RG, p. 73. 3111 Cfr. Hennau-Verhaegen, p. 154. ,os La sostena, por ejemplo, von Buri, Zur Lehre von i Versuche, en GS, 1867, p. 60. 3113 Hippel, II, p. 398; Liszt-Schmidt, p. 304.

808

vinculacin con la realizacin tpica sea inmediata, en el sentido de que la accin cometida por el autor desemboque en la realizacin del tipo sin ningn otro acto posterior3114. 4. Cabe aclarar que una de las ms antiguas tentativas limitadoras se ensay por va procesal, estando
consagrada en el art. 56 del cdigo italiano de 1930, que seala la inequivocidad o no equivocidad de los actos de tentativa, enunciada por Carmignani1,5 y seguida en algn momento por Carrara-que luego modific su opinin "3115- y otros autores "3116. Dejando de lado que hay actos de tentativa en que la inequivocidad slo puede provenir de lo subjetivo, adolece de un error bsico: no se refiere a una determinacin penal sino procesal, fundada en una cuestin probatoria "3117; a la vez se lo ha entendido como un requisito separado del comienzo de ejecucin, en cuyo caso se trata de un remedio que restringe la punibilidad de los actos de tentativa, pero queda claro que no sirve para distinguirlos de los preparatorios 3118. En Alemania, con posterioridad al enunciado de Frank y siempre dentro de sus lineamientos, se ensay una enorme cantidad de teoras que intentaron una frmula general, pero que hoy slo conservan valor histrico. As Liszt pretenda hallar el criterio en el mismo texto de la ley 12u, en tanto que para Beling los actos preparatorios constituan elementos accidentales del tipo 3119.Mittermaier primero 3120 yFranky Hippel ms tarde 3121 reconocen que no slo es tentativa el comienzo mismo de la accin tpica, sino tambin el acto precedente lgicamente necesario, lo que tambin acepta Max Ernst Mayer, particularmente en los delitos materiales 3122, quien se vale de la agresin al bien jurdico para intentar perfeccionar la delimitacin 3123. De criterios causales quisieron valerse Meyer 3124 y Birkmeyer3125, fundndose este ltimo en la eficiencia causal, siendo rectificada por Finger3126.

56. La tipicidad de la tentativa

Maurach, p. 499. Carrara, parg. 337. Scarano, op. cit., p. 104 y ss.; entre nosotros la sostuvo Obarrio (Curso, p. 93); parece adherirse a ella Vzquez Iruzubieta, I, p. 238; la sigui en Blgica Constant, Prcis de Droit Penal, p. 149. 3117 Cfr. Fontn Balestra, II, p. 362; Carrara, en "Reminiscenze di Catedra e Foro". V. Antolisei, pp. 377-378; De Marsico, pp. 252-3; Pannain, pp. 619-620; Bettiol, p. 546; Pagliaro, p. 495; Santoro, pp. 463-464. 3119 Beling, Die Lehre vom Verbrechen, p. 245. 3120 Mittermaier. en GS, 1859, p. 222. 3121 Frank, StGB. p. 86; Hippel, II, p. 402. 3122 Maver. M.E., Lehrbuch, p. 351. 3123 Idem. p. 352. 3124 Mever. op. cit.. p. 23. 3125 Birkmever. en GS. 1885. p. 272. 3126 Finger. Lehrbuch. 1904. p. 313.
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3114

5. Para determinar la inmediatezobjetiva: el comienzo de ejecucinla 809 realizacin tpica -y despus II. La tipicidad de la conducta respecto de de muchos intentos- debi recurrirse a la modalidad particular que asume la aproximacin tpica en el caso concreto, lo que demanda tomar en cuenta el plan concreto del autorl2''. No se trata de caer en el puro contenido de desvalorde la accin, sino en percatarse de que cada verbo de un tipo legal se realiza de cierta manera particular en cada tipo fctico o supuesto de hecho fctico, es decir, que en la realidad todo matar, hurtar, robar, defraudar, tiene un cmo, que sin tenerlo en cuenta no puede determinarse cundo comienza la accin que realiza el verbo tpico. 6. Por plan concreto del autor no debe entenderse una programacin altamente elaborada o premeditada, sino simplemente el cmo de la realizacin tpica, que tambin puede ser decidido en forma bastante sbita, por lo que este requisito no excluye las conductas que son decididas en estados emocionales que atenan la culpabilidad. Esta teora objetivo individual, preserva una consideracin objetiva -lo que la hace compatible con el fundamento de la punicin de la tentativa- y permite una mayor aproximacin a la determinacin del momento en que el peligro de lesin comienza a ser tpicamente relevante. Si bien la apelacin al peligro es muy antigua -fue el camino ensayado por los autores liberales como Feuerbach y Carrara ' 30- y en modo alguno se niega su necesidad, precisamente se trata de establecer algn momento determinante de su relevancia, para lo cual su mera invocacin no es suficiente si no se acompaa algn dato indicador, pues es un concepto eminentemente gradua- ble l31. 7. Pero el plan concreto del autor-que en la tentativa, por definicin, nunca alcanza su objetivo- puede ser ms o menos errneo en la programacin de la causalidad hacia el resultado, y cuanto ms errneo sea ser ms inidneo para alcanzarlo y la representacin del autor estar ms separada de la realidad de lo que hace. En este punto se plantea el interrogante acerca de la perspectiva determinante: la realidad o la representacin del autor. Si lo determinante es el peligro para el bien jurdico y se busca un signo de su momento de relevancia, ste no puede ser indicador de la medida de un peligro imaginario sino real, que slo puede darse conforme al criterio de lo que realmente haca el autor y tambin se representaba correctamente como tal, es decir, si realmente era la accin con que daba comienzo al verbc tpico en la particular forma (el cmo) por la que haba optado para su ejecucin. Si alguien cree que est comenzanr' i a engaar a quien no entiende lo que dice porque no comprende la lengua en que le habla, slo en su imaginacin comienza a estafar; inversamente, si antes de comenzar a engaarlo entabla una conversacin banal y el otro comienza a imaginarse lo que an no le dijo, tampoco habr tentativa, pese al peligro real, porque en la representacin del autor y conforme a su plan n comenz a estafar. No se trata de escoger entre un criterio objetivo y otro subjetivo, sino de relevar tpicamente la conducta en la medida en que ambos coincidan y, por ende, no cargar al agente con un peligro imaginario ni con ui ) real que desconozca, sino slo con el real y por l conocido. 8. No obstante, desde hace muchos aos se sostiene tambin la tesis contraria, que estima como decisivo que la
conducta haya hecho peligrar en forma inmediata (proximidad con la consumacin) el bien jurdico, pero de acuerdo con la representacin que de la realidad tuviese el autor132, ltimamente renovada por el funcionalismo como resultado de su concepcin del dolo como representacin3127. De este modo, el recorte conforme a las representaciones del autor, que -en razn de su especial funcin limitadora- es el correctivo adecuado para los casos de adelantamiento (para excluir la consumacin o la tentativa), invierte este signo cuando se le asigna a la representacin del autor un valor fundante, que no tiene sustento en la realidad del mundo: por ejemplo, a un autor que segn su plan ha previsto envenenar a otro con una serie de veinte dosis graduales, cuyo efecto letal se producira con la ltima, si se produjese la muerte con la primera, no podra imputrsele ms que por imprudencia (adems de la tentativa, claro est), porque no puede seguirse un concepto de dolo total3128. Tambin es correcta la solucin por la impunidad (sin perjuicio de las lesiones culposas) cuando A quiere matara B, que sabe que acierta hora pasa por la encrucijada, pero la vctima llega una hora antes al lugar y A se encuentra practicando disparos para no fallar y por esa razn los disparos rozan a B 3129. En ambos casos hay peligros inmediatos a una consumacin, aunque en esta ltima el peligro no est abarcado por el dolo tpico, pues los disparos aparecen segn el plan del autor como preparatorios de un comienzo de ejecucin. Pero el criterio que procura hacer fincar la distincin omitiendo el dato objetivo del peligro de lesin, est necesariamente obligado a reconocer que con el mero dato

Cfr., Jakobs, p. 883. 3128 Aunque con base en distinto fundamento, admite la graduacin del doio para llegar a la misma solucin. Sancinetti. Teora, p. 424 y ss. 135 3129 Rudolphi. Kommentar. 22. nm. 15; en contra Jakobs, p. 884.
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810 se La tipicidad de la tipicidad subjetivo56. puede legitimar la tentativa de una tentativa inidnea, aun cuando no sea expresiva de ningn peligro. Aunque sin llegar a este extremismo punitivo, pueden imaginarse supuestos en los que el autor crea que se aproxima a la consumacin mediante actos, y ello resulte errado, corno en el ejemplo de la emboscada, donde la vctima en lugar de llegar al medioda, pas a medianoche o no pas ese da. Por ello -y en consonancia con el fundamento de la punicin de la tentativa-el lmite slo podr estar definido cuando el peligro para la afectacin coincida con el plan del autor (criterio objetivo individual), es decir atendiendo al cmo de la realizacin tpica, lo que es compatible tambin con la imposibilidad de imputacin de las tentativas inidneas, en que el peligro slo existe en la imaginacin del autor referida a su plan concreto.

9. La teora objetiva con el correctivo del plan concreto del autor, tiene la ventaja de introducir un elemento individualizador del momento de relevancia del peligro que es un dato subjetivo, pero que no subjetiviza el peligro, porque su naturaleza es susceptible de ser valorada por un tercero en cuanto a la determinacin de la proximidad inmediata a la realizacin tpica. As cuando una persona quiere envenenar a otra con una comida y coloca en ella el veneno, depender del plan concreto si se la debe servir a la vctima o si sta se la ha de servir directamente, para que haya en el primer caso aun un acto preparatorio y en el segundo una tentativa 3130. Es decir que la referencia al plan del autor es un dato subjetivo que restringe la extensin de otro objetivo, pero en ningn caso puede operar en forma independiente al requerimiento de objetividad dado por la proximidad a la consumacin, sino que debe complementarlo. De all que puede sintetizarse este criterio afirmando que la tentativa comienza con aquella actividad que inicia un curso de accin peligroso para la lesin del bien jurdico (comienzo de realizacin del tipo del delito) segn el plan concreto del autor. 10. En la doctrina nacional se observa la tendencia al criterio objetivo con complementacin material inclinada
hacia el peligro 3131. Cabe advertir que el criterio objetivo individual ha sido receptado en la doctrina argentina, particularmente por Nez, que ha seguido los pasos de la doctrina alemana con interesantes referencias en la francesai3li. En los ltimos aos Pessoa ha dedicado particular inters al tema, desarrollando la teora del acto productor de la finalidad como acto de tentativa, a partir de una divisin funcional de los actos que configuran la estructura del plan concreto y que distingue entre actos productores y facilitadores, siendo los ltimos de naturaleza preparatoria. Se trata de un interesantsimo ensayo dirigido a perfeccionar el criterio objetivo individual L39.

11. De cualquier manera, no debe ocultarse que el criterio objetivo individual -que procura plasmar legislativamente el art. 22 del cdigo alemn- tampoco proporciona una regla cierta para sealar el lmite preciso entre los actos preparatorios y los de tentativa 3132. En la doctrina ms reciente se reconoce esta carencia en cualquiera de las posiciones sostenidas, lo que ha dado lugar a que en algunos casos se sealaran directrices interpretativas o bien variables segn el caso concreto 3133, que se mantuviese el escepticismo acerca de su exacta posibilidad de delimitacin3134, o tambin que se siguiera apelando a la natural concepcin de la vieja frmula de Frank3135. Con todo, en tanto la dogmtica penal no disponga de bases ms certeras, menester es recordar siempre que en los casos en que la duda aparece insalvable, lo correcto es apelar a la interpretacin restrictiva de la ley 3136. En conclusin, puede afirmarse que (a) el comienzo de ejecucin del delito no es estrictamente el comienzo de ejecucin de la accin sealada objetivamente por el verbo tpico, (b) sino que tambin abarca los actos que, conforme al plan del autor (el modo de realizacin concreto de la accin tpica escogido por el autor), son inmediatamente anteriores al comienzo de la ejecucin de la accin tpica e importan objetivamente un peligro para el bien jurdico, bien entendido que (c) un acto parcial ser inmediatamente precedente a la realizacin de la accin tpica cuando entre ste y aqulla no haya otro acto parcial en el plan concreto del autor. III. Los lmites de la tentativa en delitos calificados, en los de "pura actividad", en los habituales y en la autora mediata 1. Tratndose de delitos calificados puede ocurrir que haya una conducta calificante que contine al tipo base, como en el caso de quien en el robo ejerce violencia con posterioridad al

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Rudolphi. p. 174. Fras Caballero. Temas, p. 180; Fontn Balestra, II, p. 366. 3132 Cfr. Becher, Zur Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch gemass 22 des 2. StrRG. "" Jakobs, p. 884. 3134 Stratenwerth, p. 197. 3135 Rudolphi, p. 174. 3136 Cfr. Hennau-Verhaegen, p. 154.

apoderamiento, siendo opinin dominante que la tentativa del robo comienza cuando se inicia la III. Los lmites de la tentativa 811 ejecucin de la conducta calificada3137. En el supuesto inverso, cuando la conducta calificante precede a la del tipo fundamental, cabe entender que la tentativa se inicia con el comienzo de ejecucin de la conducta calificante precedente 3138. As, por ejemplo, hay tentativa de robo cuando se comienza a hacer fuerza sobre las cosas para entrar al lugar a robar; hay tentativa de hurto con escalamiento cuando comienza la ejecucin del escalamiento. Sin embargo se ha sostenido que cuando la conducta calificante precede al tipo bsico, no habr tentativa hasta que no comience la ejecucin de ste ltimo, con el argumento de que la tentativa no presupone el comienzo de ejecucin de la conducta calificante, sino de la totalidad del injusto 3139. 2. Respecto de los llamados delitos de pura actividad, cabe insistir en que admiten tentativa y que sta slo es inadmisible para quienes sostienen la teora formal objetiva. Cabe recordar que stos no son delitos en los que no hay resultado, sino que se trata de tipos en que la mutacin del mundo no est determinada en la ley 3140 . Con toda razn se ha observado que no es necesario que la finalidad de un acceso carnal violento se traduzca en el contacto externo de los rganos sexuales, sino que concurriendo el propsito de violacin, resultan suficientes otros datos significativos de la ejecucin de esa finalidad, por ejemplo derribar a la vctima y colocarse en una posicin para ese fin 3141. 3. En los casos de autora mediata, hay tentativa cuando se determina al sujeto interpuesto para que cometa el hecho (comienzo de ejecucin), y no as cuando se determina a otro que acta en forma meramente inculpa! le. En tal caso -salvo circunstancias muy especiales l5- el determinador ser instigador y la tentativa de instigacin no es punible hasta que el determinado no comience la ejecucin del hecho. Por ende, habr tentativa de homicidio cuando el autor coloque balas verdaderas en el arma que utilizar el bromista o el actor, y hay tentativa de hurto cuando amenace de muerte a otro para que lo cometa. En lugar, es por regla tentativa de instigacin atpica -es decir, acto preparatorio- el discurso que se le dirige al psictico para convencerlo de que su vecino lo persigue. En el caso del que amenaza a alguien de muerte para que mate a otro, habr un delito de coaccin, pero no tentativa de homicidio, pues el coaccionante ser instigador. Por supuesto que habr tentativa de homicidio contra el coaccionado cuando la coaccin importe la decisin de matar al coaccionado en caso de negativa y el autor ya le apunta con el arma: existe un claro dolo alternativo, que implica la decisin de matar al coaccionado, aunque sometida a la condicin de que no cumpla la orden. 4. Se ha sostenido que los delitos que exigen habitualidad no admiten la tentativa3142, lo que slo es correcto desde la perspectiva que considera que esos tipos demandan una pluralidad de acciones. La solucin no puede sostenerse si se entiende que la habitualidad es un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo y que la repeticin de acciones no pasa de ser una presuncin o indicio de sta 3143 . Desde esta ltima perspectiva puede decirse que el tipo que exige habitualidad demanda una accin acompaada de la intencin de su repeticin habitual, de modo que mientras ese elemento subjetivo acompae a la tentativa, sta ser tpica. As, es tentativa de usura calificada la que realiza quien est concertando el otorgamiento de un primer crdito usurario en el marco de la flamante empresa dedicada a ello. 5. En los casos en que se realiza todo lo que segn el plan deba hacerse (por ej. dejar preparada la comida envenenada para que el ausente la ingiera a su regreso), es decir tratndose de una tentativa acabada, es evidente que hay comienzo de ejecucin 3144. Sin embargo se opina que mientras el autor conserve el hecho bajo su control no se produce tentativa 3145 , pues mientras el agente tiene bajo su custodia la comida envenenada, se argumenta que an no se ha producido ningn peligro para la vctima, que puede no regresar jams. En rigor, el ejemplo que

v. Welzel, p. 191; Rudolphi, p. 175. Por ejemplo, Maurach, p. 503. As. Rudolphi. p. 175. 3140 Cfr. Supra 29. 3141 Nez, Manual, p. 269. 3142 As. Malo Camacho. Tentativa de delito, p. 20. 3143 Cfr. Supra 35. ,5? Schmidhauser. p. 490; Jakobs. p. 890. Roxin. en "Fest. f. Maurach". p. 213 y ss.; Rudolphi. p. 176.
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3137

812 56. La se enuncia (el tipicidad de la envenena el polvo de caf, esperando que su mujer -que est de viajemarido que tentativa regrese y lo prepare) genera dudas, pues lo determinante no es que conserve el dominio sino que haya generado o no el peligro, lo que depende de las particularidades de cada caso, ya que es obvio que si no ha existido peligro se trata de un acto preparatorio. La mera circunstancia de que el autor conserve el control del hecho no excluye la tentativa, pues es un dato que debe tomarse en cuenta para determinar que por un adelantamiento no podr imputrsele el delito consumado, pero no para dejar de imputar la tentativa, pues mientras quepa la posibilidad de revocar, el dolo todava no se ha desarrollado completamente -como ocurre en la tentativa acabada estricta- y ello siempre supone un comienzo de ejecucin. 6. Puede suceder que la consumacin se adelante respecto de lo planeado por el autor. Un adelantamiento en una tentativa inacabada no puede imputarse como consumacin, pues el dolo que se realiza progresivamente no se corresponde con el progreso de la causalidad que el autor desconoce. Por supuesto que este error no ser relevante en los casos que medie dolus genercdis 3146 . No obstante, faltar dolo del delito consumado cuando se secuestra a una persona para darle muerte simulando un suicidio por ahorcamiento, pero en realidad la vctima muere antes de ser colgada por paro cardaco. Igual ocurrir en el caso de quien detiene su camin al borde de un estanque para arrojar un tambor que envenene el agua, pero ignora que con el vehculo empuj un recipiente que al caer ya contamin el agua. Con razn se afirma que la realizacin querida del delito no puede conducir a una completa imputacin del autor si existe un error sobre el curso causal3147. En las tentativas acabadas se impone la misma solucin, pues mientras todava exista la posibilidad de revocacin, el dolo no se habr completado, dado que para el sujeto no habr pasado la ltima oportunidad para decidir el hecho3148. As, cuando el estallido del artefacto explosivo se adelanta por un desperfecto causando la muerte de otra persona distinta a la que se quera matar -siempre que en el caso no concurra dolo eventual-, el dolo puede considerarse perfecto para la explosin, la tentativa de homicidio y la tipicidad del inc. 5 o del art. 186. Otra solucin no puede aceptarse, pues en caso que desista y la explosin se produzca por la interferencia imprudente de un tercero, causando la muerte de la persona que se quera matar, cuando el autor realizaba en forma coincidente maniobras seguras encaminadas a la desactivacin del aparato, tampoco puede imputarse el resultado de muerte de esa persona, dado que la no interferencia en el desarrollo causal que resta, tambin es un grado de desarrollo del dolo (en forma omisiva).

IV. Culpabilidad y tentativa 1. La culpabilidad, como todos los lmites y filtros del delito, debe acompaar a la accin desde el comienzo de ejecucin y mantenerse hasta la consumacin. Cualquier etapa del desarrollo del delito, que no presuponga una culpabilidad coetnea, no puede ser reprochada al autor. Desde el momento en que tiene lugar el primer acto de ejecucin hasta que se consuma el hecho, media un intervalo que bien puede ser total o parcialmente cubierto por la culpabilidad: puede suceder que a quien no se le pueda reprochar el comienzo de la ejecucin, contine su accin y la consume cuando cesaron las circunstancias que fundaban esa inculpabilidad; e inversamente, tambin es posible que quien comienza una ejecucin con un injusto reprochable, la contine hasta su consumacin en circunstancias que no hagan reprochable la conducta. En el primer caso la conducta ser delictiva slo a partir de la etapa de desarrollo que al sujeto le es reprochable. As, por ejemplo, quien en estado de embriaguez total rompe una puerta para entrar a robar y una vez dentro de la casa se queda dormido y cuando despierta, carga las cosas y se las lleva, es responsable de hurto pero no de robo. En el caso inverso no se podr penar por el delito consumado y debe aplicarse analgicamente la aberrado ictus: tentativa y eventualmente tipicidad culposa, aunque se haya tratado de explicarlo mediante el dolus generalis 3149 y la teora de la actio libera in causa, que desemboca en responsabilidad objetiva "9. 2. Si se piensa que la tipicidad acompaa el desarrollo del delito a travs de sus distintas etapas y a ello se le agrega que la tipicidad de la etapa posterior aparta la de la etapa anterior,

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Cfr. Supra 35. Rudolphi, p. 177. Roxin, op. cit., p. 215. 3149 Welzel. p. 70; Schonke-Schroder, p. 486; Baumann. p. 385; Rudolphi, p. 162.

V. Tentativas aparentes y delito imposible

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pareciera una contradiccin sostener que la etapa anterior pueda resurgir como tpica (la dialctica la habra vuelto irreal) cuando no sea culpable o no sea punible la etapa posterior. Debe aclararse que en el caso justamente se aparta la tipicidad de la etapa precedente en funcin del principio de subsidiaridad y no del principio de consuncin ni de especialidad 3150. Es en funcin de la subsidiaridad de la tipicidad de la tentativa respecto del hecho consumado y de la del delito menor consumado respecto de la tentativa del delito ms grave, que esas tipicidades previas quedan neutralizadas. Por consiguiente, las tipicidades de las etapas anteriores quedan como subsidiarias de las posteriores. Subsidiario es lo que sustituye o puede sustituir a lo principal, de modo que mientras lo principal est operando, lo subsidiario queda relegado o interferido. De all que la estructura lgica de la subsidiaridad sea la interferencia 3151 que cesa cuando la punibilidad de la etapa posterior desaparece. En sntesis, cuando la tipicidad posterior resulta punible, la anterior se mantiene interferida, pero cuando la tipicidad posterior desaparece o se hace no punible por cualquier circunstancia, la tipicidad anterior la subsidia o reemplaza. Cualquiera sea la circunstancia por la que desaparezca la punibilidad de la etapa posterior, sta har desaparecer el obstculo que interfiere la operatividad de la etapa anterior y, por consiguiente, sta surge con toda su magnitud y en acto. Esto sucede tambin cuando la etapa posterior sea atpica (vgr. comienzo de ejecucin de una usurpacin en la que antes de consumarse el autor hereda la propiedad, ignorando esta circunstancia). Lo propio suceder si la etapa posterior resulta justificada (el comienzo de ejecucin de un homicidio se convierte en justificacin, por legtima defensa), es decir habr slo tentativa. Anloga ser la situacin cuando la etapa posterior sea inculpable y tambin cuando sea meramente no punible por operar una causa que impide la pena. V. Tentativas aparentes y delito imposible
1. Las acciones de tentativa tienen diferentes grados de idoneidad para consumar el delito.

Ninguna de ellas es completamente idnea, desde que por definicin no lo consuman, pero se plantean muy serios problemas para determinar qu grado de idoneidad consumativa requiere la accin para ser tpica de tentativa, o sea, cules son sus lmites tpicos, no ya en cuanto a su grado de realizacin cronolgica -como es el caso de los actos preparatorios- sino en cuanto a su idoneidad para afectar el bien jurdico. Los interrogantes acerca de estos lmites no son menores que los que plantea la delimitacin de los actos preparatorios. Reina a este respecto una considerable arbitrariedad terminolgica, pues por lo general se identifica la llamada tentativa inidnea con el delito imposible del ltimo prrafo del art. 44 del CP. Esta interpretacin presupone que la ley penal desconoce (viola) el art. 19 constitucional, es decir, que pretende considerar tpicas acciones que no ponen en peligro el bien jurdico. Esto llevara directamente a considerar inconstitucional la disposicin del ltimo prrafo del art. 44. Una elemental razn de prudencia indica la conveniencia de agotar los recursos interpretativos de la ley antes de declarar su inconstitucionalidad; si existe una interpretacin del texto legal que permita su entendimiento en forma compatible con los principios constitucionales, es siempre necesario adoptar ese entendimiento. 2. En el caso cabe entender que una ms cercana observacin del problema permite formular las siguientes distinciones bsicas, con las cuales queda a salvo la consti- tucionalidad del dispositivo legal: (a) Hay supuestos de tentativa aparente -en que directamente no hay tentativapor ausencia de tipo o, ms certeramente, ausencia de tipicidad (sistemtica) que pueden presentarse (a) cuando falta algn elemento del tipo legal o sistemtico (ausencia de tipo en sentido estricto), ((3) cuando falta la cosa elegida como medio (atipicidad por falta de medio); y (%) cuando ex ante el medio elegido carece en absoluto de cualquier idoneidad para consumar el hecho (atipicidad por falta de medio idneo), (b) Son casos de delito imposible del ltimo prrafo del art. 44, cuando ex ante el medio fue idneo y hubo peligr, pero no obstante, ex post. dada (a) la forma muy inadecuada en que se us el medio, (i) un muy grave defecto de ste, (%) un accidente del objeto o (8) una previa neutralizacin del peligro, se determina una imposibilidad absoluta de consumarlo, (c) Por ltimo, cuando el medio ex ante fue idneo y

3150 3151

Cfr. Infra 58. Por todos. Jescheck-Weigend, p. 735

814 56. La tipicidad de la tentativa hubo peligro, y ex post no se comprueba ninguna imposibilidad absoluta de consumarlo, existe la tentativa cuya punicin se rige por los tres primeros prrafos del art. 44. 3. El filtro de la lesividad impide el avance de un proceso de criminalizacin cuando el curso de accin no es peligroso para una relacin de disponibilidad, pero en las tentativas aparentes no es necesario analizar la lesividad, pues se trata de casos de atipicidad sistemtica determinada ex ante por la absoluta imposibilidad del resultado de la accin. El supuesto ms claro es el de los casos de ausencia de tipo propiamente dicha, en que ab initio faltan elementos del tipo objetivo, como puede ser la vida humana en el homicidio, la cosa ajena en el hurto, o cuando faltaba la mujer ajena en el antiguo y desprestigiado tipo de adulterio (la mujer era propia, como en el cuento de Bocaccio), la calidad en el sujeto activo (el agente slo se cree funcionario pblico), la del otro en la participacin necesaria (quiere sobornar a quien no es testigo), la del sujeto pasivo (inscribe como hijo propio al que es propio y cree ajeno). En estos supuestos la tentativa es incuestionablemente aparente, porque los elementos del tipo objetivo slo existen en la imaginacin del autor. 4. La tesis que enuncia que en estos casos hay ausencia de tipo fue formulada por Frank y el Graf zu Dohna , aunque su origen se remonta a Binding, y fue seguida por Beling, Max Ernst Mayer, Liszt-Schmidt, etc., y criticada por Hippel3153, sostenindose en la doctrina nacional con slidos argumentos constitucionales y legales m. La cuestin se discuti en Alemania 3154 y fue resuelta por el cdigo de 1975, cuyo art. 23.3 considera tentativa punible tambin la llamada inidoneidad del objeto, por lo cual se consagra la tipicidad de la accin de quien quiere matar a un muerto o apoderarse de la cosa propia, cuando en realidad no se haya hecho nada ms que perforar un cadver o llevarse la cosa propia 3155 , solucin claramente inconstitucional en la Argentina. En Alemania es resultado de la aceptacin de una antigua tesis jurisprudencial, apegada a la teora subjetiva de la tentativa inidnea. La tradicin alemana objetivista fue desplazada por ese criterio judicial y, como consecuencia de ello, los juristas ms tradicionales y apegados a las garantas desarrollaron la teora de la falta de tipo para limitarla. La autoritaria tesis subjetivista de los tribunales alemanes fue alimentada particularmente por von Buri y pane adems de un presupuesto de justicia aberrante, que pretende basarse en una falsa simetra: as corno toda ignorancia de una caracterstica de! tipo excluye el dolo, toda falsa suposicin de una caracterstica del tipo debe fundar el dolo3156. La simetra no es verdadera, puesto que lo que pretende fundar no es el dolo sino la tipicidad objetiva 3157, sin la cual no puede preguntarse si hay dolo, puesto que jams puede haberlo, ni es posible asentarlo sobre ninguna base objetiva que, por definicin no existe. Luego, no es el dolo lo que fundara esta punicin, sino un simple elemento de nimo carente de todo sustento objetivo. El cdigo austraco de 1975 consagra la tesis opuesta: a tentativa y a participacin en la tentativa no son punibles cuando para la consumacin del hecho faltan caractersticas o condiciones personales que la ley requiere en el actor, o cuando conforme a la dase de accin u objeto sobre el cual el hecho se habra cometido, bajo ninguna circunstancia fuese posible (art. 15.3). La cuestin tampoco reconoce larga data en la legislacin espaola, ya que una tentativa que de modo alguno pueda llegar a realizar el injusto no se contemplaba en los cdigos de 1848, 1870 y 1932, en tanto aparece como fruto de tendencias autoritarias subjetivas en la Ley de Vagos y Maleantes, y en la Ley de Proteccin de la Natalidad de 1944 3158. Las pocas sentencias argentinas que siguieron esta inconstitucional interpretacin culminaron en aberraciones jurdicas tales como considerar el acceso carnal con un cadver como tpico de tentativa de violacin imposible, argumentando que la ley no ha querido dejar de tener en cuenta la peligrosidad revelada y exteriorizada por el autor 17. Con toda justicia este planteo fue rechazado con argumentos que no slo cuentan para esta interpretacin jurisprudencial peligrosista sino tambin para todas las posiciones que apelan a esta racionalizacin para sancionar un hecho no previsto en la ley mediante el recurso a la analoga prohibida, pues el art. 44 no puede interpretarse como ampliacin de las incriminaciones legales m. Por otra parte, con expresin propia de su tiempo, la ausencia de tipo en estos casos ya fue claramente enunciada por Carmignani, que las llam causa legales que eliminan la calidad de tentativa... sirvan de ejemplo el caso de un hurto de cosa propia y el concubinato con la propia mujer del que habla Boccaccio 111. En realidad la imposibilidad de peligro -la inocuidad de la tentativa- es una forma de error de tipo al revs, pero es
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Frank. StGB, parg. 43; Dohna, p. 49. Lehrbuch. p. 159. Negaban la ausencia de tipo, Welzel, p. 193; Stratenwerth, p. 194; Baumann-Weber-Mitsch, Strafrecht, p.

347.

As, Rudolphi, p. 178; Otto, p. 232; en la Argentina la aceptaba Bacigalupo. Lincamientos, p. 109. Sobre ello Blei. p. 203. 3157 Seala la impunidad frente a la falta del objeto material de la accin (inexistencia absoluta in rerum natura), Riz, Liniamenti, p. 122; destaca el dogma de! bien jurdico frente a la insistencia del subjetivismo, Politoff Lifschitz, en "Poltica Criminal y reforma penal", Santiago de Chile, 1996, p. 67 y ss. 3158 v. Bustos Ramrez, p. 426. Con posterioridad a la reforma legal, no formula distingos entre tentativas idneas e inidneas, Farr Trepat, op. cit., pp. 59 y 389; una exploracin pormenorizada en Sola Reche. La llamada "tentativa inidnea de delito", a favor de su punicin, p. 193 y ss.
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V. Tentativas aparentes y delito imposible


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necesario advertir que hay un error de tipo al revs en cualquier tentativa , pues siempre expost el plan resulta inidneo por alguna clase de error, y por ello no sirve como criterio para distinguir entre tentativas inidneas 3160. Pero en los casos de ausencia de tipo en sentido estricto, se invierte un error no ya sobre la causalidad, sino sobre cualquiera de los elementos del tipo sistemtico. En efecto: se invierte un error sobre el objeto, sobre la calidad del sujeto activo o sobre los medios y circunstancias que el autor slo imagina, pero que no existen en el mundo.

5. La distincin de esta forma de atipicidad con el delito imaginario (delito putativo) es posible porque en este ltimo la inversin est dada por el error de prohibicin, aunque tan imaginario es el delito en un caso como en otro. Si hay general acuerdo en que la falsa creencia acerca de la antijuridicidad no puede fundar un injusto 3161, no hay razn para fundar la tipicidad de un hecho que slo existe en la imaginacin del autor: no puede afirmarse que la imaginacin del tipo fctico pueda fundar un injusto, y menos que la imaginacin puede convertir lo inocuo en peligroso para una relacin de disponibilidad 3162 . La ley alemana, su jurisprudencia y doctrina, que sostienen en la actualidad la tesis subjetivista de la tentativa aparente, coherentemente desarrollada hasta sus ltimas consecuencias, lleva necesariamente a la aberracin: todo enfermo alucinado estara cometiendo injustos inculpables por va de tentativas inidneas; el mdico que suministrase pastillas o aplicase inyecciones abortivas a un travestista, sera autor de tentativa inidnea de aborto. Algo anlogo sucede con la llamada inidoneidad del autor (suposicin errnea de deberes especiales) 3163, puesto que si un sujeto comienza a ejecutar lo que cree que es delito, pero que no lo es porque el tipo requiere cierta calidad en el autor que l no posee, no est comenzando la ejecucin de ningn delito; luego, no representa comienzo de tentativa la omisin de auxilio de quien se cree padre del necesitado, lo que se considera tentativa en la doctrina alemana 3164. En sntesis, cualquier interpretacin que admita que la tentativa puede abarcar una carencia de tipo por ausencia de un requerimiento sistemtico significar subsumir como tentativa un hecho que no es comienzo de ejecucin, lo que resultara inconstitucional tanto por violar el principio de legalidad (no es delito el comienzo de ejecucin de lo que no puede ser delito) como el de lesividad (esa construccin abarcara conductas que no ponen en peligro ningn bien jurdico). 6. Existen tipos que limitan medios (de formulacin casustica) y otros que no lo hacen (de formulacin libre) pero, en realidad, esta ltima formulacin significa que el agente escoge el medio, o sea, que no significa que el tipo se realice sin medios sino con los medios escogidos por el autor. Si conforme al criterio objetivo individual, el comienzo de ejecucin se determina atendiendo al cmo o plan del autor, se presupone que este plan incluye los medios. Esto importa que cuando el autor escoge determinado medio y cree que lo est aplicando, pero en la realidad no existe, no puede determinarse ningn comienzo de ejecucin o, mejor dicho, no puede haber ningn comienzo de ejecucin conforme a su plan; por ende, la tentativa tambin es meramente aparente. Se trata de los casos de tentativas aparentes por falta del medio. El sujeto cree comenzar la ejecucin con la mera ilusin de estar empleando el medio elegido segn su particular cmo (el alucinado que cree atacar a su enemigo con una ametralladora y tiene una escoba en la mano; el que en estado emocional quiere matar con un revolver sin tambor; el que pretende arrollar a alguien con un automvil sin motor; el que cree poner veneno en la comida y pone sal; el que quiere dejar una bomba de tiempo y slo coloca un despertador; el que quiere blandir una espada o un cuchillo y al tomarlo no percibe que perdi la hoja); en todos estos casos el agente ha escogido un medio conforme a un plan y cree estar comenzando la ejecucin segn ste, pero en la realidad no comienza nada porque hace algo completamente diferente de lo planeado; una pantomima con una escoba, la exhibicin de un pedazo de revlver, sentarse en una carrocera que no se mueve, sazonar la comida, desprenderse de un despertador, mostrar una empuadura o un mango. En todos estos casos la atipicidad obedece a que el medio empleado realmente no es el que por la naturaleza de las cosas y el estricto lenguaje haba escogido: una escoba no es una ametralladora, una revlver sin tambor dej de ser un arma de fuego, la sal no

3159 As. Welzel. p. 194; Stratenwerth, p. 202; Mayer, H Grundriss, 1967, p. 61; Otto, p. 232; Baumann. p. 505: Bockelmann, p. 197; Wessels, p. 120; Maurach, p. 511; Schultz, I, p. 189; Schmidhauser, p. 481: Blei. p. 192. Otro criterio, Cerezo Mir, Curso, p. 204. 3162 As. se sostiene que el delito imposible es la nada jurdica, Cfr. Brito Alves, Estudos de ciencia criminal, p. 83: Dotti. Curso, p. 328. 3163 Jakobs. p. 876. l7s As, Maurach, p. 512; Schonke-Schroder, p. 311; Jakobs, p. 1032.

816 56. La es veneno, un tipicidad de la tentativa bomba, una carrocera no es un automotor, una empuadura despertador no es una no es una espada, un mango no es un pual. El sujeto quiere comenzar la ejecucin, pero no lo hace, porque slo tiene la ilusin de estar empleando el medio elegido segn su particular cmo. Poco importa en este supuesto que el sujeto pudiese o no darse cuenta de su error, o que un tercero observador estuviese en condiciones de establecerlo o no ex ante, pues lo que est faltando es la tipicidad sistemtica objetiva de la tentativa: no hay comienzo de ejecucin y, por ende, no hay tentativa. La tesis segn la cual la ausencia de medio es irrelevante si no la pudo conocer ex ante el autor ni un tercero razonable, se corresponde ms bien con la teora de la impresin. S bien el peligro debe ser valorado ex ante, la regla de que la idoneidad la determina siempre el tercero observador que en un caso se alarma y advierte a la vctima, y en otro le dice al victimario que no sea necio3165, no es de recibo, habida cuenta que la tipicidad de la tentativa no slo depende del peligro ex ante sino que tampoco debe pasar por sobre el principio de legalidad, que est claramente violado cuando se pretende que alguien comienza a matar con una bomba mediante el empleo de un despertador. 7. A diferencia del caso referido, en que el medio elegido es idneo pero falta en el caso concreto, en el tercer supuesto de ausencia de tipicidad lo elegido no es un medio ms en la imaginacin del autor, porque ex ante carece en absoluto de cualquier idoneidad para consumar el hecho (atipicidad por falta de medio idneo) lso. Falta la tipicidad objetiva, porque el sujeto no est comenzando la ejecucin de ningn delito. En estos supuestos el sujeto no cree que est poniendo veneno porque confundi el envase o porque ste contena slo el rtulo de veneno, sino que sabe que se trata de sal y cree que con sal matar a una persona sana, sabe que el revlver no tiene tambor pero cree que igualmente puede disparar, o cree que puede matar pinchando alfileres en la foto de la vctima etc., o sea, que se trata de una grosera inadecuacin de los pretendidos medios a los fines, observable por cualquier tercero. En estos casos el sujeto formula un plan y comienza la ejecucin de su plan que se manifiesta objetivamente conforme lo imagin, pero que es completamente irracional en cuanto al objetivo propuesto y que nunca podr ser alcanzado, porque eligi un no medio. No se trata slo de los casos de tentativas supersticiosas, sino tambin de todas las llamadas irreales, que es todo el conjunto de situaciones en que el pretendido medio ex ante resulta absolutamente inadecuado para producir el resultado 3166. Por ende, deben considerarse supuestos de atipicidad objetiva sistemtica por falta de un medio mnimamente idneo, tanto el caso del enfermo mental que quiere matar con agua destilada, como el propio caso del to que se enva al monte en medio de la tormenta, si el agente creyese que tiene poderes para hacer caer rayos. Cuando por cualquier circunstancia fortuita la accin produjese el resultado, el problema cambia porque no se plantea ninguna cuestin de tipicidad objetiva de tentativa, sino de un delito consumado, por lo cual la pregunta que se formula es si el resultado puede ser imputable y, justamente por ello, debe resolverse conforme a los principios de la tipicidad conglobante, haciendo aplicacin de la tercera regla de la dominabilidad 3167. 8. Un sector doctrinario considera que las tentativas supersticiosas pertenecen a las inidneas que pueden ser punibles 3168, en tanto que otro sector las considera impunes con base en que directamente no hay tentativa 18J, aunque a veces se emplean fundamentos muy particulares, como establecer el lmite entre lo idneo e inidneo cuando se procede de modo irrelevante desde el punto de vista comunicativo 3169. porque en cualquier caso faltar el dolo tpico y la tentativa por no mediar infraccin a una norma verdaderamente existente 3170. Bsicamente la tesis

As, Hippel, op. cit., p. 159, nota 4. v. Gimbernat Ordeig, Introduccin, p. 110, que ejemplifica con el caso del to rico; pormenorizadamente, Moreno Torres Herrera, Tentativa de delito y delito irreal, p. 375, para quien el disvalor de intencin no constituye un ilcito en s mismo, sino solamente en tanto se manifiesta en una accin adecuada, peligrosidad objetiva que falta en los delitos irreales. Acerca de la distincin entre delito imposible e imaginario en la jurisprudencia alemana y estadounidense, Hendler-Gullco, Casos, p. 97; por la impunidad, Pessoa, en Pessoa y Gonzlez Macchi (Dir.), Cdigo Penal Comentado, p. 246. 3167 Cfr. Supra 33. 3168 Cfr. Baumann, p. 529; Bacigalupo, op. cit., p. 108; Kaufmann, Armin, Die Dogmatik, p. 242; Zielinski, Handlung, p. 134; otra opinin, Gssel en GA, 1971, p. 225; Struensse, slo en los casos de causalidad putativa en, ZStW. 102. 1990, p. 21. 3169 Jakobs. p. 872. IW Idem. p. 864.
3166

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funcionalista atiende exclusivamente a la toma de postura del autor frente a la norma 3171 , pero excluye las supersticiosas del mbito de la tentativa. En los restantes supuestos de inidoneidad considera que el dao al deber impuesto normativamente resulta perfecto, rechazando la atipicidad por falta de objeto (luego, perforar un cadver es tentativa inidnea de homicidio) o de la calidad del autor (ej. el padre que no salva al menor creyndolo su hijo, comete tentativa de omisin de auxilio), pues en estos casos lo querido por el autor es lo nico determinante18s, criterio que conduce a las mismas soluciones prcticas que la tesis del viejo Reichsgericht y a su posterior legitimacin con el Willensstrafrecht.

9. La doctrina nacional ha credo que la expresin delito imposible del ltimo prrafo del art. 44 deba entenderse como tentativa inidnea y que el fundamento de sta era la peligrosidad del autor 3172 En buena medida esto es debido a la total falta de tradicin legislativa anterior en la Argentina 3173 , aunque no faltaron observaciones acerca de la contradiccin insoluble que encierra la expresin 3174. La opinin corriente de la doctrina nacional lleva a consecuencias incompatibles con el resto de la construccin terica de esa misma doctrina, lo que hace que esta posicin sea inaceptable so pena de imponer un replanteo de toda la estructura terica, sin contar con que nunca ha logrado obviar la valla del art. 19 constitucional. Si esta fuese la nica interpretacin posible del citado prrafo, se impondra de modo ineludible su inconstitucio- nalidad, pero -como es sabido- esta declaracin es un recurso extremo al que slo debe acudirse cuando la ley no admite ninguna interpretacin compatible con la norma suprema, que no es el caso del ltimo prrafo del art. 44. En efecto: partiendo de que la identificacin de delito imposible con tentativa inidnea es meramente doctrinaria, pues la ley no se refiere nunca a este ltimo concepto ni al de tentativa intil o anlogos, puede liberarse la expresin delito imposible de su carga doctrinaria y ensayar un entendimiento de la misma compatible con el art. 19 constitucional. Afirmar que la tentativa inidnea no se halla prevista en el cdigo argentino no constituye ninguna osada, puesto que es ajena a todos sus antecedentes y, adems, muy tardamente incorporada en la legislacin comparada, e incluso negada desde los tiempos de los prcticos, donde slo era defendida por la aislada posicin de Menochio ,92. 10. El art. 19 constitucional impone como condicin elemental para la habilitacin del ejercicio del poder punitivo, que ex ante el medio haya sido idneo y, por ende, que haya habido peligro, todo ello sin contar con que el principio de legalidad impide considerar tpico de homicidio calificado por veneno el empleo de algo que no es veneno, o de un medio capaz de causar grandes estragos al empleo de un despertador. Partiendo de estos requisitos constitucionales, sin los cuales no puede haber conflicto y, en consecuencia, tampoco tipicidad, debe concluirse que el ltimo prrafo del art. 44 trata de casos en que, pese a que ex ante el medio haya sido idneo y el observador tercero pueda haber credo que exista un peligro para el bien jurdico, el delito haya sido imposible, o sea, la consumacin o perfeccionamiento del delito haya sido imposible. Se deduce de ello que el ltimo prrafo del art. 44 impone una distincin ex post, referida al grado de probabilidad de lesin al bien jurdico, en consonancia con la extensin del dao y del peligro causados a que se refiere en el art. 41.

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Cfr. Jakobs. p. 865; tambin en "Gedachtnisschrift fr Armin Kaufmann". p. 271 y ss. v. Nez, Manual, p. 280; Fontn Balestra, 11, p. 392. Cfr. Cavallero, El delito imposible, p. 107. 3174 As, Sierra, La tentativa inidnea o el delito imposible, en LL., 1975-B.
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818 56. La tipicidad de la tentativa 11. El cdigo indica que existe un injusto de menor entidad en la tentativa cuando -pese al peligro ex ante- ex post se verifica que la consumacin del delito era imposible. Esta distincin parece vincularse a la vieja clasificacin entre inidoneidad absoluta y relativa de las originarias teoras objetivistas 3175 y a las dificultades que entraaba su establecimiento, pero no es racional la actitud del intrprete que, cuando comprueba que la ley la impone para atenuar penas, slo en razn de sus dificultades interpretativas, renuncie a formularla e ignore la distincin -con la consecuencia de proponerle a la jurisprudencia una inconstitucional negativa a aplicar la ley vigente- para imponer invariablemente la escala penal ms grave. Entendiendo pues que el prrafo de marras es una consecuencia del inc. Io del art. 41 para la escala penal de la tentativa punible al establecer una escala menor segn la extensin del peligro causado, se impone determinar cundo, pese a que ex ante el medio fue idneo y el agente comenz a ejecutar su plan con el medio y no con otra cosa, expost se concluye que el delito no poda haberse consumado. Sin perjuicio de otros casos posibles, que debieran ser materia de una mayor profundizacin por parte de la doctrina, cabe entender que se trata al menos- de supuestos en que el delito no poda haberse consumado (a) por la forma muy inadecuada en que se us el medio (la fuga en automvil por parte de quien no sabe conducir), (b) por un grave defecto del medio empleado (el arma trabada de modo que era imposible hacerla funcionar sin antes descargarla y destrabarla), (c) por un accidente del objeto del delito (el dinero estaba en el otro bolsillo, la vctima estaba en el bao y no en la cama, la cosa estaba en una caja de seguridad inexpugnable con los medios que tena el agente, haba un sistema de alarma altamente sofisticado), o (d) por una previa neutralizacin del peligro, como es el caso en que la trama hubiese sido descubierta y, sin que el agente lo supiese, se hubiesen tomado las medidas para impedir su consumacin.

VI. La naturaleza del desistimiento voluntario 1. El art. 43 CP establece que el autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. Aunque la frmula parece indicar que no se trata de un problema de atipicidad -pues la ley expresa que carece de pena el autor de tentativa 3176, el desistimiento que opera sobre una tipicidad en curso la revoca, pues modifica la configuracin del hecho: el desistimiento cancela el peligro de lesin y por ende, se trata de una etapa posterior atpica. El desarrollo dialctico del iter crminis -que hace que la consumacin niegue la tentativa y se presente frente a ella como hecho diferente-, tambin hace que el desistimiento voluntario, como hecho posterior al comienzo de ejecucin, aparezca como negacin de la tipicidad precedente. 2. En la doctrina nacional fue Fontn Balestra quien sostuvo la tesis de la atipicidad de la tentativa desistida voluntariamente, fundando la solucin en el art. 42. a lo que Nez sealaba que la expresin autor de tentativa no excluye al partcipe, y objeta esa conclusin puesto que no puede concebirse que la ley llame autor de tentativa al autor de lo que no es tentativa 3177, pero omitiendo el dato relevante de que la ley no alude -como lo hace en el art. 42- al autor de tentativa de delito sino al autor de una tentativa, lo que es radicalmente diferente. La doctrina espaola se inclina en general por dar al desistimiento el carcter de inculpabilidad 3178, aunque hay tambin opiniones en el sentido de la atipicidad, al igual que en Latinoamrica 3179 y en Italia 3180. 3. No parece tener mayor sustento la objecin a la falta de tipicidad objetiva o subjetiva que estara dada por la imposibilidad de que el desistimiento tenga la virtualidad de dejar atpica una conducta que ya lo era 3181 , toda vez que si el comienzo de ejecucin es objetiva y subjetivamente tpico, no se comprende cmo un acto posterior puede eliminar lo que antes se

Sobre ellas, Hippel, op. cit., p. 157. Con esto queda demostrado que el art. 43 no es una disposicin intil del cdigo, como hace tiempo se sostuviera (por todos, Molmenti, El desistimiento voluntario de a tentativa). 3177 Nez. Manual, p. 272; la doctrina brasilea coincide casi unnimemente en que slo elimina la punibilidad (v. Pierangelli, en "Justina", n 89, 1975). ,96 v.. por todos, Rodrguez Devesa, p. 661. m As. Rodrguez Muoz, en Mezger. Tratado. II. pp. 256-258; Crdoba Roda, en Maurach. II. p. 361: en Latinoamrica. Araujo, op. cit., p. 371; Novoa Monreal. El proceso de generacin de! delito, p. 49: del mismo, en "Rev. Michoacana de Derecho Penal". n 5. 1967. p. 57 y ss.: Marques. Tratado, p. 296. En Alemania, von Hippel, Untersuchungen ber den Riicktritt vom Versuclt. p. 58 y ss. m Latagliata. La desistenza volontaria, p. 162; en sentido anlogo, aunque vinculndolo con la tesis de Pessina. Cury Urza. Tentativa y delito frustrado, p. 116. 3181 Jakobs, p! 899.
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3175

VI. se debe a que no se identifica el acto de afirm como prohibido, y elloLa naturaleza del desistimiento voluntario 819 desistimiento voluntario como una modificacin del hecho, pues la revocacin cancela el peligro de lesin que ocurre porque el plan en una etapa posterior sufre una evolucin dialctica extrema: el autor decide anular voluntariamente una tipicidad iniciada. El pensamiento que objeta la ausencia de tipo llega a esa conclusin porque parte de la equiparacin del dolo del delito consumado con el del delito tentado. 4. Puede afirmarse que la doctrina ha pretendido ubicar al desistimiento prcticamente en todos los niveles de la teora del delito3182 y aun fuera de ella, pero los ms importantes intentos se concentraron en considerarlo causa de atipicidad y de inculpabilidad. Respecto de esta ltima tesis cabe objetarle solamente que si no hay posibilidad de reproche, se debe a que el desistimiento cancela el reproche precedente como lo hace previamente con la tipicidad, con lo cual la misma objecin que se hace a esa tesis podra formul rsele a sta. Schonke-Schroder afirma que se trata de una causa de extincin de la culpabilidad3183, en tanto que Roxin concluye que el desistimiento prueba que no queda nada por prevenir y, por consiguiente, no tiene caso la culpabilidad del injusto3184. Rudolphi seala que es una causa de disculpa, puesto que el autor-pese a su desistimiento- ha cargado sobre s el injusto y la culpabilidad, pero el castigo de esta culpabilidad no estindicado por razones poltico- criminales 2a.

5. La imposibilidad de advertir que la revocacin de un plan delictivo en curso cancela los actos parciales anteriores por efecto de una relacin dialctica que vincula todas las etapas del delito, y que en el desistimiento esta oposicin es extrema -a diferencia de lo que podra ocurrir entre consumacin y tentativa-, llev a buscar la naturaleza del desistimiento en una problemtica que est fuera de la teora del delito, es decir en la punibilidad 3185, con el criterio de que el acto voluntario de desistimiento constitua una causa personal que cancelaba la punibilidad del delito, pero que no afectaba ninguno de sus caracteres, que permaneceran completamente inalterados. La ms grave consecuencia de esta tesis3186 es que los partcipes de un hecho desistido por el autor, es decir de un plan que fue revocado y por ende no peligroso, no pueden beneficiarse de la decisin del mismo, con la consecuencia de que resultaran penados por un aporte a un curso de accin cuyo peligro fue cancelado por el desistimiento, lo que lleva necesariamente el ejercicio punitivo a un mbito prohibido, pues la nica razn para la pena del partcipe sera su decisin de quebrantar la norma, pauta insuficiente para el derecho argentino por disposicin de la reserva constitucional (principio de lesividad). 6. Tambin se ha asignado al desistimiento una naturaleza premial: el autor se beneficia por cancelar su voluntad consumativa, ya que el derecho penal no quiere colocar al autor en la disyuntiva entre la pena de la tentativa y la del delito consumado estimulndolo en cualquier momento para que desista, o bien porque en la mayora de los casos el desistimiento demuestra que la pena es innecesaria. En este orden, se ha entendido que la impunidad constituye un estmulo permanente que mantiene la ley hacia el autor para que desista, como si se tratara de un puente de oro, tesis que se remonta a Feuerbach 3187 . Esta tesis es claramente una derivacin del preventivismo, por lo que merece las mismas objeciones que ste y la teora imperativa de la norma jurdico-penal. En parte por esta razn se ha pensado que el fundamento se hallara ms bien en una gracia concedida al autor con carcter de premio por su desistimiento3188. Se afirma as que si la voluntad consumativa es una carga, su renuncia merece un premio 20S. Pero hay quienes-como Roxin-consideran al desistimiento como muestra de que se ha alcanzado el fin de la pena sin necesidad de aplicarla. En efecto, como extrae el fundamento de la culpabilidad de un criterio poltico-criminal de prevencin general y especial, el desistimiento representar la innecesariedad de la pena desde este punto de vista2m, lo que es compartido tambin por Otto, aunque le concede el carcter de una causa personal de cancelacin de la punibilidad2 VII. Condiciones del desistimiento voluntario 1. La tentativa de delito puede desistirse mientras objetivamente no exista para el autor una imposibilidad de consumacin, lo que ocurre cuando la chance de abandono se cancela si el

3182 Una completa exposicin de las mismas en Muoz Conde, El desistimiento voluntario de consumar el delito, p. 43 y ss.; detalles descriptivos en De Oliveira Leal-Henriquez y Carrillo de Simas Santos, O Cdigo Penal de 1982, I, p. 182. 3183 Schonke-Schroder, p. 329. 3184 As, Roxin, en Kriminalpolitik undStrafreclitssystem, pp. 35-40: el mismo, en "Fest. f. Heinitz". p. 251 y ss. 3185 Como cuestin de punibilidad lo considera la mayor parte de la doctrina, v. Soler. IL p. 236: Nez. Manual, p. 271; Bacigalupo, p. 112; Stratenwerth, p. 200; Welzel. p. 196; Mayer. H.. Grundriss. p. 145; Otto, p. 236; Maurach, p. 525; Baumann, p. 525; Burkhardt, Der "Kucktriit" ais Rechtsfolgebestimmung, pp. 202-203; Muoz Conde, op. cit.; Palacios, op. cit.. p. 224: Bettiol. p. 505; Santoro. p. 465; Pannain. p. 648; Antolisei. p. 394; Ranieri, Manuale, 1, p. 363: Villavicencio Terreros. Lecciones, p. 179. 2 5 " As, Soler, II, p. 236; Nez, Manual, p. 272. Por lgica, sostiene la opinin contraria Fontn Balestra, II. p. 403; en el derecho alemn, Baumann, p. 525. 3187 Liszt-Schmidt, p. 315; Maurach, p. 518; Blei, p. 209. 20 As. Welzel. p. 196: Mayer. H.. Grundriss. p. 145: Schonke-Schroder, p. 317: Wessels, p. 121 Bockelmann. p. 198.

820 56. La tipicidad de la desistimiento como hecho tentativa ser imputado al agente como obra voluntaria suya. Slo bajo no puede este presupuesto el desistimiento produce una modificacin del hecho que hace atpica la conducta que precede al abandono. De esta forma se compatibiliza la frmula legal de la tentativa (no lo consuma por razones ajenas a su voluntad) con la del art. 43, que prev como condicin para el desistimiento que ste sea voluntario. En consecuencia, cuando el agente se representa un fracaso que no existe no puede negarse la posibilidad del desistimiento, pues -cualquiera sea su motivacin- el autor renuncia voluntariamente a continuar con el hecho. Si la ley no exige una motivacin especial, nada autoriza a considerar no voluntario lo que es voluntario. As, quien abandona la conducta de apoderamiento porque cree errneamente que la billetera no tiene dinero, desiste si antes de adquirir la disponibilidad de la billetera la pone nuevamente en su lugar (tentativa inacabada). Igualmente desistir el autor que desactiva la bomba por creer falsamente que no estallar por un desperfecto (tentativa acabada). Pretender retacear la posibilidad de desistir cuando el autor cree errneamente fracasada la tentativa 3189, importa condicionar la voluntad para el desistimiento a una motivacin que la ley no exige. 2. Se sostiene que como en el momento en que el autor reconoce el fracaso concluye la tentativa -porque de lo contrario seguira actuando sin dolo 3190 y no podra desistir, debe concluirse que cuando el agente se representa el fracaso, el dolo desaparece arrastrando consigo tambin la posibilidad de desistir, pues tambin habra concluido la tentativa. As, una parte de la doctrina afirma que la posibilidad de desistir caduca cuando el autor asumi el fracaso en forma irreversible, sin que importe que la accin no haya producido lesin alguna, porque en cualquier caso le faltar al autor la consciencia de haber abandonado el hecho3191. Este criterio toma en consideracin lo que el autor imagina, y construye en base a ello un dolo suelto, dado que lo nico real en estos casos -objetivamente- es que el autor puede continuar su hecho hasta la consumacin y no lo hace por la interferencia de sus propias creencias falsas, pero no por razones ajenas a su voluntad. No hay motivo para cancelar la posibilidad de desistimiento si el abandono como hecho puede imputarse al autor como obra voluntaria suya. Lo que excluye el dolo en todo caso es el abandono material del hecho. Si se niega la posibilidad de desistir a quien abandona el hecho porque crey equivocadamente que la vctima advirti la maniobra cuando en realidad estaba por entregar el dinero, se condiciona la voluntariedad a motivaciones morales o ticas que -en ltimo caso- pueden calificar la conducta, pero nunca cancelar su voluntariedad. 3. Son revocaciones voluntarias2'4 las que no son impuestas por la voluntad de un tercero o por la autoridad ni por la ineficacia (objetiva) del plan verificada ex-post. Por ello no desiste quien llega hasta la bveda del banco pero fracasa en hallar la combinacin, o porque suena una alarma o interviene un guardia, pero si cualquiera de estas circunstancias fuese slo imaginada por el agente, motivndolo a abandonar el hecho, lo har impunemente, pues slo en su imaginacin estn los motivos de la revocacin de la tipicidad. Si slo se admitiera el desistimiento en las tentativas que el autor no tiene por fallidas, tampoco el temor, el miedo, la duda o la vergenza que lo hacen abandonar el hecho podran ser causas que funden un desistimiento voluntario, porque es evidente que cualquiera de estas motivaciones pueden cancelar emocionalmente la posibilidad de consumacin desde la perspectiva subjetiva del autor. Lo contrario llevara a exigir -en contra de la ley- una revocacin del hecho en el que la voluntariedad sea a la vez un sntoma de pureza en las motivaciones, es decir, que la voluntad sea expresiva de un valor de accin (tico) como calidad moral del impulso a desistir. El desistimiento voluntario puede estar fundado en un puro temor a la pena, en un clculo especulativo (porque cambi de inters aun cuando sea ste tambin delictivo), o en un imprevisto que se adopte como una mala seal, como puede ocurrir si se le rompe una ganza o si se le atraviesa un gato negro, desistiendo aun cuando el medio sea igualmente idneo para abrir la puerta 3192 . En sntesis, el presupuesto del desistimiento depender siempre de la inexistencia de condiciones objetivas reales que impidan o dificulten gravemente la consumacin, sin que sea relevante la motivacin de la voluntad, ni los errores que la pudieran

2.1

Cfr. Nez. Manual, p. 271: Binding. Gnmdss. p. 139: Otto. p. 240. v. Jescheck-Weigend. p. 544: Rudolphi. p. 185. Jakobs. pp. 904 y 909: Sancinetti. Subjetivismo e imputacin objetiva, p. 172 y ss. 213 Distinta formulacin en Jakobs, p. 904.
3190 3191

VI. La naturaleza del desistimiento ser imputado condicionar mientras el desistimiento como hecho puedavoluntario 821 como obra perteneciente al autor. 4. La expresin voluntariamente fue tomada del cdigo Zanardelli, rechazndose el requerimiento e. propio y voluntario del art. 3o del cdigo espaol. Hay dos sentidos fundamentales de la palabra voluntario: uno realista aristotlico y otro idealista hegeliano. Para el primero la voluntad puede o no ser libre; para el segundo la voluntad implica libertad. Resulta claro que el cdigo al calificar al desistimiento como voluntario se pliega al primer sentido, como lo demuestra el hecho de que la misma ley presupone conductas voluntarias finales no culpables. Para determinar esta voluntariedad suele mencionarse la frmula enunciada por Frank: hay desistimiento voluntario cuando el autor se dice: no quiero aunque puedo, y no existe si dice no puedo aunque quiero. Sin embargo se le ha criticado que el no puedo suele tener distinta motivacin, y no siempre sta excluye el desistimiento. No cualquier no puedo excluye la voluntariedad, porque la falta de valor o la vergenza constituye un no puedo y no es posible afirmar que en estos casos el desistimiento no sea voluntario. Por otra parte, ms bien parece una frmula que sirve para determinar cundo la tentativa est fallida que para averiguar cundo el desistimiento es voluntario3193.

5. La imputacin del desistimiento como hecho voluntario del agente tiene lugar cuando no est fundado en la operatividad de una accin especial de cualquier parte del sistema punitivo, ni est coaccionado por un tercero. Se reputa por sistema punitivo a todo el complejo administrativo de criminalizacn secundaria, del que participan los agentes de seguridad y funcionarios pblicos, pero tambin el sujeto pasivo, los particulares, los aparatos de defensa o mecnicos que puedan servir para delatar la ejecucin o interrumpirla. Por accin especial, se entiende una determinada relacin del accionar del sistema con la conducta de tentativa, en el sentido de que no basta para descartar la voluntariedad del desistimiento la mera representacin de la amenaza de pena o el temor genrico a ser descubierto. Conforme con este criterio no desiste voluntariamente quien lo hace ante la presencia de un polica o de una alarma, no porque le infunda temor3194 sino porque el impedimento de la consumacin puede atribuirse a factores distintos de la voluntad del autor. Si el polica no advierte el hecho pero as lo cree el autor, no hay accin especial del sistema punitivo, y por lo tanto si abandona el hecho habr desistimiento3195, del mismo modo que cuando abandona el hecho luego de que el polica haya pasado sin notar nada, es decir, una vez desaparecido el peligro de ser descubierto. Por supuesto que tampoco ser voluntario el desistimiento de quien se ve obligado por la accin de un particular. Cuando un coautor se arrepiente y amenaza al otro para que no contine, el amenazado no desiste voluntariamente. Esto no implica que el desistimiento deba responder a propia iniciativa del sujeto, porque debe admitirse un desistimiento voluntario por sugerencia o consejo de un tercero3196 e incluso cuando se valga de un tercero como auxilio. Debe quedar claro que la mera intervencin del sistema penal no impide el desistimiento cuando el autor ha obrado de modo que claramente indica que no le asigna ninguna importancia a esa actuacin: quien pblicamente amenaza con arrojar a otro desde una terraza cntrica, puede desistir aunque intervenga el sistema penal, mientras ste no le impida materialmente la ejecucin de su propsito. Resulta del todo evidente que el desistimiento puede responder a motivaciones incompatibles con la tica, pero no por ello deja de ser voluntario, al menos conforme al texto expreso de la ley argentina. Ni las dificultades para determinar la voluntariedad del desistimiento, ni el sentimiento de rechazo que puedan producir algunas motivaciones, son suficientes para negarlo con condicionamientos que la ley no fija, y que slo pueden ser criterios de culpabilidad que no deben confundirse con el desistimiento, lo que sucede cuando quiere encontrarse la solucin en la respuesta a la pregunta por la motivacin 3197, y que asumen mayor gravedad cuando pretenden limitar el concepto de desistimiento mediante tipos de autor.
6. La apelacin a las representaciones equivocadas del autor para excluir el desistimiento, como tambin la pretensin de su etizacin, calificando de voluntario slo al abandono que sea a la vez un acto de valoracin 3198, llev a soluciones de fuerte contenido tico en contra de la propia exigencia de la ley. Schrder sostuvo que el desistimiento era relevante cuando era autnomo, es decir cuando no se motivaba en ningn cambio de situacin que hubiese hecho poco razonable 1a continuacin de la tentativa, lo que equivale a decir que, por desistimiento

Cfr. Rudolphi, p. 189. Cfr. Stratenwerth, p. 206. 3195 No asume esta significacin, Maurach, p. 521; Treplin. en ZStW. 76. 1964. 3196 Nez. Manual, p. 272; Muoz Conde, op. cit., p. 71; Martnez Escamilla, El desistimiento en derecho penal, p. 30; Silva Franco. Temas de direito penal, p. 69; Noriega Puga, La tentativa y el desistimiento, p. 163. 3197 Jakobs. p. 920. 3198 Cfr. Rudolphi. p. 190.
3194

3193

822 56. La tipicidad de la tentativa involuntario haba que considerar al heternomo 3199 . Esta clasificacin deja abierto el interrogante acerca de cundo el cambio de la situacin externa ya no responde convenientemente a un punto de vista razonable del autor, a lo que Roxin responde dando lugar a una completa etizacin del planteamiento: el desistimiento es voluntario cuando no es razonable para la lgica del delincuente, siendo involuntario cuando es aceptado por la forma propia de razonar del delincuente. Argumenta as que no es voluntario el desistimiento de quien deja a su vctima porque ve avanzar a otra ms rica 3200\ lo que lo aproxima a los tipos de autor3201. Bockelmann, por su parte, sostiene tambin una tesis cerradamente valorativa en sentido tico, afirmando que no puede admitirse la eficacia de motivos contrarios al derecho3202: afirma que si bien el motivo del desistimiento del autor no necesita satisfacer ninguna medida de tica individual ni constituir un mrito moral, tampoco debe ser justamente lo contrario3203. De este modo concluye que quien abandona el botn por considerarlo insignificante, da pruebas de ser un ladrn peor, con lo que justifica la negacin de la voluntariedad del desistimiento221. Es ilustrativa la doctrina italiana acerca de la expresin calcada por la ley argentina. Pese a que en Italia se habla nicamente de desistimiento voluntario en la tentativa inacabada, lo cierto es que el concepto no vara fundamentalmente. Parece insistirse en ella en que lo voluntario es lo autnomo en el sentido de que no puede derivar de ningn impulso externo lo que es precisado por Antolisei, quien despus de expresar que la voluntariedad presupone, al menos, la posibilidad de dos conductas, destaca que esto no es suficiente cuando la conducta distinta del desistimiento implique riesgos o presente desventajas de tal grado que no pueda seguirse por ninguna persona razonable 3204. Este razonamiento se acerca al que en Alemania expresara Schrder y que abri las puertas a la vertiente etizante. De cualquier manera, ninguno se aproxima al tipo de autor, sino que apelan a un criterio de razonabilidad para cualquiera. En lneas generales los autores italianos ponen de manifiesto algo que se debe tomar en cuenta para el texto argentino: el codificador se movi entre los arts. 61 y 62 del cdigo de Zanardelli y el art. 3o del cdigo espaol de 1870, y sigui el criterio de que el desistimiento deba ser slo voluntario -como deca la antigua ley italiana, no modificada en este aspecto por el cdigo fascista de 1930- y no propio y voluntario como deca la ley espaola, lo que puede dar lugar a una interpretacin etizante. Los italianos insisten en que el desistimiento no tiene porqu ser espontneo, lo que exigira arrepentimiento, porque huir por miedo a ser descubierto, que no haya sido alimentado por ningn hecho externo, es desistimiento voluntario aunque no haya arrepentimiento 3205. Tambin en la doctrina est claro que la motivacin es indiferente, pudiendo estar influenciada por miedo, piedad, etc. Siempre que haya renuncia, por causa interna, a la continuacin posible de la accin criminal habr desistimiento3206. Mantovani se expresa en trminos anlogos, agregando que slo es necesario que el sujeto haya desistido de la accin, sin que se requiera espontaneidad ni arrepentimiento 3207.

7. Tampoco resulta problemtico el desistimiento cuando quien renuncia al hecho es un incapaz psquico de culpabilidad: cuando la inimp-itabilidad existe desde el comienzo de la ejecucin, la inculpabilidad elimina el reproche de la tentativa, aunque las cuidas pueden presentarse si se alcanza la inimputabilidad en el curso de la ejecucin. No obstante -a condicin de distinguir la voluntariedad de la culpabilidad- la inculpabilidad no resta el carcter voluntario de la conducta3208: as, el psictico que mata porque tiene delirios persecutorios realiza una conducta igualmente voluntaria a la del que desiste en la misma circunstancia, motivado por la presencia alucinada del padre muerto; lo mismo vale para quien comienza la ejecucin de un homicidio y pierde el control de sus actos mientras golpea a la vctima, pero la visin de la sangre le hace desistir; incluso en este caso puede atribuirse el desistimiento a un momento de plena capacidad. 8. El art. 43 de la ley argentina no distingue entre tentativa inacabada y acabada, ni entre esta ltima y la fracasada, regulando todas en una nica referencia a la tentativa, aunque sin embargo sea necesario establecer una diferencia por las consecuencias en materia de desistimiento en una y otra hiptesis. La previsin del artculo de referencia abarca para el desistimiento todos los casos en que el autor no consuma el delito, pero dentro de ellos corresponde distinguir el supuesto en que se interrumpe la accin ejecutiva (tentativa inacabada) 3209 de aqul en que se realiza toda la accin ejecutiva sin que sea necesaria ninguna posterior intervencin del autor

As, Schonke-Schroder. p. 324: Otto. p. 237. Roxin. op. cit. en "Fest. f. Heinitz". p. 251 y ss. Muoz Conde, op. cit.. p. 94. 3202 Bockelmann. en NJW. 1955. p. 1417 3203 Bockelmann. p. 201. 3204 Antolisei. p. 393. 23u De Marsico. p. 257; Santanello, p. 219. 3206 Ranieri, Mamtale, p. 363; Pannain, p. 649. 3207 Mantovani, p. 398; Pisapia, Istituzioni, p. 121; Fragoso, Ligoes, p. 256. 3208 Con otros argumentos, Rudolphi. p. 190. La doctrina dominante sostiene que el inimputable puede desistir voluntariamente; Jakobs opina lo contrario. Una posicin intermedia en. Jiger, en ZStW, p. 112 y ss. 2,4 Jakobs. p. 902.
3200 3201

3199

para consumar el resultado VI. La naturaleza del desistimiento voluntario 823de la naturaleza acabada o (tentativa acabada) 3210. La determinacin inacabada de la tentativa se realiza siempre apelando al plan concreto del autor (consideracin objetivo-individual), toda vez que sin esa informacin no es posible establecer cundo lebe tenerse por realizada la totalidad de la conducta necesaria para la consumacin. De all que si el autor decide el plan homicida con un arma y, pese a poder seguir disparando, desiste tras el primer disparo, modifica el hecho aun cuando no supiese si ha acertado (consideracin global) 3211 . Si se tuviese en cuenta slo la perspectiva subjetiva del autor3212, la distincin quedara sujeta a su mera imaginacin, condicionando nuevamente la voluntariedad a que sta se despliegue sin errores, lo que tampoco la ley impone. Por ello debe concluirse que media desistimiento en los casos en que el autor abandona el hecho pese a que de seguir actuando producira el resultado (consideracin objetiva-individual), aunque no lo llevase adelante slo por creer que ha fracasado (por ej. entiende falsamente que la vctima descubri el ardid). El otro criterio lleva a soluciones muy irracionales, como considerar irrelevante el desistimiento de quien cree que fracasa porque la vctima es sorda. En la tentativa acabada sucede lo mismo si el autor considera fallido un curso de accin que todava puede revocarse. El agente que presenta un documento para recibir a cambio un pago, habiendo realizado todo lo que deba, tambin desiste si vuelve al lugar, solicita la devolucin de la documentacin y la destruye, aun cuando lo haga porque considera fallida la consumacin al creer que descubrieron la falsificacin de la firma. Lo mismo para quien coloca una granada, juzgando que la explosin se producir sin ulterior intervencin, pero vuelve al lugar y la desactiva. En toda hiptesis de tentativa el desistimiento ser posible siempre que el autor haya renunciado al hecho en forma definitiva3213, pues slo as lo modifica cancelando con el desistimiento toda la tipicidad precedente 3214. Otros autores requieren que el autor haya abandonado todo propsito de ejecutar el hecho, aun en distintas circunstancias 3215, lo que parece inadmisible porque basta con que abandone el hecho concreto; la solucin contraria slo es sostenible fundando la impunidad en teoras preventivas de la pena3216. 9. En la tentativa inacabada es imprescindible que el desistimiento que interrumpe la accin ejecutiva impida la consumacin del delito, o que slo se consume por una desviacin esencial del curso causal respecto de lo imaginado por el autor, de naturaleza tal que impida atribuirle el resultado. Si en el acto de desarmar un explosivo que todava no haba sido activado, un polica dispara al autor conociendo el abandono y se produce la explosin, igualmente habr desistimiento, como si se desiste de continuar con el apoderamiento pero el abandono es frustrado por otro ladrn ocasional. Similar situacin se plantea en los casos de adelantamientos 3217 : si se pena como tentativa cuando se produce un adelantamiento del curso causal, es relevante el desistimiento temprano en un curso causal previsto en varias partes -sin que pudiese saber que produjo el resultado-, aunque quede un remanente culposo 3218. De toda forma, la solucin siempre depender de la relevancia esencial o no de la desviacin del curso causal previsto por el autor3219 Pero debe quedar claro que no hay abandono cuando el autor ha perdido sus alternativas de conducta, pues si la vctima sale definitivamente del alcance del rifle, el autor no desiste del homicidio, sino que simplemente no puede consumarlo 3220.

Idem. p. 909. Roxin, en JuS, 1981. p. 1 y ss. Cfr. Welzel. p. 196; Schonke-Schroder, p. 318; Baumann, p. 529; Wessels, p. 122; Stratenwerth, p. 204; Otto. p. 236; Rudolphi. p. 188: Blei, p. 209; Maurach, p. 519; Jakobs, p. 904; Struensee, en "Revista de Poltica Criminal y Ciencias Penales", cit.. p. 21. 3213 Schmidhauser. p. 504. 3214 As. Maurach. p. 522: Blei. p. 213: Mezger. Lehrbuch. p. 405; Otto. p. 240. 3215 As. Rudolphi. p. 188: Baumann. p. 5257 3216 Rudolphi. loe. cit.; Roxin, KrimmalpolitUc, p. 38. 3217 Cfr. Supra $ 35. 3218 v. Schonke-Schroder, p. 204: en contra. Baumann. p. 525. 3219 Cfr. Baumann. loe. ciL: Muoz Conde, op. cit.. p. 152: Martnez Escamilla. Margarita, op. cit., p. 75 y ss. 3220 Idem Jakobs. p. 902 y ss.
3211 3212

3210

10. El caso vara completamente cuando se trata de una tentativa acabada, en que ya se ha VIII. El desistimiento la realizado todo y la consumacin dependeyde concurrencia de personas 824 de parte del autor. En tal la no intervencin futura caso se requiere que el desistimiento se manifieste en la forma de una actividad, porque slo se puede revocar modificando la significacin tpica del hecho, mediante acciones de evitacin, como si lo que resta para la consumacin estuviese gobernado por una estructura tpica omisiva, dado que si el autor ya ha hecho todo lo necesario para que el resultado se produzca, su inactividad no indica un desistimiento sino todo lo contrario, es decir que expresa la existencia de su voluntad realizadora. Es claro que quien enva una bomba por correo no desiste de la tentativa con slo declararlo y abstenerse de ulterior actividad, aun cuando el mecanismo haya fallado. En lugar desiste el que da aviso a la polica despus del envo, y el que lleva al envenenado al hospital en tiempo oportuno para que lo salven, o el que le aplica el antdoto adecuado. Si el resultado igualmente sobreviene habr que considerar si el curso de accin con fin de evitacin era seguro ex-ante (evitabilidad segura)3221, toda vez que, de no ser as, ste no podr serle imputado al autor: el que con dolo homicida lesiona levemente al autor, desiste de este delito aunque la vctima muera en el hospital por un fallo mdico o porque rechace el auxilio. No obstante es de toda evidencia que cuando lo que se evita es un resto de consumacin, el desistimiento no cancela la parte sobreviniente de lesin 3222 . En cualquier hiptesis de tentativa, cuando el resultado sobreviene por efecto de una desviacin esencial del curso salvador seguro ex-ante, no habr motivo para restarle relevancia al desistimiento, siempre que ste haya consistido en una actividad seria y adecuadamente encaminada a evitar el resultado. A igual solucin debe llegarse cuando sea la accin de la vctima la que evite intencionalmente el efecto interruptivo del desistimiento3223 (desiste voluntariamente quien, luego de colocar un artefacto explosivo, da aviso a la polica y la acompaa al lugar para indicar la forma de desactivarlo, pero el artefacto estalla slo porque la vctima les impidi operar porque quiso suicidarse). Siempre ser decisivo que el hecho no se consume por voluntad del autor, es decir, se exige que el autor haya determinado la evitacin del resultado, aunque requiera para ello el auxilio de un tercero, pues no es necesario que la accin segura de salvamento deba realizarla personalmente el autor, dado que nada obsta a que se valga de un tercero, como puede ser el mdico, el polica o el propio sujeto pasivo. Debe tenerse en cuenta, adems, que no siempre el descubrimiento del hecho por parte del sujeto pasivo o de la polica de seguridad impide el desistimiento de la tentativa acabada. Al igual que en la tentativa inacabada, lo decisivo es el carcter voluntario de ese desistimiento, que ser discutible en caso de haberse descubierto el plan, lo que impone decidir segn que las circunstancias objetivas permitan un curso salvador a cargo del autor y siempre que no sea coaccionado para ello. As, cuando se ata a una persona un artefacto explosivo que no puede quitarse sin que estalle, salvo mediante un mecanismo electrnico activado slo por el autor, si bien el hecho es conocido por el sujeto pasivo y por la polica, la intervencin no coaccionada del autor que desactiva el mecanismo debe ser considerada como un desistimiento relevante. VIII. El desistimiento y la concurrencia de personas 1. Se requieren algunas precisiones cuando el que desiste es el partcipe. Si el concepto de partcipe se emplea en el sentido estricto de cmplice e instigador -y no en el amplio de participante, que incluye al coautor- se ver que el desistimiento presenta algunas particularidades. En principio, en el cdigo argentino es atpica la tentativa de participacin, de modo que no tiene a su respecto sentido alguno plantear el problema del desistimiento 3224. Para que haya participacin, sta debe haberse hecho efectiva, es decir debe haberse consumado. La nica participacin que puede desistirse es la contribucin a la tentativa del autor. No cabe considerar que la participacin no puede desistirse en razn de que sta no tiene consumacin propia por ser accesoria del hecho principal, porque lo que interesa es que se retire oportunamente el aporte al hecho antes de la consumacin. Por consiguiente, el partcipe puede desistir de su aporte accesorio al injusto del autor, siempre que no se halle consumado. No

Jakobs, pp. 910 y 913; de otra opinin, Sancinetti, Fundamentacin, p. 72. Jakobs, p. 909. Cfr. Rudolphi, p. 190. :41 ' Indagaciones respecto del derecho comparado en Gmez Rivera, La induccin a cometer et delito, p. 280 y ss.
3222 3223

3221

obstante, de esto surgir que el desistimiento de la tentativa calificada 825 IX. El desistimiento de a participacin deber tener generalmente gran analoga con el desistimiento de la tentativa acabada, puesto que se tratar de desistir de un aporte del cual ya se ha realizado la totalidad de la conducta. Esto ser inevitable tratndose del desistimiento de la instigacin. El instigador slo puede desistir mientras el autor no haya consumado el delito, y siempre que su desistimiento tome la forma de una intervencin activa para impedir el resultado, sea que logre o no la interrupcin de la actividad ejecutiva del autor mientras se trate de un curso salvador seguro, o que logre o no evitar el resultado cuando la tentativa del autor sea acabada, siendo tambin indispensable -por parte del instigador- un curso de accin con la misma seguridad3225. 2. Algo diferente puede suceder con la complicidad e incluso en el caso del llamado cmplice primario, que es el cmplice que, por efecto de una limitacin al principio del dominio del hecho, no puede ser considerado coautor. Frecuentemente la intervencin del cmplice primario puede seguir en el tiempo y llegar a ser una intervencin activa en el momento mismo de la consumacin. En este caso, basta con que el cmplice primario retire su aporte, puesto que con ello desbarata el plan concreto del autor. As, quien ejerce la violencia sobre la vctima para que otro la viole, puede desistir con slo retirar la fuerza antes de que el otro haya consumado el delito. Ello obedece a que en este caso la participacin no est acabada. En los restantes casos en que se limita el dominio del hecho, pero la participacin est acabada, rigen los principios generales conforme a los cuales el desistimiento slo puede tener lugar mediante la evitacin del resultado. En cualquier caso, si el autor consumase el delito conforme a un plan distinto de aqul en que hubiese tomado parte el partcipe que desiste, debe considerarse que evit la consumacin, porque sta no se habr producido conforme al plan original, que es lo determinante. El partcipe tiene que realizar acciones de salvamento seguras para evitar la consumacin del emprendimiento en el que l particip, pero no puede exigrsele que evite la comisin del delito con otro plan ni en otras circunstancias. Por supuesto que esto no es vlido para el cmplice comn o no necesario, a quien para desistir le basta con retirar su aporte, sin necesidad de impedir el resultado o desbaratar el plan. La situacin no se altera cuando se trata de un aporte psquico al hecho, pero tratndose de la promesa de una ayuda posterior al hecho, el cmplice que omite el cumplimiento de su promesa no desiste, sino que queda impune por expresa disposicin legal3226. 3. En el caso de los coautores, valen las mismas reglas que para los autores, debiendo aclararse tambin a su respecto que es necesario de su parte un curso de accin seguro tendiente a la evitacin del resultado, aunque si el delito se consumase en forma distinta de la planeada, debe entenderse que el desistimiento es igualmente relevante porque habr hecho fracasar el emprendimiento conforme a cuyo plan concreto tena el dominio del hecho. 4. Si todos los concurrentes desistiesen simultneamente, las acciones de todos quedarn atpicas. Si uno de los concurrentes al delito desistiese, ignorando que el plan no se puede consumar porque otro u otros tambin desisten, debe tenerse por relevante el desistimiento, puesto que tampoco se requiere un acuerdo para desistir. Ms aun, es bien posible un desistimiento por adhesin que puede tener lugar por va de un aporte psquico que refuerce la conducta del que desiste y que debe ser relevado como suficiente. El desistimiento que opera como causa que modifica el hecho cancelando dialcticamente la tipicidad de la conducta precedente al abandono hace que el desistimiento del autor deje atpico el comportamiento del partcipe. IX. El desistimiento de la tentativa calificada 1. Se llama tentativa calificada a la que tiene lugar abarcando simultneamente la consumacin de otro delito, cuya tipicidad interfiere por progresin 3227. La consecuencia que tiene esta tentativa, cuando se opera una inculpabilidad sobreviniente en el curso de la misma o cuando el sujeto desiste, con posterioridad a la consumacin de los delitos cuya tipicidad o punibilidad interfiere la de la tentativa, es que queda impune slo la tentativa como tal, pero no los delitos que se hayan consumado en su curso. Ello obedece al principio por el cual el
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3226 3227

Exiga la formal protesta del desistimiento en el instigador. Gonzlez, Derecho Penal. II, p. 15. Cfr. Supra 54. Cfr. Infra 58.

826 56. La desistimiento tipicidad de la tentativa cancela slo la tentativa3228 -y por ende su tipicidad- lo que no slo tiene esta consecuencia en el caso de la unidad de ley (el llamado concurso aparente de leyes), en que la punibilidad de la tentativa desplaza a la de los delitos consumados en su curso -quedando stos sometidos a una relacin de subsidiaridad con la tentativa-, sino tambin en los casos en que la tentativa y el delito consumado concurren idealmente. El principio opera, pues, por una doble va: en funcin del principio de la absorcin del concurso ideal (pues cuando falta una de las tipicidades, faltar la penalidad mayor que incluya a la menor, y por consiguiente, sta recuperar la autonoma) y en funcin del principio de subsidiaridad que rige el concurso aparente de leyes. 2. Es claro que en el concurso ideal no puede ser otra la solucin: cuando por cualquier causa es atpica la tentativa, la nica penalidad que resta es la del tipo menor. As, el desistimiento de una tentativa de violacin dejar subsistente la privacin ilegal de la libertad. Ms complicado puede parecer el caso del concurso aparente de leyes, porque aqu puede dar la impresin de que se pretende resucitar una tipicidad que se haba excluido. Pero la lgica indica que no es correcto pretender el desconocimiento de un delito slo porque se quiso cometer otro de mayor contenido injusto 3229. Frente a la inadmisibilidad de esta solucin, no hay otra explicacin que la constatacin de que la tipicidad del delito consumado en el curso de la tentativa no queda absorbida, sino slo obstaculizada, es decir interferida por progresin por la tipicidad punible de la tentativa. Es as como los delitos consumados en el curso de la tentativa quedan en una posicin subsidiaria, o sea, que pueden actuar en reemplazo de la tentativa si sta resulta atpica o impune. Tal es la explicacin del llamado concurso aparente de leyes (unidad de ley) cuando se presenta regido por el principio de subsidiaridad, cuya estructura lgica es la interferencia por progresin: desaparecida por cualquier causa la tipicidad de la tentativa (o su punibilidad). desaparece el obstculo a la tipicidad que permaneca interferida, y sta pasa a desempear el papel que deja vaco la impunidad de la tipicidad que la haba relegado a la subsidiaridad. As, al desistirse el homicidio se considerarn las lesiones, desistido el robo con efraccin podr habilitarse la pena por dao. Sin embargo cuando lo que quede subsistente sea un delito de peligro como figura que anticipa una lesin, ste queda impune, pues faltar el requerimiento de lesividad impuesto por la tipicidad conglobante 3230 , que habr quedado consumido por la tentativa desistida, porque entre la tipicidad de la tentativa y la del delito de peligro anticipatorio no media una relacin de subsidiaridad, sino de consuncin.

X. Tentativa en la estructura tpica omisiva 1. La tentativa es posible tanto en los propios como en los impropios delitos de omisin. Por supuesto que, respecto de estos ltimos, slo en los casos en que se hallen tipificados, pues de lo contrario se incurrira en una construccin analgica3231. La circunstancia de que la cuestin se limite a los propios e impropios delitos d omisin legalmente consagrados 3232 no invalida buena parte de la doctrina que se elabor a su respecto, desde el campo doctrinario que admite los impropios delitos de omisin no escritos. La posicin que se adopte a su respecto no hace variar en mucho las dificultades para establecer el comienzo del deber emergente para el autor que se encuentra en la situacin tpica prevista en la ley, y para compatibilizar este requerimiento ineludible con el principio de legalidad. Incluso aqu se repiten las mismas dificultades para distinguir los actos preparatorios del comienzo de ejecucin, aunque en el mbito omisivo la distincin se presente con modalidades diferentes 3233. 2. Pese al acuerdo general de que el deber de actuar comienza con la vigencia del mandato que aparece cuando el autor se encuentre abarcado por la situacin tpica, siempre ser discutible cul es el momento en el que la tentativa comienza, dado que hay un momento en que tiene comienzo el deber de actuar y un momento en que ste se ha violado en forma segura, por ser el

3228 3229

Schonke-Schroder, p. 329; Rudolphi. p. 193. Cfr. Schonke-Schroder, loe. cit. 3230 En el mismo sentido. Maurach. p. 526; Rudolphi. p. 193. 3231 Cfr. Supra 39. 1,7 Acerca de esta problemtica, por todos. Cadoppi. II reato ommisivo proprio, tomo 11. p. 901 y ss.
238

Cfr. Jescheck-Weigend. p. 637: Maurach. p. 502.

ltimo en que es posible la intervencin que de la tentativa calificada (a) Se ha entendido que en los IX. El desistimiento evitara el resultado, 827 delitos omisivos impropios la tentativa es posible cuando la accin de apartar el resultado est ordenada, y subsiste hasta tanto ste no se haya producido 3234. En trminos similares se ha expresado que, siendo la produccin de un resultado el efecto de una omisin que se prolonga en el tiempo, la posibilidad de actuar no ha pasado en un nico momento y, en consecuencia, la omisin comenzara en el instante en que el omitente habra debido actuar y no lo hizo 26. Conforme a esta tesis, hay conducta tpica de tentativa cuando, existiendo ya el deber de actuar, el sujeto no realizara la accin debida. Extremando esta posicin por va meramente formal o sea, desplazando la importancia de la lesividad- se ha llegado a sostener que hay tentativa en el hacer diferente al que corresponde siempre que exista el deber de actuar, con lo que se pretendi legitimar la anticipacin de la criminalizacin a situaciones de ningn modo peligrosas. As, se ha sostenido que la madre que quiere matar de hambre al hijo, comienza la ejecucin al omitir el cumplimiento del primer alimento, aunque ello no implicara ningn riesgo para la salud del nio26'. (b) Una posicin del todo opuesta sostiene que la tentativa slo tiene lugar en el ltimo momento en que la intervencin sea posible, lo que es compatible con la idea de ausencia de dolo en las omisiones y, por ende, de la imposibilidad de tentativa 3235.

3234 3235

Bockelmann. p. 204. Cfr. Welzel. p. 221: Kaufmann. Armin. Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte. p. 210 y ss.

X. la evitacin de un peligro omisiva 828 3. Los nicos obligados aTentativa en la estructura tpica o una lesin al bien jurdico son quienes se encuentran atrapados por la situacin tpica prevista en la ley, sea un autor calificado (delicia propria) o cualquiera. As, slo las personas que estn obligadas a cuidar o mantener al nio pueden resultar autoras de un abandono con dolo homicida (art. 106, prrafo 3 o); slo quien encuentra a una persona herida o amenazada puede cometer omisin de auxilio (art. 108). Formulada esta aclaracin, el deber de actuar para el autor se inicia cuando se encuentra en la situacin tpica (el juez frente al detenido que debe dejar en libertad; el funcionario policial ante el sospechoso que est siendo torturado) pues es esta situacin la que define el comienzo del peligro para los bienes jurdicos de que se trate 3236, de modo que mientras no exista peligro de lesin no habr situacin tpica ni autor a quien le incumba el deber de actuar. En este sentido es correcta la tesis que sostiene que ya existe tentativa con el primer hacer distinto al debido, precisamente porque el sujeto debe actuar en razn de que hay peligro de lesin para la vida, la libertad, etc. Esta limitacin impide el adelantamiento a incumplimientos anteriores que son irrelevantes en cuanto al riesgo. Por aplicacin de este criterio, el guardia que encuentra a un ebrio tendido sobre las vas del ferrocarril y decide moverlo ms tarde, porque cuenta con toda la noche dado que el prximo tren pasar a la maana del da siguiente, no es autor de tentativa de abandono. Es obvio que la situacin tpica aparece slo cuando se aproxima el horario del tren, como tambin que recin en ese momento el guardia tiene el deber de actuar en funcin de hallarse en una posicin de garante que impone el mismo tipo penal (art. 106, 3 er- prrafo) 3237. Tambin debe quedar claro que un tercero en la misma situacin no comete tentativa, toda vez que la omisin de auxilio es un delito de peligro que slo aparece en el instante mismo en que la persona corre peligro de empeorar su situacin. 4. Cuando se produce una situacin en que hay varias acciones posibles para evitar el resultado y que pueden darse sucesivamente, se configura la tentativa con la omisin o con la inactividad determinante de la prdida de oportunidad de cualquiera de ellas. Es as que dentro de la estructura tpica omisiva de lesin, la tentativa puede resultar tanto acabada como inacabada 3238, con la consiguiente posibilidad de desistimiento de la no evitacin segn las mismas reglas que rigen para delitos de actividad 3239, sin que se requiera la evitacin exitosa de la lesin, sino slo el empleo ptimo de un esfuerzo por revocar3240, lo que puede ocurrir hasta el instante en que la tentativa no est objetivamente fracasada. No es convincente la tesis que sostiene que slo cabe la tentativa acabada cuando la conducta debida nicamente puede realizarse en un momento determinado, fundada en que el sujeto habr realizado de su parte todo lo necesario para no impedir el resultado cuando haya dejado pasar ese momento 3241, pues no hay razones vlidas para descartar la posibilidad de una eventual tentativa inacabada en los casos de conductas que solamente pueden realizarse en un momento preciso. 5. El deber de evitar surge con el inicio del peligro, lo que slo puede ocurrir en la situacin tpica: no hay situacin tpica sin peligro, aunque el autor crea lo contrario, porque en tal caso tampoco ser autor ni existe ningn deber de evitar lo que no existe, ya que no hay ningn riesgo para la relacin de disponibilidad. No sera razonable sostener que todas las aeronaves en vuelo o que todos los lactantes estn en peligro, sino que el peligro lo introduce el piloto que abandona su puesto o la madre que abandona alimentariamente al nio. As es que tratndose de una actividad compleja y que requiere conocimientos especiales y precisin de movimientos -como puede ocurrir en el aterrizaje en un aeropuerto o en la sutura de una herida quirrgica- el peligro se introduce recin cuando el agente se incapacita para poder cumplir en el momento oportuno su deber de garante, el que ya aparece lesionado con su conducta incapacitante. El jefe de una torre de control o el mdico que se embriagan para provocar una catstrofe o para que el paciente muera desangrado, al comenzar a embriagarse ya estn realizando actos de tentativa. Para ellos, la tentativa ser acabada recin cuando logren el estado de embriaguez incapacitante, pero desde que comienzan a beber hasta que logran la incapacidad, media una tentativa inacabada.

3236 3237

Jescheck-Weigend, p. 636; totalmente subjetivizado Jakobs, p. 1034. Kaufmann, Armin, Unterussungsdelikte, p. 212; con precisiones. Rudolphi, p. 84. 3238 Cfr. Blei, p. 280. 3239 v. Jakobs, p. 1032. 3240 Idem, p. 1035. 3241 Cfr. Rudolphi. p. 84.

6. Se discute doctrinariamente cul es el comienzo de ejecucin en la hiptesis en que se trata de impedir la accin de un tercero. La tipicidad de laomisin de impedir esta accin est tentada 56. Para unos la tentativa 829 recin cuando el tercero realiza un acto de tentativa3242, en tanto que para otros resulta una cuestin independiente. As, se sostiene que el garante que no impide que un sujeto compre un arma, no realiza ms que una conducta preparatoria 3243, al igual que el padre que no evita que su hijo lesione a otro, hasta que el hijo comienza a lesionarlo3244. No obstante, estos problemas no pueden resolverse segn estos criterios, pues si quien compra el arma es un alienado a quien el curador ya no podr controlar porque con el arma en su poder le amenazara inclusive a l si quisiera quitrsela, en todo caso habr para el curador un delito culposo o doloso, lo que tambin es vlido para el caso del padre. 7. En cuanto al desistimiento, es perfectamente posible tanto en la tentativa acabada como en la inacabada, debiendo tratarse en ambos casos de una conducta que tienda a evitar el resultado, es decir que el desistimiento opera en forma equivalente a como lo hace en la estructura activa 3245 . En cuanto a la tentativa aparente, cabe aclarar que es inconcebible en la omisin 3246, pues de no existir peligro no hay situacin tpica alguna, porque el peligro forma parte de la situacin constelacional en la que surge el deber de actuar. Se excluye por la imposibilidad de una tipicidad que surja antes del peligro. Por ello la sola imaginacin del peligro permanece en la esfera interna del autor y el no hacer no se traducir en un hacer diferente del que es debido, porque no existe en esa circunstancia un hacer debido. La tipificacin de la tentativa aparente en la omisin no podra ser otra cosa que la prohibicin de cualquier otra conducta acompaada del nimo de que se produzca un resultado tpico 3247. En lugar, el delito imposible es concebible, cuando ex post se verifique la absoluta imposibilidad de obtener el resultado por va de la no interferencia en la causalidad.

3242 211

As Blei. p. 280. Rudolphi. p. 84. Blei. p. 280. 3245 Con detalles descriptivos, Blei, p. 281; Otto. p. 236.
J73 -

85. 3247Cfr. Rudolphi. 13, nm. 55; en contra Jakobs. p. 1032. Como tentativas inidneas imposibles en la omisin. Schmidhauser. p. 572 y ss.; Rudolphi, p.

Captulo XXVI: Unidad y pluralidad de delitos


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57. Consideracin legal y unidad de accin I. La diversa consideracin legal 1. Conforme a los principios de un derecho penal de acto estricto, cuando un sujeto comete un delito slo puede aplicrsele una pena, en tanto que si ha cometido varios delitos habr lugar para la imposicin de varias penas. Para el derecho penal de autor o sintomtico, cualquiera sea el nmero de delitos que el autor haya cometido, corresponder una nica sancin adecuada a la personalidad que con sus acciones haya evidenciado'. Cuando se parte del principio del derecho penal de acto, se impone un tratamiento diferencial para el caso en que con una sola conducta se incurra en dos o ms tipicidades (concurso ideal) y para el supuesto en que en el mismo acto
' Cfr. Baumann, p. 667.

jurisdiccional deban juzgarse varias conductas tpicas del mismo o de distintos tipos (concurso real). 2. Dado que el concurso ideal es una hiptesis de delito nico, en tanto que el concurso real es de dos o ms delitos, se derivan consecuencias en cuanto a las penas. En el derecho comparado se denomina principio de la acumulacin al que establece que las penas de las distintas conductas tpicas se suman, en tanto que se llama principio de la absorcin al que tiene por efecto la aplicacin de la pena que conmina la tipicidad ms grave3248. Segn el criterio de un derecho penal de acto extremo, en el concurso real se deben sumar todas las penas y en el ideal la penalidad ms grave debe ser la nica a imponer. El cdigo argentino adopta el principio de la absorcin para el concurso ideal (cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor, art. 54), pero en el concurso real se aparta del principio de la acumulacin o suma. En este aspecto registra, sin duda, las duras crticas que siempre se le formularon a este principio, la ms divulgada de las cuales afirma que si bien desde

Cfr.. por todos. Sanz Moran, El concurso de delitos, p. 25 y ss.

un punto de vista matemtico las penasdiversa consideracinaritmticamente, desde el punto de vista I. La se pueden sumar legal 831 humano la suma de las penas obra sobre un sujeto como una progresin geomtrica, porque es menos aflictiva una pena de un ao de prisin que esa misma pena agregada a otra de dos aos y cumplida sin solucin de continuidad con la anterior3249. Quiz esta antigua crtica no se halle muy justificada, dado que extrae sus argumentos de las viejas penas corporales, pero lo cierto es que la aplicacin ilimitada del principio acumulativo se traduce en penas desmesuradas, lo que hace que la jurisprudencia y la doctrina en los pases donde se lo consagra realicen esfuerzos increbles para reducirlo, a costa de aumentar de modo poco convincente el concepto de delito continuado3250. Por otra parte, el discurso que legitimase un poder punitivo ejercido conforme a esa regla sera de insoportable irracionalidad cuando llevase a imponer penas que excediesen en mucho el mximo de la vida humana ms prolongada: sera un discurso penal tan omnipotente y autista que llegara al lmite de ignorar las leyes biolgicas. A este respecto, la ley es prudente al regir las consecuencias punitivas del concurso real por el principio de la aspersin, que se regula por la agravacin de la pena3251: partiendo de la pena de mnimo mayor, se la asperja con las restantes, resultando as agravada hasta poder llegar excepcio- nalmente a alcanzar la suma de todas las penas, pero incluso en ese supuesto, nunca podr exceder el mximo de la especie de pena de que se trate ni pasar del mximo mayor ms un tercio 3252.
3. Los autores suelen mencionaren la legislacin comparada otros principios. As, Samson3253 llama principio de combinacin al que combina las penas que corresponden a los distintos tipos que el autor ha cumplimentado con su conducta. Tal sera el caso previsto en el art. 56 del cdigo penal, en cuanto a que la inhabilitacin y la multa se aplican invariablemente, adems de la aspersin que tenga lugar respecto de las otras penas. En realidad, la citada combinacin no sera ms que una forma de acumulacin. Blei3254, por su parte, habla del principio de exclusin, que aplica al caso del llamado concurso aparente de leyes, es decir, al caso en que se descarta uno o ms tipos penales, por lo que no pueden incluirse en la pena las que corresponden a las leyes que se excluyen. No se trata de un verdadero principio para resolver el caso de la pluralidad, sino que es una consecuencia directa de la naturaleza excluyeme para unos y aparente para otros, de esta forma de concurrencia. El mismo autor llama principio de la unidad de pena,J al que unifica la pena desde el punto de vista del autor, es decir conforme a las consideraciones de un derecho penal de autor, aunque este principio no tiene aplicacin en el derecho argentino desde esa perspectiva.

, sta presupone la liminar solucin de problemas en el mbito de la teora del delito, que son los que dan base para la individualizacin. El problema fundamental en la teora del delito consiste en determinar cundo media un delito y cundo una pluralidad de delitos. El cdigo se ocupa en el art. 54 del supuesto en que un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, en tanto que los arts. 55 y 56 atienden al caso en que concurrieren varios hechos independientes. El supuesto del art. 54 es el concurso ideal y el de los arts. 55 y 56 el del concurso real. De ello se deriva que hay dos rdenes de supuestos que el cdigo no menciona y que tienen lugar cuando (a) no hay concurso real, sino slo una pluralidad de reiteraciones cuyo resultado es aumentar el contenido injusto del hecho; y (b) cuando la concurrencia de tipos en una misma conducta, en razn de reglas de interpretacin conjunta de stos, debe excluirse. En realidad ambos supuestos son precisiones que contribuyen a delinear mejor los anteriores, pues el primer supuesto es una hiptesis en que no se considera la existencia de concurso real (no se aplican las reglas de los arts. 55 y 56) porque sigue tratndose de hiptesis de una nica conducta, y en el segundo no se resuelve conforme al concurso ideal (no se aplica la regla del art. 54), porque en la accin nica no se hace coincidir la pluralidad de tipos. Hace muchos aos que se observ que se trataba de dos reglas y de dos excepciones o correcciones: por ello se contrapuso a una concurrencia ideal propia, otra impropia (que se llam aparente) y a la concurrencia real propia, tambin otra impropia (el delito continuado) u. Lo decisivo, en cualquier caso, es determinar cundo debe valorarse todo lo actuado como una conducta y cundo como una pluralidad de conductas.

4. Sin perjuicio de retomar las consecuencias para la punibilidad en su momento

3255

Samson. p. 341. Silva Franco. Cdigo penal, p 440 y ss.: Da Costa Jr.. Comentarios, 1, p. 363 y ss. 3251 Cfr. Sanz Moran, op. cit_. p. 31: Cuerda Riezu. Concurso de delitos v determinacin de la pena, p. 97. 3252 Cfr. Infra 64. 3253 v. Samson. p. 342. 3254 Blei, p. 301. 3255 Cfr. Infra 64.
3250

3249

832 57. Consideracin legal y unidad de accin 5. En el art. 54 CP se regulan las consecuencias de un delito y en el art. 55 las de una

pluralidad de delitos. Si se considerase que la tipicidad plural de una conducta multiplica el nmero de delitos, no quedara ninguna explicacin satisfactoria para la distincin en cuanto a las consecuencias. Por otra parte, el desvalor mltiple no multiplica el objeto desvalorado, lo que se expresa grficamente con la cita feliz de Mezger sealando que quien tiene un caballo de carreras blanco, no tiene dos caballos -uno blanto y otro de carreras- sino un nico caballo con dos calidades: la de ser blanco y la de ser de carreras 3256. Esta observacin no puede ser descalificada argumentando que un hecho social no es un caballo 3257 ni que se trata de un prejuicio naturalstico 3258. La teora de la unidad -que se deriva de esta posicin realista- fue ilustrada afirmando que el concurso ideal es una unidad de accin con pluralidades de tipos; una consideracin necesariamente combinada del mismo suceso bajo distintos aspectos valorativos 3259. No obstante, tambin se sostiene que el nmero de conductas no tiene por qu determinar el nmero de delitos y, por ende, que una nica accin puede dar lugar a una pluralidad de delitos 3260. Para sostener esto y no incurrir en la multiplicacin de los caballos segn las calidades, es necesario manejar un concepto de delito tambin diferente n, lo que efectivamente se propuso al desdoblar el hecho penal como concepto y como valoracin 3261. Slo sosteniendo que el desvalor crea el objeto es que la desvaloracin mltiple multiplicar el delito. En otras palabras: o bien delito es un acto conflictivo real desvalorado, o bien delito es slo la desvaloracin del acto; delito es el caballo blanco y de carreras, o bien delito es la calificacin del caballo como blanco, de carreras, etc. y esta segunda variable tiene el grave inconveniente de abrir la va para el desconocimiento del ne bis in idem, y el consiguiente recurso autoritario de perseguir hasta el infinito a la misma persona y por el mimo hecho, apelando slo a la sucesiva multiplicacin de calificaciones. En sntesis, esta teora de la pluralidad de delitos en el concurso ideal choca con el inconveniente de apelar a una teora del conocimiento eminentemente idealista y de llevar a insostenibles consecuencias procesales; pero por otro lado, tampoco explica por qu es necesario diferenciar los supuestos, si hay varios delitos en todos los casos. La teora de la pluralidad de delitos en el concurso ideal llevara a considerar la cuestin fuera de la teora del delito y debiera tener como lgica consecuencia en el terreno de la pena la de resolverlo como el concurso real. No obstante, esto ltimo no lo permite la ley y, adems, hay general acuerdo en analizar los concursos como un problema de teora del delito, aunque en la doctrina nacional no falta una tendencia a tratar el llamado concurso aparente como un problema de ley penal, en tanto que el resto de la cuestin es tratado en la teora del delito. La doctrina alemana contempornea rechaza esta escisin 3262 , que se remontaba a Binding, apoyada en el argumento de que se trata de reglas para la interpretacin de la ley penal. 6. El problema decisivo consiste en establecer cundo hay una unidad de accin y cundo una pluralidad de conductas. La consideracin diferenciada de ambos supuestos pertenece a la tradicin legislativa y doctrinaria argentina, al igual que la distincin entre el concurso real y el presupuesto de la reincidencia. El concurso se diferencia de la reincidencia en que sta requiere la comisin de un nuevo delito luego de una condena por sentencia firme y del cumplimiento de la pena, mientras que el concurso exige, precisamente, que no medien esos requisitos.
7. Desde Tejedor se admiten estos criterios diferenciadores, aunque haya considerado al concurso real y a la reincidencia como motivos generales de aumento de penas (art. 175). El art. 176 de su cdigo deca que hay reiteracin cuando se encuentran reunidos, en un mismo malhechor, dos o ms crmenes no castigados todava y que deben ser juzgados en un solo proceso y por el mismo tribunal; y el art. 177 estableca la pena de la reiteracin; el art. 178 deca que si el crimen se comete muchas veces contra la misma cosa o persona, las diferentes acciones

3256 Mezger-Blei, p. 305; Mezger, Libro de estudio, p. 326; lo repite Baumann, pp. 594-595. La cuestin est tomada de Platn y la duplicacin de caballos fue sostenida seriamente por Antstenes (v. Abbagnano, I, p. 68). 3257 As, Mayer, H., Grundriss, p. 191. 3258 v. Jakobs, p. 1080. 3259 Maurach, p. 749. 3260 Schonke-Schroder, p. 613; Mayer, H., Grundriss, p. 191; Arce Aggeo, Concurso de delitos en materia pena!, p. 83. 3261 Schmidhauser. p. 576. 3262 Cfr. Welzel. p. 233: Blei. p. 299; Stratenwerth. p. 319: Mayer. H., Grundriss, p. 189: Schmidhauser, p. 586; Maurach. p. 749. Hacen excepcin, Bockelmann p. 233; Baumann p. 666.

con que se haya continuado no se considerarn sino como una sola; pero si el mismo culpable comete muchos I. La diversa consideracin legal 833 crmenes al mismo tiempo y por una misma accin, se le aplicar la pena correspondiente al crimen mayor. Esta ltima disposicin se refera al delito continuado y al concurso ideal, en tanto que el art. 176 lo haca al concurso real. Su fuente directa eran los arts. 108 a 110 del cdigo de Baviera. El sistema de la acumulacin pura, tomado del cdigo espaol, slo se propuso en el proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca y no tuvo efecto legislativo. El cdigo de 1886 se ocupaba de regular el problema en tres disposiciones que complicaron el sistema relativamente claro de Tejedor (arts. 85,86 y 87). El proceso legislativo de simplificacin que concluir en la frmula del cdigo de 1921, se inici con el proyecto de 1891 (arts. 78,79 y 80), cuya fuente ms importante parece ser el cdigo holands (arts. 55 al 61). La configuracin vigente la toman estas disposiciones con las correcciones introducidas en el proyecto de 1906 (arts. 56 a 62), que se reproduce en el de 1916 (arts. 58 a 62) pasando a los arts. 54 a 58 del Proyecto de 1917. 8. Esta distincin entre unidad y pluralidad de delitos tiene una larga tradicin jurdica que se remonta al concursum delictorum de derecho comn3263, y las consecuencias fueron evolucionando desde el principio de la acumulacin -propio de los romanos y germanos- hacia el principio de la absorcin3264. En la legislacin comparada existen distintas tendencias: (a) Una de ellas procura distinguir de acuerdo al derecho penal de acto la unidad de pena para la unidad de delito, conforme al principio de absorcin, y la pluralidad de penas para la pluralidad de delitos, de la que resulta el principio de la aspersin, estando en franco retroceso el de acumulacin. Tal es la solucin del cdigo argentino y del alemn de 1975. (b) Otras tendencias tratan de dar un nico tratamiento a ambas hiptesis, aunque no pueden pasarse por alto -ya que aqu hay una clave importantsima- las caractersticas de ese tratamiento, (a) Unos textos derivan para ambas hiptesis el principio de la absorcin, es decir, que asignan al concurso real la misma consecuencia punitiva que al ideal (cdigo austraco), (b) mientras que en otros se manifiesta una tendencia autoritaria al hacer operar el principio de la aspersin, asignando al concurso ideal las mismas consecuencias punitivas que al real (cdigo Rocco). (c) Entre ambas soluciones navega la que aplica a todos el principio de aspersin aunque limitando estrictamente la agravacin (cdigo suizo).

II. La pluralidad de resultados multiplica los delitos? 1. El criterio para determinar cundo hay un delito y cundo una pluralidad no puede consistir en el nmero de resultados. Este antiqusimo recurso distintivo ha sido completamente desechado en la doctrina alemana, aunque lo sostiene un sector de la doctrina nacional. El concepto se limita en distinta medida segn los autores, pero subyace en varios intentos constructivos3265. Para fundamentar este rechazo de la teora de la unidad de accin, se parte de la expresin hecho de los arts. 54 y 55, afirmndose que hecho no es accin, y se bautiza a la teora como teora de la unidad del hecho, aunque su verdadera naturaleza es la de unidad de resultado. Se citan en apoyo de esta tesis argumentos histricos y gramaticales 3266. 2. El argumento histrico pretende que cuando el proyecto de 1891 previo un texto similar al vigente, adopt la
tesis de la unidad del hecho y abandon la de unidad de accin 3267. Lo cierto es que las disposiciones que se citan como fuentes de los arts. 78 y 81 del proyecto de 1891 son los arts. 55 y 57 del cdigo holands y el 65 del cdigo belga3268, pero en modo alguno se impone en estos textos que cada resultado sea un delito3269. Tanto no excluye la unidad de accin la disposicin del proyecto de 1891, que Julio Herrera, que fue su comentador cuando estaba incorporado al proyecto de 1906, entendi que se afiliaba a la teora de la unidad de accin, razn por la que lo criticaba21. Por otra parte, la afirmacin de que en el proyecto de 1891 cada resultado es un hecho se derrumba frente a la disposicin del inc. 3o del art. 111, que penaba con presidio perpetuo al que matare a la vez a dos o ms personas. Por si alguna duda quedase, la exposicin de motivos se encarga de disiparla: Introducimos en el inc. 3o -escriben sus autores- el caso previsto en el artculo 280 del cdigo de Hungra, porque el homicidio de varias personas por un solo hecho, por ejemplo un envenenamiento, puede no entenderse comprendido en las reglas dadas para la concurrencia de hechos punibles. Tampoco la doctrina y la jurisprudencia holandesas fueron unvocas en la interpretacin del cdigo de 1881, puesto que se ha discutido mucho si por un hecho debe entenderse un hecho material o una conducta (o comportamiento fsico), volviendo luego hacia la unidad de la accin,

Cfr. Jescheck-Weigend, p. 708. Para su evolucin histrica, Dahm, Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter, pp. 237248. As, Soler, II, pp. 294-296; Nez, II, p. 227; Fontn Balestra, III, p. 47 y ss. 3266 Por los argumentos gramaticales, Fontn Balestra, loe. cit.; otra opinin, Nio, El concurso en el derecho penal, pp. 33 y 37; Avila, en LL, 126, 1967, p. 1127 y ss.; la problemtica procesal en Maier, p. 612 y ss. 3267 As, Soler, II, p. 298; Fontn Balestra, III, p. 48. 3268 v. Proyecto, 1891, pp. 281-282. En el derecho holands el comentario al art. 55 con la doctrina judicial posterior en Noyon-Langemeijer, Het Wetboek van Strafrecht, p. 411; para Pompe, Handboek van het Nederlandse Strafrecht, p. 279, el "hecho" del art. 55 fue entendido por la jurisprudencia como accin (as, sentencia del 11 de abril de 1927, que confunda hecho con hecho punible,/c/con strafbaar feit), luego fue interpretado como resultado (sentencia del 15 de febrero de 1932); van Hamel, Inleiding tot de studie van het Nederlansche Strafrecht, p. 442, sostiene la teora de la unidad de accin en el concurso (igual a la jurisprudencia de 1927). 3269 Nyppels, op. cit., I, p. 112.
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834 57. Consideracin legal y unidad de accin particularmente por los serios problemas que planteaba su contraria acerca del alcance del non bis in idem3270. En la doctrina italiana -que es la que preferentemente se cita como garante de la teora dominante en la doctrina argentina-, si bien el cdigo de Zanardelli quiso distinguir azione de fatto, la cuestin de la unidad del hecho nunca fue pacfica. Impallomeni -a quien siempre se cita al respecto-, proporcionaba argumentos desconcertantes, toda vez que sostena que quien de un solo golpe mata a dos personas, comete dos homicidios porque tuvo dos resoluciones y dos fines3271, pero tambin se ocupaba de recordar la posicin contraria de Ellero, quien haca notar que la Corte de Casacin de Roma haba sostenido la existencia de un nico hecho en el caso de un disparo de fusil con pluralidad de vctimas. La tesis de Impallomeni era impugnada por Pietro Lanza3272, quien deca que, pese a la pluralidad de objetos, la determinacin ser siempre nica en su subjetividad, ser nica como acto volitivo, que se forma en la psiquis del que ordena la accin a sus propios msculos y a los propios miembros. Por otra parte, era la tesis sostenida, entre otros, por Carrara, Pessina, Brusa y Napodano3273.

3. La doctrina italiana se percat de algo que fue pasado por alto por el sector de los autores argentinos que rechazan la tesis de la unidad de accin: en el concurso ideal siempre hay una pluralidad de resultados, porque -como bien se ha dicho, incluso criticando la palabra fatto, es una expresin no muy correcta, porque en el concurso ideal los eventos lesivos, que siempre son elementos de un fatto, son plurales3274. En rigor, la teora postulada por un sector doctrinario argentino de que la unidad del hecho la proporciona la unidad del resultado, es contraria a los presupuestos tericos en que en general se asienta ese mismo sector. Para afirmar que un disparo de fusil que mata a dos personas da lugar a dos hechos es necesario partir de una tesis totalmente idealista, para la cual el delito no sera una accin sino una tipicidad, lo que entra en contradiccin insalvable con un punto de partida heredado de Liszt, que pretende afirmarse en un concepto naturalista de la accin. En definitiva, se hace imposible por esa va explicar el concurso ideal como algo distinto del concurso real, siendo esta inconsistencia la que en definitiva llev al cdigo italiano de 1930 -aferrndose al idealismo y coincidiendo al mismo tiempo con el derecho penal de autor del positivismo- a identificar ambos concursos y a someterlos al rgimen del concurso real en cuanto a la pena, lo que tambin propusieron los sucesivos proyectos de Soler en la Argentina. 4. En cuanto al argumento gramatical (o mejor, exegtico), vale afirmar que el cdigo emplea la voz hecho siempre en un sentido genrico, que deja su precisin a la doctrina y a la jurisprudencia. No es posible extraer ninguna consecuencia prctica de una voz que se emplea con semejante amplitud. De la misma voz hecho segn aparece en otros artculos del mismo cdigo se podran deducir consecuencias exactamente contrarias a la que pretende que los resultados multiplican los delitos. Aparte de estas concretas consideraciones histricas y exegticas, se ha demostrado suficientemente a lo largo de esta exposicin que especfico objeto del desvalor jurdico es invariablemente una conducta humana3275. III. Determinacin de la unidad de conducta 1. Determinar cundo existe una accin y cundo varias, no es un problema que interese slo al concurso y a su regulacin, sino que excede su tratamiento e incluso el mbito mismo del derecho penal en sentido estricto. No slo sirve para resolver las consecuencias diversas de los concursos en cuanto a su punibilidad, sino que tiene claras implicancias constitucionales: se hallan en juego nada menos que el principio de legalidad en varios sentidos (entre otras, serias cuestiones de participacin y de prescripcin, de ley aplicable, etc.), la prohibicin de doble punicin, en el mbito procesal el ne bis in idem, en el plano internacional los problemas de extradicin (por delitos que han sido juzgados en el pas). Todo ello indica que no se trata de un problema menor del derecho penal, sino de una cuestin troncal cuyo descuido corre el riesgo de hacer naufragar varias garantas constitucionales e internacionales, y de permitir un ejercicio completamente irracional del poder punitivo, mientras la pluralidad de criterios que se han sealado por la doctrina han sembrado una enorme inseguridad en todos estos mbitos.

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van Bemmelen. Ons strafrecht. p. 370 y ss. Cit. por Crivellari. II Cdice Penale per il Regno d 'Italia, IV. pp. 264-266. Lanza, en "Rivista Penale". VI. p. 217. v por todos. Alimena. II. p. 420. Bettiol. p. 608. Alimena. Principii, l. p. 351.

111. Determinacin que ver de conducta 835 2. El nmero de resultados nada tiene de la unidadcon el nmero de conductas, pues una conducta suele tener siempre una pluralidad de resultados. Toda vez que el mismo art. 54 CP prev la posibilidad de que una misma conducta presente una tipicidad plural, no es tampoco el nmero de tipos el que determinar el nmero de conductas. Tampoco puede caerse en el simplismo de seccionar la conducta humana en pequeas unidades fisiolgicas, esto es, atendiendo al mayor o menor nmero de enervaciones musculares. Consiguientemente, cuando se trata de saber si hay penalmente una o varias conductas, para nada sirven el nmero de tipos que concurran, el nmero de resultados o el nmero de movimientos realizados por el sujeto. 3. Aqu no se pone en duda que la conducta sigue siendo actividad final tanto en el plano ntico como jurdico-penal, sino que se trata de averiguar cundo una porcin de la actividad final de un individuo debe ser considerada en forma unitaria a los efectos penales, y cundo debe serlo en forma plural. Este dato que delata la consideracin unitaria tampoco se puede buscar en el plano ntico acudiendo simplemente a la unidad de resolucin, puesto que sta, por s misma, si bien es necesaria, en modo alguno resulta suficiente, dado que es obvio que pueden resolverse simultneamente acciones diferentes: violar y matar, matar y apoderarse del arma, falsificar y hurtar3276. En el plano natural no existe una unidad de accin, como no sea la integrada por un nico movimiento, pero a la que sera ridculo pretender reducir la cuestin. En ningn caso hay una caracterstica natural de la conducta humana que como tal decida por s en forma exclusiva si esta conducta configura una accin en sentido jurdico o una pluralidad de unidades de accin independientes. Con razn se ha observado que la unidad natural de la accin fracasa porque "in rerum natura" no existe unidad ni pluralidad y que tal criterio redunda por fuerza en pura arbitrariedad3277. Como no es viable un criterio puramente natural, la doctrina y la jurisprudencia alemanas han ensayado apelar al uso del lenguaje, es decir, a un concepto de unidad de accin entendido como dado por la natural concepcin de la vida. Conforme a esta posicin, una pluralidad de partes separables que conforman un curso causal debe ser considerada como una unidad de accin, si los distintos actos parciales de una decisin comn de voluntad se producen y permanecen tmporo-espacialmente en tan estrecha conexin que son percibidos como una unidad por un observador no partcipe3278. La inseguridad de este criterio ha llevado al Tribunal Federal a intentar una ampliacin del concepto por medio de la unidad de decisin, lo que lo desvirtu totalmente. 4. Se observ con razn que la frmula de la natural concepcin de la vida no aclara sino que encubre los verdaderos fundamentos para la distincin entre unidad y pluralidad de acciones 3279. Lo cierto es que el pretendido concepto de unidad por la natural concepcin de la vida ha sido una frmula hueca, que qued vaca de contenido porque la jurisprudencia alemana no la us en un sentido nico sino en varios sentidos distintos3S, lo que la hizo prcticamente intil. 5. Si bien hasta aqu se han rechazado varios criterios que pretenden determinar la unidad de conducta prescindiendo de lo normativo, tales como el que pretende hacerlo por el nmero de resultados o mediante la apelacin al uso del lenguaje (ideas totalmente objetivista y arbitraria una, y completamente intuitiva y oscura la otra), lo dicho no implica que el derecho pueda establecer la unidad y la pluralidad de la accin prescindiendo de todo dato ntico. De all que Welzel haya sealado que la unidad de la accin se determina atendiendo a dos factores: el final y el jurdico, es decir que la unidad de accin requiere el factor final como fundamental y primario dato ntico, pero no se contenta con ste. Una vez ms aparece lo ntico como lmite de lo normativo: el derecho penal puede construir conceptos conforme a sus objetivos de poder, y es falso que esos conceptos vengan desde el plano ntico, pero no puede construirlos en contra de los datos nticos. Este presupuesto necesario es el que Welzel llamaba factor final de la unidad de accin y que otros llaman unidad natural -cuidando distinguirlo de la natural concepcin de la vida 3280- y otros lo denominan unidad simple. 6. De lo anterior se desprende que, ante todo, la actividad final de la que se debe averiguar si configura una unidad de conducta, puede integrase con uno o con varios movimientos. En caso

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Cfr. Schonke-Schroder, p. 586. Mantovani, p. 407: Correia, II, p. 199. v. Schonke-Schroder. p. 586. Blei, p. 304; Maurach, p. 734; Stratenwerth, p. 327; Samson, p. 345 As. Schonke-Schroder. p. 584: Bockelmann. p. 234.

de integrarse con un nico movimiento, no hay ninguna discusin posible, porque slo puede haber una nica accin. Cuando se trata de una pluralidad de movimientos, que es lo que usualmente sucede en una accin, es necesario apelar a un factor normativo que diga cundo una nica resolucin que da un sentido final a varios movimientos puede ser relevada como una unidad por el tipo. Esto depende de la ley, pero lo que sta -el tipo- nunca puede hacer es destruir la expresin mnima de la conducta humana, que es el movimiento nico. As, es una accin la de arrojar una granada de mano, independientemente de que ella mate a varios hombres, mate a un hombre y lesione a otros o lesione a hombres y dae la propiedad 3281. 7. Sentado que cuando la accin se integra con un nico movimiento, la ley -el tipo- no puede descomponer esta unidad mnima de la accin humana, cabe plantear el problema ms frecuente y verdaderamente complicado, que se presenta cuando hay una pluralidad de movimientos. En principio, si tales movimientos no responden a un plan comn no puede haber unidad de conducta. La unidad de plan y la unidad de resolucin son requisitos para que haya unidad de conducta. Son los configuradores del factor final de la unidad de sentido de la accin a los efectos de la prohibicin. Cabe aclarar que no debe caerse en la confusin entre factor final y dolo nico, puesto que el factor final para la consideracin de la conducta como unidad de sentido a los efectos de la prohibicin, no necesariamente implica dolo. La unidad de resolucin es de una conducta humana y, por consiguiente, final, siendo indispensable como presupuesto de la unidad de la conducta, sea dolosa o culposa. Con la expresin unidad de conducta no quiere decirse otra cosa que consideracin unitaria de los movimientos voluntarios (ligados por decisin y plan comn) a los efectos de una nica desvaloracin jurdica. Esto se impone porque si no existiese el factor final no habra posibilidad de desvalorarlo como una nica conducta y, en caso de no haber pluralidad de movimientos voluntarios, tampoco habr posibilidad de desvalorarlos como una pluralidad de conductas. Son justamente, los lmites nticos que debe respetar la construccin jurdica de la unidad de conducta, 8. Respetados esos lmites, el criterio de delimitacin para la determinacin de la consideracin unitaria de varios movimientos voluntarios vinculados por el factor final es tarea que incumbe a los tipos penales, debiendo extraerse del sentido de los respectivos tipos penales en cuestin, tal como se obtiene mediante interpretacin3282. Esta es una cuestin necesaria, pero tan necesaria como los presupuestos nticos, por lo que no corresponde conceder prioridades en la coincidencia de elementos determinantes de la unidad, dado que todos son indispensables para concluir en ella, aunque -dado que el factor final es un dato ntico- el verdadero problema jurdico sea el factor normativo3283. Cuando de uno o varios tipos que concurren en una misma conducta surge que sta tiene jurdico-penalmente una unidad de sentido, slo habr una nica conducta, porque uno o ambos tipos impiden que se destruya esa unidad. 9. No puede identificarse unidad de conducta con concurso ideal, pues ste es slo uno de los supuestos en que existe unidad de accin, toda vez que son varios los supuestos en que media una unidad de conducta pese a la pluralidad de movimientos voluntarios, o sea, casos en los que dndose el factor final, existe tambin un factor normativo que determina su consideracin como una nica conducta, (a) Cuando una pluralidad de movimientos responde a una nica voluntad realizadora de un tipo objetivo, en conductas que usualmente requieren cierta complejidad, no puede menos que considerarse que todos ellos son desvalorados como una unidad de conducta por el derecho penal. Se trata de tipos con pluralidad eventual de actos, que si bien pueden configurarse con un nico acto, en general requieren una pluralidad como regla impuesta por la naturaleza de las cosas. Es concebible que el disfrazado de invlido cometa la estafa extendiendo la mano, pero lo usual es que la estafa responda a conductas ms complicadas, (b) Con mucha mayor razn que en los tipos con pluralidad eventual de actos, la pluralidad de movimientos estar abarcada por el factor normativo cuando la pluralidad de actos sea requerida en el tipo mismo. Estos tipos con pluralidad necesaria de actos no pueden menos que configurar una unidad de desvalor de la conducta, tal como sucede en la violacin o en el

836 57. Consideracin legal y unidad de accin

Blei. p. 304: Welzel. p. 225: Bockelmann. p. 235: Maurach. p. 734. Cfr. Maurach, p. 732; Welzel, p. 224. Prioriza el factor normativo, Pessoa, Concurso de delitos, p. 54; desde la ptica del bien jurdico. Reyes Alvarado, El concurso de delitos, p. 62.
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111. Determinacin amenazas de conducta 837 robo, en que se abarcan actos de violencia o de la unidad y acceso carnal, o de fuerza o violencia y apoderamiento. (c) Cuando la realizacin de un segundo tipo aparece como elemento subjetivo del primero, ello indica que el tipo desvalora una conducta unitariamente dirigida a consumar ambos, en que el primer acto no pasa de ser una etapa previa del segundo. Esta consideracin unitaria impide la escisin en dos conductas y, tambin impide su consideracin como dos delitos en el supuesto en que el segundo tipo se realice efectivamente. 10. (d) Otro claro supuesto de unidad de conducta tiene lugar cuando una segunda tipicidad se cumple como forma de agotamiento de la primera, puesto que si bien no se exige en el tipo primeramente realizado la tipicidad del segundo como elemento subjetivo, sta se presume o bien no pudo dejar de tenerse en cuenta como muy relevante probabilidad o peligro. En todos estos casos se trata de delitos que son legislados conjuntamente3284, porque si bien la ley los pena aisladamente, lo hace teniendo en cuenta el peligro que ya implican respecto del otro delito, (e) En el delito permanente o continuo, todos los actos con que se prolonga el estado consumativo deben ser considerados como una unidad de conducta. No debe confundirse el delito permanente con el de resultado o efecto permanente, en que este principio no es aplicable. La permanencia del delito no cesa aunque se hayan producido cortas interrupciones que en rigor no han tenido el efecto de hacer cesar el estado. Lo decisivo frente a las interrupciones breves, es saber si la reanudacin corresponde a una nueva decisin o es parte de la anterior3285, pues si ha mediado una nueva decisin faltar el dato ntico que es presupuesto de la unidad de accin, (f) Cuando con una conducta se instiga o se coopera en las acciones de dos o ms autores, se hace necesario establecer si lo que decide es el nmero de acciones del partcipe o el nmero de injustos principales en que se haya participado. Lo diferenciante es el nmero de acciones de participacin, sin importar cuntos injustos principales haya 3286, (g) Cuando se trata de tipos en que se requiere o se admite su cumplimiento por medios simblicos, todos los actos que tienen unidad simblica deben ser considerados como una conducta.

11. (h) La unidad de conducta no slo se presenta en la tipicidad activa, sino que es posible tambin en la tipicidad omisiva. Esta unidad se verifica cuando el autor omite evitar varios resultados contra el mismo deber de garante, supuesto en el que habr una sola omisin en el caso en que hubiesen podido ser evitados con una conducta todos los resultados lesivos, y habr una pluralidad de conductas tpicamente omisivas cuando despus del advenimiento de un resultado hubiese sido posible todava la evitacin de otros. Tratndose de omisiones propias, cuando el autor omita varias conductas que poda cumplir en forma sucesiva habr una pluralidad de conductas, lo que no suceder si se trataba de alternativas simultneas 46. (i) La unidad de la accin tambin puede tener lugar en la tipicidad culposa, aunque sobrevenga una pluralidad de resultados y aunque todos ellos provengan de una mltiple violacin de deberes de cuidado, pero siempre a condicin de que los resultados se deriven simultneamente. Tambin puede acontecer que los resultados tengan lugar en forma sucesiva y, en tal caso, habr una unidad de conducta siempre que el autor, entre el advenimiento de uno y otro resultado, no haya podido cumplir con el deber de cuidado. 12. (j) Hay otro supuesto de unidad de la conducta, que tiene lugar cuando con una interpretacin racional de los tipos penales, surge que en caso de reiteracin de la conducta el alcance de la norma no llegue a darle el valor de una reiteracin de la tipicidad sino el de un aumento del contenido injusto del hecho, que resulta de una mayor afectacin del bien jurdico. Por supuesto que esta unidad de acin -como cualquier otra- habr de suponer tambin una resolucin nica, o sea, el elemento final. Este caso es el denominado delito continuado y no puede confundirse con otras hiptesis diferentes, en las que el autor realiza actos que claramente son una intensificacin del injusto, es decir, un aumento del mismo pero sin que necesariamente los actos sean iguales, pese a que todos son consumativos. Este genero de unidad de acto carece del elemento normativo que lo desvalora unitariamente cuando los actos afectan bienes jurdicos

Cfr. Samson. p. 345. Samson. p. 346. Cfr. Liszt-SchmidL p. 318: Hippel. U. p. 466: Mezeer. Lehrbuch. p. 458; Welzel. p. 225; Blei. p. 305: Maurach. p. 736.
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58. Concurso real e ideal

distintos o de distintos titulares 3287 , (k) La misma unidad de accin por efecto de la intensificacin del injusto -pero que no configura un delito continuado- es la que hay entre los distintos actos que se dan en el curso de una progresin delictiva hasta la consumacin, lo que se denomina realizacin progresiva del tipo penal3288.

58. Concurso real e ideal


I. El concurso real y el delito continuado 1. El presupuesto necesario del concurso de delitos es una pluralidad de conductas. En el fondo, no pasa de ser la concurrencia de varios delitos en un nico proceso, lo que si bien hace que haya disposiciones al respecto en el cdigo penal (arts. 55 y 56), en modo alguno debe ser considerado como una cuestin exclusivamente penal, sino tambin de enorme importancia procesal3289. Pese a que en el concurso real siempre hay una concurrencia de delitos en un proceso, algunos autores suelen introducir una distincin entre el concurso real (tambin llamado material o de delitos) y el mero concurso procesal, dndose este ltimo cuando entre los varios delitos no hubiese ninguna vinculacin, fuera del hecho de ser atribuidos a un mismo sujeto en un nico proceso3290. El cdigo argentino no recoge esta distincin y no parece tener efectos relevantes. 2. Hay tipos en los que no slo queda abarcada la conducta que lo consuma, sino que eventualmente tambin abarcan la hiptesis de un nmero indeterminado de repeticiones de la conducta consumativa dentro de idnticas o similares circunstancias. Una racional interpretacin de los tipos muestra que en algunos la norma no abarca la reiteracin de la conducta como una nueva conducta tpica independiente, sino como una mayor afectacin del bien jurdico, que se traduce en un mayor contenido de injusto de la nica conducta tpica, pues otra interpretacin se presenta como absurda o aberrante. Quien diariamente y durante tres meses toma fotografas parciales de un establecimiento militar, hasta completar su representacin, y las va pasando tambin diariamente a un espa, cometera noventa violaciones de secretos militares (art. 222 CP). La doctrina reacciona frente a este fenmeno de modo dispar, pues en tanto que algunos requieren que adems del mero aumento cuantitativo del injusto (injusto unitario), el hecho obedezca a una unitaria situacin motivadora (culpabilidad unitaria) 3291, otros sostienen que esa unidad proviene de una razonable interpretacin de los tipos y requieren la inmediatez de tiempo y espacio 3292, en tanto otros consideran que es un privilegio que se le concede a la reiteracin en contra de la ley y, por ende, imponen la aplicacin aberrante del tipo 3293. Aunque no debe acudirse a la culpabilidad para determinar la unidad de conducta -que es un problema de tipicidad-, no parece haber otra solucin que recurrir a la interpretacin racional de los tipos para evitar el absurdo, aunque siempre teniendo en cuenta que es viable slo en los casos en que la naturaleza del bien jurdico admite grados de afectacin. 3. El rechazo del delito continuado no es nuevo. Schmidhauser le atribuye ms perjuicios que ventajas para una
jurisprudencia racional, afirmando que para la pena del delito continuado se hace necesario el establecimiento de la prueba de cada uno de los actos particulares, y que nada obsta a que en el recurrente caso de los hurtos de la mucama se construya la pena nica conforme a la regla del concurso real, estableciendo para todos los hechos una medida igual3294 . Schultz afirma que esta figura debe ser rechazada, por contradecir el principio de culpabil idad y privilegiar indebidamente al autor del delito3295. Stratenwerth la critica por poco clara3296 y Jescheck le reconoce su gran significado prctico, aunque destaca sus inconvenientes, por lo que afirma que no es de maravillar que aumenten las voces a favor del abandono de la accin continuada 51. En rigor, las crticas basadas en su escasa claridad son vlidas, pero rechazar el concepto por este fundamento es equivalente a negar la fiebre cuando el termmetro no funciona. La necesidad del concepto es elemental: nadie puede aceptar como mnimamente

3287 3288 3289 3290 3291 3292 3293 3294 3295 3296

Jescheck-Weigend. p. 715; Samson. p. 346. Jescheck-Weisend. loe. cit. Ibdem. Nuvolone. II sistema del Diritto Penale. p. 358. Jescheck-Weigend. p. 716. Welzel, p. 226. As, Jakobs, p. 1098. Schmidhauser, p. 584. Schultz, I, p. 104. Stratenwerth, p. 331.

razonable que quien hurta un juego de cartas a una carta diaria tenga una escala penal de un mes de mnimo hasta I. El concurso real y el delito continuado 839 ochenta aos de mximo (reducido a veinticinco como mximo de la especie de pena). No parece recomendable que cada vez que aparece un concepto poco estable u oscuro se lo elimine, y se acepte con ello un poder punitivo totalmente irracional. Cabe pensar que lo correcto es el esfuerzo cientfico por perfeccionar el concepto.

4. El art. 55 del cdigo penal argentino proviene del art. 57 del cdigo holands, que a su vez se inspira en el art. 74 del cdigo del imperio alemn. En todos ellos se exige que en el concurso real los hechos sean independientes. De este requisito del viejo cdigo del Reich dedujo Max Ernst Mayer que cuando los hechos no son independientes no hay concurso real, sino delito continuado, como forma de concurso real impropio o aparente3297. Este es el mismo camino que ensay la doctrina nacional, argumentando que el art. 55 se refiere a la concurrencia de hechos independientes, pero que nada dice de la concurrencia de hechos no independientes, o sea de hechos dependientes3298. Al margen de las dificultades que tuvo el sector de la doctrina que multiplicaba los delitos segn los resultados, en general existe acuerdo en que se trata de un supuesto que cae fuera de las dos formas del concurso, existiendo discordancias en cuanto al nmero de hechos, pues no faltan quienes interpretan que se trata de una pluralidad de hechos con una nica imputacin*0. El riesgo de esta tesis yace en que lleva a concluir que el delito continuado es una ficcin jurdica, teora que tiene respetable abolengo3299, pero que lo reduce a un simple instrumento para evitar una pena aberrante. La consideracin del delito continuado como un hecho o conducta nica, proviene del reconocimiento de una desvaloracin jurdica unitaria respecto de un contenido de comportamiento humano final, que nada tiene de ficcin -y menos de mera construccin jurisprudencial beneficiante-, sino que se basa en el dato ntico del elemento final y en el componente normativo que se obtiene comprobando que -a la luz de la prohibicin- su consideracin jurdica fraccionada no es racional y lleva a resultados absurdos en los casos concretos. 5. Desde este punto de vista es permitido afirmar plenamente las consecuencias prcticas ms notables que tiene el fenmeno del delito continuado. Una de ellas es que cuando recaiga sentencia sobre un delito continuado, quedarn juzgadas todas sus partes, sin que quepa reabrir el proceso, aunque con posterioridad a la sentencia se descubran nuevas partes del mismo 3300, lo que constituye una incuestionable ventaja prctica3301. Por otra parte, al delito continuado le ser aplicable la regla del art. 63, es decir que la prescripcin comenzar a correr desde que cesa su ltima etapa. La mayor benignidad parece haber sido el fundamento de esta construccin en sus orgenes, cuando los prcticos italianos queran evitar la pena de muerte para el tercer hurto 3302, pero no es ste el fundamento del instituto en el derecho penal vigente, sino el verdadero alcance de algunos tipos penales. El delito continuado es una consecuencia directa de la existencia de un factor final y de una interpretacin racional de los tipos que pretende evitar consecuencias irracionales e incluso grotescas3303. De esta forma, aparece ante la opinin doctrinaria como un concurso real aparente3304, puesto que si prima facie el fenmeno da la sensacin de una pluralidad de conductas, visto ms en profundidad muestra su naturaleza de nica accin tpica. Con mucha mayor nitidez -y menor lugar a confusin- se distingue el delito continuado del delito permanente o continuo, puesto que en este ltimo se mantiene el estado consumativo sin que se repitan todos los elementos tpicamente requeridos, como sucede en el delito continuado.

As, Mayer, M.E., pp. 167-168. De Benedetti, en JA, 1943-IV-724; Nez, II, p. 246; Soler, II, p. 307; Fontn Balestra, III, p. 81; Carnelli, en LL, 18-725; sobre ello, Campos, Derecho Penal, p. 326. 3299 Sostenida por Carrara, Programma (1. parg. 520), Manzini, Tratado (III, p. 417), Camargo Hernndez (El delito continuado, pp. 42-43). Separndose de esta teora, lo consideran una realidad jurdica. Antolisei, p. 410; De Marsieo, p. 248; Pannain. p. 675; Proto, Sulla natura giuridica del reato continalo. Prefiere hablar de continuacin de delitos en lugar de delito continuado, Pagliaro, Sommario, p. 318. Cfr. Schonke-Schder. p. 596; Welzel. p. 230: Jescheck-Weigend. p. 716; Schmidt, Eb., Los fundamentos tericos y constitucionales del Derecho Procesal Penal, pp. 177-178. 3301 Otra opinin. Jescheck. loe. cit. 3302 Cabe advertir que el origen histrico se encuentra seriamente controvertido: sobre ello. Dahm, op. cit., p. 243: Bettiol. p. 570: Rodrguez Devela, p. 727; Fontn Balestra. III. pp. 62-65; Camargo Hernndez, op. cit.. pp. 9-20; Cobo del Rosal. Sobre el delito continuado (Consideraciones doctrinales y jurisprudenciales), p. 244; de Souza Nucci. Cdigo Penal Comentado, p. 210 y ss. 3303 Cfr. Caraccioli. Manuale. p. 525: Herrero Herrero. Introduccin al nuevo Cdigo Penal, p. 161; Castellanos Tena. Lineamientos. p. 138: Castillo Gonzlez. El concurso de delitos, p. 87. 3304 Hirschberg, en ZStW, 1934, n 53, pp. 34-50.
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58. Concurso real e ideal

Igualmente, cabe precisar que en el delito continuado tampoco se produce un concurso ideal, puesto que no hay concurrencia alguna de tipos penales. 6. La caracterizacin de la conducta continuada no fue sencilla, especialmente por la confusin que introdujo una corriente meramente objetivista que crey que se la poda realizar prescindiendo de todo dato subjetivo. Con posterioridad predomin la tesis correcta que exige para la unidad de conducta el sustrato ntico del factor final, es decir que la unidad de conducta se determina atendiendo al factor final y al factor normativo, como en todos los casos en que hay unidad de conducta con pluralidad de movimientos. A partir de este convencimiento, la doctrina ha requerido la unidad de finalidad, aunque con diferentes nombres y alcances 3305. 7. La caracterstica del dolo unitario o dolo total parece acertada, puesto que denota claramente una unidad de finalidad que debe abarcar las particularidades comisivas del hecho, sin que sea para ello suficiente una general resolucin. Cabe preguntarse si este dolo total debe existir desde el comienzo de la primera etapa delictiva o si puede surgir en el curso de sta. Debe entenderse que es suficiente con que el dolo total tenga lugar antes del agotamiento del primer acto parcial por parte del autor3306. Estas caractersticas del llamado dolo total hacen que se lo haya diferenciado del concepto general de dolo 3307, entre otras cosas porque tambin servira para determinar la unidad de conducta en el delito culposo 3308, frente a lo que cabe observar que parece dudoso que pueda darse el delito continuado en la tipicidad culposa, hiptesis rechazada por un buen sector doctrinario3309. Por otra parte, la desnaturalizacin del dolo en la conducta continuada, ha dado lugar a que un sector doctrinario admita tambin un dolo continuado. A este respecto, no sera requisito que el autor antes del comienzo o del agotamiento de la primera accin tomase la decisin de ulteriores acciones similares, sino que sera suficiente con que los dolos particulares configurasen una lnea psquica continuada, en que el dolo posterior aparezca como la continuacin del anterior dolo individual12, criterio que con variantes ms o menos notorias es sostenido por varios autores3310, afirmndose que evita el privilegio de quien acta planificadamente frente a quien lo hace impulsivamente, adems de implicar economa procesal y mayor claridad3311. Pero el concepto de dolo continuado destruye la unidad del dolo, que es un componente necesario para la unidad de conducta. El dolo total del delito continuado presenta las particularidades que se derivan de querer la realizacin tpica de esa manera, por lo que configura el enlace ntico insustituible de los distintos actos parciales, ligndolos desde antes del agotamiento del primero hasta la realizacin del ltimo. Sin este componente ntico, que es el factor final que sirve de base para reducir el delito continuado a la condicin de simple apariencia de concurso real, se incursionara en el campo de la ficcin jurdica. 8. Las particularidades del dolo total -tanto como el deseo de resolver otros problemas en forma equitativa- han llevado a intentar un concepto criminolgico de dolo3312, entendido como una falla psquica del autor. Por este medio se pretendi derivar la unidad de la conducta continuada a un problema de culpabilidad, con altos matices de culpabilidad de autor, lo que quiebra la racionalidad de la teora, pues aspira a resolver un problema de tipicidad mediante una culpabilidad de este carcter. Esta perspectiva llev a Welzel a concebir un delito continuado como unidad de motivacin de la vida punible3313, por cierto que con la intencin reductora de resolver como delito continuado otras hiptesis que no lo son, porque carecen de un elemento final que ligue nticamente las diferentes etapas comisivas. Sin embargo, llevaba razn en cuanto a que en los casos en que la motivacin responde a las mismas circunstancias continuadas

As, Riz, Liniamenti, p. 136, destaca el nico designio criminoso; Martnez Milton. Derecho Penal, p. 59, la unidad de resolucin. 3306 Cfr. Samson, p. 349. 3307 Jescheck-Weigend, p. 716. 3308 Ibdem. 3309 La rechaza la jurisprudencia del Tribunal Federal alemn, v. Baumann, p. 693; Rudolphi, p. 350; Jescheck-Weigend, p. 715. Aceptan la posibilidad de conducta continuada culposa, Welzel, p. 229; Maurach, p. 744; Schonke-Schroder, pp. 593-594; Koch, F. W en NJW, 1956, pp. 1267-1268; Castieira, El delito continuado, p. 147. 3310 Maurach, p. 743; Welzel, p. 229; Schonke-Schroder, p. 592; Blei, pp. 314-315. 3311 Samson, p. 350. 3312 Sobre esta idea del "dolo", Schonke-Schroder, p. 592. 3313 v. Welzel, p. 229.

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no permitira acumular las penas, pero se trata de una cuestin que no corresponde resolver en la I. El concurso real y el delito continuado 841 teora del delito sino en el mbito de la punibilidad3314. Resolviendo las hiptesis planteadas por Welzel en el campo de la punibilidad, se evitan los inconvenientes de alterar toda la teora del delito continuado incluyendo supuestos en que no existe unidad de accin o pretendiendo construir la unidad del delito a partir de la unidad de circunstancias de reproche. De alguna manera, el intento tiene antecedentes ms lejanos: Carrara vea en el delito continuado una menor intensidad del elemento moral 3315 y, en Alemania, en repetidas oportunidades se quiso hallar su fundamento en una menor culpabilidad3316. 9. Se ha visto que el factor final no es ms que un presupuesto necesario de la unidad de accin, pero en modo alguno suficiente, pues una teora eminentemente subjetiva del delito continuado no es sostenible en la actualidad3317. Abandonadas tambin las tesis objetivistas3318, la doctrina requiere una adecuada interpretacin de los tipos para delimitar el campo ntico que subyace desvalorado en forma unitaria. Es elemental que para sostener que la reiteracin no es abarcada por el tipo como una nueva infraccin, sino como un aumento del contenido injusto del hecho, antes que nada se demande una identidad del bien jurdico afectado*3319. Por otra parte, para que la identidad del bien jurdico afectado pueda dar lugar a una continuacin de la conducta es necesario que sta resulte afectando la misma ley penal u otra que se halle muy cercanamente vinculada a ella. No se requiere la realizacin de idntico tipo penal, pero s una semejanza entre los tipos objetivos realizados. La semejanza de tipos se da cuando responden a normas idnticas o similares, lo que tiene lugar entre el hurto y el robo, entre el tipo bsico y el calificado, entre los actos tentados y consumados, pero que en modo alguno se presenta entre el hurto y la estafa, por ejemplo3320.

Cfr. Infra 64. v. Carrara, Programma, parg. 523. Sobre ello, Mayer, M. E., p. 116 y ss. 3317 Schultz indica que esta tesis fue repetidamente seguida por la jurisprudencia suiza (I, p. 104). 3318 La haba sostenido Frank. StGB. parg. 74: Liszt-Schmidt, p. 352; Mayer, M. E.. p. 167; antes Feuerbach (ver el art. 178 del cdigo Tejedor). 3319 Por todos. Reyes Alvarado. op. cit.. pp. 180 y 225. Tambin se sostiene que un delito continuado no puede componerse de una pluralidad de hechos penalmente irrelevantes o de escasa lesividad, aunque en conjunto supongan una gran afectacin, porque ello afectara la prohibicin de exceso, de manera que la acumulacin de resultados en los delitos patrimoniales puede ser indieiaria de un aumento de culpabilidad y debe ser tomada en la determinacin de la pena. v. Chocln Montalvo, El delito continuado, p. 354 y ss. 3320 Cfr. Welzel. pp. 227-228; Stratenwerth. p. 332: Bockelmann, p. 237; Samson, p. 348; Castillo Gonzlez. El concurso de delitos, p. 94.
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10. Algunos autores, particularmente los partidarios de la teora objetivista, requieren tambin una cierta conexin temporal y espacial, pero en realidad sta tiene mayor importancia procesal que de fondo, puesto que da lugar a un indicio acerca de la unidad de la finalidad. En general, debe entenderse que siempre se interrumpe la continuidad de la conducta con la imputacin en sede judicial, configurando una nueva conducta que se inicia a partir de ella, es decir que la continuacin se interrumpe con cada accin penal o civil entablada en juicio contra el delincuente y por el mismo delito determinado*4, puesto que la sentencia slo puede tener efecto declarativo sobre los hechos pasados, pero nunca puede abarcar un desvalor futuro que en el momento de pronunciarse carece de objeto. Con gran claridad se ha dicho que en rigor, el nuevo hecho adquiere independencia al nacer con posterioridad a una sentencia que ha cerrado el ciclo de su imputacin jurdico-delictiva3321. 11. Hay tipos en los cuales el delito continuado exige adems de las mencionadas condiciones la identidad del titular del bien jurdico afectado, requisito que suele expresarse considerando que se trata de supuestos de bienes jurdicos personalismos o altamente personales3322, aunque como este concepto dista de ser doctrinariamente claro3323, es preferible no emplearlo. Lo cierto es que hay tipos en que intuitivamente parece que no es razonable ignorar que la unidad de accin slo es posible cuando media identidad del titular (secuestro, lesiones, violacin, etc.), en tanto que hay otros en que ello no parece razonablemente necesario (vgr. hurto, estafa). El criterio distintivo no se halla en las denominaciones confusas que se propusieron, sino en la afectacin al bien jurdico que implica en los primeros una injerencia fsica en la persona, cosa que no sucede en los segundos. 12. Sintetizando lo expresado puede decirse que habr conducta continuada cuando con dolo que abarque la realizacin de todos los actos parciales, existente con anterioridad al agotamiento del primero de ellos, el autor reitere similarmente la ejecucin de su conducta en forma tpicamente idntica o similar, aumentando as la afectacin del mismo bien jurdico, que deber pertenecer al mismo titular slo en el caso que implique una injerencia en la persona de ste. II. El concurso ideal 1. En el concurso ideal o concurso ideal propiamente dicho, hay una nica conducta con pluralidad tpica, es decir conducta nica y tipicidad plural. El supuesto se encuentra contemplado en el art. 54 del cdigo penal. La circunstancia de que la pluralidad sea solamente de desvalores hace que pueda considerarse al concurso ideal como un delito que tiene la peculiaridad de presentar una doble o plural tipicidad. No cabe duda de que hay concurrencia ideal cuando una misma conducta resulta abarcada por distintos tipos penales, pero hay un buen sector de la doctrina que sostiene que hay concurso ideal tambin cuando una conducta da lugar a la plural concurrencia del mismo tipo penal. Esta corriente doctrinaria llama a la primera hiptesis concurso ideal heterogneo y a la segunda concurso ideal homogneo. La discusin acerca de la existencia del llamado concurso ideal homogneo carece de trascendencia prctica 8S , puesto que, si el caso se regula por el art. 54, se graduar la pena dentro de la nica escala penal aplicable, resultado al que se liega sin esfuerzo alguno por aplicacin del art. 41 CP. 2. El llamado concurso ideal homogneo es, en realidad, un caso de pluralidad de resultados o, como se
sostiene, un caso de pluralidad de evento consecuente con una sola accin u omisin 3324 . Como casos de concurrencia homognea, el antiguo Tribunal del Reich consider el de quien en una conversacin persuade a ci neo personas, con un disparo mata a varias personas, con una palabra injuriosa se dirige a dos personas, con un requerimiento lleva a dos nios a la prctica de actos impdicos o realiza una accin impdica ante varios nios 3325. La redaccin del art. 54 argentino pareciera no contemplar la hiptesis, desde que exige ms de una sancin penal, es decir que estara previendo el caso en que las sanciones sean diferentes y relegando el otro a las reglas del art. 41.

II. El concurso ideal842

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De La Ra, p. 766: tambin Sznick. Delito continuado, p. 42; Grisolia, II reato permanente, p.

97.

v. las observaciones de Stratenwerth, p. 332; Welzel, pp. 228-229. Stratenwerth, p. 332; Schonke-Schrdder, p. 590; Mayer, H., Lehrbuch, p. 409. Nuvolone. op. cit., p. 362; Castillo Gonzlez, op. cit., p. 58. 3325 v. Jescheck-Weigend. p. 718. Welzel ejemplifica con el caso de quien mata a veinte personas con una bomba (p. 232).
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3. La concurrenciaIII. La unidad de ley (el llamado "concurso aparente") dolosos y843 ideal es perfectamente admisible entre tipos culposos, como lo demuestra la circunstancia de que el propio cdigo penal prevea y resuelva en forma especial casos en que se opera esta forma de concurrencia (las figuras preterintencionales)3326. Tambin es factible la concurrencia ideal de tipos omisivos, cuando una accin viola dos o ms normas enunciadas imperativamente que no se excluyen. Incluso puede darse la concurrencia ideal entre tipos activos y omisivos: el que encontrando a una persona en peligro se apodera de su billetera realiza un otro hacer que a su vez es tpico de hurto calificado3327. Es ms dudosa la posibilidad de concurrencia ideal entre tipos omisivos propios e impropios, puesto que el dolo de la omisin propia por lo general quedara consumido en el tipo del impropio delito omisivo. 4. El concurso ideal requiere siempre una accin nica, lo que supone que haya una identidad de accin, es decir, que la accin debe permanecer idntica en su aspecto objetivo, quedando claro que la mera coincidencia de finalidad u objetivo no es suficiente, como sucede en todo caso en que sea menester decidir sobre la unidad de accin 3328. No obstante, en modo alguno es necesario que la identidad objetiva de la accin sea total, pues tambin puede ser parcial. Las lesiones jurdicas que se operan en la concurrencia ideal no tienen por qu provenir de tipos que cubran la misma conducta en su totalidad, bastando con la superposicin parcial de la accin ejecutiva en el tipo objetivo de las leyes penales concurrentes3329. Un particular caso de identidad o cobertura parcial se dar en los supuestos de delitos permanentes, en que la concurrencia puede tener lugar con actos que tienen por objeto prolongar la permanencia del estado consumativo. A este respecto, hay que hacer algunas distinciones3330para evitar caer en una confusin entre concurso ideal por identidad parcial y mera unidad de ocasin, que slo da lugar a un concurso material o real. Tambin es posible la concurrencia ideal cuando el delito permanente fuese el presupuesto necesario para la comisin de otro delito: vgr. la tenencia de arma prohibida y la comisin de robo con armas3331. 5. Un problema discutido, pero acerca del cual hay cada vez mayor acuerdo, es el de la concurrencia ideal por enganche. Se trata del caso en que dos tipicidades que entre s se daran en forma independiente, es decir, en forma de concurrencia real, resultan en concurrencia ideal por identidad parcial con una tercera tipicidad que asume el papel de enlace conector de ambas3332. En la jurisprudencia alemana se ha aceptado esta forma de concurrencia ideal, aunque en forma limitada mediante la apelacin a distintos recursos argumntales 3333. Para reducir su eficacia se sostuvo que el enlace no poda producirse cuando las tipicidades que se enganchaban eran ms graves que la que operaba como gancho En realidad, no se explica ni aparece clara la razn para aceptar el concurso ideal cuando el tipo gancho sea ms grave y rechazarlo cuando sea ms leve 10. III. La unidad de ley (el llamado "concurso aparente") 1. La unidad de ley, tambin llamada concurrencia aparente o impropia, contempla los supuestos en que si bien la accin es abarcada por dos o ms tipos penales considerados aisladamente, cuando se los considera conjuntamente -en sus relaciones- se verifica que una de las leyes concurrentes interfiere la operatividad de las restantes, por lo que se excluye su aplicacin al caso, aunque en definitiva lo haga porque incluye las lesiones de stas 3334. Suele denominarse tambin concurrencia de leyes, expresin que resulta equvoca, pues en verdad se discute si opera una concurrencia que no se resuelve por la regla general, o si no opera la concurrencia. Con todo, no parece razonable llamar de ese modo a un supuesto en que una ley

v. Supra 37. Un sector doctrinario no la admite (por ejemplo, Stratenwerth, p. 332); la jurisprudencia alemana la acept siempre. 3328 Cfr. Samson. p. 358. 91 Jescheck-Weigend. p. 720. 3330 Maurach. p. 760. 3331 Cfr. Jescheck-Weigend, p. 722; Ziffer, El concurso entre ta tenencia de arma de guerra y el robo con anna, considera que es un caso de unidad de ley. 3332 Samson. p. 360. 3333 Cfr. Maurach, pp. 761-762. 3334 Sobre ello. Pessoa. op. cit., p. 86; Hungra-Fragoso, Comentnos, p. 144.
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58. Concurso real e ideal

desplaza a otra, puesto que ms correcto es llamarlo unidad de ley, por oposicin a la pluralidad de leyes, que tiene lugar en el concurso ideal l2. Las cuestiones que plantea se resuelven por medio de una serie de reglas que se aplican para interpretar el contenido de los tipos o -en trminos ms propios- su alcance 3335, siendo ms importante esclarecer estas reglas que discutir su denominacin. 2. En cuanto a su naturaleza, es decir, si media o no concurrencia, no cabe plantearla como una disyuntiva, habida cuenta que se trata de una cuestin que importa dos puntos de vista que no pueden escindirse, y (a) desde la perspectiva de cada tipo considerado aisladamente es incuestionable que la conducta es pluralmente tpica; (b) pero cuando se considera la perspectiva desde las relaciones que entre s guardan los diferentes tipos concurrentes, se observa que uno de stos excluye al otro o a los otros. Esta doble perspectiva ha llevado a que unos consideren la unidad de ley como una cuestin propia de la teora de la ley penal, por ser materia de interpretacin de sta3336, en tanto que otros la consideran como verdadero caso de concurso 3337, aunque no falta quien afirma que se trata de una cuestin mas ficticia que real, puesto que suelen coincidir en cuanto a las consecuencias prcticas 3338 . Con todo, y sin perjuicio de sus proyecciones de naturaleza procesal3339, su tratamiento no puede escindirse del concurso ideal, pues es una excepcin a la regla general de ste; por otra parte, cabe advertir que en cierto sentido toda la dogmtica es interpretacin de ley penal. Por lo dems, no es admisible que la unidad de ley se rija por la aplicacin de la ley que establece mayor pena, como se ha postulado por medio de un pretendido principio de bloqueo de la ley ms leve 3340. 3. La distincin entre la concurrencia ideal y la unidad de ley parece ser original de Merkel3341, a cuyo enunciado siguieron varias monografas uo. Aunque tiende a predominar el criterio de que se trata de una unidad de conducta regida por una unidad de ley, tambin es menester precisarlo, porque se discute si la unidad de ley abarca tambin supuestos en los que media pluralidad de conductas. Mientras algunos rechazan de plano esta ltima posibilidad, insistiendo en que slo pueden ser casos de unidad de accin m, otros la admiten "2. Es verdad que hay casos de concurso real en que se impone la aplicacin de una nica ley, pero este no es el problema de la unidad de ley, sino que se trata de supuestos en que la ley resuelve en forma especial casos de concurrencia real. Los casos no son nada frecuentes -suponiendo que en la legislacin nacional exista alguno-, pero all la unidad de ley no elimina la concurrencia material o real, puesto que seguira faltando el elemento final, tratndose slo de una solucin particular para un caso especial de concurso real. Por otra parte, tambin se entendi en algn momento que los hechos anterior y posterior impunes eran casos de pluralidad de acciones con unidad de ley 3342. 4. Los casos de unidad de ley se resuelven por medio de tres principios fundamentales, que son los aceptados por la mayora de los autores: especialidad, consuncin y subsidiaridad"3343. La tradicin agregaba un cuarto principio, llamado de alternatividad3344 '5, al que posteriormente se le neg jerarqua de tal, puesto que slo puede concebirse que dos tipos permanezcan paralelos y excluyentes como resultado de un error o defecto legislativo, por lo que es bastante razonable afirmar que las fallas del legislador no pueden ser tomadas como punto de partida de una teora general3345. Fuera de la hiptesis del error legislativo, la alternatividad slo puede

'"-1 Cfr. Bruns, Strafzumessungsreeht, p. 413. ,m Bustos Ramrez, p. 155. 3337 As, Pessoa. op. cit., p. 59. 3338 Pearanda, Concurso de leyes, error y participacin en el delito, p. 182. 3339 Cfr. Carbonell Mateu. Derecho pena!, p. 152; Garca Albero. "Non bis in dem" material y concurso de leyes penales. 3340 Sostenido por Stratenwerth, p. 348. 3341 Merkel, Lehrbuch, pp. 268-269. 3342 Honig. Straflose Vor-und Nachtat, conclusin, I, p. 1; igual Schultz, II, p. 106. 3343 Cfr. Welzel. p. 234; Maurach, p. 752; Wessels, p. 157; Baumann, p. 677; Samson. p. 352; Blei, p. 317: Otto. p. 275; Bockelmann. p. 240; Mayer. H Grundriss, pp. 189-190; Muoz-Guerra de Villalaz. p. 141; Maier, p. 226 y ss.; Reyes Alvarado, El concurso de delitos, p. 108; Galvn Gonzlez, Unidad de lew p. 104 y ss.; respecto de los delitos contra la propiedad, Terragni, Estudios, pp. 209211. 3344 Honig. op. cit. 3345 v. Schmitt, Die Konkurrenz im geltenden und kiinftigen Strafrecht, p. 52.

III. La unidad de ley la estructura lgica de la especialidad, por lo que pierde 845 aparecer en forma de subordinacin con(el llamado "concurso aparente") autonoma "7. Ms recientemente se ha sostenido que todos los principios se pueden reducir a especialidad, partiendo de que los dos restantes abarcan siempre casos de contenidos ms ricos 11S . Es verdad que en la subsidiaridad suele existir tambin un contenido ms rico en el tipo que se aplica "9, pero no puede decirse lo mismo de la consuncin. De cualquier manera existen casos de subsidiaridad en que el tipo aplicable no tiene mayor riqueza de contenido, sino que interfiere a los restantes por decisin del legislador. 5. Cuando se relacionan dos o ms tipos, uno de ellos excluye al otro en funcin del principio de especialidad (lex specialis derogat legi generalis) si abarca las mismas caractersticas que el otro, agregando, adems, alguna nota complementaria que toma en cuenta otro punto de vista en cuanto a lesividad. En este caso, el tipo con mayor nmero de caractersticas es especial respecto del otro, que es general 12. Esta relacin de subordinacin se presenta en la forma de encerramiento conceptual, pues no se concibe la realizacin de una accin que encuadre en el tipo especial sin que al mismo tiempo lo haga en el general.

6. Cabe precisar que no es el caso en que concurren dos o ms calificaciones en un mismo hecho, pues stos son supuestos de concurrencia ideal, toda vez que no hay razn alguna para que uno de los tipos calificados excluya al otro, dado que no lo encierra conceptualmente; incluso en algunos casos se trata de concursos ideales con consecuencias de mayor punibilidad especialmente previstas. Por el contrario, debe considerarse que la relacin de especialidad tiene lugar en los casos en que el propio legislador caracteriza a una tipicidad como residual, especialmente mediante el empleo de la clusula residual (si no resulta otro delito ms severamente penado o anloga). Estas clusulas de remanencia suelen ser el producto de un atolladero o embarazo en que se encuentra el legislador3346 -en el que frecuentemente se mete con su afn banalizador de la legislacin penal- y buen nmero de autores entienden que deben resolverse como supuestos de subsidiaridad3347, pero con ello desarticulan gratuitamente el fundamento unitario de la subsidiaridad. 7. La relacin de consuncin (lex consumens derogat legi consuntae) es la que se establece entre los tipos cuando uno encierra al otro, pero no porque lo abarque conceptualmente, sino porque consume el contenido material de su prohibicin. Justamente se distingue con claridad de la especialidad porque la relacin no es conceptual: puede concebirse perfectamente la tipicidad que resulta aplicable sin que se d en el caso el supuesto fctico que resulta consumido. La relacin de consuncin tiene lugar en el caso del hecho posterior, que unos llaman impune y otros copenado, aunque las soluciones no son pacficas, llegndose a sostener que se trata de un hecho posterior amparado por una causa personal de exclusin de pena 3348. Las consecuencias de estas posiciones no son meramente especulativas, pues si se lo considerase un problema de punibilidad tendra que pensarse que el partcipe sera cmplice o instigador del hecho posterior, en tanto que si se lo considera como una forma de agotamiento del hecho anterior, el partcipe sera nicamente cmplice del hecho nico (anterior). En cuanto a la etapa posterior a la consumacin, que no tiene ms objeto que agotar el contenido prohibitivo o desvalorante del delito, no da lugar a una nueva conducta, sino que es un supuesto ms de unidad de accin, tal como se lo consider oportunamente 3349. Otra hiptesis de consuncin se presenta cuando el desvalor de una caracterstica eventual de la conducta est ya comprendido o abarcado por el tipo de que se trate, lo que suele llamarse hecho tpico acompaante. No se trata de un encerramiento conceptual sino material o valorativo. Hay otros hechos tpicos acompaantes que quedan consumidos en la tipicidad aplicable en funcin del principio de insignificancia 3350. Son casos de consuncin, pero no por las mismas razones que en el caso anterior. As, se afirma con razn que hay consuncin cuando en el homicidio tiene lugar un dao en las cosas 3351. 8. El tercer principio por el que puede resultar excluida la aplicacin de un tipo es el llamado principio de subsidiaridad (lex primaria derogat legi subsidiariae). La subsidiaridad es el
3346 3347

Cfr. Schmitt, op. cit., p. 50. As, Blei, p. 318; Bockelman, p. 240; Samson, p. 353. 3348 Maurach, p. 752. 3349 Supra 55. I2 Cfr. Supra 32. 3351 Jescheck-Weigend, p. 735.

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58. Concurso real e ideal

fenmeno jurdico valorativo que tiene lugar cuando la tipicidad correspondiente a una afectacin ms intensa del bien jurdico interfiere a la que abarcaba una afectacin de menor intensidad. En lneas generales, este concepto coincide con el de Honig, segn el cual existe subsidiaridad si diferentes preceptos jurdicos se refieren al mismo bien jurdico en diferentes grados de afectacin. La determinacin penal subsidiaria no tiene aplicacin despus de la realizacin de la primaria, porque aqulla, pese a haber tenido lugar en forma necesaria, como grado menos peligroso de afectacin, queda fuera de consideracin como menos significativa 3352 . Pese a ello, Honig consideraba que la subsidiaridad supone dos conductas. Max Ernst Mayer unos aos antes haba dividido las hiptesis -que luego se consideraron todas como de subsidiaridad-, entre el concurso real impropio y el concurso ideal impropio, llamando subsidiaridad slo al primero (concurso real impropio)3353. En la actualidad, la mayor parte de la doctrina se inclina por entender que en la subsidiaridad media una unidad de conducta y que sta abarca tanto el supuesto en que una ley subordina su aplicacin a la inaplicabilidad de otra -caso de especialidad-, como el supuesto aqu considerado exclusivo de subsidiaridad, es decir, el descarte de la tipicidad correspondiente a la afectacin de intensidad menor. A la primera subsidiaridad (que aqu se considera especialidad), suele llamrsela subsidiaridad expresa 3354 o formalmente determinada 3355 . La admisin de esta especialidad como forma de la subsidiaridad quiebra la unidad conceptual de este principio, puesto que al escindirlo en un aspecto material y otro formal3356, aparece como una amalgama de dos criterios autnomos arbitrariamente reunidos bajo un rtulo nico, por lo que no es raro que quienes sostienen este criterio adviertan que no responde a un punto de vista comn3357. No falta un sector doctrinario que hace an ms heterogneo el concepto de subsidiaridad, puesto que rechaza la consuncin como principio independiente, entendiendo que slo hay dos constelaciones lgico conceptuales para la concurrencia de leyes, que seran la interferencia (cruzamiento) y la subordinacin (encerramiento), admitiendo slo dos formas fundamentales de unidad de ley: la especialidad en la subordinacin y la subsidiaridad en la interferencia de tipos legales 3358. 9. Se ha visto que en la especialidad hay un encerramiento formal de una tipicidad por otra, en tanto que en la consuncin el encerramiento es material. En la subsidiaridad lo que se produce es una interferencia, con la caracterstica de que no opera por encerramiento, sino por progresin. Puede sostenerse que hay interferencia de la tipicidad apartada en los tres principios, porque las tres formas o principios de las relaciones tpicas tienen como consecuencia el fenmeno de la interferencia, pero en tanto que en la especialidad se produce por un encerramiento conceptual y en la consuncin se opera por otro de naturaleza material, en subsidiaridad tiene lugar por efecto de una progresin de la afectacin tpica. La especialidad tiene lugar cuando un tipo que apunta a combinar la lesin con la de otros objetos abarca conceptualmente al tipo desplazado; la consuncin cuando en caso similar al anterior abarca materialmente la tipicidad que eventualmente puede darse; la subsidiaridad cuando la tipicidad que lesiona el mismo bien jurdico desplaza a la que abarca un grado menor de afectacin. Conforme a lo dicho, la subsidiaridad abarca el supuesto del llamado hecho anterior impune, que comprende los casos en que las etapas posteriores del iter criminis desplazan a las anteriores. As, quedan en posicin subsidiaria los actos preparatorios tipificados respecto de los actos ejecutivos, siempre que su lesividad no exceda ert ningn sentido la lesividad de la tentativa. Los actos ejecutivos o de tentativa, por su parte, quedan subsidiados por el delito consumado. La complicidad queda subsidiada por la instigacin y, ambas, por la autora. En general, el criterio valorativo rector respecto de qu es lo subsidiado se extrae de la cuanta penal, que es indicadora del grado de afectacin. Se entiende que el grado de afectacin ms intenso es el que est conminado con pena ms grave y, por consiguiente, es el que desplaza a los menos graves. Por

Honig, op. loe. cit. Mayer. M.E.. op. cit.. pp. 512-513. As. Jescheck-Weigend. p. 734; Samson. p. 353; Blei. p. 318. 3355 Bockelmann. p. 24. 151 Cfr. Jescheck. loe. cit. L2 ' Samson. p. 353. 1,1 Klug, op. cit.. p. 414; Schonke-Schroder. p. 609. Tambin se indica que los principios de subsidiaridad y de consuncin estn contenidos en el de especialidad (Marini. Lineamenti, p. 208), o que no son ms que dos metodologas en la bsqueda de la especialidad (Rodrguez Ramos, en
3353 3354

3352

III. La unidad de establecer antes que aparente") 847 supuesto que en cada caso habr queley (el llamado "concursola escala penal no se halle alterada por alguna referencia a la culpabilidad. 10. Aunque la problemtica planteada por la eleccin alternativa de la tipicidad penal (Wahlfestellung) tiene una incuestionable trascendencia constitucional y procesal 3359, no se deben pasar por alto sus aspectos penales de fondo, que cabe apuntar brevemente. Este fenmeno tiene lugar cuando en el plenario (o juicio en sentido estricto), agotados todos los medios probatorios, el tribunal tiene la certeza de que el procesado ha incurrido en una tipicidad, pero no puede establecer con seguridad en cul, pues por insuficiencia de pruebas se le presentan dos o ms en forma alternativa o excluyeme. Tal es el caso de la alternativa entre robo o encubrimiento, por ejemplo. Aunque a primera vista parezca esto una cuestin procesal, lo cierto es que tiene una lgica y necesaria implicancia penal, puesto que la necesidad de determinacin del tipo y de la tipicidad con base en la mxima taxatividad interpretativa es la que funda en el derecho procesal penal el principio in dubio pro reo 3360. Desde la ptica penal materia] el manejo arbitrario e ilimitado de esta eleccin alternativa puede traducirse en una violacin al principio de legalidad, porque en definitiva se estara condenando sin individualizar legalmente la tipicidad por la que se impone la pena. No cabe duda de que es inadmisible que un sujeto pueda por esta va ser condenado por estafa, cuando la tipicidad alternativa era la de complicidad en aborto 3361.

Comentarios al Cdigo Penal, T. I, p. 343). >M Cfr. Supra 11. 1,5 Blei. p. 35: detalles explicativos Cfr. Supra 10. 3361 Caso admitido en Alemania en vigencia de la reforma de 1935.

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Captulo XXVII: Obstculos a la respuesta punitiva

Tercera Parte TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD PUNITIVA

Captulo XXVII: Obstculos a la respuesta punitiva


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I. La responsabilidad punitiva

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I. La responsabilidad punitiva 1. Comprobada la existencia de un delito, corresponde requerir de la agencia judicial la habilitacin del ejercicio de cierto poder punitivo sobre la persona identificada como su sujeto activo. Frente a este requerimiento, la agencia tiene la posibilidad de proporcionar una respuesta punitiva (posibilidad de responder o responsabilidad). Al responder con la habilitacin del poder punitivo, la agencia judicial se hace responsable por la criminalizacin del agente. En la perspectiva reductora que se viene desarrollando, se produce una inversin del planteo de la responsabilidad, responsable es el estado que, a travs de la agencia judicial, responde habilitando poder punitivo y, por ende, en trminos jurdicos -que presuponen los correspondientes lmites ticos' que le impiden habilitar un poder punitivo intolerablemente irracional- es responsable por esta habilitacin3362. Como se ha dicho 3363, incumbe a la teora de la responsabilidad de la agencia judicial el anlisis de los supuestos legales de exclusin y de cancelacin de la punibilidad, como tambin de los que se derivan de los propios principios constitucionales y legales, para hacer el uso mnimo del poder punitivo e incluso -por imperio constitucional-, para habilitarlo slo por debajo de los mnimos legales, lo que requiere una ineludible construccin dogmtica del art. 41 del cdigo penal, enmarcada en los textos internacionales y constitucionales. 2. La consecuencia del delito es fundamentalmente la pena estatal, aunque -como se ha observado3364- la coercin penal opera en mucha mayor medida fuera de esta hiptesis, cuando el ejercicio del poder punitivo aparece legitimado por leyes con funcin punitiva no manifiesta o con funcin latente eventualmente punitiva, como tambin en los supuestos en que la pena es consecuencia de una actividad delictiva de agentes del propio estado, sin contar con el poder punitivo positivo o configurador, que escapa totalmente a la formalizacin judicial. Si bien la pena estatal formal es siempre consecuencia de un delito, no puede negarse que tambin es pena estatal el encierro de menores, aunque se lo legitime slo en la necesidad de tutela frente a su situacin de abandono; es pena estatal la que se impone a un sospechoso como prisin preventiva, cuando la coercin directa administrativa no la autoriza, y tambin lo es -aunque normalmente se lo niegue o ignore- la tortura a un preso para que confiese, o el fusilamiento administrativo in situ. Aunque en todos los casos que exceden el marco de la pena formal, la pena se impone en violacin a la ley o a la Constitucin, no por ello pierde su naturaleza material de pena. No obstante, en el propio plano de las penas formales o manifiestas, puede suceder que al delito no le siga como consecuencia jurdica la coercin penal, porque la ley

3362 "Responsabilidad" tanto en su etimologa latina como germnica (Verantwortlichkeit) hace referencia a "respuesta". Su aparicin en ingls, al menos, parece que responde al mismo sentido, toda vez que se reconoce (Abbagnano, p. 749) que tuvo lugar en El Federalista, en el sentido de "gobierno responsable" y -en general- con la significacin de responsabilidad poltica (Hamilton, El Federalista, p. 432). ' Cfr. Supra 25. IV. 3364 Supra 4.

I. La responsabilidad punitiva

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determine que ella no debe operar en ese supuesto particular, pese a la existencia de delito. Se trata de un grupo de casos de excepcin, en que la pena carece de operatividad por razones que unas veces corresponden al derecho penal, y otras se hallan fuera de l, en el campo del derecho procesal penal. Es decir, que as como hay penas sin delito, tambin puede haber delito sin que opere la coercin penal. 3. Las dudas sobre la posibilidad de delito sin coercin penal provienen del sector doctrinario que denomina punibilidad a la posibilidad de coercin penal, incluyndola como categora dentro del concepto de delito3365. Para esta corriente, el delito no se conforma slo con sus caracteres generales y especficos, sino que demanda tambin otro presupuesto, la punibilidad, cuyo aspecto negativo ha sido usualmente denominado en la doctrina de lengua castellana excusas absolutorias3366. Esta opinin parte del concepto de delito como conducta punible, que es una definicin formal y tautolgica, y que se procura convertir en analtica, merced al reemplazo de punible por sus caracteres especficos. As, si bien resulta que el delito es una conducta tpica, antijurdica y culpable, como de esos caracteres no se deduce sin ms la punibilidad -puesto que puede suceder que la conducta presente esos caracteres y, no obstante, no sea punible-, se entiende que la punibilidad debe permanecer como carcter dentro de la definicin del delito, sin que ello importe continuar en la tautologa preanaltica. A la objecin de que la punibilidad es una caracterstica sobrante -por tautolgica-, se respondera que no implica ninguna tautologa, desde que puede estar ausente, pese a la presencia de las restantes caractersticas dadas en la definicin. Tal sera la sntesis argumental de las doctrinas que entienden al delito como conducta tpica, antijurdica, culpable y punible. 4. Cuando an no se haba descubierto la tipicidad como carcter especfico del delito, era inevitable que su
concepto se integrase con la punibilidad, pues era obvio que una conducta antijurdica y culpable es insuficiente como caracterizacin de ste. Tal era el estado de la dogmtica anterior a Beling y, por ende, von Liszt deba hacer depender la admisin de la pena de la existencia de ulteriores condiciones de punibilidad 1, como cuarta y especial caracterstica del crimen3367. A ello se opuso Beling, considerando que la definicin corriente de crimen como una accin antijurdica, culpable y conminada con pena, era inadmisible3368. Max Ernst Mayer precis ms la tautologa que implicaba la punibilidad como carcter del delito3369, pues si bien no inclua en la definicin la condicin de punibilidad ", admita un grupo de condiciones de punibilidad, difciles de caracterizar, pero que distingui de las condiciones de procedibilidad, que corresponden al derecho procesal '3370. El argumento de que la inclusin de la punibilidad en la definicin es tautolgico, se vio nuevamente debilitado cuando, por razones polticas atribuibles al nazismo, perdi importancia la tipicidad. De all que Mezger, en 1938, la volviera a incluir en la definicin de delito3371, sosteniendo que la tautologa que hay en ella no es perjudicial3372. En la doctrina alemana contempornea se sostiene que las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que se encuentran en relacin directa con el hecho, pero que no pertenecen ni al tipo de injusto ni al de culpabilidad aunque aisladamente se sostiene la tesis que las considera condiciones retroactivamente retardatarias del injusto o, en su caso, de la tipicidad penal3373.

5. Partiendo de la afirmacin de Francke, segn la cual raramente es la accin la nica realidad que fundamenta el delito Binding explic que la legislacin contiene otros presupuestos de la conminacin penal, que estaran fuera del delito, pero que tambin se distinguen de los presupuestos procesales de la punibilidad '3374. Desde entonces, las
3365 As, Garca Prez, La punibilidad en el Derecho Penal, p. 380; Martnez Milton, Derecho Penal, p. 423 y ss.; Zakidalski, Punibilidade como quarto elemento da teora geral do crime, p. 100 y ss.; en contra. Cuello Contreras, El Derecho penal espaol, p. 272; Mir Puig, en "Crimen y Castigo". Buenos Aires. 1. 2001, p. 126 y ss. 3366 Las enuncia como anttesis de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. por su naturaleza objetiva y su tinte de consideraciones de poltica criminal. Higuera Guimera (Las excusas absolutorias, p. 105 y ss. y 181); desde siempre suelen fundarse en razones de justicia o utilidad, por todos. Bekaert, Thorie Gnerale de I excuse en droit pnal. p. 13. El empleo actual de la voz causas del levantamiento de la pena, en Faraldo Cabana, en "Revista Peruana de Ciencias Penales", n 10, p. 127 y ss. 3367 Idem, p. 112. 3368 Beling, Die Lehere vom Verbrechen, pp. 5-7, igual en Grundzge, p. 19. 3369 Mayer, M.E., Lehrbuch, 1923, p. 13. 3370 Idem, ed. 1915, pp. 100-101. 3371 Mezger, Grundriss, p. 37. 3372 Idem, p. 38. 3373 Jakobs, p. 403 y ss. 3374 Binding, Handbuch, pp. 588-589; Blume cit. por Bemman, ZurFrage der objektiven Bendingungen der Strajbarkeit, pp. 7-11; Hippel, Lehrbuch, p. 148; Rittler, Der Grundsatz der Schldhaftung und the objektiven

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llamadas condiciones objetivas de punibilidad se han aceptado casi axiomticamente, tratndose de distinguir entre condiciones objetivas y procesales, basndose en que las primeras deben existir al momento del hecho3375, lo que fue criticado por Binding y Frank3376 . En la doctrina italiana hay quienes consideran a la punibilidad como elemento del delito y a las causas que la excluyen como causas de exclusin de ste3377, en tanto que la mayora sostiene que el delito no es el nico presupuesto de la punibilidad, que bien puede ser apartada por causas distintas de la exclusin del delito3378. En la doctrina nacional, Nez sostena, con gran claridad, que la punibilidad

no es un carcter del delito sino una consecuencia del mismo 3379, lo mismo que para Soler3380 y Fontn Balestra3381. 6. La ubicacin de particulares elementos del tipo penal como pretendidas condiciones objetivas de la punibilidad no slo genera graves confusiones, sino que se corre el riesgo de introducir por esta va supuestos de responsabilidad objetiva, al sustraerlas del conocimiento o de su posibilidad por parte del autor3382. Lo cierto es que cualquiera fuese la posicin que se les conceda (en una zona neutra, fuera del tipo o del delito, siendo esta ltima tesis la que prevalece entre sus partidarios), al no requerirse que sean abarcadas por el conocimiento, la voluntad ni la previsibilidad, representan una severa restriccin al principio de culpabilidad y, por ende, resultan de difcil compatibilizacin constitucional3383. La circunstancia de que importen una lesin al principio de culpabilidad ha determinado que muchas hiptesis de responsabilidad objetiva se canalizaran por esta va, y prcticamente puede afirmarse que es uno de los ltimos reductos dogmticos del versan in re illicita. Incluso los propios defensores de la existencia de estas supuestas condiciones objetivas de punibilidad, reconocen que eventualmente son usadas para penar sin culpabilidad 3384 , por lo que es preferible proclamar su inexistencia, pues constituyen verdaderos casos de ausencia de delito 3385 . En el derecho argentino, el encubrimiento entre ntimos es un caso de inculpabilidad; la exceptio veritatis, segn los casos, da lugar a atipicidad o a justificacin; las colisiones de deberes son supuestos de atipicidad o de error de prohibicin; la ausencia de comunicacin mediante aviso bancario del art. 302, inc. Io, es un claro caso de atipicidad; etc. Estos ejemplos son suficientemente demostrativos del abuso que otrora se ha hecho de estas causas y, si bien su mbito se ha reducido notablemente en la doctrina contempornea 3386, la tendencia confirma que es saludable la completa eliminacin de

Bedingungen der Strajbarkeit, en "st. ZStr.", 8 , p. 323 y ss.; Radbruch, en SchZStr., 1937, 1, p. 249 y ss.; Schaad, Die objektive Strafbarkeitsbedingungen, p. 102; Wessels, pp. 22-23; en contra Kantorowicz, Tat und Schuld; Sauer, Grundlagen des Strafrechts, p. 358 y ss. 3375 As. Kries, Lehrbuch des Deutschen Strafprozessrechts, p. 442; Ullmann, Lehrbuch des Deutschen Strafprozesssrechts, p. 261. 3376 Beling, Die Lehre vom Verbrechen, p. 51 y ss.; Frank, Das StGB jiir das Deutsche Reich, p. 106; Mayer, M.E., Lehrbuch, p. 99 y ss. 3377 As, Rainieri, Manuale, p. 175 y ss.; una crtica a Roxin por la confusin de planos derivada del ligamen de las causas de no punibilidad con la inculpabilidad a partir de postulados poltico-criminales en Romano, en RIDPP, 1990, p. 64. 3378 Santoro, Manuale, p. 229 y ss.; Vannini, Manuale, p. 185; una amplia informacin en Vassalli. en "Enciclopedia del Diritto", t. VI, p. 609 y ss.; Ranieri, Manuale, 1, p. 162; Musotto, Corso, p. 148; Bettiol, p. 224. 3379 Nez, Manual, p. 131, nota 16. 3380 Soler. I, p. 222; II, p. 200. 3381 Fontn Balestra, III, p. 428; igual Tern Lomas, I, p. 215; en el mismo sentido, tambin, Bacigalupo, Lineamientos, p. 17; parece considerarlo igual Creus, que trata la punibilidad en la teora de la "sancin" (p. 161); Varela, en "Cuadernos de los Institutos", Crdoba, n 50, p. 47; Gavier, en "Revista del Centro de Estudios Criminolgicos", Mendoza, 1968, n 3; Gmez, Tratado, IV, p. 402; Laje Anaya, Excusa absolutoria en los delitos contra la propiedad', Iturbe, en "Ene. Jurdica Omeba", IV, p. 472. 3382 Destaca el paralelismo entre la inflacin del derecho penal y de las causas de no punibilidad, lo que se traduce en una alteracin de la tipologa tradicional de las causas de cancelacin de la punibilidad, di Martino (La secuenza infranta, p. 51). 2 Bettiol. Problemas modernos de la culpabilidad', Mantovani. p. 729. 3384 Stree, en JuS. 1965. pp. 465-474: Rittler, op. cit.. p. 364. 3385 Kaufmann. Armin. Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie. p. 213; Bemman, op. cit., pp. 52-56; Bockelmann. en "Allgemeine Frage zum Besonderer Teil", pp. 84-87; en la legislacin argentina las defendi slo Jimnez de Asa. VII. p. 56 y ss. 5,1 Sumamente criterioso es el estudio de Vinales Sorich-Schmidt Gebauer. Las eximentes de la parte especial del Cdigo Penal Chileno.

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la categora. En un derecho penal de culpabilidad, no puede aceptarse que haya condiciones objetivas de punibilidad, porque implicara admitir el reproche de lo que no est abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atpico y castigar lo que el autor no conoci o que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever. 7. El argumento que pretende que no hay tautologa en la definicin de delito que abarca la punibilidad, parte de un equvoco, que tiene su origen en una dualidad de sentido que hay en la expresin punibilidad. Dado que es una proposicin tautolgica, no pueden caber dudas acerca de que el delito es una conducta punible, lo que parece contradecirse irreductiblemente con la afirmacin de que hay delitos que no son punibles. Esta contradiccin proviene de que para unos el delito es una conducta punible, en tanto que para otros la punibilidad puede depender de otros requisitos, adems de la existencia del delito. Aunque ambas posiciones parecen incompatibles, lo cierto es que en unos casos se emplea la expresin punibilidad como merecimiento de pena, en tanto que en otros se la emplea como efectiva posibilidad jurdica de aplicar una pena: ambas expresiones se distinguen en alemn, la primera es la Strafwrdigkeit (dignidad o merecimiento de pena), en tanto que la segunda es la Strafbarkeit (posibilidad concreta de aplicacin de la pena). Conforme a esta doble valencia -que de ordinario es pasada por alto en el discurso- el delito, por el mero hecho de ser una conducta tpica, antijurdica y culpable, es un hecho punible porque merece pena, aunque ocasionalmente no sea punible porque no pueda imponerse la pena. Si se tiene en cuenta esta distincin en merecimiento de pena (Strafwrdigkeit) y posibilidad de imponer una pena (Strafbarkeit), una conducta con aquellas caractersticas, a la que el derecho penal impide la aplicacin de pena, no deja por ello de presentar la nota de merecimiento de pena (Strafwrdigkeit)3387, sino -simplemente- que no se le aplica la pena de que es merecedora. Tanto en el plano jurdico como en el ntico, no todo lo que es merecedor de algo recibe efectivamente aquello que se merece (el acreedor es merecedor de ser pagado, pero si no lo es, no por ello pierde el carcter de merecedor del pago). De all que al merecimiento de pena, como posibilidad efectiva de respuesta estatal para el delito, no se siga necesariamente la aplicacin de la pena, porque el estado, en algunos casos, debe inhibirse de ejercer su poder punitivo por no darse el requisito de punibilidad, entendida como la concreta posibilidad de imposicin de la pena merecida. En sntesis, la operatividad de la respuesta punitiva (punibilidad en este segundo sentido) no es una cuestin que afecte al delito (al merecimiento de pena de una conducta delictiva), sino que se trata de un problema que se plantea y resuelve en la teora de la responsabilidad penal, por lo que se conoce usualmente en la doctrina de lengua castellana como excusas absolutorias, que no son ms que las causas que impiden en concreto aquella posibilidad de respuesta punitiva.

3387 Sauer, op. cit., p. 36; fue Sauer quien distingui este concepto de la Slrqfbarkei! en un sentido iusnaturalista y que se confunden en castellano con la voz punibilidad. En la actualidad, el debate en torno a la categora de merecimiento de pena desde coordenadas poltico-criminales en Asa Batarrita, en "Cuestiones fundamentales del Derecho Penal", p. 58: el elemento punibilidad como sede de valoracin de la necesidad de pena en Luzn Pea, en ADPCP, 1993, p. 25.

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8. Cometido un delito, la respuesta penal opera siempre que haya ciertas condiciones, las que slo parcialmente pertenecen al derecho penal, puesto que buena parte de ellas corresponden al derecho procesal penal, por lo que pueden ser penales o procesales. En cuanto a las primeras, tienen lugar cuando existen causas que excluyen la penalidad o causas que la cancelan. Estas causas son siempre de carcter personal, siendo anteriores o concomitantes al hecho las que excluyen la penalidad, en tanto que advienen con posterioridad al hecho las que cancelan la punibilidad3388. En cambio, las condiciones procesales de operatividad de la coercin penal3389 incluyen las exigencias del propio debido proceso legal, como ineludible presupuesto constitucional 3390. Pese a ello, el cdigo penal argentino se refiere a varias de estas condiciones, lo que se explica constitucionalmente por el propsito de establecer un mnimo que salve el principio de igualdad ante la ley, frente a la diversidad de legislaciones procesales penales3391. Esta categora se compone de los llamados requisitos de perseguibilidad del delito, que pueden referirse a ciertos delitos o a ciertas acciones, o a la accin procesal penal en general. Dichos requisitos no se cumplen -luego, impiden la operatividad de la respuesta- cuando faltan los que son exigidos respecto de un delito particular (como ocurra con la exigencia de sentencia firme de divorcio en el derogado delito de adulterio), respecto de algunas acciones procesales (el impulso procesal del titular en las acciones privadas, la denuncia particular en las que dependen de instancia privada), o respecto de la misma accin penal pblica (que no se halle extinguida). En sntesis, causas que impiden la respuesta penal estatal son, (a) penales (personales), (a) que excluyen la punibilidad (ej. art. 185, CP) y, (b) que cancelan la punibilidad (prescripcin, art. 65; indulto, art. 68; perdn, art. 69 y casos especiales, como por ej. el art. 132 de la ley 25.087) y (b) procesales -ausencia de perseguibilidad- (para ciertos delitos, para ciertas acciones privadas o de instancia privada y extincin de la accin penal, art. 59 del CP). II. Obstculos penales en particular
1. Los obstculos que excluyen o cancelan la punibilidad suelen llamarse en la doctrina argentina (y en general de lengua castellana) excusas absolutorias, nombre que es preferible omitir, porque la referencia a absolucin importa connotaciones procesales que desvirtan su verdadera naturaleza. En el caso de los obstculos excluyentes de punibilidad, es aun ms claro que no se trata de causas que impongan la absolucin, sino que su existencia -puesto que es siempre concomitante con el delito- descarta ab initio la operatividad de la coercin penal, de modo que elimina cualquier posibilidad de que la accin procesal se ponga en movimiento contra quien se halla en esa situacin. Asimismo, la calificacin de personal, recalca suficientemente su efecto individual, en forma que no ampara al partcipe ni al coautor, sino nicamente al autor o partcipe que se encuentra en las circunstancias legales. Tratndose de causas que tienen como nico efecto excluir la punibilidad, pero que para nada afectan la existencia del delito, no tienen que estar abarcadas por el conocimiento efectivo del dolo ni por la posibilidad de conocimiento de la culpabilidad3392, pero la falsa suposicin de ellas puede dar lugar al llamado error de punibilidad3393. 2. En estas causas, la exclusin de la respuesta estatal opera desde el mismo momento del hecho (algunos delitos contra la propiedad cometidos entre prximos parientes; la menor edad

v. Stratenwerth. p. 76; Schmidhauser, pp. 389-390; Wessels, p. 94; Schultz, I, p. 192; Maurach, p. 420; Baumann. p. 481. 3389 Sobre la distincin entre condiciones de operatividad penal y de procedibilidad, Mayer, M.E., Lehrbuch. 1915. pp. 34 y 101. 3390 Fallos: 272: 188; 312: 2434. 3391 Cfr. Supra 12. 3392 Schmidhauser. en ZStW, 71, 1959, p. 545; del mismo, Lehrbuch, p. 382; Maurach, p. 249; Mayer, H.. Grundriss. p. 165 y ss.; Stratenwerth, p. 74; Beling, Grunziige. p. 53: Kaufmann. Arthur. Das Schuldprinzip. p. 251: Welzel. p. 58; Hippel, II. p. 379: Frank. StGB. parg. 51; Binding, Normen, 111, p. 187: Schultz. II. p. 147: Soler, II. p. 198; Finzi. en LL. XXXIV. p. U44;~etc. La referencia a autores tan distantes prueba la aeneral aceptacin de este criterio entre quienes admiten su existencia. 3393 Cfr. Supra 49. ~

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cuando no se trata realmente de casos de inimputabilidad; la impunidad de la mujer que intenta su propio aborto; la impunidad de las injurias recprocas, cuando no se trata de una legtima defensa; las injurias vertidas en juicio, no dadas a publicidad). 3. En tanto que las causas personales que excluyen la punibilidad deben existir al tiempo del hecho, las que la cancelan son sobrevinientes al mismo, siendo las ms importantes la prescripcin de la pena, el indulto y el perdn del ofendido. No obstante, hay otras varias causas personales de cancelacin de la respuesta, cuyo estudio particularizado corresponde a la parte especial, sin perjuicio de lo cual cabe hacer mencin de los principales supuestos de esta naturaleza3394. Dentro de estos casos especiales de causas que cancelan la punibilidad, cabe la retractacin del art. 117: el culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociacin, quedar exento de pena si se retractare pblicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo3395. El art. 217, referido a la conspiracin para cometer traicin, dice: quedar eximido de pena el que revelare la conspiracin a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento. En los casos de rebelin o sedicin, el art. 232 dispone que: en caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro mal que la perturbacin momentnea del orden, slo sern enjuiciados los promotores o directores, a quienes se reprimir con la mitad de la pena sealada por el delito. Para algunos delitos contra la libertad sexual, el art. 132 dispone que: ...si ella fuere mayor de diecisis aos podr proponer un avenimiento con el imputado. El Tribunal podr excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracin a la especial y comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es un modo ms equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del inters de la vctima. En tal caso la accin penal quedar extinguida. En este caso, la referencia a la extincin de la accin debe tomarse slo como la solucin procesal para una causa que cancela la punibilidad, porque queda claro que aqulla se extingue justamente por la desaparicin de la punibilidad; dado el preciso sentido de la norma de renunciar a la pena, la respuesta punitiva se inhibe reunidos esos extremos objetivos y, en tal sentido, la cancelacin de la punibilidad opera aun cuando ya haya recado sentencia condenatoria firme3396. De otro modo, toda la norma propiciara algo distinto a lo que trata de componer en beneficio de la vctima y sobre lo que la ley no deja dudas, pues, su nueva formulacin, reduce acertadamente las condiciones para la cancelacin de la punibilidad, en tanto el casamiento de la antigua ley fue reemplazado por una propuesta libremente formulada en inters de aquella parte, lo que parece ms adecuado a la realidad y a los derechos de la vctima. En el mbito de la complicidad, cuando quien haba prometido una ayuda posterior al delito no la cumple, tambin queda impune, tratndose de una cancelacin de la punibilidad, puesto que es una condicin posterior al delito.
4. El supuesto ms relevante de cancelacin de la respuesta punitiva es la prescripcin de la pena. La prescripcin en el derecho penal es una cuestin que se halla seriamente debatida, puesto que se le han asignado los ms dispares fundamentos, tanto a la prescripcin de la pena como de la accin, buscndose algunos de ellos en el derecho penal y otros fuera de l3397. 5. Se argument que el mero transcurso del tiempo3398 explica la prescripcin, pues hace caer la justicia de la pena y su adecuacin a sentido3399, pero, en rigor, el tiempo no explicaba nada3400. Por ello se apel a la teora de la

Sobre estas causas de cancelacin puede verse, con provecho para el derecho argentino, el citado trabajo de Vinales Sorich-Schmidt Gebauer. v. Vernengo, La retractacin como eximente de pena en el derecho argentino, con una amplia exposicin de puntos de vista de la filosofa jurdica. 3396 Cfr. Marques, Tratado, III, p. 420. 3397 La historia de la prescripcin la remonta a la Lex Juiia de adulteriis (Del Pero. La prescription pnale, p. 19 y ss.); acerca de la inexistencia de un criterio autosuficiente, Righi, en CDJP, 3, p. 189 y ss. 3398 Berner, Lehrbuch. p. 310. 3399 Meyer-Allfeld, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, p. 321; parece aproximarse a esta teora Mendoza Troconis, Algunas cuestiones referentes a la prescripcin penal. 3400 Cfr. Lorenz, Die Verjalirung in der deutschen Strafgesetzgebung, p. 92.
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prueba, que sostiene que es imposible reunir las pruebas para un proceso penal despus de transcurrido cierto tiempo3401. En general, este argumento suele usarse como complemento de algn otro3402. Pero quienes procuran hallarle un fundamento dentro del derecho penal, cuando lo hacen atendiendo a teoras absolutas de la pena, tampoco encuentran una explicacin coherente, pues entran en contradiccin con el valor retributivo del castigo. As. para Mittermaier, el poder del tiempo borraba el recuerdo del delito de la conciencia del pueblo y cambiaba la misma personalidad del autor, de modo que la pena no ejercera coaccin psicolgica alguna3403. Esta es la llamada teora del recuerdo borrado del hecho, prevaleciente entre los partidarios de conceptos retributivos y preventivos generales de la pena. Para los correccionalistas en particular y, en general, para los que sostienen una justificacin punitiva en base a teora preventivista especial, el fundamento de la prescripcin se encuentra en la falta de objeto, aunque algunos extraan como consecuencia la necesidad de que el mejoramiento alcanzado por el sujeto haya sido efectivo. Otros optaron por combinar distintos fundamentos: von Bar sostena que con el curso del tiempo desaparece la impresin del hecho, quedando sin objeto alguno la desvaloracin que con la pena se hace del delito3404; Hippel tambin entenda que el tiempo disminuira paulatinamente el requerimiento natural de retribucin3405 y, cercanamente, Stooss consideraba que con el tiempo pierde fuerza el sentimiento producido por la agresin antijurdica3406. Contra estas teoras, se alzaron las tesis para las que el fundamento de la prescripcin es de naturaleza procesal. Schnke sostuvo que en el caso opera un impedimento procesal, fundado en que despus de cierto tiempo se pierde el inters estatal, adems de hacerse difcil o imposible la persecucin penal3407. Nagler escindi ambas prescripciones, considerando penal a la prescripcin de la pena y procesal a la de la accin3408. Como impedimento procesal tambin fue considerada por Henkel, Eb. Schmidt y Hellmuth von Weber3409. Por otra parte, hay autores que no ven en la prescripcin fundamento poltico-criminal alguno3410, por lo que en su mayora la remiten casi por entero al campo procesal3411. Contra la tesis procesalista puede sostenerse que no explica la diferencia entre los plazos de prescripcin de la pena y de la accin, y tambin que no puede explicarse por razones procesales la prescripcin de la pena ni el efecto interrupti vo de la comisin de otro delito. Por ello muchos autores procuraron asignarle fundamento mixto o complejo3412.

6. El fundamento comn a toda prescripcin es la irracionalidad concreta de la pena, sea la impuesta (prescripcin de la pena) o la conminada (prescripcin de la accin), no porque antes fuera racional (conforme a cualquier discurso legitimante), sino porque el transcurso del tiempo pone de manifiesto una mayor crisis de racionalidad y, adems, lo hace en acto (ejercicio material del poder punitivo). Transcurrido considerable tiempo entre el hecho y el juicio, la persona que est delante del tribunal no es exactamente la misma que cometi el hecho 57 , y algo anlogo sucede cuando ha transcurrido considerable tiempo entre la sentencia condenatoria y su ejecucin: el sujeto que se halla ante la agencia de ejecucin penal tampoco es el sujeto al que el tribunal conden, como tampoco lo es el tribunal ni la agencia ejecutiva, ni los afectados y, sobre todo, el conflicto, que deja de ser vivenciado, para pasar a ser meramente histrico. La pena presupone un conflicto, pero no un conflicto con valor histrico o anecdtico, sino un conflicto que, si bien siempre debe ser pasado, debe seguir siendo vivenciado conforme a su esencia conflictiva, es decir, que debe tener vigencia en la vivencia de los que sufren sus

43 Su principal sostenedor fue Binding, Handbuch, p. 823. . 46 Cfr. Lorenz, op. cit.. pp. 93-94. ciones infundadas" (Lehrbuch, p. 62). Lo mismo repite en la p. 124 de la edicin de Giessen de 1847, slo que Mittermaier agrega una nota a la p. 125 ("nota II del editor" dice) donde da los fundamentos -de Mittermaier- que Lorenz toma como de Feuerbach. 3404 v. Bar. Geselz und Schuld im Strafrecht, III. 3405 Hippel. Lehrbuch. pp. 181-182. 511 Stoos. Lehrbuch, p. 225. La tesis material la sostienen tambin Liszt-Schmidt (p. 451) y Lorenz (op. cit.); en Argentina, Nez, Manual, p. 387. 3407 Schnke. StGB Kommentar. p. 257. Nagler. Leipziger Kommentar. p. 517. Weber. Grundriss. p. 130: Henkel. Strajveifaluensrecht, p. 281, nota 8: Schmidt. Lehrkommentar zur Strajprozessordnung u. zum Gerichisverfassungsgesetz, I, pp. 71-72. 54 As Maurach. p. 947. 3409 En contra Kaufmann. Hilde. Slrafanspruch, Strafklagrecht, p. 154. w As. Baumann. p. 483: Rudolphi. p. 535. 57 Schultz. I. p. 194. 58 Cfr. Supra 3. 3412 Sobre la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad. Thomas, Los artificios de las instituciones, p. 245 y ss.; Abreg-Dulitzky, en "Lecciones y Ensayos". 60-61, 1994, p. 117 y ss.

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consecuencias y, en general, de quienes lo protagonizaron. Si bien el poder punitivo no resuelve casi nunca los conflictos, est claro que -en el mejor de los casos puede suspenderlos5S, pero sera demasiado irracional admitir que la pena quiera suspender un conflicto que ya est suspendido por el transcurso del tiempo. Es cierto que la respuesta debiera darse caso por caso, pero resulta obvio que un sistema semejante afectara la seguridad jurdica, por lo que la ley se conforma con establecer plazos, durante los cuales basta que el sujeto no haya cometido otro delito. La excepcin a esta regla la constituyen los crmenes que jams puede sostenerse que corresponden a conflictos suspendidos, es decir, a conflictos que hayan dejado de ser vivenciados, para pasar a ser meramente histricos: ste es el supuesto de los delitos contemplados en la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, de 1968 (ratificada por la ley 24.584)59. Si bien es cierto que, con el paso del tiempo, tambin en ellos los protagonistas han cambiado, la magnitud y la significacin del conflicto hacen que la sociedad entera lo siga vivenciando, y no slo las sociedades nacionales, sino la comunidad internacional misma. 7. Cabe preguntarse si se justifica considerar que la prescripcin de la pena tiene diverso fundamento que la prescripcin de la accin y, consecuentemente, si de ello se deriva la necesidad de una diferente regulacin. En la ley positiva, los plazos para la prescripcin de la accin tienden a ser ms cortos o, al menos, a tener un tope mximo ms corto. El mximo plazo de prescripcin de la accin penal, para la ms grave pena constitucional legislada, es de quince aos, en tanto que el mximo de la prescripcin de la pena ms grave es de veinte. No obstante, esta diferente regulacin slo explica que la prescripcin de la accin no es lo mismo que la de la pena, lo que no presupone que tengan fundamentos diferentes, pues bien pueden ser manifestaciones diversas de una misma institucin en dos momentos diferentes del poder punitivo, como lo son en el proceso y en su secuela. Los fundamentos de ambas prescripciones no pueden separarse, dado que el poder punitivo se manifiesta mucho antes de pronunciada la sentencia, es decir, que durante el proceso tambin se ejerce poder punitivo sobre la persona, no slo mediante la prisin preventiva que excede el mbito de la coaccin directa, sino incluso a travs de cualquier limitacin de derechos que sufre el encausado, e incluso por la misma condicin estigmatizante de procesado. 8. Es bastante claro que el estado o el particular que no persigue al imputado, al igual que el estado que no hace cumplir una pena, hace explcita una renuncia que debe tener por efecto la cancelacin de la posibilidad de respuesta punitiva, sin que el desinters, la incompetencia o los tiempos de la burocracia, puedan ponerse a cargo del procesado o del penado para no reconocerle el derecho a una rpida conclusin de su proceso o a la ejecucin de su pena. Por otra parte, es verdad que con el transcurso del tiempo las pruebas y la defensa se hacen ms difciles, pero tambin la personalidad del sujeto cambia y la cuantificacin penal se dificulta, o bien pierde vigencia en caso que ya hubiese sido efectuada. Todo ello hace que, si bien la prescripcin de la accin deba estar sometida a un rgimen distinto que el de la prescripcin de la pena (en razn de que se le agregan particularidades referidas al proceso), esto no niegue el fundamento comn de ambas, que es la irracionalidad de una respuesta punitiva a un conflicto que ha perdido su carcter de tal como vivencia y slo conserva carcter histrico. Estas diferencias nunca pueden llevar a considerar que la prescripcin de la accin sea un instituto de naturaleza puramente procesal, que se dirige al juez para indicarle su imposibilidad de condena, en tanto que la segunda se dirige al sujeto, indicndole que ya no est sometido a pena alguna, y menos aun que la prescripcin de la accin no est alcanzada por el principio de irretroactividad de la ley, aunque aun dentro de esta tesis procesalista -por clara y expresa disposicin del texto constitucional argentino3413- la ley procesal tampoco pueda tener efecto retroactivo cuando perjudique al imputado3414.

3413 Cfr. Supra 10. contiene ninguna limitacin temporal (p. 31); Muoz-Guerra de Villalaz, Derecho Peru, sostienen que la prescripcin no puede extenderse por ley posterior (p. 152); Morillas Cueva. Curso de derechoPenaJEspaol, afirma que el principio de irretroactividad alcanza a la prescripcin (p. 116): Rigfit. en CDtIP. n 3.

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9. En Alemania se puso en duda la cuestin cuando, despus de la segunda guerra, se prolongaron los plazos de prescripcin para evitar que los criminales nazis pudieran ampararse en ella. Se pretendi que la irretroactividad de la ley penal alcanzaba slo a la advertencia previa, pero nada tena que ver con los plazos de prescripcin, y esta fue la tesis que finalmente fue sostenida por un sector de la doctrina y acogida por el Tribunal Constitucional3415. Pero la opinin contraria es la correcta, en tanto el principio de irretroactividad legal marca el lmite para la respuesta punitiva como amenaza o en acto 3416, siendo otro el fundamento por el cual puede admitirse en los supuestos de crmenes de lesa humanidad M, pues en todo caso, el carcter selectivo del sistema penal hace que los genocidas slo sean la excepcin en el proceso de crminalizacin de cualquier pas, y no precisamente por la excepcionalidad de ese crimen sino por la de su criminalizacin secundaria. De cualquier manera, la cuestin -fuera de los casos de crmenes de lesa humanidad- no admite dudas frente a la Constitucin Nacional, en el sentido de que una ley que prolongare cualquier plazo de prescripcin no podr aplicarse retroactivamente, pues es claro que -incluso admitiendo su naturaleza procesal-, su contenido habilita o cancela una respuesta estatal eminentemente penal. 10. Conforme a lo establecido en el art. 65 del CP, todas las penas pueden prescribirse en el derecho argentino, salvo los casos comprendidos en la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, de 1968, ratificada por la ley 24.584, que tampoco permite la prescripcin de las acciones por esos crmenes. Con todo, podra sostenerse que el art. 65 al no mencionar la pena de inhabilitacin provoca que la misma no prescriba3417. La prescripcin de la inhabilitacin no ofrece ningn problema cuando sta se impone como pena accesoria, puesto que su prescripcin puede hacerse depender de la prescripcin de la pena principal3418, pero la omisin de ella en el enunciado del art. 65 crea dudas en los casos en que estuviese prevista en forma conjunta o como pena nica. No obstante, no hay criterio racional alguno para explicar la pretendida imprescriptibilidad de la inhabilitacin que, adems, sera un rigor inadecuado, especialmente porque la inhabilitacin prescribira cuando es accesoria de una pena principal en delitos ms graves y no para delitos de menor gravedad en que sera impuesta como pena independiente, lo que carece de lgica. En tal sentido, como se hace menester salvar el principio republicano, debe aplicarse analgicamente el inc. 5o del art. 62, es decir, la disposicin que rige para la prescripcin de la accin por un delito penado con inhabilitacin temporal3419. Esta solucin no se ve conmovida por el tipo de quebrantamiento de inhabilitacin, puesto que ste es un delito contra la administracin de justicia, que funciona de modo independiente. La administracin de justicia queda afectada por el quebrantamiento de la inhabilitacin impuesta, pese a que, con el transcurso del tiempo, resulte carente de sentido obligar al cumplimiento de esa pena. 11. Los restantes plazos de prescripcin son de veinte aos para la prisin y la reclusin perpetuas, un tiempo igual al de la condena en la prisin temporal, y dos aos para la pena de multa. Es de mencionar una incongruencia en la tabulacin de estos plazos, que debe ser corregida jurisprudencialmente, puesto que proviene de un error de redaccin: las penas privativas de libertad perpetuas pueden prescribirse antes que las temporales. As, un condenado a prisin perpetua ver prescribir su pena a los veinte aos, pero un condenado a veinticinco aos de prisin, cinco aos ms tarde. El error proviene de que el cdigo de 1886 estableca un mximo de quince aos para las penas temporales (art. 54), pero al redactarse el vigente no advirtieron las consecuencia de la elevacin de ese mximo a veinticinco aos. En tal sentido ninguna pena de prisin o reclusin puede prescribirse en un tiempo mayor al de veinte aos, puesto que de lo contrario, resultara violatorio de la racionalidad en la aplicacin de la ley (art. Io constitucional). Debe sealarse que la prescripcin de la pena, como causa que cancela la posibilidad de respuesta punitiva (punibilidad), abarca la imposibilidad de penar en acto, de modo que lo nico que cancela es la ejecucin fsica de la pena, sin que esa impunidad tenga efecto sobre otras consecuencias.

1996. considera que afecta la garanta de la ley previa conceder eficaciaexpoa a leyes prolonguen el plazo de prescripcin (p. 199). 3415 As Schmidhauser. p. 75: RudolpiH. p 53: puiim wi ill 1 Sopra $ 1S. 6 ' Welzel. pp. 24-25; Baumaoo. pL 127. 3417 Cfr. Fontn Balestra. 111. p. 430: Nez. HtmmaL p. 387. 3418 Cfr. Fontn Balestra. III. p. 435: en Suiza. Schultz. I. p. 197. 61 Cfr. Malagarriga. I. p. 415.

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12. El art. 66 establece que la prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche del da en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si sta hubiera empezado a cumplirse. La aclaracin de que el plazo comienza a contarse desde la medianoche del da en que comienza el incumplimiento es poco trascendente, pues no es ms que una manifestacin expresa de que el cmputo del plazo de la prescripcin se hace conforme con el art. 24 del cdigo civil. En cuanto al fondo, el cdigo prev dos hiptesis distintas: (a) que la pena haya comenzado a ejecutarse, o (b) que no haya tenido comienzo de ejecucin. El primer supuesto es el del quebrantamiento de la condena, que para la pena privativa de la libertad opera desde que el sujeto se sustrae a la privacin de la libertad en forma violatoria de la ley, para la multa cuando no se paga, y para la inhabilitacin cuando se realiza alguna conducta para la cual el sujeto se encuentra impedido jurdicamente. En cuanto a la multa, en el supuesto en que se haya autorizado su pago en cuotas, se quebranta cuando no se paga una de ellas, comenzando a correr la prescripcin a partir de la medianoche del da en que debi pagar la primera cuota incumplida 3420. El pedido formulado para que se conceda el beneficio del pago en cuotas y la notificacin de ese beneficio, no son actos de cumplimiento de la pena de multa, pues sta se cumple mientras se paguen las cuotas 69 y se interrumpe cuando se deja de pagar. 13. La prescripcin de la pena presupone que haya concluido el proceso, es decir, que haya sentencia condenatoria firme y que la pena impuesta por la misma no se haya cumplido totalmente. En el caso de la inhabilitacin, el no cumplimiento significa que el sujeto no se haya abstenido de realizar o ejercer aquello para lo que estaba inhabilitado. Teniendo esto en cuenta, se ha querido prever el caso en que la pena impuesta no haya comenzado a cumplirse, supuesto que pareca estar fuera de la letra del art. 91 del cdigo de 1886, lo que resultaba absurdo, puesto que careca de sentido que esa ley previese la prescripcin de la accin y de la pena parcialmente ejecutada, pero no de la pena que an no haba comenzado a ejecutarse 3421. Las exigencias de sentencia firme y de notificacin al condenado, han dado lugar a que se entendiera que no tiene igual valor la notificacin al defensor. Lo cierto es que el artculo padece una contradiccin que no puede salvarse: si por sentencia firme se entiende sentencia irrecurrible, es obvio que sta pone fin al juicio y, en tal sentido, ya no puede hablarse de reo como hace la norma, sino de condenado3422. Esta contradiccin es tan notable, que determin que en Espaa se reformase el artculo que sirvi de modelo al codificador de 1891, toda vez que el texto literal importaba la imprescriptibilidad de la pena cuando no se notificaba al condenado. Por ello, la pena impuesta en sentencia firme se prescribe desde que se notifica al defensor, pues esta es su ratio legis12. Ahora, si slo hay condenacin desde que hay sentencia firme, cabe preguntarse para qu la ley exige la notificacin. Parece no ser lgico que se torne este acto procesal como punto de partida para la prescripcin, cuando la pena ya est impuesta por sentencia firme, pero sucede que el objetivo del art. 66 es fijar con precisin el momento desde el cual corre el instituto, que es lo que no se debe perder de vista. El momento de la notificacin, no siempre es el momento en que comienza la omisin del cumplimiento de la pena, porque bien puede ocurrir que se le notifique la sentencia impuesta por el tribunal y que sta quede firme con posterioridad, o que, en el caso de la pena de multa, se determine en la sentencia el momento en que el sujeto debe pagar o comenzar a pagar. Por consiguiente, la notificacin no puede ser nunca un requisito material para que corra la prescripcin de la pena, sino slo un lmite o medida de tiempo. De all que cuando no se le pueda notificar al condenado deba valer como tal la notificacin a su abogado, puesto que lo contrario significara consagrar una precisin letal: como no se sabe certeramente desde qu momento corre la prescripcin, para no perjudicar al condenado a causa de esta incertidumbre, en lugar de buscar un momento aproximado, se preferira eliminar todo el tiempo transcurrido. Ante la inadmisibilidad de este criterio lo nico que resta es suscribir la

Cfr. Soler. III, p. 467; Nez, Manual, p. 387; Fontn Balestra. III, p. 432. Idem, 389. Villada, Incongruencia del artculo 66 de! cdigo penal, en "Rev. del Colegio de Abogados de La Plata", VI. n 12, p. 339.
3421 3422

3420

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opinin doctrinaria y jurisprudencial que entiende que la prescripcin corre desde la notificacin al condenado o a su abogado3423. 14. La Cmara de Apelaciones de la Capital, en el plenario Barba, del 23 de marzo de 19793424-como es su casi
invariable tradicin, en particular en ese perodo histrico- se afili al criterio ms represivo, al sostener que no basta la notificacin al defensor; y algunos opinantes afirmaron incluso que no es suficiente la notificacin mediante cdula3425. De cualquier manera, la interpretacin procesalista que se consagra tiene el inconveniente de desvirtuar el sentido del art. 66, que slo quiso precisar un momento en el tiempo, para convertirlo en una remisin a las leyes procesales ~e incluso a los reglamentos administrativos-, con serio peligro para el principio de igualdad ante la ley. Incluso Nez, que insiste en su posicin de que la notificacin al defensor no es suficiente y que cada ley procesal establece la forma en que se debe hacer la notificacin al reo, tiene razn en cuanto a que el legislador de fondo no quiso limitar aqu la facultad legislativa local en materia procesal, pero yerra en cuanto pasa por alto que el nico inters del legislador fue establecer un momento cierto en todo el pas, al efecto de proporcionar seguridad e igualdad de trato.

3423

Fontn Balestra, III, p. 432; De la Ra. p. 820; Gmez. Tratado, I. 686; Malagarriga. I, p. 415: de opinin contraria. Soler, 11, p. 467; Nez, Manual, p. 387. 3424 LL, 23 de marzo de 1979. 73 v. Nez, Cul es la notificacin que exige el art. 66 de! Cdigo Pena!?, en LL. 7-V1-79.

II. Obstculos penales en particular

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15. (a) Por interrupcin se entiende el fenmeno que hace caer todo el tiempo transcurrido, determinando que para que opere la prescripcin, a partir de l o con posterioridad al mismo deba iniciarse un nuevo plazo, sin tomar en cuenta para nada el transcurrido, (b) Por suspensin pueden entenderse dos fenmenos: (a) uno es el supuesto en que el plazo no puede comenzar a correr, pese a que haya sentencia firme condenatoria que impone pena; (b) otro, el que determina que el tiempo durante el que tiene lugar se descuente del plazo prescriptivo, que cuando vuelve a correr lo har por el tiempo que faltaba para completarlo 3426. Si bien el cdigo se ocupa de ambas situaciones (art. 67), con respecto a la suspensin cabe advertir que slo existe un supuesto en que opera para la pena y nicamente en la primera variable -en la hiptesis de condenacin condicional-, pues los casos que menciona el art. 67 son todos de suspensin de la prescripcin de la accin: tales son las cuestiones prejudiciales, los delitos de quienes se encuentren desempeando cargos pblicos, o cuando deba aguardarse el restablecimiento del orden constitucional. Si bien se ha sostenido que existen hiptesis implcitas de suspensin de la prescripcin de la pena para el caso de que la propia ley impida el comienzo de su ejecucin3427, se trata de circunstancias no previstas en la ley y, por ende, de una integracin analgica constitucionalmente inadmisible. Cuando una persona penada deba ser sometida a otro proceso por un hecho anterior a la sentencia condenatoria, corren paralelamente la prescripcin de la pena impuesta con la de la accin por el otro delito. 16. La condenacin condicional plantea el nico supuesto de suspensin de la prescripcin de la pena, porque impide que comience a correr el plazo de prescripcin, pues la prescripcin conforme al inc. 3o del art. 63 es claro que no puede correr, toda vez que de lo contrario no podra hacerse efectiva la unificacin del prrafo primero del art. 27, en caso de comisin de un nuevo delito antes de los cuatro aos pero despus de un tiempo igual al de la condena. Cabe entender que se trata de un caso en que la prescripcin de la pena queda suspendida, y que slo comienza a correr con la revocacin por la comisin de un nuevo delito o por el ltimo prrafo del art. 27 bis. 17. La interrupcin de la prescripcin de la pena opera cuando el condenado comete un nuevo delito (prrafo 4o del art. 67). Si bien esta norma dice que la prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por la secuela del juicio, lo cierto es que la sentencia o secuela del juicio no interrumpe la prescripcin de la pena, sino de la accin penal 3428. No iniciada la ejecucin de la pena, o iniciada y quebrantada, el cumplimiento parcial posterior tiene el efecto de interrumpir la prescripcin, cayendo todo el tiempo transcurrido, debiendo correr el plazo completo en caso de producirse un nuevo quebrantamiento3429. Para la prescripcin de la pena debe tomarse en cuenta la cuanta efectivamente exigible de la misma, es decir, que debe descontarse lo que se haya disminuido por conmutacin o por cmputo de la prisin preventiva3430. En los casos de concurso y de unificacin de penas debe tomarse en cuenta la pena nica. En el supuesto en que no se hubiese unificado la pena, las distintas penas se prescriben paralelamente, sean o no de la misma naturaleza 3431 . Cuando se trate de la conversin de una multa en prisin por falta de pago, el plazo de la prescripcin no ser el que corresponde a la prisin sustitutiva, sino el que corresponde a la multa, pues la conversin no cambia la naturaleza de la pena impuesta. 18. Aun cuando el cdigo nada diga sobre la prescripcin de las medidas del inc. Io del art. 34, lo cierto es que no puede considerarse que las mismas sean imprescriptibles. Aunque se considere que su naturaleza deriva del derecho psiquitrico3432, tambin a su respecto rigen los principios generales, fundamentalmente los de proporcionalidad mnima y de humanidad 8-1. Es

3426 3427 3428 3429 3430 3431 3432

Por todos, Pisapia. Istituzioni, p. 181. As, Fontn Balestra. III. p. 433: Schnke-Schroder. p. 579. Cfr. Fontn Balestra, III. p. 433; Nez, Manual, p. 378. Soler, II. p. 468; Nez, II. p. 546; Fontn Balestra, III, p. 433. Cfr. Fontn Balestra, 111. p. 435; en contra Schonke-SchrOcler. p. 578. Cfr. Nez. Manual, p. 388; en contra Soler, II, p. 469. Cfr. Infra 61.

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un supuesto en que por imperio de principios constitucionales (arts. Io y 19, CN) se hace necesario integrar in bonan partem la ley penal, por lo que deben aplicarse analgicamente los principios de la prescripcin de las penas. Dado que en las medidas no existe una fijacin temporal del poder punitivo que se ejerce, sta debe establecerse conforme a los mnimos de las escalas penales de los delitos cuya objetividad tpica se hubiese probado en juicio y que hubiesen fundado su imposicin, por lo cual el plazo de prescripcin deber establecerse como si se tratase de penas correspondientes a esos mnimos. 19. Siendo la prescripcin de las penas una causa personal de cancelacin de la respuesta punitiva, se impone la solucin que el cdigo establece expresamente en el art. 67, prrafo 5o: la prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito. La expresin partcipes debe entenderse en el sentido lato de participantes, es decir, abarcando con ello a autores, cmplices e instigadores. III. El indulto, la conmutacin y el perdn del ofendido
1. Otra de las causas de cancelacin de la punibilidad es el indulto. El inc. 6 del art. 86
o

constitucional otorga al Presidente de la Repblica la facultad de indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusacin por la Cmara de Diputados. En el orden provincial, el derecho pblico de cada estado provincial suele conceder igual atribucin al gobernador, aunque algunas constituciones provinciales la conceden al poder legislativo 3433. De all que pueda definirse al indulto o a la conmutacin como la facultad otorgada a poderes no judiciales para extinguir la pena o disminuirla por razones de oportunidad*3434. Ninguno de ambos tiene la caracterstica de un acto judicial, ni tampoco la de un acto administrativo, sino que se trata de un acto de gobierno -un acto de poder-, por lo cual no puede ser una actividad reglada3435. Esta naturaleza de acto poltico se suele legitimar sosteniendo su necesidad ante la imposibilidad de que la ley prevea todas las situaciones, como medio extraordinario para supuestos en que sta resulte drstica o anacrnica, pudiendo acarrear perturbacin para el orden pblico 3436. De all que, en estos supuestos, el ejecutivo se limite a cancelar la pena, habiendo perdido el indulto su carcter de perdn graciable o dispensa de castigo.
2. Cabe convenir que el indulto republicano no puede identificarse con el poder de gracia del absolutismo, que era una prerrogativa arbitraria de la que poda usar el monarca8S, pero ello no obsta a que -en el fondo- se encuentre en el indulto un sustrato irracional, cuya eliminacin es prcticamente imposible. Este inevitable contenido irracional llev a algunos de los constitucionalistas nacionales a criticarlo como resabio del sistema monrquico3437, reverdeciendo los tradicionales argumentos de Beccaria en contra de esta facultad. Montes de Oca lo consideraba una injerencia del poder ejecutivo en el judicial3438, y Estrada afirmaba que con una justicia que funcionase correctamente y una corte de equidad se podran solucionar los problemas sin acudir al indulto 3439. Todas estas son proyecciones del pensamiento de Beccaria, contra quien se pronunciaba en los Estados Unidos el juez Story, cuyos argumentos hizo suyos para defender la solucin de la Constitucin argentina el primer constitucionalista, el colombiano Florentino Gonzlez3440. Para Beccaria el indulto era una consecuencia de la

Suele distribuirse entre el poder ejecutivo, al que se lo autoriza a conmutar, y el poder legislativo, al que se le atribuye la facultad de indultar. 3434 Creus, p. 192; Gonzlez, J. V., Manual de la Constitucin Argentina, p. 501; Soler, II, p. 465; Nez, Manual, p. 386. 3435 Cfr. Bielsa, Derecho Constitucional, p. 650; Montes de Oca, Lecciones de Derecho Constitucional, II, p. 437. 3436 Bielsa, op. cit., p. 651; Gonzlez, J. V., op. cit., p. 542; De Vedia, Constitucin Argentina, p. 434; tambin para Hamilton esa facultad graciable se funda en razones de humanidad (El Federalista, p. 507); Estrada, Curso de derecho constitucional, III, pp. 312-313; Fallos. 36:244, reproducido en Zavala, Jurisprudencia de la Constitucin Argentina, II, p. 24; Radbruch, Rechtsphilosophie. p. 276; Jhering, Der Zweck im Recht, p. 428 (p. 306, de la trad.); Huser, Begnadigung und Amnestie ais kriminalpoltisches Instrument, pp. 7-8; tambin Drews. Das deutsche Gnadenrecht; Geerds. Gnade, Recht und Kriminalpolitik, p. 42: Salvini. en RIDPP. 1981, p. 1007. 3437 As, Estrada. III. p. 215: tampoco lo vea con simpata Montes de Oca. II, pp. 437 y 442. m Montes de Oca. II. p. 442. 3439 Estrada. III. p. 316. 3440 Cfr. Gonzlez. F.. Lecciones de Derecho Constitucional, p. 368.

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III. El indulto, la conmutacin y el perdn del ofendido

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imperfeccin de las leyes, en tanto que en un sistema racional y sin penas atroces, no sera necesario3441. Tampoco fueron partidarios del indulto, por razones completamente distintas, Bentham, Feuerbach, Filangieri, Kant, etc., al igual que los positivistas, en especial Lombroso y Garofalo3442. Kant sostena que el derecho a perdonar a los culpables corresponda al soberano slo en los delitos que a l le agravian, y ello en la medida en que la impunidad no fuese peligrosa para la seguridad pblica, pero que el soberano no poda perdonar agravios a otros3443.

3. La Constitucin exige como nico recaudo para el indulto y la conmutacin de penas por delitos conocidos por la justicia federal, el informe previo del tribunal3444, pero sin que el poder ejecutivo deba seguir lo aconsejado por los jueces, puesto que el informe constitucionalmente requerido se limita a proporcionar los datos de la causa. El indulto y la conmutacin son actos polticos privativos del poder ejecutivo que si se realizan en forma desmesurada o arbitraria 3445 tendrn como consecuencia la responsabilidad poltica del presidente. Con todo, tradicionalmente se sostiene que estos actos no pueden ser revisados judicialmente3446, salvo que no cumplan con el requisito del informe previo o porque se trate de penas no indultables por el ejecutivo. Si bien en principio es cierto que los jueces no pueden revisarlo en cuanto a su motivacin, no puede descartarse por entero una situacin extrema que habilite el control constitucional de los indultos o las conmutaciones, como sera el caso en que el ejecutivo haga uso de esta facultad para facilitar la quiebra del orden constitucional (vgr. un indulto a quienes incitan a la violencia para hacerle asumir poderes absolutos).

Beccaria. De los delitos y de las penas, p. 205: crtica anloga en Rodrguez Manzanera. La crisis penitenciaria y los substitutivos de la prisin, p. 95. 3442 Sobre todos ellos, Ruiz Funes. El delincuente y la justicia, p. 21 y ss. 93 Kant, Metaphysik der Sitten, Werke, VIII, p. 452 y ss. En el ltimo tiempo el debate aparece reproducido especialmente en Italia, v. Zagrebelsky, Amnista, indulto e grazia', Stortoni, en RIDPP, 1984, p. 626 y ss.; Mantovani, en "Archivo penale" 1982, I, p. 5 y ss.; Musco, en "La legislazione premale. 15, Convegno in ricordo di Pietro Nuvolone", pp. 115-132; Padovani, en ideni, pp. 39-73; Bricola, en "Diritto penale e sistema premale", p. 126 y ss. 3444 En algunas constituciones provinciales se requiere el consejo favorable del Tribunal (v. Fierro, El indulto y su interpretacin jurisprudencial, en NPP, octubre-diciembre 1976, p. 542). 3445 Gonzlez, J.V.,op. cit., p. 544; Montes de Oca, op. cit.. p. 436; Julio Herrera criticaba en su tiempo a forma en que se lo conceda (p. 540); con mucha mayor razn lo reprodujo Nez (Manual, p. 386). El empleo como prctica en el rgimen nazi, en Frommel, en Neue Kriminalpolitik, nov. 2001, p. 30 y ss. 3446 Cfr. Nez, Manual, p. 386; Alegre, en "Revista de Ciencias Penales", Corrientes, 1998-1. p. 16 > ss. En orden a las atribuciones judiciales para declarar la inconstitucionalidad de una ley de amnista Laie Anaya-Gavier, Notas al Cdigo Penal Argentino, p. 351.

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59. Obstculos penales a la respuesta punitiva

4. De todos modos, el acto debe ser fundado, porque as lo impone la mnima racionalidad que debe preceder a todo acto de poder pblico (art. I o constitucional), para que pueda conocerse su motivacin. El principio general de que el indulto no es revisable jurisdiccionalmente se halla limitado al control de sus motivaciones, pero nadie puede sostener seriamente que el indulto sea mas intocable que una ley en todos sus dems aspectos, particularmente en cuanto a la lesin de derechos que puede implicar. Por ello, el indulto es susceptible de control jurisdiccional (a) cuando recaiga sobre penas no indultables ni conmutables, (b) cuando afecte el derecho de defensa o el derecho a la verdad reclamado por el procesado, y (c) cuando no tenga motivacin alguna, pues no debe sustraerse la facultad para disponer indultos o conmutacin de penas a la obligacin de todo funcionario republicano de dar razones fundadas de sus actos frente a la sociedad civil. En algunas constituciones provinciales el crculo de os delitos cuyas penas pueden indultarse es ms reducido que en el orden federal3447, pues la nica limitacin de este ltimo es (a) que no se trate de delitos en que media acusacin de la Cmara de Diputados (b) ni de los previstos en el art. 36 constitucional. La primera excepcin proviene de la tradicin inglesa 3448 y obedece a que el mismo presidente y sus ministros estn sometidos a tales acusaciones, lo que resulta acertado para cancelar la posibilidad de impunidad del poder ejecutivo. La segunda limitacin -incorporada en la reforma constitucional de 1994tiene el propsito de impedir que el poder ejecutivo acuerde con quienes quebrantaron el orden constitucional e incluso que sea forzado a ello, como condicin por parte de los usurpadores. Una tercera limitacin proviene del derecho internacional, pues tampoco pueden indultarse las penas por delitos que el estado argentino tenga el deber de perseguir y sancionar, como son el genocidio, los crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad. 5. En la realidad -y salvo excepcionales casos de trascendencia poltica- tanto el indulto como la conmutacin asumen en el pas una funcin supletoria de las restricciones a las facultades de individualizacin punitiva que la ley impone a los jueces. De tal suerte, esta va de desconfianza del legislador hacia los jueces -limitadora de las facultades de individualizacin penal y claramente violatoria de la proporcionalidad de las penas, que se traduce en mnimos legales desproporcionados y hasta disparatados-, hace que las facultades que normalmente debera ejercer el poder judicial queden arbitrariamente transferidas a los poderes ejecutivos, hasta el punto de que los propios magistrados en lugar de imponer penas ignorando los mnimos que resulten irracionales en el caso, se dirijan al ejecutivo impetrando la conmutacin )01. Por cierto que los ejecutivos, segn la tnica poltica de turno, las utilizan con objetivos electoralistas, clientelares o de compadraje poltico. Incluso ha sido frecuente la apelacin a los indultos generales, que fueron convalidados por los tribunales aun sin informe previo, y alguna vez salvando esa formalidad por el requerimiento posterior ,02. Este uso -que en definitiva es usurpacin de funcin judicial- introduce una desigualdad ante la ley harto curiosa: como el indulto y la conmutacin pueden generar protestas y crear dificultades polticas, los poderes ejecutivos nacional y de algunas provincias densamente pobladas, por lo general ms atemorizados ante las campaas de ley y orden, y eventualmente liderndolas, son ms remisos a disponerlos que los gobernadores de las provincias con menor densidad de poblacin; de este modo, los condenados por la justicia federal deben cumplir -por lo general- con la integridad de la pena, mientras que los condenados por las provincias menos pobladas, tambin en trminos generales, cumplen poco ms de la mitad. 6. El art. 68 del cdigo establece que el indulto del reo extingue la pena y sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a los particulares, porque siendo modos de cancelacin de pena usados por la autoridad poltica con fines de orden pblico, es justo
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v. Thol. Historia de las antiguas instituciones de derecho penal, pp. 320-325. Cfr. Gonzlez, F.. Lecciones de Derecho Constitucional, pp. 316-317; Tiffany, Gobierno y recito constitucional, p. 381.
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III. El indulto, la conmutacin y el perdn del ofendido

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que sus efectos se limiten a los que el inters general requiere, sin alterar los derechos legtimos de las vctimas del delito l3, y porque adems, el indulto hace desaparecer la pena pero no el delito, y la conmutacin slo ndica un indulto relativo, pues equivale al reemplazo de la pena impuesta por otra inferior l4. Otra consecuencia de que el indulto no elimine la condena, sino nicamente la pena, es que subsistiendo el delito y la condenacin, sta ltima sigue obstando para la condenacin condicional por un delito posterior, salvo que hayan transcurrido los plazos correspondientes 3449. En los casos de conmutacin, la parte conmutada debe descontarse de la pena impuesta en la sentencia a los efectos de calcular el plazo para la concesin de la libertad condicional 3450. Como el indulto no hace cesar otro efecto de la condenacin que no sea la pena, cesa la inhabilitacin prevista en el art. 12, pero no las consecuencias de la pena que estn previstas en el art. 23 3451. Por lo dems, slo se extinguen los efectos futuros de la pena, pero nunca puede extinguir los efectos que ya se hayan producido. El indulto no puede acordarse retroactivamente y, por ende, no puede exigirse la devolucin de la multa o de la parte de multa pagada ,os. 7. Uno de los problemas ms serios que se plantea respecto del indulto se refiere a la oportunidad en que puede ser concedido. En la doctrina prevalece la opinin restrictiva, que niega esta posibilidad a los procesados, contra la amplia, que la admite y que puede decirse que domina en la pendular jurisprudencia de la Corte Suprema federal m. En verdad, la Constitucin no distingue entre pena impuesta y pena conminada, exigiendo slo que haya proceso, es decir, un tribunal que pueda informar al poder ejecutivo no. Con razn se ha sealado que si para explicar el fundamento de la facultad del indulto se habla de la necesidad de evitar las consecuencias del rigor o el anacronismo de la ley penal, las mismas razones son vlidas respecto de la ley procesal penal, que puede ser tan o ms arbitraria y anacrnica que la ley penallu. No puede soslayarse que el carcter inquisitivo de la ley procesal, que se expresa en penas anticipadas de larga duracin como la prisin preventiva y la inhibicin de bienes, justifica el poder de indultar en trminos equivalentes a los de la pena formalmente impuesta "2. La objecin doctrinaria de mayor peso contra la posicin amplia se basa en que el indulto a procesados puede afectar el derecho de defensa y el principio de inocencia m. No obstante, esa objecin es ms aparente que real y, en definitiva, tampoco afectara el derecho de defensa en sentido estricto (toda vez que la defensa se ejerce contra una amenaza de pena), sino el derecho a la verdad que tiene todo procesado y, en muchos casos, tambin la vctima. 8. El indulto es un acto poltico unilateral del poder ejecutivo " 4, que el poder judicial en principio no puede revisar, pero slo en cuanto a la racionalidad de sus motivaciones y no en cuanto a otros aspectos, porque como acto poltico, no puede configurar una forma de poder ms intocable que una ley, toda vez que no es un acto de omnipotencia (inconcebible en una repblica), y ningn acto poltico en el orden jurdico argentino puede afectar el derecho de defensa ni el derecho a la verdad. Si esos derechos son intangibles frente a una ley, con mayor razn no los podr afectar un acto unilateral del poder ejecutivo, pero de ello no debe concluirse que sea inadmisible el indulto a procesados, sino que revela que el indulto puede ser impugnado por el procesado cuando considere que afecta su derecho a la verdad, porque de lo contrario este ltimo dejara de ser un derecho para convertirse en un deber. 9. La solucin se ha planteado siempre en trminos de opcin binaria, como s las nicas posibilidades fuesen, por un lado, el rechazo del indulto a procesados y, por otro, su admisin, con la consecuencia de privarlo del derecho a la verdad. Sin embargo, cabe sostener que esta opcin es falsa, especialmente a partir del reconocimiento del derecho a la verdad, que se abre paso en la jurisprudencia respecto a algunas vctimas. En efecto:
>"s Cfr. Nez. II. p. 538. 10h v. Infra 62. 3451 Cfr. Nez. Manual, p. 386: Creus. p. 193.

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59. Obstculos penales a la respuesta punitiva

reconocer que a las vctimas les asiste este derecho 3452 y que, por ende, los tribunales pueden investigar para llegar a la verdad de lo sucedido, pese a saber de antemano que eso no habilitar el ejercicio de ningn poder punitivo, importa el reconocimiento de que la accin penal no persigue slo la imposicin de una pena y que, en consecuencia, el establecimiento de la verdad -por lo menos en algunos casos no es un mero medio para ese fin, sino que asume cierta independencia o sustancia propia como objetivo de la accin penal. Resulta de ello que la accin penal tambin tiene como objetivo el establecimiento de la verdad, pero no slo como paso previo indispensable para el ejercicio del poder punitivo, sino como objetivo en s mismo, que algunas veces permanece, aunque no haya posibilidad alguna de ejercer ese poder. Cuando un acto excepcional del poder ejecutivo decide que, en cualquier caso, no se ejercer el poder punitivo, cancela el objetivo ltimo del ejercicio de la accin, pero no necesariamente el paso previo de establecimiento de la verdad, que slo se puede realizar con el acuerdo del procesado o sindicado al que le asiste su derecho a la verdad. Admitida la existencia independiente del objetivo de establecimiento de la verdad en la accin penal, no existe problema alguno en reconocer que el indulto a un procesado mantiene su carcter de acto unilateral del ejecutivo (cuya validez como tal no depende de la voluntad del supuesto beneficiario) y, en ese sentido, tiene por efecto la cancelacin irremisible del ejercicio de todo poder punitivo sobre ste, pero reconociendo que ese acto no cancela la accin procesal en cuanto a su objetivo de persecucin del establecimiento de la verdad, en la medida en que el procesado manifieste su voluntad de perseguirlo. En sntesis: cabe sostener que el indulto siempre extingue el poder punitivo (no slo el que se ejerce a ttulo formal de pena, sino tambin el que se ejerce durante el proceso a ttulo preventivo), pero cuando el procesado reclama su derecho a la verdad, no extingue la accin en la medida necesaria para la obtencin de este objetivo. Con esta visin de la tesis amplia, desde el indulto el procesado no podra estar sometido a prisin preventiva y, en caso que el proceso concluya con la prueba y la declaracin de la existencia del delito y de la autora o participacin del indultado, tampoco podra ejecutarse la pena. 10. La doctrina penal argentina afirma casi unnimemente que el indulto slo puede ser concedido despus de
una sentencia firme condenatoria y que no corresponde mientras persista el proceso abierto "6. Esta misma tesis fue sostenida por Rodolfo Moreno (h.). afirmando que la disposicin constitucional argentina faculta para indultar o conmutar penas, en tanto que la norteamericana dispone que el presidente tendr poder para acordar la suspensin del castigo y el perdn por ofensas, concluyendo que la solucin norteamericana no puede ser invocada frente al texto argentino "7. Se trata de la tesis de Joaqun V. Gonzlez, quien sostena que la facultad del presidente de los EE.UU. es ms amplia que la que le reconoce la Constitucin al presidente argentino "8. Sin embargo, la apelacin a la frmula constitucional para afirmar que la argentina es ms restrictiva que la estadounidense, no resulta atendible porque, precisamente, la Corte Suprema sostuvo desde antiguo que no se podan conmutar penas conminadas, hacindolo por clara influencia de un viejo autor norteamericano, traducido y difundido en nuestro medio -Joel Tiffany- cuyos argumentos son exactamente iguales a los esgrimidos por la vieja jurisprudencia de la Corte "9.

11.La Corte Suprema federal, como es su hbito, tuvo en esto una posicin oscilante. Sostuvo el criterio restrictivo hasta 1922, con el caso Ihaez. en el que de conformidad con la tesis del procurador cambi su criterio, admitiendo la posibilidad de indultar a un procesado. En este caso la Corte sostuvo que no poda seguirse el tenor literal de la Constitucin, porque al referirse a las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, no hace distincin alguna entre las penas que establezca la ley y las que apliquen los tribunales en sus fallos 3453. Pero una dcada despus del caso Ibaez de 1922, la Corte Suprema revis nuevamente su criterio, volviendo a la tesis de la inadmisibilidad del indulto a procesados, con motivo del rechazo que realiz Hiplito Yrigoyen del indulto que le acordaba el rgimen usurpador de Uriburu y que lo dejaba en situacin de indefensin. En 1993, la Corte no slo admiti el indulto a procesados, volviendo al criterio amplio del caso Ibaez, sino que sostuvo rotundamente que el beneficiario no puede rechazar el indulto 3454. La discusin se plante a comienzos de la dcada de 1990, con

3452 Detalles descriptivos en Mndez y Oliveira-Guembe, en "La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", p. 517 y ss.. y 541 y ss., respectivamente. ,2n Fallos: 136:244. 3454 CSJN, in re "Daleo" (ED 157-487).

III. El indulto, la conmutacin y el perdn del ofendido

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motivo del indulto a procesados por delitos que importaban gravsimas violaciones a derechos elementales; no obstante, el problema que planteaban esos indultos-al igual que los acordados a los condenados por delitos similares-era otro: se trata de saber si son delitos respecto de cuyas penas puede mediar indulto o si, por el contrario, al estado argentino le incumbe el deber internacional de perseguirlos y penarlos y, por ende, sus senas no pueden ser conmutadas.

12. El perdn del ofendido es otra de las causas personales que cancelan la respuesta punitiva. El art. 69 del cdigo dice que el perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por delito de los enumerados en el art. 73. La segunda parte del mismo agrega que si hubiere varios partcipes, el perdn a favor de uno de ellos aprovechar a los dems. Este perdn de la vctima en los delitos de accin privada es una causa personal de cancelacin de la penalidad, que nada tiene que ver con la renuncia del agraviado, que es una causa de extincin de la accin penal (art. 59, inc. 4o). Dado que el art. 69 se refiere a pena impuesta, no puede ser efectivo como tal salvo cuando haya una sentencia firme. De all que sea un acto unilateral, que no requiere ser aceptado por el beneficiario, quien tampoco puede rechazarlo m. Por ofendido debe entenderse al que ha ejercido la accin penal y, en caso de ser varios, para que el perdn surta efecto debe ser concedido por todos los accionantes m. Los que no hubieran ejercido la accin no podrn oponerse al perdn, ni otorgarlo. 13. El cdigo extiende el perdn que el ofendido concede a cualquiera de los que participaron en el hecho, al resto de los participantes (coautores y partcipes). Esta caracterstica hara pensar que el perdn del ofendido en los delitos de accin privada es algo ms que una causa de extincin de pena, en cuyo caso sus efectos seran distintos: eliminara sus consecuencias para la condena condicional, por ejemplo. Pero no es as; las consecuencias del perdn son en estos casos similares a las del indulto, no siendo ms que una causa personal de cancelacin de la penalidad. La disposicin por la cual se extienden los efectos a los otros participantes, no revela otra consecuencia que la voluntad legislativa de impedir arbitrariedades y extorsiones. Por otra parte, el fundamento de esta disposicin es claro: tratndose de delitos en que la accin queda en manos del particular ofendido, sin que el estado intervenga en el impulso procesal, ser facultad del particular hacer cesar los efectos de este impulso, de la misma manera que Kant sostena que, en los delitos que afectan nicamente al soberano, sin interesar el orden pblico, era el soberano quien tena el poder de indultar sus penas. 14. Toda vez que este perdn debe hacerse valer ante el mismo tribunal de juicio o de ejecucin, debe ser dado en forma expresa, sin que pueda alegarse su concesin tcita, requirindose en todo caso un perdn que incluso puede manifestarse en un acto pblico. Ante la carencia procesal sobre la forma de concederlo, la prueba de la voluntad expresa de perdonar debe regirse por los medios usuales de acreditacin 3455.

3455

Nez afirma que debe concederse en forma autntica (Manual. p. 389).

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59. Obstculos penales a la respuesta punitiva

60. Obstculos procesales a la respuesta punitiva


I. Obstculos a la perseguibilidad 1. La ubicacin de esta problemtica en el mbito del derecho penal, llev a considerar la accin procesal como cuestin materialmente punitiva y asi lo entiende mayoritariamente la doctrina nacional 3456 . Pero cualquiera sea la posicin (penal o procesal) respecto de estas causas que apartan la operatividad de la respuesta punitiva, deben distinguirse algunas hiptesis referidas a ciertos delitos, (a) En algunos casos la persecucin procesal se encuentra sometida a determinadas condiciones, que configuran especiales requisitos de perseguibilidad, como en el supuesto de inmunidad, en que respecto de personas que desempean determinadas funciones, queda subordinada a una suerte de antejuicio o desafuero, pudiendo ser slo detenidas y, por lo tanto, enjuiciadas una vez removido ese obstculo constitucional. Estos requisitos no deben confundirse con las cuestiones prejudiciales (litigio sobre la propiedad de una cosa, nulidad del matrimonio, cuestiones de filiacin, por lo general fundadas en la necesidad de evitar el escndalo jurdico de decisiones contradictorias e incompatibles) 3457 , que sin estar resueltas impiden la condena, a diferencia de las condiciones de perseguibilidad que impiden cualquier impulso de la accin penal contra el imputado que implique materialmente su detencin, (b) Pero, aparte de las condiciones especiales de procedibilidad, el cdigo se ocupa de otras en el Ttulo XI, bajo el nombre del ejercicio de las acciones. 2. El principio general acerca de la accin penal es su oficialidad y su publicidad. La accin penal es, por principio, de carcter pblico, esto es, ejercitada por una instancia pblica, que fue configurndose histricamente no slo como rgano del monopolio de la violencia, sino tambin como instancia oficial de apropiacin o confiscacin de los conflictos, de cuyo carcter emergi el deber estatal de llevar adelante la inquisitio. El uso arbitrario del poder de confiscacin de los conflictos llev a que para eliminarlo, en lugar de reconocer la selectividad inevitable del poder punitivo y limitar o reducir drsticamente la expropiacin de conflictos, se optase por la utopa de ignorar su selectividad y, por ende, se impidiese la alegacin de motivos de oportunidad o conveniencia para no hacerlo. De all surgi el principio de oficialidad, opuesto al de oportunidad. Esto no significa que conforme a dicho criterio pueda promoverse la accin discrecionalmente, sino slo bajo el presupuesto de indicios vehementes de delito 3458. El principio general de publicidad de la accin procesal penal se encuentra consagrado en el art. 71, y nada obsta a que los cdigos procesales autoricen la intervencin de un particular o querellante junto al Ministerio Pblico 12S. Pero la misma norma excepta del principio general a las acciones dependientes de instancia privada y a las acciones privadas. 3. Las acciones dependientes de instancia privada son acciones procesales pblicas que se hallan sometidas a la condicin de ser instadas por el agraviado o su representante, quien debe manifestar expresamente su inters en instar la accin penal contra los eventuales participantes en el hecho, en los delitos previstos en los arts. 119, 120 y 130, cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91; en las lesiones leves, sean dolosas o culposas (pero en este caso, la norma establece una excepcin cuando mediaren razones de seguridad o inters pblico); y, finalmente, en los casos de impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Pero en todos los casos se proceder de oficio cuando
1:5 As. Soler. 11. p. 443; Nez. II. p. 128: Nez. Manual, p. 235: Fontn Balestra, III, p. 441 (otra opinin en Manual, p. 603). En contra. Moreno (h). op. cit.. III. p. 232: Alcal Zamora-Levene (h), Derecho Procesal Penal. II. p. 60: Redenti. cit. por Sents Melendo. Estudios de Derecho Procesal. p. 131: Levene <h). Manual, p. 109: Vlez Mariconde. Derecho Procesal Penal, p. 271 y ss. Sobre el problema de la trascendencia de la accin en el campo procesal. Lazcano, en prlogo a Mercader, La accin; De la Ra. p. 867. 3457 Oderigo. Prejudicialidad civil en el proceso penal, p. 23. 3458 Cfr. Levene (h). Manual, p. 111.

I. Obstculos a la perseguibilidad

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cualquiera de ellos sea cometido contra un menor que no tenga padre, tutor ni guardador, o fuera cometido por alguno de stos. 4. La accin dependiente de instancia privada reconoca en la formulacin original del cdigo un nico y limitado fundamento: el strepitus fon que puede causar el proceso y que es susceptible de agravar la lesin sufrida por la vctima. Pero en realidad, no haba razn para desconocer que, al margen del sealado fundamento, pueden valer otras causas, como la eventualidad del dao moral que puede causar la renovacin de vivencias desgraciadas. En general, puede afirmarse que el colmo de irracionalidad de la confiscacin del derecho de la vctima -que implica todo ejercicio del poder punitivo- sera la pretensin de su ejercicio aun en perjuicio de la propia vctima, o sea, que el estado no slo se apodere de su derecho sino que incluso agrave la lesin causada por el propio agente. En la actualidad, dadas las hiptesis que se han incluido legislativamente y la excepcin que se consagra respecto de las lesiones leves, puede concluirse que su fundamento se halla en la necesidad de moderar la arbitrariedad confiscatoria de conflictos -que es de la esencia del poder punitivo procurando que la accin procesal dependa de la instancia de la vctima, como nica jueza de los perjuicios que sta pueda acarrearle. Ms brevemente expresado: el fundamento de la instancia privada no puede ser otro que evitar la doble victimizacin. 5. Partiendo de este fundamento, no puede entenderse la instancia privada como una nica instancia formal e irrevocable, sino que se requiere una mayor flexibilidad en su interpretacin jurdica, adaptada a las particularidades de cada caso. Si bien la jurisprudencia no suele reconocerlo, debe entenderse que la denuncia es el primer acto de instancia del agraviado, pero en modo alguno el ltimo. A partir de all el agraviado sigue instando en la medida en que no manifieste su voluntad en contrario, pero no puede ser absoluto el principio de que no puede dejar de hacerlo. No se trata de una revocacin, sino -simplemente- de que siendo la accin dependiente de instancia privada, es mucho ms adecuado entender que avanza hasta donde siga siendo instada, y se detiene cuando deja de serlo. Desplazado el limitado fundamento del strepitus fori, vinculado muchas veces a prejuicios y al sensacionalismo procesal francs de fines del siglo XIX, y reemplazado por el mucho ms amplio de evitacin de la doble victimizacin, debiera reconocerse que si la vctima decide libremente no seguir instando la accin penal, aun mediando denuncia, no se ha removido el obstculo procesal de perseguibilidad, debiendo limitarse el tribunal a finalizar el proceso despus de constatar la libertad de la decisin tomada y la inexistencia de concretas razones de inters o seguridad pblicos, toda vez que el poder punitivo no puede afectar a la persona cuyos bienes jurdicos fueron vulnerados, invocando consideraciones abstractas o intereses que no son los de la propia vctima ]29. 6. El art. 72 dispone que en los supuestos de accin dependiente de instancia privada, no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales. El orden en que pueden actuar estas personas autorizadas a instar la accin penal en la denuncia no est reglado por el cdigo, pudiendo establecerlo las leyes procesales '30. A falta de regulacin procesal, se deber entender que cuando la vctima (titular del bien jurdico afectado) es capaz de hecho y de derecho, y est presente, la falta de instancia por ella misma impide que sea suplida por cualquiera de los otros mencionados en la norma. En caso contrario, sern sus representantes legales quienes pueden promover la accin, puesto que la presencia y capacidad de los padres o tutor tambin excluir la del mero guardador. En los casos en que la ley procesal admita al querellante, la querella implica la instancia de la accin. 7. La accin procesal slo puede iniciarse respecto de los hechos instados y no de otros (divisibilidad real) BI, ni sobre hechos que afectaron a otras vctimas. Pero removido el obstculo, la accin procesal avanza contra todos los participantes en el delito, sin que el denunciante pueda excluir a alguno de ellos. De all que se afirme con razn que las acciones dependientes de instancia privada son realmente divisibles y personalmente indivisibles. Si en el curso de la indagacin preliminar o en el juicio se modifica la

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59. Obstculos penales a la respuesta punitiva

calificacin hacia un delito dependiente de instancia privada, el juicio o la instruccin slo podr convalidarse con la instancia de la vctima, pues la denuncia o la actuacin pblica por delito perseguible de oficio no puede suplir el inters de la vctima, por lo cual, si sta manifestase su inters de no instar la accin, deber concluirse con el proceso. Esta solucin ratifica la manifestacin anterior, en el sentido de que no puede privarse a la vctima del derecho a dejar de instar la accin procesal, que puede hacer valer hasta antes de la sentencia firme, pues bien puede suceder que slo en el curso de un proceso penal advierta las consecuencias perjudiciales que desconoca al momento de instar la accin. Idntico es lo sucedido cuando el sujeto pasivo menor contrae matrimonio con un tercero y adquiere capacidad, despus que su representante ha formulado la instancia 3459 . En cualquier caso en que el incapaz de hecho o de derecho deje de serlo en el curso del proceso y antes de la sentencia definitiva, y siempre que no haya demostrado en el proceso su inters en la persecucin, tiene el derecho de solicitar la paralizacin del mismo. Si bien esta solucin no est contemplada expresamente en la ley como sucede en la legislacin comparada (vgr. Brasil), la ley argentina tampoco la prohibe expresamente, y tal interpretacin es la ms compatible con el derecho del menor, que no le puede ser negado, pues el perjuicio no slo puede provenir para l de la denuncia de instancia, sino tambin de todo lo que ocurra en el curso del proceso. Y, por cierto, lo mismo que puede sucederle al menor o incapaz puede tambin sufrirlo la persona capaz y adulta que haya formulado la denuncia penal. 8. Cuando la denuncia no revele el inters por instar la accin penal contra el imputado, o cuando no fuese expresado por las personas sealadas y en el orden correspondiente, se impone la culminacin procesal, lo que no impide a los indicados en el art. 72 promover la accin 3460, aunque a condicin de que ello no afecte el ne bis in dem.3461 9. No todos los supuestos de acciones por abuso sexual, violacin, estupro o rapto, dan lugar a instancia privada. El art. 72 dispone que dan lugar a accin pblica en caso de muerte o lesiones gravsimas, pero slo en los supuestos en que stos resultaren del hecho mismo, es decir como consecuencia de la violencia requerida para vencer la resistencia, del hecho del acceso carnal, etc., porque es obvio que si provienen de una accin independiente y no necesaria para consumar el delito ni para su agotamiento, configuran supuestos de concurso, a cuyo respecto no entra en consideracin la instancia privada. Cuando se trate de un concurso ideal entre la tipicidad de un delito de accin pblica y otro de accin dependiente o de accin privada, por el que no se inst o no se querella respectivamente, el proceso slo puede avanzar respecto del delito perseguible de oficio 3462. 10. El ltimo prrafo del art. 72 prev que se proceder de oficio cuando un menor o incapaz no tenga representante o se encuentre abandonado, o cuando existan intereses contrapuestos entre el incapaz y su representante. La carencia de representante es el gnero, del cual el abandono es slo una de sus formas posibles, de modo que la primera hiptesis en que la accin es pblica puede sintetizarse en la carencia de representante. La segunda hiptesis se refiere a la oposicin de intereses entre el menor o incapaz y el propio representante. Debe entenderse que la contraposicin se limita slo a intereses que emergen del propio hecho, pero no as cuando se trate de otra clase de intereses 3463. Pero en ambos casos se podr actuar de oficio slo cuando no existe posibilidad de perjuicio para el menor o incapaz, es decir, cuando sea lo ms conveniente para el inters superior de

Cfr. Silva Franco-Betanho-Feltrin. Cdigo penal e sita interpretagao jurisprudencial. p. 257; Cadilhe Abilhoa. O casamento da ofendida com terceiro como causa extintiva da punibilidade, pp. 247-259. 3460 Impallomeni. Istituzioni. p. 448. , 3461 Para Carri. en LL. 1990-D. p. 479. tal el caso en que el defecto se advierta con posterioridad al requerimiento de juicio, pues a partir de ese momento nace para el imputado el derecho a una sentencia definitiva. 3462 Impallomeni, stituzioni, p. 451. 3463 Cfr. De la Ra. p. 875.

I. Obstculos a la perseguibilidad

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aqul, pues de lo contrario ste se hallara ms perjudicado que quien tuviese representante. 11. Existe otro grupo de delitos respecto de los cuales no es suficiente que la vctima manifieste su inters en la persecucin penal, sino que requiere que sta la lleve adelante por s misma. Los delitos cuya perseguibilidad queda sometida a querella se enumeran en el art. 73 y son: calumnias, injurias, violacin de secretos (salvo los casos previstos en los arts. 154 y 157), concurrencia desleal (prevista en el art. 159) y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuera el cnyuge. En todos estos supuestos el requisito es la querella cuya regulacin corresponde a la ley procesal. Pese a que el art. 76 dispone que en los dems casos del art. 73 se proceder nicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus representantes legales, la expresin denuncia no puede entenderse en el sentido tcnico procesal, puesto que eliminara cualquier diferencia entre las acciones privadas y las dependientes de instancia privada. Slo puede entenderse que el citado artculo dice querella o similares, con el objeto de no restringir el mbito de regulacin de los cdigos procesales 3464 . El estudio particularizado de las condiciones de la accin privada para cada delito es problema que corresponde atender en la parte especial. 12. La perseguibilidad del delito puede verse impedida por varias causas, de las que se ocupa el art. 59. Es bastante obvio que la muerte del imputado causa la extincin de la accin penal (inc. Io), de modo que no habra necesidad de mencionarla en forma expresa, ni siquiera para esclarecer los efectos de la pena de multa conminada, puesto que siempre que se trate de una multa penal!3S, el principio de intrascendencia mnima de la pena impone la solucin que la ley consagra3465. Tambin, como consecuencia de la naturaleza de la accin privada, se impone que en esos casos no pueda perseguirse el delito cuando hubiese mediado renuncia del agraviado (inc. 4o). El art. 60 aclara que la renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la accin penal slo perjudicar al renunciante y a sus herederos. Por otra parte, la renuncia es un acto unilateral, que no requiere ser aceptado por el beneficiario. En el sistema del cdigo slo beneficia a quien se dirige, sin que pueda extenderse a los coimputados 3466. La renuncia no requiere formalidades especiales, pero slo puede tener lugar despus de cometido el delito, siendo irrelevante que opere cuando se ha iniciado la querella o antes de hacerlo. 13. Uno de los ms cuestionados impedimentos de perseguibilidad es la extincin de la accin por el pago del mnimo de la multa en los delitos reprimidos con esta pena, antes de iniciado el juicio, o con el mximo de la misma con posterioridad (art. 64) iM. Esta disposicin slo opera en delitos reprimidos nicamente con la pena de multa3467 y no en los delitos reprimidos con otras penas conjuntas; pero si se trata de una pena alternativa con otra conjunta, como en el supuesto del art. 94, el pago de la multa parece impedir la posibilidad de condenar a una pena de prisin. No basta con el pago para extinguir la accin penal, sino que la misma norma exige la reparacin del dao civil; adems, impone el pago a favor del estado de los objetos que presumiblemente resultaran decomisados en caso de que recayera condena. Finalmente, la norma establece que no puede haber una segunda extincin de la accin por pago, en tanto no transcurran ocho aos desde la finalizacin del proceso. Cabe agregar que el art. 16 de la ley 24.769 establece la extincin de la accin penal por el pago del total de la deuda antes del requerimiento fiscal de elevacin a juicio. El anlisis de los problemas particulares de esta disposicin corresponde a la parte especial, debiendo advertirse aqu que no son pocos, especialmente en cuanto a que el pago debe ser incondicional y a que se puede hacer uso de esa forma de extincin de pena por una nica vez; parece claro que el estado debe recaudar, tanto como
3464 IW 3466

v. Herrera, p. 606. Sobre la discusin doctrinaria entre los autores antiguos. De la Ra. p. 781-4. Cfr. Soler, 11, pp. 461-462; Nez, II, p. 194; Manual, p. 251; Fontn Balestra. II. p. 466:Cha, p. 179. 3467 Cfr. Nez, II. p. 198; Creus. p. 179.

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59. Obstculos penales a la respuesta punitiva

que es inadmisible la extorsin y las prohibiciones perpetuas, respecto de las que cabe pensar que rige el prrafo 2o del art. 52 del cdigo penal. II. Prescripcin de la accin penal y razonabilidad del plazo procesal
1. El ms importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad es la prescripcin de la accin. Si bien se trata de un instituto de esencia procesal, comparte sus fundamentos con la prescripcin de la pena, aunque agregando a stos los especficamente procedimentales, entre los que corresponde relevar fundamentalmente el derecho a un juzgamiento en tiempo razonable. Este derecho del imputado derivado del principio de razonabilidad aparece afectado cuando el estado -por cualquier motivo- viola los plazos legales mximos para la persecucin punitiva, extremo que si bien no debe confundirse con los lmites que la ley impone a la penas anticipadas por prisin preventiva 3468, no deja de indicar que en parte se superpone con la problemtica de la prescripcin penal.

I4

' Cfr. Supra S 12 e Infra 62.

II. Prescripcin de la accin penal y razonabilidad del plazo procesal

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o 2. Los plazos de prescripcin de la accin se establecen en el art. 62 CP: I A los quince aos cuando se trate de delitos cuya pena fuere de reclusin o prisin perpetua; 2o Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder de doce aos ni bajar de dos aos; 3" A los cinco aos, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua; 4 o Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin temporal; 5o A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa. Estas disposiciones procesales contenidas en el cdigo penal se justifican como marco general de un mnimo de igualdad, que las competencias legislativas locales pueden y deben precisar, porque se trata de plazos que no siempre son procesalmente razonables en el caso concreto, especialmente cuando el encausado ha estado a derecho, es decir, cuando la demora en la sentencia no obedece a su sustraccin al proceso o a dilaciones de mala fe o artificiosas (vgr. negativa a nombrar defensor, amenazas a los defensores para que no asuman la defensa). 3. En el mbito procedimental, la preocupacin liberal ms importante -si no toda- es la garanta de defensa, que requiere una sentencia en tiempo razonable. Lo contrario obstaculiza el ejercicio del derecho, facilita la prdida de pruebas con el transcurso del tiempo y, en definitiva, acaba invirtiendo la lgica del proceso al perderse la importancia de un pronunciamiento definitivo, habida cuenta que la violacin al principio de inocencia avanza con la duracin del proceso, hasta el punto de pronunciarse sentencias cuando el sujeto ha cumplido la pena, lo que tambin conspira contra la imparcialidad del fallo, toda vez que los tribunales tienden a ser remisos a absolver en casos de prisin preventiva prolongada. 4. La limitacin temporal de la perseguibilidad penal est impuesta por la Constitucin (art. 75, inc. 22), que en norma operativa prescribe la realizacin del juicio en un plazo razonable (art. 7.5 CADH y 9.3. PIDCP) o sin dilaciones indebidas (art. 14.3.c PIDCP y XXV DADH), lo que es -en definitiva- el derecho de toda persona a ser juzgada en un tiempo razonable (o, en su defecto, a ser puesta en libertad sin perjuicio de que contine el proceso). Aunque el citado criterio de razonabilidad se impone en una clusula del derecho internacional de los Derechos Humanos -y por ello en s misma operativa- aparece desnaturalizado bajo el pretexto de la reglamentacin del derecho impuesta por la ley 24.390 del cmputo de plazos para la prisin preventiva, modificada an con consecuencias ms perniciosas por la ley 25.430. As, el concepto de razonabilidad aplicado a la duracin de un proceso en los casos de penas anticipadas sin condena fue llevado al lmite de tres aos y seis meses, lo que supera irracionalmente el plazo impuesto por la legislacin de forma 3469 , y configura un retroceso de la garanta procesal en violacin del principio de progresin 3470. En sntesis: (a) La amenaza penal no puede quedar suspendida ilimitadamente ya que la prescripcin es el instrumento realizador de otro derecho fundamental que es el de la definicin del proceso penal en un plazo razonable, (b) Los plazos del cdigo penal son el marco mximo de duracin del proceso, pero la prescripcin de la accin debe operar con anticipacin si en la hiptesis concreta el tiempo excedi el marco de razonabilidad establecido por la Constitucin y el derecho internacional.

3469 El lmite es establecido por el art. 207 CPPN, como tambin por los arts. 354 y 359. Incluso el art. 379 inc. 6o del derogado cdigo Obarrio fijaba el plazo de dos aos de duracin del proceso. Los informes de la C1DH en los casos "Gimnez" (Informe CIDH 12/96), "Bronstein" (Informe 2/97). y "Garcs Valladares" (Informe del 13/4/99). y el pronunciamiento de la CoIDH en el caso "Surez Rosero" (Fallo CoIDH del 12/11/97), consagran el temperamento de que el tiempo razonable para la duracin del proceso debe medirse segn los criterios de la complejidad del caso, la conducta del inculpado, y la debida diligencia de las autoridades judiciales. 3470 Supra 10.

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59. Obstculos penales a la respuesta punitiva

5. Cabe observar que la doctrina norteamericana es la que ms insiste en el derecho a un juicio rpido, consagrado como derecho del procesado en la Sexta Enmienda de su Constitucin 3471. Si bien se lo considera un concepto impreciso, que cada tribunal concreta, se recuerdan como casos seeros Barkervs. Wingo y U.S.A. rs. Lovasco. El primero fue un caso de homicidio en que el proceso dur cuatro aos; el segundo, un robo con armas al correo, cuya acusacin demor diecisiete meses. Es clara demostracin que la cuestin del enjuiciamiento dentro de un tiempo razonable se vincula necesariamente con el derecho de defensa, como pane del debido proceso. Es decir, que los plazos legales de perseguibilidad. no slo se conectan con razones negativas de autosancin ante la lentitud burocrtica del proceso, sino principalmente con sentido positivo dirigido a las agencias judiciales, para llevar ajuicio a los imputados y resolver definitivamente su situacin en un plazo razonable. Ese haba sido tambin el sentido de la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina a partir del caso Mattei cuando se sostuvo que el proceso penal implica una innegable carga de dramtica incertidumbre, que debe ser resuelta en el menor tiempo posible. Mucho antes incluso de la entrada en vigencia de la ley 23.057 (que introdujo el mentado inc. 6o del art. 379 en el cdigo Obarrio), la propia Cmara del Crimen de la Capital -poco caracterizada por innovaciones garantistas- en los fallos Motta y Virgilio 3472 estableca que el proceso y el encarcelamiento preventivo no pueden durar ms de dos aos, lo que -sin mayor agudeza lgica-, revela la coincidencia con el plazo menor de prescripcin de la accin penal. 6. Cuando el ejercicio de la accin penal no pueda continuar por razones no atribuibles al imputado (rebelda o fuga), en el orden federal la etapa preliminar de instruccin que supere el plazo ordinario del art. 207 CPPN, a contar desde la declaracin indagatoria, podr ser cancelada por impedimento de perseguibilidad con la solucin del sobreseimiento; en los casos de suma gravedad y de muy difcil investigacin, la norma permite interpretar que esta investigacin, a contar tambin desde la indagatoria, slo excepcionalmente puede prolongarse por un trmino igual. Debe quedar claro que en todos estos casos la fase procesal preparatoria puede implicar una larga y compleja investigacin para la comprobacin de los extremos de la imputacin, de modo que esta interpretacin no conspira contra la posibilidad de formular acusacin contra el imputado y requerir su juicio si, como establece la norma adjetiva federal, el plazo comienza a computarse desde el acto de indagatoria, que es el momento en que el estado cuenta con el cuadro probatorio suficiente para formular una imputacin, lo que a la par facilita que el procesado ejerza su primera defensa en respuesta a un requerimiento preciso. Es decir, una vez formulada una imputacin penal en el acto de indagatoria, la agencia judicial cuenta con aquellos plazos para concluir con la instruccin, pasados los cuales (y vencidos tambin los trminos para la citacin ajuicio y para la fijacin de la audiencia de debate), opera un impedimento de perseguibilidad previsto en la misma ley procesal, siempre que con anterioridad no hayan operado los plazos de prescripcin del art. 62 CP, a contar desde la fecha de comisin del hecho imputado. Esto ltimo confirma que los plazos mximos establecidos para la prescripcin funcionan como lmite en los supuestos de rebelda y fuga, y tambin como lmite frente a investigaciones preparatorias que no han logrado fundar una imputacin contra el sindicado que justificara su citacin a declaracin indagatoria. De tal suerte, los plazos del art. 62 son excepcionales (umbral mximo de perseguibilidad), pero la prescripcin de la accin penal puede operar antes si, una vez afianzada la imputacin precisa (y luego de la declaracin indagatoria), vencen los plazos que la ley procedimental estableci como trminos razonables para la conclusin de un proceso. Estos trminos pueden ser modificados por las legislaciones procesales locales, pero nunca podrn exceder los topes mximos fijados por el cdigo penal, que es el marco de referencia para que opere la perseguibilidad penal. En sntesis, los plazos mximos de prescripcin de la accin penal operan como umbral mximo de perseguibilidad en los supuestos de rebelda o fuga del imputado, o de interrupcin de la prescripcin por comisin de otro delito; en los dems casos, la perseguibilidad penal se cancela cuando se vencen los trminos establecidos para la duracin de la investigacin instructoria, de la citacin a juicio y del plazo para fijar el debate (siempre que antes no se haya operado la prescripcin de la

3471 Sobre ello, con detalles jurisprudenciales, Corwin, La Constitucin de los Estados Unidos y su significado actual, p. 520 y ss. 3472 Cfr. ED, t. 18, p. 41: y causa No. 6568-5. res. el 15 de abril de 1966, respectivamente.

III. Prescripcin de la accin en el cdigo penal

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accin de acuerdo a los trminos del art. 62), a contar desde la fecha de comisin del hecho. 7. Estos lmites tienen, pues, dos formas de manifestarse: en el cdigo penal y en el procesal penal, (a) En el cdigo penal, los topes mximos previstos operan desde la fecha de comisin del hecho, en los casos en que: (a) exista slo una investigacin penal preparatoria, pero sin requerimiento cierto de imputacin, que en el orden federal est dado por la declaracin indagatoria; (b) no hubiese habido investigacin estatal alguna y (c) exista requerimiento fiscal o indagatoria, pero antes de concluido el juicio opere el vencimiento por la demora de la investigacin anterior, (b) En el cdigo procesal, los plazos de perseguibilidad slo comienzan a correr desde la indagatoria, y excepcionalmente operan los plazos de la ley penal en caso de fuga o rebelda, no porque se trate de un acto que interrumpe la posibilidad de perseguir, sino por efecto de la prohibicin de juicio en ausencia3473.
8. Cabe consignar que no seria correcto considerar que los trminos sealados en los cdigos procesales corresponden a un equivalente de la llamada caducidad en el proceso civil. Adems de las objeciones que merecera el traslado automtico de esa institucin al proceso penal, lo cierto es que opera de modo completamente diferente, pues la caducidad procesal civil se produce cuando la parte deja de impulsar la accin, en tanto que en las disposiciones procesales penales los trminos corren aunque el acusador contine impulsando la accin y peticionando. La nica analoga con la caducidad procesal civil podra sealarse en los casos de acciones privadas, pero no en las acciones pblicas. 9. Es interesante sealar la contribucin del derecho procesal brasileo a la teora de la prescripcin. Pasando por alto las particularidades legislativas, lo cierto es que con base en los fundamentos penales de la prescripcin de la accin -o sea, compartiendo la misma naturaleza que la prescripcin de la pena- la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal desde 1961 entendi que una vez que hubiese sentencia firme para la acusacin (no necesariamente para la defensa), se operaba la llamada prescripcin retroactiva, es decir, que los plazos de prescripcin no eran los establecidos para la accin antes de la sentencia, sino los que correspondan en concreto para la prescripcin de la pena, por lo cual la agencia judicial debe declarar la prescripcin de la accin en caso que se hubiese excedidoel plazo indicado conforme a la pena concretamente impuesta. Esta creacin jurisprudencial fue incorporada -y ampliada- con la reforma del cdigo de 1984 (ley n 7.209/84), de modo que el texto vigente del art. 110 dispone: La prescripcin despus de sentencia condenatoria firme se regula por la pena aplicada y se verifica en los plazos fijados en el artculo anterior, los que se aumentan en un tercio si el condenado es reincidente. \ . La prescripcin, despus de sentencia condenatoria firme para la acusacin, o despus de rechazado su recurso, se regula por la pena aplicada. 2. La prescripcin, de que trata el pargrafo anterior, puede tener como trmino inicialfecha anteriora la recepcin de la denuncia o de la querella 15<). Ultimamente los tribunales inferiores han iniciado una jurisprudencia segn la cual declaran la prescripcin cuando entienden que la pena que habrn de imponer determinara la prescripcin conforme al citado dispositivo legal, o sea, calculando el plazo en base a la pena, prospectiva.

III. Prescripcin de la accin en el cdigo penal

3473 En todos estos casos se imponed sobreseimiento por el transcurso del plazo de instruccin fijado por el texto ritual (certeramente, desde presupuestos anlogos. Anitua, en NDP I997/A, p. 201 y ss.).

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60. Obstculos procesales a la respuesta punitiva

1. En el cdigo penal no existen disposiciones especiales en orden a la forma de computar el trmino para la prescripcin, de modo que se realiza atendiendo las reglas de la legislacin civil3474, pero empezar a correr desde la medianoche del da en que se cometi el delito, o si ste fuere continuo, en que ces de cometerse. Por comisin del hecho no debe entenderse el momento de produccin del resultado, puesto que lo contrario sera identificar el momento de comisin con el tiempo de consumacin, lo que no siempre es correcto. La doctrina nacional incurre en esta asimilacin, sosteniendo que el cdigo adopt el criterio de tomar el tiempo de la produccin del resultado 3475, y sigue en general a Manzini l5-\ mientras la jurisprudencia no se ha pronunciado de forma uniforme. Se aduce que la pretensin punitiva no puede comenzara extinguirse cuando an no ha nacido 3476 , pero la observacin no es consistente en atencin a su incompatibilidad con el fundamento de la prescripcin. En los hechos dolosos la pretensin punitiva existe desde que se cometen, es decir desde que se realiza la conducta, por lo cual la perseguibilidad debe tener comienzo con el injusto menor, que es la tentativa. Por otro lado, el transcurso del tiempo, aun en estas hiptesis, puede evidenciar la innecesariedad de la persecucin o, en su caso, la afectacin del derecho del imputado a una pronta resolucin de su causa, por lo que en ambos supuestos la imposibilidad de perseguir por prescripcin opera independientemente del momento en que ocurre el resultado ms grave. 2. En el supuesto de penas conminadas en forma alternativa o conjunta, toda vez que del delito surge una nica accin, habr una sola prescripcin, que se operar cuando haya transcurrido el trmino que el art. 62 seala para la de prescripcin ms prolongada 3477. Incluso cuando se trate de una pena principal y otra accesoria, rige el mismo principio en virtud de la unidad de accin, que se extingue recin cuando no puede operar ninguno de sus efectos penales. 3. Un particular problema que ha dividido a la doctrina y jurisprudencia es la prescripcin de la accin penal en caso de concurso. En el supuesto de concurso ideal, por tratarse de un solo delito, la prescripcin debe regirse por la de la pena mayor, que es la nica aplicable 3478. La cuestin es distinta cuando se trata de concurso real, aunque de lege lata la solucin es sencilla: la comisin de un nuevo delito, conforme con el art. 67, surte el efecto de interrumpir la prescripcin de la accin penal; a partir del momento de comisin del nuevo delito, comenzar a correr un nuevo trmino de prescripcin para la accin emergente del anterior delito y, simultneamente, en forma paralela, correr el trmino para la prescripcin del nuevo delito. Esta solucin es el lgico resultado de la diversa consideracin de los concursos ideal y real: en el primero hay un nico delito, en tanto que en el segundo existe una pluralidad de hechos 3479 . El concurso real apareja una acumulacin de penas, pero no una acumulacin de los trminos para la prescripcin de las acciones, sino que stas corren para cada delito siempre que no estn prescriptas. Esta interpretacin se conoce como prescripcin paralela y es sostenida por un amplio sector de la doctrina tradicionall5S, en tanto que el criterio que afirma que los trminos de prescripcin de las acciones se suman, aunque siempre hasta un mximo de doce aos 3480, implica -como lo sostuvo la jurisprudencia- una analoga in malam partem I6. En cuanto a la concurrencia de personas no median problemas pues la ley especifica que la prescripcin de la accin penal, al igual que la de la pena, corre separadamente para cada uno de los partcipes del delito y se suspende de igual modo, conforme lo determina para ambas el ltimo prrafo del art. 67.
L<l l:

78.

Cfr. Fontn Balestra, III, p. 457. As. Soler. II, p. 455; Nez II, p. 176: Fontn Balestra. III, p. 457. " Manzini. p. 162. ,M As Vera Barros. La prescripcin penal en el Cdigo Penal v leves especiales. 3477 Cfr. Nez. II. p. 175; Soler. II. p. 455. lv, Cfr. Nez. II. p. 181. 151 Cfr. Supra 57. 3480 As. Soler, II, p. 456; Vera Barros, op. cit.. p. 103.
3475

III. Prescripcin de la accin en el cdigo penal

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4. La suspensin y la interrupcin de la prescripcin de las acciones penales es cuestin que ha sido regulada legislativamente de modo muy complejo, producindose serias y fundamentales modificaciones legislativas, no siempre bien meditadas, hasta que el texto vigente del an. 67 prev como causas de suspensin, las cuestiones previas o prejudiciales, la permanencia de cualquier partcipe en un cargo pblico cuando se trate de acciones emergentes de delitos previstos en los arts. 256 a 272, como tambin de los tipificados en los arts. 226 y 227 bis, hasta el restablecimiento del orden constitucional. El mismo texto estatuye como causas de interrupcin de la prescripcin, la comisin de otro delito y la secuela del juicio. 5. En el cdigo de Tejedor no haba causas de interrupcin ni de suspensin de la prescripcin de la accin (art.
192). Tejedor fundaba la prescripcin de la accin, siguiendo a Filangieri, en la dificultad de prueba que causaba el tiempo 3481. Sin embargo, el cdigo de 1886 estableci en su art. 92 la interrupcin de la prescripcin de la accin por comisin de otro delito, y en el art. 93 la interrupcin por todo acto directo de procedimiento contra la persona del delincuente, al igual que el art. 103 del proyecto de 1891 y el art. 108 del proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca. La reforma de 1903 hizo que el cdigo siguiese el sistema que estableca el proyecto de 1891 (arts. 102 y 103). El proyecto de 1906 volvi a la tradicin de Tejedor, criterio que fue recogido en el proyecto de 1917. De esta forma obtuvo sancin el cdigo de 1921 3482, ley 11.179, cuyo art. 67 solamente deca que la prescripcin correr o ser interrumpida separadamente para cada uno de los partcipes. Dos aos despus, la ley 12.221 (llamada fe de erratas de la edicin oficial del cdigo penal), agreg como segundo prrafo que la prescripcin se interrumpe si, antes de vencido el trmino, el reo comete otro delito. Posteriormente, la ley 13.569 de 1949 agreg como causa de suspensin las cuestiones previas y prejudiciales, y como causa de interrupcin la secuela del juicio. En 1964, la ley 16.648 incorpor una segunda causa de suspensin, vinculada a la permanencia en el cargo de los funcionarios pblicos imputados de los delitos previstos en los arts. 256 a 272, pero omitiendo incorporar el enriquecimiento ilcito; lo que hizo la ley defacto 17.567, ampliacin derogada por la ley 20.509 de 1973, restablecida por la ley de facto 21.338 en 1976, y confirmada por la ley 23.077 de 1984, que tambin incorpor la suspensin en los casos de los arts. 226 y 227 bis, hasta el restablecimiento del orden constitucional.

6. En cuanto a la actividad de los proyectistas, tambin es dable observar una notoria disparidad de criterios, aunque con una tendencia general y creciente a reducir las causas de interrupcin y, especialmente, a excluir los actos procesales. Como cabe esperar, hace excepcin el proyecto positivista de 1937 (Gomez-Coll), que estableca en su art. 108 la suspensin de la prescripcin por cuestiones previas y prejudiciales, y en su art. 109 la interrupcin por la comisin de otro delito y por la secuela del juicio, que fue de donde tom la expresin la ley 13.569 de 1949. El proyecto de 1941 (Peco) no acept la interrupcin por actos procesales y volva al texto de 1921. El proyecto de 1951 (De Benedetti)3483 suspenda la prescripcin por no mas de dos aos, en caso que mediase desafuero o cuestiones previas o prejudiciales (art. 125) y la interrumpa en caso de comisin de un nuevo delito (art. 126), pero no reconoca valor intemjptivo a los actos procesales; el proyecto de 1953 (Levene, Maldonado y Laplaza), si bien introduca la suspensin por actos procesales, conceda efecto interruptivo slo a la sentencia (arts. 128 y 1 2 9 ) E l proyecto de 1960 (Soler) previo la suspensin cuando, en virtud de una disposicin legal, la accin no pudiese ser promovida (art. 103), y la interrupcin por la comisin de un nuevo delito (art. 104), rechazando la suspensin o interrupcin por actos procesales, en la lnea de Peco y De Benedetti. El comentario de Soler a este respecto es terminante: los sistemas de interrupcin por actos procesales son una manera de poner a cubierto la incuria, la dejadez o la simple inactividad de los funcionarios, ponindolas sobre la cabeza del reo, como ocurre con la infortunada interrupcin por la secuela del juicio ... preferiramos un sistema en el cual se declarase que a accin emergente de un delito es imprescriptible lr'5. El mismo criterio segua el anteproyecto de 1973 (arts. 105 y 106), aunque el proyecto de 1974-75 era bastante regresivo al respecto. 7. Debe sealarse que los supuestos de suspensin previstos en los prrafos primero, segundo y tercero del art. 67, no afectan los lmites a la perseguibilidad penal impuestos por el derecho internacional de los Derechos Humanos, porque en cualquiera de las hiptesis mencionadas media una imposibilidad de ejercer la accin contra el imputado, hasta tanto no sean removidos los obstculos que impiden su ejercicio. Conforme al art. 67, la prescripcin de la accin se suspende: (a) En virtud de cuestiones previas y prejudiciales, debiendo entenderse por ellas las resoluciones que deben emanar de otro

Tejedor, Proyecto de Cdigo Penal, p. 216. Arts. 62 y 67 en pp. 24 y 25 de la edicin oficial. Repblica Argentina, Ministerio de Justicia de la Nacin, Cdigo Penal. Proyecto del Poda- Ejecutivo, Buenos Aires, 1951.
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59. Obstculos penales a la respuesta punitiva

rgano y que, hasta su produccin, no dejan expedita la va para el ejercicio de la accin. La ley consagr aqu expresamente una solucin que haba tenido acogida en la jurisprudencia de la Corte Suprema, y que salva la contradiccin de que legalmente se haga correr la prescripcin de una accin cuyo ejercicio ella misma impide 3484. (b) Por la permanencia en un cargo pblico respecto de cualquiera de los que hayan participado en los delitos previstos en los arts. 256 a 272 (cohecho, malversacin de caudales, negociaciones incompatibles, exacciones ilegales, enriquecimiento ilcito y prevaricato). La disposicin tiene el propsito de evitar que corra el trmino mientras la influencia poltica del sujeto pueda perturbar el ejercicio de la accin. Por ende, por cargo pblico no debe entenderse cualquier empleo estatal, sino al funcionario cuya jerarqua o vecindad con sta permita sospechar que puede emplear su autoridad o influencia con el fin de perjudicar el ejercicio de la accin penal (ministro, secretario, subsecretario, juez), o de sus cmplices o personas de estricta confianza. 8. La prescripcin se interrumpe, ante todo, por la comisin de otro delito. La expresin debe entenderse en el sentido tcnico de conducta, tpica, antijurdica y culpable 3485, pero, tambin por ello, requiere que no opere ninguna causa que impida la respuesta punitiva, pues impone que medie fallo condenatorio firme. El nico antecedente jurisprudencial federal en contra es una curiosa sentencia de la Corte Suprema, en la que se sostiene que interrumpe una accin privada por injurias una segunda edicin del mismo libro, sin que el querellante haya ampliado la querella y, por ende, sin que haya accin ni condena 3486. IV. La interrupcin de la prescripcin por la sentencia

Cfr. Nez. II, pp. 182-185. Nez. II, pp. 186-187. "C.359.XXXII. Recurso de hecho, Corach. Carlos Vladimiro c/Verbitsky. Horacio", del 27/8/98; sobre este lamentable fallo, tambin Infra IV. 6.
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IV. La interrupcin de la prescripcin por la sentencia

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1. La ley vigente seala que la prescripcin se interrumpe por la secuela del juicio. En rigor, nadie atina a definir este concepto y, adems, lleg a la ley sin que la doctrina se hubiese ocupado de l, pues se trataba de una frmula inventada por los autores del proyecto de 1937, que nunca fue seriamente tomado en cuenta3487. De mera expresin en un proyecto casi olvidado, pas a ser letra del cdigo por efecto de la inconsulta reforma de 1949, que obedeci a presin policial. Gmez, que nunca haba logrado explicar qu significaba en su proyecto, intent hacerlo cuando lo sorprendi su incorporacin a la ley positiva, acabando por ratificar lo que por ella pretendan haber encontrado sus crticos: la accin en movimiento n0. A partir de entonces, la expresin fue criticada por toda la doctrina 3488 pues, ante su oquedad semntica, el desconcierto es la regla, de suerte tal que las opiniones se dividen hasta pulverizarse en criterios que van desde la asignacin de efecto interruptivo a cualquier acto procesal, hasta la reduccin de l a Jos actos del debate. Lo cierto es que este panorama deja abierto el campo a cualquier gnero de arbitrariedad, que coloca a la situacin en un estadio normativo preliberal. Esta consecuencia es suficiente para sostener su inconstitucionalidad, ya que slo por su imprecisin semntica deja en la ms absoluta oscuridad un lmite de punibilidad, con abierta infraccin al principio de mxima taxatividad y al derecho del debido proceso constitucional m. No obstante, en trminos dogmticos, tal confusin debe ser superada mediante la interpretacin estricta de la expresin dentro del alcance y resistencia semntica de la misma, lo que evitara concluir en su inconstitucionalidad. 2. La doctrina parece haber centrado la discusin en la palabra juicio. Para la doctrina ms liberal, juicio es el debate m, lo que sin duda es cierto pues juicio deriva de judicare, es decir, de juzgar, y se juzga en el debate y no en la investigacin. Pero al mismo tiempo, la misma doctrina considerada ms liberal pas por alto dos aspectos ineludibles: (a) por un lado, es cierto que se juzga en el debate, pero al finalizar ste; es decir, en la sentencia; y (b) por otro, en forma poco explicable, esta opinin pas por alto la palabra secuela. Secuela, secuencia y consecuencia tienen la misma etimologa, es decir, indican claramente que se trata de lo que queda despus del juicio. La secuela no es lo que se va produciendo en el curso de un fenmeno cualquiera, sino lo que queda al cabo de l (la secuela de una enfermedad son las huellas que la patologa dej en el paciente). La ley no habla de secuela de la acusacin, de la apertura del debate o de la defensa, sino del propio juicio, es decir del judicare. Semnticamente, entonces, secuela del juicio es lo que queda despus de un juicio, esto es, una sentencia, que es lo nico que puede resultar de l3489. Por consiguiente, desde la perspectiva puramente semntica -haciendo abstraccin de lo que quisieron decir los inventores de la expresin- sta no es confusa, sino que se refiere claramente al efecto interruptivo de la prescripcin que tiene lo que queda despus de un juicio. En este sentido indicado, la expresin denota -sin lugar a muchas dudas- la solucin del cdigo toscano de 1786: el nico acto procesal que interrumpe la prescripcin de la accin es la sentencia, aunque no sea firme. 3. No cabe duda que no fue sta la intencin de Coll y de Gmez en el proyecto de 1937, ni tampoco la del legislador de 1949. No tuvieron en mira introducir en el cdigo aquella frmula liberal, sino exactamente lo contrario. No obstante al hacerlo consagraron una frmula que tiene el alcance semntico del primer cdigo penal del mundo. Esta contradiccin entre lo que se escribi y lo que se quiso escribir desconcert a la doctrina, llevndola a afirmar que es necesario superar el limitadsimo alcance semntico del

1611 En su momento, las crticas de Molinario. en "Revista de Psiquiatra y Criminologa", 1940, V, p. 383; Jimnez de Asa, El criminalista. IV. nota 44, p. 393: actualmente, Yuseff Sotomayor, La prescripcin penal, p. 71. 3488 As Soler, II. p. 168. Nez. Manual, p. 253; Fontn Balestra. III, p. 463. 172 Cabe consignar la interesante tesis expuesta por Binder, A., en DP, 1990, p. 275.

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trmino 3490 . Para ello no pudieron admitir que era cualquier acto procesal, pues eso directamente suprima la prescripcin, como lo observ Soler n(\ El resultado fue que los lmites se buscaron arbitrariamente, como consecuencia de la necesidad de superar el puro sentido semctntico, lo que no es posible ya que no es admisible argumentar que el yerro del legislador en sus palabras cuando dio forma a su intencin, imponga ignorar las palabras de la ley y atenerse a la voluntad de un legislador histrico. Por ello, entre el sentido semntico y el tcnico-jurdico corresponde optar por el ltimo. En general, cuando una expresin tiene un sentido tcnico, bien definido e impuesto por una tradicin de prestigio, cabe entender que est incoiporada al derecho con ese alcance. Pero no es ste el caso de la secuela del juicio que, como se observ, no tiene ms tradicin que la de una simple jerga 3491 , ni ms uso previo que un tratado bilateral con el Per, perdido en 1874. Tampoco puede otorgarse el valor de significado tcnico al aquelarre de opiniones contradictorias que se produce desde 1949 hasta la fecha, es decir que secuela del juicio no slo es una expresin que no lleg a la ley con un sentido tcnico-jurdico definido, sino que tampoco lo adquiri por entendimiento unvoco en ms de medio siglo de vigencia 3492. 4. La interpretacin jurdica permite que a una expresin se le asigne cierto alcance, siempre dentro de los lmites de su resistencia semntica, o sea, de su posible sentido literal 3493 , usando incluso la analoga, que es lo que Marx Ernst Mayer denominaba analoga intra legem 3494. Pero cuando se sobrepasan los lmites de la resistencia semntica y se va ms all de las palabras, es decir, del posible y tolerable sentido literal, se deja de interpretar y se pasa a integrar, o sea que, mediante una analoga integradora (contra legem en la recordada terminologa de M. E. Mayer), se hace decir d la ley lo que la ley no dice. En conclusin, cabe entender, conforme al sentido de la norma, que la nica secuela del juicio es la sentencia (aunque no sea firme) y, por ende, es se el nico acto procesal interruptivo conforme al texto vigente; lo que, por otro lado y aunque en forma aislada, fue reconocido jurisprudencialmente 3495.
5. La prescripcin de la accin penal tiene raigambre liberal, en tanto que su interrupcin por actos procesales tiene filiacin autoritaria. El cdigo francs del 25 de septiembre de 1791 la consagraba en el ttulo VI, estableciendo un plazo de tres aos sin actuaciones judiciales y de seis en caso de haberse iniciado stas, con lo que terminaba la anarqua que hasta entonces reinaba en la materia y descartaba la imprescriptibilidad de las acciones, antes vigente para ciertos delitos 3496. La codificacin napolenica implic un giro ideolgico respecto de los modelos revolucionarios. El verticalismo del rgimen no parece partir del reconocimiento de los derechos del hombre y del ciudadano, sino de la necesidad de un orden jerarquizado. Como corresponda a esta tendencia, el Cdigo de Instruccin Criminal napolenico introdujo la interrupcin de la prescripcin por actos procesales, incluso instructorios 3497. Su carcter antiliberal lo confirma que esta causal de interrupcin fuera reconocida tambin en el derecho comn alemn (fundado en la Carolina)3498, cuya tradicin empalm en ese pas con la recepcin del Cdigo de Napolen por Prusia, extendindose en la mayor parte de los cdigos anteriores a la unidad alemana 3499; por esta misma influencia pas al ltimo prrafo del art. 133 del cdigo espaol de 18703500.

Sobre ello, la investigacin ms relevante -a cuyas referencias cabe remitirse- es la de Pastor, Prescripcin de la persecucin y Cdigo Procesal Penal. 174 Cfr. Zafl'aroni, en "De las penas, Homenaje al Profesor Isidoro De Benedetti", p. 569; Balcarce, Qu significa "la secuela de! juicio"?, en "Ley, Razn y Justicia", p. 179. 173 As, expresamente Vera Barros. La prescripcin penal en el Cdigo Penal, p. 132 y ss. 3491 Como lo deca Jimnez de Asa, lo repeta Vera Barros, y lo reconoci el propio Gmez. 3492 Cfr. Nez, Las disposiciones generales de! Cdigo Pena!, p. 300. 3493 Cfr. Kaufmann, Arthur, Analogie und "Natur der Sache ". 3494 Mayer, M.E., 1923, p. 27. 3495 SCJPBA, Causa "P. 44.190, Balchunas o Balcumas, M. Luca, s/ homicidio culposo" del 8/6/ 93 y "P. 57.403, Canzoneiro, Carlos A. s/lesiones culposas" del 10/6/97. 3496 Brun de Villeret. Traite thorique et practique de la prescription en matire criminelle, p. 30 y ss. 3497 Cfr. Brun de Villeret, op. cit., p. 172. 3498 Cfr. Feuerbach, Lehrbuch, p. 129. 3499 Ver art. 68, en RUdorff, StGB fiir das Deutsche Reich, p. 39. ,|86 Groizard y Gmez de la Serna. El Cdigo Penal de 1870, t. II, p. 699.

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IV. La interrupcin de ia prescripcin por ia sentencia

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6. El primer cdigo italiano, el de Pedro Leopoldo de Toscana (1786), slo reconoca efecto interruptivo a la sentencia condenatoria3501, criterio que sigui el cdigo espaol de 1822 3502. Es curioso que durante aos los comentadores del cdigo leopoldino 3503, al igual que quienes trabajaban sobre textos de cuo bonapartista 3504. no entraron en polmica, considerando naturales sus respectivas posiciones. Romagnosi comentaba la introduccin de la interrupcin por actos procesales en el proyecto bonapartista italiano (art. 144), como si fuese incuestionable 3505 , y de este modo se incorpor sin mayores dificultades al cdigo sardo 3506. Pero la contradiccin la puso de manifiesto Carrara, quien desat la polmica entre el punto de vista autoritario y el liberal en una disertacin en 1869 3507, cuyos argumentos no slo conservan vigencia sino que son los ms profundos en la perspectiva de un derecho penal republicano, pues en la crtica seala que la interrupcin de prescripcin por actos procesales lesiona la legalidad y permite la arbitrariedad del poder pblico. La jurisprudencia argentina fue aun ms lejos, extendiendo las consecuencias al querellante en la accin privada, sosteniendo que cualquier acto de ste tiene efecto interruptivo, en una inexplicable e inslita sentencia 3508. Carrara afirmaba que hasta que quede una gota de tinta en nuestro tintero, podremos siempre impedir gozar de la prescripcin al imputado que sea objeto de nuestra especial antipata, aun cuando el mismo Dios le concediese la vida de un patriarca 3509. Sienta de este modo la tesis correcta en cuanto a la legalidad y certeza, pero tambin -y fundamentalmente- el reconocimiento del derecho a un juicio rpido. Por ello rechazaba los planteos que pretendan fundar la institucin en la autoridad del cdigo napolenico, al que caracterizaba como un instrumento antiliberal, porque -sostena- sus conciudadanos desean obedecer a la autoridad en la medida en que sta mande igualitariamente para todos, pero no desean ser siervos del capricho de un empleado 3510. 7. En la tradicin codificadora continental hubo varios textos que no admitan ninguna interrupcin de las prescripcin por actos procesales. Aparte de los cdigos pioneros (el leopoldino de 1786, y el francs revolucionario de 1791) se halla en esta lnea al cdigo de Tejedor, al ecuatoriano (art. 101), al brasileo republicano de 1890 y al argentino de 1921 hasta 1949. En el extremo diame- tralmente opuesto se hallan los cdigos que, siguiendo la lnea bonapartista, relevan con efecto interruptivo cualquier acto procesal (Bolivia, art. 102; Guatemala, art. 109; Mxico, art. 110; Per, art. 83 y El Salvador, art. 126). Ante el embate autoritario de la corriente napolenica, algunos cdigos trataron de limitar tmidamente el crculo de actos procesales interruptivos. exigiendo que sean dirigidos contra el procesado (Paraguay, art. 121; Uruguay, art. 120, y el cdigo argentino de 1886). A estos mismos actos, otros cdigos slo les acuerdan efecto suspensivo (Nicaragua, art. 117; Chile, art. 96). Sin embargo, la corriente limitadora de la tendencia napolenica adopta, con mayor frecuencia, el criterio de enunciar taxativamente los actos procesales interruptivos, como lo hacen los cdigos de Italia de 1930, art. 160; Alemania de 1974, art. 78c; Portugal, art. 120; Brasil por ley de 1923 y cdigos de 1940, 1969 y 1984; Colombia, art. 84; Venezuela, art. 107; Costa Rica, art. 83. Por cierto, queda claro que en la legislacin argentina la secuela del juicio fue una ocurrencia de Coll y Gmez en 1937, que no tiene ningn antecedente nacional ni extranjero y no existe en la legislacin comparada, que sus autores no explicaron, que fue rechazada por los autores de todos los proyectos posteriores y que nadie sabe qu significa, pues carece de cualquier tradicin.

Cfr. Paterniti, Note al Cdice Crimnale Toscano de 1786, p. 47; tambin, Impallomeni, Istituzioni, p. 493. Art. 178. 3503 P. ej.. Carmignani. Juris criminatis elementa. I. pp. 154 y 390 (pp. 154 y 423 de la traduc. De Filippo Ambosoli. Miln. 1863). 3504 P. ej.. Giuliani. Principj di giurisprudenza penale. p. 125: Canonico. Introduzione alio studio del diritto penale. p. 291. 3505 Cfr. Romagnosi. Opere edite e inedite di G. D. Romagnosi sul diritto penale con anotazioni di Alessandro de Giorgi, vol. nico, parte II. p. 1081. 3506 Cdice Penale per gli Stati di S. M. il Re di Sardegna, art. 148. Sobre la situacin entre ambas posiciones en Italia en el siglo pasado, Masucci, Cl effetti giurdici del reato, en "Enciclopedia del Diritto Penale Italiano" de Pessina, III, p. 330; Florin, Tratato di diritto penale, II. p. 353; Crivellari, II Cdice Penale per il Regno d'Italia, IV, p. 393 y ss. 3507 Prescrizione penale. lnterruz.ionc. en "Opuscoli di diritto crimnale", II. p. 71. 3508 CSJN, C.359.XXX11. "Recurso de hecho, Corach. Carlos Vladimiro c/Verbitsky. Horacio", del 27/8/98. ,!b Carrara. Prescrizione penale, cit. p. 77. Idem. p. 122.
3502

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Captulo XXVIII: Manifestaciones formales del poder punitivo


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I. Las penas lcitas en la ley argentina

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61. Manifestaciones punitivas lcitas e ilcitas


I. Las penas lcitas en la ley argentina Si por pena se entiende la coercin estatal que importa la privacin de derechos o la infliccin de un dolor, que no persigue un fin reparador ni de neutralizacin de un dao en curso o de un peligro inminenteexisten (a) penas que se imponen de hecho, al margen de toda legalidad, (b) otras que lo son al amparo de leyes punitivas latentes y eventuales, y finalmente, (c) otras que lo son en funcin de leyes penales manifiestas. Estas ltimas son, precisamente, las que se tratan en este captulo por ser las nicas que puede habilitar el poder punitivo en el marco legal. De ellas, el cdigo penal argentino proporciona un listado en su art. 5 o, segn el cual las penas principales son la reclusin, la prisin, la multa y la inhabilitacin. No obstante, este enunciado legal no corresponde al cientfico o jurdico-penal, que debe construirse mediante la verificacin de todas las consecuencias que, estando previstas en leyes penales manifiestas, encuadran en el antes sealado concepto jurdico de pena. Cuando se procede de este modo, resulta que: (a) pese a que buena parte de la doctrina y la jurisprudencia la siguen considerando vigente, corresponde tener por desaparecida del derecho penal positivo la vieja pena de reclusin;, (b) y, pese a no ser usualmente consideradas penas, tambin lo son las llamadas medidas, previstas para incapaces psquicos de delito en el inc. 1 del art. 34 CP, en tanto excedan el marco de la coaccin directa del derecho psiquitrico, caso en el cual, por importar penas sin delito, son inconstitucionales. Dentro de estas penas principales, la prisin (al igual que la vieja reclusin y las medidas inconstitucionales para incapaces psquicos) es pena privativa de la libertad, en tanto que la multa es una pena pecuniaria y la inhabilitacin es pena privativa de otros derechos. Estas penas pueden conminarse en forma separada o exclusiva (cuando se conmina una sola de ellas, sea de prisin, art. 83; de multa, art. 99, inc. Io; o de inhabilitacin, art. 273), alternativa (una entre una pluralidad conminatoria, que puede ser paralela, cuando cambia nicamente la calidad de pena, que sola darse entre la vieja reclusin alternando con la prisin, art. 80, o no paralelas, cuando cambia la calidad y la pena, como la prisin o multa del art. 245) o conjunta (pluralidad de penas, de prisin e inhabilitacin, art. 257). Existe una conminacin conjunta prevista en forma genrica de pena de inhabilitacin (art. 20 bis) y de pena de multa (art. 22 bis). Aunque en el texto legal aparece tambin como pena accesoria la privacin de ciertos derechos civiles para los condenados a prisin por ms de tres aos (ltima parte del art. 12), slo resulta constitucionalmente admisible como pena conjunta.
1. 2. Adems de las mencionadas penas principales, el cdigo penal contiene penas accesorias, que son las que siguen a las principales sin que sea permitido imponer aqullas sin stas. Penas accesorias son: la inhabilitacin del art. 12 del cdigo penal; el decomiso del art. 24; la destruccin de sustancias estupefacientes del art. 30 de la ley 24.112, el decomiso de las mercaderas en infraccin del art. 24 y la incautacin de beneficios econmicos del art. 30 in fine de la misma ley; la prdida del beneficio y de la posibilidad de obtener y utilizar beneficios fiscales del art. 5o de la ley 24.769; la clausura de estadios deportivos, prevista en el art. 11 de la ley 24.192, etc. La pena accesoria ms grave que contempla el cdigo penal y con la que, pese a ser inconstitucional, se completa el cuadro de las penas o manifestaciones punitivas previstas en leyes penales manifiestas, es la relegacin o reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena del art. 52, y en la que un sector de la doctrina ha querido ver una medida de seguridad3511. 3. Adems de la clasificacin de las penas en principales y accesorias, suele distinguirse entre penas divisibles e indivisibles, caracterizndose las primeras por la fijacin legal de un mnimo y un mximo, lo que permite la cuantificacin judicial. De este modo, la mayora de las penas estn previstas en la ley en forma relativamente determinada (o relativamente indeterminada), configurando un sistema que se opone al de penas fijas, excepcionalmente

3511

As. por ej. Gmez. Tratado, pp. 530-531; Fontn Balestra, III, p. 419; en contra Soler, II, p. 417; Nez, Manual, p. 378; Donna, La peligrosidad, p. 72 y ss.

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61. Manifestaciones punitivas lcitas e ilcitas

establecido en algunos cdigos antiguos, en que el juez era un mero declarante que aplicaba automticamente la pena que la ley estableca, conforme a la ideologa del idealismo retributivo o del pragmatismo del sistema de premios y castigos benthamiano (como el francs revolucionario o el del Imperio del Brasil de 1830). Sin embargo, no deben confundirse las penas relativamente indeterminadas en la ley con la llamada sentencia indeterminada, que tiene lugar cuando la ley establece que un tribunal debe fijar el mximo y el mnimo de la pena, en tanto que otra agencia -judicial o ejecutiva- es la encargada, en una etapa posterior de ejecucin, de establecer el momento preciso en que la pena debe cesar. En esta llamada sentencia indeterminada la pena queda relativamente indeterminada en la sentencia misma, o sea que lo indeterminado no es la sentencia sino la pena concretamente impuesta3512. Se traa de un sistema en que el tribunal deja indeterminada la pena, lo que no es admitido en la ley argentina, aunque se aproxima a esto la regulacin que surge como consecuencia de la ley de ejecucin penal.
4. Hay otras penas que conoce el derecho comparado, pero que no existen en la ley argentina, tales como las que restringan la libertad locomotiva del condenado, sin privarlo totalmente de ella, como el destierro, el confinamiento y el sometimiento a vigilancia (arts. 108, l l O y 126 del cdigo de Tejedor, y el 71 del cdigo de 1886). Una pena tristemente clebre y de la cual la legislacin vigente an conserva una modalidad, pero que en su forma amplia ha desaparecido, es la relegacin o deportacin, que obliga al condenado a fijar su residencia o a cumplir la pena privativa de libertad en lugares apartados, generalmente en colonias lejanas de la metrpoli, que fue introducida en la ley argentina por la reforma del 22 de agosto de 1903 (ley 4.189) y que perdura en el art. 52 vigente como reclusin accesoria por tiempo indeterminado 3513. Son famosas la deportacin inglesa a Australia que culmin en 1890, y la francesa a la Guayana, que se extendi hasta 1936, como tambin la interna usada por la Rusia zarista y la ex URSS en Siberia3514. Este sistema ha fracasado, sea por la dureza de la vida en la colonia -que a veces acab con la vida de todos, incluyendo a los funcionarios-, sea por la corrupcin moral que produca, o bien por la protesta de los pobladores no relegados, sin contar con que esas penas implicaban una discriminacin estigmatizante para los descendientes de los relegados, como en el caso particular de Australia 3515. El rgimen de relegacin tuvo sus defensores, aunque una de sus ms firmes oponentes fue Concepcin Arenal3516. Cuello Caln lo consideraba un antecedente de las llamadas medidas de seguridad para reincidentes, al menos en el caso de la reclusin por tiempo indeterminado del art. 52, en lo que se equivocaba porque -en definitiva- se trata de la misma pena con otro nombre. Otra pena no limitativa de la libertad que tampoco contempla el cdigo argentino es la reprensin, que estableca el art. 127 del cdigo de Tejedor: el sentenciado a reprensin pblica la recibir personalmente en audiencia del tribunal a puerta abierta. El sentenciado a reprensin privada la recibir personalmente en la audiencia a presencia del escribano y a puerta cerrada. Esta pena desapareci en el cdigo de 1886. 5. El sistema de penas del cdigo vigente es una simplificacin del que conoci con anterioridad la ley argentina. La ley 49 conminaba los delitos en ella previstos con: muerte, trabajos forzados, prisin, destierro, servicio militar de fronteras, multa, prdida de empleo, inhabilitacin para cargos pblicos y satisfaccin pblica o privada. El cdigo Tejedor clasificaba las penas en corporales (muerte, presidio, penitenciara, destierro, confinamiento, prisin y arresto), privativas del honor y humillantes (inhabilitacin, destitucin, suspensin, retractacin, satisfaccin, vigilancia de la autoridad y reprensin) y pecuniarias (multa, caucin, comiso, costos y gastos). El cdigo de 1886 estableca como penas: la muerte, el presidio por tiempo indeterminado, el presidio de tres a quince aos, penitenciara por tiempo indeterminado, penitenciara de tres a quince aos, prisin de uno a tres aos, arresto de un mes a un ao, destierro de uno a seis aos, inhabilitacin absoluta, perpetua y temporal, y multa; posteriormente la ley 4.189 agreg la relegacin o deportacin. Todo este catlogo de penas encontr su antecedente en los sistemas penales de los cdigos francs, bvaro, espaol de 1822, brasileo de 1830 y en las leyes francesas de deportacin. Por otra parte, una larga discusin respecto a la admisin y expulsin de extranjeros tuvo lugar en Argentina, con motivo de la inconstitucional ley de

Por todos, Cuello Caln, La moderna penologa, p. 52; v. tambin Infra 66. Contra esta pena se pronunci expresamente Quiroga, Derecho Penal Argentino, pp. 305-306. Una sntesis de la historia de esta manifestacin punitiva en Neuman, Evolucin de la pena privativa de la libertad, p. 42 y ss.: en detalle sobre la legislacin francesa e inglesa de los primeros tiempos. Barbarox, De la transportation; Brenger. De la rpression pnale, releva el estado de las penas en Inglaterra y en las colonias francesas a mediados del siglo XIX: las leyes francesas sobre la relegacin desde 1852 hasta 1889 pueden verse en el apndice de Teisseire. La transportation pnale, pp. 457-499. 3515 v. el relato de Hughes. La costa fatdica. 3516 Arenal, Las colonias penales de Australia v la pena de deportacin: tambin Martnez, El sistema francs de la deportacin; Teisseire. op. cit., especialmente pp. 406-455: la defensa de la deportacin en Espaa la realiz Cadalso. La pena de deportacin y ta colonizacin por penados.
3513 3514

3512

II. Las penas prohibidas para la ley argentina: la llamada "pena de muerte" 891 residencia (ley 4144 del 22 de noviembre de 1902) derogada en 19583517, restablecida durante la dictadura de 1976 por la ley de facto 21.259, juntamente con la pena de prdida de la ciudadana (ley de facto 21.705 del 18 de mayo de 1978)3518, aunque en rigor, dentro del plan de exterminio de la dictadura esta alternativa de pena fue casi declarativa, lo que confirm formalmente l supresin de la vigencia de la ltima parte del art. 23 constitucionali.

II. Las penas prohibidas para la ley argentina: la llamada "pena de muerte"
1. La pena de muerte era la ms radical de la viejas penas corporales o aflictivas, que se ejecutaban sobre el cuerpo mismo del condenado. Se trataba de una supervivencia del tiempo en que el estado tena como funcin la administracin de la muerte, porque an no haba asumido la de la vida3519. La Constitucin, desde su versin originaria de 1853, la prohiba por causas polticas (art. 18). La dinmica cultural hizo que incluso su texto se tornase contradictorio si era interpretado literalmente, pues es dudoso que hoy la pena de muerte sea una pena, dado que es ms adecuado considerarla una forma de tormento. La ratificacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos y su posterior incorporacin en el inciso 22 del art. 75 constitucional, sancionan en el derecho interno la clusula de abolicin progresiva, conforme a la cual no es posible establecerla para los casos en que no se hallaba vigente al tiempo de la ratificacin, como tampoco restablecerla en los supuestos para los cuales posteriormente se la hubiese derogado, por lo cual se trata de una pena prohibida en la legislacin penal argentina, salvo los supuestos especificados en el Cdigo de Justicia Militar que, correctamente entendido, tampoco son de pena de muerte sino de necesidad inculpable en situaciones de excepcin terribilsima 3520. Pese a ello, en 1990 el poder ejecutivo remiti un proyecto al Senado para restablecerla, que luego retir. El pensamiento patibulario 3521 vuelve en la Argentina, slo por efecto de especulacin electoralista coyuntural, en contra de la abrumadora mayora de la doctrina nacional, que se manifiesta abiertamente abolicionista, al igual que la magistratura3522. En la actualidad, entre lo dispuesto por el art. 18 y el inc. 22 del art. 75 puede afirmarse que la Constitucin regula la materia en forma anloga a las constituciones modernas, como la alemana o la italiana, con la excepcin de que en esta ltima quedan fuera del precepto constitucional los casos previstos por las leyes militares de guerra 3523. 2. El art. 3.2 infine de la CADH dice: Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. Dado que esta Convencin fue ratificada por ley 23.054 del 27 de marzo de 1984 y la pena de muerte fue formalmente excluida del cdigo penal por la ley 23.077, podra sostenerse la posibilidad de restablecerla para los delitos conminados con esa pena por la ley de jacto 21.338, pues seran delitos a los cuales se la aplicaba al momento de la ratificacin. Semejante idea peregrina debe ser descartada, (a) en razn de que la jurisprudencia de la Corte Interamericana -que es obligatoria para los estados miembros- interpreta claramente la clusula como de abolicin progresiva e irreversible 3524 ; (b) porque la tendencia de todo el derecho internacional es abolicioni sta, como lo demuestran el segundo Protocolo a la CA sobre Derechos Humanos referente a la abolicin de la pena de muerte de 1990 y el segundo Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas sobre abolicin de la pena de muerte de 1989 y, ms especficamente, la condena de la CIDH a los Estados Unidos por considerar que la disparidad legislativa de ese pas afecta el derecho a la vida y a la igualdad 3525, (c) todo ello sin contar con que el TEDH, al decidir que Gran Bretaa no poda conceder la extradicin a los Estados Unidos de un ciudadano alemn que poda ser condenado a muerte en ese pas, lo hizo por considerarla un tratamiento inhumano 3526. (d) Por si lo anterior no fuese suficiente, vale la pena observar que la Convencin habla de delitos a los que no se la aplique

Una recopilacin de los antecedentes ms antiguos en Dura, Naturalizacin y expulsin de extranjeros. Boletn Oficial del 23 de mayo de 1978. " Cfr. Foucault. Genealoga de! racismo, p. 248 y ss. 3520 Cfr. Supra 14. 3521 As, Ferrajoli. Derecho y razn, p. 387. 3522 Cfr. Soler. II, p. 362: Nez. II. p. 352; Fontn Balestra, III, p. 398; Ramos, II, p. 410; Gmez, I, p. 581; Moreno. I. p. 351: Malagarriga, I, p. 103; Rivarola. p. 319; Obarrio, p. 379; Herrera, p. 53; Peco, La reforma pena! argentina de 917-20. p. 194; Piero, Derecho Penal, p. 295; Sez Capel, Pena de muerte; Ouvia, en "Teoras actuales en el derecho penal". Las nicas excepciones relevantes fueron Moyano Gacita, (Curso de Ciencia Criminal y Derecho Penal Argentino, pp. 254-255) y, ms comprensible por la poca y por su argumento eminentemente circunstancial, la de Carlos Tejedor. Un libro muy mediocre en defensa de la pena de muerte se public hace aos en Buenos Aires, sin ningn eco (Nez, D.. La pena de muerte frente a la Iglesia y al Estado). Nuvolone. Le probleme de la peine de mort en Italie. en "Trent" anni...", p. 464 y ss. 3524 CIDH, Restricciones a la pena de muerte, Opinin Consultiva O-C/3/83 del 8 de setiembre de 1983. 3525 Cfr. Informe Anual de la CIDH 1986-1987, caso n 9647; tambin las referencias de Burt, Constitucin y conflicto, p. 443. 3526 v. Soering v. Reino Unido, de 1989; sobre todo ello, Schabas, The abolition of the death penalty in International Law, p. 278; tambin Serna, en "Judicium et Vita", IIDH, San Jos, 2000, p. 208 y ss.; Candado Trindade, Tratado, II, p. 358 y ss.; Riquert-Jimnez, Teora de la pena y derechos humanos, p. 341; Torio Lpez, la destaca como pena inhumana o degradante (en "Libro Homenaje a Alfonso Reyes Echanda", p. 286).
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61. Manifestaciones punitivas lcitas e ilcitas

actualmente (y no de delitos para los que actualmente no estuviese prevista), y la pena de muerte de la infausta 21.338 no se aplic nunca por ningn delito. No es menor la diferencia, pues la Convencin excepciona os casos de pena de muerte en uso y no de las previstas pero cadas en desuso. 3. La llamada pena de muerte estaba conminada en la ley 49 y Tejedor la mantuvo, alegando la carencia de un sistema penitenciario, pero sin descartar su futura abolicin '3527. La primera tentativa formal de abolira tuvo lugar en 1868, por obra de Nicasio Oroo en el Senado3528. El proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca y el cdigo de 1886, la mantenan. Cabe consignar que ni el cdigo de Tejedor ni el de 1886 establecieron el medio de ejecutarla, por lo cual ello correspondi al art. 705 del proyecto de procedimiento penal de Manuel Obarrio, que determinaba la muerte por fusilamiento3529'. El proyecto de 1891 conserv esta pena con la disidencia de Ri varla3530, y el proyecto de 1906 la mantuvo. La ley 7029 -llamada de seguridad social- la conminaba para el terrorismo poltico3531. Herrera se manifest contrario a la pena de muerte y su opinin y la de Rivarola pesaron sobre Moreno, que la suprimi en el proyecto de 19163532, lo que se mantuvo en el proyecto de 1917 y as se sancion en el cdigo de 1921, pese a que el senado quiso establecerla por iniciativa del senador Leopoldo Mel3533, que no prosper por insistencia de la cmara de diputados, que prim por ser cmara iniciadora. Los proyectos posteriores la rechazaron, salvo la frustrada reforma del senado de 193 3 3534 . La dictadura de 1930 emiti un bando que arrasaba con la garanta del debido proceso legal e impona la muerte por delitos de nfima importancia. A esto le sigui la modificacin del cdigo por decreto y el sometimiento de civiles a la justicia castrense. Oficialmente se practicaron cinco ejecuciones 21. Cabe recordar el sonado caso de Di Giovanni y Scarf, en que la inconstitu- cionalidad fue alegada por el propio defensor militar, con motivo de lo cual debi dejar el ejrcito y exiliarse3535. Es penoso pero necesario recordar que en 1932 la Academia Nacional de Derecho recomend su implantacin, as como que en 1960 el poder ejecutivo remiti un proyecto que la reimplantaba para ciertos delitos contra la seguridad pblica seguidos de muerte o lesiones graves y gravsimas, pero el congreso rechaz su restablecimiento. El 2 de junio de 1970 el rgimen militar de Ongana sorpresivamente la implant mediante la ley defacto 18.701, siendo formalmente incorporada al cdigo penal por la ley defacto 18.953 del 17 de marzo de 1971, que la agreg al art. 5o. Cabe advertir que en la ley defacto 18.953, la muerte fue establecida en forma alternativa con la de reclusin perpetua, a diferencia de la ley 18.701, que la haba establecido como pena nica. Esta reforma fue derogada en diciembre de 1972, por otra di sposicin defacto. La dictadura de 1976 restablecila muerte formal mediante la ley de facto 21.338 del 25 de junio de 1976, aunque nunca la aplic pues -como es sabido- se vali del terrorismo de estado mediante homicidios y la desaparicin forzada de personas. Cabe observar que la Argentina tiene una larga tradicin abolicionista, pues la muerte formal impuesta por jueces penales se ejecut una nica vez en el curso del siglo XX en 19153536, pero no se aplicaba desde veinte aos antes, lo que incluso en aquella poca dio lugar a serias crticas. Desde 1916, el presidente Yrigoyen conmut todas las que se dictaron, hasta que el cdigo de 1921 la derog. En el mbito penal militar, despus de las ejecuciones de la dictadura de Uriburu invocando la pretendida ley marcial, fue aplicada una vez, en 1935, con el cmplase del presidente Justo, en el caso del cabo Luis Lenidas Paz por el homicidio en perjuicio del mayor Carlos Cabella, previo consejo de guerra presidido por el Cre. Eduardo Lpez. En situacin de catstrofe, con motivo del terremoto de San Juan de 1944, fueron fusiladas tres personas acusadas de depredaciones. En 1956 se ejecut a un considerable nmero de personas con motivo de la fracasada rebelin contra el gobierno de facto, pero esta masacre se llev a cabo fuera de todo marco normativo, por un arbitrario acto de la cpula del poder defacto, que desconoci lo resuelto por el propio consejo de guerra3537. 4. Desde antiguo la llamada pena de muerte ha dado lugar a los ms enconados debates en torno de su legitimidad y conveniencia3538. Pero fue Beccaria quien llev la crtica al extremo, aunque -como corresponda ms al pensamiento

Tejedor, Proyecto, p. 95. Cfr. Garca Basalo, en "Rev. Arg. de Cs. Penales", 1977 n 5, p. 79. Obarrio. Proyecto de Cdigo de Procedimientos en materia penal, p. 290. 3530 Cfr. Rivarola, Derecho Penal Argentino, pp. 317-318. 3531 Sobre ella. Pavn. La defensa social 3532 Herrera, pp. 53-61: Proyecto. 1916. p. 18. 3533 El Senado la quiso reincorporar contra el dictamen de su propia Comisin (V. Raffo de la Reta, Cdigo Penal Argentino. II, pp. 287-288). 3534 v. Peco. La reforma penal en el Senado de 1933. 3535 Cfr. Bayer. Severino Di Giovanni. 3536 Se aplicaron en el llamado "caso Livingstone" (Cfr. Flores, Casos famosos de la crnica policial argentina, p. 93 y ss.; tambin en "Fray Mocho", ao 3, n 118). 3537 Feria, Mrtires y verdugos. 3538 Una dea del mismo puede darla la bibliografa alemana al respecto: Sechs Aufsiitze nicht ohne Paradoxie und Wahrlieit (annimo; "de un extranjero dice- y, por ende, de un original"); List, De poena gladii; Carriere-Noeller, Wissenschaft und Leben in Bezihung auf die Todesstrafe; Diestel, Das Problem der Todesstrafe; Mittermaier, Die Todesstrafe; Mehring, Die Frage von der Todesstrafe; Lucas, De l'abolition de la pein de mort en Saxe; del mismo, Lettre a Son Excellence M. le Comte de Bismarck Chancelier Fdral; Kohler, Die Bibel und die Todesstrafe; Mller, Der unbedingte Ausspruch dass die Todesstrafe; Bitzius, Die Todesstrafe; Holtzendorff, Das Verbrechen des Mordes
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II. Las penas prohibidas para la ley argentina: la llamada "pena de muerte" 893 iluminista que revolucionario- la admita cuando el sujeto an preso tuviese suficiente poder para hacer peligrar al gobierno constituido, es decir que -para- dojalmente- slo la admita por causas polticas. Durante la modernidad los argumentos en su contra fueron renovndose3539, mantenindose la rigidez del debate en los pases en que la pena de muerte no fue abolida 3540, Est eliminada por completo en treinta y cinco pases, pero no la aplican desde hace aos otros veintisiete, siendo cien los que an la mantienen y la hacen efectiva. En general, existe una tendencia a su supresin en el mundo. Los regmenes de terror, como en el caso argentino, rara vez acuden a ella, ya que la reemplazan por el homicidio poltico. En el plano de la derogacin formal, Portugal tiene la primaca por haber adoptado la posicin abolicionista en 1867, aunque no se aplicaba desde 1846 3541. En cambio, en los EE.UU., donde en lo federal y en varios estados an se conserva, luego de casi tres dcadas de abstencin -entre 1960 y 1980- las ejecuciones se han incrementado en forma genocida3542 , con marcado acento racista y habiendo merecido condena de la OEA. Este fenmeno es resultado de que la seguridad pblica ha salido de todo mbito tcnico y ha pasado a ser tema central de demagogia electoralista norteamericana, fenmeno que se extiende a otros pases, lo que genera brotes patibularios de polticos oportunistas. Cabe recordar que el 29 de junio de 1972, la Corte Suprema de los Estados Unidos declar inconstitucional la pena de muerte, y en febrero del mismo ao lo haba hecho la corte de California, considerndola contraria a la enmienda octava de la Constitucin, que prohibe las penas crueles e inusitadas3543, siendo el juez Douglas -magistrado decano que proceda de los tiempos de Roosevelt- quien expres en su voto de modo terminante el carcter selectivo y por ello genocida en la administracin de esta muerte, afirmando que sera tan rechazable como una ley que prescribiese la exclusin de la pena de muerte para los ciudadanos que gozasen de una entrada anual superior a 50.000 dlares, pues en la prctica reserva la pena de muerte para los negros, los que no han superado el quinto ao de escolaridad, los que no ganan ms de 3.000 dlares por ao, o los que son relegados sociales y mentalmente retardados. Desde 1968 hasta 1976 cesaron por completo las ejecuciones. Posteriormente, en junio de 1976, la Corte Suprema, con mayora formada por los j ueces nombrados por el tristemente clebre presidente Nixon, cambi de criterio por siete votos contra dos. Al revisarse la declaracin de inconstitucionalidad, los condenados que se enfrentaban a una posible ejecucin eran 582, cifra compuesta por 300 negros, 260 blancos, 13 chicanos, 8 indios y un portorriqueo, lo que confirmaba la afirmacin de Douglas de 1972. En el Reino Unido la pena de muerte fue suspendida para el asesinato por un perodo experimental en 1965, lo que se convirti en abolicin en 1969. La Asamblea Nacional francesa la aboli totalmente el 18 de septiembre de 1981.

und die Todesstrafe; Liepmann. Die Todesstrafe; Ruesch, Todesstrafe und Unfreiheit des Willens; Dehnow, Das Fr und Wider der Todesstrafe; Greinwald, Fr und Wider die Todesstrafe; del mismo, Die Todesstrafe; Kohlrausch, Todesstrafe, etc. Sobre su abolicin en la legislacin germana, Dssing, Die Geschichte der Abschaffung der Todesstrafe in der Bundesrepublik Deutscliland; en la literatura de aos posteriores, Mergen, Dokumentation berdie Todesstrafe; Maurach-Schmidt-Preiser-JescheckPortmann-Kretschmer-Huth-MUller-Meiningen-Ssterhenn-Bockelmann-KUnneth-Lwirh, Die Frage der Todesstrafe, Ja oder Nein?; Wrtenberger, en "Universitas", 1961. p. 1091 y ss.; Wolf, Naturrecht oder Christenrecht Todesstrafe; Alt, Das Problem der Todesstrafe; Ermecke, Zur ethischen Begriindung der Todesstrafe heute; Ohm, Das Todesurteil in seiner Auswirkung auf die Personlichkeit; Bchert, Die Todesstrafe; Althaus, Die Todesstrafe ais Problem der christlichen Ethik; Keller, Die Todesstrafe in kritischer Sicht; Barring, Gtterspruch und Henkerhand, die Todesstrafe; Hoffmann, Der Ruf nach dem Scharfrichter; Rossa, Todesstrafen; Gloege. Die Todesstrafe ais theologisches Problem; Sewing, Studien zur Todesstrafe im Strafrecht; Reps. Das Problem der Todesstrafe; Forsmann, Gedanken zur Todesstrafe, en "Universitas". 1965. p. 343 y ss.; Schuhmann, Der Scharfrichter, Seine Gestalt-Seine Funktion; Koestler-Camus-Mller-Meiningen-Nowakowski, Die Rache ist mein; Dreher, en "Bemhungen um das Recht". p. 81 y ss.; en Espaa, la polmica en torno a la pena de muerte desde el punto de vista eclesistico, en Landecho Velasco-Molina Blzquez, Derecho penal espaol, p. 488. Ordeig, La pena de muerte: seis respuestas; Martin, Un sistema de derecho, p 309; Cruz Videla- Reboredo. Pena de muerte. 3540 Sobre el estado actual, Amnesty International, The Death Penalty. 3541 v. Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Pena de morte; tambin, ONU, La pena Capital; un panorama general en el mundo hacia la dcada del '70 en Bassiouni-Lahey-Sang, en "Revue de Science Criminelle et de D. Pnal Comp.", 1973, pp. 42-43; sobre formas de ejecucin histricas y actuales, Sueiro. El arte de matar; con horribles detalles tcnicos, Rossa, La pena de muerte; tambin Cuello Caln, op. cit., p. 113 y ss.; Hentig, La pena, p. 187 y ss. Acerca de la legislacin comparada Barbero Santos-Berdugo G. de la Torre-Beristain Ipia-Cobo del Rosal-Garca Valdez-Gimbernat Ordeig. La pena de muerte: seis respuestas. 3542 Cfr. Amnesty International. United States of America. The Death Penalty. 3543 Herrmann-Marty. en "Rev. de D. Pnal et de Criminologie". 1973. p. 835: Yaes. en ADPCP. 1973, p. 231 y ss.: Bassiouni-Lahey-Sang. op. et loe. cit.: los detalles de la discriminacin racista en Bedau (Comp.). Death Penalty in America, p. 268: Scott. en "Poltica Criminal. Derechos Humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI. Hom. al Prof. Dr. Pedro R. David", p. 829 y ss.

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61. Manifestaciones punitivas lcitas e ilcitas

III. Tormento, azotes y prohibiciones implcitas 1. El art. 18 de la Constitucin prohibe en forma expresa las penas que asumen el carcter de tormento y la pena de azotes. El texto originario de 1853 contemplaba tambin la prohibicin de las ejecuciones a lanza o cuchillo, lo que fue suprimido en 1860 3544 , discutindose tambin la eliminacin de la prohibicin de los azotes: la primera fue suprimida por obvia, pero la de los azotes fue defendida porque an se la consideraba til en los cdigos militares3545. Esta fue la razn por la que Tejedor no admiti el castigo corporal, que estaba previsto en los arts. 25 y 26 del cdigo de Baviera. La confiscacin general de bienes est tambin proscripta expresamente por la Constitucin (art. 17) y lo mismo suceda en el art. 33 del cdigo de Baviera, coincidiendo este antecedente con la clusula constitucional.

3544 3545

Constitucin de la Confederacin Argentina . 1860. p. 4. Diario de Sesiones de Ia Convencin del Estado de Buenos Aires, 1860. p. 182 y ss.

III. Tormento, azotes y prohibiciones implcitas

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2. En funcin del inc. 22 del art. 75 est expresamente prohibida la tortura, no slo en sentido estricto -cuando se imponga para obtener informacin- sino en el sentido amplio, o sea, cuando importe una pena, dado que se le define internacionalmente como un acto que inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de castigarla por un acto que haya cometido o que se sospeche que haya cometido (art. Io de la Convencin contra la tortura, ley 23.338 del 26 de febrero de 1987). Por aplicacin de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre quedan prohibidas las penas infamantes o inusitadas (art. 26), por lo cual debe considerarse prohibida la picota y toda pena que tenga por objeto o importe agregar ms descrdito pblico que el provocado por la comisin del delito, como pueden ser los trabajos pblicos que se asociaban a la vieja reclusin, y algunas formas de trabajos comunitarios que asuman parecidas caractersticas 3546. Cabe recordar que la picota haba sido suprimida por Tejedor 3547, que no la admiti en su cdigo41. En funcin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos tambin debe considerarse ilcita la pena de destierro (art. 9o). 3. Al defender la supresin de la referencia a las ejecuciones a lanza o cuchillo en el art. 18 de la Constitucin, Vlez Sarsfield sostuvo que nunca haba estado legalmente prevista y, por tanto, no corresponda su prohibicin expresa, como la de ninguna otra manifestacin brbara cuya enunciacin sera interminable3548, en lo que, sin duda, llevaba razn y -por ende- resulta obvio que adems de las penas expresamente prohibidas por mandato constitucional hay otras que lo estn implcitamente, lo que emerge del anlisis de los principios constitucionales e internacionales en concreta referencia al sistema de penas. En modo alguno puede creerse que el principio republicano de gobierno (art. Io, CN), as como los de legalidad, humanidad (art. 18 CN) y personalidad o trascendencia mnima, deban ser interpretados como meras declaraciones o prohibiciones limitadas al sentido estricto de su enunciado y caer en entendimiento absurdo, como sera suponer que la prohibicin constitucional del tormento y de los azotes no impide otras penas tan o ms crueles o irracionales, como una prisin realmente perpetua o la reclusin por tiempo absolutamente indeterminado, o incluso la misma privacin temporal de la libertad ambulatoria cuando las condiciones materiales del encierro produzcan un cambio cualitativo de pena, por implicar la privacin de otros derechos no contenidos en la sentencia ni en la ley, como a vida o la salud (vgr. pena de prisin convertida en pena corporal o de muerte). El marco general de las penas constitucionalmente prohibidas lo proporciona la prohibicin de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 5o, 2 de la Convencin Americana)3549. 4. En consecuencia, los principios constitucionales no slo tienen relevancia para establecer los lmites cuantitativos de las penas constitucionales y previstas en la ley vigente, sean los legales o abstractos tanto como los concretamente fijados por la agencia judicial, sino tambin y antes- para saber si cualitativamente la propia manifestacin de la coercin penal es constitucional. En este sentido, estos principios permiten (a) determinar si la manifestacin de la coercin punitiva, prevista o que pueda introducirse en la ley, es constitucional: es en funcin de estos principios que deben considerarse prohibidas mltiples penas que podran proponerse, tales como la marca o el tatuaje, la imposicin de condiciones para hacer perder habilidades deportivas o artsticas, etc., que son abarcadas por la clusula de autocensura 3550; (b) pero tambin para establecer la inconstitucionalidad o ilicitud de manifestaciones que, si bien en principio son lcitas, por su particular regulacin o por la forma de su ejecucin, sufren cambios cualitativos que las hacen ilcitas (la pena privativa de libertad que deviene pena corporal, la pena pecuniaria que se transforma en confiscacin, la condicin de rgimen de

3546

Detalles descriptivos sobre las penas infamantes en Alauzet, Essai sur les peines et le systme penitentiaire, En particular sobre la picota, Tejedor, Curso, I, pp. 90-91. Diario de Sesiones, cit. Infra 64. Supra 40.

p. 61.

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prueba que deriva en pena infamante, etc.); y tambin (c) para establecer los lmites y la forma en que las manifestaciones previstas deben estarlo, especialmente para no violar con su forma de previsin el marco general prohibitivo de las penas crueles, inhumanas o degradantes, lo que obliga a compati- bilizar las disposiciones legales con ese general enunciado constitucional, por regla general concretado en los principios de legalidad, mnima irracionalidad, humanidad e intrascendencia. As, la legalidad de la pena no se satisface con el mero requerimiento de que se halle prevista con anterioridad en la ley penal 3551, sino que tambin demanda cierto grado de determinacin o criterio claro e inequvoco de determinabilidad, que impida la violacin del principio de mnima irracionalidad. Hay magnitudes de indeterminacin de las escalas penales que afectan seriamente el principio de legalidad y, por tal razn, requieren una limitacin dogmtica por obra del derecho penal, como es el caso de la escala penal del concurso real (art. 55), que de ser tomada slo exegticamente permitira imponer cualquier magnitud de prisin: en tal caso, no es inconstitucional la prisin para el concurso real, sino la prisin prevista sin respeto a un mnimo de legalidad3552. En cuanto a la inhabilitacin, la previsin legal tambin carece de precisin con respecto a la extensin de la actividad reglada o profesional sobre la que puede recaer. Las reglas del art. 27 bis contienen una indeterminacin que parece abrir el campo a la arbitrariedad judicial sin lmites, por lo que se hace necesario interpretarlas en el marco de los citados principios. El principio de mnima irracionalidad de la pena exige que sta guarde cierta proporcionalidad con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, lo que slo se puede salvar entendiendo que ciertos mnimos legales son meramente indicativos 3553. Los mximos groseramente irracionales ofrecen el mismo gnero de dificultad, aunque con menos problemas prcticos, pues por lo general, stos son producto de los mnimos irracionales. Lo mismo sucede con la reincidencia y la multirreincidencia, en que la mayor gravedad de la pena o la relegacin indeterminada no guarda relacin con el grado del injusto y de la culpabilidad3554. En cuanto al principio de humanidad de las penas, resulta lesionado cuando estn notoriamente disminuidas las perspectivas de vida, o bien sta es naturalmente breve en razn de la edad. Es bastante claro que la pena de reclusin era infamante, aunque cabe considerarla derogada por la legislacin penal ejecutiva, lo que salva tanto ste como otros problemas que planteaba. 5. Si bien basta la mencin de estos problemas para demostrar que la importancia de los principios constitucionales excede en mucho el mbito de la mera limitacin cuantitativa, no puede omitirse que una de las principales consecuencias que se derivan de la antropologa constitucional es la prohibicin de las penas perpetuas en sentido estricto. En efecto: el derecho argentino es personalista, o sea, es un instrumento al servicio de la realizacin de la persona. Esto implica la adopcin del concepto de persona, que siempre fue implcito en la Constitucin, pero que ahora lo ratifica expresamente la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22). La persona es un ente con autonoma moral que, por ende, se desarrolla en el tiempo eligiendo -segn su conciencia el bien o el mal, pero este desarrollo y realizacin en el tiempo hace de ella un ente absolutamente dinmico. Esta concepcin de lo humano contrasta frontalmente con conceptos reduccionistas biolgicos y semejantes, que fijan al ser humano a un destino o predestinacin irreversible. Esa es la razn por la que no pueda admitirse la existencia de ciudadanos penados por vida y ni siquiera sealados o disminuidos por vida. Todas las manifestaciones de la coercin penal deben cesar o tener la posibilidad jurdica de cesar en cierto momento de la vida de la persona, mediante el cumplimiento de determinados requisitos o condiciones de posible realizacin. De all que as como el art. 51 establece el cese de toda informacin en un momento, es decir, la caducidad de cualquier efecto estigmatizante una vez extinguida la pena y pasado cierto tiempo, las disposiciones sobre prisin perpetua no lo son ms que nominalmente, pues incluso las penas perpetuas cesan

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Cfr. Supra 10. 11 infra 64. Cfr. Supra 11, II. lnfra 66.

IV. Las penas para incapaces psquicos

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mediante la libertad condicional (y an admitiendo la constitucionalidad de la reincidencia, por la del art. 53). En consecuencia, si bien la Constitucin argentina no prohibe expresamente las penas perpetuas -a diferencia de la brasilea-, stas estn implcitamente prohibidas, al igual que cualquier consecuencia estigmatizante de una pena que no tenga un trmino. Es tarea del derecho penal establecerlo cuando la ley no lo hace expresamente. IV. Las penas para incapaces psquicos 1. Otra de las consecuencias de la antropologa constitucional en orden a la consecuente prohibicin de las penas perpetuas, como tambin en base a la mnima irracionalidad y, en especial, a la dignidad de la persona -que impide acordarle un valor instrumental o de medio, al nullum crimen sine conducta, al nullum crimen sine culpa, al principio de igualdad y a la genealoga incompatible con la Constitucin, es la inconstitucionalidad de las penas de reclusin que bajo la denominacin de medidas de seguridad establecen los prrafos segundo y tercero del inc. Io del art. 34 para incapaces psquicos de delito. En efecto: fuera de la disposicin del art. 147 del cdigo de Tejedor, que prevea que los inimputables podan ser internados o entregados a su familia, la ley argentina no conoci otras disposiciones de internacin de incapaces que las del cdigo civil, hasta que se sancion el cdigo penal vigente con las previsiones de los prrafos segundo y tercero del inc. Io del art. 34, que resultan de la insistencia en la materia por parte de todos los proyectos que intentaron reemplazar al cdigo de 18863555. 2. Los viejos cdigos liberales no contenan disposiciones anlogas, porque no prevean ningn tratamiento diferencial entre los enfermos mentales que haban sido absueltos por la justicia penal y los que nunca haban pasado por el poder de sta. Cuando establecan alguna previsin -como el cdigo Tejedor- lo hacan en ausencia o para suplir deficiencias de la legislacin psiquitrica o civil, o como mera medida de coaccin administrativa directa. La incorporacin de las disposiciones que establecieron la reclusin penal para incapaces psquicos reconoce su origen en la idea de peligrosidad positivista, que no haca otra cosa que otorgar rango cientfico al prejuicio pblico y policial que identifica al loco -y a todo diferentecomo peligroso. La idea de peligrosidad del diferente es fruto del orden policial: la polica entendida como garante de un orden homogeneizante siempre desconfa de lo diferente, porque al salir de lo normal entra en el campo de lo desconocido y, por ende, de lo sospechoso o preocupante. Lo curioso es que hoy esta idea est completamente superada en la psiquiatra3556 y, sin embargo, se conservan en las legislaciones penales disposiciones que se originaron en tiempos de la psiquiatra ordenadora o policial 3557 . La razn es que el prejuicio no ha desaparecido en la opinin pblica y, por tanto, el poder punitivo -permanentemente comprometido con la generacin de ilusiones de seguridad- es puesto en crisis por la absolucin de un incapaz psquico. Puede afirmarse que estas disposiciones sobreviven al naufragio de las ideas que les dieron origen, porque con ellas el poder punitivo intenta hacerse cargo del prejuicio pblico y desbaratar toda posible lesin a su imagen de proveedor de seguridad ante el delito, derivada del azar de que una persona absuelta llegue a cometer un nuevo delito. En rigor, de la peligrosidad en que los positivistas crean sinceramente (pronsticos ms o menos lejanos de daos para terceros o para el mismo enfermo), se pas a fundar las penas privativas de libertad para enfermos mentales en el peligro que stos pueden representar para la imagen pblica del propio poder punitivo. De alguna manera, aunque el poder punitivo ya no cree en el peligro del enfermo mental en el viejo sentido y sabe que no tiene ms probabilidades de cometer delitos que las de cualquier otro habitante, le impone penas de privacin de libertad slo para evitar que cualquier accidente pueda desacreditarlo en su proyeccin de proveedor de seguridad. En este sentido -y desde un rgido planteo sistmicodebera concluirse que la imposicin de penas a incapaces psquicos bajo el nombre de medidas

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Art. 95 de Villegas, Ugarriza y Garca; art. 59 del proyecto de 1891; art. 41 inc. Io del proyecto de 1906. Cfr. Navarro, La peligrosidad y a internacin psiquitrica. Cfr., por todos, Gonzlez Rus, en Cobo del Rosal, "Comentarios al Cdigo Penal" (dir.). T. I. p. 238.

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61. Manifestaciones punitivas lcitas e ilcitas

es un recurso para reforzar la confianza del pblico en el sistema, evitando que un accidente la debilite por coincidir con un prejuicio popular. No llama la atencin que dentro de este marco se asigne a las medidas de seguridad funciones de prevencin general52. El recurso a que se apela para imponer penas a los enfermos mentales es someterlos a lo que formalmente es un derecho psiquitrico especial y mucho ms rgido que el del cdigo civil, pero que deja de ser derecho psiquitrico y pasa a cumplir la funcin latente de una pena cuando por su propia rigidez excede sobradamente la necesidad teraputica o de la coaccin directa prescribiendo una reclusin innecesaria desde esas perspectivas. 3. El segundo prrafo del art. 34 es altamente elocuente en cuanto a la ideologa que le serva de base: En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el etifermo se dae a s mismo o a los dems. El enajenado es sometido a reclusin, pues no saldr del manicomio -es decir que permanecer encerrado hasta decisin judicial, o sea, por tiempo indeterminado, que puede ser el resto de su vida. En rigor es la nica pena realmente perpetua que existe en el cdigo, pues su trmino no depende de nada que pueda hacer la persona para ponerle fin. La idea rectora es que el enfermo mental requiere internacin manicomial mientras sea peligroso y, siendo peligroso porque es enfermo, deber permanecer en reclusin mientras contine la enfermedad. Por cierto, todo esto corresponde a una psiquiatra de siglos pasados (propia de las camisas de fuerza, celdas acolchadas, duchas fras, etc.), siendo absurdo sostener que el enfermo mental debe permanecer recluido para su seguridad despus de dcadas de uso de psicofrmacos y cuando nadie discute que la reclusin manicomial es el ltimo recurso que emplea la psiquiatra actual53, incluso desde sus perspectivas ms tradicionales y conservadoras. Por lo dems, existen enfermos mentales (como los oligofrnicos) que por definicin nunca pueden ser curados con los medios disponibles, dada la base neurolgica del padecimiento; luego, pensar en su internacin perpetua slo es concebible dentro del programa de eliminacin masiva y de prevencin mediante la evitacin de la reproduccin, que proyectaba la psiquiatra de la poca, pero que constituye una aberracin que nadie sostendra con seriedad en la actualidad.

I. La dinmica histrica de ia privacin de libertad como pena

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4. (a) S no existen razones para suponer que un enfermo mental tiene mayor probabilidad de delinquir que quien no lo es, y an habindolas, siempre que se trate de un juicio de probabilidad y no de un requerimiento de coaccin directa impuesto por condiciones actuales constatables; (b) si existen mltiples medios para tratar a los enfermos mentales de modo que puedan llevar una vida de relacin aceptable fuera del mbito manicomial, es decir, con tratamientos ambulatorios; (c) si se sabe que la circunstancia de que un enfermo mental caiga bajo el poder punitivo es resultado de un azar y nada dice respecto de la auto o heteroagresividad del enfermo; (d) si existe una legislacin psiquitrica que seala los pasos para disponer la internacin voluntaria o compulsiva de un paciente psiquitrico y establece la judicialidad de estas medidas (art. 482 y ccds. CC y ley 22.914); (e) si la internacin psiquitrica es un extremo dentro del curso de un tratamiento actual, reservado para perodos agudos; (f) s la legislacin psiquitrica vigente tiene en cuenta los criterios de auto y heteroagresividad, sin mencionar en absoluto la circunstancia fortuita de que la persona haya pasado por un juzgado penal; cabe interrogarse acerca de la racionalidad de establecer una reclusin hasta que deje de ser peligroso por parte del juez penal, salvo que se entienda que sta difiere en sustancia de la dispuesta por el juez civil, precisamente porque se trata de una pena. 5. Si se trata de penas, cabe observar que no slo son penas sin culpabilidad (para inimputables), sino que pueden ser tambin penas para quienes han actuado atpicamente (por falta de dolo) e incluso para quienes no han realizado ninguna conducta (por incapacidad psquica de accin)3558. En resumen, cabra concluir que el segundo prrafo del inc. Io del art. 34 prev una pena de reclusin, incluso para quien no ha hecho ms que causar -en el ms puro sentido fsico- un resultado tpico, es decir, llega a prever una pena para un mero hecho humano, que ni siquiera reviste el carcter de acto. Establecer una pena para quien no ha realizado conducta, o para quien ha realizado una conducta atpica o un injusto inculpable, slo por el azar, es desde todo punto de vista inconstitucional53. Por consiguiente, es correcto en el marco constitucional que el juez penal renuncie a toda pena para incapaces psquicos y, en los casos de absolucin por enajenacin mental, cuando observe la necesidad de internacin u otra medida de tratamiento, deba dar intervencin al juez civil competente para que se pongan en funcionamiento las normas del derecho psiquitrico (arts. 482 y concordantes del cdigo civil). El mismo criterio es vlido para la hiptesis del tercer prrafo del inc. Io del art. 34, que est tambin suficientemente cubierta por la disposicin del art. 144 del cdigo civil. Cabe observar que este prrafo estaba motivado en los casos de alcoholismo y su redaccin es realmente confusa, entre otras cosas porque debido a las enmiendas introducidas en el curso del proceso legislativo entre ambas cmaras del Congreso, pareciera terminar abriendo la posibilidad de internacin para las personas absueltas por error. Es menester sealar que existen otras medidas que importan penas establecidas en leyes penales especiales (vgr. ley 23.737), con mayor contenido de irracionalidad que las sealadas y cuya constitucio- nalidad debe ser seriamente debatida.

62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria


I. La dinmica histrica de la privacin de libertad como pena 1. Si bien el poder punitivo utiliza mltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la ms grave de ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institucin total3559, en cuyo mbito cerrado realiza la totalidad o la parte ms importante de su actividad cotidiana

Supra 28 . Cfr. Goffman, Internados, p. 17; tambin. Ritual de la interaccin, y Estigma; tambin, Kaufmann, Hilde, Ejecucin penal y terapia social, p. 70 y ss.: W'alter. Strafvollzug. pp. 252-261; De Leo, en "Tratatto di sociologa dell'organizzazione"; Marc del Pont. Derecho penitenciario, p. 203; Lafleur, Lajnstitucin tota, en contra, Bayardo Bengoa. (Dogmtica jurdico penal, p. 52), quien sin ms fundamento que su ideologa acusaba de pseudocientfica a la crtica de la institucin total. Un planteamiento filosfico en favor de una interpretacin democrtica del poder en las prisiones y otras instituciones disciplinarias Walzer, Las esferas de la justicia, pp. 297-299.
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62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria

(pernoctacin, alimentacin, trabajo, estudio, recreacin, etc.). Esta forma punitiva de institucin total es la prisin, caracterizada tambin -en razn de la gravsima limitacin ambulatoria que importa- como institucin de secuestro51. Esta institucionalizacin opera como eje o columna vertebral del sistema de manifestaciones punitivas, circunstancia que por lo general se acepta como natural o poco menos que ordinaria, cuando en rigor constituye una pena con apenas dos siglos de antigedad, que le valieron para evidenciar los ms severos cuestionamientos y su permanente y consustancial crisis3560. 2. Hasta entrada la edad media los litigios se resolvan entre partes y slo se requera la intervencin de quien ejerca la soberana para garantizar la regularidad del procedimiento 3561. Cuando este poder advirti las ventajas de usurpar el lugar de las vctimas, determin la confiscacin de los conflictos, y as, el juez dej de ser el rbitro que controlaba la correccin del procedimiento por el cual Dios daba la razn a una de las partes, para pasar a ser la mano de Dios mismo. El poder punitivo es, consecuentemente, obra de la confiscacin de la vctima y del secuestro de Dios. Dado que a partir de entonces toda lesin lo es al poder, la aparicin del procurador fiscal y la multa como primer mecanismo confiscatorio estatal sumado a la muerte como suplicio, sern manifestaciones de la soberana poltica como derecho del prncipe de hacer morir o dejar vivir. Con los siglos, el surgimiento de nuevos sectores sociales (esencialmente propietarios urbanos) deriv en la consecuente crisis poltica, fruto de la vocacin de imponer lmites al soberano, que llev a concebir los crmenes como violaciones del pacto social y al delincuente como enemigo del mismo, de tal modo que el sistema de penalidades pas a caracterizarse por las modalidades de exclusin material a travs de la deportacin, de la exclusin moral por la vergenza y la humillacin pblica, del servicio y trabajo forzado tiles al estado y, en su medida, el secuestro de la capacidad de produccin y renta. Con todo, y paradojalmente, en las primeras dcadas del siglo XIX las penalidades adoptadas por las sociedades industrializadas fue enteramente diferente a este proyecto: la deportacin desapareci rpidamente (por la independencia de las colonias o por las dificultades que acarreaba), las penas humillantes no tenan mayor eficacia, y el trabajo forzado tuvo carcter ms bien simblico (especialmente a partir de la tecnificacin de los ejrcitos y de la aparicin de la mquina de vapor), de manera que estos mecanismos fueron reemplazados por otro muy marginal: la prisin. En rigor se trataba de la nica posibilidad punitiva que subsista, por lo cual las crceles se convirtieron en lugares de altsima mortalidad y morbilidad, indeseables aunque necesarios, toda vez que no se dispona de otro medio. Por su parte, el discurso formulaba su legitimacin invocando una pretendida funcin de control y reforma psicolgica y moral de los individuos, que alcanzara su mxima teorizacin con la idea de peligrosidad, que importaba la consideracin del sujeto en razn de sus caractersticas personales antes que por sus actos, que slo se relevaran como meros indicios 3562. De esta manera se configur una nueva forma de ejercicio de la soberana poltica, caracterizada por su aspecto disciplinario y de vigilancia, diferente del estrictamente punitivo de la poca clsica, en la que dominaba la pena corporal y el encierro slo operaba preventivamente o para deudores 3563. Sin contar con los antecedentes medievales de la penitencia religiosa 3564y con independencia del singular debate en torno a su origen3565, esta estrategia tendra la virtualidad de facilitar una medida
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Desde siempre se seala el seero trabajo de Howard. Prisons and Lazarettos, vol. I, The State of Prisons in England and Wales: vol. II. An account of the principal lazarettos in Europe. 3561 Supra 16. 3562 Supra 20. 3563 Ignatieff, en "Social control and the state", pp. 75-105; tambin Le origini del penitenziario. Sobre la historia de la prisin por deudas, Bonini, (La carcere dei debitori, p. 24 y ss.) da cuenta de que incluso antes de la crtica de Beccaria se impugnaba la prisin por deudas en el Giornale di Commercio veneciano; las objeciones en el orden nacional por Figueroa, Prisin por deudas. 3564 Sobre antecedentes de la prisin en la edad media, Chaves, Sciencia penitenciaria, p. 11 y ss.; Mendoza Bremauntz, Derecho penitenciario, p. 61. 3565 Si bien existe disputa acerca del origen exacto de la prisin entre Bohne y v. Hippel, en la que terci Schmidt (para el primero surge en los estatutos italianos, para el segundo aparece en Holanda en el 1600 y para el tercero en Inglaterra), tambin se atribuye a los grupos de autodefensa cuqueros de Pennsylvania, en tanto no faltan quienes

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lineal del castigo sobre un nico patrn: el tiempo de secuestro confiscado 3566 De este modo, al menos discursivamente, se estableci una diferencia entre el primer modelo de reclusin y el secuestro del siglo XIX, al que se asign la funcin manifiesta de normalizacin. Cuando bien pronto se verific que estos establecimientos no eran viables ni gobernables, se opt por hacerlos desaparecer, conservando slo algunas de sus funciones (reforma penitenciaria, aislamiento completo o parcial de los detenidos, etc.3567), especialmente porque el cuerpo adquiri una significacin diferente: dej de ser un objeto a atormentar para convertirse en un objeto a moldear. 3. Pero todas las reformas fueron un fracaso y desde 1820 se constat que cualquier prisin, lejos de transformar a los criminales en gente honrada, est dotada de un efecto reproductor, a la vez de no cesar en el poder sobre los cuerpos 3568. Pese a ello, lejos de desaparecer, se mantuvo y pas a ser el gran instrumento de reclutamiento para convertir al delincuente en un rufin o confidente de utilidad poltica o policial nada despreciable3569: el problema dej de ser la enseanza de algo sino, por el contrario, la enseanza de nada. El paso de la ilegalidad a la delincuencia estuvo marcado por esta estrategia de crear un sentido de intolerancia de la poblacin hacia el delincuente, pues pronto se descubrieron los beneficios polticos de esta inversin, especialmente desde que se comprendi que los delincuentes pueden ser tiles para fracturar la sociedad y, por tanto, para justificar un mayor control y vigilancia sobre la totalidad de la poblacin 6S. Por ello, pese a que hoy resulte incuestionable que la prisin constituye un notable factor crimingeno 3570, sigue siendo el eje punitivo central de todos los sistemas penales. 4. Las penas cortas privativas de libertad fueron las primeras en ser criticadas desde el primer congreso penitenciario internacional de Londres de 1872, en el que se destacaba ya su inutilidad3571, desatando una crtica que fue casi unnime a lo largo de todo el siglo XX 3572. Su

sealan a Francia a partir del uso de la ordenes reales de detencin (lettres de cachet). En rigor, se trata de una discusin anecdtica, ya que lo verdaderamente histrico es que el uso de la prisin se generaliza con el industrialismo, tras la reforma de las instituciones de segregacin hasta entonces existentes; el debate puede reconstruirse en De Beaumont-Tocqueville, Du systme pnitentiaire aux tats-Unis. et de son application en France. p. 6; Rusche-Kirchheimer, Punishment and social structure; Melossi-Pavarini, Crcel y fbrica; Kaiser, Prison system and correctional laws, p. 9 y ss.; Morris-Rothman, The Oxford History of the Prison', Garland, Pena e societ moderna, p. 123 y ss.; Castel, Las metamorfosis de la cuestin social, p. 54; criticamente sobre las teoras socio estructurales. Garca Valds (Dir.), Historia de la prisin. 3566 Para Foucault se confiscaba el tiempo para fijar al individuo al aparato de produccin econmica, Cfr. La vida de los hombres infames, p. 64; Horkheimer-Adorno, expresaron: "Las crceles son la imagen del mundo burgus del trabajo pensado hasta sus ltimas consecuencias, que el odio de los hombres por lo que deben hacerse a s mismos pone como emblema en el mundo" (Dialctica del iluminismo, p. 267). Las variaciones histricas del castigo y la llegada de la prisin se pueden observar en el anlisis de Durkheim (en "Delito y sociedad", n 13. 1999. p. 73 y ss.). Destaca en su origen la naturaleza esencialmente graduable de la pena privativa de libertad. Tarello, Idee ed atteggiamenti sulla repressione penale del settecento. 3567 Acerca de las mltiples funciones de la prisin, Reasons-Kaplan, en "Crime and Delincuency", 1975, p. 360 y ss.; Mathiesen. The Politics of Abolition, p. 76; del mismo, Prison on Trial; Manzanos Bilbao, Crcel y marginacin social, p. 87 y ss. 3568 Kropotkine, (Las prisiones, p. 14), deca: "El fundamento de toda prisin es falso, puesto que la privacin de libertad lo es. En tanto que privis al hombre de libertad, no conseguiris mejorarlo, antes al contrario, slo obtendris que reincida". Destaca el fondo supliciante y la no supresin completa de la accin sobre el cuerpo, Foucault. Vigilar y castigar, p. 24. 3569 Foucault, Microfisica, p. 91. 3570 Hentig, op. cit., p. 232; tambin Rico, Las sanciones penales y la poltica criminolgica contempornea, p. 70 y ss.; Morris, El futuro de las prisiones; Cuello Caln, op. cit., p. 258; Ruiz Funes, La crisis de la prisin; Martnez, J.A., en "Criminalia", 1950, p. 8 y ss.; Rodrguez Manzanera, Criminologa, p. 506. 3571 Molinario en "Rev. Penal y Penit.". VI, 1941, p. 13 y ss.; Baumann, en "Hom. a Jos Peco"; Knaus, Das Problem der kurzfristigen Freiheitsstrafe, p. 19. 3572 Vassalli-Pisapia-Malinverni, en "Primeras Jornadas de Defensa Social de Amrica Latina", p. 166; Hernndez-Bravo-Linares-Cerrada, en "Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas", 1973, p. 99 y ss.; los trabajos publicados por Brcoia, II carcere riformato. Sobre la trascendencia que cobra la pena de multa y su pertinente funcin sustitutiva en Alemania y Austria, Jescheck, en "Fest. f. Wrtenberger", p. 257 y ss.; el mismo en ZStW, 1968, 80, pp. 68-69; Bemmann, en GA, 1967, p. 141; Kanus, Das Problem der kurzfristigen Freiheitsstrafe, pp.

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efecto se agrav con el fenmeno de la inversin del sistema penitenciario, que lleva a que predomine el nmero de presos sin condena sobre el de condenados3573, que desemboca en una seguidilla de motines y represiones3574. En el segundo congreso de Naciones Unidas para la prevencin del crimen y tratamiento del delincuente (Londres, 1960), si bien se sostuvo la imposibilidad de suprimirla, se recomendaron los llamados sustitutivos, como la suspensin de la condena, la probation, la multa, el arresto domiciliario, la prestacin de trabajo libre y, en definitiva, su aplicacin como ltimo recurso 3575. Desde entonces la atencin sobre el efecto nocivo de la prisin en el mundo entero se ha agudizado, no slo en estudios tericos de crtica a las instituciones totales -que se incrementan a partir de los trabajos de Erving Goffman- sino en claras verificaciones por parte de tcnicos y funcionarios estatales de los ejecutivos nacionales e internacionales3576. El documento oficial de discusin de los EE.UU. al sexto congreso de Naciones Unidas (Caracas, 1980) reconoca expresamente que el aumento de las penas de prisin en nada haba contribuido a disminuir el aumento de la delincuencia en ese pas3577; el documento oficial japons expresaba que los efectos adversos de la prisi no se limitan a la prdida de libertad, sino que afectan toda la vida social del preso despus de su liberacin 3578 ; el informe del gobierno britnico y otros se manifestaban en el mismo sentido3579. No obstante, a lo largo de la dcada de los aos noventa se ha insistido en todo el mundo en aumentar la frecuencia de la prisin3580, pero muy especialmente en los Estados Unidos, donde desde 1860 hasta la dcada de 1970, la tasa de prisionizacin por cien mil habitantes se mantuvo alrededor de cien (con ligeras variantes), pero que desde los ochenta creci hasta alcanzar la increble cifra de seiscientos (slo superada por Rusia con 690). La meda de la Unin Europea es de menos de cien y la de Japn -ms baja an- de treinta y siete. La poblacin total controlada penalmente en los Estados Unidos fue en 1999 de ms de seis millones de personas; los prisioneros son 1.934.000 3581 . No poca importancia tiene la incidencia de la demanda de servicios de semejante aparato de secuestro en el control de la tasa

41 y 122; Baumann, en "Hom. a Jimnez de Asa", p. 1 y ss.; del mismo Beschrankung des Lebensstandarts anstatt kurzfristiger Freiheitsstrafe-, Weber, en "Deutsche Richterzeitung", 1951, p. 155; Schmidt, en ZStW, n 64, 1952, p. 1 y ss.; el mismo en en JZ, 1963. p. 630; sobre el mismo problema, Heinitz, en ZStW, 1953, p. 26 y ss.; Blau, en JR, 1953, pp. 323-325; Lackner, en JZ, 1963, p. 617 y ss.; el mismo, en JZ, 1967, p. 518; Frey. en ZStW, 65, 1953, p. 13; Walter, Strafrollzug, p. 164 y ss. 3573 v. Linares, El sistema penitenciario venezolano, p. 60; Tozzini-Arqueros, Los procesos y la efectividad de las penas de encierro; Burgos Mata, E!preso sin delito, p. 28 y ss., en especial referencia a los extranjeros indocumentados. 3574 Accioly, en "Rev. de Informado legislativa", 1978, p. 15 y ss.; Beristain en "Opinin-Iritzia". Respecto de la necesidad de coordinacin e integracin de todos los sectores, Pizzotti Mndez, en "Arq. da Polcia Civil de S. Paulo", 1975. 3575 Entre los innumerables estudios comparados sobre regmenes europeos y mundiales, se destacan: Bishop, Non-custodial alternatives in Europe; Canepa, Le alternative alia detenzione', Dolcini- Paliero, II carcere ha alternative ?; de Sola Dueas-Garca Arn-Hormazbal. Alternativas a la prisin; Kury. Lerchenmller Hedwig. Diversin Alternativen zu klassischen Sanktionformen; Unicri, Research Workshop Document. Alternatives to Imprisonment; van Kalmthoul-Tak, Sanctions-systems in the members-states of the Council of Europe; Dotti. en ""Penas alternativas e sistema penal"; Gisel- Bugnion. Punir sans prison; Neppi Modona. en RIDPP. 1995. p. 325 y ss. 7 - Cassese. Umano-Disumano. Commissariati e prigioni nell'Europa di oggi; Ministero di Grazia e Justizia. Deterioramento mentale della detenzione. 3577 National Institute of Corrections, De-Institutionaliztion of Corrections and Its mplications for Residual Prisoners, documento presentado al Sexto Congreso de Naciones Unidas para la Prevencin del Crimen y el Tratamiento de Delincuentes (Caracas. 1980). p. 5 y ss. 3578 National Statement of Japan, Crime Prevention and the Quality of Life, p. 62. 3579 United Kingdom, Background Note on Agenda Item 6, De-Institutionalization of corrections and its implications for the residual prisoners, p. 1; Measures of de-institutionalizatioti in Sweden (an information paper prepared by the National Prison and Probation Administration). 3580 Cfr. Christie, La industria del control del delito-, el debate en Pratt, en "Theoretical Criminology", n 3, 2001, p. 283 y ss. 3581 Lotke, The National Center on Institutitons and Alternatives; Peters, Tony, en Eguzkilore, n 2 extraordinario, 1989, p. 212 ; Lembruger, en "Alternativas pena de prisao", p. 50; las ltimas cifras en Christie, 2000, pp. 34 y 141.

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de desempleo, en un momento de tercerizacin de la economa norteamericana3582. En sntesis: se observa una marcada diferencia poltica entre Estados Unidos por un lado, y la Unin Europea, Canad y Japn por otro: mientras los primeros tienden a hacer un uso prisionizante cada vez ms extenso, impulsado por demagogia de seguridad, empresas proveedoras y demanda de empleo, los ltimos se mantienen en las cifras tradicionales. 5. En rigor los panpticos nunca funcionaron como Bentham lo haba imaginado, los edificios se deterioraron y fueron reemplazados por otros ms o menos limpios, que tambin se deterioraron 3583 . Las polticas decididas por agencias que nada tenan que ver con la penitenciaria provocaron toda clase de problemas en las prisiones: superpoblacin, violencia, carencias elementales, inseguridad, etc. El deterioro de las crceles y su efecto reproductor fueron manipulados por predicadores morales que aprovecharon para volver a la prisin de mera seguridad o contencin, militarizada como fortaleza. Mientras se sucedan las llamadas filosofas penitenciarias, los operadores de las crceles, atendiendo a las necesidades que la realidad les impona para su propia conservacin, hicieron lo nico que podan: establecer un status quo con los presos, para que un mnimo de orden hiciese controlable la institucin. Se establecieron equilibrios internos de poder que permitieron resolver conflictos en forma menos negativa para ambas partes, que no tienen ningn parecido con el orden moralizante y disciplinario del primitivo discurso penitenciario del siglo XIX, sino que, por el contrario, son el resultado del status quo concreto que genera valores eminentemente burocrticos. La terminologa del discurso resocializador se adapt a la prctica conforme a intereses eminentemente corporativos3584. Como es obvio, el armisticio entre burocracia y prisioneros se altera por efecto de variables impuestas por otras agencias: el nmero y calidad de la poblacin y los recursos humanos y materiales se alteran por decisiones que escapan totalmente al control de la agencia penitenciaria 3585 . Con ligeras variantes, casi todo el material documental contemporneo sobre instituciones totales advierte acerca del efecto deteriorante y genocida que la prisin produce sobre las personas institucionalizadas 3586 , precisando incluso los momentos del proceso de deterioro institucional (desintegracin, desorientacin, degradacin y preparacin)3587. No hay operador de prisiones que se proponga deliberadamente deteriorar a sus presos, sino que ese es el efecto del sostenimiento del orden que se ve obligado a imponer, para lo cual debe reequilibrar permanentemente el armisticio del poder interno. El deterioro por prisionizacin es slo el efecto ineludible de las medidas que tienden a evitar la quiebra de ese orden, caracterizado por la negacin de los derechos3588.

3582 Acerca de este fenmeno, Logan, Prvate Prisons: Cons and Pros; Windlesham, Responses to Crime, p. 255 y ss.; Byrne-Lurigio-Petersilia, (Ed.), Smart Sentencing. The Emergence of Intermedate Sanctions, p. 89; Donahue, La decisin de privatizar, p. 211 y ss.; de Araujo Jnior (Coord.), Privatizaqao das prisoes. 3583 Bentham. El Panptico; Gamberg, The illusion of prisin reform. Sobre los diferentes modelos histricos penitenciarios, Tllez Aguilera, Los Sistemas Penitenciarios y sus prisiones, p. 47 y ss.; Rodrguez Manzanera, Penologa, p. 239 y ss. 3584 Acerca del movimiento de reforma penitenciaria en Europa en los aos 70, Cfr. Garca Valds. Derecho Penitenciario, p. 43 y ss.; en Cajas K., Elementos de penoioga, p. 17, la tendencia a la unificacin normativa de todas las normas referidas a la ejecucin penal. 3585 Pavarini (Introduzione al sistema penale, Vol. I, p. 310) explica el fenmeno de la penologa tecnoertica, que seala como racionalidad sistmica y forma derivada de un clculo probabilstico y de una distribucin estadstica de la poblacin, que crea problemas sociales, con el objetivo de la reduccin de los riesgos del sistema; luego, el nuevo discurso se ocupa de racionalizar la gestin de la criminalidad. 3586 Thomas, en "Journal of Criminal Law and Criminology", N 68, 1977; Gilo, Delitto, pena e storicismo, p. 16 y ss., sindica a la crcel como destructora de la personalidad. 3587 Cfr. Irwing, The jail . 3588 Sobre el orden totalitario en la prisin Lemire, en "Lacondition juridiquedu dtenu", Pradel (dir.), p. 61 y ss.; estudios sobre derechos de los privados de libertad en Krantz, Corrections and Prisoners'Rights, p, 131 y ss.; Rivera Beiras, La devaluacin de los derechos fundamentales de los reclusos; Fragoso, en DP, Vol. IV, 1981, p. 227 y ss.; Grevi, en "Diritti dei detenuti e trattamento penitenziario", pp. 1-54; Reynaud, Human rights in prisons; Rivera Beiras-Salt. Los derechos fundamentales de los reclusos-, Malinverni, en "L'indice penale", anno VII, n 1, 1973, p. 17 y ss.; Blossiers Hume. Por los nuevos derechos garantistas, p. 155 y ss.; Tulkens, en "Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal Compar", 2001/4, p. 881 y ss.

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62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria

6. Cabe advertirque como la bibliografa sobre el tema an no ha reparado suficientemente acerca del efecto deteriorante que el sistema penal tiene respecto de los operadores de sus propias agencias (policas, jueces, personal penitenciario), tampoco lo ha hecho respecto del deterioro que la prisin produce sobre el personal penitenciario 3589; el signo ms notorio es la tensin por temor (a) a la agencia poltica que los responsabilizan frente a cualquier problema funcional violento que trasciende al pblico, (b) a la agencia judicial, que opera en forma anloga a la agencia poltica y que no suele acudir en ayuda de la penitenciaria en los momentos violentos, (c) a los superiores en el contexto de un rgimen interno militarizado, (d) a los prisioneros ante la quiebra del armisticio y (e) a los medios masivos de comunicacin social. Este signo de temor neurotizante se agrava cuando la crcel presenta caractersticas estructurales altamente negativas: superpoblacin, deficientes condiciones higinicas, sanitarias y alimentarias, alto grado de violencia, personal mal remunerado y poco especializado o directamente militar o policial, predominio de presos sin condena, marcadas diferencias en el trato de los presos y corruptelas de diferente gravedad en las prcticas internas (trfico de privilegios, de txicos, intermediacin sexual, comercio con los permisos de visitas, de mercaderas, de salidas para delinquir, etc.). 7. Ante el fracaso de las ideologas de la resocializacin y de todo el conjunto de teoras preventivas especiales positivas (o ideologas re)3590, resulta que en la realidad la prisin se convierte en un mero local de depsito de seres humanos deteriorados, lo que se asume discursivamente con el argumento de la superioridad de su administracin por empresas privadas de mayor eficiencia que la administracin estatal. Se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevencin especial negativa, es decir, a la idea de prisin como pena de muerte eventual (por suicidio, homicidio o enfermedad, especialmente por la difusin de enfermedades virsicas) 3591 o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofsico3592. Pareciera que la crisis de las ideologas re (que coincide con la crisis del estado providente3593) conduce a una prisin genocida sin ideologa, pues incurre directamente en la eliminacin, sin tentativa alguna de teorizarlo. La perspectiva con que se abre el siglo XXI es la de su continuidad como institucin que deja de ser de secuestro, para pasar a ser de eliminacin, es decir, que se transforma, a travs de la generalizacin de las crceles de seguridad, en un campo de exterminio fsico o psquico, con mayor o menor sofisticacin, segn el potencial econmico del pas: en sus extremos eliminatorios se hallan la alta tecnologa de los Estados Unidos y el empirismo de Amrica Latina 3594. No obstante, y an cuando los emprendimientos de construccin no cesan, todo parece indicar la probabilidad de que en pocas dcadas la frecuencia de la prisionizacin disminuya, debido al desarrollo tecnolgico del control electrnico de conducta3595, que abarcara desde la posibilidad de emitir sensaciones dolorosas o paralizantes cuando la persona se desve de su curso programado y monitoreado, hasta el control en sus propias habitaciones mediante la adecuada programacin de las casas

3589 Entre los escasos anlisis, destacaba Granados (en "Hom. a Mnica Granados Chaverri", p. 16), que el funcionario penitenciario, cuyo encargo poltico es trabajar con desechos sociales, ya de por s y por contagio, recibe del exterior una devolucin de su propia imagen devaluada; tambin sobre ello, Garca Ramrez. Los personajes del cautiverio. Prisiones, prisioneros y custodios, p. 275 y ss. la crisis del modelo correccionalista se expresa en forma contradictoria: el nuevo realismo de derecha (v. Hirsch,), una reaccin liberal y crtica (Morris), el retomar la deterrenza (Andenaes), o la funda- mentacin sistmica (Jakobs); el mismo en "Quali garanzie?", p. 279 y ss. 3591 Daigle, en Rev. Se. Crim. et. Droit pnal compar, n 2, abril-junio 1999, p. 303, indaga sobre la tasa de suicidios y el carcter suicidgeno de la crcel; estudios sobre las consecuencias del SIDA en Magliona-Sarzotti, en DDDP, 3/93, p. 101 y ss., y Ferrazzi-Ronconi, en DDDP, 3/93, p. 133 y ss.; Neuman, Sida en prisin, del mismo El Estado penal y la prisin-muerte, p. 160 y ss. 3592 Sykes, The Society of Captives. 3593 Wacquant, Las crceles de la miseria, p. 88 y ss. 3594 Enfoques de anlisis mundial en Human Rights Watch, Global Report on Prisons; respecto de Argentina, Marc del Pont-Marchiori, en "Criminologa en Amrica Latina", p. 227 y ss.; Zerba-Massa (Dir.), El mal-estar en el sistema carcelario; de los mismos, Sntomas carcelarios. La informacin sobre el incremento del encierro en Pavarini, en "Rassegna Penitenziaria e Criminolgica", 1/3, 2000, p. 95 y ss.; Carranza, en "Justicia penal y superpoblacin penitenciaria", pp. 11 y ss.; con cifras crticas de Christie (pp. 128 y ss.); la crtica situacin en el orden regional andino en INREDH, Fundacin Regional de Asesora en Derechos Humanos. Conferencia regional sobre la situacin carcelaria en la Regin Andina. 3595 Sobre el monitoreo electrnico, Byrne-Lurigio-Petersilia, (Ed.), op. cit., p. 41 y ss.; Hudv. Elektronisch berwachter Hausarrest. 3595 Supra 6.

I. La dinmica histrica de ia privacin de libertad como pena

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inteligentes. Resultara mucho menos costoso que la prisionizacin, por lo cual, de acuerdo con la ideologa de control y vigilancia, permitira una sntesis de los sistemas punitivo y de control de consecuencias insospechadas: no sera necesaria la prisin tradicional para justificar la vigilancia extramuros, dado que toda la sociedad podra ser vigilada con la misma tecnologa. La resistencia a la desaparicin de la prisin tradicional por parte de los empresarios de su seguridad, comenzara a colisionar con los de los empresarios de la vigilancia social. Si bien se ha objetado el uso de estos elementos desde la perspectiva de los derechos humanos, los planteos son fcilmente vencibles por la realidad, que ofrecera la opcin entre campo de exterminio y control electrnico. Cabe esperar que el poder jurdico se actualice al mismo ritmo del avance tecnolgico para contener este control totalitario. De cualquier manera, todo pareciera indicar que, por bien o por mal, la prisin tradicional se reducir o tender a desaparecer en la primera mitad del siglo XXL II. La Constitucin y los objetivos de la pena de prisin 1. Los discursos de prevencin especial positiva tienen un fondo autoritario, desde que pretenden interferir y modificar las elecciones de las personas y, por otra parte, son falsos 95. Pese a que es por todos sabido que la prisin tiene efecto deteriorante y crimingeno (reproductor de clientela carcelaria, fijador y potenciador de roles desviados y condicionante de desviaciones secundarias ms graves que la primaria que motiva la prisionizacin), el discurso preventivista especial de las ideologas re sigue dominando el penitenciarismo latinoamericano, al igual que en la Unin Europea, Japn y Canad. No responde ello a insensatez de los operadores penitenciarios de estas regiones y pases -que tienen un amplio conocimiento de la realidad-, sino que optan por defender el preventivismo especial del discurso re, porque en los Estados Unidos la demagogia de los lderes polticos y los intereses del empresariado penal, esgrimen su fracaso como argumento para fundar su poltica de reproduccin indefinida de crceles como depsitos de mxima seguridad y llevar adelante el programa de prisionizacin masiva que se desarrolla desde hace dos dcadas, y que le ha hecho abandonar sus ndices de prisionizacin estables desde el siglo XIX, para exceder hasta diez veces la tasa de todos los pases de las regiones mencionadas (con excepcin de Rusia) 3596. En Latinoamrica el discurso re se sostiene por el penitenciarismo, como defensa frente a la perspectiva de campos de concentracin en manos de militares. En consecuencia, el discurso re subsiste no porque sea verdadero, sino porque es la nica opcin a la poltica demaggica de prisionizacin masiva que se divulga desde los Estados Unidos o a la brutalidad exterminadora descarnada en Amrica Latina. El temor a un programa genocida masivo lo convierte en el nico discurso menos inhumano disponible y, por ende, garantiza su permanencia3597. Se ha llegado a un punto en que a una poltica genocida, sin otro discurso que la manipulacin del miedo y del odio, se le opone un discurso falso y por aadidura de cuo autoritario como ltimo refugio de los valores de la dignidad humana. Como est generalizada la impresin de que negar las ideologas re significa potenciar la solucin de la derecha estadounidense, y a ella se le opone un discurso falso, la conclusin que se impone es que no hay discurso verdadero para oponerle y, en esas condiciones, no es posible pretender un xito sobre ella.

3596 En este anlisis no puede dejar de sealarse el elevado ndice de extranjeros que conforma la poblacin carcelaria de Europa, vgr. Alemania, Holanda, Grecia y Blgica superan el 30%, aproximadamente, seguidos de Francia; Cfr. datos oficiales del Consejo de Europa de 1997. publicados en Estrasburgo en 1999. 3597 Se afirma que la humanizacin de la pena siempre viene de la prevencin especial (Pavarini, en "Questione Giustizia", 1997, p. 63); Rotman, Beyond Punishment. revalora el objetivo rehabilitador frente a la ideologa de mera segregacin; tambin Walter. Strafvollzug. p. 88 y ss.; como nil nocere lo expresa Schller-Springorum. Strafvollzug im bergang, p. 177 y ss.; lo sigue Mapelli Caffarena, Principios fundamentales del sistema penitenciario espaol, p. 99 y ss.; aunque en Argentina, desde tina ptica ms optimista, Kent, Derecho de la ejecucin penal, p. 332.

II. La Constitucin y los objetivos de la pena de prisin

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2. Sin embargo, la crisis es slo discursiva, porque en el plano de la realidad es sabido que -contra lo que usualmente se sostiene- el nmero de presos no guarda relacin con la frecuencia de los delitos y cada pas lo decide polticamente. Eso se debe a que en la cultura dominante nadie duda de que para la criminalidad grave debe apelarse a la prisionizacin y que para la leve debe evitarse; pero en la criminalidad de mediana gravedad, cualquier decisin es sostenible. Sobre esta anchsima faja de la criminalidad media los gobiernos toman sus decisiones, lo que explica las diferencias -de otro modo incomprensibles- entre ndices de 1995 en pases vecinos con similar cultura y problemtica (Rusia 690 y Finlandia 60; Estados Unidos 600 y Canad 115; Repblica Checa 190, Eslovaquia 150 y Austria 85). En lo poltico resulta claro que los guarismos ms altos son consecuencia de la poltica iniciada en los aos ochenta norteamericanos y de la continuidad de la tradicin sovitica (360 en Lituania, 390 en Ucrania) y que los gobiernos de casi todo el mundo (incluso Gran Bretaa con 100) no han seguido la poltica de prisionizacin masiva de los ltimos veinte aos en Estados Unidos, lo que no debe extraar, debido a que sta demandaba una inversin presupuestada para 1996 en ciento veinte mil millones de dlares, es decir, el equivalente anual del total de la deuda externa argentina o a veinte veces el del total de la deuda externa ecuatoriana. Toda vez que la poltica genocida de prisionizacin masiva no se ha extendido por el mundo 3598 y que existen serias dificultades financieras para que eso suceda, al menos en la actualidad resulta que el plano discursivo es mucho ms complejo que el de la realidad poltica, lo que constituye otra paradoja del poder punitivo. 3. Con todo, si el penitenciarismo decidiese asumir la realidad de los datos de las ciencias sociales, no hallara inconveniente alguno para la elaboracin de un discurso diferente y mucho ms realista 3599. La prctica revela que en todos los pases que siguen una poltica razonable en la materia existe una masa de presos institucionalizados en secuestro, que sufren las consecuencias deteriorantes que son producto estructural de la naturaleza de la institucin en que se hallan. Tambin es sabido que la mayora de ellos estn institucionalizados por efecto de una seleccin conforme a estereotipo y que el poder punitivo los atrapa en relacin directa con su vulnerabilidad, es decir, no slo con su coincidencia con el estereotipo criminal, sino tambin con su personal disposicin a asumir los roles asignados a esos estereotipos (el esfuerzo personal realizado por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad) 3600 . Es sabido tambin que la institucin carcelaria tiene el efecto de fijar los roles desviados, es decir, de reforzar la asuncin de los roles conforme a estereotipos, lo que incentiva la vulnerabilidad. Tambin se sabe que condiciona patologas regresivas, esto es, que genera un orden violento que slo permite la supervivencia conforme a pautas propias de etapas superadas (niez y adolescencia), lo cual destruye los rasgos adultos (responsables) de los que lograron slo estructuras frgiles de responsabilidad individual y social. La artificial vida carcelaria aumenta la vulnerabilidad de personas que han sido seleccionadas, justamente y salvo excepciones, por su alto estado de vulnerabilidad al poder punitivo. Por lo dems, la violencia del status quo carcelario es deteriorante tambin para el personal penitenciario. 4. En estas condiciones, imaginar cualquier empresa re deviene absurdo 3601. Respecto del grueso de la poblacin penal -nutrida de infractores groseros contra la propiedad y de pequeos traficantes de txicos prohibidos- es mucho ms realista asumir estos datos, reconociendo la imposibilidad de cualquier objetivo re y proponindose objetivos realizables y realistas: (a) en principio, admitido que la prisin tiene efecto deteriorante pero que algn trato es menester

Sobre este riesgo alertaba Christie, La industria del control del delito, cit. La distancia entre las normas y la realidad en esta materia, en Vetere, en "Derechos Humanos en la administracin de justicia penal", vol. V, p. 36 y ss.; de Carvalho, A.-de Carvalho, S., Aplicando da Pena e Garantismo, p. 19 y ss.; de Carvalho, S Pena e garantios, p. 288 y ss. 3600 Cfr. lnfra 66. 3601 Enseaba Bettiol (Scrtti Giuridici, Le tre ultime lezioni brusiliane, p. 41) que una resocializacin que no se halle ligada a un momento tico est dominada por la hipocresa, tanto parparte del individuo que la finge para ganarse la libertad, como por parte del Estado, que sabe bien lo fatuo que resulta una resocializacin como imposicin de valores en los que ni siquiera cree.
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III. La reclusin como pena prohibida y derogada 907

deparar a quienes estn presos, es lgico plantearse aqullos que disminuyan hasta donde sea posible esta caracterstica estructural de la vida carcelaria, (b) En segundo lugar, dado que se conoce que la seleccin de la gran masa de presos se produce en razn de su alto estado de vulnerabilidad al poder punitivo, es menester que en la prisin se les ofrezca (no se les imponga) la posibilidad de prepararse para egresar con los elementos que correspondan a un mayor nivel de invulnerabilidad (vgr. modificar su autoestima, procurar salir del estereotipo, intentar que comprendan el papel que se les asigna al reclamarles roles conforme a estereotipos, tratar de modificar su autopercepcin, etc.). En sntesis: el trato penitenciario debe abarcar el ofrecimiento de un tratamiento de la vulnerabilidad. 5. El eje del discurso penitenciario saldra del tratamiento para pasar al trato: el penitenciarismo debe enfrentarse a una masa de personas que estn institucionalizadas en condiciones estructuralmente deteriorantes. El primer requisito del trato es su humanidad (trato humano), que significa garantizar su supervivencia y seguridad, tanto como la integridad fsica y psquica de la persona. Al trato humano corresponde tambin extremar los esfuerzos para que la prisin -que mientras exista no dejar nunca de ser tal y, por ende, de ser deteriorante- resulte en cada caso lo menos deteriorante posible 3602. El tratamiento slo sera una oferta del trato, o sea, que sera parte del trato humano el ofrecimiento de un tratamiento de la vulnerabilidad que motiva la prisionizacin de la persona, para que sta tenga la posibilidad de egresar sin responder al estereotipo criminal y con una autopercepcin que le permita asumir roles diferentes de los que se le reclamaban conforme a estereotipo. El eje del tratamiento de la vulnerabilidad no pasa por la atencin al delito cometido -que en definitiva no es la verdadera causa de la seleccin criminalizante- sino por operar sobre la asuncin de rol conforme al estereotipo introyectado. Todas las ideologas re se proponan mejorar a la persona (y por ende, interferir en su conciencia); el tratamiento de la vulnerabilidad no pretendera mejorar sus valoraciones -que quiz no sean peores que las de los no criminalizados- sino ensearle a hacer lo que hace la inmensa mayora de la poblacin: abstenerse de un ofrecimiento grosero a la trampa del poder punitivo. Un discurso penitenciario orientado por el trato humano y, en su marco, el favorec miento de un tratamiento de la vulnerabilidad, tiene la ventaja de sincerar la situacin real, bajar los niveles de tensin en las relaciones entre personal y presos, eliminar contradicciones en la definicin profesional del personal (que dispondra de un discurso de posible realizacin y no de uno que quita todo estmulo profesional al proponerle una misin imposible), y reducir el efecto reproductor de clientela. 6. No obstante, puede argumentarse que un discurso penitenciario sobre estas bases sera contradictorio con las disposiciones constitucionales en vigencia. Esta objecin tendra por base el inc. 22 del art. 75 constitucional, en cuanto remite a la fraccin 3 a del art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dispone que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados, como tambin la fraccin 6a del art. 5o de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que establece que las penas privativas de libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados 3603 . Sin duda que ambas disposiciones tienen su origen en las ideologas re, pero, sin embargo, las leyes -constitucionales o no- rigen segn lo que dicen y no segn lo que pensaron sus autores o la ideologa que los guiaba. Y por cierto que estos textos no imponen una ideologa re. En primer lugar, se refieren a finalidad esencial, es decir, que no descartan otras: el trato humano es otra de esas finalidades, adems impuesta por los mismos textos. Cuando la prisionizacin no responda a un alto estado de vulnerabilidad, la prisin no tiene otro recurso que limitarse al

lo: En evitar mayormente las consecuencias daosas, parece coincidir casi toda la doctrina, Cfr., Schwind. en "Penas alternativas", p. 25: Cury Urza. en ADPCP. 1988, p. 701; Flora-Tonini, Nozioni, p. 154; por sobre ello, avanza en una redefinicin del concepto de resocializacin, Baratta, en "La pena. Garantismo y democracia", p. 76. y en "Problemas de legitimacin en el Estado social", p. 137 y ss. Sobre ello. Cesano. Los objetivos constitucionales de a ejecucin penitenciaria, p. 412; Zaffaroni, en "El derecho penal hoy. Homenaje al Prof. David Baign", p. 115.

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62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria

trato humano. Pero en la gran mayora de los casos, el ofrecimiento de un tratamiento de la vulnerabilidad -y no su imposicin, que sera violatoria de la condicin de persona, antepuesta a esta disposicin y, por ende, rectora de todas sus dems disposiciones- sera finalidad esencial. Reforma del condenado no es reforma moral -que caera tambin en contradiccin con la norma rectora- sino reforma o adquisicin de nuevas formas de comportamiento (dejar de comportarse conforme a roles demandados segn estereotipos). Y la readaptacin social no tendra que entenderse tampoco en el sentido de regreso a la sociedad libre como un ser moralmente superior, sino como un ser que hace lo mismo que el resto, es decir, que no se esfuerza por ofrecerse al poder punitivo. De este modo, dada la quiebra del pensamiento re, corresponde actualizar conforme a criterios de interpretacin progresiva el texto constitucional y el derecho internacional. III. La reclusin como pena prohibida y derogada
1. La historia legislativa argentina conoci una pluralidad de penas privativas de libertad, que en el cdigo de 1921 quedaron reducidas a dos: reclusin y prisin. La reclusin cargaba con el resabio de la pena infamante, hoy expresamente prohibida en la Constitucin (inc. 22 del art. 75, art. XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). Es dable observar que la pluralidad de penas privativas de la libertad tiende a desaparecer en la legislacin comparada, pues el fracaso emprico de los ideales polticos de prevencin especial positiva las convirti a todas en una nica manifestacin de una economa del castigo, basada exclusivamente en la exclusin, sin otro objetivo distinto que el encierro seguro. La vieja discusin sobre si deba mantenerse una pena infamante para no recuperables o difcilmente recuperables, y otra no infamante -lo que, en definitiva, provena de la distincin entre delitos y crmenes-, fue superada en la dcada de los aos cincuenta3604, lo que queda claro en todas la tentativas por unificar las penas privativas de libertad en una sola3605, a la que en ese tiempo se le asignaba contenido resocializador3606. La tendencia a unificar la pena privativa de libertad reconoce antecedentes muy lejanos, inicindose en el primer congreso penitenciario de Londres de 1872, reclamada en el de Estocolmo de 1878, en el de Pars de 1895 y en el de Praga de 1930. Adems fue instada por la Comisin Internacional Penal y Penitenciaria en 1951 3607. En la Argentina, la distincin entre prisin y reclusin fue suprimida en todos los proyectos posteriores a 1921, salvo en los que particip Soler (1960, 1973,1980), quien afirmaba que la distincin se impona por va constitucional y que, por consiguiente, era necesario mantenerla con total independencia del problema penitenciario, para puros efectos penales y constitucionales 3608. La afirmacin de Soler es poco convincente: a su entender, como la reclusin conlleva carcter infamante, es el nico criterio para determinar el alcance del art. 69 constitucional, que -segn l- de otro modo no podra aplicarse. Sin embargo el art. 69 no impone la distincin entre prisin y reclusin, puesto que, de ser ello correcto, tambin habra que deducir de la misma disposicin que no se podra suprimir la pena de muerte ni la distincin entre crmenes y delitos, ni entre penas aflictivas y no aflictivas. Debe tenerse en cuenta que la terminologa constitucional est claramente referida a las peines afflictives et infamantes del cdigo Napolen, que segn su art. 7 eran la muerte, los trabajos forzados perpetuos y temporales, la deportacin y la reclusin, con las que poda imponerse conjuntamente a marca a hierro y la confiscacin general "w. En el marco de una interpretacin progresiva del texto constitucional, es claro que el viejo art. 61 -hoy 69-debe entenderse como indicando los delitos que, al tiempo de la sancin de la Constitucin de 1853-1860, eran crmenes conminados con esa clase de penas y sus equivalentes en gravedad. A mayor abundamiento, tal interpretacin se reafirma considerando que la agencia judicial no puede interpretar contradictoriamente la Constitucin y, por ende, no puede admitirse que imponga el mantenimiento de una pena infamante, cuando el mismo texto prohibe expresamente esas penas. El carcter infamante era manifiesto en la posibilidad de trabajos pblicos. Su diferencia conceptual se hallaba en la ejecucin, desde que una pena es diferente si se ejecuta de modo diferente: la pena de reclusin era ms gravosa en su ejecucin, al punto que incluso se exclua de ella a los hombres dbiles y mayores de sesenta aos. Es contrario a toda lgica sostener que hay una pena diferente pero que se ejecuta igual a otra: es tanto como afirmar que existe un fusilamiento por lapidacin o por ahorcamiento; es cierto que ambos seran penas de muerte, tanto como que la prisin y la reclusin eran penas privativas de libertad, pero dentro del gnero son especies diferentes. Cabe aclarar que en la realidad, la pena de reclusin nunca existi en vigencia del cdigo de 1921, pues la disposicin de su art. 9 o, que

Cfr. Glauzmann, Die Einheitsstrafe, con amplio estudio de los antecedentes suizos. Por la unidad de la pena privativa de libertad en el sentido del proyecto alternativo, Schmidt. Eb., en NJW, 1967, p. 933. 3606 Cfr. Glauzmann, op. cit.; Jescheck, Die Kriminaipoiitische Konzeption...,c\X p. 63 (se pronuncia all tambin contra la pena de detencin del proyecto de 1962). Por la unidad, tambin Graven, en ZStW, n 80, 1968, p. 199 y ss.; Wrtenberger, en "Die neue Ordnung", 1965/2, p. 105 y ss.; Roxin, en "Rev. de Ciencias Penales", Santiago de Chile, 1973, n 1, p. 25; Baumann, p. 643; Bockelmann, p. 205; Schmidhauser, p. 612. 3607 Cuello Caln, op. cit., pp. 278-279. ,os Soler, Proyecto, p. 14.
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III. La reclusin como pena prohibida y derogada 909 dispona que la pena de prisin perpetua o temporal se cumplir con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a os recluidos nunca se cumpli, y jams se distingui en la prctica la ejecucin penal para reclusos y prisioneros, como tampoco se los aloj en oportunidad alguna en establecimientos separados. En la realidad penitenciaria la ejecucin penal fue siempre exactamente la misma que para la prisin. 2. La dinmica legislativa argentina no deja duda acerca de que su esencia era un rgimen ejecutivo de mayor gravedad y de carcter infamante. El antecedente del art. 7 o del cdigo de 1921 es el art. 62 del cdigo de 1886, que agregaba a los menores y mujeres, al igual que el art. 98 del cdigo de Tejedor (ambos referidos a la pena de presidio) y que estaban tomados del art. 9 del cdigo de Baviera referido a la pena de cadena (Personas del sexo femenino, hombres defectuosos o dbiles, gente mayor de sesenta aos que fueron condenados a pena de cadena, debern ser eximidos de los trabajos pblicos y, en forma adecuada a sus fuerzas, sern ocupados en el mismo lugar de trabajo). Las mujeres y los menores siempre estuvieron excluidos de las penas de reclusin en el cdigo vigente, pues su art. 8 o dispone que sufrirn las condenas en establecimientos especiales. La cuestin no quedaba tan clara en 1a redaccin con que originalmente se sancion el cdigo de 1921, pero qued fuera de duda despus de la reforma introducida por la ley fe de erratas. El texto original deca que los menores de edad / las mujeres sufrirn las condenas que les correspondan en establecimientos especiales la ley 11.221 suprimi las palabras que les correspondan. 3. Si se considera que el proceso legislativo de unificacin comienza por una simplificacin del sistema de penas privativas de libertad, puede decirse que tiene inicio en el propio cdigo Tejedor, que contena cuatro penas privativas de la libertad (presidio, penitenciara, prisin y arresto), lo que constitua una simplificacin del modelo bvaro, pues suprimi la pena de cadenas (Kettenstraf), combinndola con la de presidio y llamndola de este modo (art. 96). La pena de fortaleza (Festungstrafe) del art. 19 del cdigo bvaro tambin fue suprimida, en tanto que la pena de casa de trabajo (J4 rbeitshaus) de! art. 15 de ese cdigo equivale a la pena de penitenciara (art. 104), pero la prisin de ambos textos son equivalentes (art. 113 del cdigo Tejedor y 29 bvaro). Tejedor agregaba el arresto (art. 117). La pena de cadena del cdigo bvaro implicaba la muerte civil del condenado y, por consiguiente, su absoluta incapacidad civil. Deba ser sometido a los ms duros trabajos y deba tenrselo asegurado mediante una cadena y una pesada bola de hierro. La pena de cadena se impona a perpetuidad (arts. 7 y 8). Tejedor suprimi esta pena, aunque aplic la disposicin de trabajos duros y la norma que permite su conversin en caso de mujeres y personas dbiles (art. 9) a la pena de presidio, y aclar que de dos penas hizo una, ante la falta de establecimientos adecuados. La pena de presidio nunca fue perpetua, aunque poda imponerse por un nmero indeterminado de aos, en cuyo caso se poda esperar gracia una vez transcurridos diez aos (arts. 11 y 12). Tejedor tom esta disposicin y redujo el trmino a ocho aos (art. 99). El presidio por tiempo determinado era de 8 a 20 aos, pudiendo solicitar gracia cumplidas las tres cuartas partes de la condena (art. 13). En cambio, el codificador argentino redujo su duracin de 6 a 15 aos y concedi el derecho a pedir gracia despus de media condena (art. 100). En ambos textos el presidiario deba permanecer encadenado. La pena de casa de trabajo se cumpla en lugar separado de la de presidio, debiendo trabajar ios recluidos sin cadenas -salvo peligro de fuga- y duraba de 1 a 8 aos, pudiendo pedir gracia despus de las tres cuartas partes de cumplimiento de la pena (arts. 15 y 16). Tejedor sigui igual criterio (art. 104). aunque en cuanto a duracin estableci un sistema igual al del presidio (art. 105). separndose de su modelo. La pena de fortaleza era sustitutivade las tres anteriores y reconoca tres grados, que corresponda a cada una de ellas. El condenado era privado de todo trato humano en su fortaleza, estrechamente custodiado y obligado al trabajo (art. 20); Tejedor suprimi esta pena. En el cdigo bvaro el condenado a pena de cadena era utilizado en trabajos pblicos, en tanto que el condenado a presidio o casa de trabajo estaba destinado a trabajos internos. Como Tejedor suprimi la pena de cadena, fueron los presidiarios los que en el cdigo de Tejedor podan ser destinados a trabajos pblicos, en tanto que los condenados a penitenciara slo podan trabajar en su mbito. Con esta simplificacin el presidio pas a ser una pena de mayor gravedad, puesto que conllevaba sentido infamante, derivado de considerar irrecuperables a los condenados a esa pena 3609. En realidad, lapenadecadenabvaray el presidio del cdigo de Tejedor son penas infamantes. Si bien Tejedor rechazaba el concepto de pena infamante, lo cierto es que la utilizacin en trabajos pblicos implicaba un sometimiento del sujeto a la vergenza pblica, a diferencia de la pena de prisin del art. 27 del cdigo bvaro, que permita que el sujeto se dedicase a la tarea habitual de su oficio y no poda durar ms de dos aos (art. 28). En cambio el cdigo Tejedor contena una previsin similar (art. 113) con duracin de uno a tres aos, conmutable con servicio en las armas, que era equivalente a la pena de servicio militar en fronteras por dos a cuatro aos, que se aplicaba en el orden federal a los reos de mera ejecucin de una rebelin (art. 17 de la ley 49) y que era la pena que prevean los cdigos rurales para la vagancia, antecedente inmediato de los proyectos de estado peligroso sin delito. 4. El cdigo de 1886 estableca las mismas penas privativas de libertad que el cdigo de Tejedor (art. 54). Los condenados a pena de presidio deban trabajar en provecho del estado, en tanto que los condenados a pena de penitenciaria slo podan ser usados en trabajos internos, lo que expresaba el sentido infamante que tena la pena de presidio. El proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca prevea las penas privativas de libertad de presidio (mayor y menor) y arresto (mayor, medio y menor) (art. 54). Por presidio mayor se entenda el que duraba de 16 a 20 aos y menor el que

3609

Tejedor, Proyecto, p. 108.

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duraba de 10 a 15 aos. Era la pena de libertad ms severa, que tena la ventaja de eliminar la privacin perpetua de libertad, que en la actualidad slo puede limitarse mediante la posibilidad de la libertad condicional. Los grados de la penitenciara eran de 5 a 10 aos, de 10 a 15 aos y de 15 a 20 aos, y los de prisin de uno a 2 aos, de 2 a 4 aos, y de 4 a 6 aos. Se trataba de un sistema tomado del cdigo espaol como relativa flexibilizacin del cdigo criminal de Brasil de 1830 "3610. La ltima simplificacin, previa a la unificacin, tiene su origen en el proyecto de 1891. que elimin las penas de prisin y arresto, dejando las de presidio y de penitenciara, es decir, dos penas privativas de libertad (art. 9). El presidio era pena para delitos graves y para condenados que hubiesen revelado tendencias ms opuestas a la convivencia social "3611, en tanto que la penitenciara era pena mucho ms benigna, que se asimilaba a la casa de trabajo bvara "3612 , aunque disminuida en su duracin a causa de que deba abarcar los casos de menor gravedad (que corresponda a la prisin y al arresto de los cdigos de Tejedor y de 1886). El proyecto de Segovia tambin prevea nicamente penas de presidio y penitenciara (art. 44). El proyecto de 1906 hizo un cambio de denominacin, pero mantuvo las mismas dos penas privativas de libertad para los delitos: el presidio y la prisin. La diferencia consista en llamar prisin a la penitenciara, aclarando sus autores que haba una equivalencia y que slo preferan el nombre, porque la penitenciara no es una pena sino un rgimen penal o el establecimiento donde se cumple, y por la preocupacin vulgar de atribuir a la pena de penitenciara un carcter infamante, que no poda aplicarse a los delitos de poca gravedad El proyecto agregaba el arresto para el orden contravencional. que desapareci al suprimirse su tratamiento. La comisin especial de legislacin penal y carcelaria de la cmara de diputados mantuvo las dos penas privativas de libertad con los nombres de reclusin y prisin. La diferencia entre una y otra estaba en la clase de trabajo v e n i a disciplina carcelaria: los condenados a reclusin podan ser empleados en toda clase de trabajos pblicos, mientras que los condenados a prisin slo podan ser empleados en labores dentro del establecimiento 3613 . Esta diferencia era paralela a la que mediaba entre presidio y penitenciara en el cdigo de Tejedor y que ste recalcaba con cita de la nota del cdigo Bvaro: cuando el legislador se decide a hacer trabajar en pblico a un condenado, es porque supone extinguido en l todo sentimiento de honor, y que ya no hay esperanza de reformarlo; en el condenado a penitenciara, por el contrario, supone que todava hay esperanza de que vuelva al camino del bien y, aunque la reforma del condenado no sea la base nica del derecho penal, debe sin embargo el estado organizar de tal modo las prisiones que ofrezcan al condenado la posibilidad de enmienda "7. Esto demuestra con toda claridad que la distincin entre prisin y reclusin se remonta a que 1a mayor gravedad ejecutiva de la ltima conllevaba un innegable contenido infamante "8. El art. 305 del proyecto de 1917 dispona: quedan derogadas las leyes nmeros 49, 1920, 4189, 7029, 9077 y 9143 lo mismo que las dems que se opongan a la presente "9. El cdigo de 1921 (ley 11.179) agreg que las penas de presidio y penitenciara que establecen leyes especiales no derogadas por este cdigo quedan reemplazadas por la de reclusin y las de prisin y arresto por la de prisin ,2. De este agregado deduca Nez que la reclusin no corresponde al antiguo presidio, con lo cual el cdigo de 1921 habra introducido un sistema totalmente nuevo para las penas privativas de libertad3614, lo que en cierto sentido es correcto, puesto que es evidente que el cdigo vigente no estableci la reclusin con el mismo criterio segregatorio del antiguo presidio, pero ello no obsta a que haya heredado del presidio su contenido infamante, lo que se deduce de la posibilidad de usar a los reclusos en obras pblicas (art. 6o), que no exista en la pena de penitenciara del cdigo de 1886 (art. 65). En este sentido, el agregado al art. 305 ha agravado las penas de penitenciara establecidas en las leyes especiales que quedaron vigentes con la sancin del cdigode 1921, que no debi ser aplicado retroactivamente sin violacin del principio de legalidad. 5. Por lo que hace a la ejecucin diferenciada, un decreto del poder ejecutivo del 29 de noviembre de 1922 dispuso que la pena de reclusin se cumplira en la crcel de Ushuaia, en tanto que la de prisin lo sera en la Penitenciara Nacional de Buenos Aires 3615. Este decreto fue revocado por otro del 10 de octubre de 1924, que consider que la aplicacin estricta del cdigo penal es imposible sin caer en la injusticia o contradiccin con los fines elevados que lo informan, resolviendo que los condenados a reclusin o a prisin podan permanecer en la Penitenciara siempre que observasen en ella una conducta concordante con las exigencias del sistema reformatorio all implantado, pudiendo en caso contrario ser trasladados a Ushuaia, siempre que Ies faltase ms de un ao para cumplir la pena3616. Se trata de la nica tentativa diferenciadora hasta 1958, en que legalmente se estableci la equivalencia entre ambas penas. 6. En realidad, a lo largo de toda la vigencia del cdigo de 1921 los tribunales estuvieron imponiendo una pena que no se ejecutaba, o mejor dicho, se ejecutaba como otra: si la distincin con la prisin es su ejecucin ms gravosa e infamante, una pena de reclusin que se ejecuta como pena de prisin, es una pena de prisin. Si bien esto fue siempre as, el proceso de unificacin se formaliz con la derogacin formal de la pena de reclusin, al establecerse su ejecucin indiferenciada (ni ms gravosa ni infamante, sino igual a la de prisin) en la antigua ley penitenciaria (decreto-ley 412 de

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v. la exposicin de estas penas en Quiroga, op. cit., p. 285 y ss. Provecto, 1891, p. 25. Idem, p. 31. 3613 Edicin oficial, p. 119. ,2 ' Nez, II. p. 370 y ss. 3615 Ballv, La Penitenciara Nacional de Buenos Aires. 3616 v. Garca Basalo, El rgimen penitenciario argentino, p. 23.

IV. El cmputo de la pena privativa de libertad 911 1958, ratificado por la ley 14.467). que mantiene la vigente ley de ejecucin de la pena privativa de libertad (ley 24.660), que inclusive reemplazaron las calificaciones de recluso y preso por la de interno (art. 15 en la ley 14.467 y art. 57 en la ley 24.660), disponiendo la ltima que el trabajo obligatorio no ser aflictivo, denigrante, infamante ni forzado (art. 107,2), lo que constituye la partida de defuncin de la reclusin como pena. Si por esas disposiciones es claro que quedan derogados los arts. 6o, 7o y 9 del cdigo penal, con ellos desapareci la pena de reclusin, por lo cual corresponde considerar derogadas todas las disposiciones que hacen referencia a ella en el resto del cdigo. En rigor, hasta el momento, los tribunales argentinos estn condenando a una pena de prisin con las consecuencias de una pena derogada, porque incluso est vedada su aplicacin por disposicin constitucional expresa. 7. Aunque el criterio extraamente idealista de la jurisprudencia y de la doctrina argentinas les permite seguir imponiendo una pena de prisin con el nombre y los lmites de una pena derogada, cabe observar que el propio legislador de 1921 parece haberla subestimado, dado que no le asignaba efecto diferencial en cuanto a la ms grave de las consecuencias, que era la libertad condicional para las penas graves y, especialmente, para las perpetuas. La contradiccin era palmaria: las consecuencias ms gravosas eran para las penas de reclusin menos graves. Si a ello se agrega que nunca se ejecutaron, que desde 1958 se estableci expresamente que se ejecuta de modo idntico a la prisin y, finalmente, que desde 1994 sera inconstitucional, es claro que las disposiciones no expresamente derogadas y que se refieren a ella en el cdigo penal, son meramente paleontolgicas. 8. Desde que la pena de reclusin no puede considerarse vigente porque no es legalmente aplicable (es absurdo aplicar una pena que la ley prohibe ejecutar), deviene lgico que los efectos negativos vinculados a los beneficios que no se le reconocan al condenado a esa variante de pena no puedan trasladarse a la prisin, porque se estara inventando una pena por va pretoriana: sera una prisin agravada como reclusin. Tales efectos se referan al arresto domiciliario previsto en el art. 10 del cdigo penal, derogado por los arts. 32 y 33 de la ley 24.660, que establecen un contenido de mayor alcance para la pri sin domiciliaria; la libertad condicional al ao para los casos de condenas a tres aos o menos; el impedimento de la condenacin condicional (art. 26); de la misma manera cesa la discriminacin para el cmputo de la tentativa en los casos de encontrarse la pena conminada con reclusin perpetua, unificndose ambas hiptesis en la previsin dispuesta para la pena de prisin perpetua, es decir de diez a quince aos, y con el mismo alcance debe valer para el cmplice (art. 46); y, finalmente, queda equiparado el cmputo de prisin preventiva del art. 24. Dado que la diferencia en el cmputo se explicaba porque la reclusin importaba un rgimen ms aflictivo que el de la prisin, e infamante, lo que expresamente se prohibe en el art. 107, 2 o de la ley 24.660 (el trabajo obligatorio no ser aflictivo, denigrante, infamante ni forzado) y en el art. XXVI de la Declaracin Americana (inc. 22 del art. 75 de la Constitucin), no es posible negar la equiparacin a los que han cumplido pena sin condena. La equiparacin de penas privativas de libertad en materia de finalidad del encierro (art. 1 en cuanto a su control (art. 3o), al rgimen de progresividad (art. 6o y ss.), y en especial a la indiferenciacin en cuanto al rgimen de salidas transitorias (arts. 16 y 17) o de semilibertad (dem), de prisin discontinua o semidetencin (art. 35) y del rgimen de libertad asistida (art. 54), dej sin efecto y, en consecuencia, derog la pena de reclusin del art. 5o y, por ende, todas sus consecuencias ms graves: sera contrario a la naturaleza de las cosas sostener que debe imputarse un da como medio da. cuando eso se justificaba slo por una ejecucin ms penosa e infamante que desde 1958 no existe en la ley y que, adems, desde 1994 est prohibida por la Constitucin.

IV. El cmputo de la pena privativa de libertad 1. El art. 77 establece que los plazos sealados en el cdigo penal se cuentan con arreglo a las disposiciones del cdigo civil. El art. 23 de este ltimo dispone que los das, meses y aos se cuentan para todos los efectos legales, por el calendario gregoriano. El art. 24 del cdigo civil dice que el da es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de das no se contarn de momento a momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el da de su fecha. As, un plazo que principie el 15 de un mes, terminar el 15 del mes correspondiente, cualquiera sea el nmero de das que tengan los meses o el ao. Conforme a esta disposicin, en una condena que estableciese una pena de diez aos y que hubiese comenzado a cumplirse el 15 de enero de 2000, porque el imputado fue detenido a las 13 horas de ese da, la pena se cumplira el 15 de enero del ao 2010 o, lo que es lo mismo, a la 0 hora del da 16 de ese mes y ao. Tal sera el cmputo aplicando a la letra la forma correcta de contar los plazos civiles, en la que nunca se cuenta el da en que el plazo comienza a correr. La nica excepcin que hace el cdigo civil es la del art. 128, en el caso de los menores que alcanzan su capacidad el da en que cumplieren veintin aos, es decir desde la 0 hora de ese da. Sin embargo, el criterio general del cdigo civil no puede aplicarse al clculo de la pena, puesto que de ser as, en el ejemplo dado, las horas que el sujeto ha permanecido cumpliendo pena el da 15 de enero de 2000, entre las 13 y las 24 horas, constituiran una verdadera prolongacin de su

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pena. Ello obliga a rectificar parcialmente el criterio civil, aplicando los principios penales, que impiden cualquier prolongacin real de la pena judicialmente impuesta, lo que hace que se deba computar el da de comienzo de ejecucin como da completo. Por consiguiente, en el ejemplo dado, la pena deber considerarse cumplida a las 24 hs. del da 14 de enero de 2010 o, lo que es lo mismo, a la 0 hora del da 15 3617. En cualquier caso, el principio general debe ser que el da en que el sujeto haya estado cumpliendo pena en forma parcial debe contarse como da completo de ejecucin, pues es la nica manera de no incurrir en una indebida prolongacin real de la pena privativa de la libertad. As, en una hiptesis de interrupcin, debe considerarse que sta se produce a las 24 horas del da en que tiene lugar, y cesa a la 0 hora del da en que el sujeto vuelve a perder su libertad: si la pena se hubiese interrumpido el I o de enero de 2000 y hubiera cesado su interrupcin el 13 de febrero de ese ao, se considerar que estuvo interrumpida desde las 0 hora del da 2 de enero hasta la 0 hora del 13 de febrero, es decir que fue interrumpida por un mes y once das. La ley de facto 21.931 agreg en el art. 77, a continuacin de la disposicin que dispone que los plazos se cuentan conforme al cdigo civil que, sin embargo, la liberacin de los condenados a penas privativas de libertad se efectuar al medioda del da correspondiente. El proyecto se fund en las dificultades que acarreaba a los penados su liberacin a la medianoche 3618. En rigor no se trata de una modificacin a la forma de contar los trminos ni de una abreviacin de la duracin de la pena, sino de una salida anticipada y obligatoria de doce horas. 2. Por aplicacin de la regla del art. 24, la prisin preventiva se computa de la misma manera, pues en ambos casos de trata de ejecucin material de pena3619, y por tal motivo el trmino comienza a correr desde la 0 hora del da en que el sujeto fue privado de su libertad, sin que tenga relevancia alguna el momento en que el tribunal toma conocimiento de esa privacin de libertad o en que dispone su anotacin y, menos an, en que sta se hace efectiva: se trata de meras cuestiones de orden administrativo que no pueden pasar por sobre la naturaleza de las cosas, o sea, sobre la realidad de que el habitante se halla privado de libertad en razn del delito o de los delitos por los que luego fue condenado total o parcialmente. 3. Cuando el sujeto sea procesado simultneamente por dos o ms delitos, por el mismo o por diferentes tribunales, y resultase condenado por uno o unos y absuelto del o de los restantes, el tiempo de prisin preventiva sufrida por todos o por alguno o algunos de ellos, debe computarse en la pena impuesta, incluso cuando haya sufrido la prisin preventiva por un delito del que resultase absuelto 3620. Ello es as por razones procesales y de fondo, (a) En lo procesal, no puede admitirse que la absolucin pueda perjudicar al procesado, (b) El derecho penal material dispone para el concurso real una nica condenacin, que debe materializarse en una nica sentencia condenatoria; si esa sentencia nica no puede abarcar tambin todas las declaraciones de hechos, es slo por imperio del respeto al juez designado por la ley antes del hecho de la causa, pero el mantenimiento de esta garanta no puede volverse contra el procesado. 4. Igualmente, en la pena debe contarse todo el tiempo que el condenado haya permanecido privado de libertad, aunque la ejecucin se haya visto interrumpida por una prisin preventiva cumplida en otro lugar o jurisdiccin, por un delito del que en definitiva resultare absuelto o sobresedo 3621. En sentido anlogo, en los supuestos de enfermedad mental sobreviniente del condenado, el art. 25 del cdigo penal establece que si durante la condena el penado se volviere loco, el tiempo de locura se computar para el cumplimiento de la pena, con la aclaracin de que la referencia de esa norma al apartado 3o del inc. Io del art. 34 es un error material del legislador.

1:4

Boleun Oficial. I9-I-79. Cfr. Herrera. op.cit_ p. 242; Garraud. Prcis de Droit Criminel, n, p. 494; Carrara, Opuscoli, T. IV, p. 327; Haus. Principes Gnraux du Droit Pnal Belge. II, p. 739. 3620 Cfr. Muoz Conde-Garca Arn. p. 533. 3621 Plenario "Barrionuevo". 10 de julio de 1947. CCC, V. p. 732; JA. 1947-111, p. 238.
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Cfr. CCC Cap.. Sala 6*. 3-V-1977 (LL julio 27 de 1977).

V. Las penas fijas y la llamada "prisin perpetua" 913

debindose entender como remisin al apartado 2o 129. De igual modo, en el mbito federal la incapacidad sobreviniente durante la instruccin preparatoria -o incluso antes- o el juicio, suspendern la declaracin indagatoria o el debate, sin perjuicio de que pueda continuar la preparacin del juicio en orden a la constatacin del hecho o respecto de otros imputados, pero el tiempo de la internacin -si la hubiera- o del perodo de enfermedad, tambin deber ser considerado integrado, en su caso, a la prisin preventiva l3. No obstante, de prescribirse la accin, en el supuesto de resultar el enfermo peligroso para s mismo o para terceros, corresponder la internacin conforme al procedimiento indicado en el derecho psiquitrico civil. 5. Dado que la pena de reclusin debe considerarse derogada por la ley de ejecucin penal y prohibida por la Constitucin en su versin de 1994, cada da de prisin preventiva se computa como un da de prisin, aunque sta sea impuesta con el nombre de reclusin. As, el art. 7 de la ley 24.390 (derogado por la ley 25.430 en prueba de la retrica facilista y demaggica de las agencias polticas)3622, que estableca esta regla cuando se hayan superado los dos aos de detencin, deba entenderse vlido tambin para ese plazo anterior. Por lo dems, resulta claro que cualquier privacin de libertad sufrida durante la sustanciacin del proceso y antes de la condena, es una pena, lo que hace que deba imputarse a la pena impuesta en la sentencia todo el tiempo cronolgico de duracin de la pena anticipada. En el caso de esta ley, debe agregarse -adems- que la diferenciacin en el cmputo cuando el delito estuviere conminado con reclusin o prisin alternativamente, es inviable, pues nunca una decisin posterior (sentencia) puede alterar el carcter cronolgico de la pena anticipada en prisin preventiva, dado que antes de la sentencia el encierro no puede ser imputado a la mera posibilidad de imposicin de una pena ms grave no impuesta (y que, adems, es inconstitucional y no ejecutable legalmente). 6. Debe quedar establecido que la prisin preventiva que se computa en la pena conforme al art. 24, es la legal o constitucional, es decir, la privacin de libertad que el sujeto haya sufrido con motivo del proceso por el delito cometido, pero dentro de los lmites de la coaccin directa 3623 . Lamentablemente, no es esto lo que sucede con mayor frecuencia, pues los encierros preventivos suelen exceder con creces el tiempo necesario para que el sujeto no genere otro conflicto ni agrave el mismo o perturbe la investigacin, por lo cual debe concluirse que en la mayor parte de los supuestos de prisin preventiva, sta carece de legitimidad 3624. A tal punto es esto cierto que el propio legislador, en la ley 24.390, haba dispuesto que a partir de los dos aos de prisin preventiva sta se compute a razn de dos das de pena por cada da de prisin preventiva. En rigor, cuando la prisin preventiva excede el marco de la coaccin directa y, por ende, no es legtima, siendo una simple pena sin condena, la agencia judicial no est atada a la regla del art. 24 ni al cmputo que fijaba la ley 24.390 ms que como un mnimo, porque el sufrimiento ilegtimo de prisin preventiva no es slo computable sino tambin compensable, en ejercicio de la funcin judicial de individualizacin o cuantificacin de la pena. V. Las penas fijas y la llamada "prisin perpetua" 1. Una de las principales manifestaciones del principio de proporcionalidad mnima de la respuesta punitiva (usualmente llamado principio de racionalidad, como antnimo de crueldad o irracionalidad) 3625, requiere que la pena guarde cierta proporcin con la magnitud del delito (del injusto y de la culpabilidad), la que tambin debe extenderse a las compensaciones durante la fase ejecutiva, cuando materialmente la pena comprometa la

3622 Una exgesis de la ley, con jurisprudencia anotada en Domnguez Henain, Ley 24.390. Prisin preventiva; tambin en Soiimine, Limitacin temporal al encarcelamiento preventivo. 3623 Cfr. Supra 5, II. 3624 Cfr. Supra 14. 3625 Cfr. Supra 11. II.

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integridad fsica del condenado 3626. El cumplimiento de estos requisitos demanda, por lo general, cierta flexibilidad que posibilite su adecuacin a cada caso concreto en el juicio de determinacin de pena, como momento necesario de la actividad de la agencia judicial, que es la comprensin equitativa del hecho legalmente sealado. De otro modo, se obligara a sta a decisiones inicuas, que equipararan injustamente situaciones que slo son iguales en cuanto a los elementos relevados por la ley, pero diversas en los rasgos particulares y especficos del conflicto 3627. Este es uno de los varios argumentos que suele indicar la inconstitucionalidad de las penas perpetuas y de las penas fijas en general3628.
2. En Italia se ha sostenido que contraviene el principio de igualdad constitucional imponer la misma pena (en el caso de penas fijas) a conductas cuyas circunstancias de hecho son diferentes, particularmente cuando se trata de penas pecuniarias fijas, previstas para la conducta dolosa tanto como para la culposa. No obstante, la doctrina, con anlogo fundamento, tambin extendi el planteo de constituconalidad a las penas privativas de libertad, es decir al ergastolo13fl, aunque el debate sobre su constitucionalidad se centr ms en su perpetuidad que en su carcter de pena inflexible o fijaL39. En realidad, no puede afirmarse que la pena fija sea inconstitucional por ser fija, porque en el caso concreto puede no ser groseramente irracional; ser inconstitucional en los casos en que resulte desproporcionada con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, del mismo modo que en algn caso puede resultar inconstitucional el mnimo de una pena flexible. Los argumentos doctrinarios contra el ergastolo se fundaron en su inhumanidad, en el sentido de que viola el principio de culpabilidad, porque impide la adecuacin de la pena a la culpabilidad, como tambin en que su naturaleza perpetua viola la finalidad resocializadora de la pena sealada constitucionalmente, aunque preferentemente se insisti en su segundo aspecto. Actualmente, con la ley 663 del 10 de octubre de 1986, la pena perpetua ha desaparecido de hecho de la legislacin italiana, al posibilitar, despus de quince aos, la medida de semilbertad y luego la libertad condicional; prcticamente lo mismo puede decirse de la mayor parte de los pases europeos, donde igualmente se han introducido en los ltimos decenios del siglo diversos y articulados sistemas de medidas alternativas l4. En Alemania Federal, la discusin proviene de los aos setenta, en que el tribunal de apelaciones de Verden declar inconstitucional la pena privativa de libertad por vida, establecida con exclusividad para el asesinato en el 211 del cdigo alemn, entre otros argumentos fundado en su incompatibilidad con el principio de igualdad ante la ley 3629. El Tribunal Federal solicit varios informes de expertos y en un procedimiento extraordinario los escuch en marzo de 1977 3630 , pronuncindose finalmente por su constitucionalidad en la sentencia del 21 de junio de 1977 l43. En lo que a este aspecto respecta, la consideracin del tribunal alemn no difiere sustancialmente de la formulada por el italiano: en tanto no sea justificable una falta correspondencia entre la pena y el contenido injusto del asesinato, no es inconstitucional. En otros aspectos la sentencia no acierta con los argumentos de constitucionalidad3631.

3. Tambin se ha considerado -y lo es- que la pena privativa de libertad realmente perpetua lesiona la intangibilidad de la persona humana, en razn de que genera graves trastornos de personalidad. Tal ha sido uno de los argumentos del tribunal de Verden para declararla inconstitucional y son suficientemente reveladores al respecto los datos contenidos en los informes producidos ante el Tribunal Constitucional Federal 3632. No obstante, cabe observar que ese efecto no es exclusivo de la pena perpetua sino de toda pena privativa de libertad de larga duracin 3633, por lo que debe evaluarse, en todo caso, la inconstitucionalidad de estas penas en general por su incompatibilidad con el art. 18 constitucional, en cuanto a que pueden asimilarse con el tormento psquico -art. Io de la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes- y ms especficamente, por imperio del art. Io de la ley 24.660, al tener en cuenta que cuanto ms larga sea la duracin de una pena, tanto ms difcil ser la reinsercin!47. Todo ello sin contar con que, si bien es inevitable que toda institucionalizacin provoque cierto efecto deteriorante, sera inadmisible su imposicin en

v. Infra 66. ' Cfr. Ferrajoli, p. 403. Acerca de la crcel perpetua. Sandoval. Tractado del cuidado que se debe tener de los presos pobres, p. 2. destacaba su origen cannico, alent a la imposibilidad de los jueces eclesisticos de imponer la pena de muerte. I4 | Sentencia dei 5 de nvzo de 1976 (XJW. WWL p. 980) 3630 Los informes se eacueirjn recopiladas ea fas 270 pginas del libro Ist die lebenslange Freiheitsstrafe rerfassmgswidrig? (recop. de H. H. Ir.yfcril y Otto Triffterer). 3631 Cfr. Jescheck-Weigend. p. 757. 3632 Especialmente los de Helga Einsele y H. D. Stark: sobre los desarrollos doctrinarios del mismo, Recasns Siches, Panorama del pensamiento jurdico en el siglo X X . II, p. 619 y ss. 3633 Por todos. Cohen-Taylor, Psychologicai Survival. The experience of Long - Term Imprisonment.
IV 3628

3626

V. Las penas fijas y la llamada "prisin perpetua" 915

condiciones que ese efecto sea absolutamente irreversible, pues en tal caso se tratara de un supuesto de pena de incapacitacin. 4. Hay una consecuencia de los principios de irracionalidad mnima y de humanidad de las penas, que la doctrina suele pasar por alto y que se vincula a la misma antropologa constitucional. La racionalidad republicana es inescindible de la soberana popular, lo que presupone que cualquier humano tiene conciencia autnoma e intangible que le permite decidir, lo que tambin exige el reconocimiento de la igualdad jurdica. Obviamente, la pena y todas las restantes consecuencias jurdicas de un delito, privan, limitan o restringen ciertos derechos. No obstante, toda prdida o afectacin de derechos proveniente de la consecuencia jurdica de un delito, debe tener un lmite temporal dentro del sistema republicano, no siendo admisible que de un delito emerja una consecuencia jurdica negativa imborrable durante toda la vida del sujeto. De aceptarse lo contrario, la ley estara creando una capitis disminutio o la muerte civil, con la consecuencia de que ello dara lugar a una categora de ciudadanos degradados, marcados a perpetuidad, estigmatizados por vida, para los cuales la posibilidad de rehabilitarse civilmente sera imposible 3634. Esta posibilidad es inadmisible incluso en los delitos ms graves, cualquiera sea la teora de la pena que se sostenga, puesto que por grave que sea el delito siempre es indispensable prever un momento en el cual, despus del cumplimiento o extincin de la pena, la huella jurdica del delito se extinga definitivamente. 5. Resulta claro que la prisin perpetua, en el cdigo argentino no es tal, pues goza de la libertad condicional a los veinte aos, y antes de esta posibilidad, del rgimen de salidas transitorias y de semilibertad previstos en la ley 24.660, que puede obtenerse a los quince aos. En los casos en que este lmite no existe, pero puede depender del indulto, tampoco puede relevarse como suficientemente cubierto el reclamo del principio republicano por esta va, toda vez que el indulto es un acto poltico eminentemente discrecional, a diferencia de la libertad condicional. En cualquier caso la carencia de un lmite legalmente establecido en forma expresa en la ley, obliga a deducirlo por imperio constitucional. Sin perjuicio de analizar cada uno de los supuestos en el momento oportuno, puede sealarse que el general principio segn el cual siempre debe quedar abierta la posibilidad de rehabilitacin jurdica plena, exige que a falta de indicacin concreta o de posibilidad de deducir una solucin diferente, debe atenderse un lmite mximo de encierro total de 20 aos previsto por el art. 13 (o de 15 aos segn el rgimen de semilibertad previsto en la ley. 24.660), y del mismo plazo para cancelar cualquier efecto de una pena que surge del plazo mximo de prescripcin para las penas ms graves del cdigo (art. 65, Io). Incluso estos plazos mximos podran reducirse an ms 3635, dado que la idea de retornar a la libertad despus de una prisionizacin de tiempo no excesivamente largo, hara sin duda ms tolerable y menos alienante el encierro, a la par de aumentar la posibilidad de reversin del deterioro una vez obtenida la libertad. Sin duda que esta tarea es una deuda que tiene la dogmtica jurdico-penal de nuestro tiempo. 6. Desde esta perspectiva, la prisin perpetua del cdigo vigente no es inconstitucional en s, dado que no es perpetua en sentido estricto, sino relativamente indeterminada, pero determinable, pues tiene un tiempo lmite si el condenado cumple con los recaudos de la libertad condicional. Tampoco es inconstitucional como pena fija, siempre que en el caso concreto no viole la regla de irracionalidad mnima, pues guarda cierta relacin de proporcionalidad con la magnitud del injusto y de la culpabilidad. Slo lo sera en los supuestos en que esta ltima condicin resulte violada en concreto. Esta posibilidad se ampla notoriamente con la inconsulta derogacin del homicidio privilegiado por infanticidio. No cabe duda que, en tales casos, cuando la culpabilidad de la mujer resulte altamente disminuida por efecto del estado puerperal o de las circunstancias traumticas que rodearon el parto, los

Un estudio vinculado a los informes regstrales en Grosso Galvn, Los antecedentes penales: rehabilitacin y control social. 3635 Ferrajoli, p. 414, las reduce a 10 aos, aunque sin deducir el plazo mximo de ninguna construccin dogmtica; Zugalda Espinar, Fundamentos de Derecho penal, p. 258, propone que no superen los doce o quince aos, con base en recientes investigaciones criminolgicas.

3634

916

62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria

tribunales deben declarar inconstitucional la pena en el caso concreto e imponer la del homicidio simple o la del homicidio emocional, segn el caso. VI. La inconstitucionalidad de la pena de relegacin o reclusin accesoria por tiempo indeterminado 1. El art. 52 establece la aplicacin de una pena de reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena, en particulares supuestos de multirreincidencia, que enumera taxativamente. Esta pena de reclusin accesoria termina por va de la libertad condicional a los cinco aos de cumplida la condena, y definitivamente, a los cinco aos siguientes a la libertad concedida. La particularidad de esta pena finca en la indeterminacin, puesto que su duracin no es fija, aunque en cualquier caso debe ser considerada superior a los cinco aos, puesto que antes de ese trmino no es admisible la libertad condicional. La inconstitucionalidad de la reincidencia 3636 acarrea la de esta pena accesoria, que no guarda ninguna relacin con el contenido injusto ni con la culpabilidad del delito a cuya pena se acompaa como accesoria. Si bien esta pena, desde que fue introducida en la ley argentina en 1903, fue cambiando a lo largo de los aos, no slo es inconstitucional por violar el principio de mnima irracionalidad, sino tambin por su genealoga antirrepublicana e incompatible con la antropologa constitucional, pues no es ms que una sntesis de las viejas penas de deportacin y de relegacin 15

3636

Cfr. Infra 66, IV.

VI. La inconstitucionalidad de la pena de relegacin 917

2. En efecto: (a) se trata de una pena eliminatoria y as fue proyectada y sancionada en su origen, copiada textualmente de la ley de deportacin francesa de 1885 aplicada a Dreyfus, y seguidora cercana de la establecida por Napolen III el pequeo. Lleg a la Argentina como tardo recuerdo de un imperio operetstico y decadente, muchos aos despus de Sedn, (b) Se propona eliminar, mandndolos a un paraje de los territorios del sur, a condenados por delitos en concurso real calificado y a multirreincidentes, aunque se interpret que no era necesaria la ltima condicin, sino que se tomaban en cuenta los delitos cometidos a lo largo de toda la vida, por prolongada que fuese, (c) Fue el complemento legal necesario para la ereccin del ms vergonzoso monumento de relegacin y campo de concentracin que tuvo el penitenciarismo argentino: la crcel de Ushuaia15Z. (d) Sirvi para que la doctrina y la jurisprudencia inventaran una concepto de delincuente habitual, que las leyes nunca establecieron, (e) Del paraje del sur no regresaban ms, salvo que el poder ejecutivo los indultara. Esto termin en 1944, con el establecimiento del rgimen de libertad condicional especial para esta clase de penas, (f) Recin en 1984 se estableci que la previsin es para casos de reincidencia mltiple y se elimin la hiptesis del concurso real calificado.
3. Esta pena apareci en el proyecto de 1891 con su nombre verdadero de pena de deportacin (art. 86). La pena de deportacin -deca el art. 25 de ese proyecto- consistir en la relegacin por tiempo indeterminado en la isla de los Estados, u otra que se destine al efecto. El art. 26 rezaba: los deportados estarn sujetos: Io a la vigilancia de la autoridad: 2 a observar las reglas de inspeccin que fije la sentencia; 3" a adoptar oficio, arte, industria o profesin. No obstante, el art. 27 dispona: Despus de seis aos de condena, el deportado podr solicitar al juez de la causa, por motivos justificados, licencia para trasladarse a otro punto de la repblica, por un tiempo que no exceda 1os tres meses, mediante una caucin pecuniaria y bajo la vigilancia de la autoridad policial. Las licencias posteriores no podan ser acordadas sino con un intervalo de dos aos entre una y otra. El art. 28 estableca que la pena de deportacin llevaba consigo la inhabilitacin absoluta. El art. 29 cerraba las disposiciones sobre esta pena prescribiendo que el deportado que justificare haber observado buena conducta durante veinte aos obtendr de la autoridad judicial competente la exoneracin de la pena. Los autores explicaban que es una pena segregatoria y que se basaba en la ley francesa de deportacin del 27 de mayo de 1885 15-\ Tambin citaron como antecedente el proyecto del poder ejecutivo enviado al congreso el 27 de junio de 1883, es decir dos aos anterior a la ley francesa3637. El primer proyecto argentino para el establecimiento de la pena de deportacin fue formulado por Nicasio Oroo, en el senado en 1868, con sana intencin, pues era la consecuencia del propuesto reemplazo de la pena de muerte con la deportacin a la Patagonia, lo que en su momento era un notorio avance que, por supuesto, no tuvo acogida. El proyecto de crear una colonia penal en Tierra del Fuego fue remitido por Roca y elaborado por su ministro Wilde, el 27 de junio de 1883. Lo cierto es que el proyecto de Villegas, Ugarrizay Garca -que entonces se discuta- no prevea la pena de deportacin. El proyecto de 1883 nunca fue ley, pero el proyecto de 1891, al introducir la pena de deportacin, compatibilizaba el proyectado cdigo con el proyecto de ocho aos antes. El proyecto de 1883 tena por objeto poblar Tierra del Fuego, haciendo una ocupacin efectiva de la parte argentina de la misma3638. Pero quiz el antecedente ms lejano de la pena de deportacin sea el confinamiento del cdigo Tejedor, que desapareci en el cdigo de 1886. Segovia, siguiendo al proyecto de 1891, tambin admita la pena de deportacin para ciertos reincidentes (art. 26). La reglamentaba en forma similar al proyecto de 1891 en sus arts. 63 a 66, con la salvedad de que el condenado poda pedir la gracia a los seis u ocho aos (art. 66). La deportacin para multirreincidentes fue finalmente introducida en la legislacin nacional por la ley 4189 del 22 de agosto de 1903, que reform el cdigo de 1886, reglando la pena en los arts. 70 y 71, que receptaron casi textualmente al proyecto de 1891. El proyecto de 1906 mantuvo la pena de deportacin como accesoria de la ltima condena para determinados multireincidentes (art. 57) y en su art. 24 repeta las disposiciones de la ley 4.189. En el art. 52 del proyecto de 1917 aparece la relegacin impuesta por tiempo indeterminado y como accesoria de la ltima condena3639, pero luego, como en el sistema de penas del cdigo no aparece la pena de relegacin o deportacin, se le dio el nombre de pena de reclusin El texto fue reformado por decreto-ley 20.942, ratificado por la ley 12.977, que impuso la redaccin vigente hasta 1984, que slo alteraba el instituto en cuanto a la posibilidad de libertad condiciona!, cercanamente inspirado en el Proyecto de Peco de 1941. Pese a que toda su historia legislativa demuestra que se trataba de multireincidentes, la doctrina y la jurisprudencia se empearon en independizar su presupuesto de la reincidencia, inventando una habitualidad que, en la prctica, llevaba a que nunca pudiesen cancelarse los antecedentes condenatorios de cualquier persona y, por ende, a una estigmatizacin perpetua para cualquier condenado por cualquier delito, por mnima que fuese su gravedad y por larga que fuese su vida. Esta situacin recin acab con la ley 23.057.

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Proyecto, 1891, pp. 29-30. Con amplia informacin, Garca Basalo, en "Rev. Arg. de Cs. Ps.", enero-abril 1977, n 5, p. 75 y ss. Provecto. 1917. p. 141.

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62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria

4. La historia de este precepto indica que su origen es el de la pena de deportacin y que, en realidad, es el resabio de la relegacin eliminatoria, quedando identificado slo nominalmente como reclusin, por el mero hecho de obviar el nombre poco presentable de deportacin. Todas sus caractersticas legales ratifican su naturaleza eliminatoria, tales como el originario cumplimiento en un paraje de los territorios del sur (luego cambiado por un establecimiento federal) y el sometimiento a un rgimen especial. Todo esto es tambin inconstitucional, porque el Congreso Nacional no puede privar a las provincias de sus condenados por delitos de su competencia, ni someterlos a otra ley ejecutiva ni a otra jurisdiccin controladora de la ejecucin que la que determinan sus leyes provinciales 3640. 5. En cuanto a su naturaleza, dado que se ha demostrado que las llamadas medidas de seguridad postdelictuales son penas a las que se cambia de nombre para burlar sus lmites razonables, queda claro que se trata de una pena3641, pese al frecuente disimulo de la pena de relegacin verncula bajo el piadoso nombre de medida 3642. Del mismo argumento que oculta la relegacin penal con el nombre de medida y que, por ende, debe considerarla fundada en la peligrosidad, se debe concluir en su inconstitucionalidad, pues importa la confesin de la violacin al principio de culpabilidad, lo que se ratifica con la lesin a la prohibicin del ne bis in idem, comn con cualquier agravacin por delito anterior ya penado, propia de toda reincidencia. Si a esto se agrega que la pena del art. 52 viola la regla de proporcionalidad y, por ende, el principio de irracionalidad mnima que debe mediar entre delito y pena, como tambin que su indeterminacin es lesiva de la legalidad de las penas, sumados a sus antecedentes y genealoga autoritarios e incluso bochornosos, pocas dudas pueden quedar acerca de su inconstitucionalidad. 6. Cabe observar que el sentido originario del texto del art. 52 abarcaba pequeas infracciones repartidas a lo largo de la vida de las personas segn la doctrina y la jurisprudencia. En definitiva, se trataba de los indeseables detectados por la polica y para los cuales sus jefes reclamaban cada ao su eliminacin de la ciudad3643. Como se ha visto, la reforma de 1903 es parte de un programa llevado a cabo en los inicios del siglo XX, que proyect el disciplinamiento de los hijos de la inmigracin con la obligatoriedad de la enseanza, abarcativa del culto a los smbolos y a los hroes militares y el abandono de sus vnculos originarios de pertenencia; de la ley que impuso la pena sin delito de servicio militar obligatorio; del reclutamiento de las locas y su entrega al cuidado de religiosas; del de locos y su entrega a la corporacin mdica; de la ley de residencia para expulsar a los extranjeros marginales (aunque se sancion con pretexto antianarquista); de la construccin del penal de Ushuaia para los argentinos indeseables; y, finalmente, la ley de defensa social contra los anarquistas, que los jueces federales y la doctrina liberal de la poca rechazcon gran dignidad lfc2. 7. En el plano mundial, la prdida de la paz o Friedlossigkeit volvi bajo el nombre de relegacin o deportacin que, aunado al concepto utilitario de la pena, hizo del condenado un esclavo del estado en fortalezas y galeras, pero luego, profesionalizados los ejrcitos y desechados los remeros por la tecnologa energtica, se dio a los indeseables igual trato en colonias penitenciarias alejadas de las metrpolis. Discursivamente se parta de 1a lejana base platnica de clasificar a los delincuentes en corregibles e incorregibles, ocultando una realidad que divida a los habitantes en molestos y no molestos para la burocracia policial, para destinar esta pena a los molestos sin poder (vulnerables). En la medida en que stos pudieron ser tiles, no en la produccin, pero s en la defensa o seguridad de las colonias, se les fue sustrayendo a la pena de muerte legal o ilegal. Pero lo cierto es que, al no poder distinguirse empricamente una y otra categora, se crey salir del paso afirmando que al incorregible se le aplicaba una medida y no una pena, equiparndolo al loco. Esto fue lo que hizo Stooss en Suiza; locos y multireincidentes quedaban sometidos a medidas. En cambio en la Argentina, no se recurri al fraude de etiquetas y el legislador argentino, en el art. 52, previo una verdadera pena segregatoria. No obstante, en la prctica, esa pena segregatoria no tuvo xito, porque la deportacin era pena propia de los imperios y no de colonizados. No se pobl ni se reafirm la soberana sobre el sur con esta pena; hubo un vaco de reglamentacin en las leyes, que suprimi toda diferencia entre la ejecucin de esta pena y la ordinaria de prisin. 8. La legislacin argentina no recepta la clasificacin de corregibles e incorregibles para segregar a los segundos, pues la ley de ejecucin de penas privativas de libertad establece en cualquier caso que el tratamiento del condenado

Cfr. Supra 14. Moreno (h). loe cit.; en igual sentido el dictamen de Paz Anchorena, en "Rev. Penal y Penit.", II, 1937. p. 215: Herrera. Conferencias pronunciadas los das 28 de junio v 4 de julio por et Dr. .... p. 49. 3642 Fontn Balestra. III. pp. 419-420. 3643 Romay. Historia de la Polica Federa! Argentina.
3641

3640

VII. La detencin domiciliaria como pena privativa de la libertad


o o

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deber ser programado e individualizado (arts. 5 , 7y ltima parte del 8 ), que es el sentido que cobran las penas privativas de libertad para multireincidentes en Alemania, Austria, Suecia, Dinamarca, etc. 3644 . Es decir, que las modernas penas para multireincidentes no son medidas segregatorias para incorregibles, sino penas que en su aspecto ejecutivo resultan especializadas. Sin embargo, debe cuidarse siempre que la especializacin en el tratamiento de la conducta no reedite la funcin de sus antecedentes de relegacin o deportacin, llevada a cabo con mayor sofisticacin tecnolgica o mdica, peligro que se agiganta cuando se encubre piadosamente su nombre bajo la benigna denominacin de medida. La tentativa de introducir estas penas especializadas en la legislacin argentina se llev a cabo en el proyecto de 1974-75, fuertemente influido por el cdigo alemn, aunque mucho menos feliz que ste. Es muy peligroso establecer estas penas especializadas cuando no existen los recursos presupuestarios inmensos que demanda su ejecucin, especialmente cuando se obvian sus garantas limitativas, se pierde su proporcin con la culpabilidad y se acaba -como haca ese proyecto- previendo que cuando no existan los establecimientos se ejecutarn en los existentes: eso importa, lisa y llanamente, una derogacin encubierta del principio de culpabilidad.

VII. La detencin domiciliaria como pena privativa de la libertad: vejez y enfermedad 1. El art. 33 de la ley 24.660 ampli las previsiones del art. 10 del cdigo penal, estableciendo que el condenado mayor de setenta aos o el que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal, podr cumplir la pena impuesta en detencin domiciliaria, por resolucin del juez competente, cuando mediare pedido de un familiar, persona o institucin responsable que asuma su cuidado, previo informe mdico, psicolgico y social que fundadamente lo justifique. Si lo estimare conveniente, el juez podr disponer una supervisin adecuada en la forma prevista por el art. 32 (patronato de liberados o servicio social calificado de no existir ste, pero en ningn caso a cargo de organismos policiales o de seguridad). El art. 10 del cdigo -por su parte- establece la prisin domiciliaria para penas no superiores a los seis meses, abarcando slo a las mujeres honestas y a las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias. En consecuencia, la detencin domiciliaria est ahora regulada por el art. 10 del cdigo penal y por el art. 33 de la ley 24.660, de cuya combinacin resulta que opera en las siguientes hiptesis: (a) para penas hasta seis meses, a las mujeres honestas, a los mayores de sesenta aos y a las personas valetudinarias, y ( b ) para penas superiores a seis meses, a los mayores de setenta aos y a los enfermos terminales. 2. La categora de persona mayor de sesenta aos del art. 10 y de setenta del art. 33 de la ley 24.660, no ofrece mayores dificultades interpretativas. En cuanto a la expresin mujer honesta, no puede equipararse al sentido que tena en el derogado art. 120 del cdigo penal, ni tampoco al de mujer que carezca de condenas penales. Mujer honesta para el art. 10 es la mujer que no es prostituta. De cualquier manera, es inconstitucional que la norma excluya taxativamente a las prostitutas. Esa exclusin no puede justificarse desde ningn aspecto que haga al cumplimiento de la pena: hay otras actividades que, desde esta perspectiva, pueden ser ejercidas por las mujeres o por los hombres mayores de sesenta aos (como vivir de la prostitucin ajena, por ejemplo) que quiz podran interesar ms al respecto, pero que no estn excluidas. Por ende, debe entenderse que se trata de un vestigio de antiqusima tradicin legislativa, que no puede sostenerse razonablemente, todo ello sin contar -por supuesto- con que tambin es inconstitucional, por atender a una cuestin moral reservada al mbito de privacidad, en funcin del art. 19. 3. La disposicin del art. 10 estaba referida en cdigos anteriores a la pena de arresto, que era la menos grave de
todas las privativas de libertad; al desaparecer esta pena en el cdigo vigente, la disposicin pas a regir para la prisin hasta seis meses. El art. 117 del cdigo de Tejedor deca que el condenado a arresto ser puesto en crcel, polica o cuerpo de guardia segn los casos; pero esta prisin ser siempre diferente de la de los acusados o procesados, pudiendo ser arrestados en sus propias casas las mujeres honestas, las personas ancianas o valetudinarias y las que vivan de algn arte, profesin u oficio domstico. Esta pena -agregaba el cdigo- no podr ser inferior a quince das ni exceder de tres meses. La referencia a las mujeres honestas -y la frmula en general- provena casi a la letra del art. 76 del cdigo boliviano de 1830, que con ligeras variantes reproduca el art. 77 del cdigo espaol de 1822. Sin duda fue una invencin del cdigo espaol de 1822, pues no estaba prevista en el art. 38 del cdigo de Npoles de 1819, pese a que en buena parte sirvi de inspiracin al texto ibrico. Tampoco la incluyeron los cdigos espaoles posteriores (art.

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Un examen en el derecho comparado, Eder-Rieder, Die freiheitsentziehenden vorbeugenden Massnahmen, p.

13 y ss.

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62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria

112 del cdigo de 1850 y art. 119de 1870). El cdigo argentino de 1886 suprimi la referencia a las personas que ejerciesen oficio domstico, pero el resto de la frmula sigui por inercia hasta el art. 15 del proyecto de 1906 y su sancin como art. 10 vigente en el texto de 1921. Por ende, se trata de una disposicin que, sin mayor reflexin, se arrastra sobre un modelo de casi dos siglos.

4. Persona valetudinaria en el sentido del art. 10 del cdigo penal, es la persona enfermiza o delicada, que no requiere que la enfermedad no le permita soportar la privacin de libertad en prisin, sino que basta con que el encierro sea susceptible de empeorar la enfermedad fsica o psquica que padece, concepto que es vlido para las disposiciones de la ley 24.660. Cabe aclarar que la posibilidad de sustitucin de la prisin por detencin domiciliaria del art. 10 no se excluye, aunque la sentencia hubiese llamado reclusin a la pena de seis meses, dado que -como se dijo- slo existe una nica pena privativa de libertad, que es la prisin. La detencin en esas condiciones implica una restriccin de la libertad ambulatoria que se reduce al mbito del domicilio, entendido slo como vivienda. 5. En cuanto al art. 33, su adecuada interpretacin constitucional no puede admitir que la pena de detencin domiciliaria sea sustituto de la de prisin slo en los casos de muerte segura, cuando el condenado se halle afectado por una enfermedad incurable e irreversible pues, por va de principio, trato humano al condenado no es slo desplazar su cuerpo para que muera en el domicilio 3645 , lo que sera bien poco y desnaturalizara el sentido del instituto como alternativa a la prisin, pero, adems, si se tolerase que se siguiese cumpliendo la pena de prisin cuando una enfermedad no le permita soportar la privacin de libertad sin riesgo para la vida o la salud fsica o psquica, o cuando se pruebe que el encierro en un establecimiento sea susceptible de empeorar un delicado estado de salud, se impone la sustitucin, pues de lo contrario la pena privativa de libertad se convierte en una pena privativa de salud o corporal, constitucionalmente prohibida. La propia ley 24.660 incurrira en contradiccin si se interpretase literalmente el art. 33, porque esa interpretacin sera violatoria del art. 143, que le reconoce expresamente el derecho a la salud (sin perjuicio de que ese artculo sea redundante en cuanto a la Constitucin y al derecho internacional), lo que indica claramente que la respuesta punitiva tiene como lmite cualquier peligro para la salud o la integridad fsica o psquica que provenga de la ejecucin penal. 6. Por otra parte, un entendimiento de esta amplitud del art. 33 es el nico compatible con el resto de las disposiciones de la ley 24.660, en cuanto establece que los condenados que padezcan un cuadro psiquitrico o una enfermedad mental crnica, sern trasladados para su atencin a servicios especiales de carcter psiquitrico o a servicios u hospitales psiquitricos de la comunidad (art. 186); los que padezcan enfermedades infectocontagiosas u otras patologas similares, de tal gravedad que impidan el tratamiento en el establecimiento, sern trasladados a servicios especiales de carcter mdico asistencia! o a servicios u hospitales de la comunidad. Es decir que del contexto de disposiciones de 1a propia ley debe concluirse que cuando exista riesgo de agravamiento de una enfermedad o peligro para terceros en el mbito del encierro carcelario, el juez de la condena o de la ejecucin puede disponer su detencin domiciliaria o su internacin en una institucin mdica pblica o privada, en ltimo caso a cargo del condenado, y slo podr revocar este derecho, cuando exista seguridad de que el condenado, en prisin, no agravar sus condiciones de salud, lo que tambin es el razonamiento ms acorde con las previsiones constitucionales e internacionales que operan como reglas mnimas para la ejecucin penal. Si bien es lamentable en este como en otros aspectos- que la ley sea confusa, ello no constituye obstculo para que la interpretacin jurisprudencial razonable entienda que en las sealadas hiptesis de peligro y a falta de asistencia adecuada por el servicio penitenciario, el juez de la condena o de la ejecucin puede disponer la internacin mdica o la detencin domiciliaria hasta su restablecimiento total, en base a los informes de mdicos y psicolgicos que prev el art. 33. De igual modo debe entenderse que esa previsin es aplicable a la penas anticipadas sin condenas (prisiones

3645

As. se reclama la suspensin de la pena sin sujecin a requisito alguno en caso de penados afectados por enfermedades graves con padecimientos incurables (Cfr. Vives Antn, Comentarios, V. 1,

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preventivas), pues sera contrario a toda lgica que el derecho a la salud se le negase a los que estn favorecidos por el principio de inocencia.
7. Como el art. 33, entre otros defectos, dice que el juez podr disponer la sustitucin, deja abierto el camino de la arbitrariedad. No obstante, no hay ley republicana que sancione la arbitrariedad, y sta no es concebible cuando se trata de un derecho (a la salud en este caso) y de evitar que la privacin de libertad se convierta en una pena corporal prohibida por la Constitucin. Por ende, la confusa expresin de la ley debe entenderse como sometida a un criterio valorativo, que no es el del art. 41, referido a la mensuracin de la pena, sino a que su modo de ejecucin no altere la naturaleza de los derechos de los que ella puede privar. Es claro que el criterio lo brinda el art. 143 y sus fuentes constitucionales e internacionales, que imponen al tribunal el requerimiento y anlisis de los informes mdicos, lo que tambin es vlido para el caso de las personas mayores de setenta aos y, por supuesto, en el de los enfermos terminales, caso en el que resulta totalmente irracional continuar con la ejecucin de una pena. Es curiosa la disparatada pretensin del poder ejecutivo de reglamentar esta ley y sustituirse al judicial, en funcin de ia cual el art. 2 o del inslito decreto 1058/ 97, establece que enfermedad terminal es la que conforme a los conocimientos cientficos y a los arts. I a 233, p. 461); sobre los efectos psquicos y fsicos de la institucionalizacin carcelaria de enfermos, Giusti-Bacci, Patologa de! detenuto e eompatibilit eareeraria. medios teraputicos disponibles no pueda interrumpirse o involucionar y, de acuerdo a la experiencia clnica, lleve al deceso del interno en un lapso aproximado de seis meses. En el art. 3 o se establece un rgimen diferenciado para el caso particular del SIDA, cuya conclusin es que el paciente debe estar prcticamente muerto para que opere la sustitucin. Por supuesto que estos dispositivos constituyen rdenes ilegtimas, cuya responsabilidad penal por parte de los funcionarios que las imparten debe ser motivo de anlisis judicial y en modo alguno vinculan a los jueces.

8. La ley 24.660 establece una previsin -no contenida en la vieja disposicin del art. 10 del cdigo penal- referida a la revocacin cuando el condenado quebrantare la obligacin de permanecer en su domicilio o cuando los resultados de la supervisin prevista en el art. 32 as lo aconsejaren. Segn ella, el quebrantamiento no implica automticamente que el tribunal se vea obligado a hacer cesar la sustitucin. En caso de revocacin por quebrantamiento o porque no resulte ya necesaria, contempla la posibilidad de la prisin discontinua y la semidetencin. El art. 35 dispone que el juez de ejecucin o juez competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podr disponer la ejecucin de la pena mediante la prisin discontinua y semidetencin: (a) si revocare la detencin domiciliaria prevista en el art. 10 del cdigo penal, (b) la detencin del art. 33 de la ley 24.660, (c) si convierte la pena de multa en prisin conforme al art. 21 del cdigo penal, (d) si revocare la condenacin condicional por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas por el art. 27 bis del cdigo penal, (e) si revocare la libertad condicional dispuesta en el art. 15, cuando el condenado hubiese violado la obligacin de residencia y (f) la pena privativa de libertad al momento de la sentencia definitiva no sea superior a los seis meses por cmputo de prisin preventiva. La prisin discontinua se cumplir mediante la permanencia del condenado en una institucin basada en la autodisciplina, por fracciones no menores de treinta y seis horas, procurando que ese perodo coincida con los das no laborables del condenado. El juez de intervencin podr autorizar al condenado a no presentarse en la institucin en la que cumple la prisin discontinua por un lapso de veinticuatro horas cada dos meses (art. 37) y se computar un da de pena privativa de libertad por cada noche de permanencia del condenado en la institucin. La semidetencin constituye la permanencia ininterrumpida del condenado en una institucin basada en la autodisciplina, durante la fraccin del da no destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares, laborales o educativas. Sus modalidades podrn ser la prisin diurna (entre las ocho y las diecisiete horas) y la prisin nocturna (entre las veintiuna y las seis horas del da siguiente) (arts. 41 y 42); se computar un da de pena privativa de libertad por cada jornada de permanencia del condenado en la institucin. Slo en la hiptesis de incumplimiento grave o reiterado, la revocacin acarrea el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado. Cabe aclarar que, toda vez que no existen los centros de reinsercin social basados en el principio de la autodisciplina y destinados a la recepcin de condenados que se encuentren en semilibertad, prisin discontinua y semidetencin, puede

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plantearse una duda acerca de la posibilidad de aplicacin de las referidas disposiciones; habida cuenta que se trata de falencias de la administracin, en modo alguno imputables a los condenados, los jueces deben disponerlas cuando se presenten los supuestos legalmente previstos y la administracin debe cumplirlas con los medios y en las condiciones disponibles. Ante la absoluta imposibilidad de cumplimiento, corresponde establecer o restablecer la detencin domiciliaria.
VIII. Salidas transitorias, rgimen de semilibertad y libertad condicional

1. El discurso penitenciario argentino sigue la ms estricta huella de los discursos re y an de los de mejoramiento moral (Besserungstheorie o correccionalismo)-, de modo que la ley penitenciaria (24.660) mantiene el criterio de progresividad, que culmina con el perodo de prueba (art. 15), comprensivo no slo de la incorporacin del condenado a un establecimiento abierto o seccin independiente de ste, basado en la autodisciplina, sino tambin de la posibilidad de obtener salidas transitorias y la incorporacin a un rgimen de semilibertad. En realidad, este discurso definitivamente insostenible se mantiene porque se ofrece como la nica alternativa discursiva a la barbarie genocida de la empresa punitiva, pero en definitiva, la introduccin de todas estas instituciones de soltura anticipada responde a razones por todos conocidas desde el nacimiento de la prisin: (a) los innegables efectos crimingenos o reproductores de la prisionizacin en acto; (b) los efectos deteriorantes difcilmente reversibles de la prisionizacin (y de cualquier institucionalizacin total) prolongada; (c) la imposibilidad de ampliar indefinidamente la capacidad hospedante de las instituciones totales; (d) la dificultad de mantener el status quo interno en las prisiones superpobladas; y (e) la necesidad de disponer de alguna manera de pautas para el trato a la masa de presos. De esta manera -y aunque el discurso siga siendo el del siglo XIX- stas son las verdaderas razones por las que en la actualidad se manifiesta la tendencia legislativa a acortar las penas privativas de libertad de larga duracin, y que, por tanto, determinan la introduccin de regmenes de salidas transitorias y de semilibertad como anticipacin a la soltura mediante la libertad condicional. En sntesis, atendiendo a su funcin latente o real, las salidas transitorias, la semilibertad y la libertad condicional persiguen la misma finalidad, que es reducir los efectos negativos de encierros prolongados. 2. Las salidas transitorias pueden concederse con duracin de doce hasta setenta y dos horas (art. 16,1, a, b y c) y con el objeto de afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales, realizar cursos y estudios de educacin general bsica, polimodal, superior, profesional y acadmica de grado o de los regmenes especiales en la legislacin vigente, y para participar en programas especficos de prelibertad ante la inminencia del egreso por libertad condicional, asistida o por agotamiento de la condena. Cabe aclarar que la libertad asistida (art. 54), que opera respecto de quienes no procede la libertad condicional, permite al condenado su egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del agotamiento de la pena temporal. Las salidas transitorias, segn el nivel de confianza, pueden disponerse con acompaamiento por un empleado -en ningn caso uniformado- o bajo palabra de honor. La semilibertad (art. 23) permite al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisin continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando luego de cada jornada laboral a una institucin regida por el principio de la autodisciplina (art. 24). El trabajo ser diurno y en das hbiles; excepcionalmente ser nocturno o en das domingo o feriados y en modo alguno dificultar el retorno diario del condenado a su alojamiento (art. 25). La incorporacin a la semilibertad incluir una salida transitoria semanal (art. 26).
4. La semilibertad y semidetencin acompaada con trabajos obligatorios en el exterior, fue introducida entre los aos treinta y sesenta en Francia, Holanda y Suiza, y en la dcada del sesenta en Blgica. Austria y Dinamarca. En Alemania, Holanda, Blgica y Suiza se introdujo antes de 1975 el arresto de fin de semana, y otras formas de restriccin de la libertad -en instituciones carcelarias o como formas de trabajo til para la comunidad- fueron impuestas desde finales del siglo pasado en Noruega, entre los aos treinta y sesenta en Holanda, Suiza y Alemania y despus de los sesenta en Inglaterra y en Dinamarca. Los arrestos domiciliarios -aparte de la experiencia espaola y argentina- son una novedad en Italia desde 1986. Todas estas medidas

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fueron propuestas en el proyecto de reforma a la parte general del cdigo penal argentino remitido por el poder ejecutivo al Senado en 1993. 5. Desde el garantismo liberal -paradojalmente- se ha objetado la legitimidad de la postdeterminacin de la medida de la pena en la fase de ejecucin, sostenindose que ni la administracin carcelaria ni incluso el juez de ejecucin pueden reducirla pena impuesta en atencin a los resultados del tratamiento. Ferrajoli se pregunta cul es la funcin de un sistema penal escindido, que prev y dispone penas severas en sede legal y judicial, para ms tarde desmentirlas con una serie de indulgencias dispensadas discrecional y sistemticamente en sede de ejecucin administrativa, afectando la legalidad, la certeza y la igualdad penal. En rigor, se trata de una crtica a la hipocresa poltica del sistema pues, en tanto que en el cdigo penal se mantienen penas seversimas, los polticos -ante el temor a la opinin pblica asediada por discursos de inseguridad- optan por derogarlas mediante disposiciones de las leyes penitenciarias, en una suerte de frontalismo penal; una pena perpetua no dura en la prctica europea ms de doce aos de encierro efectivo. No obstante, si bien ello es cierto, desde la perspectiva de un derecho penal reductor, es decir, como discurso que procura contener y reducir el poder punitivo, no puede deslegitimarse un instrumento que -por la va que sea- resulte til para este efecto. En primer lugar, esta flexibilidad e indeterminacin es en beneficio del condenado (a diferencia de la indeterminacin correccionalista de la new penologv), porque nunca permite exceder el mximo judicialmente establecido, y hacen posible durante la ejecucin las llamadas alternativas introducidas en este siglo en casi todos los pases y tambin en Italia-con bastante retardo-por la reforma penitenciaria de 1975 y la ley 663 del 10 de octubre de 1986. En segundo lugar, las garantas o lmites siempre deben operar frente al estado y no a la inversa, es decir, en contra del condenado. En este caso se trata de una incerteza acerca de la cancelacin anticipada del efecto deteriorante de la prisionizacin. La segunda objecin de Ferrajoli se refiere al carcter premial del rgimen, que surge de la forma facultativa de su concesin, lo que es ms complejo, no tanto tericamente sino en cuanto a la posibilidad de control judicial para evitar corrupciones y extorsiones a la poblacin carcelaria, a travs de un intercambio desigual de favores y beneficios l6\ En todos los casos las medidas alternativas resultan condicionadas al buen comportamiento, e incluso la ley exige ejemplaridad y remite a otros juicios de valor, como el grave riesgo de la ltima parte del art. 54, o a evaluaciones de organismos tcnicos criminolgicos y consejos correccionales, todo lo que en la prctica se traduce en un instrumento negocial para la corporacin penitenciara, de la que inexorablemente surge en la prctica una pena incierta que deber contratar da a da con sus carceleros 3646. Frente a esto cabe observar: (a) siempre la prisin es un sistema de equilibrio precario, que inevitablemente se vale de premios y privilegios. La ley no hace ms que reconocer esta posibilidad y, si bien por un lado otorga mayores elementos negociables al personal, por otro disminuye con ello los riesgos de la inevitable violencia carcelaria y permite solturas anticipadas que, de otro modo, no se podran realizar en las actuales condiciones polticas. Luego, la hipocresa de a agencia poltica debe castigarse en ese plano, pero no a costa de los presos y del personal carcelario, (b) En cuanto a la propuesta de Ferrajoli, que postula que el carcter potestativo se transforme en derecho, para que los regmenes alternativos pierdan su carcter premial, no es posible dejar de compartirlo, pero advirtiendo que eso depende de la agencia judicial, que no puede tolerar discreconalismo y debe decidir partiendo de la base de que las salidas transitorias, la semilibertad, la libertad anticipada y la libertad condicional, son derechos y no potestades o beneficios graciosos, pues esto sera inadmisible en cualquier sistema republicano3647. Si la ley no perfecciona criterios, es la jurisprudencia-y el derecho penal como programacin de sta- la que debe establecerlos; si los organismos administrativos dictaminan conforme a criterios que el juez no comparte, ste debe reivindicar su jurisdiccin y decidir fundada y razonadamente contra su opinin 3648. No se trata ms que de otra muestra del enfrentamiento dialctico que campea en todo el ejercicio del poder punitivo, entre el estado de polica que quiere manejar estas alternativas como premio discrecional y arbitrario, y el estado de derecho que debe contenerlo y acotarlo, es decir, entre el poder punitivo que no quiere lmites y el derecho penal que le pone lmites y lo reduce. 6. Los arts. 13 a 17 y 53 del cdigo penal (y la ley 24.660) regulan la posibilidad de que el condenado a una pena privativa de libertad pueda recuperarla condicional- mente por decisin judicial y despus de haber cumplido una parte determinada de ella en encierro. El art. 13

> Ferrajoli, pp. 408-409. Velasco Nez, (Ejecucin de sentencias penales, p. 6) seala que la exclusin de la jurisdiccin del proceso ejecutivo supone un ataque al estado de derecho; sobre la jurisdiccionalizacin de la ejecucin, Pavarini, L'Esecuzione delle misureprivative e limitative della liberta, p. 222 y ss.; respecto de la necesidad de una judicatura especial y sus antecedentes en Brasil. Bergamini Miotto, Temas penitenciarios, p. 118 y ss.; Castilho. Controle da legalidade na execugao penal (Rejlexes em torno da jurisdicionalizafdo); Albergara. Direito penitenciario e direito do menor, p. 88; Fabbrini Mirabete, Execuqao penal, p. 34. 3648 Las crisis entre la administracin y la agencia judicial en Accattatis, en AA. VV.. "L'amministrazione della giustizia in Italia"; Doate. en "Jueces para la Democracia. Privaciones de libertad y derechos humanos", pp. 211-226; Hooft. en ED. 29/4/92.
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establece que los condenados que hubieran cumplido cierto perodo de la pena en encierro, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento, sometindose al cumplimiento de ciertas condiciones. Se trata de una suspensin parcial de la privacin de libertad -es decir, del encierro- que tiene lugar durante un perodo de prueba que, resultando favorable, determina la extincin definitiva del resto de la pena privativa de libertad que le quedaba por cumplir al condenado 3649.
7. Es ste el ms antiguo de los recursos inventados para acortar las penas de larga duracin. Sus origen es controvertido 3650: si bien parece proceder del sistema de Maconochie y Crofton. tambin se sostiene que halla su origen en el cdigo espaol de 1822. En general, puede decirse que su difusin se vio favorecida por la escuela correccionalista o del mejoramiento de Roder 3651. En la Argentina, el primer antecedente legislativo fue el proyecto de 1891. Desde el cdigo Tejedor se conoca la gracia, que proceda de los arts. 12. 13 y 16 del cdigo de Baviera y que haca sus veces, pero tena otra naturaleza. El cdigo de 1886 acogi el mismo sistema de gracia que Tejedor y su art. 73 estableci el derecho a pedir gracia del resto de la pena a los condenados a presidio o penitenciara por tiempo indeterminado, que durante los ltimos ocho aos hubiesen dado prueba de una reforma positiva, despus de sufrir quince aos de condena. El art. 74 confera el mismo derecho a los condenados a penas temporales que hubiesen cumplido las dos terceras partes de la condena, si durante la ltima tercera parte de ella hubiese dado pruebas de una reforma positiva. Este texto planteaba mltiples problemas, puesto que si se entenda que la disposicin se refera al indulto constitucional, no tena sentido, porque el cdigo no puede privar del derecho de peticionar a las autoridades, ni puede retacearle al ejecutivo sus facultades constitucionales. Debido a ello Rivarola entendi que se trataba de un perdn judicial y que era el juez el encargado de concederlo17:, al igual que Pinero3652 y la jurisprudencia federal de la poca, que la consider como un derecho en favor de los condenados 3653. De cualquier manera, como observaba Rivarola al comparar ambos institutos, no debe confundirse la gracia del antiguo sistema con la libertad condicional, puesto que la gracia era una remisin absoluta e incondicional del resto de la pena3654. Reconocida la diferencia, la libertad condicional aparece en el proyecto de 1891 sealando antecedentes legislativos por completo distintos de la fuente de Tejedor, y con varias alternativas llega hasta el presente. El art. 19 de este proyecto estableca que el condenado a presidio que hubiere cumplido los dos tercios de su condena observando con regularidad los reglamentos del establecimiento, obtendr de la autoridad judicial competente la libertad condicional, previo informe motivado de la direccin del presidio, y con audiencia del ministerio pblico. El proyecto sealaba concordancias con los cdigos italiano, uruguayo, hngaro, alemn y holands 3655. Curiosamente, Segovia mantuvo el sistema de gracia (arts. 57, 58 y 59). El proyecto de 1906 regulaba la libertad condicional en sus arts. 18 a 22, citaba las mismas fuentes que el de 1891, recordando en la exposicin el informe a la cmara de representantes de Blgica en 1888 3656. El proyecto de 1916 insista en ella, citando el informe de Berenger de 1890 al senado de Francia 3657. Las disposiciones del proyecto de 1906-que son iguales al de 1916 haban sido criticadas duramente por Julio Herrera3658. El art. 13 del proyecto de 1917 tena aproximadamente la misma estructura que el vigente, aunque no se ocupaba del condenado a pena de tres aos o menos. El senado propuso eliminar la reclusin perpetua de las condenas que podan beneficiarse, pero diputados se opuso, argumentndose que en ningn caso conviene eliminar este poderoso resorte que influye eficazmente en la conducta del condenado durante el cumplimiento de la pena 3659. En esta respuesta queda claro que se adelanta el debate sobre el carcter premial de este instituto y de los que luego naceran como sus hermanos menores. En la redaccin propuesta por el senador Rojas, el art. 13, que en el proyecto de 1917 deca obtendrn la libertad por resolucin judicial bajo las siguientes condiciones, pasaba a decir, podr obtener la libertad condicional por resolucin judicial, bajo las siguientes condiciones 3660,

Sobre el concepto. Caballero. El significado doctrinario y jurisprudencial de la libertad condicional, p. 78. v. los antecedentes reseados por Daien, Rgimen jurdico y social de la libertad condicional, p. 45 y ss. 3651 Sobre las teoras de la justificacin de la libertad condicional, por todos. Arauz Alvarez, La libertad condicional, p. 71 y ss. 3652 Piero. op. cit.. pp. 328-329. 3653 Cit. por Daien, p. 170; igual criterio sostuvo luego la Corte Suprema: ambos en Gonzlez Roura, II, pp. 264-270. 3654 Rivarola, op. cit., 1, p. 360. 3655 Estos antecedentes son cuidadosamente estudiados por Caballero, op. cit., pp. 26-56. 3656 Proyecto, 1906, p. XXIII. 3657 Proyecto. 1916, pp. 36 y 37. 3658 Herrera, pp. 207 y 217; sntesis de sus crticas en De la Ra, p. 173. 3659 Cfr. Nez. Manual, p. 349. 3660 Edicin oficial, pp. 611-2; Proyecto de despacho de la Comisin de Cdigos y de Justicia Militar de Ia H. Cmara de Senadores redactado por el ex-Senador Dr. Angel Rojas, p. 521.
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redaccin que Rojas tomaba de los antecedentes suizos. Este reemplazo de obtendr por podr obtener3661 fue acogido en la sancin definitiva. Esta sancin deca y el condenado a reclusin o prisin, por menos de tres aos, lo que dejaba en duda el rgimen aplicable al que estuviera condenado a tres aos. Esta deficiencia fue corregida por la ley 11.221, que estableci la redaccin vigente (y el condenado a reclusin o prisin por tres aos o menos).

8. Los dispositivos que tienden a reducir la privacin de libertad fueron desde el comienzo desconcertantes para la doctrina, por lo cual no es de extraar que la naturaleza de la libertad condicional haya sido materia de las ms encontradas opiniones. As, se la ha considerado una rectificacin de la pena 3662, una remisin parcial a ttulo de recompensa legal y no de gracia 3663 , o bien, una interrupcin de la ejecucin de la pena, que de modo tentativo reemplaza la pena por un acto de cuidado social 3664 , llegando algunos a considerarla una verdadera modificacin de la sentencia !86. Tambin se ha dicho que si la libertad condicional es una modalidad ejecutiva, no puede sostenerse el fin expiatorio de la pena 3665 . En la doctrina nacional y extranjera el criterio dominante se inclina por considerarla una forma de cumplimiento de la pena, lo que se funda en que tiene lugar despus de un encierro parcial y en que no se trata de una suspensin total, toda vez que el condenado queda sometido a una serie de restricciones, como la limitacin de residencia, que incluso es una pena en la legislacin comparada3666. Dado que la libertad del condenado sigue limitada, ello importa que no la ha recuperado totalmente y, por ende, la condena sigue cumplindose y la pena privativa de libertad tambin 3667. La disposicin referida al programa de prelibertad del art. 30 de la ley 24.660, se suma a los argumentos anteriores a favor de la tesis del cumplimiento de pena. 9. En cualquier concepcin realista de las penas privativas de la libertad no puede identificarse la pena con el encierro. El encierro es la manifestacin mxima de la privacin de libertad, que rige para el cumplimiento de la mayor parte de las fases ejecutivas, pero el ltimo tramo de la ejecucin -aunque tenga lugar sin encierro- est sometido a una restriccin ambulatoria, que no puede dejar de considerarse pena. En este sentido, la libertad condicional no implica una modificacin de la condena, sino una forma de cumplimiento de sta. A la posible objecin de que la libertad condicional, por significar una eventual prolongacin de la pena, importa una modificacin de la condenacin, debera responderse que cuando el juez dicta la sentencia lo hace en el marco de una ley que prev esta etapa de la ejecucin y que, por ende, tiene establecido que una de sus fases slo podr tener lugar en el supuesto en que el condenado haga uso de la opcin que la ley le otorga y que, en caso de incumplimiento, podra llegar a prolongarse la ejecucin. Esta opcin forma parte de la ejecucin de cualquier pena privativa de libertad dictada en las condiciones legales requeridas, de modo que no es una modificacin de la condena sino una forma de ejecucin de sta, opcional para el que la sufre, en razn de que es susceptible de dar lugar a una prolongacin. Con todo, no puede ocultarse que existe una contradiccin al considerar que la libertad condicional es una forma de cumplimiento de pena y, simultneamente, admitir con naturalidad que el tiempo de libertad condicional no se compute en la pena -ni siquiera parcialmente- en los casos en que sta se revocase porque el condenado no fij domicilio o cometi un nuevo delito. Esta contradiccin no se resuelve con respuestas retricas y casi ininteligibles, como considerar que hay presin

Con la ley 11.221 (fe de erratas) pasa al plural: "podrn obtener". Liszx. Strafrechtliche Ausfsatzen. 1. pp. 333-340: van Calker, en "Blatter fr Gefangniskunde", T. 33. pp. 107-108: Bemer. Lehrbuch. p. 206. 3663 Kriegsmann. Einfuhrune in der Gefangniskunde. p. 1: Oetker, en ZStW, 17, 1897, p. 531; Wach. Die reform der Freiheitsstrafe. p. 54: Schummacher. Die verlufige Entlassung ( 23-26 StGB) unt. bes. Beriicks. der
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Entwiirfe. pp. 22-26. 3664 Lenz. Die anglo-amerikanische Reformbewegung im Strafrecht. pp. 95-98; Streicher, Die bedingte Entlassung im sterrtich. pp. 71-94. 3665 As. Dreher. en JR. 1955. pp. 30-31. 3666 Cfr. Catelani, Manuale dell'esecuzione penale. p. 355: Vives Antn, Comentarios, V. I (arts. 1 a 233), p. 511. 3667 Cfr. Soler, II, p. 384; Fontn Balestra, III, p. 349; Gmez. Tratado, I, p. 618; Gonzlez Roura, II, p. 250; Malagarriga, I, p. 127; como interrupcin la consideran Nez, II, p. 394; De la Ra, p. 176 y Caballero, op. cit., p. 79.

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penal sin coercin penal 19, pues parece claro que cuando se obliga al condenado a fijar residencia, se ejerce sobre l una coercin punitiva. Si la libertad condicional es una forma de cumplimiento de la pena, el juez que la revoca nunca puede negar que se haya cumplido lo que se cumpli y, por ende, en alguna medida prudente y equitativa el tiempo de libertad condicional con efectivo cumplimiento de las condiciones debe ser computado como cumplimiento de la pena, cualquiera sea la razn por la que se imponga la revocacin. En consecuencia, la disposicin del primer prrafo del art. 15 debe entenderse en el sentido de que no se computar matemticamente el tiempo que haya durado la libertad condicional, lo que resulta lgico por tratarse de un cumplimiento con menor restriccin a la libertad ambulatoria, pero en modo alguno debe excluir su prudente cmputo, pues de lo contrario se hara cumplir dos veces la misma pena. Si en el caso de revocacin por violacin de la obligacin de residencia, la ley 24.660 establece el rgimen de semidetencin y prisin discontinua (art. 35 apartado e), y si debe computarse la prisin discontinua a razn de un da por cada noche que el sujeto pernocte en el establecimiento, siendo la pernoctacin equivalente a un tercio del da, el criterio jurisprudencial para prudente compensacin en caso de revocacin por comisin de un nuevo delito, debiera orientarse computando como pena cumplida los dos tercios del tiempo de libertad condicional con observancia de sus reglas. 10. Si bien la libertad condicional es un beneficio, no por ello puede ser considerada un acto graciable ni discrecional. Cuando estn reunidos sus requisitos formales y materiales, el condenado tiene derecho a reclamarla y el tribunal tiene el deber de acordarla 3668. Lo contrario implicara sacar la libertad condicional del mbito de los actos judiciales y remitirla a la categora de acto poltico, en que la cesacin del encierro quedara supeditada a una pretendida neutralizacin de peligrosidad, es decir, librada a organismos tcnicos criminolgicos de la administracin que operan con criterios siempre discutibles y bastante arbitrarios. La expresin podrn del art. 13 no puede entenderse en el sentido de que el tribunal la puede negar pese a estar reunidos los requisitos legales, sino que se refiere al condenado, quien por cierto puede solicitarla 3669 cuando el penado se encuentra en las condiciones exigidas por los arts. 13, 14 y 17. La frmula podrn obtener no faculta a la autoridad a decidir arbitrariamente, sino que faculta al penado para ejercer su derecho 3670. 11. La bizantina discusin acerca de la existencia de un derecho a reclamar la libertad condicional tiene
su origen en la critica de Herrera al proyecto de 1906, que estableca en su art. 18 el deber de la autoridad judicial de conceder la libertad condicional siempre que en el perodo de encierro se hayan observado con regularidad los reglamentos penales, proponiendo el carcter facultativo del beneficio, que pretenda reducir a los presos ejemplares 3671, cuando la observacin universal ensea que los presos por delitos ms graves son los que mejor observan y mantienen el armisticio pactado con la agencia penitenciaria, cuyo margen de negociacin est dado precisamente por el control de la disciplina y las calificaciones para acceder al rgimen premial de salidas transitorias, semilibertad y libertad condicional.

12. El primer y ms importante requisito para la obtencin de la libertad condicional consiste en que el condenado haya cumplido una parte de su pena en encierro carcelario. Este perodo es (a) de veinte aos para las penas privativas de libertad perpetuas, (b) dos tercios para las penas privativas de libertad temporales mayores de tres aos, y (c) ocho meses para las penas de tres aos o menos (el perodo de un ao para la reclusin perdi vigencia al unificarse las penas privativas de libertad en la de prisin). Sin embargo, la hiptesis de los ocho meses requiere ms precisin, puesto que nada dice respecto de los que han sido condenados a penas de ocho meses o menos; sera intolerablemente irracional que esta frmula beneficiase a quien fue condenado a una pena ms grave, lo que en condenas inferiores a ocho meses resultara

3668 Cfr. Gonzlez Roura. II. p. 249; Daz. Emilio, p. 75: Daien. op. cit.. p. 98: Garicoitz. La libertad condicional, p. 31: Nez. Manual, p. 348: ver tambin fallo de la Corte Suprema en Gonzlez Roura, II, p. 266: Laje A naya. Sotas a la ley penitenciaria nacional n' 24.660, p. 74. 3669 Cfr. Nez. Manual, p. 349. 19 -' Cfr. Nez. loe. cit. 3671 Herrera, pp. 209-210; Gmez, Tratado. I. p. 619; Daien. op. cit.. p. 21; Caballero, op. cit.. p. 91; parece ser similar la opinin de Fontn Balestra. III. p. 348.

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groseramente irracional. Es claro que el cdigo quiso reducir el plazo para las penas cortas, lo que hace estableciendo el de ocho meses para quien es condenado a tres aos (22%), frente a dos tercios (66%) cuando la pena supera los tres aos (incluso lo privilegiaba para la reclusin, con el 33%). No obstante, es bastante obvio que olvid prever cmo se procede en los casos de o menos que menciona. La opcin que se ofrece al intrprete es: (a) entender que olvid regular el plazo y, por ende, construirlo jurisprudencialmente, o bien (b) tomar a la letra el texto y, de este modo, perjudicar a quien menos pena tiene, en forma inversamente progresiva (a menor pena, mayor plazo) hasta llegar a la negacin del beneficio a quien tiene penas iguales o inferiores a ocho meses (100%). Rechazando esta ltima opcin por su notoria irracionalidad, la cuestin no se resuelve recuperando la regla de los dos tercios para las penas de ocho meses o inferiores, pues queda siempre una desproporcin inversamente progresiva para las que superan ese tiempo: nadie podra explicar la razn por la que un condenado a ocho meses debe cumplir el 66%, el que supera en un da ese lmite debe cumplir ms del 99%, que desciende cuanto ms grave sea la pena hasta llegar al slo 22% si alcanza los tres aos. La nica solucin correcta es aceptar el olvido del legislador y extender la regla del 22% para las penas de tres aos a todas las inferiores de ese tiempo. 13. La ley de ejecucin de pena privativa de libertad cancel toda duda acerca de la aplicacin del beneficio a imputados presos sin condena; la doctrina y en la jurisprudencia, en ocasiones, exigieron para la obtencin del mismo el sometimiento del imputado al rgimen carcelario; la restriccin fue corregida por jurisprudencia plenaria en la dcada del cincuenta 3672 y por la vigente ley de ejecucin penal, que extiende su alcance a los procesados, a condicin de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten ms favorables y tiles para resguardar su personalidad (art. II) 3673. De modo que lo que es aplicable a los penados debe extenderse a los que cumplan pena sin condena, pues el encierro -en ambos casos- no slo es equivalente en trminos materiales (pena), sino que su identidad deriva del reconocimiento normativo del art. 11, por el cual se conceden al imputado los beneficios del condenado (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, prisin domiciliaria, prisin discontinua o semidetencin), lo que no implica otra cosa que el reconocimiento del principio de inocencia, desnaturalizado por leyes procesales de excarcelacin que extienden la prisin preventiva a supuestos no abarcados por la coaccin directa, convirtiendo el encierro del imputado en una verdadera pena anticipada. lo que oblig a la legislacin procesal a reconocer el beneficio de la libertad condicional a los presos sin condena; incluso la jurisprudencia ha resuelto que la excarcelacin debe mantenerse mientras se tramita la libertad condicional, en caso de sentencia condenatoria 3674 . Sin embargo, el imputado puede verse privado de] beneficio cuando la demora de la instruccin impida conocer la pena que requerir el Ministerio Pblico fiscal o impondr el tribunal (art. 317, inc. 5o de la ley procesal federal), lo cual puede dar lugar a que una vez requerida o impuesta, haya superado en mucho el plazo del art. 13 o, lo que es peor, se haya superado este plazo cuando el ministerio pblico solicite la absolucin o el tribunal la resuelva. En tal sentido, a efectos de no privar del beneficio a inocentes, la nica solucin es admitir la procedencia de la libertad condicional una vez cumplido en prisin preventiva el trmino que corresponda al mnimo de pena prevista para el delito o el concurso, lo que resulta razonable porque a falta de pedido de pena que permita el cmputo del art. 13, lo menos lesivo al principio de inocencia es suponer que, en caso de condena, la pena ser el mnimo de la escala legal. La posibilidad de ulterior revisin en la hiptesis de una condena mayor se justifica por la alteracin del status de inocencia; de cualquier modo, el tiempo durante el cual hubiese cumplido las condiciones de la libertad condicional, deber computarse como cumplimiento de pena, pues la revisin no es imputable a la violacin de las condiciones.
Plenario "Lpez Coto", en JA. 1955-1V. p. 280. De antiguo sealaba Concepcin Arenal (Estudios penitenciarios, p. 17) que en la prisin preventiva el preso debe tener todos los derechos compatibles con la falta de la libertad, y los guardianes una mera funcin negativa; sobre la equiparacin Beiderman. en "Festskrift till Jacob W. F. Sundberg", p. 17. 3674 Plenario "Arando", en LL. 15-VII-1974.
3673 3672

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14. En los supuestos de conmutacin de pena, el cmputo debe hacerse sobre la base del descuento de la parte conmutada. Desde que la libertad condicional es una forma de cumplir pena, no puede negarse el beneficio tomando como base para el clculo una pena que el condenado no debe cumplir19S, con ms razn desde que la condena -en el sentido de cuanta y grado de pena- no es establecida nicamente por la agencia judicial en el sistema judicial vigente, sino que tambin puede contribuir a su determinacin el poder ejecutivo mediante un acto poltico; ambos son poderes del Estado, que actuando en estos casos en unidad, determinan la extensin de la pena l9y, que es el criterio dominante en la doctrina y la jurisprudencia 20. 15. El segundo requisito de observancia con regularidad de los reglamentos carcelarios es el precepto ms criticado de la ley vigente, que modifica una expresin todava ms desafortunada proveniente de los arts. 99 y 110 del cdigo Tejedor, que exiga para la vieja gracia que el condenado diese pruebas de una reforma positiva. Sin dudas, signific un avance no slo frente al antecedente bvaro, sino tambin al cdigo italiano, que exige del condenado muestras de arrepentimiento. Por reglamentos carcelarios deben entenderse las pautas que determina la ley de ejecucin para la disciplina carcelaria (arts. 79 a 99). En tal sentido la valoracin es exclusivamente jurisdiccional, es decir, que los organismos administrativos informan e ilustran con sus informes (art. 28 de la ley 24.660), pero quien valora la gravedad de las infracciones es nicamente el tribunal: los criterios que se toman en cuenta para la progresividad, conforme a la ley penitenciaria, poco tienen que ver con este cumplimiento y, menos an, el pronstico que hagan los organismos especializados. En tal sentido, cumplimiento regular no significa ptimo ni ejemplar, sino algo que no sea justamente su antnimo. Tampoco importa que este comportamiento haya tenido lugar a lo largo de todo el tiempo de encierro, sino que basta con que lo haya sido durante cierto tiempo considerable -en relacin al de pena- anterior al pedido. Mucho menos legal es el criterio de cierta jurisprudencia que se atreve a hacer pronsticos de conducta y de cualquier consideracin re acerca del condenado, como tambin valoraciones de tipo psicolgico e incluso morales3675, cuando para el cdigo penal lo nico necesario es que ste haya cumplido el encierro sin faltas de disciplina de musitada gravedad. El cdigo penal, inteligentemente, se atiene a un criterio objetivo y rechaza -conforme a la Constitucin- toda posibilidad de cercenar un derecho en base a cualquier versin renovada de cbala judiciaria. Cumplidos los requisitos legales, la nica denegatoria que podra fundar la jurisdiccin, con base constitucional y no prevista expresamente en la ley, sera la que ante hechos concretos y probados, haga que el encierro u otro rgimen ms estricto de libertad asuma la funcin de coaccin directa, para neutralizar peligros ciertos y reales de lesiones graves a bienes jurdicos fundamentales (amenazas para la vida de la vctima, de testigos, grave riesgo de muerte del propio condenado, etc.). Con todo, en los casos en que hubiese serias dudas sobre la regularidad del cumplimiento de los reglamentos, el tribunal puede apelar a la prueba del condenado en rgimen de salidas transitorias y de semidetencin, pues si ste est previsto para la revocacin de la libertad condicional (ap. "e" del art. 35 de la ley 24.660), con mayor razn podr echar mano del mismo cuando slo existen dudas acerca del cumplimiento de las condiciones. El requerimiento negativo previsto en el art. 14 debe considerarse cancelado, dada la inconstitucionalidad de la reincidencia que privara del derecho a un condenado en razn de un hecho por el que ha sido juzgado3676. 16. El art. 17 dispone que ningn penado cuya libertad condicional haya sido revocada podr obtenerla nuevamente. Esta disposicin significa que no puede volver a obtenerla para el cumplimiento de esa pena, sin que obste para cualquier otra pena futura 3677, hiptesis que el propio cdigo prev para su inconstitucional pena de relegacin, considerada ms grave (la libertad condicional del art. 53 presumira la incapacidad de obtenerla conforme al art. 14).
3675 3676

3677

Cfr. la acertada crtica a estos criterios en Daz Cantn-Pitlevnik. en NDP, 1998/A. Infra 66. Cfr. Nez, II, p. 407; Caballero, p. 171

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Incluso tampoco es del todo correcta la afirmacin de que no puede obtenerse en pena por el mismo delito, pues existen supuestos que no son de revocacin, sino de revisin: en caso que la libertad se revisase en razn de unificacin de condenas o de penas, porque el tiempo de encierro no sea suficiente para obtenerla por la pena unificada o por la condena nica, nada obsta a su derecho una vez cumplido el plazo de sta. No obstante, cabe advertir que en los casos en que se revoque la libertad condicional y el penado deba cumplir la totalidad de la pena, cuando se trate de condenas a seis meses de prisin o menos, por aplicacin del inc. f) del art. 36 de la ley 24.660 puede operar la sustitucin por prisin discontinua o semidetencin. Es decir que por esta norma no slo pueden beneficiarse quienes deben cumplir la totalidad de una condena de prisin no mayor a seis meses, sino tambin, y en la misma situacin, aquellos en que el beneficio Ies fue revocado. 17. El ltimo requisito a que puede quedar sometida la concesin de la libertad condicional debe ser cumplido por el tribunal en el momento de concederla, consistiendo en la fijacin judicial de la parte de los salarios que el condenado debe destinar a la reparacin del dao. El inc. 4o del art. 29 dice que cuando la reparacin civil no se hubiese cumplido durante la condena, o cuando se hubiese establecido en favor del ofendido o de su familia una pena de indemnizacin, el juez, en caso de insolvencia, sealar la parte de los salarios del responsable que debe ser aplicada a dichas obligaciones antes de proceder a concederle la libertad condicional. Se precisa que el concepto de indemnizacin no abarca las costas 3678. Cabe observar que el requisito consiste nicamente en la fijacin de la parte que debe destinar a ese efecto, pero que en modo alguno queda subordinada la libertad condicional al pago, puesto que el pago no es requisito para concederla ni su falta constituye causal de revocacin. 18. La libertad del penado queda condicionada al cumplimiento de los cinco recaudos establecidos por el mismo art. 13 en sus respectivos incisos de la parte final del primer prrafo. La primera condicin es residir en el lugar que determine el auto de soltura. Tiene por objeto posibilitar la mejor vigilancia del condenado y, por consiguiente, no tiene por qu ser el lugar del domicilio habitual del condenado ni el de la sede del tribunal; razones fundadas, principalmente la de facilitar el cumplimiento de la condicin impuesta por el inc. 3o, pueden determinar que el lugar sea otro. La disposicin vigente es correcta en cuanto no limita la residencia, facultando al tribunal para una racional valoracin de las circunstancias que llevan al penado a solicitar que, en el auto de soltura, se le fije en cualquier punto del pas 3679. El inc. 2o del art. 13 -de redaccin ms defectuosa-, dice: observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas. Este requisito exterioriza el verdadero objeto de la libertad condicional3680, slo que parece quedarse a mitad de camino. Lo cierto es que reglas de inspeccin son las que debe observar el condenado para que se controle su conducta en libertad, pero la obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas no es una regla de inspeccin; inspeccionar equivale a vigilar o supervisar, por consiguiente reglas de inspeccin son reglas de vigilancia y no reglas de conducta. La nica regla de conducta que aparece en este inciso es la abstencin de bebidas alcohlicas, como consecuencia de que el legislador alter el texto del proyecto suizo 3681 y dej como imperativa una regla que en aqul era slo enunciativa. De all se deduce que el tribunal no puede imponer otras reglas de conducta y, la nica que prev, slo es razonable cuando el abuso de alcohol est vinculado a la naturaleza del delito por el que se conden, pues en cualquier otro caso carece de racionalidad, por lo que su carcter imperativo es relativo atento a su constitucionalidad dudosa. El inc. 3o del art. 13 establece la obligacin de adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviera medios propios de subsistencia. Esta norma traduce el prejuicio positivista y disciplinante de asociar el crimen a

3678 3679 3681

Cfr. Fontn Balestra. III, p. 359. Daien, op. cit. p. 202. 3680 Ibdem.

v. Raffo de la Reta. D. p. 294: Sturzenegger. Die bedingte Entlassung im schweischerischen Strafrecht. p. 99: Caballero, op. cl. p. 175: Daien. p. 203.

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la condicin natural de rebelda hacia el trabajo y su disciplina por parte de las clases marginales. Por otro lado, la disposicin lesiona el principio de igualdad ante la ley, dado que el condenado sin recursos debe trabajar, en tanto que quien dispone de recursos puede terminar su pena en el ocio. El nico entendimiento constitucional de la norma es que cuando la persona no necesita el producto de su trabajo para subsistir, sera absurdo imponerle un trabajo remunerado. En estos y otros supuestos, es suficiente la realizacin de una actividad individual o social para cumplir con el requisito. Por otra parte, parece obvio que el requisito no puede obstar a la continuidad del beneficio cuando el desempleo vuelva irreal la exigencia, o cuando se demuestre la incapacidad fsica o psquica del condenado que hagan imposible la obtencin de un trabajo estable, en lo que es determinante la incapacidad simblica que traduce toda sentencia condenatoria para un mercado laboral cada vez ms restringido. 19. El inc. 4 establece la obligacin de no cometer nuevos delitos, cuya exclusin se aconsej en el curso de la elaboracin legislativa, ante la terminante disposicin del primer prrafo del art. 15 3682. Sin embargo, parece que la solucin jurisprudencial que se abre en materia de condenacin condicional -que excluye la condena por delito culposo como impedimento para una segunda condenacin condicional, tambin sera razonable aplicarla para mantener el beneficio, cuando el delito posterior a su concesin fuera culposo. No obstante, no hay razones valederas para limitar la hiptesis al delito culposo y excluir cualquier otro caso en que el cumplimiento en encierro se traduzca en una crueldad. De cualquier modo, es menester precisar que el requisito del inc. 4o es la comisin de un delito en sentido tcnico-jurdico, es decir, que slo puede tenerse por cometido un delito cuando haya recado sentencia condenatoria, no siendo suficiente el mero procesamiento ni la constatacin en la sentencia de un injusto inculpable3683. Del presupuesto de que la revocacin de la libertad condicional por comisin de un nuevo delito slo puede producirse por sentencia condenatoria, se deriva que el procesamiento por el nuevo delito genere cuatro hiptesis: (a) si el sujeto es procesado por un nuevo delito sin ser sometido a prisin preventiva, y agota el tiempo de libertad condicional sin sentencia condenatoria por el ltimo delito, cabe entender que la pena del primer delito se ha agotado y, por ende, lo agotado no puede revocarse, (b) Ms complejo es el problema que genera el procesamiento por un segundo delito, cuando va acompaado de prisin preventiva. En tal caso, suele sostenerse que se opera una suspensin de hecho, porque el sujeto no puede cumplir las condiciones de la libertad estando preso. Adems de que en la ley no se prev ninguna hiptesis suspensiva, el argumento es falso, pues estando preso tiene residencia, adapta el trabajo que se le asigna, se abstiene de bebidas alcohlicas y est sometido a ms estricto cuidado que el de un patronato. Por ende, se cumplen todas las condiciones de la libertad, slo que no disfruta de ella, lo que no puede oponrsele, desde que es la privacin de un beneficio contra su voluntad. No media entonces suspensin alguna, sino que sigue cumpliendo las condiciones pese a no gozar de hecho de la libertad. En tal caso, si el proceso termina en absolucin, debe computarse el tiempo de prisin preventiva como cumplimiento de libertad condicional. (c) En caso contrario, o sea, si el proceso termina en condena antes del cumplimiento del plazo de libertad condicional, la sentencia deber revocarla y proceder a unificacin de penas, computando el tiempo de prisin preventiva para la pena unificada, (d) Pero puede suceder que la sentencia condenatoria quede firme despus del vencimiento de la libertad condicional, es decir, una vez agotada la pena del primer delito. En tal caso, la solucin no debe diferir de la dada a la hiptesis (a), o sea, no se podr unificar una pena que se haya agotado. En este ltimo caso, el tiempo de prisin preventiva se deber computar a la pena del segundo delito, pues no cabe sostener que se tratara de una ficcin y que en el mismo tiempo cumple dos penas. Ello no es as, porque el condenado habr estado cumpliendo
3682

As la opinin del Senador Angel Rojas (ed. oficial, p. 521); tambin Daien. p. 206: Caballero, op. cit., p. 178. 3683 En contra. Nez. II, p. 413: a favor causa n" 3651. Sala Ia. 4-VIII-1964. Se citaron en igual sentido: Sala 3o. causa "PiWek" del 15-X-1940 y causa "Wiwiarsky" del 17-111-1953. Con el mismo temperamento se pronunci la Corte Suprema ( Fallos: 212:403); igual. De la Ra. p. 194; Masi. en LL, 35, p. 1063.

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simultneamente las condiciones de la libertad condicional y, adems, habr estado realmente privado de libertad, gravamen efectivo y sufrido que no hace a la libertad condicional y que nada autoriza a no relevar como pena de encierro. 20. El inc. 5o del art. 13 establece la obligacin del liberado de someterse al cuidado de un patronato indicado por las autoridades competentes. Si bien este es un requisito elemental para la concesin de la libertad condicional, genera dificultad cuando no existe patronato de liberados en el lugar de soltura o de residencia del penado, lo que nunca puede privar al penado de su libertad condicional, por no serle imputable 21, debiendo acudirse a la analoga in bonam partem, acudiendo a la norma del art. 53, que establece que el control para estos casos puede realizarlo el patronato, institucin o persona digna de confianza a cuyo cargo estar el control de la actividad del liberado. Aunque el presupuesto de aplicacin del art. 53 sea inconstitucional, no por ello desaparece de la ley, donde est previsto para un caso que el legislador consider ms grave. 21. Estas cinco condiciones son las que rigen el cumplimiento de la pena durante la ltima etapa de su ejecucin, hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales, y en las perpetuas hasta cinco aos ms a contar desde el da de la libertad condicional. El vencimiento de los trminos tiene el efecto de extinguir la pena, conforme al art. 16 que dispone que transcurrido el trmino de la condena o el plazo de cinco aos sealado en el art. 13, sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del art. 12. Se ha considerado errneo el plazo de cinco aos sealado en el art. 13 para las penas perpetuas, porque es menor que el trmino de prueba en cualquier pena temporal superior a quince aos21Si bien fue observado que no es injusto, por cuanto el condenado a pena perpetua para obtener su libertad condicional debe cumplir un plazo superior de la pena -veinte aos- al que nunca llegan las penas temporales (diez y seis aos y ocho meses)3684, de cualquier manera no parece equitativo, porque el total del tiempo que debe permanecer cumpliendo pena -entre encierro y libertad condicional- un condenado a veinticinco aos de prisin es exactamente igual que el de un condenado a prisin perpetua (en ambos casos veinticinco aos).

3684

De la Ra, p. 192.

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22. La violacin de las condiciones a que queda sometida la libertad condicional no tiene siempre el mismo efecto jurdico. La revocacin de la libertad opera nicamente en caso de violacin de las condiciones impuestas por los inc. Io y 43685, aunque el primer caso puede dar lugar al rgimen de semidetencin o prisin discontinua. En los casos de los incisos 2, 3o y 5o, las violaciones pueden aparejar una prolongacin del tiempo de la condicionalidad. Las consecuencias de la violacin de las condiciones estn previstas en el art. 15, que las separa en dos prrafos: (a) conforme a la primera hiptesis, la libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligacin de la residencia. Esta ltima debe cometerse de modo que no se justifique, que le sea reprochable y que lo sustraiga o dificulte el control por parte del patronato. En estos casos no se computar en el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad, conforme lo dispone la ltima parte del prrafo primero del art. 15, entendindose que se trata del tiempo en que sta haya durado sin el cumplimiento de esa condicin. La otra consecuencia es que durante el resto del cumplimiento de esa pena, el condenado no podr solicitar nuevamente la libertad condicional, pudiendo beneficiarse slo con los regmenes previstos en el art. 36 de la ley 24.660. (b) La segunda parte del art. 15 se refiere a la violacin de las dems condiciones del art. 14. En estos supuestos, el tribunal podr disponer que no se compute en el trmino de la condena todo o parte del tiempo que hubiese durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto en dichos incisos. Adems de fijar una facultad, el criterio para tomar una u otra medida (no computar todo el perodo de incumplimiento o slo computar una parte) o de no aplicarla, no puede ser arbitrario: (a) en principio, deber valorarse si la violacin afecta realmente la ejecucin de la pena o es meramente formal; en este ltimo caso no cabe dejar de computar ese tiempo, (b) En segundo trmino, cuando la violacin haya sido relevante pero temporal, el tribunal no podr descontar nunca ms que el tiempo de incumplimiento y segn el grado de reproche que las circunstancias demuestren, (c) pero, en cualquier caso, deber tener en cuenta tambin lo ms conveniente para la elevacin del nivel de invulnerabilidad del condenado frente al poder punitivo. 23. La inconstitucionalidad de la reclusin por tiempo indeterminado del art. 52 convirti en abstracta las previsiones a la libertad condicional del art. 53, como tambin los plazos para obtener el beneficio luego de cumplidos cinco aos de la ejecucin de la pena constitucional, y la forma de extincin transcurrido otro trmino igual. Aunque tampoco cabe considerar en particular la previsin de la condena a reclusin accesoria del art. 80 del cdigo penal, sta no habra tenido ms efecto que determinar un rgimen de ejecucin que nunca se regul ni se distingui de la prisin, pero que no tendra efecto alguno sobre la libertad condicional, que siempre opera conforme a las reglas de la pena perpetua.
IX. La condenacin condicional

1. La condenacin condicional se funda en el reconocimiento de la naturaleza deteriorante de la prisionizacin, como tambin en la necesidad de su evitacin. En el derecho comparado se conocieron dos sistemas, bajo la denominacin de anglosajn y continental, que con el tiempo fueron combinados y sufrieron variantes, pero siguen constituyendo los modelos tipo3686. En el anglosajn o probation se suspende la condena o el juicio, en tanto que en el francs o continental se condena condicio- nalmente; este ltimo fue el que adopt la legislacin argentina a partir de 19173687, aunque no puede afirmarse que sea superior, pues en la prctica no evita la prisin preventiva, que tiene los mismos o peores inconvenientes que las

Cfr. Soler. II. p. 388: Nez II. p. 414: Nez. Manual, p. 343: Fontn Balestra, III, p. 363; Creus, p. 212; Caballero, p. 190; Gmez. Tratado, I. p. 622: Malagarriga. I. p. 133; De la Ra, pp. 194-195. 3686 Sobre el origen de la probation, Cfr. Moore. The probation service, p. 3; tambin AA.VV., La probation (Rgime de la mise l'preuve) et les mesures analoghes; Tulkens-van der Kerchove, Introduction au Droit Pnal. p. 342 y ss.; Gomes. Suspensao condicional do processo penal, p. 126 y ss.; Fontes de Lima. Suspensao condicional do processo penal no direito brasileiro, p. 30. 3687 As, lo creen Nez, II, p. 437; De la Ra, p. 220.

3685

IX. La condenacin condicional

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penas cortas, lo que puede evitarse slo a travs de la probation. La oposicin entre los sistemas ingls y francs -en sus versiones originarias- radica en que en el primero no se resuelve la situacin procesal, a diferencia del continental, que exige sentencia donde se pronuncia la condena en forma condicional. 2. Dentro del sistema adoptado por el cdigo vigente nunca fue claro qu es lo que se suspende al condenar y
qu es lo que se extingue al cumplirse el plazo de prueba; basta mencionar que se han encontrado distintas denominaciones, que implicaron diferentes ideas acerca de la naturaleza de la condenacin condicional: suspensin condicional de la ejecucin penal (Unin internacional de derecho penal); juicio con pena condicional (Aschrott); remisin condicional de la pena (Wach); suspensin de pena (Alimena), etc. 3688, pero que se reduce a que para algunos autores el instituto hace desaparecer la condena, en tanto que para otros elimina slo la ejecucin de la pena. Sin embargo, no cabe duda de que durante el plazo de prueba se suspende la pena, pero vencido ese plazo, la duda que surge es acerca de lo que desaparece por efecto del cumplimiento de la condicin temporal, es decir, si desaparece slo la pena o si tambin con ella desaparece la condenacin que se impuso. El sistema argentino tiene origen en la ley francesa del 26-27 de marzo de 1891, que el proyecto de 1906 segua casi textualmente3689. El prrafo segundo del art. Io de la ley francesa (llamada Loi sur l 'attnuation et l 'aggravation des peines) establece que vencido el trmino de prueba -que fija en cinco aos, al igual que el proyecto de 1906-, la condamnatin ser come non avenue, que es prcticamente el equivalente del art. 27: la condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos el condenado no cometiera un nuevo delito 2!S.

3. La condenacin condicional implica una condena sometida a condicin resolutoria, que suspende la pena durante el tiempo de prueba y que, cumplida la condicin, no slo hace desaparecer la pena, sino tambin la condena, que es el sentido de los antecedentes franco-belgas. Esta naturaleza fue la que le asignaron los primeros comentadores del cdigo argentino, sostenida tambin por un sector de la doctrina y de la jurisprudencia, antes de que pasase a ser dominante la opinin de que lo condicional era la ejecucin de la condena, lo que alteraba la naturaleza de esta forma de condena y neutralizaba gran parte de sus beneficios, al tiempo que alteraba arbitrariamente el sentido literal de texto de la ley. Ello dio lugar a que se entendiera que quien resultaba condenado condicionalmente nunca ms poda beneficiarse con otra condena condicional 3690 . Esta arbitraria interpretacin hizo necesaria la introduccin legislativa del segundo y tercer prrafo al art. 27: la suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la primera condena. Este plazo se elevar a diez aos si ambos delitos fueran dolosos. La regla en modo alguno altera la naturaleza de la condenacin, puesto que la circunstancia de que la condenacin condicional obste al pronunciamiento de una nueva condenacin condicional hasta que hayan transcurrido los plazos fijados por la ley, nada tiene que ver con que para cualquier otro efecto la condenacin a pena privativa de libertad se tenga como no pronunciada, una vez cumplido el plazo de condicionalidad3691. Lo que desaparece, conforme al art. 27, es la condenacin a la pena privativa de libertad con todas sus consecuencias, pero no la sentencia en s misma, dado que eso sera tan imposible como pretender que lo que fue no haya sido. Por consiguiente, en nada modifica el contenido de la condenacin condicional que permanezcan sus efectos obstando a una segunda condenacin condicional durante cierto perodo de tiempo. Ello resulta de la evidente realidad de que el acto jurisdiccional de la sentencia queda en pie, teniendo como no pronunciada nicamente la condenacin a pena privativa de libertad.

Herrera, op. cit., p. 156, nota 1. Sobre estas variables, tambin, Auler. Suspensao condicional da exengao da pena, pp. 85-94. 3689 v. el texto de Dalloz, Jurisprudence Genrale. 1891. IV. pp. 24 y ss. All se encuentra el informe que present Berenger al Senado de Francia y que el proyecto de 1906 reproduce in extenso (pp. XVI y XVII). 3690 De la Ra. pp. 232-238: Bueno Ans, Una nota sobre la rehabilitacin en el Cdigo Penal Espaol, p. 3; Proyecto, 1917, p. 41: otra opinin. De la Ra, p. 224; Nez, II, p. 437; del mismo Manual, p. 367; Soler. II. p. 396. No habra que olvidar que el derecho penal nazista comenz a instalarse mediante acentuadas restricciones a la condenacin condicional y a la libertad condicional, Cfr. Schreiber, en "Recht und Justiz im Drittem Reich", p. 151. 3691 Aspectos tocantes a ello en Cesano, en Revista de la Facultad de Derecho, Crdoba, vol. 5, n 1, 1997, p. 61 y ss.

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4. La condenacin que puede pronunciarse condicionaimente debe ser a una pena de prisin privativa de libertad que no exceda de tres aos y debe tratarse de la primera condena. La expresin primera condena del art. 26 debe entenderse como la que se pronuncie transcurridos los plazos previstos en el art. 27 respecto de otra anterior, aunque haya sido de cumplimiento efectivo, pues no puede negarse este beneficio a quien por un delito anterior cumpli efectivamente la pena de prisin y concedrsela nuevamente a quien fue probado y, pese a ello, cometi un nuevo delito; el primero tiene ms mritos para hacerse acreedor a la condicionalidad que quien fue condenado condicionaimente tiempo atrs, pues el segundo tuvo una oportunidad que al primero se le neg. No tendra explicacin alguna que a un sujeto al que se lo conden a dos meses de prisin, dndole por cumplida la pena con el tiempo de encierro en prisin preventiva, jams en su vida pueda ser condenado condicionaimente, cuando la permanencia en prisin preventiva pudo deberse a la falta de caucin o a que se le haya acusado por delito ms grave o por una pluralidad de delitos, o simplemente porque no tiene domicilio fijo o porque una defectuosa defensa le impidi solicitar la excarcelacin. Por otra parte, ello se impone en funcin del inc. 2o del segundo prrafo del art. 51, dado que transcurridos diez aos desde la extincin de cualquier pena de prisin queda cancelado su registro, por lo que no puede tomarse en cuenta en ninguna sentencia posterior a ningn efecto perjudicial para el procesado. En sntesis, puede imponerse condicionaimente una pena de hasta tres aos de prisin a quien no haya sido condenado con anterioridad a ninguna pena de prisin o a quien, habiendo sido condenado a esta clase de pena en forma condicional o habindola sufrido en cumplimiento efectivo, hubiese superado los plazos del art. 27 o los del art. 51. Es claro que lo nico que puede obstar es una condena a pena de prisin y, en ningn caso, a pena de inhabilitacin o multa, pues se trata de un instituto referido a la pena privativa de libertad y no a las restantes. Esto es tan obvio que la doctrina casi no lo menciona, lo que ha dado lugar a alguna aislada jurisprudencia aberrante, que ha negado la condicionalidad en base a condenas a penas no privativas de libertad. 5. Pese a que la ley no distingue entre delitos dolosos y culposos, un sector de la doctrina 3692 ' y la jurisprudencia 3693 entienden que la condena condicional cabe cuando el primer delito ha sido doloso y el segundo culposo o viceversa. El tercer prrafo del art. 27 establece un plazo especial para el caso en que ambos delitos fuese dolosos y, atendiendo a la redaccin del segundo prrafo -que no expresa que se limita a condenar por delitos culposos-, resuelve la cuestin en sentido contrario al de la jurisprudencia y conforme con la doctrina que entenda que era indiferente la naturaleza dolosa o culposa del delito que motiv la anterior condena 3694. Sin embargo, con la introduccin del art. 76 bis, que reafirma la inconveniencia no slo de aplicar penas cortas privativas de libertad sino de evitar los efectos estigmatizantes del proceso en delitos de escasa gravedad y donde es posible solucionar el conflicto mediante reparacin, debe prestarse atencin a la jurisprudencia que declar la inconstitucionalidad del art. 27, en casos en que la existencia de una condena por delito culposo impeda una segunda condenacin condicional por delitos culposo o doloso, o viceversa, cuando resulte claro que el cumplimiento efectivo de la segunda pena de prisin constituira una sancin carente de toda razonabilidad por su innecesariedad para la consecucin de los fines generales y especiales preventivos de la pena3695. Sin embargo, lo cierto es que en estos casos la prisionizacin est fundada exclusivamente en una imprudencia actual o pasada, o en la reiteracin de imprudencias que, salvo las temerarias, la doctrina tiende a eliminarlas como injustos penales, pero adems, no puede descartarse que en ciertas circunstancias concretas, el impedimento para una segunda condicionalidad -cuando se deba a la existencia de una imprudencia, en la primera o segunda condena- pueda derivar no slo en efectos deteriorantes no queridos por la ley (arts. 26 y 76 bis) en casos de penas de corta duracin por delitos de escasa gravedad, sino,
As, Lanfranco. en "Rev. Penal y Penit.". 1940, p. 515 v ss.; y Gmez, I, p. 593. Cfr. Moyano, en "Rev. Penal y Penit.", 111. 1938, p. 303 y ss. 3694 Por otra parte, este entendimiento se armoniza con el que de la palabra "condenacin" se formula en el caso de la condenacin condicional. 3695 CNCrim y Corree., Sala VI, agosto 25-1995. "Crdoba, Carlos V".
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lo que es ms grave, en penas crueles, como ocurrira en el caso extremo de que dos imprudencias no temerarias no puedan dejar de ser sancionadas sino mediante una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo. 6. La antigua y larga controversia doctrinaria y jurisprudencial en torno a las penas de inhabilitacin especial que se aplican en forma conjunta con las penas de prisin, parece haber quedado resuelta por la ley vigente, dada la disposicin del prrafo tercero del art. 26: no proceder la condenacin condicional para las penas de multa o inhabilitacin. Esto no significa que no pueda condenarse condicionalmente a prisin y, simultneamente, en forma efectiva a multa o a inhabilitacin, dado que, como se ha dicho, el cumplimiento de la condicin no hace desaparecer el acto jurisdiccional, sino slo la condenacin a la pena de prisin. Es posible que en casos particulares resulte cruel la imposicin de una inhabilitacin efectiva en supuestos de condenacin condicional, pero esto no puede resolverse admitiendo la condenacin condicional a pena de inhabilitacin, sino adaptando la cuanta de la inhabilitacin a los mrgenes constitucionales para el caso 3696. 7. Las condiciones materiales del pronunciamiento estn consignadas en el art. 26, cuando establece que la decisin se fundar en la personalidad moral del condenado, la naturaleza del delito y las circunstancias que Io han rodeado en cuanto puedan servir para apreciar esa personalidad. El problema de los requisitos materiales de la condicionalidad ha sido equivocadamente planteado, llegando a sostenerse que la condicionalidad no es un derecho del condenado 3697. En realidad, lo que se plantea es si el mero cumplimiento de los requisitos formales es suficiente para que surja un derecho del procesado a ser condenado en esa forma. No obstante, afirmar que el cumplimiento de los requisitos formales no hace surgir ningn derecho a la condicionalidad, no implica que ese derecho no exista cuando se renen tambin los requisitos materiales. Es claro que cumplimentados los extremos formales y materiales requeridos por la ley, hay un derecho del procesado a la condicionalidad, puesto que lo contrario implicara confundir la funcin valoradora del juez con una potestad arbitraria. 8. La expresin personalidad moral parece inadecuada, si se la entiende como una exigencia puesta en las virtudes morales del condenado, la que obviamente resultara contraria al art. 19 constitucional. Tampoco con ella puede entenderse que el sujeto proporcione la seguridad de que no volver a delinquir, que nadie puede proporcionar. Dado que la crimnalizacin selecciona conforme a estereotipo, esta expresin podra ser leda como indicando que no se condene condicionaimente a nadie que encuadre en el estereotipo criminal, lo que importara tanto como el reforzamiento de los criterios de selectividad por la vulnerabilidad: los ms vulnerables cumpliran penas cortas condicionantes de nuevas infracciones para reproducir la crimnalizacin. El correcto entendimiento de esta frmula debe ser que para la condenacin condicional basta con un pronstico negativo, que indique que el encierro agravar ms la personalidad moral del condenado, juicio en el que incidirn los dems requisitos, como la naturaleza del delito o los motivos que lo impulsaron a delinquir, que permiten valorar el real estado de vulnerabilidad que determin su criminalizacin, tanto como los efectos desocializadores de un posible encierro, que en palabras del propio art. 27 alcanza a todas las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad. 9. La principal condicin a que queda sometida la condenacin a pena de prisin de hasta tres aos -sin perjuicio de las que pretenden fundarse en el art. 27 bis- es que el condenado se abstenga de cometer un nuevo delito durante el trmino de cuatro aos a partir de la fecha en que la sentencia que impone la condenacin condicional haya quedado firme 221. Transcurrido ese plazo sin que el condenado cometa un nuevo delito, la condenacin se tendr como no pronunciada, quedando slo como obstculo para una nueva condenacin condicional, hasta transcurridos los plazos previstos en los prrafos segundo y tercero del art. 27. Pero, si dentro

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Cfr. Infra 63. As, Donnedieu de Vabres, Trait. p. 525; Merle-Vitu, Trait. p. 614.

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de esos cuatro aos cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme a lo dispuesto sobre acumulacin de penas. En tal caso la revocacin de la condicionalidad se opera en la sentencia que condena por el segundo delito, que es donde corresponde unificar las penas 22S. 10. Toda vez que la reparacin del dao y el pago de las costas del juicio slo integran formalmente la condena, no se cancelan cuando la condenacin a la pena de prisin se tiene como no pronunciada y, menos an, durante el tiempo en que se mantiene la condicionalidad de la condenacin. De all que el art. 28 disponga terminantemente que la suspensin de la pena no comprender la reparacin de los daos causados por el delito y el pago de los gastos del juicio. 11. En cuanto a las condiciones establecidas en el art. 27 bis, cabe manifestar que con base en premisas preventivistas, la incorporacin de la suspensin del juicio a prueba introdujo en el art. 76 bis del CP un conjunto de reglas de conducta que se hicieron extensivas al rgimen de Ja condenacin condicional por medio de aquel precepto, circunstancia que produjo un agravamiento del rgimen general del art. 26 que hasta entonces impona de modo exclusivo la abstencin delictiva 3698. El art. 27 bis prev que al suspender condicionaimente la ejecucin de la pena, el tribunal deber disponer que, durante un plazo que fijar entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos delitos. Con independencia del sentido paternalista que tachara la constitucionalidad de algunas de ellas, en orden a las reglas de residencia y patronato (inc. 1), abstencin de abusar de bebidas alcohlicas -con el agregado de estupefacientes- (inc. 3C). y adopcin de trabajo adecuado a su capacidad (inc. 7o), el rgimen guarda afinidad con las previsiones del cdigo en materia de libertad condicional, por lo que resulta vlido defender su carcter de meras condiciones para la habilitacin de los institutos de los arts. 26 y 76 bis. del CP3699, pero las restantes reglas, por su carcter de segregacin (de lugares o personas, inc. 3), de formacin (escolaridad primaria y estudios o prcticas de capacitacin laboral o profesional, incs. 4o y 5o), de curacin (tratamiento mdico o psicolgico, inc. 6o) y de trabajos comunitarios (inc. 8o), revelan un contenido penoso en su naturaleza, por comprometer seriamente la libertad y otros derechos de la persona. La necesaria exigencia de la fundamentacin para su establecimiento, como tambin la impronta internacional en orden al respeto de la dignidad de los sujetos sometidos a estos dispositivos3700, parecen indicar que constituyen penas de naturaleza accesoria en el supuesto de condenacin condicional o, lisa y llanamente, penas privativas de derechos distintas de las originarias (vgr. arts. 5 o, 23 y otros) frente a la hiptesis de suspensin de juicio a prueba, con un alcance equivalente al del art. 64 del CP, es decir, de penas que son aceptadas y cumplidas por el interesado, sin que medie sentencia condenatoria, para cancelar la accin penal o la condenacin 3701. Aqu, el consabido descuido del legislador de los ltimos aos pone en crisis el instituto, pues en los casos de condenacin condicional -que no es elegida por el condenado, sino impuesta imperativamente por el tribunal- no tuvo en cuenta la prohibicin de imponer doble pena por el mismo hecho. 12. Los estndares generales de respuesta punitiva gobiernan el extremo de la imposicin de las reglas, por lo que, sin perjuicio de la disposicin legal que establece el deber del tribunal

Cesano, Las reglas de conducta del artculo 27 bis y la condena de ejecucin condicional, p. 17; con relacin a su aplicacin ms benigna. De Olazbal. Suspensin del proceso a prueba, p. 118. Mensaje del P.E.N. cit. por Edwards. Lapmbation en el Cdigo Pena! Argentino, p. 72; en forma coincidente, aunque respecto de la totalidad de las reglas, de la Ra, op. cit., p. 402. 3700 Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokyo), adoptadas por la Asamblea General en la resolucin 45/110, del 14 de diciembre de 1990; su anlisis en, de Jess, Regras de Tquio: Rodrguez Manzanera, La crisis penitenciaria y los substitutivos de la prisin, p. 125: Messuti de Zabala. De la exclusin a la hospitalidad. 3701 Se reclama el consentimiento del penado para la pena de trabajos comunitarios, a fin de evitar la inhabilitacin constitucional de trabajos forzosos, Cfr. Pozuelo Prez, Las penas privativas de derechos en el cdigo penal, p. 83.
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de fijarlas, deviene menester tener en cuenta los lmites constitucionales en su determinacin para relevar su procedencia, lo que convierte en estril el debate en torno al carcter facultativo u obligatorio del establecimiento 3702. De modo que con este sentido indicativo -frente a la posibilidad de opcin entre distintas reacciones, y con un considerable margen de autonoma y discrecionalidad judicial- de los patrones constitucionales y generales de construccin de la respuesta punitiva, se derivan tambin la prohibicin de reglas ilegales por su contenido infamante o humillante, como tampoco las que no guarden relacin directa con el conflicto.

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Sobre ello. De la Ra. op. cit. p. 404: Devoto, Probation e institutos anlogos, p. 182; Tamini- Freeland Lpez Lecube. en LL. T. 1994-D, p. 855.

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13. El plazo y los efectos del incumplimiento de las reglas, en base a coordenadas de proporcionalidad indicadas por la ley, se establece en un perodo de entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, sin perjuicio -conforme lo antedicho- de su disminucin de acuerdo a las reglas generales de determinacin, y de su eventual prrroga en supuesto de incumplimiento por parte del beneficiario. La modificabilidad de las reglas que facilita el texto legal {podrn ser modificadas por el tribunal segn resulte conveniente al caso), procura asegurar la mejor individualizacin, al posibilitar el reemplazo de alguna medida o de su concreta modalidad, en favor de otra medida u otro modo que no hayan sido contemplados originariamente3703, claro est, con resguardo de la garanta de jurisdiccionalidad y dentro de las facilitadas por el art. 27 bis para impedir la afectacin al mandato de reserva de ley.
X. La suspensin del juicio a prueba (probation)

Con la reforma legal del ao 1994 se introdujo en el cdigo penal el sistema de suspensin de juicio a prueba, conocido -aunque en forma equivocada- con la denominacin de probation 3704. Se trata de una reforma que se encuadra en el movimiento de simplificacin procesal y de alternativas al encierro carcelario tradicional divulgado en la legislacin comparada a partir de los aos sesenta, que se fundaron en distintos planteamientos: unos de corte predominantemente asistencial y paternalista, de inspiracin correctora y educacional, acompaados de otros resignadamente reformistas, que proponen la sustitucin limitada de la prisin como una lnea de avance en las exigencias de una mnima intervencin penal. Frente a ellos, otros desarrollos esencialmente crticos denunciaron la legitimacin paralela del sistema carcelario que conllevan las medidas alternativas, y alertaron acerca del paradjico aumento del control punitivo, toda vez que -lejos de reemplazar- las supuestas alternativas terminan complementando a la crcel 3705.
1. 2. La deficiencia en la redaccin normativa se tradujo en contradicciones inexplicables que acabaron en incoherentes restricciones. Entre otros productos de la usual poca reflexin del legislador de los ltimos aos se destacaron dos: (a) si la probation alcanza a delitos sobre los cuales puede recaer condena condicional o si el mximo de tres aos debe entenderse como abstractamente previsto para el tipo respectivo, y (b) si puede abarcar casos de pena de inhabilitacin, cuando estuviera prevista conjuntamente. Los tribunales inferiores corrigieran hasta donde fue posible estas incoherencias, pero la casacin interpret la ley en sentido regresivo casi derogatorio y, por ende, consider que el lmite de tres aos de prisin debe ser entendido como pena abstractamente prevista; que en ningn caso de inhabilitacin conjunta puede operar; y que la mera oposicin del fiscal impide su adopcin, con lo cual su mbito resulta poco menos que insignificante o casi nulo 3706. 3. En el proceso legislativo se suprimi expresamente la posibilidad de conceder la suspensin en caso de penas mayores a tres aos.3707. En este sentido se ha entendido que el instituto abarca tan slo los delitos considerados leves, de competencia correccional3708, excluyendo de esa manera la posibilidad de la suspensin a aquellos delitos con penas que en concreto no excedan los tres aos de prisin, es decir en hiptesis de condenacin condicional. En sintona con este carcter regresivo, alguna jurisprudencia lleg a sostener que la

Cesano, op. cit. p. 59; De Olazbal, op. cit., p. 123. La incorporacin se haba anticipado por va de legislacin procesal (art. 293 CPPN, segn ley 23.984) y de la legislacin de drogas (art. 18 de la ley 23.737). 3705 Cohn. Visiones del control social; Scull, en "Discarceration. Community treatment and the Deviant": Mosconi. en "L'altro carcere". pp. 3-56: Padovani, L~Utopia punitiva; Larrauri. en "Papers d'Estudis i formaci", n 4. 1988, p. 53 y ss. La poltica perniciosa estadounidense del "three Strikes" en Feeley. en RIDPP. 2000. p. 418 y ss. 257 CNCP. Plenario "Kosuta ".del 17/8/99. Las crticas en Bovino. La suspensin del procedimiento penal a prueba en et Cdigo Penal argentino, y Castaeda Paz. Probation. p. 130 y ss. 3707 Antecedentes Parlamentarios, ao 1994. N 2. Ley 24.316 - Probation. LL. pargrafos 34, 41, 90, 91, 94. 95. 125 y 160; v. Garca. L.. en CDJP. n<* 1-2. p. 324; Tamini-Freelahd Lpez Lecube, op. cit., p. 854: Kent-Garca Torres, en LL. T. 1994-E. p. 495. 3708 Cfr. Edwards. op. cit., pp. 48 y 58:
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X. La suspensin del juicio a prueba

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declaracin del carcter grave o leve de un delito debe necesariamente hacerse en un juicio, dado que el tribunal no puede hacer un pronstico sobre la pena a recaer. La tesis que procura salvar la institucin, se funda en una interpretacin gramatical y teleolgica, a partir de que la ley se refiere a cada grupo de delitos en prrafos diferentes. Ello se sostiene al considerar que: (a) en el primer prrafo se prev pena en abstracto (pena cuyo mximo no exceda de tres aos), en tanto que en el cuarto prrafo se considera la pena en concreto, con clara alusin al art. 26 del digesto sustantivo (pena aplicable) 24, aunque sin embargo no hay ninguna razn para no considerar a cualquiera de estos supuestos como pena requerida en concreto, puesto que el instituto de la probation es el equivalente de la condenacin condicional para la etapa del juicio, (b) Tanto el primero como el segundo prrafo prevn distintas especies de penas privativas de la libertad (pena de reclusin o prisin y pena de prisin -como consecuencia del reenvo al art. 26 antes citado-, respectivamente)3709. (c) En razn del uso que la ley hace de los trminos juez en el tercer prrafo del art. 76 bis y tribunal utilizada en el cuarto, y aunque avanza con ello en una cuestin procesal, puede admitirse la existencia de dos supuestos de procedencia al resultar compatibles con el rgano jurisdiccional que en la etapa de debate puede acordar la suspensin del proceso a prueba (rgano unipersonal para los delitos leves representado por el juez correccional y rgano colegiado para los delitos de mayor gravedad, o sea, el tribunal de juicio)3710. (d) La exigencia de dictamen fiscal favorable en el cuarto prrafo prueba que existen dos supuestos diferentes3711. Incluso por va de la unidad de la norma se dice que en todos los casos la ley exige el dictamen fiscal favorable y la posibilidad de condena condicional 3712, circunstancia que no obstaculiza la concesin, (e) Corresponde tomar en cuenta la finalidad perseguida con la incorporacin del instituto3713.

4. El art. 76 bis del cdigo penal puede descomponerse en tres normas principales: I a ) El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o prisin cuyo mximo no excede de tres artos podr solicitar la suspensin del juicio a prueba. 2a) En los casos de concurso de delitos el imputado tambin podr solicitar la suspensin del juicio a prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin aplicable no excediere de tres aos. 3a) Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y hubiere consentimiento del Fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin del juicio. As, el art. 76 bis fija los requisitos de admisibilidad del instituto de suspensin del juicio a prueba que institucionalmente comprende los siguientes supuestos: ante el juez con competencia correccional por un slo delito o concurso real, cuando la pena mxima o la suma de los mximos no supere los tres aos de prisin; ante el juez de competencia criminal o el tribunal oral en cualquier momento antes de abrir el debate, cuando el delito o el concurso de ellos tenga una pena de prisin mxima superior a los tres aos pero un mnimo o mnimo mayor que permita, segn las circunstancias del caso, una condena condicional en los trminos del art. 26. Esto importa que las tres normas pueden reducirse a una: todo imputado de delito que pueda ser condenado condicio- nalmente tiene derecho a requerir la suspensin del juicio a prueba. Puede advertirse que la ley trata de evitar condenaciones condicionales, tanto en inters de cancelar efectos nocivos de la prisionizacin como en la regulacin de la labor de la agencia judicial dentro de un plazo razonable (art. 75 inc. 22 constitucional). Pero en esa decisin de poltica criminal es necesario determinar cules son los hechos graves y cules no lo son. En cualquier mbito siempre que se fijan lmites puede predicarse de ellos su arbitrariedad y, con ms razn si los lmites se refieren a la cantidad de sufrimiento o imposicin de dolor a travs de la pena. Reconociendo estas dificultades, la medida ms objetiva para fijar lmites a la gravedad de un delito parece ser la que toma en cuenta sus consecuencias: un delito es ms grave que otro segn la magnitud de la pena. Si esta magnitud impide la condenacin condicional para algunos delitos y no para otros, est indicando una pauta de procedencia de la suspensin del juicio a prueba. En lugar, con el criterio de los tribunales de mayor instancia, la pena en abstracto no indica ms que una posibilidad de gravedad concreta del hecho, y la circunstancia de que adems de la pena de prisin se imponga una de inhabilitacin, tampoco seala nada en cuanto a la gravedad concreta del hecho particular, o sea, que toman como pautas lo que nada tiene que ver con la gravedad del delito:
Cfr. Almeyra, en LL, T. 1995-B, p. 603. Cfr. Saenz, en LL, T. 1994-C, p. 947. 3711 Vitale, op. cit., p. 69. 3712 Cfr. de Olazbal. op. cit., p. 43 y ss. V. Vitale. op. cit., pp. 75 y 79; Solimine. en "Doctrina Judicial", T. 1994-2, p. 177.
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62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria

podra suspenderse a prueba un juicio por lesiones dolosas, pero no por las mismas lesiones si fuesen culposas. 5. Adems del requisito material de posibilidad de condenacin condicional, la ley establece otras condiciones positivas y negativas. Entre las primeras figura el ofrecimiento de reparacin a la vctima, que no debe entenderse como la indemnizacin prevista en el art. 29 del cdigo penal, sino segn las posibilidades del imputado; de all que la parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida y, en este ltimo caso, si el juicio se suspendiere, la vctima tendr habilitada la accin civil correspondiente. En sntesis el ofrecimiento puede extenderse a una reparacin integral de los daos y perjuicios ocasionados por el delito, pero tambin puede reducirse, si fuese razonable, al simple perdn o a una reparacin no necesariamente econmica, pues bien puede ocurrir que -de todos modos- el damnificado no acepte la reparacin por defecto (aunque conforme a las posibilidades del imputado el ofrecimiento sea razonable) o simplemente porque no tenga inters en la reparacin. En caso de que el delito est conminado con pena de multa conjunta o alternativa con la de prisin, el imputado deber pagar el mnimo de la multa. Tambin deber abandonar en favor del estado los bienes que presumiblemente resultaran decomisados en caso de recaer condena. 6. Por su parte, constituyen requisitos negativos lo siguientes: (a) no proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito, lo que no ofrece mayor dificultad, si por un lado se precisa que la norma excluye a los delitos vinculados con el ejercicio de su funcin y no los delitos cometidos durante la funcin y, por otro, que la norma no est pensada para el simple empleado pblico, sino para el funcionario que con facultades concedidas por la ley u otras normas de inferior jerarqua y en abuso de ellas, cometiese un delito, (b) El ltimo prrafo del art. 76 bis excluye del beneficio los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin. Este requisito negativo plantea la siguiente situacin: (a) La ley se sancion y promulg para que la instancia penal concentre sus recursos sobre los delitos ms graves y se decidan rpidamente para cumplir con los tiempos razonables del proceso impuestos por el derecho internacional de los Derechos Humanos y de la Constitucin, (b) El universo de delitos graves se determina por sus consecuencias, o sea, por la posibilidad de prisin de cumplimiento efectivo en caso de recaer condena, (c) En consecuencia, todos los que pueden ser condenados condicionaimente (en la tercera norma del art. 76 bis del C.P.) tienen la chance de requerir que el juicio en su contra se suspenda bajo las condiciones que fije el tribunal o el juez, (d) Sin embargo, la ley pareciera indicar, adems, que todos los que pueden ser inhabilitados no pueden requerir la suspensin del juicio a prueba. Es sencillo advertir que la presencia de (d) como norma genera una dilema. Puede resolverse apelando a los argumentos del criterio jurisprudencial regresivo y vulnerar los fines del instituto mencionados en (a) y (b) (pasan a integrar el crculo de delitos graves algunos de los ms leves; algunos delitos que podran ser condenados condicionaimente y, por ende, leves, quedaran tratados como graves; la agencia operara burdamente respecto de delitos leves). Este dilema se presenta porque (d) aparece como contradictorio frente a (a), (b) y (c). La opcin entre considerar que (a), (b) y (c) limitan a (d), o que (d) deroga a los tres primeros, fue resuelta por la jurisprudencia inferior en el primer sentido en resguardo de una interpretacin teleolgica y para salvar la vigencia del instituto, pero la jurisprudencia casatoria se expidi en sentido contrario. Pocas dud;is caben acerca de cul es metodolgicamente ms saludable doctrinaria y jurisprudencialmente; tampoco quedan dudas acerca de la extrema torpeza e irresponsabilidad del legislador. 7. Por lo que hace al cuarto prrafo del art. 76 bis, que dispone que si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin del juicio, puede entenderse como un tercer requisito negativo, pues la suspensin quedara supeditada al dictamen favorable del ministerio pblico. En principio, el requisito es de dudosa constitucionalidad, porque cada provincia organiza su justicia y distribuye competencias, no pudiendo la ley federal entrometerse en ello. En segundo lugar, otorga funciones judiciales al ministerio pblico, porque condiciona la decisin del juez o tribunal; el nico caso en que el

X. La suspensin del juicio a prueba

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dictamen del fiscal obliga al tribunal es cuando ste solicita la absolucin en el debate, pero esto sucede porque no hay acusacin, es decir, por falta de un elemento necesario para que haya juicio. Este texto slo puede entenderse en forma compatible con la Constitucin, interpretando que el dictamen del fiscal es vinculante cuando solicita la suspensin del juicio, pero no a la inversa. 8. En cuanto a las condiciones a que queda sometida la probation, la ley reenva a las previsiones del art. 27 bis, modificando el trmino de las mismas, que puede extenderse de uno a tres aos, y estableciendo otras consecuencias: (a) se suspende el plazo de prescripcin de la accin penal; (b) si durante el trmino de prueba el imputado no comete un nuevo delito y cumple con las reglas de conducta fijadas por el tribunal en funcin del art. 27 bis, se extinguir la accin penal; y (c) una nueva suspensin del juicio proceder si el nuevo delito fuese cometido despus de transcurridos ocho aos a partir del momento en que venci el trmino fijado para la prueba del proceso anterior, contados desde el da en que fue concedida la suspensin. 9. La revocacin del beneficio puede ocurrir por la comisin de un delito durante el trmino fijado para la prueba, pero al igual que para la libertad condicional o la condenacin condicional, se requiere una sentencia condenatoria firme, por lo que ni siquiera puede revocarla la situacin fctica de prisin preventiva, aunque de hecho la prueba se haya interrumpido. De ocurrir este extremo y como el juicio y la prescripcin quedaron suspendidos, luego de la condena por el segundo delito, la agencia judicial queda habilitada para reanudar el juicio suspendido, siempre que no haya vencido el trmino fijado para la prueba, pues ni la condicin de imputado en otra causa ni la prisin preventiva pueden considerarse comisin de un nuevo delito que permita revocar el beneficio y reanudar el proceso penal. Es decir, que si el segundo delito lo comete dentro del trmino de prueba del juicio suspendido, para su reanudacin se requiere sentencia condenatoria firme antes de la culminacin del plazo fijado por la probation, pues, si fuese posterior a ese plazo, la accin por el primer delito estara extinguida. Nunca puede reanudarse el juicio suspendido por la mera sospecha de comisin de un segundo delito, pues de ser sobresedo o absuelto por el nuevo delito se presentara la posibilidad aberrante de que resulte condenado por el primero, porque se reanud el juicio con una sospecha que result infundada. Es decir que el prrafo 6 o del art. 76 debe ser interpretado de la siguiente manera: si la condena por el nuevo delito recayera con posterioridad al plazo de prueba fijado en la suspensin del primer hecho y aunque, por este motivo se extinguiera la accin penal, ya que en ese trmino no se cometi un delito en sentido tcnico (si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito -prr. 5o), la condena por el segundo delito nunca podra ser condicional en los trminos del art. 26, lo que implica la nica excepcin a la facultad judicial que consagra esta norma. Adems, si el delito se comete despus del trmino fijado y antes de los ocho aos de su finalizacin, el imputado no podr nuevamente ser probado bajo el rgimen de la suspensin del juicio sino bajo el rgimen de la condenacin condicional en el caso de que cumpliese los requisitos formales y materiales del art. 26.

63. Manifestaciones privativas de otros derechos


I. La pena de multa 1. La multa penal es una pena prevista en el art. 5o del cdigo que opera sobre el patrimonio del condenado, con el lmite constitucional de la prohibicin de confiscacin, pero que no reconoce el objetivo reparador que caracteriza a la multa administrativa3714. El principio de igualdad ante la ley se esgrimi tanto para criticar el sistema que propone tener en cuenta la capacidad patrimonial del penado para cuantificar la multa, como para impugnarla como pena: as, se afirma que la igualdad ante la ley se viola cuando delitos iguales se penan en forma
3714

Gallino Yanzi. en "Rev. Arg. de Cs. Penales", n" 6, 1977, pp. 27-28.

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63. Manifestaciones privativas de otros derechos

diferente, o cuando se imponen iguales cargas patrimoniales penales a sujetos con desiguales fortunas para resistirlas. Si la sancin patrimonial no penal tiene por funcin la reparacin, en caso de igual dao, la misma reparacin ser debida por el rico y por el pobre; en lugar, la multa penal, al definirse slo negativamente, importa la necesidad de limitarla a la capacidad patrimonial del penado, adems de guardar su proporcin con el injusto y la culpabilidad 3715. Para resolver este problema, existen en la legislacin comparada diferentes sistemas de regulacin de la multa, que pueden sintetizarse en tres: el de la suma total, el del tiempo o plazo de multa y el del da multa24s. (a) El de la suma total es el tradicional, segn el cual el juez condena a una cantidad concreta, o sea, un monto global que resulta de conjugar dos coordenadas: gravedad del delito y situacin econmica del condenado, (b) En el sistema del tiempo o plazo de multa, el juez individualiza en cada caso concreto la cuanta correspondiente a cada tipo o porcin, teniendo en cuenta la capacidad patrimonial del penado, de manera que de sus ganancias- le quede la cantidad mnima necesaria para sus obligaciones elementales. La multa no se paga de una vez, sino a lo largo de cierto tiempo, en plazos fijos segn los ingresos, de modo que se prolonga en relacin progresiva o regresiva segn los ingresos, cuyo lmite mximo est dado por la preservacin de lo necesario para la satisfaccin de las necesidades bsicas, (c) En el sistema de los das multa o das de multa, se determina la importancia o gravedad de la multa no por una suma de dinero, sino por un nmero de das, segn la gravedad del delito. Cada da equivale a una concreta cantidad de dinero, segn la posicin econmica del condenado. La ley debe fijar el nmero de das de multa que se imponen como pena a cada delito, segn la gravedad de ste. Establecer un nmero proporcionalmente igual al de das que le correspondera de privacin de libertad si se le aplicase esa pena. 2. El ms tradicional es el de la multa total, que es el que rige en el cdigo argentino; sus defectos
-particularmente los que ataen a la desigualdad-que fueron advertidos desde antiguo3716, dieron lugar a la temprana introduccin del sistema de das multa en el cdigo de Brasil de 1830 25. Este sistema, que debera denominarse sistema brasileo, fue acogido favorablemente, y debe su difusin contempornea gracias a los trabajos de Cari Torp en 1900 y de Johan Tyren en 1910. Fue adoptado en Finlandia en 1921, luego en Suecia (1931) y Dinamarca (1939). Se encuentra tambin en varios cdigos latinoamericanos de las ltimas dcadas y lo han establecido los cdigos alemn y austraco de 1975. Entre estos dos ltimos media una considerable diferencia que dio lugar a encontradas opiniones en el campo poltico criminal: el sistema alemn tiene en cuenta el ingreso real del condenado, en tanto que el austraco toma como base la renta potencial a partir de la totalidad del patrimonio del condenado, por lo que es ms gravoso3717. Respecto de este sistema, y teniendo en cuenta que la ms importante funcin de la pena pecuniaria es reemplazar a las penas cortas de prisin 3718, Baumann quiso avanzar ms con un sistema de tiempo o plazo de multa, imponiendo una reduccin de las entradas peridicas del sujeto en forma de rebajarle su nivel de vida 3719; esta finalidad se obtendra mediante el pago de una suma cada vez que reciba sus haberes o entradas durante cierto tiempo, lo que fue receptado por el art. 50 del proyecto alternativo alemn 3720.

3715 La multa como la ms generosa y ms liberal, divisible, econmica, anloga al delitoy ms eficaz de las penas, en Bonneville de Marsangy. L'amlioration de la loi criminelle en vue d'une justice plus prompte, plus efficace, plus genrense et plus moralisante, II, p. 251. 3716 Filangieri. La Scienza della Legislazione. III. p. 212: en sentido similar. Bentham. Therie des peines et des recompenses, T. I, pp. 212. notas 1 y 341; Paschalis Josephi Mellii Freirii. Institutionem Juris Criminalis Lusitani, p. 23. en el cdigo del Distrito Federal de 1929 y en cdigo veracruzano de 1932. entre otros (Cfr. Zaffaroni, en RJV, 1969, n 4. p. 75 y ss.). La paternidad del sistema fue justamente reclamada por varios autores brasileos (v. la bibliografa y opiniones cit. por Regis Prado, Pena de multa, aspectos histricos e dogmticos, p. 58; del mismo, Multa Penal; tambin, Bitencourt, Mamad, p. 509). 231 Sobre ello, Jescheck, en "Festchrift Wrtenberger", p. 257. 3718 Bockelmann, p. 206; Jescheck, Die Geldstrafe ais Mittel moderner Kriminalpolitik in Rechtsverglei-chender Sicht, p. 257 y ss. 3719 Bauman, Besclirankug des Lebensstandardt anstatt Kurzfristigen Freiheitsstrafe, del mismo, en "Hom. a J. de Asa", p. I y ss. 3720 Cfr. Jescheck, quien encuentra que el sistema presenta dificultades prcticas (en ZStW. 1968. 80, pp. 68-69. La respuesta de Baumann en Beschrinkung, cit., p. 4 y ss.

I. La pena de multa

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3. Es indiscutible que de los tres sistemas cuya conveniencia se discute en la legislacin comparada, tiende a predominar el sistema brasileo del da de multa - injustamente difundido en el derecho comparado como sistema nrdico-, conforme al cual el nmero de das debe fijarse atendiendo a la magnitud del delito y en especial de la culpabilidad, en tanto que la suma que importa cada da atendera al ingreso diario del sujeto, aunque esta individualizacin ntidamente escindida tiende a reemplazarse por un sistema ms integrado y combinado3721. Esta revalorizacin de la multa penal obedece tanto al fracaso de la penas privativas de libertad como tambin a la estimacin de los valores econmicos como equivalente universal de toda relacin social, aunque la siempre presente contradiccin entre este valor de cambio y la realidad de la selectividad criminalizante hace de la multa, en la generalidad de los casos, un beneficio fundado -tambin- en la desigualdad, no por las razones que se esgrimen contra el sistema de la multa total, sino porque la alternativa se presenta slo para aquellos condenados fijados al mercado laboral. 4. En el cdigo Tejedor la multa no era pena principal (art. 131) y se impona al tribunal la obligacin de
tomar en cuenta los bienes, empleo o industria del delincuente (art. 128), como las circunstancias agravantes o atenuantes del hecho (art. 130). El cdigo de 1886 no mantuvo el equilibrio del texto de Tejedor, y el proyecto de 1891 consagr una regulacin similar a la vigente. El proyecto de Peco fue el ms innovador, pues estableci la multa como pena principal, prohibiendo su conversin en pena privativa de libertad, y tambin como pena accesoria. El proyecto de 1951 autorizaba cuotas hasta cinco aos y su pago con trabajo libre, admitiendo la conversin en prisin como ltimo recurso. El proyecto de 1960 introduca el sistema del da de multa y el de 1974-75 se aproxim a la solucin de Baumann, es decir, al proyecto alternativo alemn.

5. El art. 21 del cdigo penal establece que la multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que determine la sentencia, teniendo en cuenta, adems de las causas generales del art. 41, la situacin econmica del penado. Conforme al art. 5 o, la multa tiene el carcter de pena principal, de modo que puede ser impuesta como pena nica (como sucede en los arts. 99, I o; 103, segunda parte; 175; 136 tercera parte, etc.): en mayor nmero el cdigo la conmina en forma conjunta con la prisin (como por ejemplo en el art. 110); y tambin aparece conminada conjuntamente con la inhabilitacin absoluta (art. 270) y con la pena de inhabilitacin especial (art. 242); y otras veces en forma alternativa con la pena privativa de libertad (art. 94); finalmente en los casos de delitos con nimo de lucro, aparece su conminacin conjunta por efecto del art. 22 bis, cuya imposicin queda a criterio del tribunal 3722. 6. Como la importancia de la multa deriva de servir de sustituto a la pena privativa de libertad, el supuesto de incumplimiento en el pago constituye una va indirecta para reintroducir lo que intenta evitar3723. No obstante, es claro que antes de proceder al encierro total -que nunca exceder de un ao y medio (art. 21) y que slo opera como ltimo recurso frente al incumplimiento- la sustitucin puede presentarse en la forma de prisin discontinua o semidetencin (art. 35, "c"), pero incluso antes de esta consecuencia, el propio art. 21,2 prev -en el caso de que el reo no pagare la multa en el trmino que fije la sentencia- una serie de posibilidades que tienen por fin reducir al mnimo la sustitucin a cualquier forma de cumplimiento que importe privacin de libertad 3724 . Para ello, la norma proporciona tres alternativas: (a) el tribunal, antes de transformar la multa en prisin, procurar la satisfaccin de la primera, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otros ingresos del condenado; (b) cuando no fuese posible, puede sustituir esta clase de pena por trabajo libre, siempre que se presente ocasin para ello, y (c) puede autorizar el pago de la multa en cuotas, en los montos y fechas adecuados a la condicin econmica del condenado.

v. Jescheck, op. cit., en "Fest. f. Wrtenberger". p. 257 y ss. Cesano (La multa como sancin del derecho penal comn: realidades y perspectivas, p. 92), propone la condicionalidad de la pena de multa en un solo caso: cuando el condenado es insolvente y, adems, por edad avanzada o por enfermedad no tiene capacidad laborativa. Una exploracin sobre los criterios histricos de conversin, en Jareo Leal, La pena privativa de libertad por impago de multa, p. 50. 3724 Se aproxima a una conversin automtica de la multa en prisin, Garca Vitor, en BaignZaffaroni-Terragni. Cdigo Penal y normas complementarias, I, p. 280.
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63. Manifestaciones privativas de otros derechos

7. La obligacin que incumbe al tribunal de ejecutar la multa sobre los bienes o ingresos del penado, tiene por objeto que no sea la mera voluntad de ste la que cambie una pena pecuniaria en una pena de prisin 3725 . El pago mediante prestacin libre de trabajo es un recurso prcticamente no usado en la argentina ni en Suiza, que es de donde proviene 26. Se trata de la prestacin de trabajo fuera de todo lugar de encierro, pero que no debe confundirse con el pago en cuotas u otro parecido. La ley en este caso autoriza que el penado amortice, es decir, redima su multa, que se libere de ella mediante su trabajo personal en una entidad de bien pblico, en la forma en que est indicada en el inc. 8 del art. 27 bis, como pena accesoria a la libertad condicional o a la probation. Puesto que el cdigo prescinde de toda indicacin precisa al respecto, cabe que el tribunal fije el equivalente a la multa en nmeros de horas de trabajo, tomando como base el salario corriente para la especie de trabajo de que se trate, pero tambin puede apartarse de esta regla, si el condenado no estuviese en condiciones fsicas ni intelectuales para el trabajo o si el nmero de das de trabajo resultase irracional; sin embargo, al tratarse de una verdadera pena accesoria, no puede imponerla el tribunal sin el consentimiento del condenado y, en su caso, nunca podr hacerlo de forma que coincidan con sus tareas habituales. Si en esta hiptesis el condenado abandonase el trabajo, corresponde proceder por analoga con lo previsto en la frmula del art. 22, o sea, descontar de la multa la parte que el sujeto hubiese redimido con su trabajo. En el supuesto de incapacidad total del penado, se impone la postergacin del cumplimiento de la pena hasta que la persona recupere su capacidad para cumplirla. Si ello sucede con las penas privativas de libertad, como en el supuesto de la enfermedad mental sobreviniente, con ms razn corresponder igual criterio tratndose de una pena de multa3726. En cualquier caso debe regir el principio de que el derecho no puede obligar a lo imposible, puesto que de lo contrario la conversin de la multa resultara inconstitucional3727. La autorizacin del pago en cuotas no establece su nmero ni proporcin, lo que deber fijarlo prudentemente el tribunal, teniendo en cuenta la situacin econmica del condenado 3728. 8. Cuando la voluntad reprochable del penado diese lugar a que la multa se convierta en pena privativa de libertad, el tribunal proceder convirtindola al rgimen de semidetencin o prisin discontinua, que no exceder de un ao y medio (art. 21, 2 prrafo). Para esa regulacin el cdigo no fija ningn equivalente entre la pena de multa y la de prisin. Sin embargo, el art. 22 dispone que del importe de la multa se descontar, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin preventiva, la parte proporcional del tiempo de detencin que hubiere sufrido, lo que da idea de que la regla del art. 24 siempre ha de tener un cierto carcter indicativo. Esta equivalencia y las posibilidades tan amplias que el art. 21 otorga al tribunal, indican que en el cdigo argentino prcticamente ste puede elegir entre cualquiera de los tres sistemas que la legislacin comparada discute. En casos de penas alternativas, el juez puede convertirla en das multa cuantificando conforme a la capacidad econmica del penado, asignando a cada da de prisin una cantidad de dinero entre el mnimo y el mximo sealado en el art. 24 (de treinta y cinco a ciento setenta y cinco pesos). Tambin puede habilitar el pago en cuotas de esa suma, atendiendo a los ingresos peridicos del penado, y fijarle un nmero de cuotas que limiten su nivel de vida durante ese perodo. En el ms simple de los casos, puede calcular una suma total, teniendo en cuenta el patrimonio y la capacidad de pago del penado. En cualquiera de estos supuestos, puede reemplazar la multa por la prestacin libre de trabajo, cuando crea que el penado no cumplir con el pago de la multa, o que pudindola cumplir exigira del mismo un sacrificio exagerado, que trascendera a terceros ajenos al hecho. En sntesis, el sistema del cdigo es simplsimo, pero tiene la virtud de dar al tribunal toda la gama de variantes que propugna la legislacin comparada, con la ventaja de que el rgano puede
2:

''' Cfr. Despacho de la Comisin de Diputados. Moreno (h), II, p. 98). Tampoco en Espaa admite la doctrina que la total insolvencia puede fundar un arresto (Cfr. Quintero Olivares, El arresto sustitutorio, en CPC, n 2, 1977, p. 111 y ss.). 3727 En sentido anlogo, Regis Prado, op. cit., p. 43. 3728 La regla que impone tomar en cuenta la situacin econmica del condenado en la multa fue introducida por la Comisin del Senado (v. Raffo de la Reta, II, pp. 295-296).
3726

I. La pena de multa

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elegir la que considere ms razonable en el caso, pero tambin porque antes de convertir la multa en pena privativa de libertad, el art. 35 de la ley 24.660 prev la posibilidad de imponer un sustituto a la prisin total y, an llegado a este extremo, el pago antes del vencimiento de esta forma de pena produce inmediatamente su liberacin (art. 22). Finalmente, cuando la pena de multa hubiese sido impuesta conjuntamente con la prisin y no se cumpliese con su pago, no podr convertrsela en prisin si la imposibilidad de pago proviniese del encierro; con todo, tambin en este supuesto puede convertirse la multa en trabajo carcelario no remunerado (art. 106 de la ley. 24.660): si no prestare conformidad para este ltimo y revelare voluntad de sustraerse a la multa, deber unificarse con la de prisin conforme a las reglas del art. 58, pero si el condenado pagase la multa en cualquier momento anterior al cumplimiento total de la pena de prisin, sta quedar reducida a la pena prisin que le hubiese correspondido al condenado antes de la unificacin 3729.

3729

Cfr. De la Ra, pp. 264-265.

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63. Manifestaciones privativas de otros derechos

9. El art. 22 bis dispone que si el hecho ha sido cometido con nimo de lucro, podr agregarse a la pena privativa de libertad una multa, an cuando no estuviese especialmente prevista o lo estuviese slo en forma alternativa con aqulla. Cuando no estuviese prevista, la multa no podr exceder de noventa mil pesos. Se trata de una disposicin que tiene su fuente en el art. 50 del cdigo suizo. En la argentina apareci por primera vez en el art. 81 del proyecto de 1953, con la salvedad de que all le asignaba un monto igual a la cuanta del lucro ilcito obtenido, pero que no poda exceder de un lmite. Reapareci en el art. 76 del proyecto de 1960. Todos sus antecedentes se remontan ideolgicamente a Montesquieu y Filangieri. La disposicin plantea dos hiptesis: (a) la inexistencia de una pena de multa prevista o (b) la previsin de una multa slo en forma alternativa. En este ltimo caso, la aplicacin conjunta no implica que se altere la pena, sino que sta se mantiene dentro del mnimo y el mximo establecidos para la multa alternativa que, en funcin del art. 22 bis, se aplica en forma conjunta. En el primer caso, el art. 22 bis crea la pena aplicable, estableciendo el mximo, pero omitiendo toda referencia al mnimo, con lo cual queda entendido que conforme a la unidad mnima de conversin del art. 24, puede fijarse en treinta y cinco pesos. Se trata de una verdadera pena acumulativa y en modo alguno de una pena accesoria. Ello implica que su aplicacin demanda todos los requisitos que presupone la de cualquier pena, incluyendo la requisitoria fiscal3730. 10. En cuando a los presupuestos materiales, la ley exige el nimo de lucro y la resolucin judicial fundada, pues no es de aplicacin automtica. Animo de lucro no puede ser otra cosa que un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, pero que no consiste en una ultrafinalidad, sino en una especial disposicin de la voluntad acompaada por el inters patrimonial, que puede o no lograrse y que puede ser inmediata o diferida, sin que necesariamente deba reducirse al inters de quien participa en la conducta. Asimismo, la exigencia de resolucin fundada, que se exige para toda pena, en este caso particular viene impuesta por la misma norma, desde que el art. 22 bis establece que podr agregarse y no meramente que se agregar. Ello significa que este captulo crea una calificante de agravacin para cualquier tipo que no tenga prevista pena de multa o que la tenga prevista nicamente en forma alternativa, que ser otra de las variables para la individualizacin de la pena. II. Las penas de inhabilitacin 1. La pena de inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin de uno o ms derechos de modo diferente al que comprometen las penas de prisin y la multa. En el cdigo vigente se halla prevista en la forma de inhabilitacin absoluta y de inhabilitacin especial. Ambas formas de pena inhabilitante provienen del cdigo Tejedor (art. 118 y 119), que las abarcaba dentro de un conjunto ms vasto, bajo el ttulo de penas privativas del honor y humillantes. 2. El art. 118 del cdigo Tejedor prevea la inhabilitacin absoluta y la especial. La inhabilitacin absoluta
produca la prdida del empleo o cargo pblico que ejerca el penado, aunque provenga de eleccin popular; la privacin de todos los derechos polticos, activos y pasivos, durante el tiempo de la condena y la incapacidad para obtener cargos, empleos y derechos mencionados, igualmente por el tiempo de la condena. El art. 119 estableca que la inhabilitacin especial produce la privacin del empleo o cargo pblico y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena; tambin comprenda la inhabilitacin especial para derechos polticos durante el tiempo de la condena. Los arts. 75 y 76 del cdigo de 1886 repetan los arts. 118 y 119 del cdigo Tejedor. El proyecto de 1891 prevea como consecuencia de la pena de presidio la inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena y la interdiccin que privaba, durante la pena, de todos lo derechos civiles, menos el de testar, sometiendo al condenado a la cratela de los incapaces del cdigo civil. Esta disposicin se mantuvo en el art. 17 del proyecto de 1906, que prevea como pena accesoria la inhabilitacin absoluta en las penas de presidio y prisin por ms de tres aos. El proyecto de 1917 dispona que la reclusin y la prisin por ms de tres aos importan la inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena y de uno a tres aos ms. segn el caso y ajuicio del tribunal. Importaba tambin la privacin de los derechos civiles, con excepcin del de testar, reconocer hijos naturales y contraer matrimonio in extremis. Tambin dispona que el penado quedara sujeto a la cratela establecida en el cdigo civil para los incapaces, y quedaba privado de la patria potestad cuando el delito se

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Cfr. Gallino Yanzi. en "Rev. Arg. de Cs. Penales". nc 6. cit.. p. 36.

II. Las penas de inhabilitacin

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hubiese cometido sobre los hijos del condenado o en perjuicio de stos. Los arts. 19 y 20 tenan la redaccin con laque fueron sancionados en 1921, salvo la previsin de la ltima parte del inciso 4 o del art. 19 en su redaccin original y una pequea correccin de estilo en el art. 20. El art. 12 del proyecto de 1917 fue modificado por la Comisin del Senado en la forma en que fue sancionado, que es la que se halla vigente3731. El inc. 4o del art. 19 del cdigo vigente deca la prdida de toda jubilacin, pensin o goce de montepo que disfrutare y que si el penado tuviere esposa, hijos menores de cualquier clase, o padres ancianos y desvalidos, corresponder a estos el importe de la jubilacin, pensin o goce de montepo. Este texto fue reemplazado por uno anlogo al vigente, por la ley de facto 17.567, aunque por efecto de la ley 20.509 recuper vigencia, hasta que la ley de facto 21.338 (ratificada en esto por la ley 23.077) reimplant el mismo texto de la ley de facto 17.567, agregando nicamente la aclaracin civil o militar. El art. 19 bis vigente fue introducido por la ley de facto 21.338, en tanto que el art. 20 conserva la redaccin original de 1921. Los arts. 20 bis y 20 ter, fueron restablecidos por la 21.338, ratificada en estaparte por la ley 23.077. En esta evolucin se observa el predominio del criterio de que la inhabilitacin tiene tanto el carcter de una pena principal como el de una pena accesoria y que tambin puede tener carcter perpetuo como temporal.

3. Los efectos de la pena de inhabilitacin absoluta estn previstos en el art. 19 del cdigo penal y tienen un extensin limitada, lo que de otra manera resultara inconstitucional por producir la muerte civil del condenado, inadmisible en el derecho contemporneo. No se trata ms que de la privacin de un nmero limitado de derechos que estn expresamente previstos en la ley 3732. No es una pena que se diferencie slo cuantitativamente de la inhabilitacin especial: la inhabilitacin absoluta se aplica porque la naturaleza de la conducta hace incompatible con ella el ejercicio de los derechos de que se priva 3733. 4. El inciso Io del art. 19 establece que la inhabilitacin absoluta importa la privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado, aunque provenga de eleccin popular, de modo que la pena surte el efecto de privar de los derechos desde que la condenacin queda firme, por lo que en ese caso la inhabilitacin importar la prdida del empleo o cargo pblico que el autor haya adquirido con anterioridad a la sentencia, aunque fuere con posterioridad al delito. El inciso 3o del art. 19 prev que esa inhabilitacin importar la incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas, lo que hace que el autor, adems de perder los que haba adquirido, quede interdicto para adquirirlos en el futuro 3734. Por comisin pblica debe entenderse un cargo obtenido por eleccin popular, que es lo que tiene lugar en las democracias representativas. Ese inciso no puede referirse a otro tipo de comisiones, tales como jurado y otras funciones transitorias 27, porque adems de resultar redundante -puesto que entraran en el concepto de funcin o empleo que deriva del art. 77- surgira una incoherencia insoslayable entre los incisos Io y 3o del art. 19, puesto que el primero no privara al condenado de las funciones pblicas aludidas -toda vez que no las menciona- ni el 3o le incapacitara para cargos por eleccin popular, dado que no formula la aclaracin que en forma expresa hace el inc. I o. En cambio, el inciso 4o del art. 19, que proviene del cdigo espaol, es inconstitucional por su carcter confiscatorio y por la trascendencia de la pena a terceros; en l se dispone la suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a la pensin. El tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencia!, que la vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a la pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas. Las crticas a esta previsin provienen de lejos, pues se consider que las jubilaciones y pensiones constituan una propiedad que deba respetarse y su afectacin, con motivo de una inhabilitacin, constituye lisa y llanamente una confiscacin prohibida3735. Cabe recordar que en Italia se rechaz la prdida del derecho de pensin, no slo por resultar

Cfr. Moreno (h), II, p. 49. Cfr., Nez, II, p. 433; Soler, II, p. 396. Nez, II. p. 432. 2m As. De la Ra, p. 220. 3735 Pacheco, El Cdigo Penal, I, p. 337; Quiroga, op. cit., pp. 384-385; Terragni sostiene que la jubilacin y la pensin no es violatoria del art. 17 constitucional, si se extiende a todo el tiempo de la pena, (en Baign-Zaffaroni-Terragni, Cdigo Penal y normas complementarias, I, p. 228).
3732 3733

3731

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63. Manifestaciones privativas de otros derechos

confiscatorio y afectar un derecho adquirido sino, fundamentalmente, por su trascendencia a la familia3736. Sin embargo, las pensiones graciables, como una liberalidad que hace el Estado, pueden ser retiradas a causa de la indignidad del beneficiario y, en tal sentido, nada obsta a que se suspendan durante todo el tiempo que dura la inhabilitacin absoluta 3737. En cambio, los derecho previsionales, como derechos adquiridos en funcin de las leyes que lo regulan, no pueden ser suspendidos sin que con ello se afecte la prohibicin de penas confscatorias, pues se trata de una percepcin que le corresponde al condenado por aportes integrados al sistema pblico durante su vida laboral con el fin de reunir ahorros para su vida en retiro; por ello su privacin no implicara slo la suspensin de un derecho adquirido con anterioridad, como cualquier otra propiedad, sino directamente constituira una privacin de subsistencia, lo que la aproxima a una multa, pero por la magnitud de afectacin se asimila a una pena confiscatoria. Tratndose de una pensin o jubilacin proveniente de aportes al sistema privado, esto es an ms evidente. Justamente la inmoralidad que hay en toda confiscacin -y que motiva su erradicacin constitucional- es el enriquecimiento patrimonial del estado a costa de la miseria del penado3738, an cuando ste se encuentre privado de libertad por un trmino mayor de tres aos (cuando se trata de la pena accesoria prevista en el art. 12), porque la situacin de libertad o encierro no modifica la afectacin prohibida sobre un derecho adquirido en forma de ahorro, y porque la prohibicin de confiscacin del art. 17 no hace ninguna distincin al respecto. Con todo, nada obsta a que las pensiones o jubilaciones puedan ser afectadas a la reparacin civil de la vctima o los deudos que estaban a su cargo, cuando se haya ordenado la indemnizacin prevista en el art. 29, Io, y en la medida en que sean embargables. Finalmente el inc. 2o suspende el derecho electoral por el tiempo de inhabilitacin, privacin que slo puede alcanzar a los condenados por sentencia firme, tal como lo dispone el art. 75 inc. 22 constitucional (art. 23,2 de la CADH), de modo que toda norma que interfiera sobre el derecho electoral de una persona no condenada es inconstitucional, sin que puedan oponerse como argumento vlido dificultades de orden administrativo, como los que pueden surgir de la confeccin de los padrones electorales o de la alteracin de la configuracin del circuito electoral. 5. La inhabilitacin absoluta puede aplicarse como pena principal o como pena accesoria. Se aplica como pena accesoria en el supuesto del art. 12, en que acompaa a la pena privativa de libertad mayor a tres aos. La primera parte del art. 12 establece que la pena privativa de libertad por ms de tres aos lleva como inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. 6. El origen de esta disposicin se halla en el art. 101 del cdigo Tejedor, que dispona que la pena de presidio
llevaba consigo la inhabilitacin absoluta para cargos pblicos por el tiempo de la condena y por la mitad ms. En el cdigo de 1886 se repiti la previsin en el inc. Io del art. 63, intercalando y para el ejercicio de los derecho polticos, activos y pasivos. Las fuentes de esta disposicin se remontan a la muerte civil que prevea el libro 2 o, ttulo 18 de la Partida Cuarta, el art. 18 del cdigo francs, segn la reforma de 18323739, el art. 16 del cdigo

3736 Herrera, pp. 106-107. Cabe aclarar que la ley 4349 (art. 37), al igual que las leyes 10.650 (art. 33) y 11.110 (art. 28) disponan que en caso de condena a pena de presidio o penitenciara se perda el derecho a ser jubilado, pero segn las dos ltimas, se les reintegraban los aportes si no tena familia que sostener y si no deban ser imputados a la reparacin a civil. 21 ' Puede ser considerada una forma de presencia del "derecho premial" en el derecho penal. Sobre ello. Pisani, en "LTndice Penale". 1981. 2. p. 197 y ss. 3738 Servan denominaba a la confiscacin "Brigandage" (Servan, Oeuvres choisies de..., III, p. 423). Otra solucin parece absurda, en momentos en que la doctrina reclama un sistema de ejecucin especial para el infractor anciano (Cfr. Snchez Galindo. en "Criminologa". Toluca. 6. 1978, p. 3 y ss.) y en los que se estudia el problema previsional de los penados (Pandis, en LL del 16-V-1979); tambin, Jescheck, op. cit.. "Fest. f. Wrtenberger"; Carnot. Commeniaire. I. pp. 98-101: Pacheco, I, pp. 366367; De la Ra. p. 225; jurisprudencia plenaria contradictoria de la Capital en Fallos. III. p. 380; III, p. 288; VII. p. 416; LL, 97-232; Dufrechou, en LL. 2-1-1975. 3739 v. Carnot, Commentaire sur le Code Pmal, I, pp. 98-101.

II. Las penas de inhabilitacin

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napolitano, el art. 53 del cdigo espaol de 1822 y el art. 7 del cdigo de Baviera. Tejedor sigui al cdigo espaol de 1850, cuyo art. 52 haba atenuado la muerte civil3740.

7. Aunque el antecedente sea la vieja muerte civil -constitucionalmente inadmisible-, no todo el contenido de la norma resulta inconstitucional. En relacin con la suspensin de la pensiones y jubilaciones, stas no pueden ser afectadas tampoco por la previsin del art. 12 y, por ende, vale a su respecto la misma critica que merece el inc. 4 del art. 19; en cuanto a la privacin del derecho electoral, debe advertirse que tambin en este supuesto de accesoriedad, la inhabilitacin slo alcanza a los condenados a encierros mayores de tres aos y puede extenderse a tres aos ms mediante sentencia fundada. Las restantes privaciones de derechos vinculados a los cargos o empleos pblicos no presentan dificultades para su aplicacin, salvo en lo que se refiere al carcter facultativo de la extensin de la inhabilitacin; la duracin de la inhabilitacin accesoria ms all del tiempo de la pena privativa de libertad, que era obligatoria en los cdigos anteriores, pas a ser facultativa en el cdigo vigente, segn el cual, la extensin la podr disponer el tribunal de acuerdo con la ndole del delito. Conforme a la ley, el criterio para que el tribunal pueda prolongar la inhabilitacin no es el del art. 41, sino la ndole del delito, lo que significa que slo la prolongacin estar autorizada cuando el goce de esos derechos sea incompatible con la naturaleza del delito. Tal sera el supuesto, por ejemplo, de una condena por delito cometido en el ejercicio de una funcin pblica, contra los poderes o el patrimonio pblico, etctera. 8. La inhabilitacin accesoria del art. 12 cesa cuanto se agota la pena impuesta y, en caso de libertad condicional, tampoco se alteran los principios generales, puesto que la pena accesoria sigue la suerte de la principal cuando sta termina de cumplirse en libertad condicional. Por otro lado, as lo dispone el art. 16, al precisar que si transcurren los plazos del art. 13 sin que se revoque la libertad condicional, la pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del art. 12. Cuando se disponga por sentencia fundada la prolongacin del plazo, no puede interpretarse al art. 16 como una rehabilitacin, pues cabe entender que la inhabilitacin accesoria absoluta no cesa con la extincin de la pena privativa de libertad, sino que seguir vigente hasta el cumplimiento del plazo sealado en la sentencia. 9. La inhabilitacin absoluta es una pena principal siempre que se aplica fuera del supuesto reglado por el art. 12 del cdigo penal, sea que su aplicacin tenga lugar como pena nica o como pena conjunta. Cabe advertir aqu que no debe confundirse la accesoriedad con la aplicacin conjunta, que no le quita en nada su carcter de pena independiente. Como pena principal la inhabilitacin absoluta puede ser temporal (como pena nica, por ej. en los arts. 273 y 274, etc., y como pena conjunta, por ej., en los arts. 227 bis, segundo prrafo, 256, 265, 268 (1) y (2), 270, 275 etc.) o perpetua (como pena conjunta, por ej. en los arts. 214, 261, 268, 269, 144, tercero, etc.). 10. La inhabilitacin especial siempre se impone como pena principal, pudiendo ser temporal o perpetua. La circunstancia de que en la generalidad de los casos se imponga en forma conjunta no debe confundirse con la accesoriedad, puesto que ello no le resta su carcter de pena principal211. Se haba pretendido lo contrario, entendiendo que de esta naturaleza se deduca que su imposicin era condicional, cuando la condenacin a la pena de prisin conjunta tambin lo fuese 3741, cuestin que ha quedado definitivamente resuelta a favor de su carcter de pena principal con la exclusin de esta pena del rgimen de condenacin condicional, conforme a la ley 23.057 (art. 26, ltimo prrafo)3742.

3740 Pacheco, ob. cit., I, pp. 366-367. Rodrguez Palma (La inhabilitacin en el derecho penal, p. 71) dice que la inhabilitacin absoluta del condenado que lo priva de derechos electorales no es un resabio de la muerte civil, sino que la infamia y el deshonor proceden del delito mismo y no de la pena. 218 v. la jurisprudencia plenaria contradictoria de la Capital en Fallos. 111, pp. 380y 288. VII, p. 416; LL, 97-232; etctera. 3742 En contra. Rodrguez Palma (op. cit., p. I I I ) quien afirma que no se puede aplicar en forma condicional, y que la rehabilitacin puede remediar cualquier defecto indeseado.

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63. Manifestaciones privativas de otros derechos

11. De lege ferenda, cabe observar que la exclusin de la condicionalidad es criticable, porque ninguna razn justifica que se conceda a la pena ms aflictiva -lapri vativa de la libertad- y se niegue esa posibilidad a las menos graves, conforme al orden dispuesto por el art. 5 o, por lo menos en los casos en que se imponen inhabilitaciones de corta duracin y se acreditan los extremos para la rehabilitacin del art. 20 ter, es decir, respecto de las inhabilitaciones especiales, si se demostrase que desde el tiempo del hecho al de la condena hubiese remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos, y ha reparado los daos en la medida de los posible, o cuando el penado se ha comportado correctamente, en caso de inhabilitacin absoluta. Si puede obtenerse la rehabilitacin una vez transcurrida la mitad del tiempo de una inhabilitacin temporal, no hay razones para negar el beneficio cuando el tribunal imponga la inhabilitacin mnima prevista para el tipo legal. Si la ley cancela la mitad de una pena porque resulta innecesaria, tambin debera suspenderla si su cumplimiento efectivo de corta duracin resultase innecesario por configurarse una situacin idntica a la prevista en el art. 20 ter, pues en ambos casos lo que se pretende evitar es la pena de contenido puramente retributivo. Tambin debe tenerse en cuenta que la exclusin que hace el art. 26 respecto de la multa, no impide la prescripcin de la accin penal en el supuesto de pago voluntario del mnimo previsto para el delito, con lo cual se evita una posible condenacin, lo que indica que el legislador en todos aquellos supuestos en que la respuesta penal debe operar sobre casos de poca o mediana gravedad, estableci reglas y condiciones para evitarla -como la multa-, suspenderla -como la privativa de libertad- o cancelarla -como en la inhabilitacin-, de modo que la prohibicin legal no guarda coherencia con el contexto de intencionalidad legislativa. 12. La inhabilitacin especial se distingue de la absoluta porque se limita a los derechos que guardan una particular relacin con el delito cometido; en este sentido tiene un mayor grado de imprecisin que la inhabilitacin absoluta en cuanto a su determinacin legal; de all que para la imposicin de la pena del art. 19, basta en general con la identificacin legal, en tanto que la aplicacin de la inhabilitacin especial requiere una determinacin judicial precisa; por ende, en modo alguno es suficiente que en la sentencia se imponga a secas una pena de inhabilitacin especial, sin precisar de qu se trata y del alcance que tiene 3743 (vgr. la inhabilitacin que se impone en delito culposo cometido en la conduccin de vehculo de transporte pblico de pasajeros no tiene por qu extenderse a todo tipo de vehculo automotor cuando la violacin del deber de cuidado lo fuese respecto de reglas especficas que no rigen para otros vehculos).

3743

As. De la Ra. 224: Terragni. Muerte-prisin y otras sanciones penales, p. 148, admite que es posible inhabilitar para conducir vehculos especficos dentro de la prohibicin genrica.

II. Las penas de inhabilitacin

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13. El art. 20 dispone que la inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena. El segundo prrafo agrega que la inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer durante la condena, aqullos sobre que recayere. Los empleos o cargos deben ser pblicos, puesto que en el mbito privado se refiere nicamente a profesin o derecho. Dentro del concepto de derecho, pueden abarcarse los derechos a ejercer ciertas actividades, aunque no se encuentren reglamentadas 3744. Por otra parte, tampoco es necesario que el penado tenga autorizacin para ejercer la actividad de que se le priva, an cuando se trate de una actividad reglamentada 3745, es decir que no es nicamente suspensiva, sino que bien puede ser impeditiva, por lo que no es del todo correcto distinguir radicalmente entre inhabilitacin e interdiccin. Sera absurdo pensar que por homicidio culposo en la conduccin de vehculo slo puede inhabilitarse para conducir al que est habilitado, en tanto que quien no lo estuviera podra obtener la licencia sin dificultad alguna. 14. La duracin de esta pena es la que se establece en cada caso, pero el plazo se cuenta desde el momento de la condena, aunque la disposicin del prrafo 4 o del art. 20 ter pueda dar lugar a dudas en los casos en que la inhabilitacin sea impuesta conjuntamente con una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo, y considerar que comienza en el momento en que el penado recupera la libertad; sin embargo, el prrafo 4o, cuando menciona todos lo efectos alude nicamente a los efectos que hacen a la rehabilitacin, que es el tema de la norma. Por otra parte, si as fuese, no tendra sentido que en todas las conminaciones conjuntas del cdigo la inhabilitacin supere siempre el tiempo de la pena privativa de libertad. 15. El segundo prrafo del art. 20 est referido a los derechos polticos y, por consiguiente, no puede extenderse ms all del alcance que esa privacin tiene en la inhabilitacin absoluta, es decir, como privacin de los derechos electorales y de elegibilidad, y tambin de postulacin. Esta privacin no puede alcanzar a los derechos que tiene todo habitante sin ser ciudadano, por la mera condicin de integrante de la poblacin, esto es, a los derechos civiles. 16. La inhabilitacin especial conjunta prevista en el art. 20 bis -cuya fuente es el proyecto de 1960- establece una pena de seis meses a diez aos, que puede imponerse aunque esta pena no estuviese expresamente prevista para el delito, pero presuponiendo que el injusto tenga origen en (a) incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico; (b) abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o cratela o (c) incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico. Es un sistema de inhabilitacin particular, pues mientras en el sistema tradicional del cdigo la inhabilitacin est prevista en cada caso en la parte especial, en el del art. 20 bis no se requiere su previsin en la parte especial y slo puede ser impuesta como pena conjunta 3746. 17. Las hiptesis previstas en los tres incisos son de incompetencia o abuso (cualquiera de ambas en los incs. Io y 3o, y nicamente abuso en el inc. 2o). Por incompetencia debe entenderse una incapacidad de orden intelectual o tcnico, pero no una incompatibilidad tica, que no es ninguna incompetencia. Por abuso se interpreta tanto el exceso en las facultades como el uso arbitrario de las mismas. Comete abuso por excederse en sus facultades quien pretende obtener los fines de la actividad de que se trate excediendo el marco de los medios autorizados o alterando los fines; comete abuso por mal uso de las facultades el que las aplica para distintos fines de los que las mismas persiguen. La incompetencia o el abuso fundan la inhabilitacin en el ejercicio de un empleo o cargo pblico -lo que debe interpretarse conforme al art. 77- como tambin en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio depende de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico, de manera que quedan excluidas las actividades cuyo ejercicio no depende de la intervencin habilitante del poder pblico. La
CCCap., III, p. 295. Idem. 3746 Por esta razn De la Ra la llama "pena complementaria" (op. cit., p. 229): destaca Valdovinos (Cdigo Penal, p. 42) que procede para delitos dolosos y culposos.
3745 3744

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63. Manifestaciones privativas de otros derechos

actividad sobre la que puede recaer la inhabilitacin se circunscribe a la que requiere estas formas de habilitacin para su ejercicio, y no abarca las que las requieren para el funcionamiento de los medios que se emplean para su ejercicio. As, puede inhabilitarse para ser martiliero, pero no para ser depositario, pues quien hace del depsito una actividad habitual requiere que el poder pblico habilite slo el local. Por otra parte, nicamente el abuso funda la inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, la adopcin, la tutela o la cratela, y es lgico que sea as respecto de las dos primeras, pues no es la incapacidad intelectual la que funda la inhabilitacin para estos supuestos, por ms que se haya traducido en la comisin de un delito, aunque cabe observar -de lege ferenda- que no resulta acertada la exclusin de la incompetencia para las hiptesis de tutela y cratela, porque stas no presuponen un vnculo familiar, pudiendo resultar de la incompetencia perjuicios graves para el pupilo o el curado. 18. Para que pueda imponerse la inhabilitacin del art. 20 bis es necesario que la conducta tpica importe (lleve en si) una incompetencia o abuso en el ejercicio o desempeo de la actividad de que se trate. En los casos de empleo o cargo pblico, patria potestad, adopcin, tutela o cratela, se presupone que el sujeto debe haber estado en el ejercicio de los mismos al tiempo de cometer el delito, por lo que la inhabilitacin necesariamente recaer en la forma de privacin de los derechos que estaba ejerciendo. En el caso del inc. 3 o la hiptesis tampoco es diferente para el abuso, puesto que nadie puede abusar de las facultades que no tiene. Cuando la inhabilitacin se funda en la incompetencia, tampoco tiene sentido inhabilitar a un sujeto para ejercer la medicina cuando la haya ejercido sin ttulo, ni puede privrsele del derecho a cursar la carrera y a ejercer posteriormente la profesin. Puede decirse que la inhabilitacin del art. 20 bis, tiene carcter suspensivo de derechos, puesto que no puede extenderse in malam parten. En este caso es correcto distinguir ntidamente la inhabilitacin de la interdiccin. Cabe observar que si bien para la inhabilitacin rigen las reglas generales del art. 41, la ley dice podr imponerse, es decir que su imposicin no resulta obligatoria para el tribunal en todos los casos en que se dan los presupuestos objetivos de la misma. Por ello, tratndose de una pena complementaria que slo puede imponerse en delitos no conminados con inhabilitacin en la parte especial 3747, debe fundamentarse su imposicin, sin que sea necesario que el tribunal exponga las razones por las que no la impone. 19. El art. 20 ter en su primer prrafo prev la rehabilitacin del condenado a la pena de inhabilitacin absoluta impuesta como pena principal. Puede ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aqulla, o durante diez aos cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daos en la medida de lo posible. Debe aclararse que si la mitad de la pena de inhabilitacin absoluta supera los diez aos, el lmite para este supuesto es lgico que no supere al previsto para la pena ms grave, es decir, la inhabilitacin absoluta perpetua. El requisito es un correcto comportamiento, que por su vaguedad debe ser interpretado restrictivamente: en tal sentido debe circunscribirse el requisito de modo negativo en relacin a la comisin de delitos en sentido tcnico, de forma que ese concepto no pueda convertirse en una fuente de arbitrariedad, como lo es cuando el buen comportamiento se asocia con pautas ticas y valoraciones morales subjetivas3748. 20. En el segundo prrafo del mismo artculo 20 ter se prev la rehabilitacin para la pena de inhabilitacin especial. Tambin en este caso se toma en cuenta la mitad del plazo y se reduce a cinco aos si la pena fuese perpetua. Las condiciones que impone son el correcto comportamiento -que debe entenderse en el sentido indicado, que haya remediado su incompetencia o no sea de temer que incurra en nuevos abusos -segn que una u otros hayan dado fundamento a la pena- y que haya reparado el dao en la medida de los posible. No hay duda de que una alta probabilidad de no recaer en la incompetencia o abuso constituye la razn determinante de la rehabilitacin, pero la norma exige adems -para ambas formas de
3747

Soler, 11, p. 396: Nez, Manual, p. 367; De la Ra, pp. 232-233.

p. 263.

III. Privacin de ciertos derechos y otras penas accesorias

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inhabilitacin- que el penado repare el dao en la medida de sus posibilidades, lo que no quiere significar una reparacin integral de todo el dao y perjuicio ocasionado por el delito, sino slo en la medida de la capacidad patrimonial del inhabilitado, pues para el efecto cancelatorio de la inhabilitacin basta con que el penado demuestre voluntad efectiva de resarcir en la medida en que le sea posible. El tercer prrafo del art. 20 ter previene que cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una tutela o cratela, la rehabilitacin no comportar la reposicin en los mismos cargos. Finalmente, la ltima parte de la norma dispone que, para todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin no se computar el tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, internado o privado de su libertad. Esta regla general para la rehabilitacin, sea para cualquiera de sus formas, implica que se descuente del trmino el tiempo que el sujeto estuvo privado de su libertad o prfugo, y tambin el tiempo que haya estado internado, sea cumpliendo una medida de seguridad o una internacin sustitutiva de pena. III. Privacin de ciertos derechos y otras penas accesorias 1. La pena de inhabilitacin absoluta como accesoria de una pena privativa de libertad mayor de tres aos no se aplica aisladamente sino que va acompaada de una incapacidad civil del penado, que forma parte de un cuadro inhabilitante general que abarca, (a) la inhabilitacin absoluta del art. 19 y, (b) la inhabilitacin de derechos civiles, prevista en la segunda parte del art. 12: importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la cratela establecida en el Cdigo Civil para los incapaces. 2. La incapacidad civil (art. 12, segunda parte) tiene el carcter de pena accesoria y no el de una mera consecuencia accesoria de la pena 3749, porque la privacin efectiva de la libertad no necesariamente la implica, es decir el penado no est facticamente imposibilitado de ejercer los derechos que el art. 12 cancela. Por otro lado, si el encierro mismo determinara la incapacidad, no tendra mucho sentido una previsin legal que regulara lo que es obvio. Por ello es sustancialmente una medida represiva con los caracteres de una pena accesoria a la principal de la condena3750. La naturaleza de pena accesoria de la incapacidad civil no determina que deba mantenerse durante la libertad condicional 3751, pues la inhabilitacin accesoria del art. 12 que impone la absoluta del art. 19, tiene vigencia por el tiempo de la condena, en tanto que la incapacidad civil la tiene mientras dure la pena. De all se deduce que la ley prev algo diferente en ambos supuestos 3752, puesto que de lo contrario no se justificara que en uno se refiera al tiempo de la condena y en el otro a la duracin de la pena. En tal sentido, tiempo de la condena no puede ser otra cosa que el tiempo que a la pena le fija la sentencia 3753; por otro lado hay en el cdigo elementos de juicio suficientes para suponer que mientras dure la pena, alude al tiempo en que la pena se estuviese cumpliendo con efectiva privacin de la libertad3754: (a) conforme al art. 16 del cdigo penal, al quedar cumplidos los plazos de la condicionalidad, la pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del art. 12, lo que implica que no subsista la incapacidad civil, puesto que no la menciona; (b) el requisito del inc. 3o del art. 13 es incompatible con la permanencia de la incapacidad civil; (c) la

proyecloI 1917, p. 4 1 ; Moreno (h), II. p. 49; Herrera, p. 105. Lanfranco, en "Rev. Penal y Penit". 1940, p. 539; Valdez, en "Rev. de la Fac. de Derecho y Cs. Soc.", 1928. VII, p. 505; la tesis contraria, segn la cual se trata de una consecuencia accesoria con fin tutelar, es sostenida por la mayora de los autores: Orgaz. Incapacidad civil de los penados; Nez. II, p. 447; del mismo. Manual, p. 372; Daz de Guijarro, en JA, 67-712 y ss.; Moyano, en "Rev. Penal y Penit.", III, 1938, p. 303 y ss.; Soler. II, pp. 399-400; De la Ra, p. 153. 3751 Sobre esta discusin, la mayora de la doctrina, Orgaz, p. 93; Daz de Guijarro, op. cit.; Nez, Manual, p. 372; Soler, II, p. 400; Lanfranco, op. cit., p. 546 y ss.; Gmez, I, p. 593; etctera. 3752 Cfr. Moyano. loe. cit. 3753 Ibdem. 3754 Cfr. Orgaz. op. et. loe. cit.
3749 3750

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63. Manifestaciones privativas de otros derechos

entrega del fondo propio al penado, que por prescripcin del inc. 4o del art. 11 debe tener lugar a su salida, tambin resulta incompatible con la permanencia de la incapacidad civil. 3. Si bien el art. 12 prev la privacin de la patria potestad, debe interpretarse restrictivamente su alcance para no afectar el principio de proporcionalidad mnima entre injusto y pena, por lo que esta incapacidad debe operar solamente en los casos en que a la inhabilitacin puede vinculrsela con la naturaleza del hecho (por ej., delitos cometidos por los padres contra los hijos menores), pues como queda claro, el hecho fsico del encierro no impide a los padres ejercer las obligaciones y derechos sobre las personas y bienes de los hijos para su proteccin y formacin mientras sean menores y no se hayan emancipado (art. 265, CC). Tampoco podra obviarse la objecin fundada en que esta pena lesiona la prohibicin de trascendencia a los hijos del penado 3755, ni negarse la acusacin de pena cruel con motivo de la afectacin al principio de proporcionalidad mnima entre injusto y pena, cuando el delito no lo es en perjuicio de los menores (incs. 1, 2, 3 del art. 307, CC).

3755

Sobre ello. Frossard. en Rev. Sciencies Crim.. oct.-dic., 1998, p. 703.

III. Privacin de ciertos derechos y otras penas accesorias

Q87

4. En cuanto a ta inhabilitacin para la administracin de los bienes, cabe sealar que esta pena accesoria es la ms marcada supervivencia de la muerte civil, desaparecida en Francia en 1854 3756 y en Baviera en 18493757, sin que haya tenido nunca plena vigencia en la Argentina. Con toda razn se ha afirmado desde hace muchos aos que esta pena deba desaparecer por su incompatibilidad con las modernas versiones legitimantes del castigo 3758 , por lo que fue suprimida en el proyecto de 1960 y en los proyectos de 1964-19753759. Ninguna duda cabe de que la privacin de este derecho -al igual que la suspensin de la patria potestad- no resultan de la restriccin ambulatoria que importa el encierro. Sin duda, esta pena accesoria lesiona el principio de mnima irracionalidad, lo que indica que la ley debe ser interpretada muy restrictivamente, para evitar decisiones inconstitucionales. Para ello, debe tenerse en cuenta que la cratela es una institucin del derecho civil, que tiene carcter tutelar y, por ende, no puede interpretarse de modo diferente en sede penal 3760. Por ende, en sede penal no puede imponerse mecnicamente, porque si falta el supuesto tutelar su fundamento sera un resabio de muerte civil y, por ende, sera inconstitucional. El nico supuesto en que puede imponerse esta pena accesoria sera el resultante de una real incapacidad del penado para administrar sus bienes, con claro perjuicio para su patrimonio y, por consiguiente, cuando sea evidente su conveniencia a favor del propio inters del penado y de las personas que tuviesen trato familiar con ste. 5. El art. 23 del cdigo penal dispone que ia condena importa la prdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, sern decomisados a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable. Los instrumentos decomisados no podrn venderse, debiendo destruirse, salvo el caso en que puedan ser regularmente aprovechados por los gobiernos de la Nacin o de las provincias. Iguales disposiciones se encuentran en leyes penales especiales. El decomiso 3761 es una pena accesoria 3762, puesto que se distingue de ciertas medidas de coaccin administrativa directa de carcter policial preventivo (secuestro de armas, explosivos, medicamentos, obras de arte, dinero, etc.) y porque tiene lugar siempre que haya condena. De fundamental importancia es tener en cuenta que se trata de una pena que generalmente tiene carcter pecuniario, no restndoselo la circunstancia de que eventualmente pueda recaer sobre mercancas que estn fuera del comercio 3763; dado el carcter pecuniario de esta pena, debe ser cuidadosamente distinguida de la confiscacin prohibida constitucionalmente, esencialmente a partir del carcter general de esta ltima, a diferencia de la especificidad propia del decomiso, que siempre debe recaer sobre cosas en particular 3764. Por supuesto que el decomiso sera inconstitucional si no respetase las reglas de humanidad y mnima irracionalidad y, por tanto, en el caso concreto deviniese una pena de confiscacin. 6. La pena se limita al decomiso de los instrumentos del delito y al de los efectos provenientes del mismo. Los primeros son los que el autor utiliz dolosamente para cometer el delito 3765. Puesto que la tipicidad presupuesta se reduce a la dolosa, puede tratarse tanto de cosas que pertenecen al autor como a los partcipes, dado que los nicos que quedan excluidos

-' En Blgica la haba suprimido la Constitucin de 1831: en Francia la ley del 31 de mayo de 1854 (Cfr. Garraud. op. cit.. p. 294). Ley del 18 de noviembre de 1849, que deroga la disposicin del art. 7o (Cfr. Stanglein, Sammlung der deutschen Strafgesetzbcher. I. p. 25. nota 4). 3758 Cfr. Lanfranco. p. 539. 3759 Orgaz. en JA. 1960-VI. p. 66 y ss.: del mismo, en JA, 1961-11. p. 76 y ss.: Soler, en la misma, p. 112 y ss.; Proyecto. 1974-1975. art. 20, inc. 5. 3760 As lo pretende Daz de Guijarro, op. cit., p. 717; de otra opinin Valdez, op. cit., p. 489; Lanfranco, p. 518; en sentido similar, destacando el diferente sentido de las incapacidades, Garraud, op. cit., p. 292. 3761 Sobre su evolucin legislativa, Pacheco, op. cit., I, p. 374; Quiroga, p. 397; Groizard, II, p. 369; Provecto. 1917, p. 46; Provecto, 1981, p. 37. 3762 Cfr. Nez, II, p. 445; Soler, II, p. 399: Fontn Balestra, III, p. 266. 3763 Cfr. De la Ra, p. 275. 3764 Tejedor, Proyecto, pp. 133-134. 3765 Cfr. Nez, II, p. 445; Soler, II. p. 398; Fontn Balestra, III, p. 266; Laje Anaya-Gavier, Notas. T. I., p, 103.

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III. Privacin de ciertos derechos y otras penas accesorias

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son los terceros no responsables; puede formar parte de la punicin de un delito consumado tanto como de uno tentado, es decir puede tratarse de un instrumento que se haya utilizado para cualquier acto ejecutivo punible, para un acto consumativo y an para actos de agotamiento 3766 , de modo que el inmueble o los vehculos, las cuentas bancarias o cualquier otro valor empleado como instrumento o infraestructura para la comisin de un ilcito, puede ser objeto de esta pena accesoria; sin embargo deber atenderse a las reglas para la individualizacin de la pena, cuando la magnitud de los bienes afectados lesione la medida de proporcionalidad mnima entre injusto y pena, lo que por otro lado evita que la pena se convierta en confiscacin, lo que puede suceder con frecuencia en los delitos tributarios, aunque no en ellos nicamente.

3766

Con otro alcance a veces extensivo y en otros supuestos restrictivo, Constant, Prcis de Droit Pnal. p.

443.

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63. Manifestaciones privativas de otros derechos

7. Efectos del delito son cualquier mercanca (legal o ilegal en cuanto a su tenencia y circulacin) obtenida mediante el injusto, sea que se encuentre en el mismo estado o en otro diferente (como valor de uso o de cambio), o sea, que la mercanca se convierta en dinero u otro valor, o que con el dinero se adquiera mercanca u otro valor. Por ende, se trata de los efectos provenientes de un delito sin distinguir si son los efectos inmediatos o mediatos del ilcito. Pero no es efecto de un delito la moneda falsificada considerada materialmente, pues en este caso el delito crea una apariencia que no existe. Con mucha mayor razn debe considerarse que no son efectos provenientes de un delito aquellos objetos materiales que la conducta tpica deja totalmente inalterados, como es el supuesto de la tenencia prohibida de ciertas cosas, cuyo decomiso podr proceder en virtud de leyes especiales o de medidas administrativas, pero no por aplicacin del art. 23, porque obviamente, esas efectos no provienen de la tenencia 3767 y porque no debe confundirse el decomiso como pena accesoria con el secuestro de carcter procesal, y que nada prejuzga acerca de la propiedad o destino de la cosa secuestrada3768. 8. Los instrumentos decomisados no pueden venderse, debiendo destruirse, a excepcin de los que puedan ser aprovechados en modo debido por los gobiernos de la nacin o de las provincias; pero el art. 23 no dispone nada respecto de los efectos provenientes del delito3769, lo que permite concluir que pasan a ser propiedad del estado, que dispondr de ellos con los lmites de facultades propias del manejo de su hacienda3770, y siendo una pena accesoria, ser lgico que, salvo disposicin expresa, tenga el mismo destino que cada competencia asigne a las multas. La prohibicin de venta no tiene carcter absoluto, sino que, conforme a su ratio legis, la venta queda prohibida cuando sea escandalosa (vgr. el remate de un arma asesina). 9. En el cdigo penal no existen ms penas accesorias que las mencionadas; sin embargo, en algunas de las leyes penales especiales se han establecido otras penas accesorias. El inc. e) del art. 2o de la ley de rgimen penal cambiario, establece la suspensin de hasta diez aos o cancelacin de la autorizacin para operar o intermediar en cambios. El captulo IIo del cdigo electoral nacional (ley 19.945) establece la pena accesoria de privacin de los derechos polticos por el trmino de uno a diez aos (art. 145) en caso de comisin de algunos de los delitos electorales previstos en l. La ley de marcas y designaciones (ley 22.362) prev el comiso, venta o destruccin (art. 34) de las mercaderas en supuestos de comisin de algunos de los ilcitos previstos por ella. El cdigo aduanero dispone el comiso de la mercadera, de los medios de transporte y dems instrumentos empleados para la comisin de los ilcitos previstos por los arts. 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874; en los mismos casos tambin el inc. I o del art. 876 establece la prdida de las concesiones, regmenes especiales, privilegios y prerrogativas como el retiro de la personera jurdica. En algunos de los delitos tipificados en la ley 23.737, el comiso (art. 30) de las ganancias y de los bienes e instrumentos empleados para la comisin de algunos de ellos, presenta la particularidad de que pueden ser vendidos para ingresar los fondos a una cuenta especial del presupuesto de la Nacin (art. 39, segn ley 24.061). El rgimen penal para la represin de la violencia en espectculos deportivos (ley 24.192) establece como pena accesoria la clausura del estadio por un trmino de sesenta das. La misma ley errneamente califica de penas accesorias a inhabilitaciones especiales (art. 10 incs. a. b y c). El rgimen penal tributario prev la prdida del beneficio y de la posibilidad de obtener o de utilizar beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo de diez aos. Estas son slo algunas de las penas accesorias establecidas por leyes especiales que, por su forma inorgnica, nunca han sido materia de una adecuada crtica constitucional. Respecto de otras penas accesorias cuya imposicin atribuyen las leyes al poder ejecutivo, bajo el pretexto de su naturaleza administrativa, se ha advertido sobre su inconstitucionalidad y la alarma que producen, al sustraerse al control jurisdiccional como elementos negativos del discurso penal 30S. Cabe

fr Crdoba Roda-Rodrguez Mourillo. Comentarios. II. p. 146. Soler, II. p. 399. Confunden cuerpo de delito con los efectos provenientes del delito. Groizard, op. cit., II. p. 373: Quiroga. p. 396; Malagarriga. op. cit.. 1927. I. p. 149. 106 Cfr. Nez. II. p. 446: De la Ra, p. 277. 107 De la Ra. loe. cit.: Soler parece entender que tienen igual suerte que los instrumentos (Soler. II, p. 399).
3768

IV. La materia de la reparacin del dao

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advertir que el poder punitivo se ha expandido irracionalmente a travs de estas leyes, creando inhabilitaciones e interdicciones perpetuas, clausuras, decomisos, con el pretexto de poderes de polica nacionales, provinciales o municipales o de simples reglamentaciones administrativas. Estas incapacidades emergentes de leyes penales manifiestas, latentes o eventualmente latentes, son absolutamente inconstitucionales, puesto que el principio de judicialidad se halla abiertamente violado. Con todo, estas hiptesis ilegales de penas sin control jurisdiccional deben distinguirse de otras situaciones donde la privacin de los derechos emerge de supuestos equivalentes al estado de necesidad o a la legtima defensa, convertidos en deberes jurdicos para el funcionario. Estos son los casos de coaccin directa, la que slo eventualmente puede resultar punitiva: la prisin preventiva, la inhabilitacin provisoria del art. 311 y la exclusin del hogar del art. 310 del cdigo procesal federal, el restablecimiento del contacto del menor con su padre no conviviente y la imposicin de un rgimen de visitas (art. 3 de la ley 24.270), el reintegro de la vctima al domicilio, la prohibicin del autor de concurrir a determinados lugares prevista en la ley de proteccin contra la violencia familiar (ley 24.417), al igual que el secuestro o la clausura de cosas o inmuebles, previstos en las leyes procesales, por razones de urgencia y en base a la necesidad de evitar peligros o interrumpir daos y lesiones en curso. IV. La materia de la reparacin del dao La suma de la reparacin civil a la pena desvirta el modelo de solucin no punitiva del conflicto, degradndolo a la privacin de un derecho patrimonial al convertirlo en una pena accesoria, lo que lo opaca como medio racional de solucin 309. Esta bifurcacin de la respuesta estatal al delito -que siempre es un ilcito- emerge de su expropiacin por parte de la soberana del prncipe y plantea una oposicin excluyen te entre dos formas de conocer el mundo y operar sobre l: la inquisitio y el litigio entre partes iguales. El primero evoluciona impulsado por el poder punitivo habilitado por un mtico f u s puniendi estatal; el segundo, en cambio, evoluciona en razn de la afectacin de derechos individuales, de modo que es en ste -y no en aqul- donde la solucin puede desvictimizar el conflicto. Ante esta bifurcacin, se ha dado una tensin respecto de la cuestin del dao, en la que pugnan el poder punitivo y el derecho privado: por un lado, se ha pretendido llevar la reparacin al mbito punitivo y resolverla como pena o como medida, que es la vieja tradicin positivista, que pretende reforzar el dbil y siempre conflictivo modelo punitivo con una desnaturalizacin del modelo reparador o restitutivo; en el otro extremo, el derecho privado (especialmente anglosajn) pretende hacerse cargo de la funcin de prevencin general que cumple la sancin civil y, por ende, darle valor autnomo punitivo dentro del derecho privado310. Cabe observar que la tendencia expropiadora por parte del poder punitivo ha sobrevivido al positivismo y mantiene vigencia en el mbito europeo en recientes legislaciones y proyectos311. En medio, se
Supra 5. Cfr. Supra 15,VII. 3,0 Sobre ello, Sainz-Cantero Caparros, La reparacin del dao ex delicto; Prez Sanzberro. Reparacin y conciliacin en el sistema penal. 311 Cfr. Mr Puig, p. 785; AA.VV.. Proyecto Alternativo sobre reparacin penal. Proyecto de un grupo de trabajo de Profesores de Derecho Penal alemanes, austracos y suizos.
309 308

halla la tesis que cabe considerar ms prudente: mantener separados ambos modelos y, por ende, reservar lo punitivo para la ley penal y considerar de naturaleza civil lo que atae a la reparacin del dao. El respeto por esta diferente naturaleza y sus respectivos mbitos no implica una solucin a la cuestin de competencia: nada obsta a que el juez penal pueda resolver cuestiones civiles, que no por ello pierden su naturaleza civil 31Z. Adems, esta solucin es la que se deduce del cdigo argentino, que al establecer que el juez penal podr disponerla, deja claro que no forma parte de la pena. Si el cdigo sostuviese la tesis apropiadora por parte del poder punitivo, el juez debera siempre disponerla, incluso sin que mediare pedido de parte o aunque sta la hubiese renunciado.

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63. Manifestaciones privativas de otros derechos

3. Dada la naturaleza civil de la reparacin, poco corresponde su anlisis al derecho penal313. No obstante, es necesario puntualizar algunas cuestiones, como la aparente contradiccin entre el art. 1096 del cdigo civil y el 29 del cdigo penal: ninguno de ambos resuelve cuestiones de competencia, ni el civil cuando dispone que la accin civil debe ser independiente de la penal, ni el penal cuando dispone que el juez penal puede imponer la reparacin, porque se trata de cuestiones que hacen a la organizacin de la justicia y, por ende, son materia reservada a la legislacin provincial. Dichas disposiciones deben interpretarse constitucionalmente, es decir, en el sentido de que el artculo 1096 CC impide que una ley procesal desvirte la naturaleza civil de la accin, en tanto que el art. 29 del cdigo penal posibilita que un juez penal decida la cuestin civil, cuando ello sea posible conforme a la legislacin procesal respectiva. Conforme a lo dispuesto por el art. 1101 del CC no puede haber condenacin en juicio civil mientras estuviere pendiente la accin criminal, salvo los casos en que el acusado hubiese muerto o estuviese ausente, es decir, de imposibilidad de avance de la causa penal. El art. 1102 del CC evita la contradiccin entre sentencias civiles y penales, impidiendo que en el proceso civil se cuestione la existencia del hecho y la culpabilidad penal declarada en esa sede. En sentido anlogo, el 1103 dispone que no puede alegarse en juicio civil el hecho de que se hubiese absuelto en sede criminal. Esto ltimo est limitado a lo declarado en el juicio criminal, sin perjuicio de que sea viable la accin civil sobre distinta base imputativa314.

Morillas Cueva, Teora de las consecuencias jurdicas del delito, p. 146; Greco, Direito Penal, I, p. 255; en tanto, las denomina "sanciones civiles criminales". Carreras, La accin de reparacin del dao en el proceso penal, p. 8. Sobre esta problemtica. Creus. Reparacin del dao producido por el delito-, Garca-Pablos de Molina, en "De las penas". Hom. al Prof. Isidoro De Benedetti, p. 241 y ss.: Cesano. Cuestiones de prejudicialidad penal, p. 27 y ss.. con anlisis de los arts. 1101, 1102 y 1103 del Cdigo Civil. !1 ' Sobre las diferencias entre pena y reparacin civil. Gracia Martn-Boldova Pasamar-Alastuey Dobon, Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo cdigo penal espaol, p. 472. 4 " Cfr. Supra 40. II.

Captulo XXIX: El marco legal de la respuesta punitiva


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64. La normativa vigente


I. La cuantificacin y la individualizacin de la pena

1. La cuanta de poder punitivo que la agencia judicial debe permitir que se ejerza en cada uno de los casos de criminalizacin secundaria sometido a su conocimiento, es lo que suele llamarse cuantificacin de la pena -apodado tambin con el extranjerismo de sentencing- y

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64. La normativa vigente

constituye la coronacin del esfuerzo de contencin del ejercicio del poder punitivo que incumbe al derecho penal. La dinmica del ejercicio del poder punitivo seala -por lo menostres momentos bien diferenciados, que son los de la criminalizacin primaria (legislativo) y los dos que se operan en la criminalizacin secundaria (policial y judicial). Se trata de tres aspectos de su ejercicio, estructural y funcionalmente heterogneos. La criminalizacin primaria de la agencia legislativa establece un mbito de arbitrio selectivo que es ejercido por las agencias policiales de criminalizacin secundaria, cuyo poder es (o debiera ser) contenido por el derecho penal a travs de las agencias judiciales. Quienes deciden la criminalizacin primaria imaginan cmo se ejercer la seleccin dentro de ese mbito, aunque en rigor lo ignoran, habida cuenta que es imposible preverla debido a todos los imponderables esencialmente dinmicos que la determinan. Frente a estas circunstancias imponderables, es la agencia judicial la que trata de mantener dentro de lmites tolerables los impulsos expansionistas de la irracionalidad selectiva de la criminalizacin secundaria. Por ello, no es posible afirmar que existe entre las agencias un casi buclico reparto de tareas, ni -menos an- una labor de cooperacin que, por regla general, se ve desplazada por no pocas relaciones de conflicto. 2. Resulta falsa la visin segn la cual existe distribucin de tareas y un vnculo de cooperacin entre las agencias polticas, policiales y judiciales, en cuanto a sus respectivos ejercicios de poder, para llegar a una determinacin punitiva. En las agencias polticas la tendencia a reducir el mbito de cuantificacin judicial mediante la sancin de mnimos penales altos, es producto de las presiones y relaciones de cooperacin con las agencias policiales, como tambin de su manifiesta intencin de demostrar preocupacin por muchos conflictos sociales mediante criminalizaciones primarias irracionales, cuya ineficacia imputan a las agencias policiales y judiciales. De este modo, resulta que las agencias polticas establecen mbitos de criminalizacin irracionales y escalas penales de igual naturaleza, que permiten aumentar la criminalizacin secundaria, llevada a cabo por sus agencias policiales, lo que determina un enfrentamiento con las agencias judiciales, que suelen contribuir a la inseguridad jurdica que este mecanismo genera mediante actitudes anrquicas -parte se pliega a los reclamos polticos y policiales, parte se resiste- y, en definitiva, con total falta de coherencia jurisprudencial. Por ello, cabe afirmar que a medida que la jurisprudencia se aproxima ms a la pena pierde rigor sistemtico y se transforma en expresin de arbitrariedad. ciones morales Una gran parte de responsabilidad incumbe a las agencias acadmicas en razn del magro desarrollo dogmtico en esta materia, que slo mereci la atencin desde hace escasas dcadas3771, sin que por ello existan hasta el presente demasiados resultados positivos: es a todas luces evidente que se ha operado un raquitismo terico en orden a la cuantificacin penal, al par que el mbito de la teora del delito desarroll una hipertrofia discursiva. 4. En los pases latinos, la idea de cooperacin y reparto de tareas est reforzada con la frecuente referencia a la individualizacin de la pena a partir de la conocida obra de Saleilles3772, que presenta la individualizacin como una tarea llevada a cabo por etapas (legal, judicial y administrativa), en virtud de la cual se enuncian tres momentos individualizadores. Este planteamiento constituye la base de una visin buclica, que est totalmente alejada de la realidad de fricciones de poder entre agencias polticas, policiales y judiciales (a las que cabe agregar las penitenciarias y, por cierto, el papel que en todo ello incumbe a las de comunicacin), de lo que resulta una verdadera arbitrariedad punitiva determinada por las coyunturas de esas pugnas.

3771 Bruns, Strqfzumessungsrechf, Spendel, Zur Lehre vom Strafmass, 1954; sobre el desarrollo de cuantificacin penal, el mismo, en ZStW, 1971, n 83, pp. 203-242; Zipf, Die Strafmassrevition, 1969: Dreher, en JZ, 1967, p. 41 y ss., 1968, p. 209 y ss.; el anlisis desde el punto de vista pedaggico, en Peters, en "Pdadogik Strafe", pp. 375-404; Dolcini, La commisurazione della pena.

3772 Con fundadas razones se sostuvo que en la cuantificacin de las penas las consideraciones tericas no juegan ningn papel importante, partindose frecuentemente de valoraciones generales que en muy amplia medida dependen de considera-

I. La cuantificacin y la individualizacin de la pena 993

5. Pese a que la individualizacin en el tradicional sentido de Saleilles de empresa comn y de cooperacin entre agencias que intervienen sucesivamente es falsa, puesto que la labor parece ms bien el producto de la dinmica estructural y coyuntural de conflictividad entre estas agencias, no puede desconocerse que existe una cantidad de poder punitivo que se ejerce sobre una persona criminalizada y que es producto de un proceso dinmico de poder. Por ello, puede corresponder el empleo de la expresin tradicional, aunque entendida en este sentido: individualizacin de la pena es la cantidad y calidad de poder punitivo que se ejerce sobre una persona criminalizada. 6. La idea tradicional de individualizacin de la pena considerada como un proceso con tres etapas, no responde al marco de un estado constitucional de derecho, sino a una distribucin de tareas extraa al hoy generalizado sistema de control de constitucionalidad. En efecto: el derecho penal debe contener la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo y, por ende, debe hacerlo desde que se abre el marco abstracto para su ejercicio hasta que se agota el que se impone sobre cualquier persona criminalizada. Pretender que el derecho penal no puede objetar los mbitos de arbitrio punitivo sealados por las agencias legislativas, y que la administracin tiene un encargo casi exclusivo en la ejecucin, es tanto como negar ese control sobre la actividad criminalizante de las agencias polticas y penitenciarias. Por ello, debe rechazarse la idea de etapas individualizadoras cuando se reconoce como funcin de las agencias judiciales -y, por ende, del derecho penal- contener las pulsiones de las agencias policiales, amparadas por los crecientes mbitos de arbitrariedad, concedidos por las agencias polticas. De este modo, el control judicial debe ser ejercido tanto sobre los lmites punitivos autorizados por las agencias legislativas (legalidad penal infraconstitucional), como en el concreto proceso de criminalizacin secundaria (legalidad penal y procesal), mediante la limitacin de la irracionalidad punitiva en el caso concreto, que no concluye con la sentencia que lo acota (pronunciamiento punitivo), sino con la ejecucin de la pena, esto es, con el agotamiento mismo de ese ejercicio, que hasta ese momento debe estar sometido a su custodia (control judicial de la ejecucin penal en su totalidad). 7. Dentro de este proceso de contencin y acotamiento del poder punitivo que incumbe al derecho penal como programador de las decisiones de las agencias judiciales, uno de los momentos ms importantes -pero en modo alguno nico, como se pretende en la teora de las etapas- es el de la cuantificacin o determinacin judicial de la pena. Superados los filtros de la teora del delito y, no existiendo obstculos que oponer a la operatividad del poder punitivo, la agencia judicial determina en sentencia definitiva cul es la cantidad, calidad y modo de ejercicio de ste, dentro de lmites tolerables de irracionalidad; de all se afirma que el tribunal cuan- tifica o determina la pena. 8. Es posible introducir una distincin entre cuantificacin y determinacin, pues en ese momento el juzgador realiza algo ms que un mero establecimiento de la cantidad de pena. La determinacin de la pena por el tribunal, dentro del mbito que la ley deja para esa decisin3773 o bien, la determinacin de las consecuencias jurdicas de un hecho penal por el juez, segn la clase, gravedad y posibilidad de ejecucin, en vista a la eleccin dentro de una pluralidad de posibilidades legalmente previstas15, es tarea que abarca la determinacin de la clase de pena (cuando se trata de conminaciones alternativas o facultativamente conjuntas), de la cuanta de ellas dentro de los lmites legales (cuando -como en la mayora de los casos- se trata de penas que admiten grados) y de la forma de imposicin (cuando se puede elegir entre la imposicin efectiva o la condenacin condicional) o de cumplimiento (como en el caso de la multa) 3774 . No obstante, no tiene mayor sentido prctico introducir esta subclasificacin, porque la cuantificacin y el resto de la determinacin son actividades judiciales prcticamente inescindibles, dado que no se concibe juzgador que fije una cuanta de pena sin establecer la clase, o la forma de imposicin o de cumplimiento, sin perjuicio de las facultades de posponer algunas precisiones de determinacin.
3773 3774

Schmidhauser, p. 633. Tambin en sentido amplio Mir Puig, Derecho Penal, pp. 744 y 753.

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9. Casi todas las leyes se han preocupado por sentar principios para la cuantificacin penal, creando un sistema ms o menos flexible. Basta recordar que la Ley VIII del Titulo XXXI de la Partida Sptima, se ocupaba de que cosas deven catar los jueces antes que manden dar las penas, e porque razones las pueden crecer, o menguar, o tallar 1. Sin embargo, recin en las ltimas dcadas comenz a cobrar cierto volumen la bibliografa sobre el tema, hablndose de un derecho de cuantificacin penal (en alemn Strafzumessungsrecht)3775. Ante la disparidad y ausencia de teora, se pretendi incluso desarrollar un modelo lgico formal de cuantificacin penal3776. Con todo, semejantes tentativas no pueden pasar de ser criterios lgicos a tener en cuenta y, en modo alguno un modelo de precisin matemtica ni, menos aun, de aplicacin mecnica3777. Frente a pretensiones de esta naturaleza se ha sostenido que la dogmtica de la cuantificacin de la pena nunca lograr eliminar el problema del criterio judicial. Todas las reglas de cuantificacin de penas no pueden ser ms que tablas ejemplificativas. La cuantificacin de penas por tabulados mecnicos es, al menos de momento, imposible, y constituye el embuste de un criterio pretendidamente objetivo". Suele decirse que el legislador fija el marco abstracto, que se da en llamar moldura penal,

s Zipf. en CPC. 17. 1982. p. 353 y ss.; Frisch. Revisionsrechdiche Probleme der Strafzumessung, Colonia. 1971: Garca Aran. Los criterios de determinacin de la pena en et derecho espaol', Salazar Marn, en "Nuevo Foro Penal". 43, 1989, p. 9 y ss. 3776 As. Haas. Rationale Strafzumessung. 3777 Mannozzi define la introduccin de criterios matemticos como algoritmizzazione (Mannozzi, Raz.ionalita e "giusti'ia" nella commisurazione della pena, p. 38).

II. Lmites penales, penas naturales y penas ilcitas 995


conforme a la entidad del delito que pauta a partir de tipos bsicos y calificados, para completar con lo que se denomina ejemplificacin padronizada (Regelbeispielen), prohibicin de doble valoracin y reglas de concurrencia3778, lo que de alguna manera es aplicable al cdigo argentino, pese a que la ejemplificacin padronizada debe deducirla la doctrina, ante la sobriedad -a veces excesiva- de la ley. En sntesis: el juez debe cuantificar la pena, dejando pasar slo el poder punitivo que no es obstaculizado por las normas de un sistema jerarquizado de fuentes que provienen del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos, en cuanto consagran niveles medios de formulacin provisional (principios de legalidad, taxatividad legal e interpretativa o interpretacin restrictiva, ley penal ms benigna, proporcionalidad mnima, trascendencia mnima, humanidad o proscripcin de la crueldad y prohibicin de doble punicin) que vinculan la interpretacin de la legislacin infraconstitucional 3779 . Estos elementos cardinales son los que debe combinar con la legislacin ordinaria y, fundamentalmente, con los criterios del art. 41 del cdigo penal. Estas son las fuentes del derecho argentino de cuantificacin penal. 10. Este derecho de cuantificacin penal es el que indica el poder punitivo que se habilita para cada hiptesis dentro de los lmites legales. El ejercicio de esta funcin acotante del derecho penal en el marco de los propios lmites legales ser analizado en el captulo siguiente, pero antes es menester establecer esos lmites, que si bien son sealados por el establecimiento de los mnimos y los mximos de las escalas asociadas a cada tipo penal, no pasa de ser una regla general que admite numerosas excepciones y precisiones. En principio, (a) los mnimos de las escalas penales sealan un lmite al poder cuantificador de los jueces, pero siempre que las otras fuentes de mayor jerarqua del derecho de cuantificacin penal no obliguen a otra solucin. Por ello, puede afirmarse que los mnimos legales son meramente indicativos. Adems, esto requiere ser precisado mediante una adecuada ejemplificacin padronizada que corresponde elaborar tericamente, pues el legislador infraconstitucional no lo ha hecho y, como es obvio, eso no puede ser obstculo para la vigencia de las normas constitucionales ni internacionales. Por otra parte, (b) existen reducciones de esos lmites en razn de la menor entidad del injusto, especialmente en los casos previstos en el art. 35 del CP, y en la tentativa y la participacin, (c) Por ltimo, el cdigo establece soluciones expresas, con lmites diferentes, en los casos en que se hace necesario unificar condenaciones o penas.
II. Lmites penales, penas naturales y penas ilcitas

1. La fijacin de lmites mnimos en las escalas legislativas penales suele explicarse mediante la mxima utilitarista de que la ventaja del delito no debe superar la desventaja de la pena, por lo que la pena sera una tasa que posibilitara la funcin disuasoria, basada sobre el supuesto de que el ser humano acta siempre racionalmente y, antes de cometer cualquier delito, formula un clculo de rentabilidad 3780. La imagen / antropolgica de absoluta racionalidad de todo comportamiento humano es la base ,/ comn con toda la teorizacin econmica radical de mercado, al punto que algunos autores la consideran slo vlida para las penas pecuniarias, pero no en relacin a las privaciones de libertad, donde -con todo acierto se seala que una pena breve debido a su efecto deshonroso puede provocar una afliccin superior a la ventaja proporcionada por un delito leve, lo que fuerza a deducir que no se justifican los lmites mnimos

Figueiredo Das, Direito Penal, p. 198 y ss. De antiguo lleg a sostenerse que el dogma constitucional es un obstculo para la doctrina de la individualizacin de la pena, v. Azevedo, A socializando do direito penal, p. 57. 3780 Cfr. Becker, en "Journal of Political Economy", vol. 76. 1968, p. 169 y ss.; Hart, Responsabilit e pena.
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vinculantes, o que slo sera admisible un lmite mnimo muy bajols. En contra, se afirma que el lmite mnimo es infranqueable, porque se trata de un acto de conformacin social del legislador3781. 2. Hace ms de un siglo, los redactores del Proyecto de 1891 sealaban que sin salir de lo sancionado por legislaciones tan recomendables como los cdigos alemn, holands y otros, se habra podido suprimir en general el lmite mnimum y establecer slo el mximum de duracin o de cantidad hasta donde podra llegar el magistrado. De este modo se le habra dado mayor latitud de juicio y habra quedado en mejor situacin para determinar la pena conveniente 3782. Pese a ello, ante el temor de que los jueces pudiesen resultar demasiado benignos, los autores de ese proyecto y del cdigo vigente han preferido mantener los mnimos, que prcticamente han desaparecido de otras legislaciones ms modernas. El problema que plantea esta opcin legislativa es su valor vinculante para los jueces. En principio, debe reconocerse que existen y que tienen el valor de regla general, pero esto no significa que los tribunales deban respetarlos cuando fuentes de superior jerarqua del mismo derecho argentino sealen que el mnimo es irracional en el caso concreto. Por ello, lo correcto es asignarles valor indicativo, que opera cuando el mnimo de la escala legal no se topa en el caso concreto con los otros parmetros legales de mayor jerarqua, en cuyo supuesto corresponde reducirlos hasta compa- tibilizar la pena con stos. Sin perjuicio de otros, son casos bien claros de inconstitucionalidad de los mnimos en supuestos concretos, aquellos en los que (a) se hubiesen operado las llamadas penas naturales, y (b) en los que se hubiesen ejecutado sobre la persona penas ilcitas. 3. Se llama poena naturalis al mal grave que el agente sufre en la comisin del injusto o con motivo de ste, pues de componerse la pena estatal sin referencia a esa prdida, la respuesta punitiva alcanzara un quantum que excedera la medida sealada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena, sin contar con que lesionara seriamente el principio de humanidad, y que tambin extremara la irracionalidad del poder punitivo, pues llevara hasta el mximo la evidencia de su inutilidad. Por cierto que no se puede descartar que, en hiptesis extremas, la poena naturalis cancele toda posibilidad de otra pena estatal (vgr. el conductor imprudente que causa la muerte de toda su familia, que queda parapljico, ciego, etc. 3783). 4. El contractualismo del siglo XVIII identific la prdida del autor con el castigo divino 3784 , pero no como compensacin en la medida de la poena forensis sino de su culpabilidad, confundiendo as lo que ste debe con lo que debe el poder punitivo 3785. De todos modos, entre idealistas antiguos y modernos, la idea de compensacin viene impuesta por la necesidad liberal de una medida y equilibrio para todas las cosas -incluso para la reaccin punitiva- lo que lleva a considerar los casos de poena naturalis como supuestos especiales de renuncia estatal de pena en base a que su imposicin resultara notoriamente errnea, tal como lo prev el art. 60 del cdigo alemn, aunque con curiosa limitacin a delitos de muy poca entidad3786.

3781 Cfr. Figueiredo Das, op. cit., p. 227; en sentido anlogo, con el fundamento de la legalidad, Doucet, Prcis de Droit pnal gnral, p. 264; tambin se enuncia que a salvo el mnimo preventivo general -defensa del orden jurdico- nada impide que se rebaje al menos hasta el mnimo (Chocln Montalvo, Individualizacin judicial de la pena, p. 195); estima que los lmites mnimos y mximos legales se establecen para evitar el exceso de subjetividad judicial en la apreciacin del grado de injusto y de culpabilidad. Molina Arrubia, Dosimetra penal, p. 29; para Ziffer. los mnimos y los mximos son valores proporcionales de la norma, con el lmite impuesto por el criterio de penas crueles (Lineamientos de ta determinacin de la pena. p. 40). 3782 Proyecto de Cdigo Penal para la Repblica Argentina. Buenos Aires, 1891, p. 74. 3783 Releva el caso de poena naturalis en delitos culposos, como fundamento de inferior punicin, Jakobs. p. 313. 3784 Los antecedentes se remontan a Hobbes, que enunciaba aquellas malas consecuencias naturales que no estaban contenidas en el concepto de pena (Leviatn, parte II, cap. 28); Kant, distingui la pena judicial (poena forensis) de la pena natural (poena naturalis) (Metaphysik der Sittens, p. 452 y ss.). 3785 En este sentido, con fundamentoenuna"compensacindestructivadelaculpabilidad",Bacigalupo, Principios Constitucionales, p. 173; tambin, Derecho Penal, 1999, p. 598 y ss. 3786 Jescheck-Weigend, p. 862; Ziffer, Lincamientos de la determinacin de pena, p. 141.

II. Limites penales, penas naturales y penas ilcitas

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5. La pena natural se la autoinflige el autor a raz de la comisin del delito, sea porque directamente se causa a s mismo la prdida o porque lo hacen terceros con motivo de su autopuesta en peligro; por ello es indistinto que el autor se lesione gravemente al manipular un explosivo o que esa lesin sea impuesta por la autoridad mediante un disparo de arma de fuego en cumplimiento de un deber. No hay razn para limitar la prdida del autor a las de naturaleza fsica o corporal, sino que tambin puede ser econmica o de cualquier otro carcter, con tal que lo sea con motivo de su delito 3787, y sin que obste que haya sido previsible o prevista 3788 , siempre que lesione los principios constitucionales sealados (irracionalidad mnima y humanidad). Por ello, nada impide que se consideren como casos especiales de pena natural las dilaciones indebidas del proceso penal, que afectan el derecho del procesado a un juicio en tiempo razonable, cuyo perjuicio debe ser considerado tambin como pena, y de tal modo, en las demoras graves, puede resultar una modificacin del lmite mnimo de la pena, sin perjuicio de la obligatoriedad de esta referencia en la construccin de la pena como causa de atenuacin3789. En cualquier caso, el art. 41 del cdigo penal impone al juez tomar conocimiento... de las dems circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso, lo que, por supuesto, abarca los casos de penas naturales. Si bien este texto sirve, por regla, para establecer la pena desde \ el mnimo, pocas dudas caben que cuando en el cumplimiento de este deber topa con una circunstancia que hace que el mnimo viole en el caso los citados principios constitucionales, debe abstenerse de imponer una pena cruel. Es absurdo que cuando una pena concreta sea inconstitucional, se pretenda que esto lo remedie el indulto o la conmutacin, renunciando el juez a ejercer su poder y su deber de aplicar en primer trmino las normas constitucionales. 6. Las penas ilcitas son penas. El sujeto de las penas ilcitas es victimizado por parte de los propios agentes del estado -o por omisin de stos- y en razn del delito cometido, como sujeto pasivo de torturas, malos tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, prohibidas por el art. 18 constitucional y el art. 5.2 de la CADH3790. La Constitucin Nacional -como cualquier discurso que formula referencias a la pena- no necesita definirla, como no es necesario definir todos los entes que se mencionan tanto en el lenguaje ordinario como en el legislativo. La definicin constitucional de pena nunca puede basarse en el conjunto de requisitos que debe cumplir para ser constitucional; por eso, las definiciones legales de pena siempre son preceptos prescriptivos que indican el deber ser de las penas legales, pero no son descripciones de la pena, pues sta es una categora que abarca tanto las penas lcitas como las ilcitas. Si no fuese as se caera en el absurdo: se pretendera construir por prescripcin (deber ser) un mbito para regularlo luego con otra prescripcin (deber ser), con lo cual la prescripcin sera el deber ser de algo que debe ser. Dicho de otro modo: las penas ilcitas o prohibidas no seran penas y, por ende, no habra razn para prohibirlas. Las normas constitucionales e internacionales no pretenden semejante absurdo, sino que prohiben

3787 Para Jescheck-Weigend, loe. cit., nicamente se consideran atendibles como pena natural las consecuencias del delito producidas por el propio reo, y no las prdidas y privaciones dispuestas legalmente o por terceros como reaccin por el delito (prdida del empleo, boicot econmico, divorcio, repudio social, etc.) 3788 De otra opinin, Jescheck-Weigend, dem. 3789 v. TEDH, sentencia del caso Eckle (de 15 de julio de 1982); Gimeno Sendra, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en PJ, p. 47 y ss.; Bacigalupo, Derecho Penal, p. 609; Lpez Barja de Quiroga, El Convenio, el Tribunal Europeo y el derecho a un juicio justo, p. 129 y ss. 3790 El concepto de pena degradante en Robert, Droit Pnal Gnral, p. 109; Larrauri, en NDP, 2000/ A, p. 169 y ss.; Bustos Ramrez, p. 555, lo enuncia desde postulados constitucionales, como principio de incolumnidad de la persona como ser social. En el plano jurisprudencial, la produccin del TEDH en las sentencias de los casos Tyrer (de 25 de abril de 1978), en orden a torturas y tratamientos inhumanos y degradantes infligidos en un procedimientojudicial (arts. 3o y 63.1 del Convenio Europeo), BJC 28/29; rla/ula contra Reino Unido (de 18 de enero de 1978) en cuanto a prohibicin de torturas (arts. 3o y 5o del Convenio Europeo), BJC 27; Campbell y Cosans (de 25 de febrero de 1982) relativo a castigos corporales (art. 3 del Convenio Europeo), BJC 36. La jurisprudencia norteamericana en Corwin, La Constitucin de los Estados Unidos y su significado actual, p. 556 y ss.

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la tortura y otras penas crueles, inhumanas o degradantes, lo que significa que esas penas no deben imponerse ni ejecutarse (prescripcin), pero en modo sostienen que no sean penas. 7. Los padres del liberalismo poltico y penal, al emprender la tarea de limitar la pena, humanizarla y rodearla de garantas, jams hubieran podido imaginar que sus argumentos limitadores pudieran pervertirse hasta el colmo de que en lugar de suprimir las penas crueles y atroces, se manipulen sus normas para no considerarlas como penas y, en los casos que se impongan y ejecuten, no se las tenga en cuenta y adems de stas se impongan a las vctimas penas no crueles. Desde Beccaria hasta Carrara, desde Locke hasta Kant y Feuerbach, todo el esfuerzo humanista, en lugar de llevar a la supresin de las penas crueles, habra llevado a sumar penas humanas a las penas inhumanas. El texto constitucional no puede refrendar este retroceso; la prohibicin del doble juzgamiento, adems de la garanta de la cosa juzgada en materia penal a favor de la persona implica, a fortiori, la prohibicin de la doble punicin. 8. La pena es un concepto genrico que abarca toda infliccin de dolor o privacin de derechos estatalmente impuesta como castigo a una persona como agente de un delito. Este es el gnero sobre el cual trabaja la Constitucin Nacional y el derecho internacional para distinguir entre las penas lcitas y las ilcitas. Pero cuando en el hecho concreto la pena ilcita no slo se ha impuesto sino que se ha ejecutado, el estado no puede ignorarla y, menos aun, atribuir su autora al delito de uno de sus agentes desconociendo que se trata, precisamente, de su agente. Si se omitiese esta condicin, el estado sera una persona con rarsimo privilegio: slo sera autor de sus acciones lcitas y no de las ilcitas. Con el mismo criterio, ninguna persona jurdica sera responsable en derecho por los actos ilcitos de sus empleados y funcionarios, porque no est estatutariamente constituida para realizar esos actos. Es claro que en los casos de penas ilcitas ejecutadas, se trata de penas sufridas por el agente que deben descontarse de las penas legales que pudieran corresponderle por el delito cometido. Debido a que se trata de descontar una pena ya ejecutada en razn del imperativo constitucional de evitar la doble punicin, lo que reste cumplir de la pena lcita puede ser inferior al mnimo de la escala penal o bien puede llegar a dar por cumplida la pena lcita. 9. Las dificultades para calcular el descuento en estos casos de penas ilcitas ejecutadas no pueden ser argumento para rechazar el planteo e ignorarlas, pues sera un uso perverso de la seguridad jurdica, confundida con una seguridad de respuesta. De cualquier manera, el propio cdigo establece compensaciones, como en el caso de las injurias y. adems, las lesiones tipificadas tienen escalas penales que pueden servir como indicadores.

III. Otros casos de mnimos problemticos

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III. Otros casos de mnimos problemticos

1. La frmula de la emocin violenta que el cdigo penal consagra como atenuante para el homicidio (art. 81 inc. Io) y las lesiones (art. 93), es un claro supuesto de culpabilidad disminuida3791, cuya formula general no admite el cdigo. Si se entendiese exegticamente el texto legal y, por ende, se considerase que la culpabilidad disminuida opera slo para el homicidio y las lesiones, se produciran decisiones de intolerable irracionalidad: as, quien en estado de emocin violenta quisiera cobrarle al deudor que se burla de l, amenazndole con un arma para que le pague, tendra la misma escala penal (art. 149 ter, inc. Io) que si lo matase o, peor aun, si en el mismo supuesto se cobrase mediante el apoderamiento de una cosa, aunque la reintegrase minutos despus, la pena mnima sera de cinco aos (art. 166, inc. 2o); sin duda, los ejemplos podran continuar. En cualquiera de estos casos, la culpabilidad est tan disminuida cuando el agente comete un homicidio o lesiones en ese estado, como cuando en esa misma condicin comete la coaccin o el robo. Sin embargo, pareciera que el legislador slo la reconoce en el primer caso para privilegio de los homicidas, lo que no resiste un anlisis racional del texto, ya que es absurdo entender que el legislador privilegia la menor culpabilidad slo en los casos de injustos ms graves que afectan el bien jurdico que debe ser ms preservado. En el mismo caso de homicidio -y pese a que pueda apelarse a la emocin violenta-, existen supuestos en que el estado puerperal disminuye la culpabilidad incluso por debajo del grado que se compadece con una pena igual al mnimo de la escala atenuada, lo que dej de contemplarse en la ley con motivo de la desafortunada e inconsulta reforma que suprimi la escala privilegiada del infanticidio. 2. De all se deduce la necesidad de considerar que en cualquier caso de menor culpabilidad, cuando la aplicacin del mnimo de la escala penal del delito de que se trate diese por resultado una pena que no guarde un mnimo de proporcin con el grado de culpabilidad del agente, el tribunal deba apartarse del mnimo hasta lograr una pena adecuada a la culpabilidad del hecho3792. 3. Del mismo modo que cuando el nivel de culpabilidad no permite imponer una pena conforme al mnimo, por exceder la proporcionalidad mnima entre la pena y el delito, puede presentarse el caso en que esa imposibilidad surja por disminucin del soporte de la culpabilidad, esto es, por el injusto mismo. Se trata de supuestos en los que la lesin al bien jurdico no es insignificante3793, pero de cualquier modo es inferior a la entidad que demanda una pena conforme al mnimo de la escala. 4. El principio de intrascendencia o personalidad de la pena siempre resulta violado en alguna medida ya que es inevitable que una pena sea sufrida en parte por la familia y otras personas3794. El cdigo trata de paliar este efecto cuando en el art. 11 inc. 2 o dispone que el producto del trabajo del condenado se aplique a la prestacin de alimentos, como tambin toma en cuenta para la pena esta trascendencia, cuando en el art. 41 se refiere al sustento necesario para los suyos. No obstante, este nivel tolerable de trascendencia puede alterarse sustancialmente en algunos casos concretos, de modo que la pena para el agente resulte en la prctica en una pena de muerte casi segura para una tercera persona, o en un dao tal para sus negocios que cause la prdida de la fuente de trabajo de un nmero considerable de personas ajenas al hecho, o en una situacin de desamparo para algunos tercetos dependientes que devenga en consecuencias personales prcticamente irreversibles. Esta trascendencia a terceros es especialmente intolerable cuando los efectos de la pena redundan en notorio perjuicio de la propia vctima del delito. En todos estos supuestos de trascendencia extraordinaria a terceros (incluyendo a la propia vctima), el principio de intrascendencia debe primar cuando el mnimo

Cfr. Supra 47. Reta-Grezzi, Cdigo Penal de la Repblica Oriental del Uruguay, p. 179, defienden la analoga en materia de atenuantes, lo que Irureta Goyena, desde la crtica a cuadros cerrados, explicaba porque la realidad nunca puede ser agotada. 3793 Cfr. Supra 32. 3794 Quiroga, Delito y pena. p. 204; Cattaneo. Pena, diritto e dignit ttmana, p. 306.
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de la escala no alcance para impedirlo, pues de lo contrario se estara sancionando con una pena inconstitucional. Debe tenerse presente que el derecho constitucional positivo argentino establece este principio desde 1853, al prohibir el caso ms tpico de trascendencia, que era la infamia para los parientes en el delito de traicin (actual art. 119 CN). 5. El art. 75 inc. 17 de la CN, al reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos y garantizar el respeto a su identidad, obliga a reconocer el hecho de que existen sanciones penales que se imponen y ejecutan dentro de stos y, por ende, pueden derivar en supuestos de doble punicin que no es posible ignorar 3795. Se impone en estas hiptesis descontar a la pena estatal conforme a la ley penal, la pena impuesta y ejecutada en esas condiciones, aunque ello importe imponer una pena inferior al mnimo de la escala legal del delito de que se trate. 6. Adems de los citados casos, que por cierto no agotan el catlogo de supuestos en que por imperio constitucional el tribunal puede apartarse de los mnimos de las escalas legales, se presentan casos en que el mnimo de la escala misma es abstractamente irracional, por su marcada disparidad con los mnimos de otros delitos3796. Estas hiptesis, muy poco probables en la versin original del cdigo de 1921, han aumentado en razn de reformas inconsultas y tienden a reproducirse, de modo que su importancia, que otrora era terica, es crecientemente prctica. El caso ms notorio, y que motiv la declaracin de inconstitucionalidad de la norma, fue el irracional agravamiento de la pena del robo con armas de automotor, que estableca un mnimo superior al del homicidio3797. El mismo supuesto de inconstitucionalidad de la escala abstracta se presenta cuando existen otras escalas que, de aplicarse literalmente, configuraran privilegios inadmisibles, lo que impone generalizar la escala menos gravosa3798.
IV. Lmites penales alterados por la magnitud del injusto: la tentativa

1. La ms importante reduccin de lmites o escala penal por el menor contenido injusto es la sealada en el art. 35, que por acudir a la pena del delito culposo puede incluso dejar impune la conducta, en el caso de no estar tipificada la modalidad imprudente. Sus particularidades -que no ofrecen dificultad para la individualizacin de la pena- fueron tratadas in extenso en otro apartado3799. La siguiente reduccin de lmites por el menor injusto est prevista por el art. 44, que establece las escalas penales para la tentativa. El segundo prrafo prev que si la pena del delito consumado fuese la reclusin perpetua, la tentativa ser penada con reclusin de quince a veinte aos. Considerando derogada la pena de reclusin, esta disposicin pierde vigencia. El tercer prrafo establece que la pena en caso de prisin perpetua ser de diez a quince aos, disposicin que no presenta problema interpretativo alguno. Los problemas ms serios se plantean con el primer prrafo, referido a las penas temporales de privacin de libertad, respecto de las que dispone que, en caso de tentativa, la pena que correspondera al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad. 2. El correcto entendimiento de este precepto exige -como pocos- un detenido anlisis de sus antecedentes
legislativos y de la doctrina tradicional. El primer antecedente legislativo de esta disposicin es el inc. 3 o del art. 20 del cdigo Tejedor, que distingua entre la tentativa prxima y la remota, y dispona consecuencias penales diferentes segn el grado de aproximacin a la consumacin, estableciendo para la tentativa prxima, cuando la infraccin consumada no estuviese penada con muerte, presidio o penitenciara, que el mnimum de la pena sealada contra el crimen consumado, se disminuir en la cuarta parte o la mitad, sin que pueda nunca pasar ese lmite. Tejedor reproduca sin mayores modificaciones el cdigo de Baviera (art. 60, III). El inc. 2o del art. 12 del

Cfr. Supra 11. V. Bien es cierto que la arbitrariedad tambin tiene lugar en la configuracin legal (por todos, Bustos Ramrez-Hormazbal Malare, Lecciones, I, p. 195), lo que aparece reconocido en la propia jurisprudencia constitucional comparada (TC espaol, sentencia 136 de 20 de julio de 1999, Cfr. Garca-Pablos de Molina, Introduccin, p. 403). 3 - Cfr. Supra 11. II. 3798 Cfr. Supra dem. 3799 Cfr. Supra 42.V.
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IV. Lmites penales alterados por la magnitud del injusto:

la tentativa

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cdigo de 1886 dispuso que la pena que corresponda al delito consumado se disminuir desde la cuarta parte a la mitad, segn que la tentativa fuese ms o menos prxima, renunciando a la distincin casustica de las consecuencias punitivas entre tentativa prxima y remota, que dejaba librada de este modo al criterio judicial. El art. 68 del proyecto de 1891, limit la reduccin a una fraccin fija, estableciendo que la pena que correspondera al agente si hubiese consumado el delito se disminuir en un tercio, disposicin que fue textualmente incorporada al cdigo de 1886 por la reforma de 1903 (art. 3 o de la ley 4189). El art. 31 del proyecto de Lisandro Segovia volva a establecer un margen de reduccin, previendo que la pena que correspondera al autor de tentativa si hubiese consumado el delito se disminuir desde la tercera parte a la mitad, segn ella fuese ms o menos prxima. El proyecto de 1906 mantuvo la frmula de 1891, vigente en el cdigo de 1886 en funcin de la reforma de 1903, y -finalmente- el proyecto de 1917 adopt la redaccin actual, claramente procedente de la frmula original del cdigo de 1886, cambiando slo la referencia de un cuarto por un tercio (que eran los valores de Segovia). sin dar mayores explicaciones al respecto.

3. En realidad, todos los antecedentes parecen indicar un sistema segn el cual el tribunal debera determinar la pena como si el delito estuviese consumado y, luego, operar la reduccin, que en el cdigo de 1886 era de la cuarta parte a la mitad, segn el grado de proximidad a la consumacin3800, o de la tercera parte a la mitad en el proyecto Segovia, y de una tercera parte en el proyecto de 1891, en la reforma de 1903 y en el proyecto de 1906. El proyecto de 1917 intent proporcionar mayor elasticidad para apreciar el grado de cercana con la consumacin, y parece fuera de duda que as lo explica Moreno3801, en el sentido de que deba calcularse la reduccin de la pena en relacin con la hiptesis mental del delito consumado. La interpretacin de Rivarola, de Segovia y, muy probablemente, de Moreno, sera avalada por la renuncia a distinguir la pena para la tentativa prxima y remota -que haca Tejedor- dejando la apreciacin del grado de aproximacin al tribunal. Esta fue tambin la interpretacin de Soler, que afirmaba que el juez debe imaginar el delito consumado y establecer la pena conforme al art. 41, disminuyndola luego en un tercio como mnimo y la mitad como mximo, segn el grado a que alcanz, la mayor o menor posibilidad de perjuicio3802. 4. El anterior criterio, que parece responder a todos los antecedentes legislativos, fue criticado por Gonzlez Roura, quien interpret de modo distinto la frmula, al sostener que la disminucin deba entenderse como la mitad del mnimo y los dos tercios del mximo del delito consumado 3803, tesis que fue seguida por Malagarriga y que es la que predomina en la jurisprudencia3804. Esta posicin, que irrumpe con Gonzlez Roura y altera toda la doctrina anterior 3805, sostiene que es prcticamente imposible individualizar la pena para un delito imaginario y, por ende, valorar primero el injusto por una extensin no real, para repetir luego la misma operacin por su intensidad concreta. Por su parte, el entendimiento que sostiene que la escala se integra con un mnimo igual a la mitad del mnimo y un mximo igual a dos tercios del mximo, choca con un inconveniente poco salvable: el mximo de la tentativa de homicidio simple sera de diecisis aos y ocho meses de prisin, en tanto que el de homicidio calificado sera de quince aos de igual pena. Por otra parte, las escalas penales en todo el texto del cdigo se enuncian sealando primero el mnimo y luego el mximo, incluso en el mismo art. 44 en las referidas a las penas perpetuas; no habra razn para pensar que el cdigo hubiese cambiado el criterio enunciativo slo en el primer prrafo de ese mismo artculo. Suele sostenerse que este criterio es ms limitativo de poder punitivo, porque considerando que los mnimos importan la mitad del mnimo de la escala del delito consumado, tienen el efecto de reducir el mbito de aplicacin de la prisin preventiva. El argumento tiene poca entidad dogmtica, desde que no puede afirmarse que sea la solucin ms reductora de poder punitivo teniendo en cuenta los mximos.

3800 3801 3802 3803 3804 3805

Tal era la interpretacin de Rivarola al cdigo de 1886 (Exposicin y crtica, I, p. 65). Moreno (h.). II. pp. 418-419. Soler, II, p. 229; esta posicin original de Rivarola fue seguida por Jofr, El cdigo penal de 1922. p. 110. Gonzlez Roura. II. p. 171. Cfr. fallo plenario de la casacin nacional "Villarino" del 21/4/94. Rivarola, Exposicin. 1. pp. 65-66; Moyano Gacita, pp. 109-110; Pinero, p. 126.

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64. La normativa vigente

5. Para eludir estas crticas, se ha sostenido la tesis inversa, esto es, la que considera que la pena de la tentativa debe individualizarse conforme a los criterios del art. 41, entre los dos tercios del mnimo y la mitad del mximo de la pena fijada para el delito de que se trate3806. Se ha afirmado que es la ms restrictiva de la punibilidad3807, lo que es incuestionable respecto de los mximos, pero no respecto de los mnimos. Si bien los mnimos son indicativos, pudiendo el tribunal desconocerlos cuando as corresponda por la reducida magnitud del injusto o de la culpabilidad (o por otras circunstancias, como pena natural, doble punicin, etc.), el valor indicativo se conserva cuando no se presenten esas circunstancias, de modo que no es indiferente su cuanta para el ejercicio concreto de poder punitivo. La tesis ms limitativa dentro de las que consideran que el tercio y la mitad deben entenderse referidos a los extremos de la escala abstracta de pena para el delito de que se trate, sera la que considerase que la pena debe ser un tercio del mnimo y la mitad del mximo o viceversa, pero la resistencia semntica de la expresin legal se disminuir de no soporta el anlisis de estas variables. 6. En definitiva, la discusin doctrinaria y jurisprudencial se halla entre: (a) una tesis que se pretende descartar argumentando que exige imaginar un delito que realmente no se ha cometido; y (b) otra que entiende que se trata de lmites de la escala abstracta, subdividida en dos variables excluyentes: (a) una, que afirma que es la mitad del mnimo y los dos tercios del mximo, y (b) otra, que postula dos tercios del mnimo y la mitad del mximo. Ambas variables de (b) son extensivas de punibilidad: la primera (a) en cuanto al mximo y la segunda (b) en cuanto al mnimo. Cabe agregar que una variable dentro de la tesis de mnimo y mximo de la escala abstracta, y que sera ms restrictiva de punibilidad que (a) y que (b), sera entender que la pena a imponer debe individualizarse entre un tercio del mnimo y la mitad del mximo o la mitad del mnimo y un tercio del mximo, pero se trata de un camino hermenutico prohibido ya que excede la resistencia semntica del texto legal. 7. En cuanto a la extensin de punibilidad, la hiptesis interpretativa (a) tambin dara por resultado una escala penal, pues la pena concreta disminuida de un tercio a la mitad, siempre se hallara entre la mitad del mnimo y los dos tercios del mximo, con lo que vendra a coincidir con la variable (a) de (b). No obstante, esta identidad es aparente, pues la ley no puede interpretarse contradictoriamente, dando lugar a decisiones irracionales y que alteren toda la economa de la cuantificacin penal del cdigo. Por ende, cuando se estableci que la pena concreta del delito consumado puede reducirse de un tercio a la mitad, debe entenderse implcito que el resultado de esa reduccin nunca puede pasar de la mitad del mximo de la pena del delito consumado, porque de lo contrario se estara imponiendo pena ms grave por algunos delitos tentados cuya consumacin se sanciona con penas temporales, que por otros cuya consumacin se pena con penas perpetuas. No puede argumentarse a este respecto que esta dificultad slo se presenta en los casos de penas de veinticinco aos, porque no existira razn para privilegiar justamente los delitos ms graves y no extender la regla limitadora a los ms leves. Salvada de este modo la racionalidad -y con ello la constitucionalidad- del texto legal, debe concluirse que el sistema que establece toda la tradicin legislativa argentina desde Tejedor hasta el cdigo de 1921, consiste en establecer la pena para el delito tentado entre la mitad y los dos tercios de la que hubiese correspondido a la consumacin, pero que en ningn caso puede exceder la mitad del mximo del delito consumado. 8. Este ltimo entendimiento tiene la ventaja de ser el ms acorde con una interpretacin histrica del texto, como tambin el que ms atiende su contenido semntico y, adems, el ms limitativo de punibilidad dentro de la resistencia de la letra de la ley: respeta estrictamente la letra de la ley (la pena es la del delito consumado, disminuida de un tercio a la mitad), pero sin pasar de la mitad del mximo para no contradecir lo dispuesto en el prrafo tercero del mismo artculo (es decir, que si la pena para la tentativa de delitos penados con prisin perpetua no
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Nez. Manual, p. 274; tambin. Las disposiciones generales del Cdigo Penal, p. 177. En igual sentido. De la Ra, p. 600; del mismo. La pena de la tentativa en el cdigo pena!, en JA. 1965: Vergara. en Argibay Molina. Derecho Penal, I. p. 344; Tern Lomas. La escala penal de la tentativa, en JA. 24-VI11-1977; etctera.
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IV. Lmites penales alterados por la magnitud del injusto:

la tentativa

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puede pasar de quince aos, conforme al lmite implcito sealado, cobra racionalidad que la pena de la tentativa del delito con mximo de prisin temporal no pueda exceder los doce aos y seis meses, lo que no puede considerarse un privilegio para delitos graves, sino una limitacin abstracta general). 9. Resta ver si es justa la crtica de la frmula tradicional del cdigo, es decir, si es imposible el procedimiento de disminuir de un tercio a la mitad la pena que hubiese correspondido al delito consumado. El argumento que se esgrime contra este procedimiento es que debe imaginarse una consumacin que no ha sucedido, y que, una vez aplicados los criterios del art. 41, la disminucin quedara librada a la arbitrariedad, ya que no podran volver a aplicarse3808. En rigor, en cualquier clculo de la pena de la tentativa -habida cuenta que su cuantificacin est referida a una relacin con el delito consumado- se impone imaginar la consumacin, pues la pauta del peligro corrido por el bien jurdico (como criterio sealado expresamente por el art. 41 para cualquier delito, tentado o consumado), slo se puede obtener por la verificacin de su distancia (temporal y probabilstica) respecto de la consumacin. Es insoslayable representarse la consumacin, cualquiera sea el criterio que se adopte, pues incluso con las frmulas que entienden que se trata de una escala, cabe interrogarse acerca del criterio para moverse dentro de ella, dado que si es el del art. 41 -y no puede ser otro- no es posible determinar el grado de peligro sino imaginando la consumacin. Aunque el cdigo vigente haya renunciado a la casustica bvara en cuanto a las consecuencias penales de la tentativa prxima y remota, simplificando las penas y disponiendo que el tribunal sea quien concrete la valoracin, igualmente el juez debe valorar si la tentativa es prxima, si slo un azar evit el resultado, si hubo una proximidad casi inmediata al mismo o una alta probabilidad de consumacin, o si, por el contrario, restaba an un largo trecho del iter criminis, era muy difcil que se pudiese obtener el resultado o su probabilidad de consumacin era bajsima. luego, siempre ser necesario saber cul era la probabilidad y proximidad de realizacin del plan concreto pues sin ello no podr valorarse la extensin del peligro y eventualmente del dao. 10. Descartado que haya una forma de cuantificar la pena de la tentativa sin manejar la imagen de la consumacin, no hay razn para rechazar la metodologa tradicional de configurarla partiendo de esta hiptesis y, en un segundo paso, diminuirla de un tercio a la mitad, segn la distancia (cronolgica y probabilstica) que la accin concreta del agente hubiese tenido respecto de esa hiptesis consumativa, pues con ello se establece el peligro para el bien jurdico, o sea, el grado de menor contenido injusto del hecho tentado que, obviamente, condiciona un menor grado en los restantes criterios cuantificadores que se sustentan en el injusto. El grado de peligro lo proporciona su distancia con el dao; pretender que se lo mida sin tener en cuenta la hiptesis daosa es siempre ocultar este paso mental o hacerlo arbitrariamente. El procedimiento que explcita la necesidad de la hiptesis de lesin para luego reducirla a la realidad del peligro concretamente corrido, permite transparentar el razonamiento que todos los dems clculos llevan implcito. 11. Un particular problema plantea en la tentativa la pena de inhabilitacin perpetua. En este caso, toda vez que no se prev una disminucin de pena, puede entenderse que no se aplica la escala penal privilegiada del art. 44, sino la pena en la misma forma que para el delito consumado3809. Sin embargo esta solucin resulta tan irracional como pretender que la ley excepta de su sistema nicamente la pena de inhabilitacin perpetua, sin explicacin alguna y quebrando la unidad de su criterio en forma palmaria, teniendo en cuenta que la atenuacin de la pena de la tentativa es un criterio con importantes consecuencias ideolgicas, es decir, no es un detalle que pueda exceptuarse sin explicacin. No tiene sentido reconocer la reduccin para la pena de inhabilitacin temporal y negarla a la perpetua, puesto que ello altera el principio de escala reducida para la tentativa y el de gravedad de las penas 3810, de tal suerte que debe
3808

As, Gonzlez Roura, II, pp. 171-172. As. Nez Manual, p. 275; el mismo. 11. p. 469. 43 De la Ra. p. 603.
3809

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64. La normativa vigente

construirse una reduccin por analoga, siguiendo el criterio que la ley aplica para las penas privativas de libertad ms graves (de diez a quince aos). Consecuentemente, tambin la regla del primer prrafo debe aplicarse a los lmites sealados en el art. 20 bis 3811.
V. Los lmites penales de la complicidad

1. El art. 46 establece una escala penal reducida para los que cooperan de cualquier modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, es decir, para los cmplices no necesarios o simples. La frmula que emplea es la misma que para la tentativa. El inc. 2 del art. 41, por su parte, menciona expresamente como criterio cuantificador la participacin que haya tomado en el hecho. Debe entenderse que a este respecto cuenta el grado de cooperacin prestado al autor o autores. Conforme al mismo criterio, segn la magnitud de la cooperacin prestada, la pena ser desde la mitad hasta los dos tercios de la que le hubiese correspondido siendo autor, pero tampoco podra superar la mitad del mximo de la escala penal abstracta, para no demoler la economa de las escalas penales del texto, provocando que la pena de los cmplices pudiera ser mayor en los delitos con pena mxima de veinticinco aos que en los delitos penados con pena perpetua, para la que prev el mximo de quince aos, idntico al caso de la tentativa.

3811

De la Ra opina que la escala del art. 20 bis no se modifica (op. cit., p. 604).

V. Los lmites penales de la complicidad

1005

2. Como es obvio que no se trata de la pena del autor del injusto concreto disminuida de un tercio hasta la mitad, sino la del propio cmplice, nuevamente se enfrenta la objecin de que es menester imaginar lo que no aconteci ni poda acontecen que el cmplice fuese autor. No obstante, una vez ms cabe observar que es insoslayable en la cuantificacin de la pena de cualquier cmplice manejar la imagen del mismo como autor para establecer la distancia entre ambas hiptesis, que es lo nico que revela el grado de cooperacin. El cmplice es agente de un injusto menor que el del autor pero, dado que su injusto slo es accesorio del injusto del autor, su culpabilidad es absolutamente personal (dado que la motivacin y el espacio de autodeterminacin son personales), y tambin lo es el esfuerzo que haya realizado por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad. Justamente, de lo que se trata es de cuantificar la pena del cmplice en base a la hiptesis mental de que en el mismo caso hubiese tenido el dominio del hecho para, en segundo paso, medir la diferencia entre esta hiptesis y su aporte concreto, disminuyndola desde un tercio hasta la mitad en razn directa de esa distancia, pero sin superar la mitad del mximo, en funcin del lmite implcito y abstracto de la frmula. 3. El art. 47 se compone de prrafos que tratan problemas diferentes. El primero prev el caso del cmplice que coopera en un injusto menor que el cometido por el autor, en tanto que el segundo se refiere a la escala aplicable cuando el autor no logra la consumacin: si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentativa. Tal como est redactado el texto carece de sentido, pues ese artculo no resuelve nada, siendo evidente que quiere referirse al art. 46 y al ttulo de la tentativa y que, por un simple error material, qued redactado aludiendo a los preceptos de este artculo. 4. El error proviene del proyecto de 1906. El art. 75 del proyecto de 1891 deca si el hecho al cual se ha
cooperado no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a las prescripciones de este ttulo y del de la tentativa. Este ttulo era el Ttulo V: De las personas responsables. El art. 74 del proyecto de 1891 erael primer prrafo del vigente art.47.El proyecto de 1906 refundi en su art. 52 los arts. 74 y 75 del proyecto de 1891 y, al hacerlo, sin explicacin alguna incurri en el error de referirse a los preceptos de este artculo. La disposicin se repiti en los proyectos de 1916 y 1917, sin advertirse el yerro, que tampoco fue salvado en el curso de la discusin parlamentaria y, de este modo, lleg al texto vigente.

5. Otro argumento que refuerza la interpretacin tradicional de la frmula legal es esta doble reduccin, pues si ella se calculase entendindola como indicadora de mnimo y mximo abstracto se operara una aproximacin entre los mnimos y los mximos de la pena 3812, que es inslita dentro de la dosimetra del cdigo; el caso de prisin perpetua para la complicidad en la tentativa tendra un mnimo de seis aos y ocho meses, y un mximo de siete aos y seis meses; en las penas divisibles, la regla sera que la pena para el cmplice en la tentativa se configurara con un mnimo igual a las cuatro novenas partes del mnimo de la pena del autor del delito consumado, y un mximo igual a un cuarto del mximo de la pena del mismo autor. Son estrechamientos del mbito de las reglas del art. 41 que se aproximaran a la pena fija, sin explicacin alguna. Es mucho ms coherente entender que la doble reduccin importa una pena que, segn la magnitud del aporte, se disminuye desde la mitad hasta un tercio, pero cuyo mximo no puede pasar de un cuarto del mximo de la escala del delito de que se trate. Podra argumentarse que una vez respetado este lmite implcito en la reduccin por tentativa, pierde vigencia en caso de doble reduccin del art. 47, donde nunca puede provocar la contradiccin que lo funda. Con todo, no se explicara la razn por la cual habra de beneficiar al autor de tentativa y no al cmplice, que comete un injusto doblemente menor; una elemental razn de equidad indica que debe regir un criterio nico.

65. La unidad de respuesta punitiva


I. El principio de unidad de la reaccin penal

3812

Cfr. De la Ra, p. 675

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65. La unidad de respuesta punitiva

1. Todo delito es una accin y toda accin tiene un agente; igualmente, todo ejercicio del poder punitivo tiene un sujeto. Cuando existen varios delitos cometidos por el mismo agente, pueden ser totalmente independientes excepto en dos aspectos: el agente de todas esas acciones y el sujeto de todas esas penas es la misma persona. Slo acudiendo a la ficcin de que pueden considerarse acciones sin agente y coerciones sin sujeto, sera posible pluralizar indefinidamente las penas y anarquizar la reaccin punitiva y su control judicial. Por otra parte, no puede admitirse que el estado ejerza poder punitivo a travs de manifestaciones que como inflicciones de dolor o privaciones de derechos se acumulen en forma indefinida sobre una misma persona, porque agotaran la capacidad de sufrimiento o los derechos de que puede ser privada; siendo el eje central de las manifestaciones lcitas del poder punitivo las penas privativas de libertad medidas en tiempo, es obvio que cada persona dispone de cierto tiempo de vida y no ms. El hecho inevitable de que las penas impuestas en tiempo lineal se ejecuten en tiempo existencial 3813 , hace que su efecto tambin sea existencial, lo que impide la acumulacin irracional -y hasta absurda- desde la perspectiva del tiempo ejecutivo. De all que cualquiera sea el nmero de penas que deban ejecutarse sobre la misma persona, el principio republicano -el mnimo de racionalidad exigido a todo acto de gobierno o poder legtimo- hace necesario unificar el trato punitivo conforme a las particularidades individuales del sujeto concreto. Adems, el ejercicio plural del poder punitivo por regla se habilita en razn de una nica situacin de vulnerabilidad o, al menos, partiendo de un nico estado de vulnerabilidad, por lo cual el derecho penal -por un lado- no puede admitir una pluralidad fragmentada de neutralizaciones de su impulso reductor, pero -por otro- desde la perspectiva de la reaccin estatal frente a la vulnerabilidad, si la ejecucin debe ofrecer la posibilidad de disminuir su nivel3814, este trato debe enfrentar un nico estado de vulnerabilidad comn a todos los delitos y condenaciones que no se hayan cumplido o agotado. Por todo ello, el estado reduce la irracionalidad de su respuesta punitiva en la medida en que lo hace de modo coherente -atendiendo a la persona concreta, que no puede escindirse de su accin- y, por el contrario, la ampla, en la medida en que reacciona desordenadamente y en base a infracciones consideradas como si no tuviesen autor. Este principio debe respetarse tanto (a) cuando existe una nica accin pluralmente tpica; (b) cuando existe una pluralidad de injustos que deben ser condenados simultneamente; o (c) cuando existe una pluralidad de condenaciones que importan una pluralidad de penas o de restos de ellas que deben ejecutarse sobre la misma persona. 2. En el concurso ideal hay un delito y, por consiguiente, una nica pena que absorbe las de las otras tipicidades menos graves que concunen en la misma accin. All funciona el llamado principio de la absorcin5, que requiere la determinacin de la escala penal que absorbe las otras penas, o sea, la precisin del criterio conforme al que se establece cul es la pena mayor del art. 54, para individualizar la escala en que deber jugar ese principio. En la doctrina nacional no hay acuerdo acerca de qu debe entenderse por pena mayor, pues una tesis sostiene que pena mayor es la pena ms grave conforme a los arts. 5o 51 y 57 y , en tanto que otra afirma que es la pena de ms larga duracin, determinada conforme a la regla de conversin del art. 243815. Ninguno de ambos argumentos tiene una base legal incuestionable, puesto que el art. 57 determina la gravedad relativa de las penas conforme al orden del art. 5, pero al nico objeto del art. 55. Adems, resulta cierto que el art. 57 se refiere al orden de gravedad y el art. 54 se refiere a la pena mayor, debiendo distinguirse entre mayora y gravedad de las penas. Por otro lado, no es menos correcto que la regla del art. 24 tiene un fin muy especfico, de modo que no resulta inequvoco que pueda aplicarse para determinar la mayora de la pena. 3. Resulta mas propio proceder con un criterio combinado fundado en las reglas que se desprenden del principio de la absorcin. Segn este principio, debe aplicarse la pena que en mayor medida incide en los bienes jurdicos del penado. La determinacin no puede hacerse

3814 3815

Cfr. Supra 14. Ibdem. v. Fontn Balestra. 111. p. 51.

I. El principio de unidad de la reaccin penal

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nicamente conforme al orden de gravedad del art. 5 o, porque el cdigo no adopta grados de pena -como el viejo cdigo espaol-, ni tampoco por la duracin, porque pasara por alto que la pena no es mayor slo en razn del tiempo, sino tambin por los bienes jurdicos que compromete. La mayora de la pena (art. 54) sera, pues, el resultado de su gravedad concreta y no de su gravedad relativa abstracta, sin perjuicio de reconocer que esta ltima es sumamente importante para determinar la anterior. En consecuencia, cuando la gravedad relativa abstracta de las penas sea la misma -es decir, cuando se trate de penas de igual naturaleza conforme al art. 5o- debe aplicarse la de mayor cuanta. Para determinar la cuanta deber tomarse como criterio el trmino medio de la misma (dividiendo por dos la diferencia entre el mximo y el mnimo y sumndosela al mnimo o, lo que es lo mismo, restndosela al mximo). Nez propone tomar como criterio el mximo y remitirse al mnimo nicamente cuando los mximos sean iguales. Sin embargo, aunque parece cierto que la pena ms severa es la de mximo mayor, los mnimos tienen tambin gran importancia, particularmente en las penas privativas de libertad, porque hay mnimos que permiten la libertad condicional a los ocho meses o la condenacin condicional y la excarcelacin, aunque la pena tenga un mximo mayor. Con el mnimo, el cdigo indica si puede o no aplicarse una suerte de prisin o reclusin menores a la luz de las disposiciones sobre condicionalidad, que no pueden dejar de tenerse presente. Aunque con la regla de Nez, por regla general, se llega al mismo resultado que el aqu propuesto, existen supuestos en que la solucin difiere. 4. En los casos en que se prevean penas alternativas, debern reducirse ambas a la de naturaleza ms grave y constatar cul es la que tiene mayor duracin, siendo sta la decisiva. La reduccin deber hacerse siempre conforme a las reglas del art. 24, pues no hay otra indicacin en el cdigo, aunque sin tomar en cuenta las previsiones respecto de la reclusin, que han quedado derogadas. La reduccin de la pena de multa a pena privativa de libertad nunca pasar de un ao y medio de prisin (art. 21 CP). Reducidas todas las penas alternativas a la pena ms grave de las conminadas, el orden de mayora estar dado por el promedio de cada una de ellas, en la misma forma que para las penas de igual naturaleza u orden de gravedad abstracto. Cuando se conminan penas conjuntas privativas de libertad y de multa o de inhabilitacin, cabe reducir la multa (conforme a la regla del art. 24 y sin exceder de un ao y seis meses de prisin, art. 21) o la inhabilitacin, a pena privativa de libertad y sumarla a la pena privativa de libertad que se conmina conjuntamente. Las penas accesorias slo decidiran cuando las penas principales resultasen iguales. 5. En el concurso ideal, resuelta la cuestin de la pena que absorbe a las restantes, no hay mayores problemas de cuantificacin como no sea el de reparar suficientemente en el grado del injusto, a los efectos del art. 41. Pero el caso vara fundamentalmente en el concurso real, cuando se presenta una pluralidad de conductas tpicas y a cada una de ellas corresponde una pena. En tales casos existira una pluralidad de reacciones penales que es necesario aunar en forma coherente y nica. Respecto de la reaccin punitiva en este caso se ensayaron distintas soluciones legales, algunas desconocedoras del principio de unidad de la reaccin penal, como la propuesta de resolverlo mediante una suma de penas. Esta solucin matemtica fue rechazada desde antiguo, sealndose que no es verdad que la suma de penas se convierta en un simple agregado de su contenido penoso, pues conduce a cargar el dolor de la segunda pena a un reo ya afectado por la primera; los dolores de su aadidura multiplican de intensidad hasta hacerse intolerables 3816 . En esta lnea se sostuvo que mientras las penas se suman aritmticamente, el dolor aumenta geomtricamente 3817, lo que no es del todo cierto, pero, de cualquier manera, es indudable que la suma de penas conduce al absurdo. A la solucin de la suma se le opuso la de la absorcin, que es la propia del concurso ideal, que fue objetada alegando que no hay razn para que el autor de varios delitos se beneficie como si hubiese cometido slo uno de ellos. Ambas soluciones se hallaron tambin histricamente en pugna: el principio de la suma o acumulacin fue sostenido por el derecho romano -o as lo entendieron

" Carrara, Programa, II. p. 151. 3817 Mittermaier. en Feuerbach. Lehrbuch, 1847. nota IV de p. 216: Crivellari. IV, p. 258.

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65. La unidad de respuesta punitiva

al menos los glosadores y los postglosadores- y domin la jurisprudencia francesa del ancien regime, contra la que reaccion violentamente el cdigo de 1791, estableciendo el principio de la absorcin para la pluralidad de crmenes, que luego fue extendido a los delitos por el cdigo de instruccin criminal de 18083818. En rigor, ambas soluciones subestiman datos de realidad: la suma se desentiende de la unidad del agente y la absorcin no tiene en cuenta la pluralidad de delitos. Por ello, surgi una tercera posibilidad, consistente en cuantificar aisladamente cada pena y sumarlas luego, aunque sin exceder cierto lmite. Se trata de un principio de acumulacin limitado o de una acumulacin o suma atenuada. Este era el sistema que consagraba el cdigo Tejedor (art. 177), siguiendo al de Baviera (art. 109), y que continuaron el cdigo de 1886 (art. 85) y el proyecto de 1891 (art. 80), obligando al tribunal a cuantificar la pena para cada delito como si la impusiese aisladamente, sumndolas luego hasta cierto punto, que era el del lmite mximo tolerable. Con ello slo se evitaban las penas absurdas pero no se abandonaba el sistema de la acumulacin y, pese a que el concurso material de delitos determina un concurso de penas 5S, no puede ser el procedimiento de la suma -limitada o no- lo que proporcione la respuesta menos irracional para ese concurso. Por ello se ensay el sistema que hoy se llama de la aspersin, tomado del cdigo holands y, secundariamente, italiano, pero que tambin consagraba el cdigo alemn imperial. Tal es el sistema adoptado por el cdigo vigente, que consiste en seleccionar entre las escalas penales correspondientes a cada uno de los delitos la que tenga el mnimo mayor, y luego asperjarla hasta agravarla adecuadamente. Asperjar significa hisopear o rociar, y es eso -justamente- lo que se hace con la pluralidad de penas: se toma una de ellas y se la asperja con las restantes, eligiendo, como es natural, la que tiene mnimo mayor, puesto que la comisin de otro delito nunca podra beneficiar habilitando un mnimo menor. Esta es la exacta descripcin del sistema que adopta el cdigo penal vigente y que se ha llamado tambin de agravacin, conforme al cual las diferentes consecuencias jurdico-penales no se suman simplemente, sino que la ms grave pena impuesta experimenta una adecuada agravacin. Se construye as una pena total, y de all que pueda hablarse tambin del principio de la pena total3819, pese a que tradicionalmente ha sido denominado principio de la acumulacin jurdica por parte de la doctrina nacional, siguiendo a la italiana, lo que da lugar a confusiones.

3818 3819

Cfr. Nyppels. I. pp. 212-219. Blei, p. 300; Samson. en Rudolphi. StGB. p. 342.

I. El principio de unidad de la reaccin penal

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6. La doctrina argentina sigui a la italiana, que distingua entre la acumulacin material o matemtica y la acumulacin jurdica 3820 , que se seal como intermedia entre la acumulacin material (romana) y la absorcin (francesa). La doctrina italiana explic que la acumulacin jurdica no se aplica en el sentido de hacer sufrir al condenado, en su variedad, todas las penas en que haya incurrido para cada uno de los delitos, operando sobre cada una de ellas una reduccin, en atencin al concurso con las otras ni (como habitualmente se dice) en atencin a la mayor afliccin que lleva una pena cumplida inmediatamente despus de otra 3821, es decir, que no se trata de acumular todas las penas y hacer una rebaja, sino de dictar una nica pena formada del modo cuyo mnimo y mximo seala. La denominacin acumulacin jurdica motiva errores, pues acumulacin significa amontonamiento o unin y, en verdad, las penas no se amontonan cuando se asperja la de mnimo mayor. Por otra parte, acumulacin es un concepto ntico que no corresponde alterar con una idea jurdica, que obstaculiza por evocar la aplicacin de varias penas.

7. Este accionar mediante una pena total frente a una pluralidad de delitos se reduca en casi todos los sistemas al caso del concurso real o material. Sin embargo, el cdigo argentino va ms lejos y -siguiendo al cdigo de Zanardelli- consagra como regla el principio general de la pena total, no slo para el concurso real (arts. 55, 56 y 57), sino que exige que siempre haya una pena total y un nico juez de ella, aun cuando los delitos hayan sido ya juzgados con anterioridad por otros tribunales, siendo irrelevante si el sujeto cometi el delito por el que se le juzga despus de la sentencia o de las sentencias firmes anteriores, con anterioridad a stas pero despus del delito de que se conoce o antes del mismo. Lo que el principio demanda es la unidad de la injerencia punitiva, mediante una pena total para todos los delitos cometidos por el sujeto. Dicho en otras palabras, en cualquier caso, mientras haya otra pena total o parcialmente vigente y se deba penar nuevamente al sujeto, se le aplicar una pena total por un nico tribunal (art. 58). En el caso del nico tribunal que entiende en varios delitos no hay problema alguno de naturaleza procesal, pero cuando media una sentencia firme, la aplicacin del principio de la pena total importa una revisin de la sentencia firme en cuanto a la penalidad impuesta en la misma y la consiguiente aplicacin de una nueva penalidad. 8. El art. 63 del cdigo penal holands, el art. 83 del proyecto de 1891 -que pretenda seguirle- al igual que el proyecto de 1906 (art. 62), disponan que la regla de la pena total slo se aplicaba al caso en que hubiese que juzgar a un sujeto despus de condenado por sentencia firme por un hecho cometido con anterioridad. El art. 58 del proyecto de 1917 fue el que suprimi esta limitacin y extendi el principio de la pena total a cualquier pluralidad de infracciones, siempre que diere lugar a una coexistencia de penas. Los antecedentes holands y argentino se limitaban a establecer que el principio de la pena total se aplicaba a todos los casos de concurso real, es decir, a delitos que deban haberse juzgado por un nico tribunal, puesto que eran todos anteriores a la primera condena, pero que no lo hubiesen sido por razones procesales, sea por no permitirlo la competencia judicial o los distintos estados de las causas. Estas disposiciones aseguraban slo que el principio de la pena total para el concurso real no se afectase por razones procesales, pero de la ampliacin introducida en el proyecto de 1917 resulta claro que la regla general vigente es que, conforme al principio de la pena total, no pueden coexistir penas impuestas en forma independiente. Este principio rige para cualquiera de las hiptesis que pueden tener lugar: (a) cuando un sujeto haya cometido varios delitos sin haber sido condenado en firme por ninguno (concurso real), debiendo imponer la pena total el tribunal que conoce de todos los delitos o el que conoce respecto del ltimo de ellos o, si no lo hubiese hecho, el que impuso la pena ms grave (condena nica o unificacin de condenas), (b) Cuando una persona cometa un delito despus de la sentencia firme que le impuso pena que est cumpliendo (unificacin de penas), debiendo hacerlo el tribunal de la segunda condena o, si no lo hubiese hecho, el que hubiese impuesto la pena ms grave. 9. La doctrina nacional suele llamar unificacin de penas a todos los supuestos en que debe condenarse por un delito despus de una condena por la que el sujeto cumple pena. Es verdad que en todos estos casos (que son los contemplados en el art. 58) se produce una unificacin de

38 As. Gonzlez Roura. II. p. 144; Daz. El Cdigo PenaI para la Repblica Argentina, p. 122; Gmez. I. p. 512: Ramos. II. p. 122: Soler. II. p. 316: Nez. II. p. 510: Fontn Balestra, III. pp. 30 y 100; De la Ra. p. 755. 3821 Majno, Commento a! cdice penale italiano, 1, p. 234.

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65. La unidad de respuesta punitiva

penas construyndose una pena total, pero en el caso de que la unificacin de penas tenga lugar por mediar un concurso real, cuya nica particularidad es que fueron distintos los procesos en que se juzgaron los hechos, la unificacin de penas es consecuencia de una unificacin de condenaciones: as como en el concurso real de los arts. 55, 56 y 57 hay una nica condenacin, tambin la debe haber en los casos en que hayan sido dos o ms las sentencias condenatorias recadas todas sobre delitos cometidos antes de la primera. En otras palabras: en el concurso real se aplica una pena total por una nica condena (arts. 55, 56, 57) o por nica condena unificada (una hiptesis del art. 58); en las restantes hiptesis permanecen todas las condenaciones, unificndose nicamente las penas en una pena total (otra hiptesis del art. 58)3822. Cuando por cualquier causa no se hayan unificado las condenas o las penas -segn corresponda- el art. 58 consagra tambin una regla, conforme a la cual corresponde hacerlo a pedido de parte al tribunal que haya aplicado la pena mayor (caso de unificacin de condenas o de unificacin de penas, que se conoce como unificacin de sentencias). 10. Las reglas para la construccin de la pena total estn establecidas en los arts. 55, 56 y 57, que son los que se refieren al concurso real resuelto en una nica condena, siendo el art. 58 el que extiende esas reglas -generalizando as el principio- a la hiptesis en que la unificacin de condenas conduce a una pena total y tambin a la que impone sta como consecuencia de una mera unificacin de penas. Siguiendo la sistemtica del cdigo, cabe ocuparse de las reglas para construir la pena total en el concurso real por nica condena, sea que se trate de penas de igual (art. 55) o de diferente naturaleza (arts. 56 y 57), para tratar luego la extensin de la regla y sus particularidades -conforme a su diferente naturaleza jurdica- en los casos de unificacin de condenas y en los de unificacin de penas (art. 58, Ia regla), tratando por ltimo los supuestos en que, por cualquier causa, se haya violado el principio de la pena total o nica (art. 58, 2a regla).
II. La pena total para el concurso real impuesta en nica condena

1. El cdigo consagra las reglas generales para la construccin de la pena total al referirse al concurso real o material resuelto en una nica condena, es decir, en el art. 55: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma resultante de la acumulacin de las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podr exceder del mximo legal de la especie de pena de que se trate. 2. El lmite mnimo de la pena aplicable es el mnimo mayor, expresin aclaratoria que fue introducida por la ley de facto 21.338, en reemplazo de mnimo de la pena mayor, que era la versin original del cdigo de 1921 y que haba dado lugar a confusiones, puesto que el mnimo de la pena mayor no necesariamente era el mnimo mayor. Esta reforma de facto, ratificada por la ley 23.077, responde a la interpretacin correcta del viejo texto y cierra la discusin al respecto 3823. El mximo de la escala legal del concurso resulta de la acumulacin o suma de las penas correspondientes a los diversos delitos. No se trata de la suma de los mximos abstractos de las respectivas escalas penales, sino de la que hubiese correspondido a cada delito si fuese juzgado aisladamente. Esta suma de penas hipotticas tiene como nico lmite expreso el mximo legal de la especie de pena de que se trate. Las especies de penas son las que seala el art. 5o, esto es, prisin, multa e inhabilitacin, toda vez que la reclusin ha sido suprimida3824. Sabido es que el cdigo no establece los mximos legales de estas penas en su parte general, pues en el curso de la gestacin legislativa fueron suprimidos. Como consecuencia de esa

M Era muy clara a este respecto la posicin de Peco, para quien la prueba de que en el concurso real no hay pluralidad de condenas surge del art. 26: "En primer lugar -dice- en el concurso de delitos no hay condena anterior: son acciones independientes que se atraen entre s. En segundo lugar, en el concurso de delitos, ningn delito deja de ser tenido en cuenta a los efectos de la pena" (Peco, en "Rev. Penal Argentina", ao I. p. 230). 3823 Sobre esta cuestin. Soler. 11. p. 312: Nez. U. p. 510; Fontn Balestra. 111, pp. 101-102; De la Ra, p. 756. 3824 Cfr. Supra 62.

II. La pena total para el concurso real impuesta en nica condena

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supresin -un tanto inconsulta-, los mximos legales a que puede llegar la suma de todas las penas son los que se extraen de las previsiones de la parte especial, prescindiendo de las penas perpetuas: veinticinco aos para la pena de prisin. Este es el lmite mximo temporal que si bien no es expreso en la parte general, proviene de la parte especial y condiciona las instituciones previstas en la general. La tentativa de desconocerlo en base a las agravantes previstas en los arts. 227 ter y en el tercer prrafo del art. 235 no guardan asidero, pues esos dispositivos se refieren a las escalas penales que no llegan a veinticinco aos; otra interpretacin desquiciara la parte general, tornando incomprensibles las disposiciones sobre libertad condicional, prescripcin, tentativa, participacin, etctera.3825. 3. La circunstancia de que el nico lmite legal expreso sea la suma que no exceda el mximo de la especie de pena, plantea un gravsimo problema constitucional. La pena del concurso real del art. 55 entendida conforme a la letra de la ley, es decir, hurfana de cualquier interpretacin que proporcione otro lmite a la eventual suma de las penas, es violatoria de la legalidad estricta. Una mechera de tiendas, convicta de una serie considerable de pequeos hurtos simples, estara sometida a una escala penal de un mes hasta veinticinco aos de prisin, al igual que un vndalo que rompiese vidrios de ventanas arrojando una piedra por noche, podra ser descubierto despus de haber cometido un nmero de daos que permita pensar en una escala de quince das a veinticinco aos. Semejante mbito para la determinacin penal no lo concede la ley ni siquiera en el homicidio simple y, por cierto, lesiona la legalidad estricta, pues, en rigor, no se trata de una escala penal, sino de un espacio de arbitrariedad3826. Esta virtual carencia de lmites se gest porque en el curso del proceso legislativo no parece haberse observado claramente que se estaba cambiando el sistema de la suma limitada por el de la aspersin, pero tambin porque en la gestacin del texto vigente prim una tendencia a simplificar las frmulas extranjeras que le servan de inspiracin, lo que si bien dot al texto de una admirable sobriedad, tambin a veces -como en este caso pec de exceso. 4. El proyecto de 1891 fue el primero que cit como fuente nica el art. 57 del cdigo holands, pero no entendi la diferencia que haba entre el sistema de aspersin holands y el de acumulacin limitada que rega en el cdigo argentino de 1886. Por ello, el proyecto de 1891, pese a que lo citaba como nica fuente, segua consagrando la suma limitada: su art. 80 dispona que se aplicar la suma de las penas correspondientes a los diversos hechos, aclarando de inmediato que no poda exceder el mximo de la especie de pena, es decir, que obligaba a sumar las penas con el lmite del mximo de la especie. Completamente diferente era lo preceptuado por el art. 57 del cdigo holands, que los proyectistas citaban como nica fuente; la traduccin francesa que manejaron los autores de 1891 deca: En cas de concours de plusieurs faits que doivent tre consideres comme autant d'actes indpendants et constituent plusieurs dlits punis de peines de m&me nature, il n 'est prononc qu 'une seule peine. Le mximum de cette peine est le montant runi des peines les plus leves qui sont tablies pour cesfaits; toutefois, elle ne doit pas s'elever de plus d'un tiers au-dessus du mximum le plus fort3827. Es claro que este texto se limita a establecer un mximo que es la suma de los mximos de las escalas penales de los diferentes delitos, que no puede exceder de un tercio ms del mximo de la pena ms grave, pero que -adems- tampoco poda exceder de veinte aos por disposicin del art. 10 ltima lnea: 11 ne peut en aucun cas dpasser la dure de vingt ans3828. En otras palabras, en el texto fuente hay tres lmites mximos, que tienen funciones diferentes: (a) la suma de todos los mximos de las escalas de los respectivos delitos que, si operase sin otra indicacin, llevara a que la aspersin se convierta en suma; (b) para evitarlo sealaba tambin que no puede exceder el mximo mayor ms un tercio, o sea que sealaba un lmite que evitaba que la aspersin pasase a suma, pero (c) tampoco ese mximo mayor ms un

3825

En correcto sentido crtico. Buigo. en JA. del 16/10/1996, p. 18 y ss.; tambin, Langevin. en LL. 1997-B-887. 3826 Anlogamente, Doucet. Preis de Droit pnal gnral, p. 229. 3827 Wintgens. Code Pnal des Pays-Bas. p. 17 3828 Idem" p. 4.

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tercio puede exceder el mximo de la especie de pena, con lo que evitaba que la propia aspersin desembocase en una pena absurda. Fue el proyecto de 1906 que, sin ninguna explicacin, adopt el sistema de la aspersin holands, pues su texto no obliga a imponer la suma de las penas, sino que se limita a sealar que la pena nica debe tener un mnimo (que es el mnimo mayor) y un mximo que -en lugar de ser la suma de los mximos de las escalas de los delitos concurrentes- es la suma de las penas que hubiesen correspondido a ellos aisladamente, aunque, por afn simplificador, omiti el lmite del art. 57 holands y slo recogi el reaseguro contra las penas absurdas que ese cdigo indica en el art. 10, hacindolo con la expresin tradicional en la Argentina (el mximo legal de la especie de pena, que estaba establecido en el art. 85 del cdigo de 1886). El proyecto de 1906 fue incoherente al establecer la aspersin con mximo de la suma, restringido conforme al principio de la acumulacin limitada, que en ese sistema tiene por nico objeto evitar las penas absurdas. Los proyectistas de 1906 parece que quisieron evitar las penas absurdas (a las que se puede llegar tambin en la aspersin, por lo cual el cdigo holands estableca el lmite de veinte aos en el art. 10, ltima lnea), pero olvidaron sealar el lmite de la aspersin misma, que casi nunca puede ser el de la simple suma y, con ello cayeron en una frmula que entendida a la letra es inconstitucional por violar el principio de legalidad de las penas, cuya relativa indeterminacin no puede desembocar en una arbitrariedad absoluta. 5. No es poca paradoja afirmar que el texto de 1891, que citaba la aspersin holandesa pero en realidad adoptaba la suma limitada, era constitucional porque la pena del concurso tena certeza legal, en tanto que el proyecto de 1906 al cambiar la frmula de la suma limitada de 1891 por la ms benigna de la aspersin, que no prescribe la suma sino un mnimo y un mximo que slo puede llegar hasta la suma, justamente por no ponerle lmite expreso a la aspersin incurri en una lesin a la legalidad, que pas al texto de 1921. Ms grficamente expresado: la mechera de tiendas o el autor de los daos, conforme al texto proyectado en 1891, tendran una pena de veinticinco aos de prisin, lo que sin duda lesiona varios principios, pero no el que exige la certeza legal de la pena; en tanto que el texto vigente, al dejar un espacio que va desde quince das hasta veinticinco aos lesiona la legalidad, sin perjuicio de que el uso arbitrario de ese espacio de indeterminacin total de la pena da lugar a lesiones de otros principios. 6. El lmite asperjante del modelo holands (el mximo mayor aumentado en un tercio), perdido en el afn simpliftcadorde frmulas del legislador de 1906, es bastante sabio porque contempla una solucin' mucho menos irracional. En efecto, las hiptesis que pueden presentarse son tres: dos o ms delitos graves; dos o ms delitos leves;

II. La pena total para el concurso real impuesta en nica condena

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o una combinacin de delitos graves y leves, (a) Considerando que el mximo de la escala penal exige un contenido injusto y un grado de culpabilidad extremadamente alto, que slo por excepcin se presenta (como lo testimonia el hecho de que en la prctica casi nunca se imponga el mximo de las escalas penales), en el primer caso este mximo aumentado en un tercio ms permite una alta posibilidad de filtracin de poder punitivo que configura un mximo de suma considerablemente alto, como corresponde al contenido injusto de un cuadro concursal grave, (b) En la segunda hiptesis, si bien permite imponer el mximo de la escala de un delito leve y agravarlo en un tercio, impide con ello que la multiplicacin de pequeos injustos llegue a configurar una pena absurda (el caso de la mechera o del vndalo) o que se equipare la reaccin a delitos leves con la de un delito de extrema gravedad, (c) En el tercer caso, el mximo de los delitos graves aumentado en un tercio permite el paso de poder punitivo en funcin de los delitos leves, pero impidiendo tambin el absurdo de que las penas por stos importen una pena mayor que la de los propios delitos graves. Para el primer y el tercer caso el reaseguro del mximo de la especie de pena (de veinticinco aos en el cdigo argentino o de veinte aos en el holands) impide que una pena temporal se convierta en perpetua o que se caiga en una pena absurda, lo que podra suceder en el primer y el tercer caso. 7. Esta omisin simplificadora plantea una situacin curiosa y problemtica: el texto del art. 55, interpretado slo exegticamente, es inconstitucional, pero no es posible prescindir de una frmula que permita establecer la pena nica por aspersin para el concurso real, porque importara un uso perverso de la garanta de legalidad: suprimido el texto del art. 55 se deberan ejecutar todas las penas, lo que slo es la hiptesis ms grave de ese dispositivo. La nica solucin es hallar una respuesta doctrinaria que introduzca el criterio que el legislador perdi, es decir, apelar a la inteipretacin histrica y, por ende, remitirse a su fuente. Un exceso simplificador, debido a la parcial incomprensin del principio o sistema que se adoptaba, no puede legitimar la violacin de la legalidad de las penas, que ha conducido a un desconcierto y al ejercicio de una arbitrariedad tan marcada que la jurisprudencia plenaria se vio obligada a precisar que aunque pueda arribarse a la suma de las penas por el mtodo composicional cuando las modalidades concretas de los hechos originarios lo autoricen, ello no significa su parificacin con una mera operacin aritmtica61, pero tampoco se puede invocar la seguridad para dar certeza de que siempre se adoptar la solucin ms represiva y, por aadidura, inconstitucional. Por ello, esta inseguridad en la certeza de las penas slo puede resolverse entendiendo que el criterio para el mximo de la escala de la pena nica concursal dado por la suma de las penas que aisladamente hubiesen correspondido, no puede exceder el mximo mayor en ms de un tercio, establecido en el cdigo adoptado como modelo y que qued implcito en la frmula del art. 55 vigente, siendo el mximo de la especie de pena el lmite alternativo expreso que evita penas absurdas. 8. Para establecer la pena dentro de los lmites mnimo y mximo del art. 55, que corresponde entenderlos en la forma expuesta, se ha propuesto distinguir entre concurso real y concurso procesal, llamando del ltimo modo al que tiene lugar cuando entre los hechos no aparece otra conexin que pertenecer a un mismo autor y ser penados en un mismo proceso o sentencia3829. Esta distincin no encuentra fundamento legal en el cdigo penal argentino, pero lo cierto es que responde a una realidad ntica: hay hechos ms independientes que otros; hay hechos que se encuentran en una relacin de medio a fin: hay otros que se relacionan porque la ocasin es comn o idntica; hay hechos que se vinculan por ser similares; pero hay otros cuya nica vinculacin es que pertenecen al mismo autor. Esta realidad ntica tiene que ser captada y encuadrada jurdicamente por el tribunal, conforme a los preceptos constitucionales, internacionales y legales del art. 41, si se desea hacer una racional aplicacin de la escala penal del concurso real. El concurso real obliga a aplicar en concreto los criterios de cuantificacin que se expresan en el prximo captulo, pero no slo en forma general, sino de la manera que deben asumir para la construccin de una pena total conforme al principio de la aspersin. Como toda regla de construccin de pena, no se limita a habilitar el paso de mayor poder
3829

Nuvolone, El sistema del Diritto Penale, p. 358.

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65. La unidad de respuesta punitiva

punitivo slo en atencin al contenido injusto, sino que resulta de la combinacin de los criterios que se sealarn y que abarcan tambin la culpabilidad y el esfuerzo por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad. Al entrar en juego estos criterios, queda descartada la suma como acumulacin de injustos, pasando a ser un fenmeno aparte y con caractersticas propias. A ello, debe agregarse que no es posible ignorar que la capacidad de sufrimiento de las personas tiene lmites concretos, conforme a sus caractersticas personales, lo que debe ser valorado por el tribunal en cada caso conforme a las condiciones del procesado. 9. En cuanto a la determinacin misma del grado de injusto existen delitos que tienen lugar en una unidad de circunstancias, por lo que no puede reprobarse dos veces una caracterstica que sea comn a ambos tipos y que, en realidad, es una nica calificante. Por lo que hace a la culpabilidad, cuando entre dos delitos se da una relacin de medio a fin, el reproche no puede ser el mismo que para los delitos aislados puesto que, en definitiva, se le est reprochando una motivacin que abarca dos conductas tpicas y la culpabilidad de una no puede desvincularse del todo de la culpabilidad de la otra. Tampoco puede multiplicarse o sumarse la reprochabilidad de conductas que tienen lugar en identidad de ocasiones. En casos tales como el del empleado que sustrae en idnticas circunstancias varias sumas o el de la mujer que caa en el derogado adulterio varias veces (como en el ejemplo de Welzel), si bien no configuran un delito continuado en funcin de la culpabilidad unitaria -lo que alterara todo el concepto de continuidad fundada en la tipicidad 3830 - no es menos cierto que dan lugar a una menor reprochabilidad del injusto, puesto que quien se dej seducir una vez por las circunstancias deber hacer un mayor esfuerzo por evitar la tentacin en futuras ocasiones idnticas. En estos casos no puede haber unidad delictiva porque hay una pluralidad tpica, pero es verdad que existe una nica culpabilidad decreciente, puesto que la dependencia interna de la voluntad de una exteriorizacin con las restantes tiene por efecto reducir la culpabilidad 3831, lo que impide caer en una pura suma de reproches jurdicos. Por ltimo, en cuanto al esfuerzo por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad, es claro que cuando ste es bajo -y, por ende, permite un menor paso de poder punitivo-, por lo general es comn a todos los delitos por partir de un alto estado de vulnerabilidad, pero tambin cuando es alto pueden todos responder a una misma eleccin.

As lo pretende Welzel. p. 229. Honig. Studien zur jurisdschen und natrtichen Handlungseinheit zugleich ein Beitrag zur StrafreclUsreform, p. 113.
3831

III. La pena del concurso real en el art. 56 del cdigo penal

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10. En sntesis, la escala penal para un concurso real tiene el mnimo mayor entre las escalas correspondientes a los delitos concurrentes, y tiene como mximo la suma de todas las penas que se hubiesen impuesto a stos si fuesen juzgados aisladamente, sin exceder el mximo mayor aumentado en un tercio, y sin superar el mximo de la especie de pena. Dentro de esos lmites debe establecerse la pena total o nica, tomando en cuenta que usualmente las penas acumuladas incrementan el poder aflictivo que tienen aisladamente, y que los hechos pueden conectarse sin perder su independencia, presentando caractersticas comunes de ilicitud y de culpabilidad, como tambin circunstancias reveladoras de un comn grado de esfuerzo por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad. Conforme a estas reglas, slo por excepcin podra alcanzarse la suma matemtica de las penas, cuando: (a) esta suma no exceda el lmite del mximo de la escala de mnimo mayor en un tercio; (b) tampoco el mximo de esa escala en un tercio exceda el mximo de la especie de pena; (c) la pena total no potencie la infliccin de dolor de las penas aisladas; (d) no mediase una unidad de circunstancias que impida la suma de los contenidos injustos (e) ni una analoga o identidad circunstancial que opere sobre la culpabilidad; y (f) el esfuerzo por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad sea independiente para cada hecho.
III. La pena del concurso real en el art. 56 del cdigo penal

1. Los prrafos primero y segundo del art. 56 se refieren a los casos en que se forma la pena total por concurrencia de penas de prisin y de reclusin. En el texto original del cdigo el prrafo primero abarcaba tambin la multa, puesto que se refera a la concurrencia de penas de distinta naturaleza y, como el texto del prrafo tercero exclua del rgimen a la inhabilitacin, quedaba claro que se ocupaba de la reclusin, la prisin y la multa. La reforma introducida por la ley de facto 17.567 consagr el texto que ahora rige, sustrayendo a la multa del rgimen establecido en los prrafos primero y segundo, que fue derogado por la ley 20.509, restablecido por la ley de facto 21.338, y ratificado por la ley 23.077. 2. El primer prrafo del art. 56 se refiere a la hiptesis en que concurren hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusin o prisin, en tanto que el prrafo segundo regula las hiptesis en que una de las penas aplicables fuese indivisible o perpetua. Dado que la pena de reclusin debe considerarse derogada en la ley vigente 3832, en esta parte tambin esta disposicin ha perdido vigencia y, por ende, todas las penas privativas de libertad deben considerarse como penas de prisin. 3. En vigencia de la pena de reclusin, y entre quienes an la sostienen, este dispositivo planteaba grandes dudas,
especialmente por la expresin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. La pena ms grave sera la reclusin, pero la frase teniendo en cuenta, fue entendida por los primeros intrpretes como consagratoria del principio de la absorcin3833, lo que a la letra de la ley es casi incuestionable. No obstante esta solucin conduca a resultados irracionales, pues si todas las penas eran de prisin, el sujeto quedaba sometido al rgimen ms gravoso de la aspersin, en tanto que si una sola era de reclusin se beneficiaba con la absorcin3834, sin contar con que tambin resultaba extrao que en el segundo prrafo se volviese a consagrar la aspersin. No pareca lgico que slo para la hiptesis del primer prrafo equiparase el tratamiento punitivo del concurso real al ideal, corriendo el riesgo de imponer la pena del delito menos grave, dada la arbitrariedad con que se conminaba la reclusin en la parte especial. Por ello se sostena que deba tomarse como base la pena de reclusin asperjada con las de prisin concurrentes, reducidas a reclusin conforme a la regla del art. 24, pese a que esta solucin pasaba por alto la letra de la ley. Como el texto no prev el caso en que concurran dos o ms penas de reclusin con una o ms penas de prisin, se consideraba adecuado seleccionar la pena de reclusin de mnimo mayor-conforme a la regla de las penas de igual naturaleza del art. 55- y asperjarla con las restantes penas de reclusin y prisin, reducidas las de prisin a reclusin conforme a la regla del art. 24, pasando tambin por alto la consagracin legal de la absorcin. No obstante, esto no resolva todos los problemas, porque unos entendieron que poda asperjarse hasta el mximo de la pena de reclusin 3835, en tanto que otros interpretaron que lo era hasta el mximo de la pena de que se trate3836. En rigor, todas estas interpretaciones son integradoras de la ley penal in malam partem y, por ende, inconstitucionales, porque es bastante claro que no existe espacio

3832 3833 3834 3835 3836

Cfr. Supra 62. As, Malagarriga, I. p. 386; Daz, op. cit., p. 123; Gmez, Tratado, I, p. 513. Cfr. Fontn Balestra, III, p. 103. As, Nez, Manual, p. 317. As, Fontn Balestra, III, p. 104.

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65. La unidad de respuesta punitiva

semntico para entender que la expresin teniendo en cuenta los delitos de pena menor importe una remisin a la frmula del art. 55 y sus reglas.

4. El prrafo 2 del art. 56 estableca que si alguna de las penas no fuese divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. Las penas no divisibles no eran otras que las penas perpetuas, de modo que la primera hiptesis (si alguna de las penas no fuese divisible) se limitaba al caso en que la reclusin perpetua concurra con prisin temporal. En
la segunda hiptesis, es decir en el caso de concurrencia de prisin perpetua y reclusin temporal, la pena de reclusin temporal asperjaba a la de prisin perpetua, llevndola a reclusin perpetua. La agravacin resultaba irracional, porque una prisin perpetua y otra prisin perpetua no podan convertirse en reclusin perpetua, en tanto que cualquier pena de reclusin, aunque sea mnima, agravaba la prisin perpetua convirtindola en reclusin perpetua. De cualquier manera la hiptesis era inexistente, pues en el cdigo la prisin perpetua se conminaba alternativamente con reclusin perpetua.

5. En realidad, el art. 56 conserva vigencia en cuanto consagra el sistema de la combinacin de penas de diferente naturaleza, pues dispone que las penas de multa y de inhabilitacin se combinen con la de prisin, sin someterse a las reglas de reduccin. Se ha denominado a este criterio con el nombre de principio de combinacin 3837, aunque no parece ser diferente al de la acumulacin. Segn este principio las penas de diferente naturaleza no se reducen a una misma naturaleza sino que se combinan, es decir que se aplican en forma conjunta. Este principio rige desde la sancin del cdigo en cuanto a la inhabilitacin concurrente con una pena de otra naturaleza, y la ley de facto 17.567 (y luego la 21.338, ratificada por la ley 23.077) agregaron tambin la multa al sistema de la combinacin, de modo que rige actualmente para ambas penas, que quedan excluidas del principio de la aspersin cuando concurren con penas de otra naturaleza (con penas de prisin o cuando se impone multa e inhabilitacin). Ello est claramente determinado en el tercer prrafo del art. 56, que dispone que la inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin sujecin a lo dispuesto por el prrafo primero. 6. El texto vigente del art. 57 -siguiendo al art. 61 del cdigo holands- no fue modificado y, por ende, contina diciendo que a los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinar por el orden en que se hallan en el artculo 5. En realidad, toda vez que el art. 56 se limita a la distinta gravedad entre la reclusin y la prisin y excluye la multa de sus reglas, habiendo estado la inhabilitacin siempre excluida, la terminologa del art. 57 y su remisin sealizante de un orden jerrquico entre las cuatro penas carece hoy de sentido, incluso para la corriente que mantiene la vigencia de la pena de reclusin.
IV. La pena total en la unificacin de condenas

1. La primera regla sealada por el art. 58 del cdigo penal es la que extiende el principio de la pena total a cualquier hiptesis de coexistencia de penas independientes: Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por sentencia firme, se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto. 2. El texto tiene su origen en el art. 83 del proyecto de 1891. que fue reproducido como art. 62 del proyecto de 1906, y
aplicaba las reglas del concurso cuando despus de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona por otro hecho cometido antes de dicha condenacin, reproduciendo fielmente la idea del art. 63 del cdigo holands. Estos antecedentes aplicaban la pena total a los delitos que deban ser juzgados simultneamente cuando no lo hubiesen sido por razones meramente procesales. La extensin del sistema de la pena total a todos los casos de coexistencia de penas la introdujo el proyecto de 1917 a propuesta de Tomas Jofr, con nfimas diferencias de detalle11, en nota a Rodolfo Moreno (h)7S, en la que no proporciona explicacin79. La consulta al procesalista sanluiseo se origin en las observaciones de Julio Herrera, quien se quejaba de que el proyecto de 1906 no hubiese receptado el sistema del art. 76 del cdigo italiano, afirmando que la reincidencia para nada obsta a la unificacin de las penas, puesto que la acumulacin es injusta en cualquier caso80. Por ende, la explicacin de la frmula de Jofr se halla en esa crtica de Herrera, que pone de manifiesto que la fuente del art. 58, en cuanto extiende 1a pena total a los delitos cometidos despus de la primera condena, es el art. 76 del Cdice Zanardelli. La Exposicin del proyecto de 1917 no pareci percatarse de la importancia del principio que

3837

v. Samson. en Rudolphi. StGB. p. 342.

IV. La pena total en la unificacin de condenas

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consagraba, pues no menciona la modificacin que introduce, aunque da cuenta de su sentido al sealar que la disposicin tiende

a evitar la acumulacin material de las penas, cuando el delincuente est cumpliendo la condena111.

3. Esta hiptesis del texto vigente, al suprimir la limitacin de su antecedente del proyecto de 1906 (que exiga que la segunda sentencia correspondiese a un hecho cometido antes de la primera sentencia), abarca las penas impuestas tanto por hechos anteriores como posteriores a la sentencia condenatoria que aun se est cumpliendo. De all que corresponda la unificacin tratndose de concursos reales -en que hayan entendido distintos tribunales o en que hayan recado dos o ms condenaciones pronunciadas por un nico tribunal-, pero que tambin corresponda proceder a la unificacin en casos de delitos cometidos despus de la condenacin por la que an se estuviera cumpliendo pena 82, con la diferencia de que cuando se unifican penas en este ltimo supuesto, la pena total se produce como consecuencia de una mera unificacin de penas, pero las condenas siguen conservando su pluralidad. Este fenmeno obedece a que el principio de la cosa juzgada cede en la medida necesaria para dar unidad al ejercicio del poder punitivo, pero en modo alguno se trata de hacer desaparecer la condenacin anterior puesto que sta, por ser anterior al segundo delito, jams podra haberlo contemplado, a diferencia de lo que sucede en el concurso real, en donde de no obstar las razones procesales la condena deba ser nica. Aunque se defienda la vigencia de la reincidencia, sera errneo calificar los supuestos de mera unificacin de penas como casos de reincidencia pues, de cualquier modo, no lo seran tratndose de penas no privativas de libertad, ni en los delitos militares y polticos. 4. Nuevamente el cdigo incurri aqu en un exceso de sntesis frente a las fuentes extranjeras, movido por el afn de sobriedad que caracteriz la obra sintetizadora de Moreno. Pero en este caso el exceso de sobriedad no slo alcanz al texto, sino que incluso es necesario desentraar la fuente -que no est citada-, y debe rastrearse en la crtica de Herrera que motiva la consulta a Jofr, quien sin explicacin propia propone el texto vigente con diferencias de detalle. Al sintetizarse sin mucha fortuna el art. 76 del cdigo italiano y omitirse la referencia a ese texto, la doctrina se desorient, al extremo de sostener, en uno de sus mayores desconciertos, que el principio de la pena nica o total no era aplicable a reincidentes 83. 5. Aqu por fortuna no se incurre en una norma inconstitucional, sino en una disposicin no suficientemente clara, lo que obliga a acudir a la fuente con meros efectos de precisin interpretativa: con el texto italiano a la vista resulta claro que Jofr intent llegar a la misma solucin reformando el de origen holands que regulaba la unificacin de condenas: le suprimi el requisito de que el delito fuese anterior a la condena y, con ello, incorpor la mera unificacin de penas, queriendo comprender ambas unificaciones en una nica frmula, pese a su diferente naturaleza jurdica, que hace que la segunda ofrezca problemas que no conoce la primera y a los que deja hurfanos de las soluciones expresas y racionales previstas en el cdice Zanardelli. En esto consisti el exceso de sntesis del legislador que ha desorientado a la doctrina, dando lugar a soluciones dispares e incoherentes. 6. El art. 76 del cdigo italiano, en la parte que interesa a la ley argentina, rezaba: Las normas contenidas en los precedentes artculos se aplican tambin en el caso en que, despus de una sentencia condenatoria, se deba juzgar a la misma persona por otro hecho cometido antes de la condena, con lo cual quedaba bien definida la hiptesis de la unificacin de condenas. A continuacin agregaba que las normas antedichas se aplican tambin en el caso de un delito cometido despus de la condena a una pena temporaria restrictiva de la libertad personal y antes de que estuviese cumplida o mientras se cumpla -que era la hiptesis de la mera unificacin de penas- pero precisando que, para determinar la pena nica, en esta hiptesis se toma en cuenta slo la parte de pena que queda por cumplir al momento en que se pronuncia la condena, y aclarando que, en ese mismo supuesto, si se ha cumplido la pena o extinguido la condena antes que sea exigible la nueva condena, la pena para el nuevo delito se aplica por entero**. Es bastante claro que Jofr quiso simplificar la pormenorizada frmula y le pareci obvia la solucin italiana, puesto que no poda tener in mente otra distinta, desde que adoptaba el sistema que haba reclamado Herrera y que es -como se dijo- la verdadera exposicin de motivos de la supresin de la referencia al hecho cometido antes de la condena.

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65. La unidad de respuesta punitiva

Como puede verse, en el texto italiano estaban perfectamente separadas las dos hiptesis: en el primer prrafo la unificacin de condenas y en el segundo la unificacin de penas. A Jofr le pareci factible simplificar la redaccin, con una genrica referencia al hecho distinto y con el agregado genrico del requisito de estar cumpliendo pena, que en el cdigo italiano rega nicamente para la unificacin de penas, pero no para la de condenas. 7. Pese a la simplificada versin argentina (o versin Jofr) de la frmula italiana reclamada por Herrera, se impone la distincin de ambas hiptesis, pues el anlisis de la naturaleza jurdica de cada una de ellas lleva directamente a la solucin de los problemas. En el caso del concurso real se impone una nica condenacin, es decir, un nico acto jurisdiccional por el que se condena al sujeto como autor de todos los delitos. Aqu la cosa juzgada cede, hasta que slo resta en pie de la primera sentencia la declaracin de los hechos probados y su calificacin legal, desapareciendo no slo la pena sino la condenacin misma. Aqu, la cosa juzgada cae hasta ese grado, no slo porque debe salvarse la unidad del ejercicio del poder punitivo estatal, sino porque se impone salvar el principio constitucional de igualdad ante la ley, que impide que la pena se agrave por meras cuestiones procesales que obsten a que un tribunal dicte una nica sentencia; de lo contrario, un impedimento procesal hara que unos autores queden sometidos al principio de la aspersin, en tanto que otros sean sancionados con acumulacin, lo que resulta absurdo porque la ley procesal no puede hacer que un concurso real deje de ser tal. De all que esta hiptesis de concurso real juzgado en pluralidad de sentencias requiera especial previsin, como unificacin de condenas. 8. De esa naturaleza se desprende que en estas hiptesis de concurso real o unificacin de condenas, el tribunal que impone la pena total puede aplicar su propio criterio dentro de la escala penal que se indica para la pena total en los arts. 55. 56 y 57, sin quedar obligado a respetar como mnimo la pena impuesta por la sentencia anterior3838, sino que puede unificar condenas imponiendo incluso una pena inferior a aqulla3839. La nica limitacin que tiene el tribunal que unifica condenas respecto de las penas que caen con ese acto, es que no puede imponer una pena superior a la suma de todas las penas impuestas o, si es el que condena en ltimo trmino, superior a la suma de todas las restantes ms la que razonablemente pudiera imponer por el hecho que juzga en ltimo lugar, lo que, por un lado responde a la regla del mximo de la suma del art. 55, que obedece a que de otro modo se estara pretextando el uso de la aspersin para exceder el lmite de la mera acumulacin matemtica. 9. As como el tribunal que sentencia un concurso real elabora la pena total sin necesidad de cuantificar previamente las penas para cada uno de los delitos, tampoco el tribunal que unifica las condenas e impone la pena nica en el concurso real con pluralidad de sentencias, siendo el que juzga el ltimo delito, tiene por qu establecer previamente la pena del delito del que conoce en esa sentencia. Es correcta pues la jurisprudencia plenaria portea que sostiene que no es nula la sentencia que se limita a fijar pena nica en el supuesto del art. 58 primera parte del cdigo penal, sin especificacin de la pena que corresponde en la causa por el hecho o hechos que motivan la sentencia 3840. La prohibicin de exceder la suma no se refiere a penas concretamente individualizadas, sino a las que puede calcularse que se hubiesen impuesto a cada hecho juzgado individualmente, pero en el caso del concurso juzgado en pluralidad de procesos nunca podr superarse la suma de las penas individualizadas, toda vez que se dispone de ellas y en la medida en que lo estn (cuando unificase el tribunal que juzga el ltimo hecho, el mximo ser la suma de las impuestas por los otros ms la que razonablemente pudiese corresponder por el hecho de que conoce el propio tribunal que unifica). 10. En cuanto a los delitos por los que se puede unificar condenas, el nico lmite seran los delitos especficamente militares (art. 580 del CJM) y los amnistiados 3841 , puesto que

3838 3839 3840 3841

As limitada la entiende Fontn Balestra, III, p. 111. Cfr. De la Ra, p. 773: CCCC. Fallos. II, p. 310. CCC, plenario "Ramrez", en LL. 17-5-1967. Cfr. De la Ra, p. 767.

IV. La pena total en la unificacin de condenas

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desapareciendo el delito no habra condena que unificar. En cuanto a los delitos polticos no existe obstculo alguno3842. Por lo que hace a los delitos cuya pena ya se hubiese cumplido, pese a lo contundente de la expresin legal -que en realidad est referida a la unificacin de penas-, cabe entender que la ley no puede interpretarse en forma lesiva al principio de igualdad ante la ley, ni tampoco pasar por alto el sentido de la disposicin del art. 58. Sera abiertamente lesivo al art. 16 constitucional que un sujeto que cometiese dos delitos en diferentes competencias, en caso de ser condenado por la justicia de una de ellas a una pena de prisin que se diese por compurgada con el tiempo de prisin preventiva sufrido, se viese privado de que esa condena se unifique con la que otra competencia imponga por el segundo hecho. Obviamente, la situacin sera notoriamente ms gravosa que para otro sujeto que hubiese cometido exactamente los mismos delitos en el mbito territorial de una misma competencia, o que no hubiese estado sometido a prisin preventiva. La ley dispone claramente que en todos estos casos haya una nica condena, por lo que la cosa juzgada no puede esgrimirse contra el procesado y a costa del principio de igualdad, so pretexto de una expresin legal limitadora que aparece en la ley cuando se incorporan a la frmula los casos que no son de concurso, pasndose por alto esta distincin y olvidando con ello que en el concurso real la condena nica es obligatoria en cualquier caso, porque hay concurso real desde que se comete el segundo delito y no desde que se pronuncia la sentencia 3843. Desde el momento del segundo delito debe juzgarse por concurso real, de modo que la nica hiptesis que queda fuera es que el sujeto tenga agotada la pena cuando comete el segundo hecho, puesto que en ese caso no hay concurso real. Por consiguiente, cuando la ley se est refiriendo a la exigencia de que el autor est cumpliendo pena, no puede referirse nunca a la hiptesis del concurso real 3844, en que el deber de imponer una nica condena surge en el momento de comisin del segundo delito; luego, corresponde entender que la exigencia de cumplimiento actual de pena est estrictamente limitada al caso de mera unificacin de penas, que es donde tiene sentido. 11. Dado que al unificar las condenas desaparece la anterior condenacin, reemplazada por una nica condenacin para ambos delitos, es lgico efecto de la unificacin de condenas que, con la anterior, tambin desaparezca la forma en que fue impuesta y la modalidad con que se ejecutaba la pena. Consiguientemente, corresponde que cese la condenacin condicional y tambin la libertad condicional, sin perjuicio de que puedan imponerse o concederse nuevamente, siempre que lo permita la condenacin nica. En ninguno de estos casos opera una verdadera revocacin de las condicionales, sino que stas cesan por aniquilamiento de la condenacin misma 3845. El juez que las hace cesar no puede ser otro que el que unifica la condenacin, puesto que su cesacin no es ms que su efecto necesario 3846 . Como consecuencia de que se trata de una cesacin y no de una revocacin, el tiempo durante el cual el condenado haya estado gozando de libertad condicional se debe computar como cumplimiento de pena para los efectos de la pena total que surja de la nueva condenacin. Por otra parte, como la condenacin nica importa una revisin de las anteriores, puede imponerse condicionalmente, aun cuando la condena que desaparece hubiese sido impuesta en forma efectiva, si la condena nica es primera condena en este sentido3847. 12. Dado que el momento decisivo para averiguar si procede o no la cada de las condenaciones en el concurso real es el momento de la comisin del ltimo delito -pues ste cierra el universo de hechos concurrentes-, y la pena que se le impone al sujeto por todos ios hechos no puede exceder los mximos legales a partir del momento en que es privado de libertad por cualquiera de los delitos, la prisin preventiva que se hubiera sufrido por
3842 3843

Cfr. Gonzlez Roura. II. p. 147. Esta es la solucin de Nez en Manual (p. 318, nota 28): otra era su opinin en Tratado, II, p. 514, nota 595. donde afirmaba que lo que decida era el cumplimiento al tiempo de la segunda sentencia. 3844 Cfr. De la Ra. p. 768; Almeyra-KenL Reiteracin delictualy unificacin de penas, JA. 1966- VI, p. 139; Bercero. Unificacin de penas v condena cumplida, en LL, 122-1089. 3845 Cfr. De laRa. p. 772. 3846 Cfr. Nez. II. p. 515. 3847 Cfr. Vera Barros, Condenacin condicional.

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65. La unidad de respuesta punitiva

cualquiera de ellos, incluso antes de la comisin del ltimo, debe computarse a la pena impuesta en la nica condenacin. Ello obedece a que hay una nica condenacin a una pena total y toda prisin preventiva sufrida con motivo de esos hechos, es parte del proceso que lleva a esa condenacin y que debi ser nico. Si un sujeto comete un segundo delito el da antes de quedar firme la sentencia que lo condena por el primero, impone la ley de fondo que se le condene por ambos hechos conjuntamente. De igual modo, debe computarse como cumplimiento de la pena nica el tiempo durante el cual el sujeto haya estado sometido a pena en sentido estricto por cualquiera de los delitos, porque al caer la condenacin parcial en virtud de la unificacin, la pena arrastrada por la cada de la condenacin pasa a ser abarcada en la pena total.
V. La pena total y la unificacin de penas

1. Cuando se trata de una mera unificacin de penas, pero con subsistencia de todas las condenaciones, aunque el caso presente similitudes generales con la hiptesis anterior, tiene peculiaridades que el codificador pas por alto al tratar de resolver ambos en la misma regla del art. 58. Uno de los problemas de la unificacin de penas -de singular gravedad- es saber qu penas se unifican. La regla del art. 58 remite a los principios para la construccin de la pena total que se sealan en los arts. 55, 56 y 57, es decir, que remite a toda la regulacin de la pena del concurso real, donde lo que se unifican son todas las condenas y, por ende, las penas de todos los delitos, con el lmite mximo de la suma, explcitamente acotada por el mximo de la especie de pena (e implcitamente por el mximo mayor aumentado en un tercio). De esta manera surge una situacin que puede entenderse absurdamente, pues pareciera implicar que si el condenado a una pena de veinticinco aos de prisin cometiese un delito poco antes de expirar su pena, la pena nica importara una pena total que no podra exceder de veinticinco aos de prisin, con lo que el ltimo delito -siempre que no fuese penado con prisin perpetuaquedara prcticamente impune3848. 2. La cuestin planteada ha llevado a la doctrina nacional al mximo de desorientacin, llegndose a ensayar las soluciones ms dispares: (a) una tesis pretende computar el lmite de la pena total a partir del momento de comisin del nuevo delito 3849, (b) otro sector afirma que siempre corresponde computar la pena nica desde la segunda sentencia firme 3850; (c) para otra de las posiciones el limite mximo de la especie de pena tiene vigencia respecto de la pena de los concursos reales, pero no para los delitos cometidos despus de la sentencia firme anterior3851; (d) finalmente, no falta alguna voz aislada que pretende que esta inconsecuencia demuestra que el principio de la pena total no se aplica a los reincidentes Incluso aceptando la constitucionalidad de la reincidencia, este ltimo argumento carece de peso, porque el problema seguira en pie para los delitos cuya comisin posterior a la sentencia no diese lugar a reincidencia, como cuando uno o todos son polticos o militares. 3. Este desconcierto cesa -como se ha visto- cuando se apela a la regla italiana, suprimida en el afn simplificador del texto argentino, que al encuadrar la unificacin de condenas y la de penas en una misma frmula, Jofr parece haber dado por obvia en este ltimo caso, pero que estaba expresamente consagrada en el texto del modelo que resuma: Per determinare tale aumento si tien conto soltanto della parte di pena che rimarte da scontare al momento in cui pronunziata la condanna... Esta frmula resuelve claramente toda la cuestin: las penas que se unifican son la del nuevo delito con lo que resta por cumplir del primer delito; la pena as compuesta es la que no puede superar los mximos legales y se computa desde el momento de la sentencia firme que las unifica. Esta es, por otra parte, la tesis que se ha sostenido por buena parte de la doctrina nacional, afirmando que si el hecho determinante del nuevo juzgamiento es posterior a la sentencia definitiva, a los efectos del lmite mencionado, slo debe computarse

3848 3849 3850 3851

Sobre ello, De la Ra. p. 770; Mendaa, en LL del 19-VI-78. Soler, II, p. 320. As, Fontn Balestra. III. pp. 111-112. v. Nez. II, p. 517.

IV. La pena total en la unificacin de condenas

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la pena a ejecutar, porque ese hecho y el comprendido en la sentencia no concurren l0 materialmente segn lo requiere el art. 55 . 4. El fundamento dogmtico de esta solucin -que se suma al histrico- es de carcter procesal: el art. 55 impone para el concurso real que cuando concurran hechos independientes se aplique directamente una pena, es decir, que haya un nico acto jurisdiccional condenatorio (condenacin nica). El principio se lleva hasta el fin para no afectar la igualdad ante la ley. puesto que el respeto por la cosa juzgada perjudicara en esta hiptesis al reo por someterlo al principio de acumulacin, rechazado por el cdigo penal. A tal fin, la cosa juzgada cede hasta hacer caer la condenacin, lo que se pone claramente en evidencia por la circunstancia de que la nueva condena no infringe la condicionalidad del art. 26, como tampoco es causal de revocacin de la libertad condicional, donde no opera como tal la condena por otro delito, sino nicamente la comisin de uno nuevo (art. 15, prrafo Io). A diferencia del concurso real, es decir, cuando se trata nicamente de unificacin de penas (de delitos cometidos despus de la primera sentencia firme), la condenacin no desaparece y no existe razn alguna para que caiga, porque la primera condenacin, en el momento en que fue pronunciada, no violaba ninguna regla de condenacin nica, puesto que ese acto jurisdiccional conden por el nico delito cometido. Por ende, en la unificacin de penas no son razones procesales las que dan lugar a una duplicacin de condenaciones, sino la elemental razn materia] de que hay un nico delito cometido al momento de sentenciar. Siendo ello as, la cosa juzgada no puede ceder hasta hacer caer la condenacin primera: (a) por razones procesales, dado que en el concurso real las condenaciones que se unifican son pronunciadas en violacin a la regla material de la unidad de reaccin penal, pero en la unificacin de penas la primera condenacin no afecta en nada esta regla; y (b) por razones materiales, que impiden que pueda beneficiarse con una revisin quien comete un delito despus de una condena, lo que no parece racional, sin que sea necesario para ello legitimar la reincidencia u otra institucin de derecho penal de autor. 5. Al quedar en pie la condenacin, tampoco puede caer a pena, que se mantiene vigente hasta la sentencia firme que pronuncia la condenacin por el segundo delito. Lo nico que hace la ley en la unificacin de penas es impedir que, en razn de la segunda condenacin, se bifurque el ejercicio del poder punitivo y que el resto de pena por cumplir se acumule a la nueva pena hasta la iniquidad, pero no revisa la condenacin que se pronunci sin violar ninguna regla, ni la pena que en funcin de la misma se cumpli conforme a derecho. De ello se desprende que lo que debe tomarse en cuenta es la pena del primer delito que no fue cumplida (o en la parte en que an no fue cumplida) al momento de la sentencia unificadora y la pena del segundo delito. y la ley no puede hacer que lo que fue no haya sido: se trata de una limitacin ntica y no legal. De all que las penas que tenga que unificar sean la del delito del que conoce con lo que le reste cumplir de la pena del delito que fue materia de la anterior condenacin. Por supuesto que corresponder que unifique esas penas siempre que, en caso contrario, deba cumplir ambas, siendo aqu de rigor para la unificacin el requisito de que est cumpliendo pena, pues si la pena se hallase agotada no habra nada que unificar, sino slo hacer cumplir la pena del segundo delito. 8. En la unificacin de penas el juez no goza del amplio espacio de determinacin que tiene en la unificacin de condenas, puesto que la pena total que elabore no puede tener un mnimo inferior al resto de la pena que le quede por cumplir al penado 3852. Esta limitacin -como se ha dicho- no es legal sino ntica, pues el juez de la segunda condenacin tiene tras de s una condenacin que queda en pie y una pena de la que ya se cumpli una parte legalmente; la parte cumplida de la pena lo ha sido conforme a derecho, de modo que no est autorizado a revisarla pasando por debajo del lmite de lo que resta por cumplir, porque ello implicara declarar la

3852 A este respecto lleva razn Fontn Balestra (III. p. 111), pero no en cuanto entiende que el mismo principio vale para el concurso real o unificacin de condenas.

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65. La unidad de respuesta punitiva

iniquidad de la pena cumplida e importara un recurso de revisin extraordinario interpuesto por la va de la comisin de un delito posterior y de la consiguiente segunda condenacin. Dicho de otro modo: la segunda condenacin no puede importar una declaracin de la iniquidad del ejercicio de poder punitivo que se ha llevado a cabo en funcin de una sentencia firme y que no cede por la unificacin de penas. Desde el momento en que una pena queda firme, slo puede ser revisada por las vas procesales que dan lugar a la revisin de la condenacin misma. Mientras en la unificacin de condenas (concurso real) cae la condenacin, arrastrando tras de s toda la pena, no sucede lo mismo en los casos de unificacin de penas, en que la condenacin permanece y la pena se cumple, caso en el cual no parece racional que un tribunal revise por inicua la pena que se est cumpliendo por condena de otro de igual jerarqua, pronunciada por sentencia firme y sin violacin de ninguna regla. 9. De aqu surge que el mnimo de la escala penal para la pena total en caso de delitos cometidos despus de una sentencia condenatoria firme y que sean sentenciados mientras an se cumple la pena impuesta, debe estar dado por el mnimo de la escala del segundo delito o por la cuanta de la pena que an le resta por cumplir al condenado (segn cul sea mayor). El mximo se obtiene con la suma de la parte de pena que le resta cumplir y la que razonablemente correspondera imponerle por el segundo delito. No obstante, en funcin de la regla implcita del art. 55, este mximo de la aspersin no debiera exceder del mximo ms un tercio de la escala del segundo delito o, si fuese mayor, del mximo de la escala penal del primer delito, reducido al porcentaje de pena no cumplida e incrementado en un tercio (vgr. quien cumpli la mitad de una pena de diez aos por homicidio simple, tendr un mximo de doce aos y seis meses aumentado en un tercio: diez y seis aos y ocho meses). Por supuesto, tampoco esta aspersin podr exceder el mximo expreso de veinticinco aos de prisin. 10. El nico supuesto de unificacin de pena que no se est cumpliendo al momento de comisin del nuevo delito es el de la condenacin condicional por el delito anterior, resuelto expresamente por el art. 27, que impone aplicar las reglas de la pena total, aunque errneamente se haya credo que el supuesto est abarcado por la expresin cumpliendo pena del art. 58 3853 . Dado que el cumplimiento de las condiciones da lugar a que la primera condenacin se tenga como no pronunciada (art. 27), el incumplimiento hace -a contraro sensu- que la primera se tenga por pronunciada, cosa que se produce recin en la segunda, que debe pronunciar la pena nica o total. Dado que el poder pblico puede poner mano punitivamente con la pena principal sobre el sujeto slo en funcin de la segunda condenacin que impone la nica pena, el tribunal que condena a esa pena dispone de una mayor libertad de apreciacin que en el caso en que la pena de la primera condenacin se est ejecutando. En este caso, no hay impedimento en que el tribunal del segundo delito pueda fijar una pena nica incluso por debajo de la pena impuesta por el primero, puesto que la existencia del obstculo jurdico para la ejecucin de la primera pena -impuesta condicionalmente-, y la circunstancia de que la primera condena se vuelva efectiva por efecto de su propia sentencia, da lugar a que el segundo tribunal reciba al condenado penalmente ileso, lo que le permite aplicar con amplitud su propio criterio, pues nunca implicar declarar la iniquidad de una pena que se est ejecutando, que es lo intolerable en el otro caso, donde el escndalo jurdico se produce slo cuando un tribunal declara la iniquidad de la pena impuesta por sentencia firme por otro de igual instancia y ejecutada (aun parcialmente).
11. Dado que en los supuestos de unificacin de penas no hay ms que una unificacin de las consecuencias de dos condenas -que se impone en la medida en que esas consecuencias coexistan (puesto que de lo contrario no tiene sentido la unificacin)-, quienes consideran constitucional la reincidencia y la multireincidencia deben admitir que persisten todos los efectos de la pluralidad de condenas para estos institutos. Esto les trae dificultades interpretativas cuando en la sentencia en que se impone la pena total no se especifica la cuanta de la pena correspondiente al nuevo delito, lo que no es requisito necesario ni mucho menos, puesto que el cdigo no impone al tribunal ese procedimiento, sino que proporciona directamente la escala. Sin embargo, quienes a los efectos del art. 52, es decir, para la eventual imposicin de la pena de relegacin, quieran cuantificar la pena de la segunda

3853

As parece entenderlo Malagarriga. 1. p. 393; Gmez, en lugar, reconoce que no es un caso de cumplimiento (I, p.

517).

VI. Competencia para unificar condenas y penas

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condena, les ser siempre necesario valerse de un medio interpretativo, porque no pueden considerar que la segunda condena lo es por la pena total, dado que sta porta en s parte o toda la primera. En la hiptesis de admitirla constitucionalidad de la relegacin y a su slo efecto, lo ms razonable sera entender que la cuanta de la condena resultara de restar a la pena total la cuanta del resto de la pena que le faltaba cumplir al penado o la pena impuesta condicionalmente, en caso que de esa resta resulte una pena superior al mnimo de la escala del nuevo delito; si resultase una pena inferior o igual al mnimo de la escala del segundo delito, debera entenderse que la segunda condena importa el mnimo de la escala del nuevo delito.

VI. Competencia para unificar condenas y penas

1. El primer prrafo del art. 58 tiene redaccin y puntuacin poco clara, lo que ha dado lugar a confusiones que -por lo visto- son demasiado frecuentes en toda esta materia. Comienza consagrando el principio de la pena total o prohibicin de coexistencia de penas, disponiendo que en cualquier caso procede la unificacin de condenas o de penas conforme a las reglas precedentes, que son las de los arts. 55, 56 y 57. La unificacin de las condenas y de las penas debe hacerla el tribunal que pronuncia la ltima sentencia, correspondiendo que lo haga de oficio 103. Separado de esta hiptesis por un punto y coma, el citado prrafo dispone que las mismas reglas se aplicarn cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas. La disposicin parece en parte redundante, pero en realidad dispone que cuando las reglas de los arts. 55 a 57 deben aplicarse aun cuando se hubiesen juzgado todos los hechos con sentencias firmes sin unificar las condenas o las penas segn hubiese correspondido. Para este ltimo supuesto fija una regla de competencia en la ltima parte del primer prrafo: Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Los supuestos que abarcan estas reglas son los de varias sentencias firmes sin unificar condenas o penas, pues no hay razn para sostener como algunos creyeron entender- que se excluye la unificacin de penas. Se trata de casos en que por error o informacin insuficiente, no hubiesen podido unificarse las condenas o las penas en la ltima sentencia. Mientras uno slo de los tribunales permanezca en ejercicio de su jurisdiccin, conociendo de cualquiera de los hechos, pese a mediar sentencia firme condenatoria en los restantes, o incluso en supuestos combinados -de varias sentencias firmes condenatorias no unificadas 3854-, corresponder a este tribunal de la ltima sentencia proceder a la unificacin; pero en los casos en que en todos los procesos hayan recado sentencias condenatorias firmes y no haya ningn juez conociendo de ninguno de los delitos, el art. 58 establece la competencia del juez que aplic la pena mayor. Se explica que la regla de la competencia del juez de la pena mayor rija slo en este ltimo caso, es decir, en el de la violacin del principio de la pena total, porque la primera parte es imperativa y para nada tiene en cuenta si la pena es o no superior a la de la segunda sentencia. 2. Este supuesto de unificacin de penas o de condenas (cuando no unific el juez que conden en ltimo trmino) se lleva a cabo mediante una unificacin de sentencias independientes que dan lugar a la coexistencia de penas, que quiere eliminar la regla de la pena total. Esta unificacin de sentencias se resuelve por el tribunal que impuso la pena mayor, expresin que produce un debate similar al que tiene lugar respecto de la pena del concurso ideal, en el que unos creen que es la pena ms grave conforme al orden del art. 5 o 105 y otros que es la pena de ms larga duracin 3855; considerando que la pena de reclusin ha quedado derogada, este problema desaparece. El cdigo no resuelve qu tribunal es competente en caso de penas iguales, pero es prcticamente unnime que lo es aqul ante el cual se haya formulado el pedido. Conforme lo dispone el cdigo, esta unificacin de sentencias no puede hacerse de oficio, sino a pedido de parte, a diferencia de lo que sucede cuando lo hace el juez que condena en ltimo trmino 3856. Por parte no slo debe entenderse al defensor y al procesado, sino tambin al ministerio pblico 3857; no obstante, cabe entender que si media oposicin de la defensa o del penado, el ministerio pblico puede hacerlo slo cuando no haya tenido
3854

Cfr. De la Ra. p. 774. Fontn Balestra. III. p. 108. 3856 Cfr. Gonzlez Roura. II. p. 147. 3857 CCC. plenario "Negrete", en JA, 1949-III-608.
3855

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65. La unidad de respuesta punitiva

oportunidad de requerirlo ante el juez de la ltima causa, pues no corresponde que ceda la cosa juzgada en contra del penado en razn de una negligencia del rgano requirente estatal. 3. En definitiva, esta regla de competencia del segundo prrafo in fine del art. 58 es una clara clusula de garanta para que no se frustre la unidad de la respuesta punitiva, ni siquiera en funcin de fallas o defectos procesales. Por ello estas hiptesis conocidas como unificacin de sentencias, abarcan tanto casos de unificacin de condenas (concurso real) como de unificacin de penas (delitos cometidos despus de sentencia firme y mientras se cumple pena). En general, toda la disposicin del art. 58 tiene por objeto completar la regla de la unidad de pena, es decir excluir en cualquier caso la acumulacin material y evitar, al mismo tiempo, que cuestiones meramente procesales, derivadas de la organizacin federal, de la divisin administrativa de la competencia judicial o de cualquier otra circunstancia azarosa -incluyendo los errores judiciales- impidan la operatividad de la regla de la pena total. Cabe afirmar pues, que es juez natural (o juez designado por la ley antes del hecho de la causa) de la unificacin de condenas o slo de penas- el que entiende en ltimo lugar; que en caso de ser varias las condenas dictadas sin que se proceda a la unificacin de ellas o slo de sus penas, y habiendo un juez que est entendiendo an de un delito cometido por el mismo autor y a quien corresponda condenarle en ltimo trmino (situacin mixta entre las dos reglas del primer prrafo del art. 58), es juez natural de la unificacin el que condena en ltimo trmino; y, por ltimo, cuando siendo varias las condenas, se hayan dictado sin unificarse ellas o sus penas segn corresponda-, ser juez natural el que haya impuesto la pena mayor. 4. Una de las claves del alcance procesal de la unificacin de sentencias es que el tribunal que impuso la pena mayor unifica en su sentencia las condenaciones o slo las penas -segn corresponda-, pero sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Esta prohibicin es meramente aclaratoria, porque no slo es vlida para los supuestos de unificacin de sentencias sino para cualquier unificacin de condenas o de penas. La exigencia de que el juez no altere las declaraciones de hechos no debe entenderse como indicativo de que la sentencia sigue en pie nicamente respecto de las usualmente llamadas cuestiones de hecho, sino que declaraciones de hechos son las declaraciones de la comisin y de la autora de los delitos, o sea, de lo fctico con su correspondiente calificacin jurdica. 5. El art. 18 constitucional consagra el principio de juez natural, prescribiendo que ningn habitante podr ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. El art. 118 constitucional establece que la actuacin en todos los juicios criminales ordinarios se har en la misma provincia donde se hubiesen cometido los delitos. Podra sostenerse que estos principios se ven afectados por el art. 58 del cdigo penal, pues autoriza a que unifique condenas y penas un juez de otra competencia. Sin embargo, considerando que la necesaria unidad en la respuesta punitiva tambin resulta del principio constitucional de racionalidad en el ejercicio del poder republicano (art. 1 CN), se trata de una necesaria armonizacin de valores constitucionales, sin contar con que en trminos generales- la regla de la pena total es preferible para el procesado o condenado al sistema de la acumulacin material, por lo cual sera una aplicacin perversa de estos principios pretender oponrselos para perjudicarlo. La Corte ha sostenido correctamente que el art. 58 del cdigo penal responde al propsito de establecer real y efectivamente la unidad penal en el territorio de la Nacin, adoptando las medidas necesarias para que ella no desaparezca por razn del funcionamiento de las distintas jurisdicciones 3858 6. Con lo anterior queda salvada cualquier posible objecin constitucional por la competencia entre los fueros ordinarios provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, pero ello no resuelve la cuestin respecto de la justicia ordinaria y federal. El problema finca en que la justicia federal tiene carcter excepcional, puesto que su competencia se integra con la delegacin constitucional de los entes polticos federados, que conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal (art. 121). Por consiguiente, cuando en

3858

CSJN. Fallos: 212:403.

VI. Competencia para unificar condenas y penas

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uno de los procesos haya intervenido la justicia federal no podra unificar la justicia ordinaria, habida cuenta que implicara una revisin parcial de una materia delegada por las provincias; e inversamente, la justicia federal no podra intervenir unificando condenas ni penas, cuando una de las sentencias haya sido dictada por la justicia ordinaria, porque implicara revisar parcialmente una sentencia sobre materia que no le fue delegada. Frente a este problema -nada sencillo- el cdigo da una respuesta cuya aparente ambigedad ha dado lugar a encontradas interpretaciones. Se trata del ltimo prrafo del art. 58 que, sin duda, corresponde a la pluma prctica de Rodolfo Moreno (h): cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso. La ambigedad y oscuridad de este prrafo son aparentes, puesto que en el fondo es bien claro y definitorio: se limita a establecer que cuando conforme a las reglas que establece el mismo art. 58, correspondiese a la justicia federal proceder a la unificacin, pero por cualquier causa no pudiese hacerlo, lo har la justicia ordinaria, aunque lo que queda claramente consignado es que jams la incompetencia de la justicia federal puede constituir un impedimento para la operatividad del principio de la pena total, es decir las cuestiones que no puede resolver la justicia federal debe resolverlas la ordinaria, sin que quepa argumentar que hay materias que fueron delegadas. Las justicia ordinaria recupera, de este modo, parte de la materia delegada, hacindolo como depositara originaria de ese poder, para salvar el principio de igualdad ante la ley, que quedara violado si se entendiese que la Constitucin se lo prohibe. Por supuesto que esa disposicin deja una cuestin sin resolver: no indica cules son Jas causas por las que la justicia federal no puede aplicar las reglas unificadoras, sino que se limita a decir, por cualquier causa. Pero no parece ser sta una falla, sino que se trata de una cuestin que el texto no quiso resolver, pues tos casos en que no puede intervenir la justicia federal y las causas por las que no pueda hacerlo, no son materia del cdigo penal, sino de la legislacin federal y de la propia Constitucin110. Tan evidente es esto que las diferentes interpretaciones que han surgido tienen su origen en el entendimiento dispar de esos textos. 7. En sntesis: el ltimo prrafo del art. 58 establece que aunque se trate de delitos en los que haya conocido la justicia federal en unos y la ordinaria (provincial o de la ciudad de Buenos Aires) en otros, tambin tendr lugar la unificacin de condenas o de penas solamente, aun cuando la justicia federal tuviese que intervenir y no pudiese hacerlo, casos en los que proceder la unificacin por la justicia ordinaria. Lo que no establece, porque no era materia de la norma, es en qu casos la justicia federal no puede aplicar la regla unificadora, por tratarse de un mbito que escapa a la ley penal, que se limita a establecer que en ningn caso la incompetencia federal ser pretexto para que coexistan penas o, lo que es lo mismo, que la incompetencia federal no es pretexto para agravar penas.

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65. La unidad de respuesta punitiva

110 La tesis del senador ngel Rojas en su proyecto de despacho del Senado era que las cuestiones de competencia deban ser resueltas por una ley especial (v. Raffo de la Reta, Cdigo Penal Argentino, II. p. 120).

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I. La culpabilidad como indicador del poder punitivo 1029


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66. Los fundamentos constructivos


I. La culpabilidad como indicador del poder punitivo 1. La pena que se impone al agente en el supuesto concreto constituye la cuanta de poder punitivo que queda despus de la contencin que ejerce el poder jurdico en cada caso de criminalizacin secundaria que se somete a su decisin. Excluida toda posibilidad de reemplazar la culpabilidad por la razn de estadoen una teora contentora del poder punitivo

la culpabilidad importa un proceso valorativo dialctico, en el que acaban sintetizndose la reprochabilidad por el acto (que prescinde de la selectividad y, por ende, de la vulnerabilidad), y un clculo del esfuerzo que el agente haya hecho por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad al poder punitivo (culpabilidad por la vulnerabilidad), resultando de ambas culpabilidades (por el acto y por la vulnerabilidad) la culpabilidad normativa. El principio de irracionalidad mnima impone que el poder
punitivo en cada caso concreto guarde cierta proporcin con la culpabilidad normativa, de modo que, en definitiva, resulta que sta -sntesis de la culpabilidad de acto y la culpabilidad por la vunerabilidad- es el indicador de mayor aproximacin de la cuanta de la pena.
2. Debe precisarse que lo anterior no significa la afirmacin de la racionalidad de la pena, sino slo la eliminacin de sus caracteres de ms grosera irracionalidad. La cuanta de los mximos de las escalas penales se fija conforme a valoraciones legislativas 3859 que, por ser tales, no pueden ser verificadas y, por ende, no pueden dar lugar a la pretensin de una cuantificacin del delito ensimismo Si bien el principio de proporcionalidad, derivado de la antigua mnima poenadebet commensurari delicto y que se enuncia como corolario de los principios de legalidad y retribuitividad 3860. sera en rigor irrealizable, no debe ser objeto de renuncia por el mero descarte de una imposible matemtica penal. Es incuestionable que el propio derecho establece prioridades entre los bienes jurdicos, y que aunque todo un aparato quede colgado en el vaco, cada sistema de filosofa jurdica trata de asegurar posiciones diferentes. Tambin es irrefutable que los juicios de reproche que se realizan a diario en la sociedad, llegan a regirse por criterios ms o menos racionales de proporcionalidad que marca la interaccin cotidiana. De all que no quepa renunciar a un parmetro de proporcin, cuyos remotos antecedentes pueden buscarse en Platn y en la Carta Magna, y a cuyo abandono Pagano atribua la decadencia de Roma 3861. Si bien con la ilustracin -y en especial a partir de la generalizacin de la pena privativa de libertad, con el reclamo de certeza, igualdad y efectividad 3862 de las penas se lo proclama en trminos cercanos a la reivindicacin de una racionalidad imposible, una teora de la responsabilidad o respuesta punitiva que trate de limitar el poder punitivo habilitado en cada caso no puede menos que ensayar una mnima

Cfr. Ferrajoli, 1995. p. 399. Idem. p. 398; tambin. Schnemann. en Eser-Cotnils "Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik". p. 209 y ss.; Gross. A theory of Criminal Justice. p. 438. Lo deduce del principio del estado de derecho, en la forma de prohibicin de exceso. Figueiredo Dias. Direito Penal Portugus, p. 447. ? Pagano, Principj. p. 58. Acerca de la arbitrariedad de las penas en el antiguo rgimen, por todos, Bonneville de Marsangy. L'amUoration de la loi criminelle. I, p. 25. 3862 Gargon. Le droit pnal. p. 39; Faralli. en "Materiali per una storia della cultura giuridica", n 1, p. 103.
3860

3859

1030 66. Los fundamentos constructivos

regla de proporcionalidad con la gravedad del delito 3863, derivada del conjunto de escalas penales en compatibilidad con el orden de bienes jurdicos lesionados que se desprende de la Constitucin y del derecho internacional. 3. Como el poder punitivo es el mismo que ha pasado el previo sistema de filtros de la teora del delito, la teora de la responsabilidad o de la respuesta penal (o teora de la pena, en terminologa convencional) no puede crear en forma autnoma indicadores ampliatorios de este poder. Cuando se pretende la existencia de fuentes habilitadoras de poder punitivo que no provienen del delito, se cae en la postulacin de una culpabilidad para la pena o de cuantificacin de la pena (Strazumessungsschuld), total o parcialmente diferente de la culpabilidad del delito 3864 . Rechazada la posibilidad de que en el terreno de la llamada cuantificacin penal, o sea en la tarea de precisin de la cuanta de poder punitivo ejercitable en el caso, pueda operarse una ampliacin de ste que no provenga de la proyeccin de las categoras tericas del delito, cabe preguntarse si no es posible admitirla en sentido inverso, sosteniendo que en la teora de la cuantificacin operan reductores propios que no provienen de esa proyeccin, de modo de establecer una cesura terica -al menos parcial- entre la teora del delito y la teora de la pena. En algn sentido, afirmar la existencia de reductores que operan en la teora de la responsabilidad indicara que sta es un sistema de filtros diferente al de la teora del delito -aun cuando se admitan algunos elementos comunes-, mediante un mecanismo que se limitara a invertir el signo de la vieja cesura terica entre delito y pena que durante muchos aos caracteriz a la doctrina latinoamericana, embarcada en una teora del delito neokantiana y en una teora de la pena peligrosista. 4. No obstante, como no existen problemas constitucionales para sostener una cesura entre delito y pena con signo contrario a la vieja usanza neokantiano/peligrosista, bien puede pensarse que as como la teora de la responsabilidad opone obstculos propios a la respuesta penal 3865, tambin puede tener reductores independientes en el momento analtico de concretar el poder punitivo. Con todo, cabe observar que os obstculos que impiden la habilitacin del ejercicio del poder punitivo dentro de la propia teora de la responsabilidad son impedimentos que lo hacen intolerablemente irracional o inconveniente en el caso concreto, pero no son graduables, de modo que no se proyectan sobre la cuantificacin en los casos en que el poder punitivo se habilita. Las causas personales de exclusin y de cancelacin de la punibilidad obstan al poder punitivo, pero cuando no lo hacen, nada pueden indicar sobre la cantidad y calidad del que se ejerza. De all que si se admitiesen reductores propios de la teora de la responsabilidad en el plano de la cuantificacin, stos no se derivaran de las causas que excluyen o cancelan la punibilidad. 5. La existencia de reductores de la teora de la responsabilidad independientes de la proyeccin de la teora del delito parecera justificada toda vez que en sta deben tomarse en cuenta datos que a primera vista son ajenos al deiito, incluso porque algunos de ellos dependen de acontecimientos que tienen lugar con posterioridad a la realizacin de la accin y a la produccin del resultado tpicos, como por ejemplo, la conducta del agente con posterioridad al hecho (vgr. actitud hacia la vctima, esfuerzo por disminuir el dao, cooperacin con la justicia, confesin espontnea, sincero arrepentimiento, acortamiento de las perspectivas de vida, etc.). Esto pareciera confirmar la tesis que introduce en la teora de la responsabilidad la evaluacin de los resultados desde el punto de vista de alguna doctrina preventivista, reeditando el modelo integrado de ciencia penal ideado por von Liszt3866, segn el cual la culpabilidad es el lmite

3863

Lo supo destacar Quiroga, Delito y pena. p. 253 y ss.; tambin sobre ello Cattaneo, Pena, diritto e dignit

amana, p. 243.
La sostienen Bockelmann. p. 221: Maurach-Zipf, p. 401; Roxin, en "Bockelmann Fest.". p. 194. Achenbach, en "El sistema moderno de! derecho penal: cuestiones fundamentales", p. 135. En contra de esta categora. Figueiredo Dias. op. cit.. p. 217; Jakobs, p. 566. 3865 Cfr. Supra 59^ 3866 Roxin. Poltica criminal y sistema del derecho penal, p. 33. " Roxin. Culpabilidad y prevencin en Derecho pena!, p. 107; el mismo en CPC. 1986. p. 692; tambin. Poltica criminal v estructura del delito, p. 115: en igual sentido, Vassalli. Scritti Giuridici, vol. I, T. II, p. 1133.
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I. La culpabilidad como indicador del poder punitivo 1031

superior de la pena que no puede ser sobrepasado aunque existan razones de prevencin que lo aconsejen, pero cuyo mnimo puede ser despreciado si no lo exige la prevencin del delito". 6. Sin embargo, el argumento que pretende la operatividad de reductores que no provienen de las indicaciones propias de la teora del delito no es vlido o, al menos, no lo es en el sentido en que habitualmente puede entendrselo. En ltimo anlisis no existe dentro de la teora de la responsabilidad ningn reductor operante en la funcin contentiva del momento de la cuantificacin penal que no sea una proyeccin de los filtros de la teora del delito y, por tanto, tampoco existe una culpabilidad de cuantificacin penal distinta de la culpabilidad normativa del delito, ni siquiera para reducir la indicacin que sta aporta para la pena. La culpabilidad de cuantificacin penal es en su esencia la misma del delito, slo que en la teora de la responsabilidad o de la respuesta punitiva el delito es considerado desde un atalaya diferente al de la perspectiva que se toma en anlisis para la teora del delito. En esta ltima, el delito es percibido de modo esttico, en un concreto momento, y casi fotogrficamente. Se trata de un inevitable artificio impuesto por la ms elemental seguridad jurdica: la tipicidad penal procede de un segmento temporal que es el de la accin acompaada de una exteriorizacin o resultado, y fija ese momento mediante la comparacin con la figura legal de imaginacin, en tanto los restantes caracteres o filtros del delito deben referirse necesariamente a esa imagen contenida y detenida por ella. Pero el conflicto que el tipo atrapa y fija es dinmico, porque es social, y la sociedad humana -como el mundo- tiene esa naturaleza. Se trata de una suerte de filmacin cinematogrfica que se detiene en el momento de la tipicidad y que culmina con esa imagen fija; pero el conflicto contina y evoluciona, respondiendo a su inevitable naturaleza social, y la responsabilidad o respuesta punitiva retoma la dinmica -o al menos intenta hacerlo- para reducir su irracionalidad al mnimo. Por ello, en la teora de la responsabilidad los caracteres del delito no se proyectan desde lo esttico sino desde la perspectiva dinmica del delito como conflicto social. De all que el injusto mismo pueda alterarse, desde que el conflicto puede haberse resuelto parcial o totalmente con posterioridad al hecho, las condiciones del agente y del medio pueden haber cambiado sustancial o parcialmente, etctera. 7. La cesura entre la teora del delito y la de la responsabilidad es slo de perspectiva, y est impuesta por el principio de irracionalidad mnima, es decir, por el esfuerzo que debe realizar el derecho penal para reducir la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo, lo que impone que en la teora del delito slo se pueda lograr esa reduccin pensando el delito como algo fijado en cierto momento, en tanto que en la teora de la responsabilidad o de la respuesta punitiva nicamente se pueda lograr proyectando sus caracteres de modo dinmico, conforme a su naturaleza social. La cesura entre ambas teoras responde nicamente a esta necesaria y dispar perspectiva del mismo conflicto, siempre dinmico, pero fijado en un momento en la teora del delito, en tanto que proyectado con su entero dinamismo social en la teora de la responsabilidad. Por ello en esta ltima no se incorporan elementos o reductores diferentes a los de la primera, sino que se trata de los mismos elementos captados en la perspectiva dinmica del conflicto. 8. De all que sea correcto afirmar que la medida de la pena debe ser la medida de la culpabilidad, y que esta ltima no es diferente de la culpabilidad del delito, sino slo la misma en perspectiva dinmica. La culpabilidad por el acto seala el lmite mximo de la pena en concreto, porque es el mximo de reproche posible. Como no se trata de un reproche tico, porque la selectividad le resta eticidad, es menester evitar al menos una contradiccin tan frontal con la tica, lo que impone que no pueda traducirse en una cuanta de pena sin antes descontar de ella hasta donde sea posible -esto es, hasta donde el poder jurdico lo permita- lo que no es imputable en su seleccin, es decir, su estado de vulnerabilidad (o, lo que es lo mismo, ponerle a su cargo slo su esfuerzo personal por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad). 9. La motivacin es la base del reproche de culpabilidad por el acto: el motivo funda un mayor o menor reproche en razn directa con la intensidad de su aberracin y el grado de escogimiento o mbito de autodeterminacin en la situacin constelacional concreta. A este reproche se contrapone la resta que importa tomar en cuenta el estado de vulnerabilidad del

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agente, que en el peor de los casos puede ser nulo (bajo estado de vulnerabilidad), pero nunca operar sobrepasando el nivel de indicacin de pena emergente del juicio de reproche de la culpabilidad por el acto. Para ello es necesario medir el esfuerzo personal que ste haya realizado para alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad: esta situacin se alcanza fcilmente cuando se parte de un estado alto, y viceversa. Los extremos del estado de vulnerabilidad ms altos son los que responden a caractersticas del estereotipo criminal; los ms bajos son los retiros de cobertura llevados a cabo sobre personas con escassimo estado de vulnerabilidad originario. De cualquier manera, no es suficiente con medir el estado del que parti el agente, porque aunque ste siempre se le restar respecto del juicio de culpabilidad sinttico o normativo, permanecer una alta vulnerabilidad no descontable cuando el agente, aems de partir de un alto estado, haya realizado un esfuerzo muy considerable para alcanzar la situacin concreta. La nica vulnerabilidad que nunca puede ponerse a su cargo es la que no obedece a su esfuerzo, es decir, la proveniente de su simple estado. Esta es, adems, la nica que el derecho penal puede descontar, porque all se agota el poder de reduccin del que disponen las agencias jurdicas.
10. De este modo, de la negacin de la legitimidad de la mera culpabilidad por el acto como indicadora de la cuanta penal surge la oposicin de la culpabilidad por el esfuerzo personal por la vulnerabilidad, o sea, la resta de la vulnerabilidad no imputable al agente, y del juego de ambas resulta la sntesis de la culpabilidad normativa como indicadora del poder punitivo habilitado en el caso concreto. De ninguna manera afirmar que el grado de culpabilidad es el indicador de la cuanta de poder punitivo habilitable en el caso significa dejar de lado la magnitud del injusto y sustentar la tesis de que ste no juega ningn papel en esa indicacin, porque la culpabilidad no puede sino asentarse sobre un injusto, a cuya magnitud se adeca 3867. Era corriente sostener que la indicacin de la penalidad resultaba de la magnitud del injusto y de la culpabilidad como criterios independientes, cuando se sostena una teora psicolgica de la culpabilidad que llevaba a una sistematizacin objetivo/subjetiva del delito 3868. Dentro de un concepto normativo (valorativo) de culpabilidad, el indicador responde slo a la culpabilidad, porque sta siempre es desvaloracin de un injusto

concreto y, por ende, debe adecuarse invariablemente a su magnitud. Por ello, en este sentido, la magnitud del injusto es parte de la culpabilidad, porque implica un lmite primario para sta, toda vez que es el contenido mismo de su reproche. Es incuestionable que un mismo motivo puede o no atenuar un reproche -e incluso eliminarlo-, segn la magnitud del injusto. El injusto proporciona la base para la culpabilidad dentro de la teora de la respuesta punitiva con la misma caracterstica dinmica de la proyeccin de todos los caracteres del delito en esta teora, de modo que se incorpora como un conflicto que evoluciona en el tiempo y, por ende, es susceptible de disminuir en la medida en que haya hallado mecanismos efectivos de solucin, sean proporcionados o a los que haya contribuido el propio agente. II. Las normas del cdigo penal
1. El art. 40 CP determina que en las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente.

El art. 41 seala criterios generales, pero no tabula o enlista agravantes y atenuantes al modo de otras legislaciones: A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta: 1. La naturaleza

de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados; 2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems

3867 Un amplio estudio emprico-terico en Albrecht, Strafzumessung bei schwere Kriminalitat. '' Por ejemplo. Mayer. M.E.. Die scluildhafte Handlung und ihre Arlen im Strafrecht, especialmente el desarrollo de sus esquemas formales, p. 201 y ss.

II. Las normas del cdigo penal

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antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. Dado que
el art. 40 qued vaco de contenido, el art. 41 del cdigo penal constituye la base legal infraconstitucional ms importante del derecho de cuantificacin penal argentino. Los criterios de determinacin de las penas que establecen los cdigos dependen siempre del concepto y fin de la pena '4, cuestin sobre la que -como es sabido- giran todas las llamadas teoras positivas y, por ende, explica que en el momento de legislar se tienda a buscar soluciones de compromiso. Otrora se conocieron sistemas ms o menos puros, en los que el legislador tomaba decidido partido por una determinada teora de la pena y del derecho penal, pero en el siglo XX cundieron las disposiciones legales hbridas, que son la traduccin legislativa de acuerdos y concesiones recprocas propias de los mbitos parlamentarios. El art. 41 del cdigo argentino es un producto de esa hibridez, como lo demuestra su gestacin y el desorden de su enunciado. Se trata de un texto que fue tomado de la frmula que en el cdigo de Baviera se empleaba para determinar el grado de responsabilidad de los nios, que se pretendi sinttico porque con su redaccin quiso renunciarse al criter io objetivo/subjetivo que provena de ese digesto, y al que en el curso del trmite parlamentario se agregaron elementos sin orden ni explicacin. No resta a su respecto otra solucin que proceder a su reconstruccin dogmtica, lo que no es tarea sencilla, especialmente porque en la doctrina nacional ha reinado una completa confusin al respecto.
2. Toda vez que la cuantificacin de la pena es la coronacin de todo un sistema, y. como es natural, ste, para ser tal. debe responder a una idea rectora que se asienta sobre una concepcin antropolgica, los sistemas puros -rara vez consagrados legislativamente- seran los siguientes: (a) determinacin del positivismo, para el cual el delito es la causacin de un resultado socialmente daoso, que el autorproduceporqueestdeterminadoaello, y la sociedad responde con la sancin porque esta determinada a defenderse. La medida de la sancin penal es la requerida para neutralizar la determinacin del sujeto para el delito (peligrosidad). El art. 20 del proyecto de Ferri deca: En los lmites sealados por la ley. la sancin se aplica al delincuente segn su peligrosidad. Cuantifica por la adecuacin al estereotipo criminal y, en general, por el grado de molestia que causa a la polica, (b) Determinacin penal del criticismo talional, que parte de la imagen antropolgica de ente capaz de autodeterminarse, al que el imperativo categrico le impone el deber de respetar al otro y a s mismo como fin. La violacin del imperativo demanda un castigo y el poder punitivo es la garanta social de su efectividad. La pena es un castigo a esa violacin, que slo puede concebirse como pena por su contenido doloroso -dado que es castigo-, que debe ser equivalente al producido por el delito. El delito es un injusto (causacin de un resultado) libremente elegido (culpabilidad) y la pena es su retribucin talionalmente vinculada a su magnitud y al reproche de culpabilidad. Tiene la ventaja de que impone cuantificar con lmite talional, pero el inconveniente de prescindir de las diferencias sociales e individuales que condicionan diversos mbitos de escogimiento. (c) Determinacin penal del idealismo dialctico, cuya imagen antropolgica es la de un sujeto que nicamente acta cuando lo hace libremente y que son los que integran la comunidad jurdica. Las penas son la necesaria consecuencia de que la conducta de los humanos libres viola el derecho y se impone la necesidad de repararlo. La pena es la reparacin del derecho por va de la negacin del delito, que asume la forma de una reafirmacin talional del derecho; tiene en cuenta el grado de injusto, que tambin depender del grado de libertad (capacidad para actuar y, por ende, para cometerlo). Los que no son libres no realizan conductas y no merecen la pena, porque no lesionan al derecho y no forman parte de la comunidad jurdica, por ser enfermos o por no compartir los valores sociales de la comunidad. A ello se aplican las medidas. En los casos intermedios, puede optarse por sumar una pena y una medida (es decir, una pena talional y una pena preventiva) o escoger una pena preventiva para reemplazar la talional (el primero es el sistema de la doble va y el segundo el vicariante). Esta cuantificacin preserva la regla talional para los sectores dominantes y la elimina para las pretendidas clases peligrosas, (d) La determinacin tico-aristotlica, parte de que el delito es una conducta antijurdica (que componen caracteres objetivos y subjetivos) reprochable a un autor, al que se concibe como un ente capaz de autodeterminacin. La pena es la medida del reproche por el injusto, pero no por el acto aislado sino en combinacin con la personalidad, pues el autor inclinado al delito ha ido formando su personalidad de manera reprochable. La medida de la pena es la retribucin de la inclinacin de su personalidad hacia el delito. Nada obsta a que una pena sin lmite cierto (medida) pueda sumar o reemplazar a una pena con lmite, porque ambas se fundan en el reproche de la personalidad (de lo que el sujeto es y no de lo que hizo). La cuantificacin se hace segn adecuacin al estereotipo criminal o a pautas molestas en cuanto sean asumidas por el sujeto, es decir, en la medida de su enemistad. 3. Estos modelos puros se bastardearon al traducirlos legislativamente y se combinaron con otra variable: la mayor o menor desconfianza del legislador hacia los jueces, por motivos diversos, histricamente determinada. Conforme a esta particular sensibilidad de los legisladores, los cdigos del siglo XIX adoptaron diferentes sistemas. A ellos deben sumarse

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los proyectos de cdigo penal suizo, para tener el cuadro completo de las legislaciones que tuvieron a la vista o como modelos los diversos codificadores argentinos desde Tejedor hasta el cdigo de 1921. 4. La primera reaccin revolucionaria legisl bajo el signo de una enorme desconfianza hacia los tribunales, produciendo tabulaciones de agravantes y atenuantes con penas fijas, siendo el juez un mero ejecutor de la ley (cdigo francs de 1791)3869. El modelo por excelencia de cdigo racionalista de penas fijas fue el cdigo del Imperio del Brasil, de 1830. El art. 16 estableca las circunstancias agravantes en 17 prrafos, a los que el art. 17 aada cinco prrafos ms; el art. 18 estableca en diez prrafos las circunstancias atenuantes. En la parte especial se estableca un mximo (18 aos, por ejemplo), un mnimo (6 aos, por ejemplo), segn hubiese o no atenuantes y agravantes: si no los hubiese o mediasen dudas acerca de cualquiera de ambas, se impona la pena en su grado medio (12 aos). Era un abierto sistema talional kantiano con ecos benthamianos, que se completaba con la disposicin del art. 19: Influir tambin en

la agravacin o atenuacin del crimen la sensibilidad del ofendido.


5. El sistema de penas flexibles con indicacin de criterios para determinar el grado de puniblidad se sanciona en el Cdigo de Baviera de 1813, que estableca en cada previsin un mximo y un mnimo (arts. 90 a 96), con circunstancias que daban por resultado la medida de la punibilidad, referida al hecho en s (criterios de magnitud) y conforme a las facultades y voluntad del autor (que podan agravar-art. 92- o atenuar-art. 93-, aunque tambin disminua la punibilidad por algunas conductas posteriores al hecho). No obstante, el Cdigo de Feuerbach no impona el clculo matemtico fijo del Cdigo Criminal del Imperio, sino que permita moverse entre los lmites. Puede decirse que se trata de un sistema de penas flexibles, conforme a criterios generales en cuanto a lo objetivo, y

a tabulacin de agravantes y atenuantes en cuanto a lo subjetivo.


6. El sistema de penas flexibles sin reglas generales para la determinacin de las penas, se sancion en los cdigos francs de 1810 y alemn de 1871. Fijaban un mximo y un mnimo, sin proporcionar criterios generales, sin perjuicio de hacerlo en los casos de las agravantes llamadas legales (tipos calificados)1<5. La presencia y efectos de circunstancias atenuantes declaradas por el jurado, pero no tabuladas, se introdujo en el art. 94 del cdigo francs en la reforma de 1832. Una variante de este modelo puede considerarse el de penas flexibles sin enunciacin de criterios generales, pero con atenuantes genricas no especificadas, que fue el adoptado por el Cdice Zanardelli, estableciendo un mnimo y un mximo sin sentar pautas, pero abriendo en su art. 59 las atenuantes genricas no tabuladas que autorizaban al juez a disminuirla pena en una sexta parte. 7. El sistema de tabulacin de atenuantes y agravantes con penas relativamente rgidas fue adoptado por el cdigo espaol de 1822, que las tabulaba en largo enlistado, estableciendo tres grados de delito. Al primero se le aplicaba el mximo de la pena legal, al segundo el trmino medio entre el mximo y el mnimo y al tercero el mnimo. Se resignaba al prudente arbitrio judicial disminuir o aumentar la pena del delito, siempre hasta una sexta parte del mximo. Este sistema, reforzado por la posterior influencia del cdigo del Imperio del Brasil, perdur en los cdigos espaoles posteriores (art. 102 del Cdigo de 1822, art. 82 de 1870, art. 74 del Cdigo de 1850), aunque dotado de mayor flexibilidad 11 , y se introdujo en los cdigos latinoamericanos que siguieron a los espaoles. 8. El sistema de los criterios legales generales o frmulas sintticas con penas flexibles fue el consagrado por el cdigo suizo, precedido por los proyectos que sirvieron de inspiracin al cdigo de 1921. En cierta forma representa una vuelta a Feuerbach, notoriamente simplificado: el art. 63 seala tres criterios a tomar en cuenta (los motivos, la vida anterior y las condiciones personales) y el art. 64 enumera algunas circunstancias atenuantes especiales, cuyo efecto es alterar el mnimo de la pena. Los del art. 63 son criterios a tener en cuenta, que tanto pueden determinar disminucin como aumento de la pena. Las circunstancias del hecho en s del art. 91 del cdigo de Baviera cumplan similar funcin. La formula sinttica de los proyectos suizos no slo influy en el legislador argentino de 1921, sino tambin en los sistemas normativos de Per y Mxico. 9. Pueden sintetizarse las tcnicas legislativas para la cuantificacin penal adoptadas en la legislacin comparada hasta el cdigo de 1921 afirmndose la existencia de tres variables fundamentales en relacin al mayor o menor espacio de apreciacin judicial: (a) las tabulaciones de agravantes y atenuantes, (b) la enunciacin de criterios de los que el juez debe deducir las agravantes y atenuantes, o bien, (c) el silencio. Desde la sancin del cdigo hasta la fecha no aument el nmero de estos modelos, y todos los sistemas positivos vigentes y derogados adoptan alguna de ellas o son resultado de su combinacin. Ello obedece -cuando tiene cierta racionalidad y no es simple copia acrtica- a la dinmica histrica que encuentra en el Iluminismo su momento ms importante, como protesta contra la arbitrariedad borbnica y asume el sistema de penas fijas, con la subsuncin formal por parte del juez en la predeterminacin legislativa

3869 Sobre ello. Salvage. Droit pnal general, p. 14; Larguier, Droit pnal gnral. p. 137; StefaniLevasseur-Bouloc. Droit pnal gnral, p. 60; Landecho Velasco-Molina Blzquez. Derecho pena! espaol, p. 120 y ss. Las crticas, por todos, en Gil] S., La individualizacin judicial de 1a pena. p. 62 y ss.

II. Las normas del cdigo penal


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, fundada en la teora del contrato social y la divisin de poderes 3870, de la que puede considerarse una variante el sistema de Bentham, aunque fundado pragmticamente sobre la certeza de los premios y castigos. Como contrapartida, un segundo momento es el que marca el advenimiento del positivismo, con el ideal de tratamiento, la sentencia indeterminada con criterio peligrosista y preponderancia de la individualizacin penitenciaria basada en la triparticin de Saleilles 3871. En un tercer momento -de rechazo del positivismo-, se reclama legalidad y certeza con arraigo en el principio de culpabilidad, que impulsa la sancin legal expresa de la proporcionalidad con la culpabilidad, en tanto que en el plano terico se buscan patrones previsibles de cuantificacin a partir de los aos sesenta, especialmente en Alemania con los desarrollos tericos de Bruns 3872. Por ltimo, el sistema de penas flexibles es nuevamente combatido bajo el pretexto de la lesin a la igualdad 3873, pero tambin con el objetivo de impedir cualquier consideracin a la culpabilidad y asegurar sentencias condenatorias irracionales mediante los planteamientos del sentencing anglosajn3874, que concluye en la prdica de la formalizacin con auxilio informtico o matemtico, lo que supone una simple regresin a los postulados de la subsuncin formal y las penas fijas con tabulaciones: la gran novedad del sentencing norteamericano es la vuelta al Cdigo Criminal do Imprio do Brasil. Por fin, puede pensarse en una cuantificacin de la pena de la mano del modelo terico del funcionalismo sistmico, en donde la pena tendra, en ltimo anlisis, la medida de la necesidad de normalizacin o de prevencin general positiva. Es prcticamente imposible medir esta necesidad -salvo encuestas-, lo que estara indicando que queda librada a la arbitrariedad de la valoracin subjetiva del tribunal; ms aun: inclusive en el caso en que se midiese por encuestas u otro procedimiento anlogo se tratara de fundar el grado de punicin en el nivel de prdida de confianza en el sistema, o sea que cuanto ms desprestigiado se halle el sistema, mayor ser la pena (a menor consenso, mayor pena), lo que en definitiva provocara que la cuantificacin dependa de la "razn de estado" 3875. Una cuantificacin funcionalista moderada reconoce como lmite la culpabilidad, haciendo operar las necesidades preventivas siempre dentro de ese espacio de juego 3876, en tanto que una versin neoidealista rechaza de plano cualquier consideracin preventiva3877. 10. El cdigo argentino adopt el sistema de enunciacin de criterios de los que el juez debe deducir las agravantes y atenuantes en cada caso, que se sanciona en su art. 41, que por ello constituye la fuente legal infraconstitucional del derecho argentino de cuantificacin penal. Suele sealarse tambin al art. 40, pero no parece correcto dado que prcticamente no indica ningn criterio, pues el art. 42 del proyecto de 1906 suprimi definitivamente el enlistado de atenuantes y agravantes, y el proyecto de 1917, que introdujo las circunstancias agravantes o atenuantes particulares a cada caso que no existen en el cdigo, tambin suprimi la referencia al trmino medio que an conservaba el proyecto de 1906, con lo cual el texto parece limitarse a decir que los jueces establecen la pena conforme al artculo siguiente, lo que lo convierte en uno de los artculos ms curiosos del cdigo. En cuanto a los antecedentes del art. 41, puede afirmarse que se remontan a los arts. 185 a 191 del cdigo Tejedor, que provienen directamente de los arts. 90 a 96 del cdigo de Baviera. El art. 190 del cdigo Tejedor estableca en su primer prrafo que ninguna de las causas enunciadas autorizan al juez para separarse de la pena legal, cambiar su clase, prolongar o abreviar su duracin, en consonancia con lo establecido por el art. 95 del bvaro. La clave del sistema de cuantificacin de penas era la de Baviera, con algunos errores de traduccin que no llegan a alterar su sentido general. El art. 185 del cdigo Tejedor deca: En los casos en

que la ley deje indeterminado el cuanto de la pena, el juez tiene el derecho y el deber de proporcionarla,

3870 Poncela, Droit de la peine, p. 186; Gmez Bentez, en "El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad", p. 64 y ss.; de Azevedo, P Aplicando do direito e contexto social, p. 113. 3871 Salleilles, La individualizacin de la pena; reproduce su modelo, Paz Anchorena, Curso, p. 61 y ss. Los criterios de la indeterminacin punitiva en, Roder, Doctrinas fundamentales, p. 225; Dorado Montero, El derecho protector de los criminales, t. II, p. 30; Azevedo, N., A socializagao do direito penal e o tratamento de menores delinqentes e abandonados, p. 56; Jimnez de Asa, La sentencia indeterminada; Cuello Caln, La moderna penologfa, p. 51. La sentencia indeterminada fue propuesta en el Congreso Penitenciario de Cincinatti de 1870 (Corts, La cuestin penal, p. 9) y rpidamente fue adoptada en el medio penitenciario nacional (Gonzlez-Claros-Muratgia, Informe de la Comisin Especial, p. 13). 3872 Bruns, Das Recht der Strafzumessung; Doucet. Prcis, p. 229 y ss. 3873 Mosconi-Pavarini, Flessibilit della pena in fase essecutiva e potere discrezionale; dem. Discrezionalit e sentencing giudiziario in Italia, en DDDP, 3/93, p. 149 y ss.; Dolcini, en RIDPP. 1999, 3, p. 874; Poncela, Droit de la peine, p. 216, quien destaca los estudios en el Consejo de Europa a partir de los aos ochenta sobre la disparidad en la aplicacin (Recomendacin R(92)17 relativa a la coherencia en el pronunciamiento de las penas). 3874 Gross-von Hirsch. Sentencing, p. 303 y ss.; Dawson, Sentencing; United Nations. The indeterminate sentences, p. 74 y ss. La idea de que es posible elaborar guas por comisiones "ad hoc" para fijar reglas en la imposicin de las penas no tiene origen en el derecho norteamericano, sino en el nrdico, fundamentalmente en Finlandia, v. Mannozzi, Razionalita e "giustizia" nella commisurazione delta pena, p. 35. La vuelta al retribucionismo (neo-clasicismo) en Escandinavia -otrora paradigma del preventivismo especial- y Alemania, en razn de la falta de lmites legales al tratamiento, en Eser- Cornils, "Neuere Tendenzen der Kriminalpotik". 3875 Cfr. Supra S 43. 3876 As, Roxin. en DP. 1980. p. 239 y ss. 3877 Cfr. Kohler. p. 598.

1036 66. Los fundamentos constructivos

segn las circunstancias particulares de cada especie; propias para aumentar o disminuir la crimiiutlidad del hecho. A este efecto deber tomar en consideracin por una parte la naturaleza de la accin en si misma, y por la otra, la mayor o menor criminalidad de la intencin. El art. 90 bvaro deca: En tanto que a ley haya dejado indeterminado el grado de la pena, est el juez autorizado y obligado a medirle la cantidad de la pena al criminal en grado proporcionado a las circunstancias propias de mayor o menor punibilidad. A este fin el juez debe tomar en cuenta, en parte la calidad en s misma de la accin penada, en parte la magnitud de la contrariedad de la voluntad con la ley. Las restantes circunstancias enumeradas por
el cdigo Tejedor se deducan del principio general de que a la punibilidad la sealaba por un lado, lo objetivo (el injusto) y por otro, lo subjetivo (la voluntad contraria a la ley). La cuantificacin de la pena corresponda entonces a la cantidad de delito, entendido como fenmeno objetivo/subjetivo. La traduccin de Beschaffenheit (calidad, condicin, estado) por naturaleza es de Vatel, pero en el texto de Feuerbach quiere indicar el grado del injusto, entendido en sentido completamente objetivo. La misma traduccin hace Vatel en otras disposiciones (por ej. en el art. 100) y pasa con el mismo sentido al cdigo Tejedor (art. 167). 11. Este primer modelo de frmula sinttica fue abandonado por el proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca, que en esto tambin sigui el modelo espaol de 1870 con extensa tabulacin de agravantes y atenuantes (arts. 96 y 97), imitado cercanamente por el cdigo de 1886, que enlistaba en los nueve incisos de su art. 83 las atenuantes, y en los 20 incisos de su art. 84 las agravantes. Su art. 52 dispona: En las penas divisibles por razn de tiempo o cantidad, la

pena correspondiente al delito ser el trmino medio, debiendo los jueces recorrer toda su extensin, aumentndolas hasta el mximo o disminuyndolas hasta el mnimum, con arreglo al carcter de las circunstancias agravantes o atenuantes que existan, y salvo determinacin especial de calidad, de tiempo o de suma que sea hecha por este cdigo. La reforma de 1903 se limit a cambiar el texto del inc. 20, referido a la
reincidencia, y a agregar como inciso 21 el concurso de varias personas, como tambin a eliminar la definicin de alevosa simplificando su redaccin. En sntesis, una simplificacin del sistema de tabulacin de agravantes y atenuantes espaol, procedente del cdigo de 1822 y del imperial del Brasil de 1830, estuvo vigente en la Argentina desde 1886 hasta 1922. 12. El proyecto de 1891 sent en el art. 60 una regla general que reproduca el art. 52 del cdigo de 1886. A partir de esta disposicin, el proyecto de 1891 introdujo una confusin que se arrastra hasta el presente, pues tom su art. 61 del art. 167 de Tejedor que se ocupaba de la atenuacin legal de la pena de los menores y que mezclaba criterios objetivos y subjetivos. De all que el art. 61 del proyecto de 1891 diga: A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta

en primer trmino, la edad, la educacin, los hbitos y las costumbres, la naturaleza de la accin y de los medios empleados, la importancia y calidad de sus motivos determinantes, la mayor o menor participacin tomada en el hecho, las reincidencias en que hubiere incurrido y dems antecedentes y condiciones personales del procesado que demuestren su mayor o menor perversidad. La perversidad reemplaza en este texto a las malas inclinaciones por l exteriorizadas del art. 167 del cdigo Tejedor, referidas a los nios y adolescentes, y que corresponda a las inclinaciones peligrosas por l exteriorizadas del art. 100 bvaro, que Vatel
haba traducido mal. Despus de esta apelacin a una frmula que amalgamaba caracteres objetivos y subjetivos, el proyecto de 1891 volva al sistema general de Tejedor, aclarando que desde el punto de vista de la naturaleza de la

accin y de los medios empleados, la criminalidad aumenta o disminuye en razn de a extensin del dao o
del peligro causados, es decir, asienta el criterio objetivo. De inmediato (art. 63) se refiere a las circunstancias subjetivas de agravacin, y seguidamente (an. 64) a las subjetivas de atenuacin. en los textos originarios serva para graduar la pena de los menores. No obstante, trat de poner cierto orden en ese artculo,
dividindolo en dos incisos que parecan retomar la clasificacin de circunstancias objetivas y subjetivas. De este modo, su art. 43 se aproxima mucho al art. 41 vigente: A los efectos del artculo anterior se tendr en cuenta: 1) la

naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla; y la extensin del dao y del peligro causados; 2) la edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiere incurrido, y los dems antecedentes y condiciones personales que demuestren su mayor o menor pen'ersidad.
14. Pese a que Herrera critic seriamente la frmula, proponiendo una ms sinttica, los proyectos de 1916 (art. 43) y 1917 (art. 41) reprodujeron el texto de 1906, agregando el de 1917 el prrafo ltimo vigente. La primera comisin del Senado, fundndose en la relacin de la economa con el delito 3878, con citas de Alimena, Turati, Ferri, Colajani, Magnaud, y Maxwell, entre otros, introdujo especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el propio sustento necesario y el de los suyos, que fue aceptada por la Cmara de Diputados. La segunda Comisin del Senado agreg as

como los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin, y cambi tambin perversidad por peligrosidad3879*. Este ltimo cambio haba sido postulado por Herrera y

3878
3879

Edicin oficial, pp. 248-250.


Idem, p. 592.

II. Las normas del cdigo penal

1037

por Peco3880 y, curiosamente, volvi con ello a la expresin usada por el art. 100 bvaro para los nios: el grado de su

educacin y las peligrosas inclinaciones por l exteriorizadas (den Grad seiner Bildung und der von ihn geausserten gefahrlichen Neigungen), lo que fue ignorado a lo largo de todo el proceso legislativo habida cuenta que Vatel haba traducido le degr son ducation et des mauvais penchants par lui manifests3881. Lo cierto es que
esta evolucin parte de un artculo que reglaba otro fenmeno: el art. 165 del Cd. Tejedor estableca pena atenuadapara los nios mayores de diez y menores de catorce aos; el art. 166 atenuaba la pena para los mayores de catorce y menores de diez y ocho aos; y el 167, que es el que dio origen al art. 41 (a travs del art. 61 del proyecto de 1891, que lo cita expresamente como fuente)3882, estaba referido a esas disposiciones sobre nios y adolescentes, y deca: Para efectuar la

medida de las penas de los artculos anteriores, se tomar particularmente en consideracin la naturaleza de la infraccin en si misma, la edad ms o menos avanzada del culpable, el carcter de su inteligencia, el grado de su educacin y de las malas inclinaciones que hubiese manifestado. El art. 100 bvaro, que Tejedor indicaba expresamente como fuente y que tambin estaba referido a los menores, rezaba: En la medicin de las penas determinadas en los artculos 98 n II y 99 se tomar especialmente en cuenta la calidad de la infraccin misma, y el mayor o menor avance de la edad del contraventor, como tambin la calidad de susfacultades, el grado de su educacin y las peligrosas inclinaciones por l manifestadas.
15. Este origen explica que el art. 41 haga referencia a circunstancias que no parecen muy propias para su efecto, como ser que comience su inc. 2 refirindose a la edad. Con todo, queda demostrado que en su origen las peligrosas inclinaciones eran slo uno de los criterios a tomar en cuenta, y que por error de traduccin se transform en malas inclinaciones, luego en perversidad, y por ltimo en peligrosidad, retomando el vocablo original alemn. A esta conversin de perversidad en peligrosidad no es ajena la crtica de Herrera, quien atac toda la frmula de los arts. 40 y 41 vigentes, afirmando que deban ser suprimidos los arts. 42 y 43 y reemplazados por otros que autoricen al

juez para que. dentro de los lmites de la pena, fije el que l estime conveniente, teniendo en cuenta el hecho de su materialidad y modalidad, los mviles y los antecedentes y situacin personal de! agente, en cuanto estos ltimos puedan servir para apreciar su mayor o menor peligrosidad3883. En esta frmula de
Herrera, que en nada es extraa al origen de la redaccin definitiva vigente, queda claro que los antecedentes y la situacin personal del agente son los que sirven para apreciar la peligrosidad, pero no as 1o objetivo y lo subjetivo del delito, con lo cual la peligrosidad quedaba reducida a un criterio ms. pero en modo alguno era el criterio nico de la frmula como se ha pretendido.

III. Las interpretaciones asistemticas y de la primera etapa dogmtica (criterios objetivo/subjetivo) 1. Una disposicin como la del art. 41 es medular en cualquier cdigo, pues es la que otorga la pauta de la funcin de la pena que rigi la ideologa codificadora. Justamente por ello suelen insertarse soluciones de compromiso, y por ende poco claras, cuyas consecuencias se traducen en interminables discusiones tericas y, en definitiva, en inseguridad jurdica. La introduccin apresurada e inconsulta de la peligrosidad en ese texto, en el curso de un trmite legislativo complicado, no fue ms que una concesin al positivismo que dominaba prcticamente todas las ctedras del pas al tiempo de la sancin. Es indudable que el cdigo de 1921 no responde a esa posicin, por lo cual la mencin de la peligrosidad en el art. 41 (y en el ltimo prrafo del art. 44) representa un exotismo legislativo, poco compatible con el resto del texto. Especialmente desconcertante es que aparezca en medio de una lista bastante considerable de criterios, respecto de los cuales el legislador ni siquiera expresa si son tiles para agravar o para atenuar las penas. A partir de la sancin del cdigo se enunciaron dos posiciones respecto de este artculo que respondan al estado de la discusin penal del momento, pero que se prolongaron mucho ms all de lo prudente, hasta tiempos en que ste haba cambiado sustancialmente: (a) segn unos, el cdigo conservara la vieja sistemtica de aspectos objetivos y subjetivos y, entre los ltimos, uno de los criterios a tener en cuenta sera la peligrosidad; (b) para otros, todos los criterios sealados por el art. 41 seran indicadores de la peligrosidad que, de ese modo, dara la medida de la pena. Lo curioso es que, pasado el tiempo del positivismo y en pleno perodo dogmtico neokantiano, la doctrina sigui dividida del mismo modo, lo que implicaba una cesura entre la teora del delito y de la responsabilidad, en un caso parcial y en otro total, segn

3880 3881

3882
3883

Herrera, p. 494: Peco. La reforma penal, p. 396. Vatel, p. 94. Proyecto, 1891. p. 273. Herrera, op. cit.. pp. 493-494.

1038 66. Los fundamentos constructivos

incorporasen la peligrosidad como un criterio de cuantificacin ms o como nico criterio cuantificador. Estas discusiones reciban su sentido de la propia sistemtica de la teora del delito, que se proyectaba sobre la pena con un criterio objetivo/subjetivo, lo que daba lugar a que unos considerasen que en lo subjetivo se tomaba en cuenta una cantidad de criterios y, entre ellos la peligrosidad, y otros sostuviesen que como nico criterio subjetivo operaba la peligrosidad, de las que los restantes eran meros indicadores.
2. En la etapa predogmtica, Gmez sostuvo que la peligrosidad era slo uno de los criterios a tener en cuenta 3884, aunque aos despus pareci afirmar lo contrario 3885. Jofr tambin la consider uno de los criterios 3886, y Daz no dejaba de llamar la atencin sobre su inconsulta incorporacin3887. El mayor impulso a la tesis de la peligrosidad como nico criterio individualizador proviene de un curioso artculo de Ramos publicado en 1926 3888, donde comienza afirmando que la introduccin de esa palabra en el art. 41 es un error incompatible con el resto del cdigo. Su inclusin -dice- ha

tenido por causa un criterio de improvisacin efectista que, en materia de legislacin, es propio slo de quienes ignoran que una teora esencial, que divide en varios grupos, irreconciliablemente antagnicos a os profesores y hombres de ciencia, no debe ser encajada a la fuerza en una ley, a la manera de una cua, con el cambio de una palabra que transforma la redaccin del cdigo entero y la del articulo mismo en que aparece por arte de birlibirloque 3S. Segn este autor, Joaquin V. Gonzlez qued impresionado por
lo que el propio Ramos haba dicho en el Senado, y para resolver el problema introdujo esa palabra sin consultarle. Lo curioso es que, a rengln seguido de tales afirmaciones. Ramos ensayaba una interpretacin del cdigo conforme a la cual todos los criterios del art. 41 seran indicadores de peligrosidad. En sntesis, de algo que calificaba de error legislativo, extraa inmediato partido para su escuela, pasando por alto que nunca los criterios del art. 41 podan ser todos indicadores de la peligrosidad. Tampoco reparaba en que el art. 40 habla de agravantes y atenuantes, lo que no se compadece con la referencia a un criterio nico. Ramos le restaba importancia, afirmando que es otro error de redaccin, y entre ambos errores se plegaba al que ms convena a su cerrado positivismo. 3. Dentro de la primera etapa dogmtica del saber penal argentino, hubo un sector doctrinario que siguiendo al positivismo alemn de Liszt sostuvo que la peligrosidad no slo es la medida sino tambin el fundamento de la medida de la pena. Su ms connotado sostenedor fue Nez. para quien la mayor o menor peligrosidad del condenado constituye el fundamento de la medida de la pena en el derecho vigente3889, con lo que rechazaba que ste se atenga a cualquier criterio objetivo. Afirmaba Nez que no slo el inciso 2, sino tambin el inc. Io del art. 41 es indicador de la peligrosidad. Esto significa -deca- asentar la represin en el dualismo culpabilidad-peligrosidad. La primera como fundamento de la responsabilidad penal y la segunda como medida de ella 3890. Frente a la posicin de Nez, que reproduca la tesis de Ramos en tiempos dogmticos, se alzaba la interpretacin de Soler, quien sostena que la adaptacin de la pena se produce por medio de un doble proceso en el cual se aprecian,

primero, los aspectos objetivos del hecho mismo: despus, las calidades del autor y, entre stas, deben incluirse las circunstancias de las que pueda inducirse un criterio acerca de la probabilidad de que el sujeto vuelva o no a delinquir (peligrosidad)3891, es decir que, para Soler, la pena se graduara conforme a la
magnitud objetiva del delito y de acuerdo a criterios subjetivos, entre los cuales la peligrosidad sera slo uno ms, con lo cual se acercaba a la tesis originaria de Gmez. Con mayor precisin se sostiene que el inc. Io se refiere al grado del injusto, en tanto que el inc. 2o lo hace al grado de la culpabilidad, dentro del que operara la peligrosidad como elemento integrante 3892 . En la misma lnea se hallaba Fontn Balestra, sosteniendo que lo objetivo del inc. Io y lo subjetivo del inc. 2o combinan el dogma del acto con el dogma del autor, pero como usaba esa terminologa con cita expresa de Mezger 3893 quedaba cierta duda acerca de la incorporacin de un grado de culpabilidad de autor. Tern Lomas pareca estar ms cerca de Soler, aunque reconoca que las circunstancias del art. 41 no eran taxativas y que, por ende, es una frmula enunciativa que otorga una amplsima facultad a los jueces 3894. Ms recientemente, Creus comparte la tesis de que la peligrosidad es slo uno de

3884 3885 3886 3887 3888 3889 3890

Gmez. Tratado. I. p. 252. As. Gmez Leves Penates Anotadas. 1. p. 276. Jofr, pp. 104-105. Daz, p. 103. Ramos, en "Rev. Penal Arg.", VI. 1926. pp. 5 y 55. Nez. II. p. 456. Nez. Manual, p. 340; del mismo. Las disposiciones generales del Cdigo Penal, p. 91; De la Ra, p.

551. Soler II, p. 422; en sentido similar. Tern Lomas, en JA. 7-LX-1977. Entre otros, Rivacoba y Rivacoba. en "Actas e las Jomadas Int. de Derecho Penal", pp. 156-160; Baign, Naturaleza de las circunstancias agravantes, p. 41. 3893 Fontn Balestra, III, p. 284. 3894 Tern Lomas, II, p. 400.
3892 3891

IV. La peligrosidad constitucional

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los criterios, aunque no admite que la magnitud del injusto sea slo un criterio objetivo, pues reconoce la incidencia que puede tener para la valoracin de la culpabilidad y de la misma peligrosidad 3895.

IV. La peligrosidad constitucional

1. El principal problema que plantea el art. 41 CP para cualquier reconstruccin dogmtica de su desordenado contenido es la inclusin del concepto positivista de peligrosidad del siglo XIX, que es insostenible en la actualidad por doctrinariamente perimido, extrao al resto del texto legal, inverificable, y esencialmente incompatible con la Constitucin y el derecho internacional de los Derechos Humanos 3896. Peligrosidad es una calidad, de la que un ente es portador respecto de otro ente (objeto) para el que representa un dao potencial. El portador en el concepto positivista era el agente; objeto era la sociedad; un agente, es decir una persona, era peligrosa porque representaba un peligro para la sociedad41. Se trataba de un juicio de futuro, esto es, un pronstico de conducta resuelto conforme a un clculo de probabilidades3897. Es inaceptable que una pena funde su cuanta en una suerte de cbala judicial, o sea en un clculo de probabilidades que conforme a su naturaleza resulta inverificable, pues nunca pueden serlo hechos futuros, y es obvio que la justicia penal slo puede juzgar hechos pasados, (a) En consecuencia, para que la mayor o menor peligrosidad del art. 41 sea constitucional, es necesario que se refiera a un hecho pasado, (b) En segundo trmino, en cuanto al objeto, en el concepto positivista era la sociedad, con lo cual confunda -o funda- sociedad con estado en forma totalitaria, como se ha resaltado muchas veces 3898. Por ende cualquier interpretacin constitucional de la peligrosidad del art. 41, impone descartar que se refiera a hechos futuros, tanto como que la sociedad pueda ser objeto de la misma. Luego, plantase la alternativa de suprimir la expresin peligrosidad del art. 41 por inconstitucional, o bien de reinterpretarla en el marco constitucional. La primera opcin slo es viable cuando es inviable la segunda, o sea cuando no resta camino alguno para compatibilizar la expresin legal con las normas constitucionales. 2. Por un lado, si la peligrosidad slo puede estar referida a un hecho pasado, se tratara de una caracterstica de la conducta del agente y no de ste con independencia de su injusto. Por otro, si la peligrosidad no puede serlo para la sociedad, su objeto debe ser otro y, tratndose de legislacin penal, este objeto no puede ser otro que el estado. El estado de derecho se defiende de las pulsiones del estado de polica conteniendo el poder punitivo a travs de sus agencias judiciales y conforme a la planificacin reductora del saber o derecho penal 3899 , y el espacio de poder de esta funcin contentora es en cada caso inversamente proporcional al esfuerzo personal por la vulnerabilidad. De este modo resulta que todo esfuerzo de esta naturaleza importa un lmite a la funcin contentora del poder punitivo o, lo que es lo mismo, habilita un impulso punitivo del estado de polica, lo que implica cierto grado de peligro para el estado de derecho al permitir cierto avance del estado de polica.

3895 Creus, p. 410; el mismo en "Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminologa" n I, 1995, p. 101 y ss. Detalles descriptivos de la evolucin doctrinal en Marchiori, Las circunstancias para la individualizacin de la pena', de la misma. Determinacin judicial de la pena. 3896 Oportunamente, y con acierto, Soler calific a la peligrosidad de "ficcin jurdica" (Exposicin y crtica de la teora del estado peligroso, p. 190). Entiende que es excluyente con los principios constitucionales, Prez Pinzn, Introduccin al Derecho Penal, p. 177. 3897 Altavilla. Manuale, enunciaba a la peligrosidad como valor sintomtico del delito, p. 225; Carnevale defenda dos fases: la de la personalidad del delincuente, aunque con una primera que es la del contenido peligroso del hecho (11 sistema del diritto penale e la misura di sicurezza, p. 15). Actualmente se afirma que se trata de un juicio de probabilidad en el que no basta con una mera posibilidad, sino que exige una posibilidad calificada. Figueiredo Dias, Direito Penal Portugus, p. 441. Vassalli. Scritti Giuridiei. II. pp. 1507 y 1561, combate por inconstitucional a la peligrosidad presunta. En sentido crtico sobre la prognosis de la peligrosidad. Kohler, p. 588. 3898 Cfr. Bettiol. en Relatos. 3899 Cfr. Supra 1.

1040 66. Los fundamentos constructivos

3. No puede confundirse esta caracterstica con una relegitimacin del poder punitivo, en que la peligrosidad para el estado de derecho dara lugar a una teora positiva y defensista de la pena (o del poder punitivo), que slo hubiese trocado sociedad por estado de derecho. Las diferencias entre este planteo y cualquier teora preventivista o defensista son claras: (a) el poder punitivo no se relegitima, sino que simplemente se lo habilita ante la imposibilidad de hacer otra cosa, por efecto de que el poder contentor penal es limitado y no puede cancelarlo reemplazndolo por modelos efectivos de solucin del conflicto, (b) Al poner a cargo del agente el esfuerzo por la vulnerabilidad y al reconocer que ese esfuerzo representa un peligro para el estado de derecho, no se le retribuye nada al autor sino que se le descuenta lo nico que las agencias judiciales tienen espacio de poder para reducir, que es la selectividad que no puede imputrsele. De este modo el derecho penal no construye una pena racional, sino una pena menos irracional, agotando el lmite del poder de contencin de que dispone, (c) Que todo esfuerzo por la vulnerabilidad importa un cierto grado de peligrosidad para el estado de derecho en la medida en que impide contener en el caso mayor cantidad de poder punitivo (pulsin policial), es bastante claro; no obstante, no se le reprocha (o cobra) ese esfuerzo porque sea necesario hacerlo para defender al estado de derecho, sino porque es necesario administrar el poder de contencin del derecho penal que siempre es limitado y, por ende, debe ser distribuido de modo razonablemente equitativo, lo que impone que, justamente, no se desperdicie el que puede contener el poder punitivo que amenaza a los que poco o nada hicieron para su seleccin, destinndolo a hacer lo que excede su propio poder en razn de que los mismos agentes convocaron sobre ellos un poder punitivo que es incontenible por la naturaleza de las cosas (o por las reglas del juego de poder del sistema penal), ya que sobrepasa el poder de contencin de que disponen las agencias jurdicas. No se trata de una situacin en la que se elige entre los nufragos, porque no se puede salvar a todos, dejando de lado a los que disparan sobre los socorristas que se les aproximan, porque de ese modo se les retribuye reprochndoles o bien su conducta agresiva o bien que ellos mismos se colocaron en esa situacin, sino que se salva a los que es posible salvar y se deja a los restantes, en razn de no existir fuerza real suficiente para sacarlos de la situacin en que se colocaron, (d) La palabra culpa conserva el sentido de deuda, y no cobrar el estado de vulnerabilidad slo en un sentido bastante metafrico puede entenderse como el reproche por el esfuerzo personal, pues en definitiva ese juicio no hace ms que medir el lmite del poder de contencin del derecho penal en el caso concreto. 4. Es bueno precisar que la ley se refiere a peligrosidad y no a peligro, con lo que denota un juicio ex ante y no ex post. Se trata de la capacidad de la conducta para afectar la funcin reductora del derecho penal (y, por tanto, de consolidacin del estado de derecho), y no de la real afectacin que esta funcin pueda haber sufrido ni tampoco hasta qu punto corri efectivo peligro. Esto obedece a que es un juicio acerca de la accin y, por tanto, acerca de algo incluso previsible por parte del agente, y no de un resultado social y poltico que depende de circunstancias por entero ajenas al autor y en buena medida imponderables. Por ende, la peligrosidad del agente, entendida como peligrosidad de su injusto (y no de su persona con independencia de ste), referida siempre al hecho pasado valorado ex ante (y no a un pronstico cabalstico), teniendo como objeto el esfuerzo del estado de derecho por contener las pulsiones del estado de polica (y no a la sociedad fundida totalitariamente con el estado), no sera ms que la expresin que permite, en una reconstruccin dogmtica constitucional del art. 41, asentar legalmente la culpabilidad por el esfuerzo personal por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad. 5. Debe tenerse en cuenta que esta peligrosidad que menciona la ley, y que en definitiva no es ms que una caracterstica del injusto dada por el grado de esfuerzo que el agente ha realizado con l para alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad, inevitablemente importa otra peligrosidad de sentido inverso, que opera como su contrapartida. En efecto, existen dos peligrosidades de sentido opuesto, pero complementarias en forma tal que a valoracin de una importa la referencia a la otra: (a) la

IV. La peligrosidad constitucional

1041

peligrosidad del agente para el estado de derecho, que es resultado de su esfuerzo por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad, que marca el lmite del poder de reduccin de las agencias jurdicas y por ende del derecho penal, tiene como contracara (b) la peligrosidad del poder punitivo para el agente, que es la que seala el estado de vulnerabilidad, es decir el riesgo de seleccin o de criminalizacin que corra el agente como base de la que debe partirse para ~>\edir la anterior. Por lo general, el estado de vulnerabilidad es inversamente proporcional a la primera y directamente proporcional a la segunda. La segunda no est mencionada expresamente en el art. 41, pero se impone para cuantificar la primera: la peligrosidad del poder punitivo Jara el agente es el indicador del estado de vulnerabilidad de ste. 6. Mediante un entendimiento constitucional de la peligrosidad del art. 41 como base legal para asentar la culpabilidad por la vulnerabilidad, es posible proceder a una reconstruccin dogmtica de este dispositivo, entendiendo que todos los aspectos que seala no son ms que indicadores de un nico criterio, que es el grado de culpabilidad normativa como carcter del delito que supera e incorpora los anteriores, pero en la proyeccin dinmica que requiere la consideracin del conflicto en la teora de la respuesta o responsabilidad punitiva.
V. El mnimo de inmediacin y la prohibicin de doble desvaloracin

1. El ltimo prrafo del art. 41 CP establece que el juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. Esta disposicin posee una doble funcin, de naturaleza material y procesal, (a) En cuanto a la primera, obliga al juez a tomar conocimiento de la proyeccin o dinmica del conflicto en el momento de cuantificar la pena en la sentencia, y no slo como haba quedado fijado al momento de la tipicidad, siendo particularmente significativo a este respecto que le imponga el conocimiento directo de la vctima, (b) En lo procesal, garantiza que el procesado tenga la ltima palabra en el proceso, y adems impone un mnimo de contacto inmediato del procesado con el juez, cualquiera sea la forma en que el proceso se regule en las respectivas legislaciones provinciales. No se trata de una disposicin procesal que invade el mbito reservado a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires, sino que establece un mnimo de inmediatez cuya ausencia hara que la regulacin procesal fuese de dudosa constitucionalidad, toda vez que sera muy difcil compatibilizar la prescripcin del juicio por jurados cn un procedimiento en que el juez no tenga, al menos una vez, la obligacin de or directamente al procesado y, con ello, establezca un mnimo de jurisdiccionalidad real 3900 . La delegacin de funciones que caracteriza al procedimiento escrito que al tiempo de la sancin del cdigo era el vigente en todo el pas, justifica por dems esta previsin, que hoy tiene menos importancia prctica en razn de la generalizacin del plenario (juicio) oralizado. 2. Los antecedentes legales de esta disposicin son el art. 70 del Cdigo de Procedimientos de la Provincia de San Luis de 1906, y el art. 7 del cdigo procesal de la Provincia de Buenos Aires de 1915, ambos proyectados por Toms Jofr, quien los haba incorporado por consejo de Rodolfo Rivarola, en una carta que Jofr transcribi cada vez que los coment, como tambin cuanto se refiri al art. 41 5-: No olvide la presencia del reo ante el juez cuando est terminada la
discusin de la causa. Muchas consecuencias graves v muchos errores irreparables se producen porque nadie ve al reo, si no es el comisario que lo prendi o el secretario que le recibe la ratificacin de la indagatoria, y a veces, os jueces de primera instancia. No siempre el defensor, nunca el fiscal, que acusa sin saber a quin. Jams los tribunales superiores que le condenan definitivamente aun a muerte.

31

Se afirma en el derecho comparado la garanta a una individualizacin jurisdiccional (por todos, Lopes. Curso de

Direito Penal, p. 193 y ss.).

1042 67. La culpabilidad indicadora

3. Aunque no est expresamente consagrada en la legislacin argentina, es una cuestin de lgica jurdica y expresin del ne bis in idem, el principio segn el cual cuando una circunstancia est contemplada en el tipo legal no debe ser tomada en cuenta para la cuantificacin de la pena, lo que se conoce doctrinariamente como prohibicin de doble desvaloracin 55. Esta regla elemental impide que una circunstancia, cuando forma parte de la descripcin tpica en su determinacin bsica o cualificada, pueda ser considerada entre los criterios que agraven la pena, pues ya integra el desvalor del injusto que se reprocha. Con todo, cabe aclarar que no existe doble desvaloracin cuando el mismo elemento se toma en cuenta en la cuantificacin de la pena para particularizar su intensidad. Como es lgico, la prohibicin de doble desvaloracin no se afecta cuando no se trata de una nueva desvaloracin sino de la particularizacin o perfeccionamiento del grado de una nica desvaloracin3901.

67. La culpabilidad indicadora


I. La magnitud del injusto como objeto del reproche

1. Los dos incisos del art. 41 no pueden interpretarse como una sistematizacin inflexible objetiva/subjetiva de las circunstancias a tomar en cuenta, pues si bien el inciso primero hace una referencia incuestionable al injusto, no es menos cierto que en el segundo inciso aparecen aspectos que tambin se vinculan al mismo. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados, son una incuestionable referencia al grado del injusto. Se conoce que la naturaleza de la accin era la calidad de la accin en el cdigo de Baviera, y que conforme al art. 186 del cdigo de Tejedor se trataba de una cuantificacin del injusto: Bajo el punto de vista de la naturaleza de la accin, la criminalidad es mayor: 1 por la gravedad de la infraccin y del perjuicio causado o por causarse. 2 Por razn de la extensin del dao o del peligro, y especialmente segn que ha sido mayor o menor el nmero de las personas ofendidas, y segn que el crimen ha daado o expuesto a una lesin al Estado mismo, a comunidades enteras, a una cantidad indeterminada de personas, o slo a ciertas personas determinadas. En el proceso legislativo se sintetiz esta frmula y se la hizo redundante, porque los medios empleados y la extensin del dao y del peligro son indicadores del grado de afectacin del bien jurdico, es decir del grado de injusto, que en la terminologa legal es la naturaleza de la accin. 2. Las referencias al injusto no se agotan en su inciso Io, pues en el inc. 2 se menciona la participacin que haya tomado en el hecho, que es otro claro indicador del grado o magnitud del injusto. No se trata aqu de participacin en sentido estricto, sino lato sensu, abarcando a los coautores y a los partcipes, debindose determinar en forma precisa y conforme a las'particularidades del hecho cul es su contribucin concreta al conflicto. As, si fue planificador, si inici el proyecto criminal o se pleg posteriormente, si cumpli todo su cometido conforme a la planificacin concreta, toda vez que se trata de una concretizacin del grado de participacin mucho ms precisa que la exigida para la definicin del papel de autor y partcipe. No es igual el contenido injusto del comportamiento de quien propone a otro el plan, aporta todos los datos necesarios e incluso lo decide a compartir la tarea, que la del que simplemente acepta compartirla. 3. Un caso particular, que si bien no altera las reglas generales del art. 41 obliga a aplicarlas con las peculiaridades correspondientes, es el del delito continuado, en que la reiteracin de ciertas acciones, a partir de una correcta interpretacin de los tipos penales, configura un aumento del contenido injusto del hecho. Esta caracterstica debe ser especialmente considerada por el juez al cuantificar la pena, pues si bien no implica necesariamente una agravacin del delito, impone la necesidad de ponderar la magnitud
3901

v. Hom, en Rudolphi. p. 312.

I. La magnitud del injusto como objeto del reproche

1043

total de la lesin o afectacin inferida a los bienes jurdicos. Algo anlogo tambin sucede en el caso del concurso ideal, porque aunque se trate de un nico delito las lesiones son plurales y, por ende, se impone ponderar la totalidad de stas a efectos de la cuantificacin. Son supuestos particulares de aplicacin del criterio de la extensin del dao o del peligro. 4. En general, la magnitud del injusto en cuanto a circunstancias que son concomitantes o anteriores al momento de la conducta tpica, no slo depende de la jerarqua del bien jurdico afectado y del alcance del dao causado o del peligro corrido objetivamente considerados, sino que tambin deben aplicarse criterios que con frecuencia la propia ley emplea para agravar o atenuar tipos penales, y que sealan constantes valorativas que el derecho penal debe tomar en consideracin. Si bien el cdigo argentino no sigue el sistema de las reglas ejemplo del cdigo alemn, los criterios que se adoptan para calificar o atenuar tipos penales son particulares aplicaciones de criterios de agravacin o atenuacin ms generales, que deben emplearse para complementar e incluso dar contenido a los indicadores del art. 41. As, es incuestionable que el contenido del injusto aumenta en razn directa de la desproteccin del bien jurdico no imputable a su titular, sea por la naturaleza del bien o por circunstancias accidentales o infortunios de ste: cuanto mayor sea la indefensin del bien, mayor es el injusto, y viceversa, aunque no se trate de ganado ni de automotores. Algo anlogo puede decirse respecto de la posicin de la vctima: cuanto ms vulnerable a la victimizacin sea sta, mayor ser el injusto y viceversa, aunque no se trate de alevosa, del infortunio particular en el hurto, ni del incapaz en la circunvencin. 5. El art. 41 bis consagra un agravamiento genrico por empleo de arma de fuego, al establecer que Cuando alguno
de los delitos previstos en este cdigo se cometa con violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevar en un tercio en su mnimo y en su mximo, sin que sta pueda exceder el mximo legal de la especie de pena que corresponda. Este agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito que se trate.
El genrico incremento de pena por el empleo de arma se remonta histricamente al art. 17 inc. 12 del Proyecto Segovia (1895) que estableca como circunstancia agravante general ejecutar el hecho con auxilio de gente armada, lo que posteriormente pas a reproducirse en el art. 84 inc. 12 del Cdigo Penal reformado de 19033902. Con la introduccin sistemtica de agravantes genricos (Vgr. la ley 17.567 adopt los casos especiales de los arts. 20 bis y 22 bis; el art. 227 ter, agregado por la ley 23.077) como el que se introduce en esta ley (B.O. 22/9/2000), se transforma la matriz y el sistema de fuentes que acu el cdigo en su redaccin originaria, ratificando la poca sensatez del legislador argentino en los ltimos aos. En efecto, la naturaleza de los medios empleados prevista como circunstancia en la redaccin del arL 41 ya posibilitaba la consideracin de la agravacin por la utilizacin de un instrumento como el arma de fuego, y as resultaba entendido por los autores y la prctica jurisprudencial para supuestos de arma de alto calibre Tratase de delitos que en su descripcin tpica incluyen la violencia o la intimidacin personal derivadas del uso de arma de fuego. En el ltimo prrafo de la unidad textual una clusula establece la salvedad en la aplicacin cuando concurran los elementos considerados bien como constituivos o cualificantes. Si bien se significa que los componentes sealados deben ser elementos integrantes del tipo bsico o derivado (cualificado), no existe la previsin de ellos en forma conjunta en muchos tipos penales. El articulado del cdigo introduce una sola infraccin en donde las dos condiciones que deben concurrir (violencia/intimidacin y arma de fuego) estn contempladas como tipo bsico, que es el abuso de armas del art. 104. El interrogante gira en torno a establecer si la agravante tambin alcanza a todos aquellos que bajo las modalidades violentas comprendan armas sin especificar su naturaleza, como sucede en los tipos que prevn el abuso sexual cometido con armas (119 prr. 4 inc. d), las amenazas (arts. 149 bis y 149 ter, inc. Io), el robo con armas (art. 166 inc. 2), el atentado al orden constitucional y a la vida democrtica y la sedicin mediante uso de armas (226 Ira. parte, 229 y ccds.), y el atentado y resistencia a la autoridad con armas (art. 238 inc. Io). Desde el canon de mxima taxatividad interpretativa que obstaculiza cualquier inteligencia extensiva de las normas penales, es correcto que la incidencia del arma de fuego se encuentra ponderada en los propios tipo penales que requieren el uso de armas de cualquier naturaleza, y no puede sumarse otra agravacin, desde que el arma de fuego es una especia del gnero arma.

3902

Zaffaroni-Arnedo, Digesto de Codificacin Penal Argentina, tomo III, pp. 19 y 163

1044 67. La culpabilidad indicadora

Un postulado sistemtico invita en primer trmino a desechar una inteligencia que sin reir con la coherencia gire en torno a la previsin de un solo delito (art. 104). A cualquier tlesis no se le puede escapar la inconsistencia que resulta de entender que el criterio de un legislador puede formularse a partir de la consideracin exclusiva del disparo con arma de fuego, que adems constituye un tipo residual que obedece a la exclusin del dolo de mpetu en la tentativa de los delitos contra la vida y la salud3903. En segundo lugar, el cdigo no especializa en ninguno de los restantes casos la clase de arma que debe utilizarse para la procedencia del tipo, por lo que claramente quedan comprendidas todas. Luego -como desde siempre fue admitido en la produccin jurisprudencial- el concepto anna integra el gnero, mientras que arma de fuego resulta la especie, desde que no se concibe que la realizacin de un delito agravado por arma de fuego, al mismo tiempo no lo haga en el agravado por arma como modo inherente. En otro orden, claro queda que se impone evitar el incorrecto desvalor mltiple. Enseaba Carrara en orden a las causas de aumento de las penas que no corresponden a esta serie las circunstancias que agravan el ttulo del delito,

como por ejemplo, la fractura en el robo, las armas prohibidas en las lesiones, etc. Si as se entendiera la doctrina del grado, no tendra lmites, para advertir luego que no se confundan, pues, ideas que son distintas ontolgica y, por ende, necesariamente, y que por lo tanto no dependen del modo de ver de los hombres. Lo que es no puede dejar de ser tal como es 5S.
A este respecto, tambin el principio de proporcionalidad opera como estndar orientador, al impedir que una interpretacin extensiva lleve a escalas que no guarden un grado de mnima coherencia entre las magnitudes asociadas a cada delito con base en la jerarquizacin de los bienes jurdicos. Otra lectura facilita la configuracin legal de penas que devienen abstractamente irracionales por su marcada disparidad con la de otros delitos.

6. Por otro lado, aunque el cdigo tampoco establezca el sistema de las llamadas eximentes incompletas, es incuestionable que facticamente existen casos que deben calificarse de tales, pues presentan diferentes grados de necesidad, aunque ninguno de ellos alcance los lmites de la justificacin. El propio art. 41 precisa un caso particular de eximente incompleta, al referirse a la miseria, lo que, como es obvio, no significa que nunca la miseria pueda dar lugar a una justificacin, sino que se trata de la miseria que no justifica porque no llega a configurar un supuesto de estado de necesidad. En los injustos culposos tambin es claro que debe tomarse en cuenta el grado de violacin al deber de cuidado y el del deber de observancia que le incumba al sujeto: en cuanto al primero, pese a que el cdigo haya renunciado a la vieja y sabia clasificacin de la culpa en simple y temeraria, el juez debe establecer esos grados para cuantificar la pena, pues el ms elemental sentido comn indica que no puede merecer igual reproche quien incurre en una momentnea distraccin, que quien realiza una accin temeraria que linda con el dolo eventual; o que, si bien a ambos incumben deberes de cuidado, es mucho mayor el del mdico que el del enfermero, o el del conductor o piloto profesional, que el del particular o deportivo. Por otra parte, tampoco es indiferente en estos delitos la conducta de la propia vctima, que si bien en muchas hiptesis no puede llegar al grado de la asuncin del riesgo, en alguna medida se puede aproximar a ella39.

3903

Cfr. Supra 34. II y 56. I.

11. La magnitud de la culpabilidad por el acto

1045

7. Es sabido que el conflicto no se agota en el momento de la realizacin de la accin tpica ni en el de la produccin del resultado, sino que contina su dinmica envuelto en la interaccin humana. La magnitud del conflicto contina evolucionando y, por ende, es absurdo que el juez no tome en cuenta esta realidad en el momento de cuantificar la pena para no caer en escndalos, tales como que la pena sea productora de un nuevo conflicto o se erija en un obstculo para su completa o parcial solucin. Si bien el modelo punitivo por regla no tiene capacidad para resolver los conflictos, la irracionalidad mnima exige que, al menos, trate de no convertirse en un obstculo para la solucin de ste. De all que cuando la vctima haya sido involucrada en procesos composicionales, la dinmica del conflicto segn los resultados de stos deba ser considerada por los jueces. Cabe entender por procesos composicionales a los diversos medios por los que el agente puede brindar considerables satisfacciones al sujeto pasivo. Estas posibilidades son de carcter restitutivo y reparador, entendiendo en este ltimo sentido no slo la reparacin pecuniaria, sino tambin la satisfaccin moral, las excusas, las explicaciones, la recomposicin de vnculos, etc. En cualquier caso en que la composicin haya operado y la pena sea un inconveniente u obstculo con capacidad de perjudicar a la vctima, el juez debe tomar en cuenta esta circunstancia para la cuantificacin3904. De all que sea necesario considerar la conducta valiosa del agente, no slo anterior al hecho sino, y fundamentalmente, la posterior a ste3905. 8. Una particular circunstancia a este respecto es la satisfaccin del llamado derecho a la verdad, tanto de la vctima como de sus deudos 3906. Es claro que no se trata de un invariable requerimiento de las vctimas, pero existe una amplio reconocimiento de este derecho por parte del derecho internacional, incluso con la institucin de comisiones de la verdad posteriores a graves violaciones masivas de derechos humanos. La circunstancia de que la jurisprudencia haya reconocido este derecho de las vctimas y admita la continuacin de procesos penales para satisfacerlo, aunque no puedan dar por resultado la imposicin de penas, ratifica el aserto anterior 3907 . Por ende, no puede dejar de ser relevante para la cuantificacin el comportamiento posterior del agente que contribuya efectivamente a la satisfaccin de este derecho de las vctimas. El temor de que el agente que conoce que puede ser beneficiado por esta conducta la realice coaccionado por la amenaza de pena, y que incluso pueda llegar a admitir responsabilidades que no le incumben, no tiene ninguna relevancia jurdica, porque no es admisible que la mera hiptesis de una conducta con semejante grado de incoherencia sea idnea para negar a las vctimas su derecho a la verdad.
II. La magnitud de la culpabilidad por el acto

1. El reproche del injusto que incide sobre la pena debe ser entendido como pura culpabilidad de acto, sin contaminacin con consideraciones preventivistas ni componentes ajenos al hecho mismo, sea por abarcar reproches de personalidad o por incorporar consideraciones referidas al futuro. Se entiende por culpabilidad por el acto el

3904 v. Proyecto alternativo sobre reparacin penal. Proyecto de un grupo de trabajo de Profesores de Derecho Penal alemanes, austracos v suizos. Pormenorizadamente en, de Vicente Remesal, El comportamiento postdelictivo. p. 94; Caldern Susin. Arrepentimiento espontneo, p. 222; Cuerda- Amau, Atenuacin y remisin de la pena en los delitos de terrorismo, p. 324; Serrano Murillo, La compensacin en derecho penal, p. 244 y ss. 3905 Maurach-Gossel-Zipf, p. 782: Bruns, Das Recht der Strafzumessung, p. 230; Bacigalupo, Derecho Penal. 1999. p. 601; Salvage. Droit pnal gnral, p. 110. Acerca de "hechos de terrorismo" est previsto en el orden

nacional por la ley 25.241. 3906 Indagaciones referentes a ello en Mndez y Oliveira-Guembe, en "La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", p. 517 y ss., y 541 y ss., respectivamente. 3907 Cfr. Supra 59. III.

1046 67. La culpabilidad indicadora

reproche del injusto, tomando como criterios la motivacin, en cuanto a su grado de aberracin, y el espacio o mbito de decisin del autor en la situacin concreta del hecho. Este reproche es incompatible con consideraciones de prevencin general: cuando se entiende por culpabilidad el resultado del reproche jurdico formulado a un ser humano como ente autodeterminable, no cabe duda de que el principio de la prevencin general en la cuantificacin de la pena se enfrenta al principio de culpabilidad, pues la necesidad de intimidacin, integracin o estabilizacin hace que se supere la medida de sta. De este modo, el humano viene a ser considerado un simple medio para la conservacin del orden social 3908 o, dicho ms grficamente, un medio para garantizar la obediencia del resto, con lo cual no se responsabiliza a la persona por el hecho propio sino por un peligro de hecho ajeno3909. Por otro lado, cuando se pretenden introducir consideraciones de prevencin especial, son inevitables las referencias al comportamiento futuro de la persona y, por ende, la culpabilidad deja de ser tal, por importar algo diferente del reproche del injusto, habida cuenta que mira hacia el futuro, en tanto que sta no puede sino hacerlo hacia el pasado3910. 2. Todas las teoras que reconocen fines preventivos a la pena encaran la frmula del 46 alemn (la culpabilidad del autor es fundamento para la cuantificacin de la pena) tratando de combinar de alguna manera estos fines con la culpabilidad. Como era de esperarse, no hay ningn acuerdo al respecto, al punto de que la triloga 3911 culpabilidad, prevencin general y especial, ha merecido la calificacin de tricingulo mgico . Las diferentes formas de compati- bilizar los componentes de este mentado tringulo 3912 suelen resumirse mencionando tres teoras: la de la pena exacta (Punktstrafe), segn la cual los criterios preventivos juegan sobre la indicacin bsica de la culpabilidad; la teora del valor de reemplazo (Stellungswerttheorie), en que la culpabilidad proporciona la medida de la pena, y los criterios preventivos juegan para la aplicacin de los sustitutivos penales; y la teora del mbito (o espacio) del juego (o de libertad) (Spielraumtheorie), para la cual la culpabilidad proporciona el lmite mximo de la pena, dentro del que juega la prevencin especial y general. Pocas dudas caben acerca de que esta multiplicidad de versiones tericas en tan delicada cuestin est indicando disparidades esenciales sobre cuestiones de fundamento y, en especial, una falta de consenso acerca del concepto de prevencin. A ello se agrega el frecuente entendimiento de la culpabilidad como combinacin (Verbindung), que introduce elementos ms o menos manifiestos de culpabilidad de autor o de una culpabilidad que mira hacia el futuro 3913. lo que ha llevado a afirmar que la frmula legal es hueca 3914 o que es un producto legislativo defectuoso de especial jerarqua 3915 . Semejante fracaso terico no parece ser otra cosa que la expresin de la crisis de las teoras preventivistas, que alcanza su ms clara manifestacin en la cpula de la construccin terica.

3908 Bruns. Strafzumessungsrecht, pp. 328-329; reeditan perspectivas crticas, Kohler. ber den Zusammenhang von StrafreclitsbegrUndung und Strazumessung errtet am Problem der Generalpravention. p. 29; Gisel-Bugnion, L'individualisation d' une peine mesure sur la culpabilit du dlinquant, p. 155; Garca Arn. en ADPCP. 1981. p. 511 y ss. 3909 Cfr. Zipf, Die Strafzumessung. p. 49: Dolcini. La commisurazione della pena, pp. 112-113; el mismo

en RIDPP, 1981, p. 34 y ss. Con limitaciones impuestas por el principio de culpabilidad aceptan consideraciones de prevencin general. Roxin. Claus. en DP. 1980. p. 239 y ss.: Luzn Pea, Medicin de la pena y sustitutivos penales, p. 27; Gracia Martn-Boldova Pasamar-Alastuey Dobon, Las consecuencias jurdicas del delito, p. 60; Righi. Teora de la pena, p. 228 y ss. 3910 Jescheck, en "EinfUhrung in das deustche Recht". p.223; Garca Arn. Fundamentos y Aplicacin de Penas y medidas de Seguridad en el Cdigo Penal de 1995, p. 83; Demetrio Crespo, Prevencin general e individualizacin de la pena. pp. 257 y 306 y ss. 3911 Zipf, Introduccin a la poltica criminal, p. 41; el mismo, en CPC, 1982, p. 353. 3912 Sobre ellas, Roxin, en DP. 1980. p. 239 y ss.: del mismo, Culpabilidad y prevencin en derecho penal, p. 93; Figueiredo Dias. op. cit., p. 221 y ss.; Bustos Ramrez, p. 568 y ss.; Luzn Pea, en "Poltica criminal y reforma del derecho penal", p. 185; Chocln Montalvo, Individualizacin judicial de la pena. p. 194 y ss.. con detalle del criterio jurisprudencial del BGH. 3913 Bockelmann, p. 221. 3914 Cfr. Bruns, op. cit.. p. 309. 3915 As, Stratenwerth, Tatschuld und Strafzumessung, p. 13.

11. La magnitud de la culpabilidad por el acto

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3. La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir es la base ms incuestionable del reproche de culpabilidad por el acto. Con la motivacin se est tocando el ncleo de la culpabilidad, puesto que la esencia de la misma es, precisamente, haber podido motivarse de otra manera. Con este problema est ntimamente conectado todo el planteamiento del error: los errores invencibles de prohibicin eliminan la culpabilidad, pero los errores vencibles la pueden reducir, puesto que es mayor la exigencia de comprensin de la antijuridicidad respecto de quien la conoca que con relacin a quien la hubiese podido conocer con cierto grado de diligencia, a condicin de que ese desconocimiento no obedezca a manifiesta indiferencia. El mismo error de comprensin cuando es vencible hace menos reprobable la motivacin: no es idntico que no se motive en la norma y reaccione agresivamente quien pertenece a una subcultura o intragrupo en que la regla es la violencia, que quien pertenece a un crculo en que los hbitos son diferentes. El grado de aberracin del motivo est dado por la medida de la incompatibilidad de ste con la preservacin de los bienes jurdicos: por regla general, es menos reprochable quien mata por venganza que quien lo hace por placer, quien roba por relativa necesidad que quien lo hace por mera codicia, etc. Cuanto ms balad sea el motivo y mayor el contenido injusto del hecho, mayor ser el reproche. Los vnculos personales a que hace referencia la ley, son en principio, los que unen al autor con el sujeto pasivo, y que pueden hacer ms exigible la conducta conforme a derecho, como en el supuesto de que se deba especial agradecimiento, o razones de parentesco o de especial confianza, lo que est unido a la calidad de las personas, y eventualmente determina una mayor o menor exigibilidad (y, por ende, reprochabilidad) de la conducta jurdica. No se trata aqu de la calidad especialmente consignada en los tipos, que denota un mayor contenido del injusto, sino de la calidad que da lugar a una mayor exigibilidad atendiendo a las circunstancias concretas. Ante estas circunstancias de mayor exigibilidad, los motivos deben valorarse en particular relacin con ellas. 4. En cuanto al mbito de autodeterminacin del sujeto, ste resulta ms o menos amplio en la medida en que la vivencia del agente, en el momento del hecho, haya estado ms lejana o ms prxima a una causa de exculpacin, como puede ser la coaccin, el miedo, la necesidad exculpante, o la incapacidad de comprensin. De all que en este orden deban tomarse en cuenta no slo los aspectos externos al sujeto, sino tambin los que son claramente reveladores de la personalidad72. sta desempea un papel importante en la cuantificacin de la culpabilidad, debiendo destacarse que no es el mismo en la culpabilidad de acto que en la culpabilidad de autor. Cuando de culpabilidad de acto se trata -nica admisible en trminos constitucionales- la personalidad es uno de los datos indicadores del mbito de autodeterminacin del autor. No se trata de formular un reproche de su personalidad, sino de determinar, a los efectos del reproche de la conducta, el catlogo de conductas posibles que le permitan las caractersticas de su personalidad en la constelacin situacional concreta. As, el mitmano que comete una estafa tiene su culpabilidad reducida en comparacin con el que no es mitmano, porque el abanico de acciones que permite su personalidad es ms estrecho, y para no mentir necesita realizar el esfuerzo que no requiere quien no es mitmano. En tanto que la culpabilidad de autor aumentara el reproche -porque le reprochara su personalidad mitmana- y cualquier consideracin preventivista hara lo mismo -por la mayor probabilidad de que reitere el hecho-, la culpabilidad de acto no tiene otra alternativa que reducirlo porque su mbito de autodeterminacin es menor. Por ello, en el marco de una culpabilidad de acto, la incierta figura del llamado habitual -suponiendo que exista- merece menor reprochabilidad, lo que se advirti hace tiempo '3: A la mayor parte de os criminales les ocurre que han hecho diez y cien veces la misma cosa sin sufrir malas consecuencias; pero de repente son descubiertos y el castigo les acecha. La costumbre debera, por tanto, hacer que apareciese excusable la falta por la cual se castiga al culpable; es una inclinacin adquirida poco a poco a la que es difcil resistir. En lugar de ello, cuando se sospecha el crimen por costumbre, el malhechor es castigado ms severamente, considerando a la

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costumbre como una razn suficiente para rechazar toda atenuante. Al contrario: una existencia modelo hace que el delito resalte con ms horror, debera aumentar el grado de culpabilidad. Pero no es as; antes al contrario, se le atena la pena 14. Resulta claro que la personalidad del autor es uno de los criterios para cuantificar el grado de culpabilidad, siempre que se la entienda en el correcto marco de la culpabilidad de acto, que es la nica admisible constitucionalmente. 5. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, en esta culpabilidad por el acto, son indicadores de personalidad o bien de las caractersticas personales del agente, que denotan su mbito de autodeterminacin. La edad es indicadora del grado de madurez que poda haber alcanzado el sujeto, o bien del grado de asentamiento de ciertos caracteres de la personalidad, los que harn mas fcil o ms difcil la evitacin de la conducta prohibida. En cuanto a la edad, tambin cabe tener en cuenta la ancianidad, que el mismo cdigo considera una circunstancia de mayor debilidad, tal como se desprende del art. 10 (y tambin del art. 7o, pese a su tcita derogacin); sin contar con que la edad es bsica para la cuantificacin penal, porque de ella depende por regla general la perspectiva de vida del sujeto. Tambin a su respecto deben tomarse en cuenta otros momentos del curso vital, susceptibles de significacin sobre el grado de autodeterminacin disponible (adolescencia, climaterio, jubilacin). 6. La especial mencin de la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, es una de las ms interesantes expresiones del art. 41. El cdigo de 1921 intent con esta frmula introducir en el derecho penal la cuestin social. Reconoce que existe una distribucin inequitativa del espacio social entre la poblacin, y que, en consecuencia, de ste depende en buena medida el mbito de autodeterminacin de una persona. No hay estado que organice las instituciones de modo que garanticen las mismas posibilidades de realizacin a todos los habitantes y, por fuerza, esta disparidad condiciona mbitos de autodeterminacin que son diferentes. El estado no puede formular un reproche jurdico haciendo caso omiso de estas diferencias, pasando por alto las limitaciones a la autodeterminacin socialmen- te condicionadas, porque caera en una ficcin de intolerable crueldad: la del estado perfecto, capaz de realizar una distribucin igualitaria de los espacios sociales.
7. La frmula fue introducida por la Comisin de Cdigos del Senado, integrada por Joaqun V. Gonzlez. E. del Valle Iberlucea y P. A. Garro. En una de las pginas ms brillantes de la historia penal argentina, la comisin se remont al pensamiento de Marat, es decir, a la evidente verdad de razn segn la cual no es justa la retribucin en una sociedad injusta. Esta idea fue recuperada por el famoso juez Magnaud a fines del siglo XIX y comienzos del XX, cuando se negaba a condenar por vagancia a los desocupados, a encerrar por injustos insignificantes en casas de correccin -a las que denunciaba como escuelas de corrupcin y de vicio, cuando absolva a los que hurtaban por miseria e impona penas insignificantes a los que lo hacan por necesidad. El buen juez Magnaud propuso al Parlamento la reforma del art. 64 del Code Napolen, introduciendo el estado de necesidad que amenace la propia existencia o la de aquellos seres de los que tenga legal o naturalmente la carga, agregando la obligacin a los municipios de reparar los perjuicios a terceros derivados de las acciones necesitadas cometidas por los indigentes de sus respectivas jurisdicciones. En su tiempo fue el juez ms famoso de Francia, como tambin el ms injuriado y difamado por sus colegas de magistratura, herederos o sobrevivientes del imperio de Napolen el pequeo. Sin embargo, Magnaud fue el juez autnticamente republicano, que nunca acept ascensos y fue conocido en todo el mundo, pese a ser el modesto juez de Chateau-Thierry 7-\ La Comisin del Senado lo citaba expresamente 3916 y, con indicaciones de otros autores (Alimena, Colajanni, Marx, Turati, Molinari, Engels, Loria, Vaccaro, Maxwell), tomaba decidido partido contra la tesis reaccionaria de Garofalo, segn el cual la

manera como la riqueza est distribuida no es una de las causas de la delincuencia, y sobre ella no ejerce ninguna accin a situacin econmica del proletariado3917 . Seguramente la comisin no haba conocido el
monumental trabajo de Bonger de 1905, publicado en ingls en 1916, que es demoledor para la afirmacin del reaccionario barn italiano3918, pero es la nica cita que falta para completar la perfeccin de su fundamento. Los codificadores citaban a

Raffo de la Reta, Cdigo Penal Argentino, II, p. 306. Idem, p. 305. 7g Bonger. Crinunaliry and Economic Conditions (en castellano, Introduccin a la Criminologa)-, tambin su obra postuma. Race and Crime.
3917

3916

11. La magnitud de la culpabilidad por el acto

1049

Montesquieu (Algunas limosnas que se hacen a un hombre desnudo, en la calle, no reemplazan las

obligaciones del Estado, que debe a todos los ciudadanos una subsistencia asegurada, el alimento, un vestido a propsito y un gnero de vida que no sea contrario a la salud), y agregaban que quien haba escrito esto no era Jean Jaurs, ni ningn otro socialista, sino Montesquieu en el Libro XXIII, Capitulo X, de su clebre El espritu de las leyes3919. Esta ha sido la forma brillante y valiente en que la cuestin social entr en la legislacin penal,
aunque apenas haya reparado en ello la doctrina, y escasas veces la produccin jurisprudencial.

III. La culpabilidad por la vulnerabilidad

Raffo de la Reta, op. cit.. p. 306.

III. La culpabilidad por la vulnerabilidad

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1. El art. 41 CP se refiere genricamente a los dems antecedentes y condiciones personales. No se trata de la personalidad del agente en s misma, sino de las particularidades de su persona. A partir de la comprobacin generalizada en la criminologa respecto de la invariable selectividad criminalizante secundaria del sistema penal, es sabido que estas caractersticas particulares de la persona son determinantes para su criminalizacin. En buena parte de los casos, esta seleccin se opera en razn de que el agente encuadra en una imagen generalizada y negativa que es el estereotipo del criminal -o ms exactamente, alguno de los estereotipos criminales-, configurados en el imaginario social a travs de la comunicacin, y en el que se sincretizan todos los valores negativos asociados a prejuicios de toda naturaleza (etnia, gnero, religin, grupo cultural, nacionalidad, clase, etc.)3920. Por otra parte, la coincidencia con un estereotipo negativo produce demandas de rol acordes al mismo, o sea, que los dems exigen a la persona el comportamiento negativo que le asocian. Estas exigencias de rol no son indiferentes, pues conforme a un proceso interactivo -puesto de manifiesto en los aos treinta por el interaccionismo simblico, especialmente por quien se considera pionero de la psicologa social3921, y proyectado al fenmeno criminal por socilogos posteriores se verifica un fenmeno de asuncin de rol, en razn de que la frustracin de las expectativas del mismo por parte de los dems genera disrupciones, o sea, interrupciones comunicativas que se manifiestan en agresividad. En otras palabras: la coincidencia con los caracteres de la imagen abstracta del estereotipo negativo no slo hace a la persona objetivamente ms visible a las agencias de criminalizacin secundaria, sino que tambin los requerimientos de rol negativo que constantemente se le formulan lesionan su autoestima y lo someten a reacciones agresivas en caso de frustracin, lo que constituye un permanente estmulo o incitacin a la asuncin del rol asociado en el imaginario al estereotipo. En este sentido, sera bueno observar que es parte del rol del buen ciudadano estimular al portador de caracteres estereotpicos para que asuma su rol negativo y se comporte conforme a ste. 2. Si bien el pensamiento criminolgico se ha encargado de analizar los estereotipos negativos corrientes, no puede negarse que tambin existen estereotipos en orden a determinados comportamientos y a la participacin de grupos que comparten ciertas ideologas, en que los prejuicios no necesariamente son tnicos y de clase, con lo que se comprueba que cualquier gnero de prejuicios discriminatorios da lugar a estas imgenes negativas. La asociacin de ciertas actividades con el consumo de txicos prohibidos puede no responder a prejuicios tnicos ni de clase; la asociacin de ciertas elecciones de vida con determinadas conductas delictivas, tampoco necesariamente responde a ellos; la asociacin de especficas ideologas con la frecuencia de algunos delitos, tampoco. Por ende, el concepto criminolgico de estereotipo social negativo debe ser ms amplio que el analizado en la criminologa interaccionista de los aos sesenta. 3. La coincidencia con el estereotipo negativo, o sea, esta suerte de tipicidad social negativa que presenta la persona, configura un estado de alto nivel de vulnerabilidad que le es propio, y que lo expone a la seleccin criminalizante como constante sospechoso, al tiempo que lo impulsa a ella, incluso a travs de mecanismos inconscientes de los operadores del sistema penal. Por el contrario, quien no presenta esas particularidades, es decir que encuadra en un estereotipo social positivo, est mucho menos expuesto a la criminalizacin, incluso realizando conductas de igual o mayor gravedad o contenido injusto que el anterior (como los llamados delincuentes de cuello blanco 83). Justamente, la

Cfr. Chapman, Lo stereotipo del crimnale; Grandi-Pavarini-Simondi. / segnidi Caino, L 'immagine della devianza nella comunicazione di massa. 3921 Mead. Espritu, persona y sociedad desde el punto de vista del conductismo social. 8 - Cfr. Becker. Outsiders. Studies in the Sociology of deviance; tambin en, del Olmo, Rosa "Estigmatizacin y conducta desviada" p. 19: Goffman, La presentacin de la persona en la vida cotidiana', del mismo. Internados. Ensayos sobre la situacin social de los enfermos mentales; sobre el autor y estas obras, Burns, Erving Goffman.

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IV. La cuestin de la reincidencia

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atipicidad social negativa de la persona es lo que permite que pueda realizar esos injustos con muchas menos probabilidades de criminalizacin, en tanto que la tipicidad social negativa aumenta esas posibilidades, hasta el extremo de poner en movimiento procesos de criminalizacin sin delito. Una elemental consideracin de equidad impone considerar que si la seleccin injusta no tiene lugar por la gravedad de los hechos, sino por la coincidencia con el estereotipo, los caracteres estereotipados del agente que hacen a su persona no puedan serle imputados o, lo que es lo mismo, que deben descontarse de la medida de la pena que indica la culpabilidad por el acto. 4. No obstante, por lo general en la realidad social un proceso de criminalizacin secundaria no culmina con la criminalizacin formal cuando el agente no ha cometido un injusto penal y, en el plano jurdico, no tendra sentido tomarlo en cuenta para la cuantificacin de la pena si no se presupone que est probada la comisin de un delito. Por ende, por alto que sea un estado de vulnerabilidad, el sujeto debe haber cometido un delito y haber realizado cierto esfuerzo para alcanzar una situacin concreta de vulnerabilidad, en que el poder punitivo lo atrapa. Si bien cuando el estado de vulnerabilidad es alto basta con que el esfuerzo sea pequeo, esto no significa que siempre quienes parten de alto estado de vulnerabilidad, lleguen a situaciones concretas por un esfuerzo reducido, sino que tambin pueden realizar esfuerzos enormes, como quienes cometen injustos de extrema gravedad, que por s mismos configuran un esfuerzo criminalizador muy considerable. Este esfuerzo por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad, para serle imputado al sujeto, debe ser personal, es decir que debe haber sido realizado disponiendo de cierto mbito de decisin. No pueden contarse como parte de ese esfuerzo, al menos plenamente, conductas que por su extrema grosera no slo son poco explicables, sino que en definitiva estn traduciendo el deseo inconsciente de ser descubierto y criminalizado (mecanismo de autoagresin triangular). 5. Conforme a lo sealado, descargar del agente la vulnerabilidad proveniente de su estado, por alto que ste sea, no significa que la pena necesariamente deba ser inferior a la sealada por la culpabilidad de acto, porque bien puede suceder que el esfuerzo personal realizado sea de magnitud tal que no permita una reduccin de 1a pena por debajo de ese lmite mximo, como sucede en todos los casos en que media crueldad gratuita, gran indefensin de la vctima, etc., que no slo aumentan el contenido injusto, sino que neutralizan y agotan el poder reductor de los jueces. De all que, en ltima instancia, la reduccin no dependa del descuento de la vulnerabilidad correspondiente al estado sino del grado o magnitud del esfuerzo que a partir de ese estado haya realizado la persona para alcanzar la situacin concreta. 6. Si bien las situaciones son muy dispares y la experiencia judicial y criminolgica registra una multiplicidad casustica de imposible clasificacin, la coincidencia o tipicidad social negativa (o alto estado de vulnerabilidad) es el supuesto ms frecuente de criminalizacin, con independencia de los esfuerzos personales que realiza cada una de las personas portadoras de esas caractersticas. El extremo de menor culpabilidad estara dado por un alto estado de vulnerabilidad acompaado por un escassimo esfuerzo por alcanzar la situacin concreta, y en el extremo opuesto se verifica el menor nmero de casos, en que personas que encuadran en tipicidades sociales positivas y que incluso desempean roles de poder significativo, es decir que parten de un bajsimo o casi nulo estado de vulnerabilidad, caen en situaciones de alta vulnerabilidad. En tales supuestos, y por regla general, el esfuerzo personal por la vulnerabilidad es muy alto (pues de otro modo no se explica que puedan haber alcanzado esa situacin concreta), lo que impide cualquier reduccin de la cuanta penal indicada por la culpabilidad de acto. Se trata de supuestos en que, por alguna circunstancia, se opera una prdida de cobertura propia de la dinmica del poder, poltico o econmico. En general, este esfuerzo deja tambin a los jueces hurfanos de todo poder reductor; si bien la prdida de cobertura no es en general imputable al sujeto, sino resultado de la competencia por el poder, el esfuerzo llevado a cabo al amparo de esta

1052 67. La culpabilidad indicadora

cobertura y contando con el riesgo de perderla, sumado a que por lo general se trata de delitos con alto contenido injusto, impide que se reduzca la pena por debajo del lmite de la culpabilidad de acto.
7. Aunque la cuestin sea ociosa, podra considerarse que esta culpabilidad por la vulnerabilidad es una variante de culpabilidad de autor. En rigor no lo es, porque se le reprocha hasta lo que ha sido su esfuerzo personal por alcanzar la vulnerabilidad, lo que ms bien parece una caracterstica de su comportamiento y no de su personalidad o carcter, de la misma manera que en la culpabilidad por el acto no se le reprochan las circunstancias sociales negativas que limitaron su espacio de autodeterminacin. No obstante, podra insistirse en el argumento sobre la base de que invariablemente se le descuenta la vulnerabilidad atribuible a sus condiciones personales, aunque tampoco esto implica culpabilidad de autor, porque culpabilidad de autor es el reproche de la personalidad o del carcter. De cualquier manera, la discusin se evidencia absolutamente intil ya que lo que el principio liberal de culpabilidad de acto impone es que no se tomen en cuenta caractersticas de personalidad o de carcter para habilitar un poder punitivo que exceda el marco de la culpabilidad de acto, es decir el indicado por el puro reproche de acto. En modo alguno este principio impedira que puedan tomarse en consideracin esas caractersticas para imponer una pena menor que la indicada por esa culpabilidad de acto pura. As como puede usarse la analoga in bonam partem, tambin podra usarse la culpabilidad de autor en la misma forma. Lo contrario importara una interpretacin aberrante y de mala fe de los lmites al poder punitivo, transformando estos lmites en garantas de ejercicio de poder punitivo a favor del sistema penal o, en otros trminos, los principios limitadores para contener al estado de polica seran pervertidos para ponerlos al servicio de ese estado.

IV. La cuestin de la reincidencia

1. El art. 41 CP se refiere a las reincidencias en que hubiera incurrido el agente. Por regla general, el concepto tradicional de reincidencia se vincula a una agravacin de la pena en razn de anteriores delitos, aunque no es fcil definirla en perspectiva comparada 3922 , porque (a) suelen exigirse distintos presupuestos, (b) se le incorporan conceptos que la implican o le son prximos (multireincidencia, habitualidad, profesionalidad o tendencia), (c) los que a veces admiten hiptesis de simple reiteracin, (d) no hay coincidencia cientfica acerca de requisitos ineludibles, y (e) mucho menos sobre sus fundamentos, que abarcan desde la lisa y llana neutralizacin racista del positivismo, hasta la estabilizacin sin fisuras de la imagen pblica del sistema punitivo del funcionalismo. Por ende, es preferible renunciar a una definicin con pretensin universal y apelar a una delimitacin de la cuestin, expresando que la reincidencia -entendida en la forma tradicional- se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que habilitan mayor poder punitivo en razn de que la persona, con anterioridad, haya sido condenada o sufrido pena por otro delito 3923. As, el Kernel de la interrogacin jurdica acerca de la reincidencia tradicional es la admisibilidad de la habilitacin de un plus de poder punitivo, en razn de uno o ms delitos anteriores y ya juzgados, o de las penas sufridas por esos delitos. Si se concluye que este plus no es admisible, ser innecesario perfeccionar definiciones acerca de los diferentes supuestos y caractersticas de la mayor gravedad, aunque conserven su valor histrico como manifestaciones de un derecho penal antiliberal3924. Para responder a esta cuestin, desde el siglo XVIII hasta el presente se han ensayado mltiples explicaciones 3925 , aunque ninguna de ellas es satisfactoria y, en general, ninguna logr salvar la objecin de que el plus de poder punitivo se habilitara en razn de un delito que ya fue juzgado o penado, por lo que

Cfr. Bergalli, La recada en el delito: Modos de reaccionar contra ella. Vassalli. la define como tipo legal criminolgico represivo (Scritti Giuridici, II, p. 1171). Dentro de los mrgenes de la culpabilidad, no le formulan objeciones, Ambrosetti, Recidiva e recidivismo, p. 76; Vives Antn. Comentarios al Cdigo Penal de 1995. p. 261. Consignan su calidad de agravante, Doucet, Prcis. p. 248: Pizzotti Mendes. Smulas, p. 153. 3924 El desarrollo histrico de la agravacin en Sacker, Der Rckall, p. 90 y ss. 3925 Sobre ellas. Mir Puig. La reincidencia en el Cdigo Penal; Martnez de Zamora, A., La reincidencia; Asa Batarrita, La reincidencia: Marn de Espinosa Ceballos, La reincidencia: tratamiento dogmtico y alternativas poltico criminales, p. 35 y ss.
3923

3922

IV. La cuestin de la reincidencia

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importara una violacin al non bis in idem 3926o, si se prefiere, a la prohibicin de doble punicin. Luego, la idea tradicional de reincidencia como invariable e ineludible causa de habilitacin de mayor poder punitivo es inconstitucional. 2. En el campo del injusto se la ha querido explicar como un caso de doble lesin, (a) La versin ms antigua
pretenda que el delito provoca dos daos (uno inmediato y otro mediato o poltico). Se procuraba ver en la reincidencia un injusto mayor, por la mayor alarma social que causara el segundo delito, afectando la imagen del estado como proveedor de seguridad a sus subditos (dao mediato o poltico). Este criterio, recogido por el cdice Zanardelli, fue objetado en base a que el dao poltico era eventual o muy poco probable, dado que en la mayora de los casos son slo los jueces y los policas quienes conocen la reincidencia de los condenados 3927. (b) Fue as que el dao poltico se convirti en la lesin al inters general en la preservacin del orden jurdico 3928, definicin que bien podra compatibilizarse en la actualidad con las demandas sistmicas de estabilidad normativa, que indicara que el delito lesiona por lo menos dos bienes jurdicos y que la obediencia al estado es un bien jurdico tutelado en todo delito e independiente de la lesin concreta a la vctima, con la consecuencia de opacar -o cancelar- el concepto de bien jurdico, (c) Ms perfeccionista es la tesis que afirma la existencia de dos normas en todo tipo penal: una prohibe la conducta tpica y la otra impone la abstencin de cometer otros delitos en el futuro 3929 . Esta duplicidad de normas, aparte de ser una figura bastante atormentada, deriva necesariamente de otros bienes a tutelar (la voluntad estatal), aunque se las quiera presentar como normas anticipatorias de peligros o lesiones futuras, pues, en todo caso, la condena por un nuevo delito expresa la traicin a la fidelidad que impone esta segunda norma deducida, y en esa medida expresa una lesin a la prevencin como derecho estatal defraudado: no alcanza que la prevencin sea funcin explcita de la pena, sino que -adems- requiere convertirse en objeto de tutela en normas deducidas de otras, en un juego irracional e interminable del intrprete. En este planteamiento, la disciplina se convierte en un bien jurdico (derecho a la seguridad), pues en modo alguno puede sostenerse que la segunda norma se limita a contemplar el bien jurdico afectado por el segundo delito, dado que en ese caso no se explicara el plus de penalidad.

3. Fuera del injusto, (a) el positivismo -como es sabido- la explic desde su perspectiva peligrosista adems del racismo implcito y de su inaceptable concepcin antropolgica, entraba en contradiccin consigo mismo porque haca de la reincidencia un juicio jurdico de peligrosidad, cuando sta, segn su propia definicin, era un juicio fctico de probabilidad, y es sabido que cuando un juicio fctico se presume pasa a convertirse en una ficcin, (b) En la tentativa de encontrar una culpabilidad que fungiese como peligrosidad, por va de la culpabilidad de autor se ensay la explicacin a la habilitacin de mayor poder punitivo, por culpabilidad de carcter o por la conduccin de vida3930. A diferencia del positivismo, que la explicaba por una caracterstica del autor proyectada hacia el futuro, la culpabilidad de autor quiere hacerlo por otra que se proyecta desde el pasado, apelando a una pena que no retribuye acciones sino caracteres personales (o acciones anteriores y atpicas). (c) Fuera de las discusiones dogmticas modernas y vinculadas a la retribucin y a la funcin de prevencin, cabra considerar aqu su explicacin por la insuficiencia de la pena sufrida, que pondra de manifiesto una mayor insensibilidad del autor 3931, emparentada con una mayor necesidad de controspinta penale3932 o de psychologische Zwang3933. Tales tesis son insostenibles fuera de las concepciones de la pena a que responden. 4. No faltaron intentos de explicar el mayor poder punitivo por una mayor culpabilidad de acto, fundado en que implicara un desprecio por el valor admonitorio de la condenacin precedente 3934; sera lo contrario del mrito del arrepentimiento 3935 . La admonicin de la primera condenacin generara una mayor o ms actual consciencia de la antijuridicidad del segundo hecho y, por ende, un mayor grado de culpabilidad 3936. Se trata de una afirmacin gratuita, pues la consciencia de la antijuridicidad del segundo hecho es por completo independiente de la condena anterior, pudiendo ser incluso menor o no existir, especialmente cuando la reincidencia no es especfica y en delitos que requieren cierto grado de

3926 Sostienen que no lo afecta. Carri. Alejandro, Garantas constitucionales en el proceso penal, p. 387 y ss.: Maier, T. Ib. p. 410. Orientan la crtica a la culpabilidad, como lesionante de la prohibicin de doble desvaloracin y de un derecho penal de acto, Magariflos y Ziffer, en CDJP, 1997, pp. 87 v 105 y ss. 3927 Carrara, Programma. II. p. 62; Antolisei, pp. 513-514. 3928 Manzini,, La recidiva nella sociologa, nella legislazione e nella scienzt de! diritto penale. 3929 Kaufmann, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, p. 211 y ss.; crticamente Horn, en Rudolphi, p. 373. 3930 Sauer, p. 74; una amplia descripcin en Mezger, Tratado, II, p. 64. 3931 Matteotti. La recidiva. Saggio di revisione critica con dati statistici, p. 248. 3932 Cfr. Supra 20. VI. 3933 Cfr. Supra 20. V. 3934 Carrara. Programma. II. p. 62. 3935 Latagliata. Contribucin al estudio de ta reincidencia, p. 275 y ss. 3936 Maurach. pp. 867-868. Aunque desde coordenadas sistmicas, se ocupa de sealar el inconveniente de la verificacin emprica de un mayor reproche por "desatencin a las advertencias", Haffke, en "El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales", p. 185 y ss.

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esfuerzo y abstraccin para su comprensin: nadie puede afirmar que quien haya sido condenado por un delito no puede incurrir en un error de prohibicin invencible en otro injusto. Tampoco tienen validez general los antiguos planteos que explicaban la mayor gravedad del segundo delito por una pretendida mayor perversidad del autor1(x), lo que aparte de no ser cierto en todos los casos, implica un concepto casi indefinible; por otra parte, a mediados del siglo XIX adverta Tissot que ms que un mayor grado de perversidad, demostraba un menor grado de libertad "".

5. A la reincidencia suele superponerse en parte la habitualidad, que aparece como una suerte de estado peligroso presunto para el positivismo 3937, o como un estado de pecado penal para las versiones espiritualistas 3938. En la versin positivista se lo asimila a un reincidente desahuciado y, por ende, objeto de tratamiento intensivo (que lleg a la esterilizacin)3939 o de segregacin; en cambio por va de la desviacin espiritualista el reincidente seria el pecador penal al que es necesario corregir ms severamente para que se enmiende, en tanto que el habitual es un pecador que no resiste sus fuerzas internas y que por ello merece indulgencia, debe ser objeto de una medida que neutralice su tendencia daosa. De este modo, con la habitualidad se pretende justificar la diatrogenia penal verificada por la experiencia, que de antiguo explica que la estigmatizacin punitiva -y especialmente la prisionizacin 3940- generan fijaciones de roles desviados y desviaciones secundarias ms graves que las primarias que justificaron la intervencin punitiva originaria 3941. De este modo, el derecho penal autoritario pretende pasar por alto que cuanto mayor es la pena, ms se consolida la exclusin del condenado de la sociedad y se le refuerza la identidad desviada ,07. 6. Tomando en cuenta los datos de realidad, producto de la experiencia comn, judicial y criminolgica t08, suele resultar que las ideas de mayor dao poltico del segundo hecho, de mayor perversidad del autor en ste, de mayor probabilidad de nuevos delitos por su parte, en los casos en que realmente existen, son un claro producto de la propia accin deteriorante de la anterior o anteriores intervenciones punitivas que siempre contienen ese efecto 3942. En lugar de una mayor conciencia de la antijuridicidad, en la reincidencia habra por lo general una menor culpabilidad en virtud del aumento del nivel del estado de vulnerabilidad, generado por un anterior ejercicio del poder punitivo, lo que obliga en trminos de teora de la responsabilidad a acotar el marco de la respuesta frente al delito, puesto que si el efecto ms trascendente de la prisionizacin es la reincidencia siendo sorprendente que no sean mayores sus ndices-, el estado no puede agravar la pena del segundo delito cjue ha contribuido a causar. 7. La pregunta acerca de si se puede aplicar una pena ms severa que la que corresponde a la clase de delito de que se es culpable, si han cometido un primer delito por el que fueron penados, infligirles una nueva pena por ese crimen no ser violar abiertamente a su respecto el non bis in dem, que es una de las bases fundamentales de toda legislacin en materia criminal? se repite y desde hace doscientos aos es respondida afirmativamente por los defensores de un estricto derecho penal liberal o de garantas. El prrafo 57 del cdigo criminal Toscano de 1786, estableca que agotada la pena, no podrn ser considerados como infames para ningn efecto ni nadie podr jams reprocharles su pasado delito, que deber considerarse plenamente purgado y expiado con la que habrn sufrido lo que era cercanamente proclamado por Pagano m, en tanto que

3937 As, Ferri, Principii. p. 670; Gmez, la destacaba como una perversin moral en La mala vida, p. 50. Defiende la tesis peligrosista. con el auspicio y prlogo de Juan P. Ramos, Magnanini, Bases para una Nueva legislacin de la

Reincidencia y de la Delincuencia habitual en la Argentina. 3938 Allegra, DeH'abitualit criminosa.


3940

"" Cfr. Ferri, op. et loe. cit. Cfr. Clemmer. en "Crime and Justice", III. p. 92 y ss. La regresin como patologa carcelaria en Nass, Die

Kriminellen.
3941 Sobre ello, los trabajos pioneros de Lemert, Devianza, problemi sociali efonne di controllo; desde la perspectiva del etiquetamiento. Bergalli, La recada en et delito, cit. "w Gallo-Ruggiero. II carcere immateriale. La detenzione come fabbrica di handicap\ Landrove Daz, en "Victimologa"; Neuman, en "Eguzkilore", nmero extraordinario, 1988.

IV. La cuestin de la reincidencia

1055

Mittermaier se acercaba a la crtica de la ciencia social contempornea cuando afirmaba que no raramente, debido al estado de las prisiones, era el estado el que deba cargar con la culpa de que alguien devenga reincidente, y que en modo alguno se justificaba la mayor gravedad penal, al menos en general n3; Tissot desarrollaba una larga y demoledora crtica "4, al igual que Carmignani y otros autores del penalismo liberal que fueron abiertamente abolicionistas de la reincidencia, pese a que todos reconocan su generalizacin legislativa y su antigedad, aspecto en el que quiz slo la aventaja la tortura. 8. Lo cierto es que en los dos siglos posteriores nadie ha podido responder satisfactoriamente la objecin de que la mayor gravedad de la pena del segundo delito es un plus de gravedad a causa del primero. La poco convincente tentativa de clonacin de normas de Armin Kaufmann es la nica que aspir a hacerse cargo del problema en profundidad, aunque con el pobre resultado de implicar la invencin de un bien jurdico, que sera el viejo y autoritario derecho subjetivo estatal a la obediencia pura. Como el problema no tiene solucin en el injusto (porque el contenido injusto del delito del reincidente es igual al del primario), la cuestin se desplaza a la culpabilidad o a su equivalente policial (peligrosidad) y, en estos campos, se revela que la admisin o el rechazo de la reincidencia se convierte en una cuestin de apartamiento o de rechazo de las garantas penales. En efecto, por debajo de las expresiones que slo atinan a estigmatizar a sus crticos como rgidos o antihistricos3943, el debate en definitiva se establece entre el derecho penal liberal y el derecho penal autoritario. Pocas dudas caben de ello cuando se observa que quienes tratan de legitimarla acuden a la ereccin del deber de obediencia al estado como bien jurdico, a la peligrosidad y aun a una ficcin de ella, al derecho penal de autor dentro de un concepto teocrtico de culpabilidad, e incluso al tipo de autor, en que el reincidente sera el primer antecedente de las tristes construcciones del derecho penal de enemigos. Por si alguna informacin faltase, no es posible ignorar que al amparo de la reincidencia y de conceptos vecinos (como la habitualidad) se practicaron horrendos crmenes contra la humanidad como la esterilizacin, pero tambin la relegacin, de las que basta recordar su prctica en la Guyana " 3944, y las leyes francesas de 1857 3945y de 1885 "8, como la experiencia argentina del tristemente clebre penal de Ushuaia inspirada en la ltima. En todos estos casos, miles de seres humanos sufrieron en estos campos de concentracin castigos siempre ms graves que sus culpas en base a las racionalizaciones sobre la reincidencia: ms de diecisiete mil slo con los relegados de Cayena, lo que revela que la historia de la reincidencia no es menos sangrienta que la de la tortura, el campo de concentracin o el gulag. De all que sea alentadora la tendencia de la legislacin comparada que la elimin total o parcialmente de varios textos "9. A lo anterior cabe aadir que no puede ocultarse por ms tiempo lo que sealaba Mittermaier a mediados del siglo XIX, y que confirma la criminologa moderna en trminos ms sociolgicos: en la generalidad de los casos es el propio estado y el sistema penal el que debe cargar con la responsabilidad de la reincidencia de las personas. Los sistemas penales, por las caractersticas estructurales del ejercicio del poder punitivo -agravadas con fallas coyunturales- constituyen aparatos de fabricar reincidencia por efecto reproductivo y potenciador. Slo un discurso alucinado y ajeno al saber penal puede ignorar la realidad reproductiva del poder punitivo y sostener una institucin que lleva a exaltar como valor la obediencia en s misma, que conduce a que el estado se atribuya la funcin de juzgar lo que cada habitante elige ser y lo que cada persona es, que viola la prohibicin de doble punicin y de doble juzgamiento, y que esquizofreniza al derecho penal despus de haber producido tanto o ms dolor y muerte que la analoga o la tortura.

3943 3944

Grispigni y Deii'Andro, respectivamente, recordados por Mir Puig, op. cit. Cfr. Mury. Les jsuites a Cayenne. Histoire d'une mission de ringl-deux ans dans lespnitenciers

de la Guyane.
111

Barbaroux. De la transportation. Aperqus lgislatifs. philosophiques et politiques sur la colonization pnitentiaire: Lucas. La rcidive et le projet de rlgation des rcidivistes.

1056 67. La culpabilidad indicadora

No cabe duda que esa institucin es incompatible con la civilizacin y con los principios constitucionales. No obstante, no por ello habr que tener por no escrita su referencia en el art. 41, puesto que, como se ha observado desde antiguo, puede tener el efecto de disminuir el mbito de autodeterminacin de la persona en cuanto a la culpabilidad de acto y, en cuanto a la culpabilidad por la vulnerabilidad, puede aumentar el nivel del estado de vulnerabilidad por el efecto de un anterior ejercicio de poder punitivo prisionizante, que provoca estigmatizacin, prohibicin de coalicin, desempleo y rechazo social, al tiempo que confirma el estereotipo y fija el rol desviado conforme al mismo. La ley argentina agrava la pena para el reincidente en cuanto impide la libertad condicional, pero tambin destina a los multirreincidentes la pena de relegacin llamada accesoria de reclusin por tiempo indeterminado 3946 en dos hiptesis: cuando el condenado registre cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos, y cuando existieren cinco condenas a penas privativas de libertad iguales o menores a aquel mximo (art. 52). Se adopta el sistema de la reincidencia real, en oposicin al de reincidencia ficta (que no requiere cumplimiento efectivo de pena), y el de reincidencia genrica frente a la especfica (que requiere identidad o similitud entre los delitos), y ello con la previsin de que la suspensin de la pena accesoria puede ser acordada por nica vez (ltimo prrafo del art. 52). Todas estas disposiciones son inconstitucionales: (a) por violar el mnimo de racionalidad al imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad por el acto; (b) por afectar la prohibicin de doble desvaloracin; (c) por lesionar el principio de prohibicin de doble punicin; (d) y, en el caso del art. 52, por imponer una pena que no guarda absolutamente ninguna proporcin con el delito cometido.

3946

Cfr. Supra 61

V. Las consecuencias procesales del dinamismo de la responsabilidad

1057

El cdigo Tejedor sigui el sistema de la reincidencia real y especfica (art. 179), pero no se hallaba limitada a los delitos penados con penas privativas de libertad. El proyecto Villegas, Ugarriza y Garcia consideraba a la reincidencia especfica como agravante, en tanto que la genrica lo era slo en el caso en que el nuevo delito fuese ms grave que el anterior (arts. 100, 101 y 102), y cambi el sistema de la reincidencia real por la ficta, con fuente en el cdigo espaol de 1870, determinando as todas las tentativas de abandono del sistema de Tejedor. En 1895 se sancion la ley 3.335 que dispona que los reincidentes cumpliesen la pena en los territorios del sur. La prescripcin de la reincidencia que estaba en el cdigo Tejedor fue repuesta por la ley 4.189, la que tambin agreg la exclusin de los delitos polticos y militares, que aparece en el art. 50 vigente. El proyecto de 1906 tom como base el de 1891 y agreg la prescripcin. El art. 50 del proyecto de 1917 exclua la limitacin a la pena privativa de la libertad. El cdigo de 1921 en su sancin original incorpor la limitacin a la penas de encierro, la referencia a las condenas extranjeras, y la concreta exclusin de los delitos militares y polticos como los amnistiados. El art. 53 pas casi inalterado del proyecto de 1917 al cdigo de 1921; la ley 11.221 (fe de erratas) agreg al art. 53 las palabras y otro tanto ms, que nunca exceder de 10 aos', la ley de facto 17.567 agreg las palabras ni ser inferior a cinco. Todo el sistema perdi vigencia con la ley 20.509 y el cuarto prrafo del art. 50 impuesto por la ley de facto 21.338 dispuso que slo la primera condenacin no se tomar en Cuenta a los efectos de la reincidencia. La redaccin vigente proviene de la ley 23.057, que restableci la reincidencia real, suprimi la agravacin de la escala penal por reincidencia, especific que el art. 52 se refiere a casos de multireincidencia, y simplific los supuestos de ste a las dos hiptesis vigentes, suprimiendo tambin el concurso real calificado 3947. Al establecerse como requisito para la declaracin de reincidencia que la pena se haya cumplido total o parcialmente (art. 50, primer prrafo), el texto argentino regresa al sistema Tejedor. En la jurisprudencia de la Capital 3948 se precis el entendimiento del cumplimiento parcial de pena: se coincidi en que la prisin preventiva no cuenta para la reincidencia, pero las opiniones se dividieron entre quienes entendieron que cualquier cumplimiento efectivo de condena serva de base para la reincidencia, y quienes sostenan la tesis ms restrictiva, exigiendo el cumplimiento de pena segn los trminos del art. 13, decidindose finalmente la cuestin con el voto doble del presidente a favor de la tesis ms represiva. De esta forma, la ley resolvi adoptar la reincidencia real y la jurisprudencia entendi que, en adelante, cada reincidencia (primera, segunda tercera, etc.), deba estar precedida por otra condena por la cual se hay a cumplido cualquier tiempo de pena de encierro. Quedaba claro tambin que para que haya reincidencia no slo debe ser penado con pena privativa de la libertad el primer delito, sino tambin el segundo, condena en la que debe declararse la reincidencia, de modo que en esta segunda condena y en las sucesivas, debe irse declarando como segunda, tercera y as sucesivamente m. En sntesis, la condena deba ser impuesta por sentencia firme, y el condenado cumplir en encierro cualquier parte de la condena -sin que la prisin preventiva pueda computarse a este efecto impuesta por cualquier tribunal del pas3949. Como se excluye cualquier cumplimiento parcial de pena sin condena, la ley tambin excluye los delitos polticos, los previstos exclusivamente en el cdigo de justicia militar, los amnistiados, y los cometidos pormenores de 18 aos. Respecto de la condena en el extranjero, la ley siempre opt -incluso antes del texto introducido por la ley 23.057- por el sistema de reincidencia real, exigiendo que el sujeto haya sufrido la condena3950, y siempre debe serlo por un delito que pueda dar lugar a extradicin segn la ley argentina (segundo prrafo), lo que fue tomado del proyecto suizo de 1916 y plante un debate sobre su alcance, puesto que hay distintas regulaciones para la extradicin y no todas la admiten para los mismos delitos; sin embargo se ha sostenido que en presencia de una multiplicidad de leyes argentinas, el juez debe investigar cual de ellas es la ms restrictiva en la concesin de la extradicin para decidir la reincidencia 3951. El prrafo cuarto, establece la mal llamada prescripcin de la reincidencia, pues en verdad lo que prescribe no es la reincidencia sino nicamente el antecedente penal. La ley 27.057 modific la regulacin anterior (ley de facto 21.338) -que fue la peor redaccin para la prescripcin- que estableca que la prescripcin del antecedente slo operaba respecto de la primera condena 3952. pues primera condena fue reemplazado por el trmino pena sufrida. De esa forma se entendi que ninguna pena sufrida se tendr en cuenta si desde su agotamiento transcurri un trmino igual al de lacondena impuesta, que no podr ser superior a los diez aos ni inferior a cinco. Frecuentemente se ha discutido si configura reincidencia la simple condena por la comisin de un delito dentro de aquellos mrgenes o si, adems, es necesario que expresamente se declare reincidente al condenado; esta segunda solucin se impone por tener la ventaja de separar claramente la reincidencia de la reiteracin delictiva 12S. Como se ha dicho, el texto vigente modific la vieja frmula del proyecto de 1891 (copiada a la ley de relegacin francesa de 1885), suprimi el concurso real calificado que prevea esa frmula, precis que se trata de multireincidencia

3947

Amedo, en ED, t. 115, p. 931 y ss.. el mismo en ED. T. 119, p. 524; Donna-Iuvaro, Reincidencia v

culpabilidad, p. 100, Nez, Las disposiciones generales del Cdigo penal, p. 218. 3948 Plenario n 39 bis. 1989, "Guzmn, Miguel F. ".
Cfr. Nez. II. p. 478. Cfr. Gmez. I. p. 525; Soler, II, p. 434; Nez, II. p. 486; del mismo, Manual, p. 374; Fontn Balestra. III. p. 219: Soler. II. pp. 434-435; en contra Gonzlez Roura, U, p. 134; De la Ra, p. 693. 3951 Toms El cdigo penal de 1922, p. 122. 3952 As. Gonzlez Roura. II. pp. 137-138; sobre la discusin al respecto, Nez, II, pp. 483-486; Manual, p. 375: De la Ra. pp. 709-711.
3950 3949

1058 67. La culpabilidad indicadora

(con lo cual cancel toda posibilidad de construir la figura del delincuente habitual en el cdigo argentino), y redujo a dos las hiptesis de multirreincidencia calificada: cuatro condenas a prisin, siendo una de ellas mayor a tres aos; o cinco condenas a prisin, si todas ellas fuesen menores a tres aos. En ninguno de ambos supuestos puede contarse la sentencia condenatoria que se dicta, sino que la multirreincidencia debe preexistir al tiempo en que se dicta la sentencia que lleva como consecuencia la accesoria ,29. La tesis infraconstitucional correcta siempre ha entendido a esta disposicin como un caso de multirreincidencia, esto es, como un supuesto en el cual entre condena y condena, no deba haberse producido la prescripcin del antecedente l3, pero no haban faltado las interpretaciones arbitrarias -particularmente en Buenos Aires 3953 ~ que sin fundamento alguno separaron la reincidencia y un supuesto concepto de habitualidad3954, que el cdigo argentino nunca mencion, pero segn el cual bastaba con el nmero de condenas para que se aplique la pena accesoria, sin que estuviesen vinculadas por una relacin de reincidencia, criterio que se impuso en la jurisprudencia 3955 contando tambin con apoyo doctrinario 3956 de corte marcadamente peligrosista. Esta interpretacin creaba un estado de reincidencia perpetuo, que impeda que a lo largo de la existencia del agente se borrase la condena, con lo cual resultaba una estigmatizacin de por vida. Esta posibilidad interpretativa qued cancelada con la ley 23.057. Como consecuencia de la declaracin de multirreincidencia calificada, se habilita una pena que, como ella, tambin es inconstitucional y que, al mismo tiempo, impide las salidas transitorias y el ingreso al rgimen de semilibertad (art. 17 de la ley 24.660). Si embargo, la reforma de 1944 introdujo la variante del ltimo prrafo del art. 52, que permita dejar en suspenso esta medida accesoria, en los casos de menor peligrosidad, expresin que fue cambiada por la ley 23.057, que someti esa posibilidad a los mismos parmetros que establece el art. 26 pero no como pena en suspenso, sino como posibilidad para cancelarla por una nica vez.

V. Las consecuencias procesales del dinamismo de la responsabilidad

1. Es imposible evitar que la pena se calcule en tiempo lineal y se cumpla en tiempo existencial y, sobre todo, que el poder punitivo se ejerza sobre una persona en un proceso temporal y, por ende, esencialmente dinmico, en cuyo curso pueden alterarse muchsimas circunstancias personales y sociales 3957. Slo una ficcin es capaz de negar estos datos de la realidad, lo que plantea la seria duda no suficientemente analizada por la doctrina, sobre el valor de la cosa juzgada en materia de responsabilidad. 2. Son racionales las estrictas limitaciones que establecen los cdigos procesales a la revisin de las sentencias condenatorias definitivas en cuando a la declaracin de hechos y a su calificacin jurdica, pero no puede decirse lo mismo respecto de la cuantificacin de la pena. La pena impuesta dentro del mnimo de irracionalidad y conforme al principio de humanidad en el momento de la sentencia, puede salirse de ese marco en el curso del tiempo en razn de la dinmica propia de la existencia y de la sociedad. Ignorar esa circunstancia es admitir, por meras razones pragmticas e hipotticos casos de abuso, que se ejecuten penas que han pasado a ser crueles e inhumanas. La prohibicin de penas crueles e inhumanas no puede regir para los jueces en el momento de la sentencia, y ser ajenas a su potestad y deberes de control y contencin en el tiempo de su ejecucin o

Sin ninguna explicacin y como cuestin obvia la lanza Gonzlez Roura, II, p. 136. As, Soler, II, p. 436; Fontn Balestra, III, p. 232; Campos, Reincidencia, p. 550 y ss.; Gonzlez Roura, II, p. 137; Creus, Reincidencia, p. 28; Donna, La peligrosidad en el derecho penal, pp. 9093; Radbruch, Die gesetzliche Strafanderung, en VDA, p. 214; en igual sentido, Dorrbecker, Die Strafscharfung nach 20 a StGB und die Strafe bei den Ruckfalltate/r, Stooss, Motive zum Vorentwurf eines schweizerisches Strafgesetzbuches, p. 57: Hartel, Zur Riickfallstrafe nach 17 StGB, p. 16 y ss.; Sveri. en ZStW. n 80. 1968. pp. 176-188: Ghione. en "Hom. a Jos Peco", pp. 134-137 y 139; Proyecto, 1891. pp. 29-30; Edicin Oficial. 1903, p. 22; Pinero, Derecho Penal, p. 309; Rivarola, Derecho Penal Argentino, pp. 365 y 515; Proyecto, 1906, p. XXV; Herrera, pp. 560 a 564; Peco, La reforma penal argentina de 1917-1920. p. 452; Proyecto, 1917, p. 95; Moreno (h.), III, p. 108. Como pena perpetua la entenda Herrera (p. 81) y como sentencia indeterminada Irureta Goyena (cit. por Peco, p. 454); jurisprudencia plenaria del 27-VII-1965 en JA, 1965-V-164; LL, 10-VIII-1965; ED, 12-266; Allegra, Dell'abitualit criminosa; Szmick, Delito habitual, p. 46; Oliveira, O delinqente por tendencia. p. 39. 3955 v. la jurisprudencia plenaria citada. El criterio jurisprudencial provincial contrario en, Ghione, ob. cit.. p. 133. 3956 As, fue seguido por Gmez. Tratado. I, p. 531; del mismo, Leyes, I, p. 325; Ramos, III, p. 351. 3957 En idea que reputaba novedosa y que haba merecido crticas, supo enunciar Silvela que la sentencia penal es esencialmente modificarle en todos sus accidentes de duracin y forma, dadas las alteraciones que se producen durante la ejecucin de la pena (El derecho penal estudiado en principios y en ia legislacin vigente en Espaa, p. 452 y ss.). Con posterioridad, Carnelutti sostuvo que cuando se condena a una persona a un cierto tiempo "Quin puede garantizar que sea esa la medida justa de la pena?" (Cmo se hace un proceso, p. 163).
3954

3953

V. Las consecuencias procesales del dinamismo de la responsabilidad

1059

cumplimiento. La ley abre varias posibilidades de correccin de la determinacin para estos casos, aunque no los resuelve todos, y el derecho procedimental aparece elaborado sobre el modelo de un proceso que culmina con la sentencia y que no ha incorporado an todas las previsiones necesarias para hacerse cargo de su culminacin con el agotamiento de todos los efectos de la pena, es decir, con el agotamiento mismo del poder punitivo sobre el criminalizado. Corresponde a la agencias judiciales abrir este camino por va de aplicacin de la ley constitucional e internacional, para evitar que el poder punitivo resulte cruel e inhumano, incluso luego de la sentencia definitiva. 3. No se trata de propugnar una flexibilidad de la pena como en la vieja individualizacin penitenciaria 3958, a partir de una sentencia que establezca una pena indeterminada que se particulariza conforme a criterios preventivos y evolucin de tratamientos, ni de justificar penas crueles en base a que el hecho afecta con extrema gravedad la vigencia de la norma, o de contemplar un problema de sensibilidad a la pena por la significacin para quien la sufre 3959, sino de evitar que se ejecute una pena cruel o una pena ilcita (como cuando la pena de prisin se convierte en pena de muerte; la temporal deviene en realmente perpetua; la privacin de libertad se transforma en confiscacin; etc.). 4. No es este el nico problema procesal que plantea la decisin acerca de la responsabilidad, sino que la ms elemental garanta a la privacidad exige una neta separacin de las cuestiones necesarias para determinar la existencia del injusto de las que hacen a la responsabilidad, pues de lo contrario se viola el principio de inocencia al penetrar el mbito de privacidad de un sujeto, indagando sus condiciones personales a los efectos de cuantificarle la pena cuando an no se ha probado su autora o participacin en un delito. A partir de la divisin clsica del juicio por jurados del derecho anglosajn, se conoce la llamada cesura ele juicio 13S, que consiste en la divisin del debate en dos fracciones, una primera ocupada en el conocimiento y decisin de la culpabilidad procesal del imputado en el hecho acusado, y una segunda dedicada a la determinacin de la sancin correspondiente. En la doctrina alemana esta distincin entre el veredicto de culpabilidad (Schuldspruch) y el pronunciamiento de la pena (Strafausspruch), se conoce como Schuldinterlokut3960. No obstante, esta cesura resulta insuficiente para salvar el principio de inocencia, porque desde esa perspectiva tambin es muy problemtico que se indaguen conjuntamente el injusto y la culpabilidad, pues tambin la investigacin de la segunda exige indagaciones sobre el sujeto y su personalidad que, por cierto, son absolutamente innecesarias mientras no se haya probado la autora del procesado en un injusto y ni siquiera la existencia misma de ste. Por ello, se ha propuesto una divisin entre un interlocutorio sobre el injusto y otro interlocutorio sobre la culpabilidad, previo a entrar a considerar, en un tercer momento, la determinacin de la pena3961. Esta divisin procesal en tres momentos sera mucho ms respetuosa del principio de inocencia y, adems, permitira que la ltima etapa -de cuantificacin de la pena- abarcase todo el control judicial de la ejecucin y eliminase toda posibilidad de conversin de la pena lcita en cruel o ilcita durante su cumplimiento, todo lo que -al ordinarizar la judicializacin ejecutiva- eliminara los procesos de excepcin a travs de la va recursiva del amparo (hbeas corpus) o la revisin. 5. En rigor, dejar abierta la decisin sobre la responsabilidad hasta el agotamiento de la pena es una necesidad derivada de la proporcionalidad que debe regirla para evitar una irracionalidad intolerable, que se desprende de la fijacin del delito y el desarrollo

3958 Sobre ello, Mapelli Caffarena-Terradillos. Las consecuencias jurdicas deI delito, p. 113; Medrano Ossio, Derecho Penal Aplicado, p. 354. 1,7 Ziffer. Lincamientos de la determinacin de la pena. pp. 120 y 139. Crticamente sobre el criterio de sensibilidad de pena. Gisel-Bugnion. L'individualisation d' une peine mesure sur la culpahit du dlinquant. p. 141. 3960 3961

Por todos'. Garca Arnt en ADPCP. 1988. p. 106. Bustos Ramrez, en "Hacia una nueva justicia penal", I, p. 332.

1060 67. La culpabilidad indicadora

temporal de la pena. De all que la magnitud del primero no sea variable, pero la de la segunda pueda alterarse sustancialmente hasta su agotamiento. En definitiva, la dificultad emerge de la necesidad de establecer una ponderacin entre dos entes de naturaleza diferente. Innumerables mecanismos desde el derecho privado y aun pblico (tributario, administrativo), trataron de atender los desequilibrios que generan la ausencia de equivalencia sinalagmtica en los trminos de una relacin (vgr. teoras de la adecuacin contractual, de la imprevisin, de la compensacin de deudas, del enriquecimiento sin causa, de la imposibilidad de doble imposicin, de la proporcional indemnizacin por expropiacin, etc.) aunque, paradjicamente, el discurso del derecho nunca traslad ni desarroll estos instrumentos a la hora de evaluar la pena en s misma.
6. La incorporacin de estos criterios en la dinmica de la responsabilidad no afecta la legalidad de la pena, pues su mximo quedar siempre establecido en la sentencia que la imponga, siendo conocido que su funcin de certeza consiste en que el penado sepa hasta cundo puede sufrirla, de modo que no es susceptible de ofrecer blanco a las crticas que reclaman certeza y rechazan la flexibilidad de la sentencias 3962.Por el contrario, procurarun uso perverso del principio de legalidad y de certeza para permitir la ejecucin de penas crueles o ilcitas, importa en definitiva consagrar penas inconstitucionales y, adems, olvidar que el juzgador no debe renunciar a sus facultades para determinar la pena adecuada a la

culpabilidad, pues ello es un presupuesto de la vinculacin dei juez al orden jurdico y a su valor superior de justicia 3963 . Ni siquiera seran vlidas contra esta dinmica judicialmente controlada las objeciones a la
indeterminacin alzadas por parte del neoretribucionismo 14\ puesto que no se trata justamente de eliminar sino de mantener la proporcionalidad.

3962 3963

Por todos. Ferrajoli. p. 410. Bacigalupo. en "Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminologa". n 1. 1995. p. 49.

Indice alfabtico de materias


A Abandono de persona: 582,848 Aberratio ictus (error en el golpe): 539, 784,831 Abolicionismo: 65,92,174,362 Aborto: 507,641 Absorcin: 852 Abuso de armas: 523,824 Accesoriedad: 792 Accin: 377,399
-biocibernticamente anticipada: 407 - concepcin naturalista: 402 - concepto: 414 - concepto causal: 403 - concepto finalista: 381, 404 - concepto negativo y variable funciona- lista: 410 - concepto personal: 412 - concepto social: 408 - orgenes: 401 realizadora del tipo: 572 Accin civil: 990

Adecuacin social: 383,449,465 Administrativizacin de la ley penal: 12, 536,725 Adorno: 357 Agencias: 7,159
- de comunicacin social: 19 - de reproduccin ideolgica: 19, 20 - ejecutiva: 5 - internacional: 19, 20 -judicial: 5, 13, 19, 51, 88, 138 - penitenciaria: 13, 20. 932 - policial: 13, 19, 300 - poltica: 5. 19. 28. 38, 138 -transnacional o de cooperaciones: 19. 20

Accin penal: 166


- dependiente de instancia privada: 894 -ejercicio: 166 - extincin: 166 - prescripcin: 168 - privada: 894 - pblica: 894 -requisitos de procedibilidad: 166 Acciones

Agente encubierto: 682 Agente provocador (instigador aparente): 682,797 Agotamiento: 820 Agravantes: 1037 Agresin ilegtima: 618 Alienacin mental: 698,699 Alteracin emocional: 712 Alteracin morbosa de las facultades mentales: 535,698 Alucinaciones: 535 Alliud agere: 570 Amenazas: 745 Amnista: 124 Analoga: 115
-

contra legem: 118 in bonam partem: 118, 442, 541 in malam partem: 117

pblicas o privadas con implicancia pblica: 415 Actio illicita in causa: 627 Actio libera in cansa: 536. 627, 704, 751 Actio voluntaria in causa: 421 Actividad deportiva: 504 Actividad mdica teraputica o curativa: 504 Acto: 40 i Actos automatizados: 420,426 Actos preparatorios: 826 Actuacin pro magistratu : 623, 637 Actus reus: 84, 375 Acuerdo: 500 Acumulacin: 852

interpretacin analgica: 118 intra legem: 118 -praeter legem: 118

Ancel: 352 Animus autoris: 783 Antijuridicidad: 590


-disminuida: 644 - exceso extensivo: 645 - exceso intensivo: 645 - genrica: 596 - material: 597 - objetiva: 380, 601 penal: 596 Antimodernidad:

333 Antinormatividad: 456,589,753 Antropologa criminal: 314 Antropologa cultural: 231 Apologa del delito: 642

1062

Indice alfabtico de materias

Aporte no banal del partcipe: 484,511 Aquiescencia: 498 Aristteles: 704 Arma de fuego: 1048 Arrepentido: 50 Asociacin diferencial: 162 Asociacin ilcita: 811 Aspersin: 852 Atenuantes: 1037 Atribuibilidad: 671 Ausencia de acto: 428 Autodeterminacin: 68,141,672 Autopoiesis: 349 Autopuesta en peligro: 500,564 Autora:
- autoautora directa y mediata (a.l.i.c.): 705 - competencia institucional: 775 - competencia por organizacin: 775 - concomitante o paralela: 777, 785 - culposa: 790 - de mano ajena: 787 - de propia mano: 787 - formas: 777 -individual: 777 - mediata: 777, 781, 787 - por conciencia o conciencia disidente: 678, 737 - por conviccin: 737 - por determinacin: 778 - sucesiva: 786 - tentativa: 838 - teora final objetiva: 773 - teora formal objetiva: 773 - teora material objetiva: 773 teora subjetiva: 772 Autorizacin oficial:

Convencin Americana de Derechos Humanos. 204 Caducidad de instancia: 901 Capacidad psquica:
- alteracin morbosa de las facultades: 423 -de accin (voluntabilidad): 422 - de culpabilidad: 690 - de delito: 423, 690 - de dolo: 690 - estado de inconsciencia: 423 insuficiencia de las facultades: 423

Caracteres del derecho penal:


constitutivo: 98, 487 fragmentario: 97 pblico: 96 represivo: 97 sancionador: 98 Carmignani: 289 Carrara: 290

Carta magna del delincuente: 321 Caso fortuito: 140 Castigo: 127.175,302 Causalidad: 384,420,458,575 -adecuada: 464
concurrente (por adelantamiento): 460 cumulativa: 460 curso causal hipottico: 460 curso causal inadecuado: 460 equivalencia de las condiciones: 460,464 evolucin: 463 hipottica: 575 - in dubio pro reo: 461 - interrumpida o alterada: 460, 464 - naturalstica: 463 - potencial: 575 - relevancia jurdica o tpica: 464 Causalismo:

637 B Bacon: 265 Baratta. 358 Barreto: 53 Battaille: 362 Beccaria: 287 Bentham:310 Bettiol: 345 Bianchi: 364 Bien jurdico: 54,131,218,486
- afectado (lesionado): 128 - intermedio: 492 - personalsimo: 865 tutelado: 128, 486 Binding:

106,664 Causas de criminalidad y de criminalizacin: 9,24,162 Causas de justificacin: 589,594


- en delito culposo: 604 - supralegales: 598

Convenio Europeo de Derechos Humanos: 204 Ceguera jurdica: 679,727,732 Cesura de juicio: 1064 Ciencia: 23,266 Cifra negra u oscura: 7 Crculo de Viena: 342 Clusula de correspondencia y/o equivalencia: 577 Coaccin: 632,745 Coaccin directa: 46,47,170,215,277, 392,640
- de ejecucin diferida o prolongada: 49 - instantnea o inmediata: 49 Coaccin

100,321 Biologismo criminolgico: 9 Birnbaum: 488 Buchanam: 355 Buen padre de familia: 557 Burocracia: 8,159 -judicial: 88 C

reparadora o restitutiva: 46, 47,219 Coautora: 784


- concomitante o paralela: 777, 785 - por reparto funcional: 777, 785

Coculpabilidad: 656 Codificacin penal: 137,238

1063

Indice alfabtico de materias


- argentina (programacin criminalizante): 248. - latinoamericana: 245

Codigo Criminal do Imperio do Brasil de 1830: 239 Cdigo de Man: 231 Cdigo Livingstone: 240 Cdigo Napolen: 239 Cdigo Rocco: 243,339 Cdigo Zanardelli: 241 Cogitationispoenam neniopatitur: 377, 415,422,542,810 Cosajuzgada: 1017 Colisin de deberes: 497 Colonialismo: 159,236,275 Comienzo de ejecucin: 825 Common law: 238 Competencia para unificacin de penas y condenas: 1024 Complicidad:
- escala penal: 1004 - primaria: 789 secundaria: 804 Composicin

Conocimiento de la antijuridicidad: 141 Conocimiento paralelo en la esfera del lego: 682 Conocimientos especiales: 474 Consciencia:
- de la antijuridicidad: 527. 664. 676 - del injusto: 731 -disidente: 737 Consentimiento:

500
- en delito culposo: 563 presunto: 637 Conspiracy:

255,493,776,792 Constitucin: 112 Constitutio Criminalis Carolina: 40,177, 234 Consumacin: 820 Contractualismo: 160,276,299
- penal: 54, 286 socialista: 283 Contrainte

(Wertgeld): 233,1050 Comprensin:


- de la antijuridicidad: 677, 690 - de la criminalidad: 676

moral: 631 Contraselectividad: 83,373 Contravencin: 114,177,351 Control de constitucionalidad: 87,214


- centralizado: 89 - difuso: 89 - inconstitucionalidad y ultima ratio: 116, 117

Cmputo de la pena privativa de la libertad: 941 Comunicabilidad de las circunstancias:

800
Comunicativismo: 359 Conciliacin: 85 Concurso:
ideal (formal): 566, 852, 865 ideal heterogneo: 865 ideal homogneo: 865 ideal por enganche: 866 ideal y delito calificado por el resultado: 566 ideal y dolo alternativo: 530 real (material): 852, 861, 1013 real impropio o aparente: 862 real y pena: 1015

Control social: 13,45,158, Corpus delicti: 435 Correccionalismo: 63,307,952 Coser: 367 Costumbre: 113 Crimen: 177,390,
- culpae: 549, 581 -de guerra y de lesa humanidad: 199, 883 - majestatis: 232, 498 organizado 245, 428, 490, 791

Criminalstica: 154,271 Criminalizacin:


estereotipo: 11 por comportamiento grotesco o trgico: 11 por retiro de cobertura: 11 primaria: 7, 136, 229, 432 secundaria: 7, 51, 83, 400, 650

Concurso aparente de leyes (o impropio) : 847, 867


- dolo alternativo: 530

Criminologa: 154,157,271,313
- etiolgica: 157, 162 - liberal (de la reaccin social): 162, 358 -radical (crtica): 163, 358 - teora de la asociacin diferencial: 162 - teora de la desviacin: 162 - teora de las subculturas: 162 -teora del interaccionismo simblico: 162 - teora ecolgica: 162 - teoras del conflicto: 162 - teoras del control: 162 teoras funcionalistas sistmicas: 162

Concurso de causas de inculpabilidad: 745 Concurso de causas de justificacin: 643 Concurso de personas: 767 Concurso procesal: 861,1013 Condenacin condicional: 964 Condiciones objetivas de punibilidad: 555, 877 Conducta (Vid Accin) Confabulacin: 493 Confiscacin de bienes: 193,922 Confiscacin del conflicto: 138,140,218, 229,498,928 Conflicto de deberes: 637 Conflicto: 6,28,37,130,137,138,375,
- modelos de reaccin: 37, 229 pueblos indgenas: 134, 739 Conmutacin:

888

Criticismo talional: 1037 Cuantificacin penal: 682,992 Cuestin criminal: 157 Culpa (negligencia, imprudencia): 550
- buen padre de familia: 557

1064

Indice alfabtico de materias

- consciente o con representacin 524,26, 550 - hombre previsor y prudente: 557 - homunculus normalis: 557 - in eligendo: 597 - in vigilando: 597 - inconsciente o sin representacin: 550, 553 - inconsciente y conocimiento: 554 - jurdica o de derecho: 732 - temeraria: 511, 550 y a.l.i.c.: 706 Culpabilidad: -coculpabilidad: 656 - como indicador del poder punitivo: 1032 - concepcin compleja: 692 - concepto: 650 - de acto actual: 665 - de acto: 391 - de autor: 662 - de cuantificacin de pena: 1033 - de decisin de la vida: 662 - de personalidad: 662 - del carcter: 662 - funcionalista: 669 - habitual de acto: 665 - normativa: 381, 385. 655, 1032 - por el acto: 1032 - por la conduccin de la vida: 69, 662 -por la vulnerabilidad: 391, 1032, 1054 -psicolgica: 140 658 y tentativa: 831 Cumplimiento de un

Delicia:
-

comunia: 463, 788 privada: 232 propria: 463, 572, 772, 779, 788 pblica: 232 Delincuente: 9,47,131
clasificacin: 443 habitual: 947 Delirio:

719 Delito:

177,373,390,
-definicinjurdica: 79 - a distancia: 210 - activo de deber: 775 - calificado por el resultado: 141, 566 - calificado por el resultado y concurso ideal: 566 - calificado por el resultado y delito base: 567 - continuado: 860, 862 - continuo o permanente: 821 - cortado de resultado: 544 - de autor penal: 775 -de bagatela: 130,494 - de cuello blanco: 10, 657 - de dominio: 775 - de embriaguez: 707 - de emprendimiento: 811 - de expresin: 544 - de imprenta: 193 - de infraccin al deber: 775 - de intencin o de tendencia interna trascendente o sobrante: 544 - de mera sospecha: 421 - de olvido: 586 - de peligro: 178. 351. 383. 551. 809 - de peligro abstracto: 48, 129. 178, 336,491, 812 - de peligro concreto: 491 - de pura actividad: 829 - de resultado: 383 - de tendencia: 544 - de tenencia: 421, 811 - determinado: 823 - especial impropio: 788 - especial propio: 788 - experimental: 799 - imaginario: 737 - imposible: 832 - incompleto de dos actos: 544 - natural: 10, 67, 318, 673 - permanente o continuo: 859 - poltico: 192, 213 - propio: 439 putativo: 726, 834 Delitos: - acumulativos: 815 -institucionalizados: 193 - sujetos a conductas sin lesin de bienes jurdicos: 775

deber jurdico: 496


- tipo culposo: 563

Curso causal hipottico e inadecuado: 460 Chivo expiatorio: 11,15,61.367,400 Christie: 364 D Declaracin Americana de Derechos Humanos: 204 Dahm.91.335 Dao punitivo: 219 Daosidad social: 380,598,733 Darwin: 313 -darwinismo social: 313 De Bonald: 333 DeMaistre: 333 De Servan:290 Deberes de salvamento por injerencia: 572 Debilidad mental: 716 Decomiso: 987 Decretos de necesidad y urgencia: 113 Decretos-leyes: 114 Defensa necesaria: 612 Defensa social: 56,64,279,298,316,651
- expresa: 281 - ilimitada: 274 limitada (derecho penal liberal): 274 Dei

Demencia: 701,718 Denuncia: 897 Derecho:


- administrativo: 214

delitti e delle pene: 288 Deleuze: 362

1065
-

Indice alfabtico de materias


civil: 85 constitucional: 94, 141, 191 contravencional: 176 criminal civil: 218 criminal: 4 de cuantificacin penal: 994 de ejecucin penal: 171 de la guerra: 207 disciplinario: 181. 216. 217 ecolgico o del medio ambiente: 215 ejecutivo penal: 173 empresario o de los negocios: 215 estatutario: 234 indiano: 235 internacional de los derechos humanos: 141. 203 internacional humanitario: 52, 207 internacional penal: 195 -militar: 181 natural liberal: 93 objetivo: 81 penitenciario: 172 personalista: 42, 127, 280 privado: 218 procesal penal: 165,271 -psiquitrico: 70 transpersonalista: 42 - histrico: 6, 104 -humanitario: 183 - internacional: 209 - liberal: 30, 43, 54, 274, 287, 352, 376 - militar: 181 - mnimo: 64, 358, 361 - policial: 59 - simblico: 60, 352, 490 subjetivo: 44, 111, 136, 499

Derechos humanos: 111 Desafuero (antejuicio): 894 Descodificacin penal: 117,244 Desistimiento voluntario: 838
- condiciones, : 840 - en la participacin: 845 y tentativa calificada: 847

Derecho a la verdad: 1050 Derecho de autotutela: 623 Derecho de correccin: 637 Derecho de intervencin en el ejercicio del cargo: 637 Derecho de resistencia: 279,637 Derecho penal: 4,21,81,96,373
- actual: 6 -administrativo: 180 - antiguo: 231 - autoritario: 43, 54 - concepto y definicin: 3, 4 - caracteres: 96 - comercial: 218 - comparado: 104 - de acto: 67 - de nimo o de disposicin interna: 447 - de autor: 65, 444, 544 - de la emergencia: 138 - de nios y adolescentes: 186 - del enemigo: 544 -del riesgo: 129, 351 -del trabajo: 218 - denominacin: 40 - econmico: 214 -ejecutivo: 173 - enseanza: 106 - fuentes: 101

Desobediencia civil: 637 Despotismo ilustrado: 61.237,280 Destierro: 918 Desvalor de acto: 383.466 Desviacin: 9.162,675 Detencin p 639 Detencin domiciliaria: 949 Detencin para identificacin: 50,640 Determinacin alternativa: 871 Determinacin de la pena: 994,1037,1051 Determinador ( Vid autor por determinacin) Determinismo: 672 Dialctica: 302 Dialogus: 264 Dictadura del proletariado: 43 Discurso jurdico-penal: 26
- elementos legitimantes: 27, 46 - elementos negativos: 27, 46, 133 elementos pautadores: 27, 46 Disputado:

233,262 Diversin: 85 Doble des valoracin: 1046 Doble punicin: 70,739 Doble va: 69 Doctrina de facto: 114 Doctrina penal: 113 Dogmtica jurdico-penal: 23,79,139, 375
- funcionalista: 382 - sistemas clasifcatenos y teleolgicos: 87 - sistemtica teleolgica del derecho penal acotante: 92

Dohna: 382 Dolo: 446,457,519


alternativo: 529 antecedente: 530 avalorado: 731 continuado: 863 de consecuencias necesarias: 523 de mpetu: 523,530, 823 de peligro: 336, 407, 817 directo de primer grado: 523 directo de segundo grado o mediato: 523

1066
-

Indice alfabtico de materias


directo hipottico: 526 e in dubio pro reo: 527 en la omisin: 583 ficcin: 527 indeterminado: 824 indirecto, eventual o condicionado: 511 523 inmediato: 523 irracional: 816 malo: 447, 731 normativizacin: 67, 142 presuncin: 67. 142. 527 -subsecuente: 530 teora de la representacin: 521 teora de la voluntad: 521 unitario o dolo total: 863 y conocimiento: 457, 522 y dominio del hecho: 776 Dolus generalis:

Enemistad al derecho: 679,727,732 Enfermedad mental: 701 Entrenamiento diferencial: 10 Epilepsia: 425.717 Error:
- de comprensin: 736 -deculpabilidad: 754 - de derecho (error juris): 531 - de derecho extra penal: 531 - de derecho natural y de derecho civil: 727 - de dominio: 535 - de hecho (errorfactis): 531 - de prohibicin: 501, 534, 733 - de prohibicin directo: 734 - de prohibicin directo sobre el alcance de la norma: 735 - de prohibicin indirecto: 734 - de prohibicin indirecto patolgicamente condicionado: 535 - de prohibicin indirecto por falsa suposicin de existencia legal de una causa de justificacin: 739 - de prohibicin indirecto sobre la situacin de justificacin: 739 - de prohibicin invertido: 726 - de prohibicin sobre la jurisprudencia: 729 - de subsuncin: 536 - de tipo: 501, 532 - de tipo invencible y tipo culposo: 554 - de tipo invertido: 726 - de tipo por incapacidad psquica: 535 - de tipo psquicamente condicionado: 690 - de tipo vencible: 533 - de validez: 734 - en el golpe (Aberratio ictus): 539, 784, 831 - exculpante: 725 - exculpante, vencibilidad e invencibilidad: 726 - Error in personam vel in objecto (error en el objeto): 540 - iuris civilis: 531 - iuris naturalis: 531 - iuris nocet: 725 - sobre agravante y atenuante: 541 - sobre el curso causal: 537, 831 - sobre elementos normativos: 536 - sobre la antinormatividad: 534 - sobre la banalidad del aporte en la participacin: 535 - sobre la dominabilidad: 534 - sobre la punibilidad: 740 - sobre las excusas absolutorias: 740

538, 831 Dolus malus: 5 1 9 , 528 Dominabidad: 455,484,500,507,537, 550,556,573,774


- reglas: 509 - y tentativa: 836

Dominio de la accin y de la voluntad: 774 Dominio del hecho: 508,773


- funcional del hecho: 774 - por aparato organizado de poder: 780 y dolo: 776 Donoso Corts:

333 Dorado Montero: 322 Droga: 354,763 Declaracin Universal de Derechos Humanos: 203 Durkheim: 323 Dworkin:355 E Ebriedad delsueo:712 Ejecucin subsidiaria: 48,215 Ejecuciones a lanza o cuchillo: 923 Ejercicio de potestad delegada: 623 Ejercicio de un derecho: 594,636 Elementos:
de nimo: 525, 543 de valoracin total: 462 descriptivos: 437 negativos del tipo: 447 normativos de .recorte: 463, 504, 536 normativos del tipo: 461 subjetivos de la justificacin: 542, 601 subjetivos del injusto: 542, 602 subjetivos del tipo distintos del dolo: 542, 602 valorativos del tipo: 438 Embriaguez:

424.492,703,712 Emergencia: 24,138,158,244,270,354 Emocin violenta: 713,999 Empirismo: 310 Empresario moral: 8 Encubrimiento: 751

Escalas penales: 132,995 Escuelas:


- de Frankfurt: 357 - de Kiel: 84, 86, 91, 335, 374, 488 - de Marburgo: 342 -egolgica: 374

1067
- tcnico-jurdica: 344 - toscana: 287, 385 Espejo

Indice alfabtico de materias

de Sajonia: 234 Espejo de Suavia: 234 Esquizofrenia: 535,718 Estado de derecho: 5,41,44,83,139,214, 373,656
estado constitucional de derecho: 79, 87, 92 estado legal de derecho: 87 y funcionalismo sistmico: 346 neokantismo y ontologismo: 341 y poltica criminal y teora poltica: 352 Estado

Fuerza fsica irresistible: 425, 426 Fiihrerprinzip: 43, 86,337 Funcionalismo: 388,407
- penal: 385, 388, 407, 466 - sistmico: 346 Funcionario:

131,194,462

de inculpabilidad provocado por el propio agente: 566 Estado de necesidad:


agresivo: 631 contra la actuacin oficial ilcita: 638 defensivo: 631 exculpante: 631,744 -justificante: 631

Estado de polica: 5,18,41,83,214,373, 656


- antimodernos: 333 - revolucionarios: 338

G Gallas: 382 Garofalo: 317 Genocidio: 198 Gentile: 338 Girardin: 363 Globalizacin: 135,159,163,244,351 Glosadores: 234,269 Gobineau:312 Godwin:284 Gramatica: 352 Gramsci:357 Grolman: 282 Guattari: 362 Guerra: 17,183,207,276,278,299,317, -justa:
52 - limpia: 17 - permanente: 17 - sucia: 17

Estado onrico y crepuscular: 712 Estado peligroso (Vid peligrosidad) Estado racional: 303 Estereotipo: 9,11,16,51,162,1054 Estructuras lgico-reales o lgico-objetivas: 95,345,382 Etica: 29,652 Etizacin: 370 Etnometodologa: 358 Eutanasia: 503,641 Evasin: 639 Exceptio veritatis: 878 Exceso, antijuridicidad: 645 Excusas absolutorias: 741,880 Eximentes incompletas: 708,1049 'Expulsin de extranjeros: 50 Extradicin: 212 Extraeus: 790 F Faida: 233 Falta: 180 Fallo plenario: 125 Federalismo: 167 Fenomenologa: 358 Ferrajoli: 361 Ferri: 316 Feuerbach:280 Fidelidad al derecho: 669 Filangieri: 290 Filosofa: 102,264 Finalismo: 106,381,388,664 Fisiognoma: 314 Fobias: 762 Fomento: 504,562 Forner: 291 Foronda: 291 Foucault: 365 Fourier: 362 Frenastenia: 715 Frenologa: 314 Freud: 97,358 Fuentes del derecho: 134
- de conocimiento del derecho penal: 102 - de informacin del derecho penal: 105 - de la legislacin penal: 101 Fuentes de

la omisin impropia: 577 Fuero juzgo: 234

Habeas corpus: 39,51,175,1065 Habermas: 359 Habitualidad: 544,821,829 Hart.355 Hartmann: 345 Hecho del proceso: 415 Hegel: 300
- hegelianismo: 301, 341 - hegelianismo penal: 129, 304, 374, 380, 401

Individualizacin de la pena: 390,992 Indulto: 888 Infanticidio: 946 Ingeniera institucional penal: 156 Inhabilitacin:
- absoluta: 978 - accesoria: 981 especial: 978 Inimputabilidad: 423,697 Injerencia: 579 Injusto (ilcito penal): 378,598 Inmunidad: 193 - de arresto: 194 - de funcionarios extranjeros: 202 de proceso: 194 Inquisicin: 50,158,235,262 Inquisitio: 140,195,233,262,269 Insignificancia: 130,494,562,999 Instigacin: 778,795,802 Instigacin y ayuda al suicidio: 502 Institucin de secuestro: 928 Institucin total: 159,299,928 Instrumentos del delito: 987 Insuficiencia de las facultades mentales: 535,698 Interaccionismo simblico: 162,358 Interdisciplinariedad (relaciones del derecho penal): 153 - con el derecho administrativo: 214 - con el derecho constitucional: 191 - con el derecho contravencional: 176 - con el derecho de ejecucin pena!: 171 - con el derecho internacional de los derechos humanos: 203 - con el derecho internacional humanitario: 207 - con el derecho internacional privado (derecho penal internacional): 209 - con el derecho internacional pblico (derecho internacional penal): 195 - con el derecho penal de nios/as y adolescentes: 186 - con el derecho penal militar: 181 - con el derecho privado: 218 - con el derecho procesal: 165 - con la criminologa: 157 - con la poltica criminal: 155

Heidegger: 357 Herclito: 367 Herrnstein: 353 Hipnosis: 425 Hipofrenia:71 5 Hobbes: 277 Hombre previsor y prudente: 557 Hommel: 290 Homunculus normalis: 557 Honig: 465 Horizonte de comprensin del derecho penal: 3,37 Horizonte de proyeccin del derecho penal: 3,40 Horkheimer: 357 Hospitalismo:716 Howard: 173 Huelga de hambre: 503 Hulsman: 364 Humboldt: 129
I

Idealismo romntico europeo: 300 Ideologas re: 63,175,932,934 Iluminismo: 157 Ilusin: 535 Ilustracin: 160,278,287 Imprudencia (Vid culpa) Impulso: 762 Imputabilidad: 190,689,745
-disminuida: 707 ubicacin sistemtica: 691 Imputacin:

465,484
- aporte no banal del partcipe: -dominabilidad: 507 - objetiva: 142. 383, 385, 467 - subjetiva: 658 484, 511

In dubio pro reo: 119.461, 527, 561 Incapacidad civil del penado: 985 1075 Incapacidad para dirigir las acciones:
535,761 Inconstitucionalidad: 116,117 Inculpabilidad provocada: 141 Indemnidad: 193,637 Indemnizacin: 125

1069

Indice alfabtico de materias


-formal: 101, 112 - constitucional: 103 - de facto ms benigna: 114 - en blanco: 114, 115 - evenjual: 37, 83, 917 - ex post facto: 120 - latente: 38, 83, 917 - manifiesta: 38, 83, 917 - procesal penal: 123 - temporaria y excepcional o extraordinaria: 122

Inters difuso: 129 Interpretacin: 79,118 Intoxicacin: 424 Intraneus: 790 Ira: 713 Irretroactividad de la ley penal: 120 Iter criminis : 809, 817

J
Jakobs: 473,669 Jhering: 99,380 Juez natural: 123 Juicio poltico: 194 Juicios de Nurenberg y Tokio: 196 Jurisprudencia: 113 - plenaria: 125 Jurisprudencia de conceptos: 81 Jurisprudencia de intereses: 81,446 Juspuniendi: 44,111,136,499 Jusnaturalismo: 95 Justicia procedimental y sustancialista: 42 K Kant: 72,278 Kaufmann, Armin: 383 Keynesianismo: 346 Krause: 306 - krausismo: 306 Krylenko: 340 L L'uomo delinquente: 314 Lardizbal: 288 Larenz:91,465 Legalidad: 90,123,441, Legislacin penal: 37,101,229 Legislador racional: 82,88,379,438 Legtima defensa:
- contra actos preparatorios: 624 - contra la actuacin oficial ilcita: 638 - de terceros: 628 -debate ideolgico fundante: 609 -defensa preventiva o anticipada: 624,632 - del estado: 628 - del orden institucional y del sistema democrtico: 629 - exceso: 625 - imperfecta: 624 - lmites: 622 -objetos defendibles: 617 - presunciones juris tantum: 630 - proporcionalidad: 615 racionalidad: 612 Lesividad:

Ley de las penas: 231 Ley y orden: 21,816 Legislacin antidroga: 247 Liberalismo norteamericano: 285 Libertad asistida: 953 Libertad condicional: 955 Libertad de expresin: 642 Libre albedro: 672 Literatura penal: 105 Livingstone:291 Locke: 277 Locura moral: 711 Lombroso:314 Lucchini:316 Luhmann: 347.360 M Magnaud: 344.657 Maltrato a animales: 269,493 Malleus Maleficarum (Martillo

de las brujas): 158,270,271,488 Manzini: 344


Maquiavelo: 367 Marat: 283,656 Marcuse: 358 Marx: 308 - marxismo: 308 Masas: 721 Matliiesen: 364 Mayer, M.E.: 99,343,384 Mclntyre: 356 Medicina legal: 154 Medidas de seguridad: 4,69,392,917,925 -de mejoramiento, educativas y de correccin: 69, 186, 243
- doble va: 338 - postdelictuales: 69, 948 -predelictuales: 69

455,483,573,833 Lex aptior: 124, 173 Lex favorabilior: 124, 173 Ley:
- de amnista: 124 -de autoamnista o de autoimpunidad: 115 - de defensa social: 138, 949 - de facto: 114 -de obediencia debida: 125 - de propiedad intelectual: 120 secreta: 725 Ley penal: 123 - anmala desincriminatoria ms benigna: 124

Mello Freire: 288 Mens rea: 84, 375 Mercantilismo: 229 Merecimiento de pena: 879 Merton: 346 Mtodo jurdico-penal: 79 Mezger: 343,381 Minimalismo penal: 64,92 Miseria: 1049,1053 Modernidad: 332

1070

Indice alfabtico de materias


- impropia no escrita: 577 - fuentes: 577 -clusula de correspondencia: 577 - clusula de equivalencia: 577 - propia: 575 - y culpa: 586 - y dolo eventual: 585 - y dolo: 583 y tentativa aparente: 850 Ontologa: 40,264,386 Orden pblico: 48,138,214 Organicismo: 68,276 -

Monomana: 711 Moral: 127 Morel: 319 Muerte (Vid pena de muerte) Muerte civil: 945 Muerte del imputado: 897 Multa:
- administrativa: 215 - coercitiva: 48 - pena: 974

Multireincidencia: 947,1057 Multitud: 721 Mutacin fsica: 457

N
Naturaleza de las cosas: 345 Ne bis in idem: 70. 133, 217, 857, 1046 Necesidad de pena: 384 Necesidad exculpante:
- en delito culposo: 757 - putativa: 752 - putativa invenida: 755 Necesidad

P Pacifismo: 366 Pagano: 290 Pago del mnimo de la multa: 898 Paine: 285 Pnico: 535 Panptico: 311,931 Panpenalismo: 58 Paradigma: 6,163 Parsons: 346 Participacin: 791
- accesoriedad extrema: 792 -accesoriedad limitada: 792 - accesoriedad mnima: 792 -accesoriedad ultraextrema: 792 - en la tentativa: 821 y desistimiento: 845 Pasukanis: 340 Paternalismo: 42,127 Peligro {Vid Delito de peligro) Peligrosidad: 55, 66, 68, 317, 370, 392,

terribilsima: 185 Neocolonialismo: 159.203,236 Neofinalismo: 382 Neokantismo: 106,155,161,342,375,387 Neopositivismo lgico: 155 Neoretribucionismo: 71,1039 Neurosis: 720 Newton: 324 Nexo:
- de causacin (vid Causalidad) - de determinacin: 560 de evitacin: 574 Nicolai: 318 Nietzsche: 265,304 Normas: 99,486 - de cultura: 99 - de determinacin: 100, 378, 381, 628 - de motivacin: 661 - de permiso: 592 - de valoracin: 100, 378, 628 - flanqueante: 493, 815 imperativa: 571

659,925,1042
- constitucional: 1043 - del agente: 1045 - del poder punitivo: 654, 1045 - estado peligroso: 69 peligrosismo: 310, 332 Pellegrino Rossi: 290 Pena: 4,45,392,917 - accesoria: 917 - alternativa: 917 - azote: 922 - cadena: 938 - casa de trabajo: 938 - confinamiento: 918, 947 - confiscacin general de bienes: 922 - conjunta: 917 - conmutacin: 888 - corporal: 286, 919 - cruel, inhumana o degradante: 132, 997 - cuantificacin: 992 - de incapaces (medidas): 69, 925 - deportacin: 918. 947 -destierro: 918 - determinacin: 994 -divisible eindivisible: 917 - en el concurso real: 1015 - escalas: 995 - etimologa: 40 - fija: 943, 1038 -flexible: 1038

Normativismo: 85 Nozick: 355 Nulla poena sine lege: 112, 124 Nullum crimen sine conducta: 67, 377, 399 Nullum crimen sine culpa: 67, 141, Nullum crimen sine lege: 67, 100, 112, 441,461 Numerus clausus: 581
O

Obediencia debida. 125,421,758 Obra tosca: 9,51 Offendicula: 616 Ofuscamiento: 713 Oktoberverfassung: 89 Oligofrenia: 424,535,698,715 Omisin de auxilio: 573,849 Omisin: 403
- concepto normativo: 572 - impropia: 576

1071

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- fortaleza: 938 - humana 998 - ilcita: 997 - indeterminada: 336, 1064 -individualizacin: 992 - infamante: 939 - inhabilitacin de derechos civiles: 985 - inhabilitacin: 978 - interdiccin: 218 -judicial (poena forensis): 996 - lcitas 917 - muerte: 255, 919 - multa: 216, 974 - natural (poena naturalis): 132, 286, 996 - neutralizantes: 69 - paralela y no paralela: 917 - prdida de empleo: 919 - presidio: 938 - principal: 917 - prisin: 934 - prisin perpetua: 943 - privada: 219 - privativa de libertad, historia: 928 - privativa de libertad, humanizacin: 286 - privativa del honor y humillante: 919, 978 - prohibidas: 919 - reclusin: 937 - rehabilitacin: 984 - relegacin: 918, 946 - separada o exclusiva: 917 - servicio militar de fronteras: 919 - sin delito: 69 - sometimiento de vigilancia: 918 - teora agnstica y negativa: 28, 44, 376 - teoras absolutas: 56, 279 - teoras de la prevencin: 56 - tormento: 922 -total,unificacin de condenas: 1010,1016 - total, unificacin de penas: 1020 - trabajos forzados: 918 - tringulo mgico: 1051 - y medidas, sistemas de doble va y vi- cariante: 69 - criminolgico: 63, 160 -jurdico: 320, 321, -jurdico-penal: 69 - lgico: 342 peligrosista: 142, 300 Posmodernidad:

356,361 Potentia puniendi: 111,136,499 Pragma: 417,432,436,455,484 Prejuicio: 9,15,400 Prescripcin:


de la accin: 898 en el Cdigo Penal: 900 en el Cdigo Procesal: 901 interrupcin: 903 paralela: 902 suspensin: 903 tentativa: 821 de la pena: 881 interrupcin: 886 -suspensin: 886 y crmenes de guerra y de lesa humanidad: 884

Presuncin de dolo: 527 Presuncin de inocencia: 168 Preterintencionalidad: 445 Prevencin:


- de la violencia: 64 - especial negativa: 56 - especial positiva: 62 -especial positiva. Ideologas re; 63. 175, 932, 934 - general negativa: 57 - general positiva: 60, 142, 385 integracin: 385 Principio: - de personalidad o nacionalidad: 211 - de territorialidad: 210 - real o de defensa: 211 - universal: 212

Principio de confianza: 474,559 Principio de insignificancia: 494,999 Principios:


- de la unidad de pena: 853 - de absorcin: 852, 1006 - de acumulacin jurdica: 852, 1008 - de acumulacin material: 852, 1008 - de combinacin: 852 - de consuncin: 869 - de especialidad: 643, 868 - de exclusin: 852 -de subsidiariedad: 870 -deoficialidad: 894 de oportunidad: 494 Principios

Prdida de la paz (Friedlossigkeit): 233, 949 Perdn del ofendido: 893 Permiso: 589 Persona jurdica: 133,426,427 Pertenencia: 455,484 Perturbacin de la consciencia: 698,702 Pettinato: 176 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: 203 Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Sociales: 203 Poder punitivo: 3,4,6,400 Policizacin: 16 Poltica criminal: 155,320,375 Ponderacin: 612,635 Posicin de garante: 474,576 Positivismo: 299,310
- argentino: 106

limitativos:
- de buena fe y pro homine: 134 - de culpabilidad: 139, 181,658 - de humanidad o de proscripcin de la crueldad: 132 -de igualdad: 193 - de intrascendencia (trascendencia mnima): 131 -de legalidad: 111 -de lesividad: 126, 486, 498

1072

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- de limitacin mxima de la respuesta contingente: 137 - de mxima taxatividad legal e interpretativa: 116, 492 - de prohibicin de la doble punicin: 133 - de proporcionalidad mnima: 73, 130, 666, 996 - de proscripcin de la burda inidonei- dad del poder punitivo: 136 - de proscripcin de la grosera inidonei- dad de la criminalizacin: 137 - de racionalidad republicano: 377 - de reserva: 112, 571 - de respeto histrico al mbito legal de lo prohibido: 119 -de saneamiento genealgico: 138 - de superioridad tica del estado: 138 -democrtico: 141 - realizacin progresiva: 93, 111 - republicano de gobierno: 82 Prins: 154

Prisin:
alternativas: 954 discontinua: 952 por deudas: 38 preventiva: 39, 51, 168, 640 Prisionizacin:

10,132,187,315

1073

Indice alfabtico de materias


- de la ley penal ms benigna: 121 Revolucin: - Industrial: 159, 236, 237 - Mercantil: 159, 236, 275 - Tecnolgica: 159, 237 Riesgo:

Privatizacin de la justicia: 15 Pro homine: 176 Probation (Vid suspensin del juicio a prueba) Proceso penal:
- acusatorio: 67, 166, 242 - inquisitivo: 166, 236, 242 - mixto: 241 - principio de oficialidad: 894 -principio de oportunidad: 494

129,384,407,468
- no permitido: 561 - permitido: 473 - remoto o presunto: 493 Rocco:

344

Profeca que se autorealiza: 10 Profesionalidad: 544 Programa de Marburgo: 321 Prohibicin de regreso: 464, 474, 512, 561 Provocacin suficiente: 624 Proyecto Ferri: 242 Proyecto Krylenko: 242,340 Psicologa judicial: 154 Psicopata: 709 Psicosis: 424,698, 718
- manaco-depresiva o manaco-melanclica: 719 - post parto: 712 Psiquiatra: 154,694

Roeder: 307 Rol: 469


banal o cotidiano inocuo: 484, 512, 777

Romagnosi: 281 Rorty: 356 Rosenberg: 313 Roxin: 384,470,667 S Salidas transitorias: 953 Sanciones: 68
- civil: 989 - civil, ejecucin: 171 - teoras combinantes: 71 Schaffstein:

Pueblos indgenas: 134,739 Punibilidad: 385,391,876


-obstculos: 880 - obstculos procesales: 894

Racionalidad: 82,264,267,485 Radbruch: 343 Rawls: 355 Razn de estado: 651,665 Readaptacin social: 55:936 Real malicia: 642 Reasonable man: 557 Recklessness: 141 Reclusin (Vid pena de reclusin) Reclusin accesoria por tiempo indeterminado: 70.918.946. Recopilacin de las

91,335 Scheller: 345 Schmitt: 91.334,350 Sectas: 694 Secuela de juicio: 904 Seguridad: 815
- ciudadana: 18. 82, 244, 255, 353 - de respuesta: 81 -jurdica: 51, 81, 92 - nacional: 18, 23, 43, 82, 255, 337

leyes de Indias: 235 Reduccionismo penal (Vid Derecho Penal Mnimo) Reglas de conducta: 968 Reglas del arte mdico: 504 Reglas MacNaghten: 706, 719 Reincidencia: 70,1057,1061 Renuncia del agraviado: 893,897 Reparacin del dao: 989 Reparacin: 218 Represin: 97,103,124 Reproche: 654 Requisa personal: 640 Responsabilidad (teora de la): 370,389, 875,1033
- en Roxin: 384, 668 - institucional: 474 - por organizacin: 474 Resultado:

416,457 Retribucionismo: 69,71,175,287,321 Retroaetividad:


- de la jurisprudencia: 125

1074
- total: 353

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prescripcin de la accin: 821 supersticiosa: 467, 836 teora de la impresin: 814 teora formal objetiva: 825 teora material objetiva: 826 teora objetiva: 812 teora objetivo individual: 828 teora subjetiva: 813 y dolo: 822 y dominabilidad: 836 y lesividad: 833 y participacin: 82 y tipo omisivo: 848

Selectividad: 8,136,163,315,373,400
criminalizante: 8 policizante: 16 victimizante: 14 contraselectividad: 83, 373

Selfmade man: 12 Semidetencin: 952 Semilibertad.: 953 Sensibilidad de pena: 1064 Sentencia indeterminada: 918 Sentencing: 390,992,1039 Siete partidas: 234 Simmel: 367 Sistema penal: 7,18
funciones latentes: 19, 37 funciones manifiestas: 19, 37 paralelo: 25 subterrneo: 14, 25 Sistemas

Teorema de Thomas: 9 Teoras:


- agnstica y negativa de la pena: 28, 44, 376 - de la accin esperada: 573 - de la adecuacin social: 449, 465 - de la asociacin diferencial: 675 - de la causalidad (vid Causalidad) - de la culpabilidad: 664, 679, 731 - estricta de la culpabilidad: 679, 732 - limitada de la culpabilidad: 679,732 - normativa de la culpabilidad: 655, 660 - de la imputacin objetiva: 467 - de la pena exacta: 1051 - de la pena: 41, 56 - de la representacin, dolo: 521 - de la responsabilidad: 4, 83, 373, 390, 391, 875, 1033 - de la unidad del hecho: 855 - de la voluntad, dolo: 521 -de las subculturas: 675 - de los elementos negativos del tipo: 385. 591, 679 - de los imperativos: 99, 378. 591 - de los roles de Jakobs: 473 - del mbito del juego: 1051 - del beneficiario: 354 - del conflicto: 162, 366 - del delito: 83, 372 - del derecho penal (saber penal): 4 - del desvalor puro de accin: 466 - del riesgo de Roxin: 470 - del tipo: 380 - del valor de reemplazo: 1051 -del dolo: 664, 679, 731 - estricta de! dolo: 679, 732 - limitada del dolo: 679, 732 - psicodinmicas del inconsciente patgeno: 700 - psicolgica de la culpabilidad: 658, 660 - pura del derecho: 375 sociogenticas: 700 Terrorismo: 10,50 de estado: 18 Terza sela: 316

penitenciarios: 930 Soberana: 163 Socialismo: 283 Socializacin extica: 727,736 Sociedad comunitaria y corporativa: 18, 230 Societas delinquere non potest: 427 Sociologa criminal: 154 Spencer: 311 - spencerianismo penal: 319 Spengler: 334 Stalinismo: 340 Stirner: 284 Strepitus fori: 895 Strict liability : 520 Subculturas: 162 Subjetivismo monista: 466 Supremaca constitucional: 89 Suspensin del conflicto: 6,37, 130,882 Suspensin del juicio a prueba (Probation): 256,964. 970 Sustitutivos penales: 930 T Tatbestand: 435. 377,691 Teleologa: 387 Tenencia: 421.811 Tentativa: 466.603,809
- actos preparatorios: 810 - aparente: 832 - aparente con resultado: 511 - aparente y omisin: 850 -calificada: 847 - comienzo de ejecucin: 825 - consumacin: 820 -culpabilidad: 831 - culposa: 565, 817 - desistimiento voluntario: 838 - en delitos de pura actividad: 829 - escala penal: 1000 -habitualidad: 829 - inidnea: 466, 726, 832 - intil: 837 - plan concreto del autor: 821, 827

Thomasius: 274 Thon:99

1075

Indice alfabtico de materias


plurisubjetivo: 463 plurisubsistente: 463 preterintencional: 445 privilegiado o atenuado: 541 regulador del dolo: 447 sistemtico, fundamentador o de prohibicin: 445 subjetivo: 446, 455 subordinado o complementario: 463 textual: 436 unisubjetivo: 463 unisubsistente: 463 Toma de rehenes: 633

Tiempo de la comisin del hecho: 122 Tipicidad: 378,434,437


- conglobante: 455, 484, 551 - determinacin alternativa: 871 - sistemtica: 455, 551

Tipo penal: 113,139,434,378,418,432, 439,457


- elementos: 461 - momentos constructivos de la teora: 445 realizacin progresiva: 860 Tipos: - abierto: 441, 463, 549. 577 - activo: 444 - bsico: 541 - calificado o agravado: 541 - cerrado: 463 - con regla ejemplificativa: 442 - culposo: 444, 549 - culposo objetivo, resultado: 554 - culposo subjetivo: 553 ~ culposo, tentativa: 565 - culposo, tipo subjetivo: 565 - de actividad: 458 - de acto: 441, 443 - de autor: 441, 444 - de culpabilidad: 440 - de delito (deliktstypus): 448 - de error: 439. 457. 534 - de formulacin casustica: 463 - de formulacin libre: 463 - de injusto: 439, 591, 679, 732 - de interpretacin: 436 -de justificacin o de permisin: 440 605 - de lesin: 492 - de peligro: 492 - de resultado: 458 - de sospecha: 444 - dependiente: 441 - doloso: 444, 455 - falsos de actividad completa e iniciada: 458 - garanta: 439 - general: 445 - independiente: 463 - instantneo: 463 -judicial: 440 - normativo de ley penal constitucional: 111 - objetivo y funcin conglobante: 455 - objetivo y funcin sistemtica: 455 - omisivo: 444, 570 - omisivo conglobado: 573 - omisivo sistemtico: 573 - omisivo sistemtico, nexo de evitacin: 574 -omisivo sistemtico, situacin tpica: 573 - omisivo y causalidad: 575 - omisivo y tentativa: 848 - permanente o continuo: 463 - permisivo: 439

Tpica: 56,85,375,467 Tormento: 132,191,922,945 Tortura: 50,132,923,997 Txicodependencia: 763 Trastorno mental transitorio: 712,715 Tratamiento de la vulnerabilidad: 936 Tribunal administrativo: 178,182
U

Ultra posse nenio obligatur. 551, 574

Unidad de la respuesta punitiva: 1006 Unidad de ley (concurso aparente): 867 Unificacin de condenas y penas: 1010 v. Liszt: 155,320 v.Spee: 275 v. Weber: 382 V Validez espacial de la ley penal: 209 Valoracin paralela a la esfera del autor, del lego o del profano: 529 Van der Haag: 353 Venganza: 40,140,233,265,279,302.305, 309
- privada: 229 pblica: 229 Verri:

291

Versari in re illicita: 66, 141, 512, 519, 541,565,703,878 Vicariante: 69 1083

Vctima: 8,37,47,53,137.138,140,163, 218,229,235,499


- victimizacin primaria: 14 victimizacin secundaria: 14, 895 Viehweg:

85,375 Vigilancia: 62,136,229 Violacin del deber de cuidado: 556 Vis compulsiva: 421 Volkisch: 94, 102, 334 Voluntabilidad: 422,690 Vulnerabilidad: 9,12,174,391,654
- esfuerzo: 654, 682 - estado: 12, 391, 654 - situacin: 12, 391,400, 654

\V Welzel: 95,345,381 Wright Mills: 367 Z Zielinski: 383

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Sobre el estatuto epistemolgico del derecho y el valor relativo de sus plurales definiciones, Ost-van 4 Sobre horizonte de proyeccin y de comprensin, Szilasi, Qu es la ciencia?

As, Pessina, Elementi, p. 5; Santoro, p. 1; sobre las diferentes denominaciones, Bustos Ramrez, 1994, p. 42 y ss. " v. Poulantzas, pp. 43 a 79; en particular, sobre los momentos evolutivos del estado, Crossman, Biografa del

estado moderno'. De Jasay, El Estado, p. 48 y ss.; en Brasil, Wolkmer, Elementos para lima crtica do estado, p. 24 y ss. 12 Cfr. Mayer, Otto, Derecho administrativo alemn, 1.1, p. 73; tambin Zagrebelsky, II diritto mite, p. 20 y ss.

Sobre el concepto de "suspensin" del conflicto, Christie, Abolir le pene? 17 Aniyar de Castro, El proceso de criminalizacin. p. 69 y ss.; Barata, Criminologa y dogmtica penal, p. 26 y ss.

13

29

Sobre el prejuicio. Allport, La naturaleza del prejuicio; Heintz, Los prejuicios sociales, p. 25 y ss.; en trminos generales, Maclver-Page, Sociologa, pp. 426 a 435. 53 Cfr. Cervini. en '"Revista de Ciencias Penales", Corrientes, n 6, 2000, p. 24 y ss.

v. Comblin, Le pouvoir militaire; Equipo Seladoc, Iglesia y seguridad nacional. 64 Sobre ellas, Zaffaroni, Estructuras judiciales: Guarnieri, Magistratura e poltica in Italia:

58

Guarnieri-Pederzoli, Los jueces y la poltica: Paciotti, Sui magistrciti. Teora crtica, p. 19 y ss.; Bourdieu, Intelectuales, poltica y poder, p. 75 y ss. ~ Idem. p. 52.

1 Cfr. Gimbernat Ordeig, Concepto y mtodo, p. 36. Sobre la funcin del texto legal de acuerdo con los presupuestos analticos. Nez, Debemos abandonar a manera tradicional de aplicar ta ley- penal ? 7 Cfr. Supra 1.

Cfr. Wiesnet, Pena e relribuzione: la riconciliazione tradita, p. XV; sobre el origen griego segn Benveniste, v. Mcssuti, El tiempo como pena y otros escritos, p. 17. 15 Pese a lo cual no puede dejar de reconocerse que la pena es un mal, pues priva de bienes jurdicos (cfr. Bockelmann, p.

11

2; Maurach, p. 5; Christie, Los lmites del dolor; Wolf, Esplendor y miseria de las teoras preventivas de la pena, p. 59 y ss.). IS En tal caso no se explica por qu se aplican las penas (Cfr. Scheerer. Conversares abolicionistas, p. 226).

Merkl. A., Teora General del Derecho Administrativo, p. 325. Sobre ello, la compilacin de Maier, J., De los delitos y de las vctimas; Bovino, en "Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica", n 15, 1998, p. 28; INACIPE,
38

Informe de la Comisin del Ministerio Pblico. La vctima y su relacin con los Tribunales Federales; tambin. Beristain, Victimologa, Nueve palabras claves, p. 474 y ss.; del mismo, en "Ethik u. Sozialwiss. Streitforum f.

Erwagungskultur", Jg 12/2001, p. 88; su sobrevictimizacinenel proceso penal, Rodrguez Manzanera, Viclimologa, Estudio de la vctima, p. 378; Kosovski.en "Estudos Jurdicos em homenagem aoProfessor Joao Marcello de Araujo Jr.", p. 173 y ss.

46 Barreto. en "Obras completas", pp. 149 y 151 (el trabajo data de 1886, siendo publicado como apndice a la 2a edicin de Menores e loncos-, la Ia, Rio de Janeiro, 1884, no lo incluye). Sobre este autor, Lyra, Direito penal cientfico, p. 29; del mismo, Tobas Barreto. O liomem pndulo-, Lima, Tobas

Barreto (A poca e o homem)-, Costa Jnior. Tobas Barreto, en "Rev. Bras. De Direito Penal", n 31, p. 97; Mercadante-Paim, Tobas Brrelo na cultura brasileira. Urna reavaliagao; Losano. en "Materiali per una storia della cultura

giuridica", p. 370; Silveira, O romance de Tobas Barreto; Barreto. Luiz Antonio, Tobas Barreto. 50 Por ejemplo, Ebert, Strafrecht, p. 2; Gropp, Strafrecht, p. 38; Wessels-Beulke, 1998, p. 2: Berdugo y otros, Lecciones, p. 4 y ss.

60 Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, en "Journal of Political Economy", vol. 76. n2, 1968; Stigler, The optimun enforcement oflans. en el mismo, vol. 78. May/June, 1970; Roemcr, Economa del crimen; Cooter-Ulen. Derecho y Economa, p. 543.

Cfr. Rotman, La prevencin del delito, p. 72. Bettiol. Scritti Giuridici, T. II. p. 641. 66 Cfr. Infra 43. Sobre la estabilizacin del poder mediante la institucionalizacin, Popitz, Fenomenologa del potere, p. 42;

62

en sentido crtico. Barata, en DDDP, n2, 1985, p. 247 y ss.; del mismo, en "Fest. f. Arhur Kaufmann", p. 393; Smaus, en "Social Problems and criminal justice", n37, Rotterdam. 1987; Melossi, en DDDP, 1/91. p. 26; Prez Manzano, Culpabilidad y prevencin, p. 248.

Durkheim. De la divisin du travail social. Cfr. Terradillos Basoco, en "Pena y Estado", n I. 1991, p. 22. 78 Fue el llamado positivismo criminolsico, iniciado por policas y desarrollado por mdicos. Cfr. Infra 22.
74

72

Lemert. en Clinard, "Anomia y conducta desviada", p. 44. 99 El autor que con mayor transparencia expuso esta posicin fue Allegra, Dell 'ahitualit criminosa. '"" Es

8,1

demostrativa la consideracin de la habitualidad como perversin moral por Gmez. La mala vida, p. 50. "" Cfr. Baratta, en "Pena y Estado", n 1. 1991, p. 46; es clara la identificacin del derecho penal de autor con el

autoritario, y su opuesto con el liberal (cfr. Lascano, Lecciones, I, p. 26). !1L ' Lesch. Die Verbrechensbegriff, p. 126, afirma, en forma poco convincente, que incluso Kant. Hegel y Feuerbach basaban la imputacin de este modo.

"" Cfr. Infra $ 34. ^ En pleno auge del positivismo.se negaba la alucinacin garofalianadel delito natural (cfr. Navarro 110 Aunque se pretendi archivar el debate como "filosfico" (as, Jimnez de Asila, Lapericolosit, p. 18), ste

nunca pudo obviarse: sobre ello. Mayer, Max Ernst, Die schuldhafte Handhmg und ihre Arlen im Strafrecht, p. 73; Rivacoba y Rivacoba, El correccionalismo penal, p. 56; Harzer, en "La insostenible situacin del derecho penal", p. 33 y ss.

"' Tempranamente criticada por Lucchini, Le droit pnal et les nouvelles ihories, p. 309; la consider una ficcin jurdica, Soler, Exposicin y crtica a la teora de! estado peligroso, p. 190; sobre la inconstitucionalidad de su presuncin, Vassalli, Scritti Giuridici, volumen 1, tomo II, pp. 1507 y 1561.

'12 Sobre la doble va en Austria, Eder-Ricder, Diefreiheitsentziehenden vorbeugenden Massnahmen, p. 13. 113 Muoz Conde, en "Doxa", 15-16, 11, 1994, p. 1033. 114 Cfr. Infra 44. 115 Ibdem.

Cfr. Infra 18. Cfr. Infra 14. 1211 Kohlrausch. Sicherungschaft. Eine tesinnuug auf den Streitstand, en ZStW, 44, p. 21 y ss.; tambin. Dreher, Die Vereintlichung von Strafen und sichernden Massregeln, en
118

117

ZStW, 65. 1953, p. 481 y ss.: Baumann. Unterbringungsrecht, p. 33. 121 Cfr. Infra 62.

123 Este gnero de reclamos en los sucesivos informes anuales de los jefes policiales en las primeras dcadas del siglo XX. v. Romay, Historia de la Polica Federal Argentina. ,2!i Se considera que media una suerte de "nostalgia" de Kant y de Hegel. ante el fracaso de las teoras positivas

restantes (Cfr. Eusebi, La funzione della pena: del mismo. La pena in crisi, p. 67; lambin, en Marinucci-Dolcini, "Diritto Penale in transformazione", p. 134). Sobre retribucionismo: Maurach. p. 5; fundado en justicia. Mayer, M. E., p. 435; sus vnculos con la expiacin. Dreher. en ZStW. n 65. 1953, p. 484

y ss.; como instrumento. Hippel, Lehrbuch. I, p. 403; Miillcr-Dietz, Strafbegriff und Sirafrechtspjlege. p. 111 y ss.; Gallas, Grinde und Grenzen der Strajbarkeit, p. 1 y ss.; como lmite a la prevencin, por todos, Carrara, Programma, I, p. 394, en favor de un retribucionismo centrado en la tctima.

Malamud Goti, Terror y justicia, pp. 228-230. Las lesis antiretribucionistas en Beristain, La nena-retribucin, p. 28 y ss.; sobre sus variantes liberales y autoritarias. Palazzo. ntroduzione. pp. 85-

132 Se ha sostenido que es necesario para no caer en una administrativizacin del delito (as. Morselli, en ADPCP, 1995. p. 265 y ss.), pero debe convenirse que esto es slo un argumento de menor irracionalidad.

' Sobre los autores que identifican retribucin con venganza, Betegn, La justificacin del castigo, pp. 120-121. 135 Aun negando la retribucin, no otra cosa parece ser el lmite mximo dado por la culpabilidad en Roxin, p. 59; Luzn Pea, en "Teoras actuales en el derecho penal"; Demetrio

L3

Crespo, Prevencin general e individualizacin de la pena, pp. 257 y 318. 1 Dorado. El derecho y sus sacerdotes, p. 43. ' En rigor, la modernidad comienza en el siglo XII, con la renovacin del derecho justiniano, cfr. Riiping. Grundriss, p.

33; Morillas Cueva, Metodologa y ciencia penal, p. 13: Piano Mortari. Dogmtica e imerpreiazione, p. 13; Legendre. en "Derecho y psicoanlisis", p. 131 y ss.; Pereira dos Santos, Do passado ao futuro em direito penal, p. 17. Sobre los glosadores y su obra Cfr. Infra 20, I.

" Respecto del concepto objetivo de seguridad y el sentimiento de seguridad jurdica, Carrara, Programma, n 103; Carmignani. Elementa, n 124. La crtica del concepto de seguridad como certeza o seguridad de respuesta, en Baratta,

en "Captulo Criminolgico", vol. 29. n 2, junio 2001, pp. 1 y ss. V. Mezger, en ZStW, 57, p. 675 y ss. SaHelIi, en "Conferenze in tema di legislazione fascista", p. 99 y ss.
17

Sobre el irracionalismo de Kiel. por todos, Morillas Cueva, Metodologa, p. 176. 21 Nio, Consideraciones sobre la dogmtica; del mismo. Algunos modelos metodolgicos de ciencia jurdica. 29 Cfr. Cadoppi. en RIDPP, 3. 1992.

24

30

Por ejemplo, Eser-Fletcher. Rechtfertigung und Entschuldigung. 32 Viehweg, Tpica y filosofa.

38

Kennedy. Libertad y restriccin en la decisin judicial; sobre los distintos conceptos de ideologa y su historia, por lodos, Eagleton, Ideologa. 58 Cfr. Infra 9, I.

En rigor, ningn juez asume que slo es la boca de la ley. cfr. Bachoff. Jueces y constitucin, p. 23. 66 Ferrajoli. Derechos y garantas, p. 27, seala que en la actualidad toda la teora poltica y del derecho se interroga acerca de la conciliacin dla supremaca constitucional y el

62

principio democrtico, con atencin en el control constitucional judicial. Sobre ello tambin, Haberle, Hermenutica constitucional; Ferreres Cornelias, Justicia constitucional y democracia; Gargarella. La justicia frente al gobierno>; Moreso. La indeterminacin del derecho v la

interpretacin de la constitucin, p. 233 y ss.; Nio. Fundamentos de derecho constitucional, p. 673 y ss.; Beltrn. Originalismo e interpretacin, p. 97 y ss. 67 Cfr. Capelletti, O controle judicial da constitucionalidade, cit.; Freixes Sanjuan, Constitucin y

Derechos Fundamentales, p. 53; Hernndez Valle. El control de constitucionalidad de las leyes; sobre la influencia de ambos modelos en Latinoamrica. Fix Zamudio, en J. L. Soberanes Fernndez (Comp.), "Tendencias actuales del derecho", p. 283 y ss.

Wilson, Digesto de la ley parlamentaria, p. 195. Cfr. Story, Comentario sobre la Constitucin Federal de los Estados Unidos, t. I, p. 333 y ss.; Ashley, The American Federal State, p. 318 y ss.; Chase, Federal Judges: the appoinling process: Simn, en "Judicatura", 70. 1986, p. 55;
711

68

Morenilla Rodrguez. La organizacin de los tribunales; Sutton, American Government, p. 135 y ss.; Burt, Constitucin y conflicto, p. 155 y ss. v. el tecnicismo jurdico de Arturo Rocco, en RDPP. 1910, p. 497 y ss., tambin, El objeto del delito y de la tutela

jurdica penal; sobre esto, De Marsico, Penalisti italiani. p. 63 y ss.; Maggiore, Arturo Rocco y el mtodo tcnico-jurdico", Manzini. Tratado, I. p. 11. Baratta seala a Antolisei como la reaccin realista frente a esta corriente (Baratta, en RIFD, 1972, p. 49). aunque la reaccin teleolgica cercana al realismo

de Welzel correspondi a Bettiol (Cfr. Morillas Cueva, Metodologa, pp. 179 y 187); obre ello. Marini, Giuseppe Bettiol. Diritto penale come filosofa. Sobre realismo e idealismo jurdicos, iesde otra perspectiva, Ross, Sobre el

derecho y ta justicia, p. 63 y ss., y Tarello, II realismo giuridico americano, p. 38 y ss. Rthers, Entrteles Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich.

82 El impacto del constitucionalismoen las normas penales, en Barbero Santos, en "Direito e ciudadana", n 10/11, Praia, p. 13 y ss.; el mtodo constitucionulista en dogmtica en Zenkner Schmidt,, O principio da legalidade penal no estado

democrtico de Direito, p. 63 y ss. Sobre los vnculos entre el derecho penal y el constitucional, cfr. Infra 15, 1. 86 Cfr. sobre la incorporacin de los datos sociales, Bustos Ramrez. El poder penal del estado, Hom. a Hilde Kaufmann, p. 133; Silva Snchez, Aproximacin, p. 334.

Cfr. InfVa 27. Sobre el carcter pblico del derecho penal, Feuerbach, Lehrbuch. parg. 1; Tittmann, Handbuch. p. 7; Bauer. Lehrbuch, p. I. En contra se haba manifestado Gallus Alons Kleinschrod, Systematische Ennvicklung, pp. 217-218.
100

95

'U1 Sobre ello, Dotli, Curso, p. 51; contra el carcter sancionador de la ley penal, Pagtimo, Sommario. p. 33. 109 En definitiva, ese era el sentido teleolgico que Liszt asignaba a] bien jurdico (Cfr. Liszt, Strafrechtliche Aufscitz.e, I, p. 223; Welzel, en "Fest. f. Maurach". p. 5).

Sobre esto. Nio, Introduccin, p. 200. Sobre normas de cultura en Radbruch, Mrquez. Los juristas alemanes, p. 173 y ss.: Martnez Bretones, Gustav Radbruch. Vida y obra.
117

111

118 Especialmente a partir de su adopcin por Mezger (Tratado, I, p. 339 y ss.). Sobre ello Muoz Conde. Introduccin al derecho pena!, p. 88; Alvarez Garca, Sobre la estructura de la norma penal.

119 Cfr. Molina Fernndez, Antijuridicidad pena!, p. 497; Silva Snchez, en "Modernas tendencias en las ciencias del derecho penal y en la criminologa", p. 559 y ss. 120 Jakobs, Sociedad, norma y persona.

medio, procuraba un esquema entre Binding y Kelsen, siguiendo la obra de Flix Kuufmann, Soler, en LL. t. 66. p. 847 y ss. 1:6 Sobre ello. Rivacoba y Rivacoba. Divisin v flenles del derecho positivo.

128 En el Heft 31 del "Juristische Wochenschirft" de 1934 se dice: "Einst. Keinc Strafe ohne Gesetz! Jetzt: Kein Verbrechen ohne Strafe!" (Cfr. Ri'ithers, Entnteles Recht. p. 20).

130

As, por ej., Feuerbach, Lehrbuch, 1832, prrafo 2; en la Argentina, Obarrio, Curso, p. 6. 131 Manzini.I, pp. 10-16; en sentido muy crtico, Bettiol, en "MP", Paran, Curitiba. ao VI, 7. 1977.

As. Naucke. Strafrecht, p. 87. Sobre la funcin de los principios, Palazzo, ntroduzione, p. 9. : Cfr. Supra 3.

18

Sobre esto, Bacigalupo, en ED, t. 48, p. 867; del mismo, en ED, t. 49, p. 989; Baign, en DP. ao 7, 1984, p. 77; Bidart Campos, en ED. t. 49. p. 895. 20 Maier. en DP. 1983, p. 679. :l La denominacin se debe a Binding. Handbuch, p.180.

La prohibicin de analoga se halla en relacin funcional con el mandato de determinacin, y ambos son patrimonio del principio de claridad del derecho (Lewisch, Verfassung und Strafrecht. p. 65).

41 t>is As, Fallos: 314:424; en el derecho brasileo, Barroso, Interpretando e aplicando da Constituigao, p. 171 : sobre ello tambin. Ferreres Cornelias. Justicia constitucional y democracia, p. 141 y ss.; Hesse, Escritos de derecho constitucional, p. 51.

Sobre las lagunas de la ley, Iturralde Sesma, op. cit. p. 147; una indagacin sobre la vinculacin de los jueces a la ley penal en Navarro-Bouzat-Esandi, Juez, y ley penal. Se afirma que la prohibicin de analoga no es garanta suficiente en el derecho penal, especialmente porque la tarea del juez siempre

debe ser creativa, Fiandaca, en RIDPP, 2001, 2, p. 353 y ss. Tambin, se ha sostenido a partir de la distincin 61 Sobre la historia de este principio, Taipa de Carvalho, Sucessao de leis penis, p. 37 y ss.

" As. Luder. El sistema jurdico de la ejecucin penal, p. 13; del mismo, en LL, 132, 1968. p. 1258 y ss.; Cuello Caln, La moderna patologa, p. 10.

89

Este artculo parece provenir del art. 5o de la Declaracin Francesa, tomado por la Constitucin Venezolana de 1811 y consagrado como art. 19 del Estatuto Provisional de 1815, en el Reglamento

'<);1 Cfr. Angioni, en "Bene Giuridico e riforma della parte speciale", p. 72; sobre este adelantamiento mediante los delitos de tenencia, Nestler, en "La insostenible situacin del Derecho Penal", p. 77 y ss.

Parodi Giusino, I reati di pericolo tra dogmtico e poltica crimnale, p. 113. 105 Se olvida que slo se comenz a hablar de delincuentes cuando se lo hizo antes de las vctimas (Cfr. Moreno Hernndez, en "Teoras actuales en el derecho penal", p. 355).

104

v. Sampay. La filosofa jurdica del art. 19 de la Constitucin Nacional, p. 37. 110 von Humboldt, Los lmites de la accin del estado, p. 122.

108

Nio, Fundamentos de Derecho Constitucional, p. 307. Al respecto, puede verse tambin la interesante limitacin de la criminalizacin primaria que ensaya Diez Ripolls, en "Teoras actuales en el derecho penal", p. 444 y ss.

"2 Cfr. Marxen, Der Kampf gegen das liberle Strafrecht, p. 177. ' Sobre estas viejas denominaciones, Porte Petit, Programa, p. 33: Thot. en "Rev. Penal y Penitenciaria", 1936, I. p. 5 y ss. 2 Liszt. Lehrbuch, p. 3.

Prins. Science Pnale, p. 1. Ferri, Principii, p. 100. " As, Zipf, Kriminalpolitik; Jescheck-Weigend, p. 21 y ss.; Moreno Hernndez, Poltica criminal y reforma penal, Binder. A.. Poltica criminal: de la formulacin a la praxis, pp. 25-46;
7

Ziga Rodrguez. Poltica criminal, p. 251 y ss.; Silva Snchez, en "Crimen y Castigo", Buenos Aires, 2001, I. p. 255 y ss. 12 v. por ej.. Weissberg. Poltica! Science; Pasquino. La complessit della poltica;

Pasquino-Bartolini-Cotta-Morlino-Panebianco,M"'m<///>cj 'f/a/x^ Science. 18 As, Bergalli-Bustos Ramrez-MiraUes, El pensamiento criminolgico.

Como clsico puede citarse, Bauer, Introduccin: mayores detalles explicativos en Zaffaroni, en "Poltica Criminal, Derechos Humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI. Hom. al Prof. Dr. Pedro R. 26 v. Infra 16 y 20.

21

v. Infra 20. v. Hobsbavvn, Le rivoluzioni borghesi; del mismo, II trionfo della borghesia. Foucault, Surveiller et punir (Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisin); del mismo, La verdad y las jornias
28

22

jurdicas; Historia de la locura en la poca clsica; Microfsica del poder, Saber y verdad; Un dilogo sobre el poder y otras conversaciones. 58 Cfr. Larrauri, La herencia de la criminologa crtica. Los propios autores radicales lo reconocen. Matthews-Young. en

"Delito y Sociedad", n 3, 1993, p. 13 y ss.; Young, en "El poder punitivo del estado", p. 27; Lea-Young, Qu hacer con ta ley y el orden?, p. 261 y ss. 68 Beling, Derecho Procesal Penal, p. 2. n Cfr. Soler, I, p. 25.

^ Sobre el alcance de este principio, Elazar, Exploracin a! federalismo, p. 151 y ss. 88 En sentido crtico, Cafferata ores, La excarcelacin, 1977. p. 26.

1U0 En general, aunque no iodos los autores se atreven a deslegitimarla radicalmente, puede sealarse una general resistencia a la prisin preventiva, que a un siglo de distancia reitera la tensin con la presuncin de inocencia y la aplicacin restrictiva (as lo sostena, Bardelli, La liberta individale nella

constituzione e nelle leggi ordinarie, p. 19 y ss.). Contemporneamente, Pavarni se refiere a una pena anticipada como erosin procesa! de la pena (en Cadoppi. A. y otros, /ntroduzione, I, p. 323); tambin Rodrguez Ramos, en LL, Madrid, 1987, II, p. 1078 y ss., la considera una autntica pena

anticipada; Douglass Cassel, en "Revista de Derecho Penal", n 13. p. 45. rechaza los argumentos de peligrosidad; Gimeno Sendra, en PJ, 1986, p. 47 y ss., tambin procura su restriccin: Gonzlez Vidaurri-Gorenc- Snchez Sandoval. Control social en Mxico D. E, p. 136, se ocupa de los aspectos tcticos de la

prisin preventiva; Lpez Borja de Quiroga. El Convenio, el Tribuna! Europeo y et derecho a un juicio justo, p. 129 y ss., centra su atencin en las dilaciones procesales; Beiderman, en "Festskrift till Jacob W.F. Sundberg". p. 17, atiende las garantas del preso sin condena; Bovino, Problemas del

derecho procesal penal contemporneo, p. 169 y ss., y Gialdino, en "Investigaciones", CSJN, Buenos Aires, n 3, 1999, p. 667 y ss., analizan los lmites puestos por la CIDH. "'' Cfr. Minkowski, II tempo visuto, p. 14; proyectando jurdicamente la concepcin de Heidegger (II coneetto di

tempo), Messuti de Zavala, El tiempo como pena y Russo, en "La administracin de justicia" (Messuti-San Pedro Arrubla, comp.), p. 230. En aproximado sentido, aunque referido al "tiempo ilusin de la fsica", Prigogine, El nacimiento del tiempo, p. 22; del mismo. Tan slo una ilusin?, p. 121.

Tambin Balandier, El desorden, con fuente en Heidegger. trata de las diferencias entre tiempo cronolgico y existencial en el mbito del derecho. 110 Luder, en LL, t. 90, p. 879 y ss.; De Marsico, p. 343; Grispigni, 1, p. 288 y ss.

111 Tal parece haber sido el criterio de la Unin Internacional de Derecho Penal y, en la Argentina, el de Gmez, I, p. 117. Novelli, en "Rivista di diritto penitenziario. Studi teorici e pratici", Vol. IV, 1933, 1, pp. 5-56; Siracusa, lstituzioni di

Diritto Penitenziario', Canepa-Merlo, Manuale', Bernaldo de Quirz, Lecciones de derecho penitenciario, p. 12 y ss. 117 Por todos, Cuello Caln, La moderna penologa, p. 10. "s As, Maggiore. I, p. 52; Del Rosal, I. p. 23.

12s Incluso en los planteos ms radicalizados respecto de la prisin, se observa una sana evolucin hacia la reduccin y contencin. As, Mathiesen, que comenz proponiendo la abolicin total de la prisin, sin alternativas que se conviertan en apndices y no en reemplazos (The politics of aholition).

pas a proponer una moratoria en la construccin de crceles y alternativas en "Contemporary Crises", n 10. 1986, p. 81 y ss. (trad. castellana en "Abolicionismo penal", p. 109 y ss.). Finalmente, propone la reduccin de dos tercios de la poblacin reclusa (Prison on Trial, p. 160 y ss.).

Sobre ella. Paz Anchorena, Curso de Derecho Penal, III. p. 354. 138 Sobre la minimizacin de las garantas en esta materia, tambin, Bucheli Mera, Justicia Penal en el Ecuador, p. 108; huelgan los ejemplos: en la Argentina, el control de

137

desheredados en la campaa en el siglo XIX; en el nordeste brasileo el control de negros liberados. Sobre ello, Huggins, From Slaveiy to Vagrancy in Brazil. 144 As parece hacerlo, Aftalin, en LL, 99-254. 177 Risso Domnguez, La justicia militar, I, p. 281 y ss.

178 Es el caso del Tte. Franco, que debi exiliarse despus de su defensa. Sobre ello. Bayer, Severino Di Giovaiii, p. 435. 188 Sobre ellas. Montes. Derecho Penal Espaol, I, p. 113; Lalinde Abada, Iniciacin histrica, p. 485.

Sobre este efecto perverso, por todos. Cantarero, Delincuencia juvenil, p. 129. 198 Garca Mndez, Derecho de la infancia-adolescencia en Amrica latina: Ostendorf, Jitgendgerichtsgesetz;

Carranza, en "Derecho Penal, sociedad y nuevas tecnologas", p. 89 y ss. 2 6 " As. Caballero, op. cit.. p. 87 y ss. 208 Sobre su origen en el crimen de lesa majestad, Sbriccoli, Crimen laesae maiestatis-, respecto de este concepto en el

derecho romano, Du Boys, Histoire du droit criminel des peuples anciens, p. 364; en cuanto a'las distintas teoras para su conceptuacin, Silva, Crimes polticos, p. 55. 210 Cfr. Gmez, Delincuencia poltico social, p. 61.

211

Prez Carrillo (Derechos Humanos, Desobediencia Civil y Delitos Polticos, p. 83), sostiene que existen tres criterios: bien, motivo y finalidad. 229 Salvo que se le interprete como pena degradante (sobre este concepto 64, II.), que sera inconstitucional.

Sobre ello. Zarini, op.cit.. p. 706; del mismo. Constitucin Argentina, p. 263. 2,1 CS, M.605.XXVII, "Marcolli.M.", 20 de diciembre de 1994.

Alberdi. Escritos Postumos, cit. por Daz Cisneros, 1. p. 64. 280 Que suelen agotar los argumentos para evitar la supuesta vigencia retroactiva de los tratados (sobre este fenmeno y el derecho a la verdad, Cohn, en NDP, n 1997/B, p. 562).

274

295

Cfr. Ithurburu, 11 processo sugli italiani scomparsi in Argentina. 310 Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, I, p. V, 29.

319 Las violaciones al "non bis in idern" se evitan mediante un claro reconocimiento de la naturaleza de las sanciones; sobre estas violaciones. Jorge Barreiro, en Rodrguez Mourullo, Comentarios, p. 187; Len Villaba, Acumulacin de sanciones penales y administrativas. Sentido y alcance del

principio "ne bis in idem ", p. 97 y ss.; Siniscalco, Depenalizzazione e garanzia; Queralt, El principio ne bis in idem, p. 27 y ss.

Wl Sobre las dificultades en el Poder Judicial cuando son ejercidas por unos jueces sobre otros, Parry, Facultades disciplinarias del Poder Judicial, p. 341. Cfr. Soler. I, p. 26: Maurach, p. 10; Stratenwerth, p. 32. En contra, Nez, I, p. 31: Garca Ra,

1 Tissot, El derecho pena! estudiado en sus principios; Ferri, Principii, p. 6; Lanza, L'Umanesimo ne! Diritto Penale. 18 Al respecto, Thot, en RICsPs, 1932, p. 250 y ss.; del mismo, 1935. p. 261 y ss,; Thonissen, tudes, cit.; Du Boys, p. 11 y ss.

v. Infra 19, I. Ordenages e Leis do reino de Portugal, recopiladas por mandado do Rei D, Felippe o Primeiro (tambin en reimp. de la Fund. Calouste Gulbenkian; reprod. en Pierangelli. Cdigos Penis do Brasil).
47

i[

Una idea de esta disparidad se obtiene de la obra de Solrzano Pereira, Poltica Indiana. 56 Jaffe, Africa. Movimenti e lotte di liberazione, p. 52. 67 En general, sobre la legislacin preunitaria, Vinciguerra, I Codici preunitari.

88 Pereira, Projeto de Cdigo Criminal do imprio do Brasil, el proyecto de Pereira de Vasconcellos fue publicado muchos aos despus, puesto que no haba sido incluido en los "Diarios da Cmara": Projeclo do Cdigo Criminal

apresentado en sesso de 4 de Mato de 1827 pelo Deputado Bernardo Pereira de Vasconcellos. 911 Code Crimnale de VEmpire du Brsl, adopt par les Chambres Lgislatives dans la session de 1830.

1)1 Cdigo Penal de Espaa. Edicin Oficial Reformada. En orden al texto de 1870, Antn Oneca, en ADPCP, p. 229 y ss.; los principales comentarios fueron: Pacheco, El Cdigo Penal concordado y comentado; Groizard y Gmez de la Serna, El Cdigo Penal concordado y comentado', Viada y Vilaseca, El

Cdigo Penal Reformado de 1870', Gmez de la Serna-Montalbn, Elementos de Derecho Civil y Penal de Espaa', Laso, Elementos del Derecho Penal de Espaa. En la actualidad, un anlisis documentado en Silva Forn, en

"Revista de Derecho Penal y Criminologa", Madrid, 2001, p. 233 y ss. ios Acerca jg es;e cdigo y, en general, sobre la legislacin europea hasta fines del siglo XIX, Liszt, La legislacin penal comparada.

' Da Passano-Mantovani-Padovani-Vinciguerra, Cdice Penale pe Granducato di Toscana (1853). 112 El ms completo detalle sobre sus antecedentes y elaboracin en Crivellari, II Cdice penale per il Regno d'Italia; los comentarios ms extensos y enciclopdicos fueron:

11

Cogliolo, Completo Trattato terica e pratico di Diritto Penale secondo il Cdice Unico del Regno d'ltalia; Pessina, Enciclopedia de! Diritto Penale Italiano. Raccolta di monogrqfie.

113 El texto ms difundido inmediato a su sancin fue Crivellari, 11 Cdice penale per il Regno d' Italia. 114 Cfr. Cartuyvels. D'ou vient le code pnal, p. 32; sobre la represin del bonapartismo, Bonneville, De La amelioration de la loi criminelle, 1, p. 300 y ss.

Cfr., Hespanha, Da 'iustitia' 'disciplina'. "6 Sobre ello, los datos de Arenal, Estudios Penitenciarios. Acerca de los cambios legales y la permanencia de la realidad del poder punitivo, Mereu, Storia deU'intolleranza in Europa, Sospettare e punir.

n:>

117 Ferri, Proyecto preliminar de Cdigo Penal para Italia. Detalles sobre la difusin del "estado peligroso sin delito" en, Ruiz Funes, La peligrosidad y sus experiencias legales. 118 Krylenko, La politicjue des sovietz en matire criminelle; del mismo, Die Kriminalpolitik der Sowjetmacht;

Napolitano, en "GP". 1932, p. 1095 y ss.; Perris. en "SP". 1931; Donnedieu de Vabres, La crise moderne du Droit Pnal La politique criminelle des Etats autoritaires. 119 La identidad poltica parece clara, como puede verse en Romano-Di Falco, en "RIDP", Padua, 1930, vol. II, parte II, p.

438; Rocco, Alfredo, Relazione al Re. en "Gazzetta Ufficiale", 26 de octubre de 1930; Bise, en "11 Progetto Rocco nel pensiero giuridico contemporneo", p. 126 y ss. El trabajo preparatorio es Progetto di un nuovo Cdice Penale, Ottobre, 1927.

1:0 Vassalli-Pisapia-Malinverni, en "Primeras Jornadas de Defensa Social de Amrica Latina", p. 153 y ss. 131 Foregger-Serini, Strafgesetzbuch; Bundesministerium fiir Justiz, StGB Dokumentation zum Strafgesetzbuch; el

proyecto oficial en, Protokollen des Nationalrates XIII G.P., Regierungsvorlage 16.11.1971. 136 Tjong, en "Revista de Ciencias Jurdicas", p. 151 y ss.

137

Sinha. Principies of Criminal Law, AA.VV., Essays of Penal Code Indian, sobre Macaulay, Lpez, en Introduccin a Macaulay, Reforma Parlamentaria. 139 v. Lammich, en ZStW, 1997, p. 417 y ss.; Zoll, en ZStW, 1995, p. 417 y ss.

segn los textos oficiales; Levene (h)-Zaffaroni, Los Cdigos Penales Latinoamericanos: Universidad de Salamanca, Los Cdigos Penales Iberoamericanos; llanud-Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico, Cdigos penales de los pases de Amrica Latina; sobre la evolucin, Rivacoba-Zaffaroni,

Siglo y medio de Codificacin Penal en Iberoamrica; Rivacoba y Rivacoba, en "Estudos Jurdicos em homenagem ao Professor Joao Marcello de Araujo Je.", p. 373 y ss. (tambin en "Revista de Ciencias Penales", Corrientes, n 6, p. 131 y ss.).

130 Parece datar de 1812 y haberse publicado en 1822, pero se difunde con la edicin de Boston de 1828. Al respecto puede verse Vidaurre, Proyecto de Cdigo Penal', Rivacoba y Rivacoba, El primer proyecto americano de Cdigo penal. Tambin parece haber existido otro proyecto en 1823 para

Colombia, preparado por Jernimo Torres y Toms Tenorio (sobre ello, Velsquez Velsquez, p. 202), aunque tambin hubo un proyecto argentino, cuyo texto se ha perdido, obra de un jurista francs (cfr. Infra 18).

Repblica Dominicana, Cdigo penal de la Repblica Dominicana. 158 Alcantara Machado, Exposigao de Motivos do Ante-Projeto da Parte Geral do Cdigo Criminal Brasileiro.

151

198 pr0yec0 de Cdigo Penal para la Repblica Argentina. Redactado por la Comisin de Reformas Legislativas constituida por Decreto del Poder Ejecutivo de fecha 19 de diciembre de 904. 199 Herrera, La Reforma Penal Argentina, 1911.

200

Cmara de Diputados de la Nacin. Proyecto de Cdigo Penal para la Repblica Argentina presentado por el Sr. Diputado Dr. Rodolfo Moreno (h).

2113

Cdigo Penal de ta Nacin Argentina. Ley n" 1.179 con as modificaciones de as leyes 11.221 y 11.309, Edicin Oficial. 21)6 Sobre esta desgraciada sancin y su debate, Peco, La reforma pena! en el Senado de 1933.

211

Cmara de Diputados de la Nacin. Comisin de Legislacin Penal, Proyecto de Cdigo Penal enviado por el Poder Ejecutivo al H. Congreso de la Nacin, el 10 de noviembre de 1960. 1 En general, Foucault, La verdad y las formas jurdicas.

" Esta diferencia parece pasarla por alto Heidegger. Umanesimo e scienza, p. 74. 12 v. subjector, en Valbuena Reformado, p. 826. Hcidegger. en "Conferencias y artculos".

Por todos. Candado Trindade, Direitos humanos e meio ambiente. 27 Quiz los ms importantes sean el de Bernard Gui (1262-1331) (Gui, Manuale dell'inquisitore) y el de Nicolau Eymerich (1376) reelaborado por Francisco de La Pea (en

1: 1

1578), (Eymerich-Pea, II Manuale dell'inquisitore'. Entrico, O Manual dos Inquisidores). Sobre este concepto, Eusebi, La funzione delta pena: il conftalo da Kant e da Hegel.

50

Romagnosi, Genes, Firenze, 1834 (5a ed.) (tambin, Miln, 1857). 61 El propio Romagnosi legitima un mayor rigor para el reincidente en modo parecido al positivista

{Opere edite e inedite, parte I, p. 1017); otra semilla no liberal se encuentra en la amplitud con que previo 69 Existe una traduccin castellana: Marat, Principios de legislacin pena! (en la edicin argentina con estudio preliminar de M. de Rivacoba y Rivacoba); en francs: Plan de

lgislation criminelle (con notas e introduccin de Daniel Hamichc); en traduccin alemana, Plan einer Criminalgesetzgebung; existe un estudio en ruso de Aleksei Adolfovic Gercenzon, La teora jurtdicopenal de Jean Paul

Marat', acerca de sus ideas penales, Lohmann. Jean Paul Marat und das Strafrecht in der franzsischen Revolution. 77 Weber, La tica protestante y el espritu del capitalismo. 84 Bibliografa sobre Beccaria: Manupella. en separata del "Boletim da Faculdade de Direito da Univ. de Coimbra", 1963,

pp. 107-375; Accademia Nazionale dei Lincei. Secando centenario della pubblicazione dell'opera "Dei delitti e delle pene"; Graven, Grandes figures et grandes oeuvres juridiques, p. 97 y ss.; Nuvolone, Trent'anni di diritto e procedura penale. p. 438 y ss.; Spirito. Storia de! diritto penale italiano, p. 39 y

ss.; Mondolfo, Cesare Beccaria y su obra; Maestro. Cesare Beccaria', Asa Batarrita (coord.). El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad; Centro Nazionale di Prevenzione c Difesa Sociale, Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy; Zorzi, Cesare Beccaria; Lins e Silva, en "Ciencia e Poltica

Criminal" em honra de Heleno Fragoso, p. 5 y ss.: Beiderman, en "Estudios de derecho penal y criminologa en homenaje al profesor Jos Mara Rodrguez Devesa", p. 99 y ss. 86 Su obra fue traducida a varias lenguas. En castellano, Tratado de los delitos y de las penas, traducido del italiano por

Don Juan Antonio de Las Casas; tambin. Tratado de los delitos y de las penas por Beccaria, nueva traduccin. Un anlisis detallado de las primeras versiones castellanas en Francisco P. Laplaza, en Estudio Preliminar a la edicin bilinge de Beccaria. De los delitos y de las

Pueden verse en Opere diverse (dos volmenes, en especial el volumen segundo). 93 Cfr. Rivacoba y Rivacoba, Lardizbal, un penalista ilustrado-, tambin (con la colaboracin de Jos Luis Guzmn

88

D'Albora), Manuel de Lardizbal o el pensamiento lustrado en derecho penal, en Lardizbal, Discurso sobre las penas. 98 Hay fragmentos traducidos en "Boletim do Ministrio da Justina". n 49, julio de 1955, p. 67 y ss.

99 Sobre Carmignani: Pardini, Cenni biografei intorno al Prof. Giovanni Carmignani', Ambrosoli. Cenni intorno alia vita e alie opere del Prof. Giovanni Carmignani, en trad. italiana cit., p. XI y ss.; Canuti, Giovanni Carmignani e i suoi scritti di filosofa del diritto.

""' Carmignani, Joannis, De Pisana Academia Antecessoris, Juris Criminalis Elementa', trad. italiana, Elementi di Diritto Crimnale del Professore Giovanni Carmignani. "" Carmignani. Teora delle leggi della sicurezza sociale.

Es absolutamente injusta la minimizacin que de su obra hace Spirito, p. 60 y ss. 11,3 Son notables sus escritos en el foro, aunque poco difundidos en su propio pas, pese a que l mismo los recopilaraen cuatro volmenes: Cause celebridiscussedal Cav.

,o::

Commendatore Giovanni Carmignani (es curioso que el editor haya agregado en p. 5 y ss. del T. 1, los Cenni biografici de Francesco Pardini, lechados en 1847). 104 Sobre este autor: Scalvanti, Francesco Carrara nella storia poltica del giure crimnale; Laplaza, Francisco

Carrara, Sumo Maestro del derecho penal', Spirito, op. cit., p. 193 y ss.; Nuvolone, Trent'ani di diritto e procedura penale', Facolt di Giurisprudenza dell'Universit di Pisa, Francesco Carrara nel primo centenario della /norte; Cattaneo.

Francesco Carrara e la filosofa del diritto pnale'. Agudelo Betancur. El pensamiento jurdico-penal de Francesco Carrara.

i<)6 pro>ramma del Corso di Diritto Crimnale dettato nella R. Universit di Pisa dal Professore Francesco Carrara', sus oros trabajos se hallan en: Opuscoli di Diritto Crimnale del Professore Comm. Francesco Carrara.

107 Cfr. Zaffaroni, en Facolt de GiurisprudcnzadeU'Universit di Pisa, "Francesco Carrara ncl primo centenario della morte", p. 411 y ss.

">s Sobre este autor, Zahn, Hommel ais Strafrechtsphilosoph und Strafrechtslehrer; Schmidt, Einfiihrung, p. 209; de sus obras, Hommel, Philosophsche

Gedanken ber Criminalrechr, ber Belolmung und Strafe nach trkischen Gesetze. '" Respecto de Filangieri. los trabajos reunidos en AA.VV., Gaetano Filangieri e l'IUtiminismo europeo; Ruggiero.

Gaetano Filangieri. Un uomo, una famiglia, un amare nella Napoli del settecento; Ajello, Formalismo medievale e moderno, p. 38 y ss.

114 Pagano, Prncipj de1 cdice penale; del mismo, Consderazioni sul processo crimnale; tambin Saggi politei, en Opere filosofico-politiche ed estetiche, Saggio II.

115 Rossi, Oeuvres Completes de P. Rossi (hay al menos dos ediciones en Bruselas, 1835 y 1850); en castellano, Tratado de Derecho Penal (trad. de Cayetano Corts). 116 Indagaciones referentes a Rossi en Ledermann, P. Rossi, 'homme et l'conomiste; Biggini, en "Nuovi Studi di

Diritto, Economa e Poltica", 1930, p. 140 y ss.; Graven, Pellegrino Rossi; sobre su asesinato, Andreotti, Ore 13: il Ministro debe morir. 117 Sobre este autor: Hunt, Life of Edward Livingston; Moore, en "Journal of the American Institute of Criminal Law

and Criminology", 1928, p. 344 y ss., con gran informacin bibliogrfica; Dumas, Dictionary of American Biography, T. XI, p. 309 y ss.; tambin la bibliografa indicada Supra 17.

Sobre l, Rivacoba y Rivacoba, en "Boletn de la Real Academia de Crdoba de Ciencias, Bellas Letras y Nobles Artes", n 132, 1997, p. 175 y ss. 120 Oeuvres de Monsieur de Montesquieu, nouvelle dition; Esprit des Lois, par Montesquieu, avec les notes de i 'autoeur et

115

un choix des observations de Dupin, Crevier, Voltaire, Mably, La Harpe, Servan, etc.; en general, Barrire, Un grand Provincial: Charles-Louis de Secondat, barn de la Brde et de Montesquieu; sobre sus deas penales. Stooss, en "Sch. Z. f. Strafrecht", 32 ,1919, p. 22 y ss.; Graven. Montesquieu el le

droit pnal dans Montesquieu, sa pense polirique et constitutionelle; Schmidt, Eb., en "Fest. f. W. Kiesselbach", p. 117 y ss.; Garrido, Montesquieu penalista. en "Notas de un penalista", p. 157 y ss.

I. Las circunstancias que estrecharon el impulso pensante 1. Al superarse en el siglo XIX la gran disputa entre la nobleza y la nueva clase industrial, esta

ltima se impuso y pas a dominar la forma de produccin con su consiguiente saber funcional tecnocientfico. La estructura de poder social se reorganiz bajo otra forma de verticalizacin

ilimitada, pues la nueva clase hegemnica haba dejado de necesitar lmites con los que cercar a otros ms poderosos, para pasar a requerir formas de control y disciplina para otros ms dbiles. El saber

penal de la etapa fundacional liberal haba alcanzado un admirable nivel de pensamiento, pero bajo el signo de la contradiccin entre la necesidad discursiva de limitar y la de legitimar. Llevaba en su

seno el germen de su fracaso, pues la legitimacin del poder punitivo tiende siempre a quebrar todo lmite, dado que nunca es racional y slo puede fundarse en racionalizaciones, las que, como falsas

razones, tienden a encadenarse y a barrer cualquier frontera al poder. Por ello, la defensa social fue tambin una racionalizacin que, como no poda ser de otro modo, portaba una fuerte pulsin hacia la

quiebra de toda barrera. De all que el primer liberalismo penal, mediante la defensa social, alimentase la futura cada del pensamiento, que se complet cuando la racionalizacin

37 Sobre ello, Rivacoba y Rivacoba. El correccionalismo penal; Morillas Cueva, Metodologa y ciencia penal, p. 85 y ss.; en Portugal, Levy Mara Jordao proyect un cdigo de corte correccionalista en 1864 (Cfr. Correia, I, p. 109). mientras el primer proyecto de reforma penal en que se

introduce la prevencin especial es el de 1861, privilegiando la inclinacin del derecho hacia la correccin y el mejoramiento del delincuente, con inspiracin roderiana (Figueiredo Dias, Temas bsicos da doutrina penal, p. 94).

Esto se observa claramente en la obra de Nordau, Degeneracin. 62 Sobre ello, Poliakov, // mito ariano; Conte-Essner, Culti di sangue, p. 58 y ss.; es curioso sealar que Lucio V. Lpez public un libro en francs tratando de demostrar

61

lingsticamente el origen ario de los Incas, dedicado a la memoria de su padre, y en el que agradece la colaboracin de Urquiza: Lpez, Les races aryennes du Perou. 67 As, por ej., Martindale, La leora sociolgica, p. 203; Callan, Elologa y sociedad, p. 30 y ss. Se afirma que los dos

fundadores del evolucionismo social. Spencer y Taylor, elaboraron y publicaron su doctrina antes de E! oriqen de las especies sin conocer la obra (Lvi-Strauss. Antropologa estructural, p. 312). 71 Cfr. Supra 13 y 16.

73 La disputa del primado se ha llevado al extremo de sostener, en tiempos ms recientes y dentro del paradigma etiolgico. que la frenologa es fundacional. Savitz-Turner-Dickman, en Meier, "Theory in criminology. Contemporary Views", p. 40 y ss.

74 Se remonta mucho ms atrs de la frenologa de Gall, que reconoce antecedentes muy lejanos, como el siempre mencionado Della Porta, Della fisonoma dell'nomo, con illustrazioni dell'edizione del 1610: Lavater, La physiognomonie ou l'art de connaitre les hommes d'apres les

traits de leur physionomie, publi par Gustave Havard; Lavater-Lichtenberg, Lo specchio dell'anima Pro e contro la fisiognomica, un dibattito settecentesco a cura di Giovanni Gurisatti. Sobre ello, Courtine-Haroche, Storia del viso. Esprimere e lacere le emozioni (XVI a XIX secolo): Niceforo,

La fisiognomica nell'arte e nella scienza; Kassner, Eondamenti delta fisiognomica, 11 carattere delle cose; Cerchiari, Fisiognoma 77 Los mismos positivistas, al estudiar a los artistas para descubrir sus pretendidas intuiciones mostraron una genealoga

de los desvalores estticos aplicados a los delincuentes, v. Ferri, / delinquenti nell'arte; Niceforo, Criminali e degenerati dell'lnferno dantesco', del mismo. La fisonoma nell'arte e nella scienza', La delinquenz.a in Sardegna. Studio di

sociologa criminle', L'Italia barbara contempornea', Italiani de! Nord e italani del Sud. Penalisti italiani, p. 111 y ss.; Spirito, Storia, p. 258. De su paso por la Argentina, Testena, Le eonferenze

Moleschott, Die Kreislauf des Lebens; La circolazione delta vita', La circulacin de la vida. 93 Niceforo y Sighele escribieron sobre la mala vida en Roma (La mata vita a Roma)', Constancio Bernaldo de Quirz sobre la mala vida en Madrid. En Argentina, Gmez, lu mata

88

vida en Buenos Aires, con prlogo de Jos Ingenieros que se refiere a ese heterogneo conjunto como un grupo biolgicamente inferior por sus genes. 103 Galton, Hereditary Genius. 110 Sobre ello, Herren, Freud und die Kriminologie.

111 En Italia podra sealarse el giro normad vista que toma con Grispigni, Derecho Penal Italiano, (trad. de Isidoro De Benedetti); y con Florian, Pane Generale del Diritto Penale. La Unin Internacional de Derecho Penal fue fundada por von Liszt, el holands van Hamel y el belga Prins. Estos ltimos

tambin constituyen variables menos marcadas del positivismo: sobre Gerard Antn van Hamel, van Heijnsbergen, Gescheidenis der Rechtswetenschap in Nederland, p. 226; Prins, La defensa social y las transformaciones del derecho penal', del mismo, Science

Pnale et Droit Positif. Respecto de los tres autores y la Unin Internacional, el nmero de 1952 de la "Revue Internationale de Droit Pnal", conmemorativo, con aporte de varios autores. Liszt sintetiz su ideologa en 1882 en su clebre Programa de Marburgo, en ZStW, 1883, p. 1 y ss., reproducido

luego en Strafrechtliche Aufstze und Vortrage, p. 126 y ss. (trad. italiana con introduccin de Alessandro Calvi, La teora dello scopo nel diritto penale; en castellano, La dea de fin en el derecho penal, trad. de Enrique Aimone Gibson, revisin tcnica y prlogo de Manuel de Rivacoba y Rivacoba).

Wundt, Sistema de la filosofa cientfica; del mismo, Introduccin a la filosofa. 115 Die Normen und ihre bertretung\ de sus restantes obras, las ms difundidas, Grundriss des deutschen Strafrechls

114

(Leipzig, ocho ediciones entre 1879 y 1913); Handbuch des Strafrechts. 120 Dorado Montero, El derecho protector de los criminales. I, pp. 24-25. Con razn se sostuvo que al suprimir la pena por la proteccin -con el argumento de que se hace un

bien- se elimina al defensor, a las garantas, etc.. lo que no resuelve los problemas (v. Montes, Derecho Penal Espaol, II, p. 218). 123 Merecen recordarse el trabajo de divulgacin de Lombroso de Drago, Los hombres de presa; la conocida obra

de Ingenieros, Criminologa; Norberto Piero. en la ctedra desde 1887 (sus apuntes de clase: Romaach-Miranda Nan, Apuntes de Derecho Penal); Piero, Derecho Penal, Apuntes tomados en la Facultad de Derecho al profesor de la materia por C.A.A.; Bunge, Casos de derecho penal, p. XLI; Gmez,

Criminologa argentina; del mismo. Tratado; Moyano Gacita, Curso de Ciencia Criminal y Derecho Penal Argentino; del mismo. La delincuencia argentina ante algunas cifras y teoras: Areco, Psicologa legal: Montes de Oca, Represin; Pavn, La defensa social, p. 35: Ramos. Curso;

Laplaza, en "Criminalia'", Mxico, 1941; Silva Riestra, Evolucin de ta enseanza del derecho penal ' Sobre este concepto, Habermas, El discurso filosfico. s Schmitt. La defensa de la Constitucin; del mismo, Legalidad y legitimidad.

Schmitt. ber die drei Arten. De Schmitt, tambin, El nomos de a tierra; sobre su pensamiento, Kaufmann, M., Derecho sin reglas?; Bendersky, Cari Schmitt terico del Reich; Slagstad, en "Constitucionalismo y democracia", p. 77 y ss.; Cattaneo, en
14

12

"Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam", p. 145 y ss. Sobre su dispar y controvertida recepcin en la Argentina, la documentadsima investigacin de Dotti, Cari Schmitt en Argentina.

15 Sobre este perodo del nazismo y la dudosa muerte de Grtner, ministro de justicia de ese tiempo, Gruchmann, Jusliz im Orillen Reich 1933-1940; tambin Sellert-Rping, Studienund Quelienbnch.

17 Dahm-Schaffstein, Liberales oder autoritares Strafrecht?, apareci antes de que Hitler llegara al poder, cuando ambos autores an eran Privatdozenten, y luego participaron en el famoso campamento de Kitzeberg, convocado en 1935, que reuni a los jvenes juristas tericos

del partido nazi (Cfr. Rthers, Enartetes Recht). De ambos autores, tambin: Grundfragen der neuen Strafrechtswissenschaft; Gegenwartsfragen d. Strafrechtswissenschaft; Methode und System des neuen Strafrechts; de Dahm, Naziolasozialistisches und

faschistisches Strafrecht; Der Tiitertyp im Strafrecht: Verbrechen und Tatbestand; Gemeinschaft und Strafrecht. De Schaffstein, Politische Strafrechtswissenschaft. Otro autor fue Kempermann, Die Erkenntnis des Verbrechens und seiner Elemente; tambin Freisler, Nazionalsozialistisches Strafrecht.

Sobre esta escuela, Blasco Fernndez de Moreda, en "Criminalia", X, p. 235 y ss.; Donnedieu de Vabres, La politique criminelle des Elats autoritaires. 29 Garzn Valds, (Introduccin, en "Derecho y Filosofa", p. 5 y ss.), con citas de Larenz, Schmitt, Wolf. etc., dice que el

derecho nacionalsocialista no se refugi en el positivismo legal, sino que, por el contrario, se ampar en un jusnaturalismo fundado en el decisionismo del Fiihrer, lo que es cierto. No obstante, ello no habla en favor del positivismo formal, pues ste dej indefenso al estado de derecho

Mezger, Moderne Wege. Scheler, Etica. Nuevo ensayo; del mismo, II formalismo nell'etica e Vetica dei valori; tambin, El puesto de! hombre en el cosmos; Hartmann, Ethik; del mismo. Introduccin a ta filosofa.
67

60

Cohn, Karl Mar.x's theory of History. Parsons, The social system, p. 3; de este autor, tambin. La sociedad; perspectivas evolutivas y comparativas; El sistema de las sociedades modernas; tambin, Johnson,
81

Sociologa. Los lazos funcionalistas entre Durkheim y Parsons, en Bauman, Para una sociologa crtica, p. 42 y ss. 85 Luhmann, Ilustracin sociolgica; Soziale Systeme; Introduccin a ta teora de los sistemas; Sociedad y sistema; El derecho como sistema social, en "No hay derecho", Buenos

Aires, ao V, n 11, 1994, p. 29 y ss.; Poder; tambin, Luhmann-de Georgi, Teora de la sociedad; De Giorgi, Ciencia del derecho y legitimacin: AA.VV.. "Zona abierta", 70/71; Detalles descriptivos de su concepcin jurdica en Gimnez Alco\ er, Et derecho en la teora de la sociedad de Niklas

Luhmann. Un completo estudio de su sociologa en Izuzquiza, La sociedad sin hombres, y Navas. La teora sociolgica de Niklas Luhmann. 104 El estado ha perdido poder para resolver conflictos, pero esto no sgnifea que no lo haya aumentado en cuanto a su

funcin de instrumento de control (Cfr. Hosbawm, Inte/vista sul nuovo secolo, p. 33). 106 Bassiouni-Vetere, Organized Crime; Cesoni, en "Revue de Droit penal et de criminologie". 1999, p. 320 y ss.

108 Eabiani-Theys, La societ vulnerable; Beck, La sociedad de! riesgo; un panorama de las teoras sociolgicas del riesgo, Beato, en De Nardis, Le nuove frontiere della sociologa, p. 343 y ss. 110 Cfr. Gropp, Strafrecht, p. 26.

1,6 Idem. p. 7 y ss.. recuerda que para Feuerbach los delitos de peligro eran delitos policiales que no afectaban derechos subjetivos, conforme a la definicin del 2, 4 del StGB de 1813. 117 Cfr. Supra n II.

"a Prittwitz, Strafrecht und Risiko, p. 127. "" Herrnstein-Murray, The Bell Ciove; las crticas norteamericanas en Jacoby-Gluberman (Ed.), The Bell Curve Debate.

Sobre ello, Batisla, en "Hom. al Prof. Dr. Jorge Fras Caballero", p. 75 y ss. 150 Jay. La imaginacin, dialctica. 151 Horkheimer-Adorno. Dialctica del iluminismo; Horkheimer, Crtica de la razn instrumental; del mismo.

133

Teora crtica; tambin. Sociedad en transicin: estudios de filosofa social (sobre los estudios realizados por la escuela de Frankfurt en relacin con la autoridad y la obediencia posteriores a la experiencia nazi); Adorno, Dialctica negativa,

p. 361. respecto de como construir la modernidad despus de Auschwitz. 152 Sobre ella, Habermas, Perfiles filosjicos-polticos. p. 363 y ss.

153 Marcuse. Eras y civilizacin; del mismo, El hombre unidimensional; tambin, El final de la utopa. Una sociologa del exterminio en Bauman. Modernidad v holocausto, p. 43 y ss.

Habermas, Faktiziliil und Cellitng (Droit et dmocratie); v. tambin, Crcova, Di opacidad del 171 Deleuze-Guattari, El anti-Edipo. 172 Fourier. La armona pasional del nuevo mundo. ''' Girardin. Du droit de punir, p. 32.

I6:

188

Christie, Abolir ta pena?', del mismo, Los imites de! dolor. 194 Cfr. Alexander, Las teoras sociolgicas, p. 109. 193 Herclito, Fragmentos, frag. 53. 196 Machiavelli. Opere di Noccol Machiavelli.

136 y ss. Sobre el conflictivismo en criminologa, Pavn Gmez, en "Rev. del Col. de Abogados Penalistas del Valle", n 21-22, Cali, 1989, p. 187 y ss. 199 Dahrendorf, Las clases sociales y su conflicto en la sociedad Industrial; del mismo, El conflicto social moderno;

tambin. Sociologa del poder, p. 69, donde releva a la misma autoridad como causa de conflicto. 2,12 Wright Mills, The Power lite; del mismo, White Collar, tambin, La imaginacin sociolgica; sobre este autor. Moya Esp, Sociologa crtica norteamericana: C. W. Mills.

Coser, en Coser-Rosenberg, "Sociological Theory", p. 202. 208 Es muy vieja la advertencia de que cuando la ley penal es puesta al servicio de intereses artificiales produce el

21)3

descrdito general (Lucchini, La gittstizia penale nella democrazia, p. 14). 210 Carrara, Opuscoli, vol. 1. p. 180. 7 Defienden la necesidad de un sistema y una teora jurdica del delito, Roxin, Poltica criminal y estructura del

delito, p. 35 y ss.; Gimbernat Ordeig, Concepto v mtodo, p. 102 y ss. "' Los trabajos en este sentido son muy raros y no tuvieron desenvolvimiento alguno; De la Cera Alonso, El concepto del

delito; Klein Quintana, Ensayo de una teora jurdica del derecho penal. " Cfr. la bibliografa anglosajona del siglo XIX, Blackstone; Bishop, New Commentaries; en el siglo XX, Kenny, 1921; la literatura actual en Card-Cross-Jones, 1998;

Carvell-S winfen Green, 1970; Clarkson- Keating. 1998; Cross-Jones, 1976; Carzon, 1991; Fitzgerald, 1962; Paulsen-Kadish, 1962; Sair.aha, 1993; Smith-Hogan, 1992; Stuart, 1982. Una descripcin general en el derecho comparado

en Parent, en "Revue Internationale de Droit Penal", 2000, p. 346 y ss. Beling, Die Lehre vom Verhrechen. 38 Mezger. Tratado; las sucesivas ediciones actualizadas por Hermann Blei.

42 En los trabajos de la poca pueden verse. Welzel, Um die ftale Handlungslehre; Busch. Modeme W'andlungen der Verbrechenslehre; Mezger. en "Fest. f. Rittler". p. 119 y ss.; Niese, Finalitcit, Vorsatz und FahrUissigkeit; Meihofer. Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem; Rittler, en

"Jur>tsche Bltter"; Wolf, Der Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen; en Italia, Gallo, La teora deU'azione finalistica: Santamara, Prospettive del concettofinalisticodiazioue: Dannert. Die finale Handlungslehre

As, Roxin, p. 153. Cfr. Supra 17. Mezger. Trinado, 1. p. 363 y ss. 78 Sobre ello, Infra 59, I. n " Cfr. Infra 65.

48

1 Se lo ha reconocido en todos los tiempos y latitudes; Cfr. Mouyart de Vouglans, T. 1., p. 2; Mayer, M. E., Lehrbuch, pp. 13 y 57; Cousio Mac Iver, p. 564; Nez, I, p. 219; Barbero Santos, p. 121; Manzini I, p. 649; Bellavista, p. 5 y ss.; Cunha

Luna, p. 75; Pannain. I, p. 318; Bettiol, p. 249; Maiamud Goti, La tenencia, p. 859: Zaffaroni-Cavallero, p. 249 y ss. 3 Binding, Handbuch, p. 568; Beling, Die Lehre, p. 10; Radbruch, Der Handlungsbegriff, y su cambio de punto de vista, en Zur Systematik. p. 158 y ss.; Sauer, p. 52 y ss.; en

contra, Gallas, Zum gegenwartigen, p. 19 y ss. El debate en Italia puede verse en Balbi, La volont, p. 248 y ss. 5 Maihofer, Der Hanlungsbegriff, p. 6 y ss. 7 En este sentido, Luzn Pea. op. et loe. cit.

" Formalmente se lo reconoce sin excepcin en la doctrina. As, por ej., Fontn Balestra, 1. p. 351; Tern Lomas, I, p. 253; Nez, I, p. 230; Ramos Meja, en LL. 126-1157; Etchcberry, I, p. 161; Bayardo Bengoa, p. 193 y ss.; Porte Petit, p. 325 y ss.; Hungra-Fragoso, Comentrios. II, p. 6; Mezger-Blei, p. 50;

Baumann, p. 188; Welzel, p. 30; Mayer, H.. p. 42; Schmidhauser. p. 110; Stratenwerth. p. 132: Wessels. p. 8; Naucke. p. 246;Otto. p. 183; Blei.p. 55; como evento, Bettiol, p. 258; Mantovani, p. 157.

Radbruch, Der Handlungsbegriff, p. 68 y ss.; Jescheck. en "Fest. fr Eb. Schmidt". p. 139. 18 Binding, Die Normen, II, p. 483; del mismo. Handbuch, p. 565; Graf zu Dohna, en ZStW, 27, p. 342; Radbruch, Zur Systematik, p. 161; Mayer, H., 1936, p. 195 y ss; Welzel,

17

Naturrecht. p. 197; del mismo Das deutsche Strafrecht. p. 33; del mismo, El nuevo sistema, pp. 25-28; del mismo, Derecho penal Alemn, pp. 2 y ss., 37 y ss.; Jakobs, p. 170.

20

Beling, Esquema, p. 19; Ranieri, 1, p. 195; en la doctrina anglosajona, Salmond on Jurisprudence, p. 383, con citas coincidentes de Austin y Holmes.

Cfr. Beristain, Objetivacin', Hartmann, p. 67; expresamente lo reconoce, Mezger, Moderne Wege, pp. 7-10; Heidegger, p. 99. 34 Contra la identificacin de Hartmann y las estructuras lgico-objetivas, Welzel, en el prlogo a El nuevo sistema, cit.,

27

donde remite a la "psicologa del pensamiento"; para ello, Piaget y otros, p. 124; una documentacin minuciosa en, Tjong, en DJ, p. 411 y ss.

35

El sentido como alternativa a la antinomia entre clculo y locura, en Naishtat, El lugar de la decisin en la accin racional, p. 329. 60 Luhmann, Fin y racionalidad en los sistemas, p. 16.

64 Fuera de Alemania, Santoro, p. 319; Bettiol, p. 237; Rodrguez Mourullo, El teleologismo; Gallo, La teora dell 'azione; DaU'Ora, Condotta omisiva; Campisi, Rilievi; Porzio, Uno studo; Latagliata, La desistenza; La Porta, La teora; Santamara, Prospettive; una sntesis del debate italiano de la

poca, Danneert, Die filale; en Espaa, Rodrguez Muoz. La doctrina;bestain, O yenVflC0fi;Sui'ez Montes, Consideraciones; Gimbernat Ordeig, La causalidad, p. 562; del mismo. El sistema y Delitos cualificados; Cerezo Mir, El concepto; del mismo. La consciencia y Curso; Muoz Conde,

Introduccin; en Japn, Fukuda, Vorsatz., pp. 38-50; del mismo, Die fnate, p. 251; Ohno, p. 261; en Corea, Tjong, Beziehungen, p. 277; en Austria. Kienapfel, en JZ, 1972, p. 569; Moos, p. 5 y ss. En Amrica Latina, Cury Urza, Orientacin; CousioMaclver, Derecho Penal; Bustos

Ramrez, Culpa y finalidad; Moreno, Derfinale; Fragoso, Lines; Hungra-Fragoso, Comentarios; Damsio de Jess, Direito Penal; crtico con el finalismo, Novoa Monreal, Causalismo y finalismo. Sobre la confusin entre dolo y finalidad,

Frank, p. 14 y ss. Configuradora de una superacin entre causalismo y finalismo, la consideraron Maihofer, Der So-jale, p. 156: Jescheck, Der Strafrechtliche, p. 140; como variante del
76

75

causalismo, Maurach, p. 174; Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados, p. 117. 97 Jakobs. p. 177. 98 Jakobs. p. 176. 99 Jakobs, p. 157 y ss.

Roxin, p. 201. Ibdem. 105 Cfr. Supra 1. 107 Sobre ello, Guzmn Dalbora. en "Anuario de filosofa jurdica y social", p. 186.
102

100

'" Por todos, Jakobs, p. 202.

9. El tipo no atrapa el vaco, sino que el anlisis de los efectos y del contexto no puede llevarse a cabo antes del tipo, porque sin su referencia se

tratara de un insensato rastreo universal. No hay vaco o falta de materia en torno de ninguna accin sino que, por el contrario, la materia es tan densa que sin la referencia tpica no puede saberse qu es

menester aislar valorativamente en ella. Considerar la accin en el nivel pretpico y dejar para la tipicidad el anlisis valorativo de su contexto y efectos no implica inventar la realidad sino todo lo

contrario: el tipo se confronta con la realidad de una accin con todo su contexto y efectos. Al preguntar si hay accin exteriorizada, ya se sabe que sta se exterioriza en el mundo y, por ende, se sabe que

tiene efectos y que stos se producen en un contexto. A la hora de preguntar por su tipicidad, se lo hace respecto tanto de la accin como de los efectos y contextos que interesan al tipo. En ningn momento

se separa artificialmente al sentido de su exteriorizacin en el mundo. Lo anterior no significa que el tipo pueda imputar como obra cualquier efecto y en cualquier contexto, como se ver en la

teora de tipo, o que pueda hacerlo prescindiendo de los lmites constructivos que le impone la realidad.
m

Sobre la imposibilidad de un concepto naturalstico de omisin, por todos. Contento, p. 75

Por todos. Roxin, p. 212. La incapacidad de accin no debe vincularse con la capacidad de accin de los hegelianos, pues sta se identificaba con la total capacidad psquica de delito; Handlungsfahigkeit (capacidad de accin), se confunda con Deliktsfiihigkeit
,2

117

(capacidad de delito) y Zureclmungsfahigkeit (capacidad de imputacin); sobre esto. Binding, Grundriss, p. 97; tambin Liszt, Lehrbuch, p. 126. 126 Sobre distintos sentidos de esta expresin, Abbagnano, Dizionario di Filosofa, p. 184; amplia informacin en Ferrater

Mora, Diccionario de Filosofa', Eisler, Wrterbuch derphilosophischen Begriffe, I, p. 216. 134 Sobre ello, Gotor. La epilepsia; Kolle, Psiquiatra, p. 225; en la psiquiatra antigua, Foder, I, pp. 283-284; en la vieja doctrina, en contra de la responsabilidad del sonmbulo,

Pacheco, I, p. 135; Gmez de la Serna-Montalbn, Elementos, pp. 35-36; un panorama de las investigaciones sobre el sueo, Gaer Luce-Segal, El sueo', en particular sobre el sueo como ausencia de comportamiento, Homs Sanz de la Garza.

Trastorno mental transitorio, p. 77; en el mismo sentido, Sainz Cantero, Lecciones, p. 287. 1,5 Sobre el sonambulismo como ausencia de conducta. Homs Sanz de la Garza, op. cit. p. 82; sobre las antiguas

discuciones a comienzos del siglo XX, De Fleury, Introduction a la Mdecine de l'esprit, p. 46. Casos penales se mencionan en Paulsen-Kadisch, p. 218; en la doctrina antigua, Alimena, ilimiti,

II. p. 143; tambin Lluesma, Manual de psiquiatra para uso forense, p. 120; en la doctrina argentina, Fontn Balestra, I, p. 446; Nez, I, p. 234; Mallo, Cdigo Penal, I, p. 451; hipnosis como vis absoluta, van Hamel. Nederlansche Strafrecht, p.

237; tambin sobre hipnotismo. Clarkson-Keating, Criminal LOH' and Materials, p. 394. Homs Sanz de la Garza, op. cit., p. 249. En el derecho anglosajn, pese a que algunas veces los confunden y reducen la defensa de automatism slo a los casos de fuerza fsica, se

admite que tambin entran en ellos y excluyen la voluntad los actos espasmdicos o reflejos, como las crisis epilpticas, Cfr. Balestrieri-Giraldi, ntroduzione. pp. 96-97. 139 Como supuesto de vis absoluta. Soler, 11. p. 95: Herrera, La reforma Penal, p. 295: Vzquez Iruzubieta, Cdigo

Penal Comentado. 1, pp. 191-192. Sobre el problema de la fuerza en cuanto a su concepto penal como medio de coaccin, Heintschel-Heinegg, Die Gewalt, Diss, 1975. 140 As por ej.. Jescheck-Weigend. p. 224; Mezger. Lehrbuch, p. 107; Welzel, p. 175; Blei, p. 73; Baumann.p. 192;

Schmidhauser, p. 173; Rudolphi y otros. StGB. p. 108; Fragoso, p. 165; antes, Binding, Handbuch.p.l 17; Mayer, M. E.,p. 103; Beling, Lehre vom Verbrechen, p. 17;inclusoCarrara, ffogramma, parg. 279 y ss.; la jurisprudencia tambin fue clara: Rubianes. El Cdigo penal, 1, p. 156 y ss. En los casos de

los tipos omisivos, Novoa Monreal, I, p. 282; Fontn Balestra, I, p. 444; Mendoza, I, p. 399. 149 As, Feuerbach (Lehrbuch. p. 52) y la mayora de sus contemporneos, Grolmann, Grundsatze; Martin, p. 338; Henke, p. 383; en el mismo sentido, Beling, Lehre

vom Verbrechen; Mayer, H., p. 46; Schmidhauser, pp. 160-161; Jescheck-Weigend. p. 226; del mismo Zur Strafbarkeit von Personenverbandetr, Haft, Strafrecht, p. 33; en Brasil, Mayrink Da Costa, p. 881; tambin crticamente Gomes. (Coord.), Responsabilidade penal da

pessoa jurdica e medida provisorias e Direito Penal', Regis Prado, Responsabilidade penal da pessoa jurdica, Em defesa do principio da imputando penal subjetiva', la defensa a partir de los mandatos constitucionales brasileos de tutela penal en Krebs. en "Revista

Ibero-americana de Ciencias Penis", Porto Alegre, 2000. p. 19. Tambin defienden la capacidad de accin de las personas jurdicas, Bauer, Lehrbuch', Liszt, Lehrbuch, p. 124; Mayer, M. E., p. 96; Busch, Grundfragen; fluctuante. Hafter, p. 72; dubitativo. Baumann-Weber-Mitsch,

Strafrecht, p. 191; Klil, p. 14. En la doctrina italiana, por la incapacidad para actuar, Manzini, 1, p. 628; Bettiol. p. 253; Pagliaro. p. 150; seala los obstculos Paliero. en "La lotta contro la frode agli interessi finan- ziari della CE tra prevenzione e repressione", p. 77 y ss.

155

Sobre todas las teoras, Saavedra, Corporacin, criminalidad y ley penal, p. 19. C f r

. I n f

r a

4 2 .
1

C f

r . I n

f r a

5 0 . : Cfr. Supra 11; Infra 32.

Cfr. Infra 32. procedimiento inquisitorial cannico y se vinculaba al corpus delicti (Cfr. Rosshirt, Entwicklung der Grundsdtze des Strafrechs, p. 290; Hall, Die Lehre vom Corpus delicti, p. 1; Boldt, Johann Samuel Friedrich von Boluner und die

gemeinrechtliche Strafrechtswissenschaft, p. 112; Schweikert, Die Wandlugngen der Tatbestandlehre seit Beling, pp. 7-8; Luden, Heinrich, Abhandlungen, II, pp. 32-33). Con todo, el concepto de Tatbestand es empleado por vez primera a fines del siglo

XVIII por Klein, Granstze, y asimismo Feuerbach. Lehrbuch, p. 78; sobre lapolmicacon Klein, RevitionderGrundsatz.e und Grundbegrijfe, su "Vorrede" (I a X); Stbel, Uber den Thatbestand der Verbrechen, pp. 2-4; Jagemann. Criminaexikon, pp. 605-608; Wachter. Lehrbuch, parg. 46;

Abegg, Lehrbuch, p. 103; Mittermaier. Die Strafgesetzgebung in ihrer Foitbildimg, p. 155 y ss,; Merkel, Lehrbuch, p. 34 y ss. Sobre el origen histrico tambin, Jakobs, p. 188. 4 Cfr. Roberts-Pastor, p. 173.

* Se trata de una doble posicin sistemtica (procesal y penal), que excede a la categora de Typus, propia Je la refundacin conceptual del Tatbestand formulada por Beling (Cfr. Gargani, Dal corpus

driicli al Tatbestand. p. 409); un modelo de reconstruccin procesal con base historiogrfica, a partir -Idem. _ Sobre ello, con amplia descripcin bibliogrfica. Gargani, op. cit.. p. .302 y ss.

38

Sobre el problema de la afectacin del principio de legalidad en la interpretacin judicial de los tipos. Mller-Dietz, en "Fest. f. Maurach". p. 41 y ss.; Bettiol. El drama del tipo penal.

Sobre los ltimos, Wolf, en "Zeitschriftder Akademie fr Deutsches Rechts", 1936, p. 363; el mayor desarrollo de esta teora se debe a Dahm, Der Tatertyp im Strafrecht; sobre su crtica inmediata, Lange, Die nonvendige Teilnahme, p. 85; asimismo, Welzel, en ZStW, 1941, p. 461; Bockelmann.

Studien zum Taterstrafrecht, p. 9; tambin en "Strafrechtliche Untersuchungen", p. 4.; en Italia, De Mattia, en ""Rassegna di Studi Penitenziari", 1956, pp. 563-581: tambin en la misma, pp. 641-650; Calvi, Tipo criminolgico e tipo normativo d'autore, pp. 68-69; en relacin con los tipos de autor

criminolgicos, v. Selling-Weinslwe, Die Typen der Kriminellen; a ellos se refieren, Welzel. pp. 125-127; SchnkeSchroder, p. 23; Jescheck-Weigend. p. 54. 53 Idem, p. 178, citando en apoyo de su posicin a von Ferneck y a Stooss.

Mezger-Blei, p. 104. Binding, en "Der Gerichtssaal", LXXVI. 1910, pp. 2-86. Metodolgicamente los conceptos de accin de Binding y del finalismo se apoyan en un mismo plano, pues ambos estn orientados hacia anteriores y preexistentes estructuras nticas.
58

55

Pero, en tanto que el concepto de accin del finalismo se mantiene como actividad humana del todo independiente de la relevancia jurdica, Binding elabora un concepto de accin en el marco de lo normativo y regulado, ya que lo extrae de la

capacidad para seguir un deber (Cfr. Kaufmann. Armin. Lebendiges und Totes in Bindings Normenlheorie, p. 283). 59 Nagler, en "Fest. f. Karl Binding zum 4. Juni 1911", II, pp. 286-287; Allfeld, en Meyer-Allfeld, Lehrbuch, p. 22.

63

Welzel, en ZStW, 51.1935. pp. 703-720; reproducido en Abhandlungen. p. 7 y ss. M Cfr. Mir Puig, en ADPCP, 1988, p. 661 y ss.

77

Bockelmann, p. 39: en sentido parecido, donde las causas de justificacin resultan tipos que delimitan el deber, Otto, p. 116. 80 Welzel. Das nene Bild, p. 16.

1 La reconstruccin histrica del principio de lesividad en Batista, Introduqao crtica, p. 84; detalladamente Cfr. Supra 11, 11. Parece exagerada la primaca del baremo normativo en orden a una imputacin objetiva

justa, lo que se agudiza cuando esos valores se construyen a espaldas de los datos del mundo: difcilmente en este " Infra 31, I. " Cfr. Infra 34.

- Cfr. Infra 48. 16 Sobre clases de tipos, Wolf, Tvpen der Tatbestandsmassigkeit, p. 12 y ss. 50 Idem, p. 34.

60 Sobre ellas, en general, van Eck, Causaliteit en aansprakelijheid voor gevolgen in het Strafrecht. Pretendieron diferenciar una causa de otras: condicin ltima, Ortmann, en "Archiv fr gemenes Deutsches und fr Preussiches Strafrecht", pp. 268-280, tambin en "Gerichtssaal"; condicin

suficiente, Birkmeyer, en "Gerichtssaal", pp. 257-280; distincin entre causa y condicin, Kohler, Studiem aus dem Stafrecht; en el mismo sentido, Horn, Der Causalitatsbegriff in der Philosophie und im Strafrecht; condicin determinante, Binding, Die Normen, II, p. 492.

Mezger. Lehrbuch, 1949, p. 109. Hace notar los riesgos de la normativizacin conceptual penal, Creus, en NDR n 1997/B, p. 609 y ss. 83 Cfr. Kaufmann, Armin, en JZ, 1971, p. 569.
77

Por ej. en Struensee, en "La ciencia penal y la poltica criminal", cit., p. 304. 90 Cfr., Jakobs, p. 223 y ss.; Roxin. p. 310 y ss.; Kohler, p. 143; Ebert, Strafrecht, p. 44; Haft, Strafrecht, p. 67; Khl, Strafrecht, p. 21; Torio Lpez, en ADPCP, 1986, p. 33 y ss.;

84

Mir Puig, en "Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin", p.61 y ss. 91 En general, si bien la pregunta central de la imputacin objetiva reside en determinar cundo un resultado puede cargarse a alguien como obra suya (Cfr. Olto, Grundkus

Strafrecht, p. 53), no faltan quienes sostienen que es un tema propio del mbito de la accin (v. con base en el funcionalismo de 98 Roxin, p. 310 y ss.; antes en, "Fest. f. Honig", p. 133 (Problemas bsicos, p. 181 y ss.); Rudolphi, en GA, 1969, p.

193; del mismo. Causalidad e imputacin objetiva, p. 30 y ss.; tambin, en El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, p. 90 y ss.; Schnemann, en JA, 1975 p. 435 y ss.; Burgstaller, Das Fahrlcissigkeitsdelikt im Strafrecht; Stratenwerth. Bemerkungen im Strafrecht; Wolter, Objektive

und personales Zurechung von Verhalten, p. 334; Gropp, Strafrecht, p. 134; anlogos puntos de partida, Toepel, Kausalitat und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlssigen Erfolgsdelikt; Otto, en "Fest. f. Maurach", p. 91, y en JuS, 1974, p. 702; la crtica de la categora de la realizacin

del riesgo en el resultado para los delitos dolosos, Frisch, Tipo penal e imputacin objetiva, p. 76; la teora del incremento del riesgo en la jurisprudencia austraca por Triffterer, en "Fest, f. Klug", II, p. 419; sigue a Roxin, aunque con reservas por el carcter difuso de la teora, Donini, en Digesto delle Discipline

Penalistiche, XIV, tambin. Figueiredo Dias, Temas bsicos da doutrina penal, p. 158; Lascano, Lecciones, I, p. 294. Propone la derogacin del art. 13, clusula de la conditio. del cdigo penal de Brasil, para introducir va doctrinaria la

creacin de un riesgo como categora de imputacin de un resultado, Maggio, Direito Pena!, p. 92. 105 Roxin, p. 317; en contra Samson, Hypotetische Kausalverlaufe im Strafrecht, p. 142. 109 Roxin. p. 319.

"" Cfr. Infra 32. 111 Como problema de imputacin objetiva sin que en el tenga relevancia el dolo, Wolter, en ZStW, 89. 1977. p. 649; esta solucin se fue imponiendo, Cfr. Jescheck-Weigend, p.

312; Stratenweth. p. 102; Kxatzsch, Verhallenssteuerung und Organisation im Strafrecht, p. 302. 1,2 Los fallos mdicos graves exoneran al primer causante, Burgstaller, en "Fest. f. Jescheck", p. 364. 113 Roxin. p. 324.

115 Puppe, en ZStW, 95. 1983, p. 287; Schnemann, en StrV, 1985, p. 231; Kahlo, en GA, 1987, p. 66; en cambio, si hay aumento de riesgo para la vctima, hay imputacin en Krmpelmann, en "Fest. f. Jescheck", p. 313; tambin en JR, 1989, p. 353 y en GA, 1984, p. 502; en el mismo sentido, Erb,

Rechtmassiges Alternativverhalten; la discusin en, Reitmaier, Die objektive Eifolgszurechnung im sterreichischen Strafrecht, p. 251. 116 En el mismo sentido, Kper, W., en "Fest. f. Lackner", p. 246. De otra posicin, Lampe, en ZStW, 101,1989, p. 50 y

ss.; tambin sobre la irrelevancia del comportamiento alternativo conforme al derecho, bastando el incremento del riesgo, Martnez Escamilla, La imputacin objetiva, p. 234; Daz Valcrcel, Causalidad e imputacin objetiva, p. 106; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, p. 521; crtico con esta

solucin, Cadoppi y otros, Introduzione al sistema penale, I, p. 251. 117 Roxin, p. 330. 118 En el mismo sentido, Prittwitz, Strafrecht und Risiko. Roxin, p. 334; Wessels-Beulke, Strafrecht, p. 56

Roxin, p. 335. Roxin, p. 347; Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht, p. 70 y ss. 140 Ibdem. 146 Jakobs. p. 255.
I2,

120

148 Ibdem. competencia institucional), que no son sino nuevos nombres para la antigua distincin entre delitos que comete cualquiera y delitos que slo pueden cometer personas que poseen una caracterstica tpica especial, v. Infra. 53.

158 Hace esta relacin, Donini, en RIDPP, 1999, p. 40; tambin, Teora del reato, p. 161; crtico tambin. Hassemer, en NFP, n 51, 1991, p. 17; del mismo, Trs temas de direito pena!, p. 55. Se afirma que la ilimitada satisfaccin de seguridad a travs del derecho penal de riesgo, aniquila la

libertad, Cfr. Denninger. en "Kritische Justiz", 1998. p. 1 y ss.; tambin que un derecho penal de riesgo parece destinado a reducir incesantemente el mbito de los derechos, v. Prittwitz, Strafrecht undRisiko, p. 385. 1 Zaffaroni, Manual, 1977.

Cfr.. por Iodos. Moccia. La perenne eniergenza. Cfr. Supra 12. 13 Claramente bajo el nazismo, Dahm, en ZStW, 57, 1938, p. 225 y ss.; Schaffstein , en "Deutsches Strafrecht", 4, 1937; Gallas, en "Fest. f. Gleispach", p. 50; por la recepcin del
11

funcionalismo sistmico, Jakobs, p. 55. Los argumentos han llegado al extremo de justificarlos en que existen riesgos permitidos que los lesionan o daan, aunque con ello se identifique cualitativamente el riesgo automotor con el genocidio. Llama la atencin que se ignore la evidencia de que

efectivamente hay hechos que afectan ms directamente derechos que el simple riesgo permitido y no son delito, y que por efecto del principio de legalidad constitucional nunca puede haber delitos que no lesionen nada (as, Lesch, Die

Verbrecliensbegrijf, p. 230). Terminantemente crticos con estas posiciones, Marinucci-Dolcini, Corso, p. 352 y ss. 2S Terradilios Basoco, Funcin simblica y objeto de proteccin del Derecho penal, p. 9; Hassemer, Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, p. 23 ; Baratta,

Funciones instrumentales y simblicas de! Derecho penal, p. 37; Edvvards. La funcin simblica del Derecho pena!, p. 83; Berdugo Gmez de la Torre. Sobre la funcin simblica de la legislacin penal antiterrorista espaola. p. 91: justos Ramrez. Necesidad de la pena, funcin simblica y bien

jurdico medio ambiente, p. 101; Wolf. Megacriminalidad ecolgica y Derecho ambiental simblico, p. 111, todos en, "Pena y Estado", n 1: tambin, Sanguin, en "Revista Portuguesa de Ciencia Criminar". 5, 1995. p. 77 y ss.: Moccia.

en "Crimen y Castigo", Buenos Aires. 1. 2001, p. 159 y ss.; Diez Ripolls, en ZStW, 3. 2001. p. 516 y ss. 2 " Sobre ello. cfr. Roxin. pp. 355 y 356; le objeta su clasificacin para salvar el pr incipio de culpabilidad.

Bohncrt, en JuS. 1984. p. 182; la misma crtica en Meyer. A., Die Gejuhiichkcitsdelikie. p. 213. 48 Can9ado Trindade, Direitos Humanos e meio-ambiente; tambin, Tratado de direito internacional dos dereitos humanos. Acerca de los animales como sujetos de derechos,

Cavaiiere, La questione anmale; Passmore, La responsabilidad de! hombre frente a la naturaleza; Regan, Tom, I diritti animali; Mannuci-Tallacchini, Per un cdice degli animali; Battaglia, Etica e animali; Castignone, 1

Guzmn Dalbora, en "Rev. de Derecho Penal y Criminologa", UNED, Madrid, n5, 1995, p. 491; Greco, Liqes, p. 67. 71 Welzel, p. 91; Jescheck-Weigend, p. 509; Jakobs, p.536; Roxin, p. 658; Kohler, p. 294 ; sobre la diferencia entre la

5S

colisin de deberes equivalentes y de distinto rango, v. Weber, H., en "Fest. fr Kiesclbach", p. 23; Gallas, en "Fest. fr Mezger", p. 311; Bockelmann, p. 126, Otto, p.139; las definiciones en Stratenwerth, p.I44, Mezger-Blei, p. 140; respecto de las dems distinciones, Otto, Pflichtenkollission und

Kechtswidrigkeitsurteil; en el orden local, en general, Donna, Teora del delito y de la pena, I, p. 250. 100 Cfr. Mezger, Lehrbuch, 1949, p. 211; Mezger-Blei, p. 122; Maurach, p. 343; Welzel, p. 96; Jescheck-Weigend,

p. 383; Schmidt, E en JZ, 1954, pp. 369-375; Roxin, p. 495; Jakobs, p. 298. lo:) Jescheck-Weigend, p. 383; sobre ello tambin Jakobs, p. 299.

110 Bacigalupo, en "Derecho Penal", I, p. 64; distingue entre el tcito y el presunto, Cerezo Mir, en "Estudios de derecho penal y criminologa en homenaje al profesor J. M. Rodrguez Devesa". p. 201 y ss.; Segura Garca, El

consentimiento del titular del bien jurdico en derecho penal, p. 200; Roxin, pp. 696-697. 111 Stratenwerth. p.130; Mezger, 1949, p. 219 y ss., Tratado, p. 414.

En sentido aproximado, aunque con diferente fundamento, Roxin, p. 704. Mezger, Studienbuch, II, p. 44; Quintano Ripolls. Tratado de la parte especial, I, p. 689.

Cfr. Fras Caballero-Codino, D -Codino, R., Teora del delito, p. 301. 115 Se suele distinguir entre las que tienen resultado positivo -atpicas- de las que tienen resultado negativo-tpicas y justificadas-(as, Bockelmann, en JZ. 1962. pp. 525-529; Frank,

114

StGB, 1931. p. 478: Hardwig, en GA, 1965, pp. 161-173; Mayer, H 1967, p. 86; Maurach, Bes. Teil, 1969, pp. 76-77; Schaefer, en "Leipziger Kommentar", 1958, pp. 258-259). Las consideran siempre atpicas, Schmidt, Eb., DerArtz im Strafrecht, p. 67 y ss.; Welzel. p. 289; Engisch. ZStW, 58,1939,

p. 1 y ss.; el mismo en "Heidelberg Jahrbcher", 1960, p. 47; Kholrausch-Lange. StGB, Berln. 1956, p. 444; sobre la diversidad de motivos en que se funda la atipicidad, Niese, en "Fest. fr Eberhard Schmidt", pp. 364-382; Schrder, en NJW, 1961, p. 951; Fras Caballero-Codino, D.-Codino, R., Teora de!

delito, p. 299; Giunta, en RIDPP, 2001, 2, p. 377 y ss.; Jorge Barreiro, La imprudencia punible en la actividad mdicoquirrgica. p. 72.; del mismo, en CPC. n 16, 1982, p. 5 y ss. 116 Beling, DLvV, p. 152: Stooss, Chirurgische Operation und drtzl'tche Behandhmg.

117

Schmidt, Eb., Der Artz im Strafrecht; Soziale Handlungslehre. "8 Welzel, Nuevo sistema, p. 39.

119 Bockelmann, en JZ, 1962, p. 525 y ss.; Frank, StGB. 1931, p. 478; Mayer. H 1967. p. 86; del mismo, 1953, p. 170; Maurach, Bes. Teil, 1969, pp. 76-77. Jakobs. p. 295. 122 Roxin, p. 700.

136

v. Kpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik. ,3S Sobre ellas. Roxin, p. 350. 148 As, en La imputacin objetiva, p. 75.

150 Grupo de casos abarcados por esta problemtica en Jakobs, pp. 259 y ss., 843 y ss.; La imputacin objetiva, p. 75: Lesch, Die Verbrechensbegriff, pp. 257-262: tambin, Frisch, Tatbestandsmassiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs. p. 230 y ss.; objeciones en Roxin. tanto en lo que se refiere a

una prohibicin de regreso absoluta -que no puede regir cuando una conducta fomenta la perceptible inclinacin o propensin al hecho delictivo de un potencial autor doloso (delito imprudente)-, cuanto a la amplitud de la tesis de Jakobs (Tratado, p. 844) de imputar al primer interviniente

imprudente, en caso de segunda accin dolosa, cuando su sentido objetivo slo pueda estar al servicio de la realizacin de un delito, porque incluso un arma de guerra puede ser usada con fines lcitos (Roxin, p. 929; Bemerkungen zum Regressverbot, p. 186).

Jakobs, p. 259. Welzel, p. 66; del mismo, Vorieilabsich beimBetrug, pp. 20-22; Mezger-Blei, pp. 182-183; Wessels, p. 45; Maurach-Zipt, p. 325; Oehler, Neue strafrechtliche Probleme des Absichtsbegriff, pp. 1633-1639; Engisch, Untersuchungen.
37

151

p. 141. En la doctrina espaola, por todos, LaurenzoCopello, en "Revista de Derecho penal", n 12, Montevideo, 2001, pp. 126-129. 46 Binding, Die Normen, II, p. 851.

As, por ejemplo, Werner, p. 139: Cousio Maclver, p. 705. 48 Cfr. Jescheck-Weigend, op. et loe. cit. 60 Jescheck-Weigend, p. 299; Stratenwerth, Dolus eventualis und bewusste Fahrlassigkeit, pp. 5171; Rudolphi,

47

SK, 16, nm. 43; Frisch, Vorsatz und Risiko, p. 484; Geppert, Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlassigkeit, p. 612; Ziegert, Vorsatz, Schuld und Vorverschulden, p. 142; Kpper, G., Zum Verhltnis von dolus eventualis, Gefahrdungsvorstatz und bewusster

Faharlassigkeit, p. 766; Hillenkamp, Dolus eventualis und Vermeidewille, p. 351. 62 Pormenorizadamente en Prosdoscini, Dolus eventualis; Khl, pp. 94-96.

64 Mayer, H., 1953, p. 250; una reelaboracin, Puppe, Die Vorsteliungsinhalt des dolus eventualis, p. 1; hay dolo en la consciencia de la probabilidad, lo que se distingue de la consciencia de la posibilidad, van Bemmelen-van Hattum, Hand- en Leerboek van het Nederlandse Strafrecht, p. 249;

Brammsen, Inhalt und elemente des Eventualvorsatz.es. Neue Wege in der Vorsatzdogmatik?, p. 80; Joerden, Strukturen des strafrectlichen Verantwortlichkeitsbegriffs, p. 151; Schumann, Zur Wiederbelebung des "voluntativen" Vorsatzelements durch den BGH, p. 433.

Jakobs. p. 327. Baumann, p. 416. 72 Contrariamente, tampoco es relevante para el dolo eventual la falta de un elemento de nimo especial o la presencia de un nimo positivo en relacin con el portador del
70

67

bien en aquellos tipos que permiten claramente todas las formas de dolo, como en el homicidio (la indiferencia ante la muerte o no desearla para la vctima); a lo sumo pueden servir de indicios, Khl, p. 98 y ss. Este rechazo se vio reflejado jurisprudencialmente en "el caso del cinturn de cuero"

(Eser-Burkhardt, p. 157 y ss.), y de no mediar consentimiento, en el supuesto de contacto sexual con peligro de contagio, lo que tambin dio lugar a condena por delito de lesiones con dolo eventual; sobre ello, Khl, p. 100.

-' Roberts-Pastor, Diccionario etimolgico indoeuropeo de Ia lengua espaola, p. 36. 88 Cfr. Infra 45. 90 Mezger, Lehrbuch, 1949, p. 332; Dohna, Aufbau, 1941, p. 17; Welzel, pp. 75 y 168; del mismo, Der parteiverrat und

die Irrtumprobleme, pp. 276-280; tambin, Zum irrtum ber normative Tatbestandsmerkmale, pp. 1207-1209; Maurach, p. 245; Blei, p. 110; Wessels, p. 49; Stratenwerth, p. 96; Schultz. I, p. 128; Bockelmann, p. 77; Platzgummer, Vorsatz und

Unrechtswebusstsein. p. 34 y ss.; Maurach-Zipf, p. 309; Jecheck-Weigend. p. 295. 97 En el sentido de una categora de dolo inferior, Daz Roca, Derecho Penal General, p. 155. 113 Cfr. Jescheck-Weigend. p. 308.

114 Sobre los conceptos, con descripcin de los problemas bsicos en Prez, F., Estudio sobre el error de hecho y de derecho, p. 17 y ss. 115 Beling, Die Normen, III, p. 399.

122 Cfr. Supra 29; cercanamente, Fernndez Carrasquilla, Delito y error, perspectiva poltico criminal, p. 30; Muoz Conde, E! error en Derecho Penal, p. 21. 131 Cfr. Supra 30.

132

As, Welzel, Die Regetung von Vorstatz und Irrtum im Strafrecht. en ZStW, 1955, p. 196; Kaufmann, Armin, Tatbestandseinschrdnkung. p 37. 135 Haft. Grenzfdlle des Irrtums ber normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, p. 284.

Como una suerte de valoracin paralela en la esfera del profano, Frisch, Tatbestandsmassiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, p. 620. 150 As, Frank, StGB, 1931. p. 188; Liszt-Schmidt. p. 179; Welzel, p. 73; Lowenheim, en JS, 1966, p. 310 y ss.; Weber,

145

Aufbau, p. 22; tambin. Noli, en ZStW, 77, 1965, p. 5; Kuhlen, Die Unterscheidung, p. 480 y ss. i5 'Jescheck-Weigend,p.313;Mayer.H.,p. 120;Rudolphi,p. 115;Stratenwerth,p. 102;Schmidhauser, p. 315: Wessels, p. 50; Roxin, p. 494; Jakobs. p. 356 y ss.; Maurach-Zipf, p. 318; Blei,

p. 121; Baumann- Weber. p. 414: Bockelmann-Volk, p. 72; Frisch, Tatbestandsmassiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs. pp. 616-617. 16,1 v. Jakobs, p. 362. Welzel. p. 75; Jescheck-Weigend. p. 311.

Cfr. Supra S 34,1. Mayer, H 1953, p. 104. iso por ej jjovoa Monreal, 1, p. 321; Bayardo Bengoa, I, p. 245; Fragoso, p. 190: Cousio Maclver, I, p. 579: Bruno, I, p. 345; Hurtado Pozo, p. 226; de Jess, p. 258; Politoff, op. cit.;
178

168

Franco Guzmn, Gli elementi detl 'antigiuridicit secondo la teora finalistca dell 'azione. 190 Stratenwerth, p. 112.' 1 Sobre el numerus clausus, por todos Silva Snchez, en Cobo del Rosal, Comentarios al Cdigo Penal, p. 587.

Incluso esta clasificacin tiene relevancia para la cuantificacin penal, Freund, Strafrecht, p. 144. 11 Cfr. Jakobs, p. 392; Roxin. p. 944; Jescheck-Weigend. p. 569: Luzn Pea. p. 515: Simester- Brookbanks, Principies of Criminal Law, p. 109.

11

Kohler, p. 201; el debate en AA.VV., Sobre el estado de la teora del delito, p. 189 y ss. 18 Jescheck-Weigend, p. 576; Jakobs, p. 380 y ss.; Roxin, p. 922 y ss.; Bustos, p. 356; Luzn Pea, p. 495; Giunta, en RIDPP, 1999, p. 86 y ss.

16

19 As, Struensee, Objetive Zurechnung und Fahrlassigkeit, p. 97 y ss.: lo sigue, Serrano Gonzlez de Murillo, Teora del delito imprudente, p. 220; Molina Fernndez, Antijuridicidad penal y sistema del delito, p. 712 y ss.; la cuestin reducida a un problema de graduacin en Marinucci, Non c' dolo senza

colpa, p. 3 y ss.; en contra, Cerezo Mir, 1998, p. 166; terminantes Maggiore, p. 590, sobre la base de que en el dolo de peligro se quiere el peligro, en tanto que en la culpa no se lo quiere, y Morsell, porque la culpa, en sentido amplio, precede lgicamente al dolo (en "Homenaje al Dr. Marino Barbero

Santos. In memoriain", p. 1207 y ss.). Critican la identificacin que hace el ultrasubjetivismo, con matices y alguna diferenciacin a veces poco clara, Horn, Jakobs y Frisch (v. Rodrguez Montas, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, pp. 58 y 103).

76

Nunca la confianza ciega ni absoluta puede servir de excusa, Montovani, II principio di affidamento nella teoria del reato colposo, p. 155; del mismo, Sui limiti del principio di affidamento, p. 1195.

110 Roxin, p. 169; el desenvolvimiento del versari y la preterintencionalidad en los comentaristas clsicos en Cardenal Murillo, La responsabilidad por el resultado en derecho penal, p. 118 y ss.

'" Sobre el debate germano, Dolcini, Dalla responsabilit oggettiva alia responsabilit per colpa', Kpper, G., Zar Entwickhmg der erfoplgsqualifizierten Delikle, p. 785; Luzn Pea, p. 531 y ss. 112 Cfr. Infra 46.

"-1 Pannain, p. 445; Santoro, p. 415; Pagliaro. p. 415; Antolisei, p. 305; De Marsico, p. 309; Lanza, Diritto Penale italiano, I, pp. 124-125: lmpallomeni, Istituzioni di Diritto penale. p. 252; Carrara, Programma,parg. 271; Bettiol, p. 466; Samaniello, p. 149; Mantovani, p. 306; ltimamente,

Boscarelli. Compendio, p. 183; en Venezuela, Chiossone, p. 104. 114 Jescheck-Weigend, p. 370; Jakobs. p. 395; Freund, Strafrecht, p. 143; sobre los problemas de prueba que genera,

Gmez Bentez, Causalidad, imputacin y cualificacin por el resultado, p. 79. 117 Para esta hiptesis, Peris Riera, La preterintencionalidad.

118 Cfr. Roxin. p. 277; Jakobs, p. 402; Lorenzen, Zur Rechtsnatur und verfassungsrechtliche Problematik der Erfolgsqualijizierte Delikten, p. 145; Jescheck-Weigend. p. 571; Wolter, Zur Struktur der eiiolgsqualifizierten Delikte, p.

168; Hirsch, Zur Problematik des erfolgsqualifiz.ierten Delikts, p. 65. ' Cfr. Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 3 y ss.; Welzel, p. 211; Bacigalupo. Delitos impropios de omisin.

Antolisei, L'azione e l'evento nel reato, aunque luego cambi de opinin (Manuale. p. 170). 6 Kaufmann, Armin. op. et loe. cit. " Jakobs, p. 941; Herzberg. El delito comisivo doloso, p. 41 y ss.; Snchez-Vera Gmez Trellez, en ADPCP, 1995, p. 207;

en contra de esta identificacin, Silva Snchez. El delito de omisin, p. 175 y ss. 17 Androulakis, Studien zur Problematik der unechten Unterlassungsdelikte, p. 47. 23 Liszt, Lehrbuch. pp. 105-106.

28

Maurach, p. 577 y ss.; igual posicin, Cousio Maclver, p. 476. 38 Nowakowski, p. 49: Rittler. T.. p. 111; actualmente comparte esta opinin. Freund, p. 54.

43

Sobre ello, Jakobs, p. 944; SchUnemann. Omisin e imputacin objetiva en derecho penal, p. 11 y ss.; Muoz Conde-Garca Aran, p. 254; Silva Snchez, El delito de omisin, p. 319.

SchUnemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, pp. 44-45; Kaufmann, p. 257 y ss. Welzel, p. 211; en igual sentido, Grnwald, Zur gesetzlichen Regelung der unechten Unterlassungsdelikte, p.

48

412; Kaufmann. p. 251; Busch, Zur gesezlichen Begrimdung der Strajbarkeit unechten Unterlassen. p. 192. 57 Freund, Strafrecht, p. 181; Antn Oneca, Derecho Penal, p. 196; Vives Antn, Comentarios, p. 84; Gimbernat Ordeig. Comentarios, p. 437 y ss.; la clave de esta correspondencia para

Silva Snchez se encuentra en la organizacin del riesgo no permitido desde la esfera propia a la ajena como incumplimiento de un compromiso de actuar a modo de barrera de contencin de riesgos (Silva Snchez, Comentarios al Cdigo Penal, p. 470 y ss.); prximo, Fras

Caballero-Codino-Codino, Teora del delito, p. 206); Lucero Offredi. en Lascano, Lecciones. II. p. 22. 58 Kaufmann. Armin, Dogmatik, p. 283; Jescheck-Weigend, p. 621; Schmidhauser, Lehrbuch, 16/ 39; Mir Puig, p. 308; Muoz Conde-Garca Arn, p. 262;

Bustos-Hormazbal, 1999, p. 231; Romeo Casabona, Lmites de los delitos de comisin por omisin, p. 38; sobre las distintas fuentes de la posicin de garanta, Mazzacuva. ntroduzione al sistema penale. p. 106; Giunta. en "Diritto penale e processo", 1999, 5; excluye como fuentes del deber de garante la actividad

peligrosa precedente y la asuncin unilateral del riesgo, Mantovani, en RIDPP, 2001, 2, p. 337 y ss. Acerca del nacimiento de nuevos criterios respecto de las tradicionales fuentes de garanta (vgr. estrecha relacin vital, comunidad de

vivienda, comunidad de peligro, dominio de la cosa, deberes de aseguramiento de trfico y la responsabilidad por el producto). Gimbernat Ordeig, en "Revista Peruana de Ciencias Penales", n 9, p. 340 y ss. 62 SchUnemann, op. cit,, p. 323.

Stratenwerth, p. 254. Mouyardt de Vouglans, Institutes au Droit Criminel. I., p. 18. Welzel. loe. cit; Jescheck-Weiaend, p. 619; Maurach, p. 503: Stratenwerth. p. 282; Baumann, p. 248: Blei, p. 279.
87

65

As. Kaufmann. Dogmatik. pp. 66. 110, 120 y 130. Cfr. Welzel, p. 219; Kaufmann, p. 306; Grnwald, en ZStW, 70. p. 416; Maurach, p. 596; Busch, ber die Abgrenzung von Tatbestand- und Verbotsirrtum; Bacigalupo. op. cit., p. 103.
99

<JS

Cfr. Rudolphi, p. 75; Bockelmann, pp. 137-138. ' Cfr. Jakobs. p. 1015. lm Cfr. Stratenwerth, p. 286. ,os Cfr. Terragni, Omisin impropia y posicin de garante; en relacin con los delitos de imposicin de apremios ilegales
,0

100

y de tortura en la legislacin nacional, Rafecas. en LL-1999-B. p. 605 y ss. 110 Rudolphi. p. 74: en igual sentido Stratenwerth. p. 286.

112 Otra opinin, y haciendo referencia a la creacin de un foco de peligro. Gimbernat Ordeig, Causalidad, omisin e imprudencia, p. 38. Se sostiene que en los casos de duda sobre la naturaleza activa o pasiva de la imprudencia prevalece la comisin activa

(principio de subsidiaridad), Cfr. Silva Snchez. "Comisin " y "omisin " criterios de distincin, p. 24. ' As lo entendan Beling, Die Leltre vom Verbrechen, p. 65; Dohna, Aujbau, 1941, p. 23; Mezger, Lehrbuch. 1949, p. 205.

As. Rudolphi, Rechtfertigungsgriinde im Strafrecht. p. 371 y ss. 17 von Wright, Norma y accin, p. 100. ,s Nio, Fundamentos de derecho Constitucional, p. 216.

" Sobre la construccin de los derechos ciudadanos. Habermas, Facticidad y Validez, p.188 2:1 Noli, en ZStW, 77. p. 9. 27 Mezger, I, p. 409. 2s B!ei. p. 109 y ss.

36 40 47 48

Cfr. Larrauri, Causas de justificacin, p. 71. Liszt, Lehrbuch. p. 139. Antolisei. p. 207. Cfr. Napolitano. II nuovo cdice penale sovitico, p. 95.

68 Una documentada evolucin histrica en Molina Fernndez, Antijuridicidad penal y sistema del delito, p. 433 y ss. Para el estado actual de la cuestin, Sanz Moran, Los elementos subjetivos de la justificacin, p. 15 y ss.; Trapero

Barreales, Los elementos subjetivos en las causas de justificacin y de atipicidad pena!. 78 Si, como se pretende desde el finalismo, la justificacin cancela el injusto por compensacin, para ser coherente debieraexigirse en quien se defiende no slo el fin de

defenderse, sino el de defender el orden jurdico; esta crtica en Rttger, Unrechtsbegrndung und Unrechtsausschluss nach den fmalistischen Straftatlehren und nach materia/en Konz.eption.

83 Como va a la Rechtsfeindlichkeit, Spendel, Gegen den "VerteidigungswiUen" ais Notwehrerfordernis, p. 245. En Espaa, Surez Montes, excluye el elemento objetivo y profundiza el subjetivismo en la justificacin desde una

pretendida fundamentacin solidaria de la antijuridicidad ("Causas de justificacin y de atipicidad". p. 187 y ss.). s " Cfr. Welzel, p. 137; Wessels, p. 135: Jescheck-Weigend, p. 588. 5 Cfr. Bauer, en "Die deutsche Strafrechtsreform", p. 12.

Bouzat, en Bouzat-Pinatel. Traite, T. I. p. 359. " Binding, Handbuch. p. 732; Baumgarten, Notstand und Notwehr, p. 102; Oetker, en "Fest. fr Frank", I. p. 375. 25 Merkel, Die Kollission rechtmssiger Interessen, p. 66; Jescheck-Weigend, p. 338; en sentido anlogo. Fragoso,

p. 203; Correia, I, p. 59, parece no admitir ninguna restriccin y no alcanzar el De antiguo supo destacarse que en Ja legtima defensa la mxima vim vi repeliere iicet fue corregida por Justiniano, que impuso que la reaccin deba ser moderada: cum moderatione

inculpalae tutelae (C., 8.4, 1), esto es. ejercida sin exceso para la defensa de la persona (Cfr. Riceobono. Roma, madre de las leyes, p. 91). ,4 Daz Emilio, p.100; Fontn Balcstra. II, pp. 144-145; Creus. p. 269.

38

Por todos, Welzel, op. cit. Cfr. Jescheck, p. 271; Welzel. p. 85; Baumann, p. 308; Otto, p. 121; Bockelmann, p. 91: Schultz. I, p. 161; Pannain. p. 733; Ohhausen's Kommentar, 1927.1, p. 276; Sclinke-Schroder, p. 469: Blei, p.
5:

54

Cfr. Luzn Pea, Aspectos esenciales, pp. 331-2. Cfr. Welzel. p. 84: Stratenwerth, p. 136: Jescheck-Weiaend, p. 341. 71 Otra formulacin en Gimbernat Ordeig, en CDJP, ao V, n 9, p. 328.
69

Cfr. Luzn Pea, op. cit., p. 206. Jescheck-Weigend. p. 397. 100 As, Welzel, p. 88; Stratenwerth, p. 139: Mezger. Lehrhuch, 1949, p. 234; Freund. Strafrecht, p. 101;
87

77

Hruschka. p. 274 y ss.; tambin en ZStW, 200*1, 113, p. 870 y ss. 109 As, Mezger, Lehrbuch, 1949. p. 234; Mezger-Blei, p. 127; Maurach. p. 311; Roxin, en ZStW. 75. 1963, pp. 541-590.

110

As, Binding. Normen, 11. p. 622; Liszt-Schmidt, p. 26; Frank. StGB, 1931, parg. 53. 111 Adems de Baumann y Kohlrausch-Lange. se inclina por l Lenckner. en GA, 1961. p. 299 y ss.

117

Expresamente citado por Soler. 1, p. 303; Fontn Balestra, II, p. 68; Nez. I, p. 297. 118 Jescheck-Weigend. p. 339; Samson en Rudolphi y otros, StGB Kommentar, p. 256.

119

Blasco Fernndez de Moreda, en "Ene. Jur. Omeba", XVIII, p. 133 y ss. 127 Ley VII. tt. X, Part. 7a. 130 Otra opinin Soler, op. cit.

Mayer, H., 1967, pp. 133-134; Kaufmann, Arthur, en "Fest. fr Maurach", p. 93. ""Jakobs, p. 493; Roxin, p. 896; Jescheck-Weigend, p. 354: Kohler, p. 287. 14S Roxin, p. 703.

138

v. Heintz, en "Fest. f. Eb. Schmidt", pp. 281-282. Supra 5. 176 Supra 30. iso Verhaegen, La Protection pnale contre les Excs de Pouvoiret la Rsistance legitime I 'Autorit, p. 351 y ss.

162

Sostenida por Meyer. en "NJW", 1973. p. 1074. Tirar para matar o lesionar gravemente para evitar una fuga no agresiva constituye una accin antijurdica, Queralt. La obediencia debida en el Cdigo Penal, pp. 280 y ss. y 295.
188

182

Silva Franco, en "Estudos jurdicos em homenagem a Manoel Pedro l'imentel", p. 103. 196 Otros fundamentos, v. caso "Morgentaler" del 28 de junio de 1988. Corle Suprema de Canad; en la jurisprudencia estadounidense, fallos "Roe v. Wade" 410 US 113,935,1973, y

193

"Webster v. Reproductive Health Services" 109 SCt.3040, 1989, US. 199 Nio, Fundamentos, p. 253; otros hacen la distincin en base a la significacin entre omitir (eutanasia pasiva) y actuar (eutanasia activa) sosteniendo la impunidad slo en el

primer caso. Nio, Eutanasia. Morir con dignidad, p. 106; igual solucin en Giunta, en RIDPP. 1997, p. 74. 200 Cfr. Jakobs. p. 262; la misma solucin, Engisch, Tun und Unterlassen, en "Fest. f. Gallas", p. 163; Hirsch, en

"Fest. f. Lackner", p. 579; Roxin, en "Fest. f. Engisch", p. 380. 201 249 US 47, 1919. 203 Cfr. Creus, Parte Especial, 11. p. 128. 206 Jakobs, en Estudios, p. 321.

210

Cfr. Fallos 248:664; 248:291, considerando 25; 257:308, considerando 6o; 310:1715. considerando 6o: "La Prensa S. A.". CSJN, 2-11 -87, JA 1987-1V-450, cons. 6odel voto del juez Beluscio; "Vago

Warda. en "Fest, f. Maurach", p. 143 y ss.; en Espaa, Cuerda Riezu, en ADPCP, 1990, p. 519. 2l9 Cfr. Soler, I, p. 375; Nez, I, p. 429: Fontn Balestra, II. p. 185; Peco, Jos, Proyecto de Cdigo Penal, p. 120; Tern

217

Lomas, I, p. 410; De la Ra. p. 497; Vzquez Iruzubieta. I. p. 225. 225 Schonke-Schroder. p. 469. 22(1 Nez, I, p. 424. 230 Majno, Commento, I. p. 141.

2,1

Impallomeni, slituzioni, p. 328 y ss. Gimnez, en JA. I8-VII1-1976. 235 Como condicin negativa, Faranda. L'eccesso colposo, p. 13 y ss. 1 Baumann-Weber-Mitsch, p. 387.
234

10 Cfr. Kohler, p. 349; mucho antes, Bettiol, El problema penal, pp. 31 y 196 y ss.; tambin en Sobre las ideas de culpabilidad en un derecho penal moderno, pp. 639-651; sobre este tema. Thorel, Contributo ad un'etica delta colpevolezza, p. 149 y ss.

10. Con la culpabilidad entendida como reproche del esfuerzo personal por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad al poder punitivo, el derecho penal reductor no lleva a cabo

un reproche legitimante del poder punitivo sino del derecho penal mismo, en cuanto a que agota su poder reductor que, siendo limitado, lo ejerce

contraselectivamente y administrndolo racionalmente en la medida de sus lmites. El


" Sobre este problema ha insistido Noli, en "Fest. f. Hellmuth Mayer"; Baumann, p. 369; tambin Orschekowski,

La culpabilidad en el derecho penal socialista: la discusin acerca de la co-culpabilidad en el StGB de la DDR de 1968. y bibliografa all indicada, en Zaffaroni-Riegger, en "Bol. del Instituto del DP Comparado". n 4, La Plata. 1972; tambin, en Khlig, en Lehrhuch des Strafrechts der DDR, Alt. Teil, pp.

409-412; Lekschas-Mtirbe, Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik, Lehrkommentar. p. 84. 18 Cfr. Bettiol. El problema penal, p. 213. 38 Cfr. Scarano. La non esigibili/a neI diritto penale, p. 11 y ss.

64

Allegra, Dell'abitualit crimnale-, sobre ello, Nass, Wandiungen des Schuldbegriff im Laufe des Rechtsdenkens, p. 123 y ss. 71 Idem, p. 352. 72 Idem, p. 361

Jakobs.' p. 582. Donna, Culpabilidad y prevencin, pp. 171-180; sobre la culpabilidad en el funcionalismo, Geisler, Zur Vereinbarkeit objektiver Bedingungen der Strafbarkeit mit dem Schuldprinzip, p. 120.
86

77

Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssvstem, p. 33; Roxin, pp. 807-808. 103 Jakobs, p. 18; con afinidades, aunque con fundamento en la accin comunicativa de Habermas, Kindhaser, La fidelidad al derecho como categora de la culpabilidad, p. 209

91

y ss.; en este medio, Crdoba, en "Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin", p. 190 y ss. 108 Con claro carcter psicologizante, Streng, en ZStW, 1992. p. 637 y ss 110 Jakobs. El principio de culpabilidad, p. 1077.

"' Stratenwerth, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzip, p. 30; Kaufmann, Arthur, Schuld und Pravention, en "Fest. f. Rudolf Wassermann", p. 899; del mismo, en Jura, 1986; Hirsch, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, p. 399; Fletcher, en ZStW,

101, p. 803; Platzgumer. Strafe, Schuld und Persnlichkeitsadaquanz, p. 319; panorama bibliogrfico, en Zipf, en ZStW, 89, p. 706; Jescheck, en ZStW. 93, p. 1 y ss.; Otto, en GA, 1981, p. 481; Stbinger. en "KritischeJustiz", 1993, p. 33; Prez Manzano, Culpabilidad y prevencin:

Quintero Olivares, Locos y Culpables, p. 252; Pinto de Albuquerque, Introdugo actual discusso sobre o problema da culpa em direito penal, p. 40 y ss.; Fornasari, II principio de inesigibilit nel diritto penale, p. 53 y ss.

112 Welzel, p. 178; Bockelmann, p. 124; Rudolphi, p. 150; Roxin, Culpabilidad y responsabilidad como categoras jurdico penales, en "Problemas bsicos del derecho penal", p. 210; Maurach, p. 376; Gropp, Strafrecht, pp. 232 y 240: Wessels-Beulke. Strafrecht, p. 124; Antolisei, p. 480; no todos

los autores alemanes aceptan esta distincin; no la formulan, entre otros, Baumann, Stratenwerth, Blei, y Otto. 114 Maurach, p. 377 y ss. 115 Sobre ello, Vela Trevio, Culpabilidad e inculpabilidad, p. 9 y ss.; en trminos filosficos, Ricoeur,

Finitud v culpabilidad, p. 251; Pizzorno, en DDDP. 1/1991, p. 41 y ss. 117 Rivacoba y Rivacoba, El correccionalismo penal, p. 56; Culpabilidad y penalidad en el Cdigo Penal Argentino, p. 296.

121 129

Cfr. Ryle, El concepto de !o mental, p. 19 Freudenthal, Schuld und Vorwurfi Gropp, Strafrecht, p. 251. 130 Cfr. Blejer, Psicologa de la conducta. 148 Rudolphi, p. 43.

150 Binding, Grundriss. p. 117; Baumann, p. 371; Nagler, en "Lcipziger Kommentar", I, p. 379; Sauer, W en ZStW, 66, 1957, pp. 1-13; Lang-Hinrichsen, en JZ, 1953, pp. 362-367; del mismo, en JR. 1952, pp. 302-307; Schonke-Schroder, p. 471. 151 Maurach, 460; Welzel, pp. 159-164.

Mezger, Rechtsirrtum und Rechtsblinheit, pp. 180-198. Maurach, p. 464. 1 Cfr. Supra 28. 3 Asume que carece de justificacin la clara y fuerte separacin entre la capacidad de accin y la de culpabilidad, ya
157

152

que la capacidad de culpabilidad junto con la capacidad de injusto configuran la capacidad de delito, Lesch, Die Verbrechensbegrijf, p. 224. 14 Hardwig. Die Zurechnung, p. 234 y ss.

Tesar, Die symptomatische Bedeutung des verbrecherischen Verhaltens, p. 229. 35 v. Alvarez Ura, op. cit., p. 113; Castel, L'ordine pschiatrico; del mismo, De la peligrosidad al riesgo, p. 219 y ss., donde advierte que por exigencias de carcter econmico se

34

produce el desplazamiento de la idea de sujeto peligroso al factor de riesgo, lo que deriva en una nueva estrategia de gestin de la poblacin (un orden post-disciplinario). De tal suerte, por sobre apartarlos del cuerpo social o reintegrarlos, afirma que se trata de asignar destinos sociales diferentes a los

individuos en funcin de sus capacidades para la competidvidad y la rentabilidad, lo que conduce a una sociedad dual, p. 241. 38 Acerca de ello, Rodrigi.cz Devesa en "Los delincuentes mentalmente anormales", p. 521 y ss.

61 73

Rolland de Villargues. Les Cades Criminis, p. 604. Beling. Esquema del Derecho Pena!. 79 Baumann. p. 371. 86 Kleinsehrod, Systematische Entwickhmg, I. p. 237. 98 Jakobs, p. 605.

103 I:-

Gmez, Tratado, 1, p, 312. Ferri, Principii, p. 505. 11)7 Nina Rodrigues, As ragas humanas, p. 180.

Soler, p. 976; Tern Lomas, La llamada imputabilidad disminuida, en "Rev. de Cs. Js. y Soc.", p. 251; Spolansky, Imputabilidad disminuida. 111 As parece indicarlo el 21 del StGB; segn Stratenwerth (p. 175) viola el principio de culpabilidad.

114 117

Infra 63. Por todos, Foucault. Historia de la locura, cit. 120 Zac, dem, p. 297. Idem, p. 298.

Sntesis de la jurisprudencia de la ciudad de Buenos Aires, con certero enfoque del problema, en Spolansky, en "Rev. de Derecho Penal y Criminologa", n 1, 1968, p. 83 y ss.; tambin Lpez Bolado, 128 Maurach, p. 436; Rudolphi, p. 159.

123

130

Esta es la conclusin de Surez Montes, en "Los delincuentes mentalmente anormales", p. 641 y ss., precisamente porque se maneja con un concepto mucho ms amplio y nebuloso. m Cfr. Supra S 46.

1.2 La jurisprudencia capitalina ha reconocido ampliamente que el inc. Io del art. 34 da cabida al trastorno mental transitorio (Rubianes, I. p. 117). Sobre la prueba del mismo: Maldonado, en JA, 20-11163: Ciafardo. Psicopatologa forense, p. 39 y ss.; Gmez Lpez. La exclusin de culpabilidad por trastorno

mental transitorio, p. 10 y ss.; Reichardt, Psiquiatra genera!y especia!, p. 165; Williams 111- McShane. Psychological Testimony and ihe Decisions of Prospective Dealh-Qualified Jurors, en Bolim, "The Death Penalty in America: Current Research", p. 71 y ss.

Bonnet, El trastorno mental transitorio, realiza una distincin en trastorno completo e incompleto. 1,4 De Fleury, Introduction a a Mdccine de l'esprit. p. 21 y ss. 1.3 Rotman, en "Festschrift f. Gnter Blau", p. ,'o5 y ss.

'6Cir. Quiroz Cuarn. Medicina Forense, p. 705; sobre trastornos mentales ligados al alcoholismo, Garab. Diccionario taxonmico de psiquiatra, p. 21 y ss.

-*7 Cfr. Rojas, p. 392; la misma concentracin suele requerir la jurisprudencia alemana (Rudolphi. p. 157: Schonkc-Schroder, p. 447). 146 "La emocin debe ser excusable" (Clerc, op. cit., p. 122); "Lo disculpable debe ser emocin violenta"

(Petrzilka-Werner-Zcher, op. cit., p. 122); "No es el hecho lo que debe ser disculpable, sino las circunstancias" (Thormann Von Overberck, op. cit., II, p. 12); la causa del privilegio es la "disculpable emocin violenta" (Herren, Die Gesinnug im Rahmen der vorsatziichen Totungsdelikte, insbesondere

154 Sobre ello, Coriat. Carencias infantiles y deficiencia mental, en "Ene. de Psiquiatra", p. 114; Spitz, El primer ao de vida del nio; sobre el mismo problema la investigacin de Golfarb. Consecuencias emocionales e intelectuales de la privacin psicolgica en la infancia. Spitz introdujo el trmino

"depresin unacltica" para designar el cuadro que presenta el nio por falta de afecto materno. Sobre los efectos de la institucionalizacin en los menores, Hcpp. La internacin de menores y los problemas sociales.

170

Cfr. Barbero Santos-Prieto Aguirre, en "Los delincuentes mentalmente anormales", p. 115 y ss. 171 Ortiz de Zarate, op. cit., p. 174. 172 Clarkson-Keating, Criminal Law and Materials, p. 394.

1 ,s

Sobre esquizofrenia. Homs Sanzde la Garza, op. cit., p. 205; Salomon-Patch, pp. 173-191; Lemke- Rennart, p. 425; Langeltiddecke, p. 309; Laing, The Divided Self. An existential Study in Sanity and

179 Sobre psicosis manaco-melanclica, Langelddecke, p. 321; Weitbrecht, p. 308; Arieti, Maniac- Depressive Psychosis, en "American Handbook of Psychiatry", I, p. 419; Smythies, p. 55; Redlich- Freedman, p. 760; Salomon-Patch, pp. 192-200; Lemke-Rennert, p. 415; Ferrio, II, op. cit., p. 1047; Reichardt,

p. 25; Jaspers. p. 409; Bleuler, p. 425; Kretschmer, p. 89; Kolle, p. 292; Ey, p. 250. 180 Un caso dramtico en Quiroz Cuarn, op. cit., p. 850 y ss.; del mismo, Un estrangulador de mujeres.

200

Lombroso-Laschi, Le crime politque et les rvolutions; Lombroso. Gli anarchici. 203 Le Bon. op. cit. 1 Cfr. Supra 35.

18

Sobre ello, Foucault, La historia de la sexualidad. La voluntad de saber, T. 1. As, Mezger, "Fest. f. Kohlrausch", p. 183. 21 Jakobs, p. 671.

Sobre la jurisprudencia obligatoria en los diferentes pases, Streck. Smulas, p. 22 y ss. Acerca del problema de su retroactividad, cfr. Eser-Burkhardt. p. 64; Carbonell Mateu, p. 149; Cury Urza. p. 216; Tavares, en ADPCP, 1987, p. 753 y ss.; Sanguin, Irrclroatividade e

23

retroatividade das variad-oes da jurisprudencia penal. Destacan la ii retroactividad de la jurisprudencia del tribunal constitucional con 71 En significacin de Hirsch, t. 11, p. 198, cabe oponer el error de prohibicin de los autores por conviccin slo en

regmenes autoritarios, mientras que cualquier desobediencia civil nicamente puede ser atendida como disminucin de pena, p. 206. 16 Roxin, en "Fest. f. Maihofer", p. 389 y ss.

81 Tambin se denomina al error sobre las circunstancias fcticas de justificacin error de tipo permisivo, para distinguirlo del denominado error de permisin, v. Gomes, Erro de tipo e erro de proibigao, p. 162.

' Con esto se rechazan las teoras que sostienen la existencia de una causa supralegal de inculpabilidad (Jimnez de Asa, La Ley y el Delito, p. 410; Fras Caballero, Temas, pp. 95-97). En la actualidad, y desde una resea histrica, se destaca la imposibilidad de espacio alguno de la inexigibilidad

en un derecho penal de la fidelidad que niega relevancia a los motivos particulares de un sujeto para no cumplir el deber (v. Fornasari, II principio de inesigibilitct nel diritto penale, p. 53 y ss.; el debate actual en Jakobs, p. 714 y ss.). " Livingston, Rapport, pp. 145-146.

Roxin, p. 829. As Welzel, p. 178; Jescheck-Weigend. p. 481; Stratenwerth, p. 181; Rudolphi, p. 269. Sobre esta fundamentacin, Timpe, Strafnulderungen des Allgemeinen
26

15

Teils des StGB und das Doppelvenvertungsverbot, p. 284 y ss.; Bernsmann. "Entscluildigung" durch Natstand, p. 204 y ss. 27 Especialmente el funcionalismo que, como es habitual, acaba remitiendo a los fines de la pena que postula, y a su

pretendida innecesariedad; Cfr. Roxin, p. 829: Jakobs. p. 688 y ss. 35 Freudenthal, Schuld und Vorwurf im gehenden Strafrecht, p. 18. 70 Herrera, p. 459. .:;

Nez, Manual, p. 203; Rivacoba, op. cit.; Fierro, en LL, 109-58 y ss.; Bruno, op. cit.. II, p. 173 y ss. 77 En este sentido, Rivacoba, op. cit. 88 Cfr. Vidal, Neurosis, en "Ene. de Psiquiatra", p. 401.

75

1 Fattispecie eventuali las llama Nuvolone, p. 349; la denominacin concurso de personas es propia de la doctrina italiana; v. Mantovani, p. 485; Fiandaca-Musco, p. 436. 10 Cfr. Fiandaca-Musco. p. 439. " v. Jescheck-Weigend, p. 582.

Cfr. Welzel, p. 99; Samson, en Rudolphi y otros, p. 195. Cfr. Welzel. p. 99. 32 As, Welzel, p. 99; Stratenwerth, p. 218; Maurach, p. 626; Welssels, p. 88; Schreder, Der Tater, p. 60 y ss.; Gallas, Beitrage, p. 139; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaff, Otto, p.
15

12

247; Blei, p. 220. Ha sido aceptada por Bockelmann, 1987, p. 177; Wesscls, 1993. p. 152; Schnke-Schrder-Cramer, 1991, p. 62 y ss.; Baumann-Weber, p. 535; Arzt, en JZ, 1981, p. 414; Muoz Conde-Garca Aran, p. 451; Gmez Bentez, Teora

jurdica de! delito, p. 109 y ss.: el mismo en. ADPCP. 1984, p. 103 y ss.; w Cfr. Supra 32. 71 Cabe aclarar que si bien la doctrina italiana rechaza una teora de la autora mediata -as Manlovani. p. 495; Pagliaro, p.

556- lo cierto es que la tiene expresamente legislada en el art. 11 i de su cdigo ( Cfr. Crespi-Stella-Zuccal, p. 112). 9,1 Welzel. p. i 13: Maurach, p. 674; Hruschka. en ZStW, 1998. p. 581. 97 v. Schonke-Schroder. p. 363.

100 101

Samson, loe. cit. Biei, p. 230. 108 Cfr. Mayer, H Grundriss, p. 153. 111 Cfr. Supra 31.

114

Esta posicin era criticada por Nez desde la teora formal objetiva (Manual, p. 297, nota 38), en contra de Tozzini, en nota de p. 57 de la trad. de Latagliata, El concurso de personas en el delito. 115 Stratenwerth, p. 226.

116

As, Jakobs, p. 747; Derksen, en GA, 1993. p. 163 y ss.; Lesch, en ZStW. 105. 1993, p. 271 y ss.
117

Cfr. Roxin. Autora, cit., p. 694. "s Stratenwerth, p. 216.

Roxin, op. eit p. 280; Jescheck-Weigend, p. 681. Mezger, en LK. parg. 47. nota 9: Latagliata, p. 273. En contra Schnke-Schroder, p. 349.
125

129

As. Maurach, p. 660; Welzel, p. 107; Baumann, p. 568; Blei, p. 244; Bockelmann, p. 178; Schonke-Schroder, p. 376. En contra, Stratenwerth. p. 234; Roxin, p. 289. 130 De opinin contraria, Jakobs, p. 760.

El concepto se remonta a Binding, en GA, 1908, 71, p. 1 y ss. 14S As, Soler, II, p. 271 y ss.; Nez, Manual, p. 290; Fontn Balestra, III, p. 482 y ss.

139

151 La distincin alemana responda a un defecto de redaccin del 50 del StGB de 1871, que no tiene razn de ser en la ley argentina, v. Gimbernat Ordeig, op. cit., p. 254. 153 Cfr. Welzel, p. 98. La doctrina mayoritaria. Blei, p. 218; Gallas, Beitriige, p. 18; Maurach, p. 626; Stratenwerth, p.

303; Schonke-Schroder, p. 364; Bockelmann, p. 192; Samson, p. 213; Blasco Fernndez de Moreda, op. cit., en "Relatos", p. 59 y ss.; Fontn Balestra, U, p. 426 y ss.; Fierro, Teora de la participacin criminal, p. 62; Jimnez de Asa, en "Rev. de Cs. Jurdicas y Sociales", nos. 90/ 91; Malamud Goti, El delito

imprudente, p. 43; Tozzini, op. cit., en "Rev de D.P. y Crim.", 3, p. 100 (lo deduce de la voz "directamente" del art. 45). De otra opinin, Soler, II, p. 267; Nez, Manual, p. 278; Roxin. p. 327 y ss.; Jakobs, p. 789; Bottke, en "Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal", cit., p. 309 y ss.

168 175 180 181 182

Cfr. Samson, op. cit., p. 207. As, Sancinetti. Teora, p. 287 y ss. Cfr. Maurach, p. 667. Provecto, 1891, pp. 90-91. Sobre ello, Soler, II, p. 268; Fontn Balestra, II, p. 420.

Cfr. Baumann, p. 590; Stratenwerth, p. 245. El primero en percibirlo con claridad fue Nez. Manual, p. 305. 24S Libro Vil, Ttulo II. Ley IX (dem, pp. 122-123).
218

196

249

Un detenido estudio sobre la cuestin en el Fuero Juzgo en Groizard y Gmez de la Sema, 1. p. 593 y ss. 1 Cfr. Supra 40. 7 Cfr. Supra 30.

s En trminos equivalentes, excluyendo las tentativas del mbito de las contravenciones y los delitos de pel2ro. Feu. Direito Penal, p. 305. La tentativa como delito consumado contra el derecho, Montes, I, p. 197.

11 Como formas de adelantamiento se sindican los llamados "delitos de emprendimiento", en los que se seala una equiparacin tpica entre tentativa y consumacin: Cfr. Baumann-Weber, p. 110; Wessels- Beulke, p. 10; de Almeida Fonseca, C rimes de empreendimento e tentativa, p. 91 y ss.

17 As, Spendel, en ZStW, n 65, 1953, p. 519 y ss. Una profusa informacin en Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat, p. 75. 38 Cfr. Rudolphi, p. 170. Tambin se seala que el denominado azar del resultado que se procura superar con la

tesis subjetiva no slo gravita para que una tentativa se consume, sino tambin para que el acto preparatorio llegue a ser tentativa; acertadamente, Puppe, I., en notas previas al 13 del "Nomos Kommentar zum StGB", p. 26. 41 Mezger-Blei, p. 244.

68

De Simoni, Dei delitti considerati nel solo ajjtto ed attemati, pp. 241-242. 72 v. Schultz, 1, p. 208. 92 Idem, p. 18. 91 Rivarola. op. cit.. p. 277.

Cfr. Schonke-Schroder. p. 302: Rudolphi. p. 171: el tribunal del Reich sostuvo lo contrario. Cfr. Schonke-Schroder. loe. cit. 102 Garofalo, Criminologa, p. 339; Florian, I, p. 655.
100

110 111

Cfr. Jescheck-Weigend, p. 518. Cfr. Maurach, p. 499. 112 Frmula de Frank (StGB, p. 87); sobre ella, Welzel, p. 190; Stratenwerth, p. 194. 113 Cfr. Stratenwerth, loe. cit.

Carmignani, parg. 231. " Liszt, en ZStW, 1905, p. 72. 129 La apelacin al plan concreto del autor parece hallarse en Kohler (sobre ello Salm, Das vesuchte Verbrechen. p. 125 y ss.).
I2

115

130 La apelacin al peligro tampoco es ninguna novedad, puesto que ya haban buscado la solucin por ese camino autores muy antiguos, por ejemplo Feuerbach (Lehrbuch, parg. 42) y Carrara (en "Reminiscenze", p. 331). 137 138 Nez. Manual, p. 268.

Cfr. Pessoa. La tentativa. Cfr. Supra 53. m Cfr. Supra 46. 164 As, Fontn Balestra, II, loe. cit.; Nez, Manual, pp. 275-277; Jimnez de Asa, VII, p. 778 y ss.; Tern Lomas, en
150

139 139

"Hom. a Jos Peco", p. 357 y ss.; el mismo, en JA, 2/10/1975; tambin, op. cit., t. II, p. 140: Muoz-Guerra de Villalaz, p. 326; Sierra, en LL, 7/4/1975. En la doctrina espaola, por todos. Nez Barrero, El delito imposible, p. 124 y ss.; medulosamente. Pessoa, El delito imposible.

J.A.. 2/10/75 (Cmara Penal Io de Tucumn, del 9/10/1974). 171 Tern Lomas, en comentario cit. en JA.; de otra opinin Righi-Fernndez-Pastoriza, Elementos. p. 301. 172 Carmignani, parg. 242.

I7U

Cfr. Weener. op. cit., p. 220. Jakobs. p. 852. 180 Casustica y detalles descriptivos en Gama, Cdigo Penal Brasileiro, p. 26; Cirino dos Santos, A moderna teora do falo punvel, p. 316. Plantea la posibilidad del reemplazo del
174

requisito de idoneidad por una condicin negativa de no imposibilidad, De Francesco, en RIDPP, p. 721 y ss. 184 Otto. p. 231: Maurach, p. 510; Blei. p. 204; Rudolphi, p. 180; por falta de dolo tambin Zaczyk, Das Unrecht der

versuchten Tac, en razn de la ausencia de accin por inexistencia de relevancia social, Haft. Strafrecht. p. 35. 188 Jakobs, p. 1032. 192 Cfr. Cavallero. op. cit., p. 108. 203 Rudolphi, p. 185.

208 209

Baumann. p. 524. Roxin. loe. cit.: en simikB- sentido. Rudolphi. p. 185. 2.0 Otto. p. 235. 214 De otra opinin. Welzel, p. 197. 227 Ibdem.

228 260 261

Cfr. Bettiol. p. 554; Paaliaro, p. 504. Schonke-Schroder. p. 301. As. Maurach. p. 503; Maihofer, en GA. 1958. p. 289 y

ss. 9 En similar sentido. Jakobs, p. 1046.

As, Mayer, M.E., pp. 501 y 511. Cfr. Schonke-Schroder, p. 613. 27 Herrera, pp. 580-581. 18 Cfr. Maiwald. Die natrliche Handlungseinheil. pp.113-115.
17

11

57 60

Jescheck-Weigend, p. 715. As, Nez, Manual, p. 321. 72 Samson, p. 349. 84 Alimena, I limiti e i modificatori dell'imputabilit, t. III, p. 550: tambin en Principii. II, p. 408.

88

Cfr. Maurach, pp. 757-758; aceptan el concurso ideal homogneo muchos autores, v. Bruno. II, p. 291; de Jess, I, p. 599: Fabbrini Mirabete, p. 135. V. Otto, p. 275; Baumann. p. 675; Blei, p. 316. 100 Cfr. Samson. p. 361.
99

102

Cfr. Bockelmann. p. 239; Maurach, p. 750; Mayer, M.E., op. cit., p. 505. 110 Por ej., Baumgarten, Die Lehre von der tdealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz. 111 Maurach, p. 750.

112 117

Jescheck-Weigend, p. 733. Cfr. Klug. /Mm Begriff der Gesetzeskonkurrenz, p. 414; Castillo Gonzlez, op. cit., p. 34. 118 As, Jakobs. p. 1050.

119

Por ello, algunos autores los reducen a especialidad v consuncin: as. Bustos, p. 155. 120 Samson, pp. 352-353. 1 Cfr. Supra 12. II. 7 Liszt, Lehrbuch, p. 111.

Idem, p. 57. Blei, p. 87; Schmidhauser, en ZStW, 71, 1959, p. 558; Maurach-Zipf, I, p. 287; Schnke-Schder- Lenkner, v. 124 al 13; Rudolphi, nm. 13 al 19. 17 Francke, en GA, 1872. 20, p. 32 y ss.
15

11

47

Lorenz, op. cit., p. 96, atribuye esta teora a Feuerbach. Este sostena que "todo lo que se diga de los fundamentos polticos o jurdico-materiales de su introduccin no puede probarse y son presun

61

Acerca de la retroactividad en las normas de prescripcin. Fletcher. Conceptos bsicos de derecho pena!, entiende que la prohibicin de retroactividad no las comprende porque la norma sustantiva no 64 Cfr. Supra 15.

Rivarola, Exposicin y crtica, 1. p. 392; Quiroga. Derecho Penal Argentino, p. 307. 81 Cfr. Supra 11. 88 Rodrguez Flores. El perdn real en Castilla (siglos XIll-XVlll). p. 227: Haus. consideraba al derecho de gracia

7:

como un complemento de la justicia social <Principes gnraux, p. 231). "" Cfr. Bacigalupo. Principios constitucionales de derecho penal, p. 124. 102 Sobre ello. Fierro, op. cit.

"" Provecto. 1891. p. 105. 104 Proyecto. 1917, p. 98. 108 Cfr. Nez, II, p. 539. 109 Romano-Grasso-Padovani. Commentario sistemtico del Cdice Penale, p. 33, tambin distinguen entre amnista

propia (previa a la condena) e impropia (que se produce despus de la condena), aunque no se advierten diferencias prcticas relevantes. As lo entenda Gonzlez. E. op. cit.. p. 375.

111

Fallos: 136: 244; Zavala, op. cit., II, p. 25; Gonzlez Roura, III, p. 331. 112 Cfr. Bielsa, Derecho Administrativo, I, p. 199.

113

Romano-Grasso-Padovani. Commentario sistemtico de! cdice penale, III. p. 36 aceptan tambin la renuncia a la amnista en virtud del principio de inocencia. 114 As, Soler, II, p. 466: Obarrio, p. 385; Nez. II, p. 539; Manual, p. 386: Bielsa, Derecho Constitucional, p. 651.

116 As. Soler. II. p. 465; Fontn Balestra, III. p. 437; Creus. p. 193: Nez. II, p. 537; De la Ra, p. 839: Fierro, op. cit.: Tern Lomas. II. p. 442: Proyecto. 1917. p. 98; Bidart Campos, en ED, t. 135, p. 781; Oteiza. en ED. t. 134. p. 893: Anovo-Barsky. Los indultos v los militares, p. 33.

Moreno (h). III. p. 215. Sobre estas facultades en la constitucin estadounidense. Cooley. The General Principies of Constitutional Law in the United States of America. p. 115.
118

117

v. Tiffany, op. cit.. p. 376 y ss. Cfr. Nez, Manual p. 389; Soler. II, p. 466; Fontn Balestra, III, p. 440; Argibay Molina. O. p. 449. 133 Cfr. Soler, II. p. 467; Nez, loe. cit.; Creus, p. 193.
122

119

I2S

Cfr. Soler. II. p. 445: Fontn Balestra. III. p. 443. en contra Jofr, Et Cdigo Penal de 922. p. 149; Nez. II. p. 130. nota 11. 129 Herrera, p. 606. 1 C f r . Soler. 11, p. 448: Nez. p. 237.

Cfr. Soler. II. p. 447. Sobre ello, Nez. Extincin de Ia multa por muerte del condenado, en LL. 54-944. 141 Cdigo Penal, edicin oficial, pp. 539-540; Nez. II. p. 197; lo aceptan como composicin administrativa. Antolisei.
138

131

p. 592; De Marsico. p. 313; Santoro, p. 515: Pannain. p. 979; Santaniello, p. 278; Bettiol. p. 742: Pagliaro. p. 688. 147 Cfr. Fallos: 272:189: un minucioso anlisis en Carri, Garantas constitucionales en el proceso penal, p. 517 y ss.

150 Sobre esta institucin, Delmanto, Cdigo Penal Anotado, p. 175; de Carvalho Filho-Romeiro. Comentemos ao Cdigo Penal, p. 640; Silva Franco y otros, Cdigo Penal e sua imerpretaqo jurisprudencial, p. 658; Da Costa Jr., Comentarios ao Cdigo Penal, I, p. 487; Bitencourt, p. 701; de

Jess, p. 638; del mismo, Prescripgao Penal, p. 174; de Souza Nucci, Cdigo Pena! Comentado, p. 294 y ss. I5S Cfr. Nez. II. p. 178: Fontn Balestra. III. p. 459: Lozano, Prescripcin de la accin penal y concurso de delitos,

en "Rev. del Col. de Abogados de Buenos Aires", XIV. p. 251; de lege ferenda, proyecto de 1951 (art. 123). 16,1 v. Rocha. Prescripcin de la accin penal (Su interpretacin jurisprudencial), en ED. 11-V164 Zaffaroni-Arnedo, Digesto, VI, p. 271.

El Proyecto de Cdigo Penal del doctor Sebastin Soler v sus antecedentes, p. 147. 170 Gmez, en "Revista de Derecho Penal", V, 4, p. 149. 176 Soler, op. cit. 1 Cfr. Supra 4.

165

Boletn Oficial del 26 de marzo de 1976. Porto, en LL, p. 1025: Moreno (h), El problema penal, p. 95 y ss. 32 v., por ejemplo, la completa exposicin de Beristain, en "Rev. Arg. de Cs. Penales", mayo- setiembre 1977, p. 10 y ss.;
27

10

tambin en Direito e ciudadana, n 10/11, Praia, p. 93 y ss.; Koestler- Camus, La pena de muerte; Porto, La pena de muerte; Rodrguez Manzanera, en RJV, n 3, 1977. p. 7 y ss.; Baign, en "Actas...", cit.. Univ. de Belgrano, p. 61 y ss.; Frosali, en "Hom. al P. Pereda", p. 387: Barbero

Santos-Berdugo G. de la Torre-Beristain Ipia-Cobo del Rosal-Garca Valds-Gimbernat 52 As. Jakobs. p. 40.

51

Cooper. Psiquiatra y antipsiquiatra: los modelos de psicoterapias alternativas en Moffat. Psicoterapia del oprimido. 55 Cfr. Supra 7, IV. 57 As. Foucault. Vigilar y castigar.

Idem, p. 96. Bettiol, en "Sul problema della rieducazione dell condannato" pp. 3-17; en el mismo, Nuvolone, pp. 347-361; Dolcin. en "Diritti dei detenuti e trattamento penitenziario", pp. 55-97; Muoz Conde, en "Estudios penales. Libro
w

68

homenaje al profesor J. Antn Oneca", pp. 388-399; Mir Puig, en "Eguzkilore", n 2 extraordinario. 1989. pp. 35-41; Garca Pablos de Molina, en ADPCP, fase. III, 1979, p. 645 y ss.; del mismo. Derecho Penal, p. 100; en Argentina. Bujn-Ferrando, La cairel argentina, p. 54 y ss., con crticas a la resocializacin.

De otro lado, y frente a las crticas, se advierte que gana terreno el puro retribucionismo. Cfr.. Solz Espinoza, Ciencia Penitenciaria, p. 95; Eusebi. en Marinucci-Dolcini, Diritto penale in transfomiazione. p. 134; Pavarini, (Delito y Sociedad. n 1, 1992, p. 20) opina que

109 Sobre la evolucin de este artculo hasta el tiempo de sancin de la Constitucin, Blancbe, Eludes pratiques sur le code pnal, I, p. 87. 110 Edicin Oficial, p. 10. 115 Proyecto, 1906, p. XXXII.

1.7 1.8 1.9 120 129

Tejedor. Provecto, pp. 107-108. Cfr. Soler. I. p. 375. Proyecto, 1917. p. 192.

Cdigo Penal, Edicin oficial, p. 89.


Gmez, Tratado. I, p. 606.

Cfr. Creus, p, 389. v la sentencia de la Corte por Pahcro. ra RIDPP. 1981. p. 725 y ss.; Ferrajoli, en DDDP, 2/1992, pp. 79-87. ' " Paleio. op CIL 140 Cfr. Fenajob. Derecho r ia p. 415.
1

130

147 Una amplia informacin, con la legislacin vigente en varios pases, en Marante-Levene (h), en "Rev. Penal y Penit." VII, 1941, p. 73 y ss. 151 Sobre la relegacin, Donnedieu de Vabres, A justiqa penal de hoje, p. 102.; respecto de la deportacin. Mury. Les

jsuites a Cayenne; Salillas defendi la deportacin, a la que le asignaba un fundamento natural (La vida penal en Espaa, p. XXIV). en cambio, crticamente. Concepcin Arenal recordaba que los deportados ingleses a Australia podan sufrir una doble deportacin: si eran nuevamente penados en Sydney, se los

aislaba en lo que se conoci como "islas Infernales" (Tasmania) (La pena de deportacin, p. 90). 152 Muratgia, Antecedentes. Presidio y crcel de reincidentes de Tierra del Fuego: Ballv-Des- plats, Primer censo carcelario de la Repblica Argentina de 1906; con

detalle de las condiciones de detencin de los condenados en Usuahia, p. 97; sobre el origen del penal, Canclini. Ushuaia 884-1984, p. 576. 153 Sobre ella. Teisseire. La transportation, cit.; sobre la ley de 1854, Barbaroux, De la transportation.

157 162

Cfr. Moreno (h). l. p. 104 y ss. Cfr. Supra 18, I.

3. Para la concesin de las salidas transitorias o la incorporacin al rgimen de

semilibertad, el art. 17 requiere que en los casos de pena privativa de libertad temporal, se haya cumplido la mitad de la condena, y quince aos en las perpetuas. Adems,

constituyen exigencias no tener causa abierta donde interese su detencin u otra condena pendiente, poseer conducta ejemplar o el grado mximo susceptible de ser

alcanzado segn el tiempo de internacin y merecer del organismo tcnico criminolgico y del consejo correccional del establecimiento, concepto favorable respecto de su

evolucin y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el rgimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado. Cabe sealar

que los informes que no concuerden con estos requisitos no cancelan automticamente los beneficios, pues la concesin del mismo es facultad de la agencia judicial y no de

la administrativa. En ambos casos se excluyen los supuestos de pena de relegacin (reclusin accesoria del art. 52), que -como se ha visto- es inconstitucional.

165 Cfr.. Mantovani, en "Diritto Premale e sistema penale". pp. 197 y 213. a favor de un sistema premial en el contexto especial preventivo, como instrumento de socializacin: De Genaro-Breda-La Greca. Ordinamento penitenziario e misare alternative alia detenzione. p. 196.

indican dos concepciones de recompensas: las del rgimen progresivo irlands, en donde pena y premio es un instrumento de gobierno, y aquellas que son debidas al interno y no condicionan su comportamiento, que suscriben; Flora-Tonini. Sozioni. p. 145. tambin destacan

el empleo para la recuperacin del delincuente:


crticamente. Presutti. Profdi premiali delVordenamiento penitenziario; Pavarini, en "Rassegna penitenziaria e criminolosica". I. 1983. p. 1 v ss. 172 Rivarola, Exposicin v crtica. I. p. 365.

Mittelbach. en JR. 1956. pp. 165-169. Sturzenegger, Die bedingte Entlassung im schweizerischen Strafrecht, p. 55; Otker. en "Gerichtssaal", n 87, p. 161 y ss.
190

186

En contra, Gmez, 1, p. 691; Ramos, Curso, IV, p. 175.; a favor. Soler. II. p. 386 199 Soler, op. cit. 200 Cfr. Nez, II, p. 399; Daien, p. 270: Fontn Balestra. III. p. 356; Caballero, p. 130; De la Ra. p. 181;

198

Fierro, en NPP, octubre-diciembre 1976, pp. 556-557. La jurisprudencia alemana sostiene la tesis opuesta (v. Schnke-Schroder, p. 182). 21u Fras, en "Rev. de Derecho Penal", Buenos Aires, 1948. III, p. 176; Plenario "Biancliini", CCCap. III, p. 328;

tambin la opinin de Ramos, en "Rev. Penal Argentina", ao I, p. 204; Daien. op. cit., pp. 215-216. En contra, Nez. II, p. 411, nota 215; tambin Ponferrada, en J.A., 69-8; Caballero, op. cit., p. 183. 211 As Soler, II, p. 387.

218 La doctrina francesa de todos los tiempos fue terminante en cuanto a la absoluta desaparicin de cualquier efecto de la condenacin, una vez transcurrido el plazo de condicionalidad, al igual que la belga y la suiza: Cfr. Garraud. III. p. 214; Vidal, Course. p. 519;

Stefani-Lavateur, Droit Pnale Gnral, p. 245; Merle-Vitu. Trait de Droit Crimine!, p. 614; Bouzat-Pinatel, Trait, I, p. 794; Donnedieu de Vabres, Trait, p. 528: Vouin-Leaut, Droit Pnal et procedure pnale, p. 149; Graven, Le systeme suisse du sursis conditionnel. p. 16.

227

Un correcto anlisis de la problemtica procesal, en resguardo del principio de inocencia, en Rafecas. en Suplemento de Jurisprudencia Penal, LL. 29/11/96. p. 36 y ss. 228 lnfra 64.

240 Vid. Vitale, Suspensin del proceso penal a prueba, pp. 65-66; Bovino, en LL. T. 1997-A. p. 1090; Devoto, ob. cit., p. 83; Cafferata ores. Cuestiones actuales sobre el proceso penal, p. 176 y ss.; Coleff-Garrigs, en LL, del 22/12/94.

248 Sobre los diversos mecanismos. Jorge Barreiro. en Comentarios al Cdigo Penal, p. 227; Landrove Diaz. Las consecuencias jurdicas del delito, p. 86 y ss.; Saavedra R.. Penas pecuniarias. p. 4 y ss.

2M) Idem, p. 23. Sobre consideraciones comparativas entre los dos sistemas puede verse Lozano. Derecho Penal Comparado o el Cdigo penal del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, pp. 492-500. El sistema del

da-multa se incluy en el proyecto veracruzano de 1923. fue sancionado 260 Cfr. Jescheck. op. cit., en "Fest. f. Wrtenberger". 27(1 As lo creen Nez, II, 434; De la Ra, loe. cit. 277 Cfr. De la Ra. p. 225.

Se afirma que en la rehabilitacin no slo es necesaria una declaracin del ejercicio del derecho, sino asegurar el secreto del proceso y la condena. Cfr. Reale y otros. Penas e medidas de seguranza,

283

' Cfr. Nowakowski, en "Strafrechtliche Probleme der Gegenwart", p. 167. 3 Sajeilles, La individualizacin de a pena. 5 Cfr. Jescheck-Weigend. p. 758.

Bemi. Apuntamientos sobre las leyes de Partida, III. p. 119. " Hippel. en "Fest. f. Richard Lange". p. 302. 15 Cfr. Ferrajoli, p. 400. El principio de proporcionalidad entendido como lmite se opone a ser

vulnerado hacia arriba (lmite mximo) pero no hacia abajo (lmite mnimo), por lo que no impide que pueda disminuirse o incluso renunciarse a la pena (Aguado Correa, El principio de proporcionalidad en derecho penal, p. 321); el mismo criterio, apoyado en el art. 61 del cdigo

colombiano, en Velsquez Velsquez, Derecho Penal, p. 628; tambin, Zenkner Schmidt, O principio da legalidade penal no estado democrtico de Direito, p. 301 y ss. 50 Blei. p. 300: Samson. en Rudolphi. p. 341. 51 Asi, Nez, A1 anual, p. 315.

56
67

Vannini. Manuale. p. 316.

CCC, plenario "Filipini". 14 de setiembre de 1965 (LL, 18 de noviembre 1965).

77

Al final del primer prrafo agreg comas despus de las palabras "dictar" y "parte" y, seguidamente, donde dice "su nica sentencia", Jofr haba escrito "una nica sentencia".

78

La Exposicin consigna la consulta a Toms Jofr

(Proyecto, 1917, p. 97) y en las respuestas a la encuesta aparece


el texto vigente propuesto por Jofr en la pgina 277. 79 Tampoco da explicacin alguna cuando comenta el art. 58 sancionado (Jofr, El Cdigo Penal de 1922, p. 133).

Herrera, La reforma penal, pp. 592-593. Peco, La reforma penaI argentina, p. 471. 82 Cfr. Gmez, Tratado. I. p. 515: Fontn Balestra, III, p. 104; Nez, II, p. 514; Masi, en LL. 351052. 83 As, Gonzlez Roura. II. p. 123.
81

80

84 Sobre la distincin entre ambas hiptesis. Majno. I. p. 247: respecto de la discusin legislativa italiana. Alimena. en " Enciclopedia Pessina". T. V. p. 640: la primera hiptesis se atribuye al cdigo sardo, en tanto la novedad de la segunda se halla en el cdigo de Zrich. Cfr. Crivellari, IV. p. 258.

99 100

Cfr. Mendaa, op. cit. Nez, II, p. 517.

6. La demostracin de que la primera condenacin no cae lleva a resolver los restantes

problemas en forma coherente. En principio, como la declaracin de la comisin del segundo delito importa una segunda condena, se produce la revocacin de la libertad condiciona], con las

consecuencias legales previstas en el art. 15, cuya declaracin corresponde al juez del segundo delito, puesto que es su sentencia la que acredita procesalmente la violacin de la condicionalidad.

Por otra parte, tratndose de una revocacin, la libertad condicional no podr ser obtenida nuevamente para la pena total. Algo anlogo pasa con la condenacin condicional: en el concurso

cae la condenacin misma, en tanto que en el delito cometido despus de la sentencia firme cae nicamente la condicionalidad de la condenacin, toda vez que se ha violado

precisamente la condicin de no cometer nuevos delitos. De all que se apliquen las reglas de la pena total, segn expresa disposicin del art. 27.

7. En razn de que en la unificacin de penas -a diferencia de lo que sucede en el concurso juzgado en pluralidad de procesos- resulta decisivo el momento en que queda firme la

segunda condenacin, porque recin en ese momento tiene lugar la bifurcacin de la accin punitiva con la acumulacin de las penas, que es lo que la ley quiere evitar en cualquier caso, la

cosa juzgada cede nicamente en cuanto a la parte de pena no cumplida y el juez no tiene la libertad de que gozaba en el caso del concurso, puesto que aqu qued firme la condenacin y la parte

cumplida lo fue sin violar regla alguna. El juez de la segunda condenacin no puede reelaborar una condena en la parte que ya se cumpli, porque debe respetar el pasado, como un infranqueable

lmite metafsco humano: nicamente puede disponer para el futuro


101

Nez, 11. p. 515; Fontn Balestra. 111. pp. 109-110: CCC. plenario "Delgado", en LL del 2-11

78.
105 1 3

Nez. II. p. 507: De la Ra. p. 775. Cfr. Supra 43. Op. cit.. p. 157.

14

Cfr.

Jescheck-Weigend.

p.

871

ss.:

Bruns.

StrafzMmessungsrecht. p. 311; Schonke-SchrOder, p. 119; Bento de Faria. Annoiaqes heorico-priicas. p. 83 y ss.


16

Por todos. Jeandidier. Droit Pnal Cnral, pp. 49 y 465 y ss.

" Crdoba Roda-Rodrguez Mourullo, Comentarios, I. p. 407 y ss.: Del Rosal, II, p. 487 y ss.; Quintano Ripolls. Comentarios, I. 151 y ss.; antes. Viada y Vilaseca. I. p. 195 y ss.; Groizard y Gmez de la Serna. I. p. 294; Pacheco, El Cdigo Penal, p. 182.

18 Beccaria, Dei delilti e delle pene. cap. VI; Freire de Mello, Discursos sobre delitos e penas, p. 6; Carrara. Programma, II. p. 20.

13. El proyecto de 1906 directamente prescindi de la sistematizacin objetivo/subjetiva que desde el art. 167 de Tejedor y 100 de Baviera llegaba al proyecto de 1891. quedndose con loque

Ramos, op. cit.. p. 8. La larga discusin en torno al concepto, que se remonta al derecho romano y a Santo Toms, en Florin, I, p. 316; Grispigni, Derecho Penal, p. 89: Jimnez de Asa. El estado peligroso: Ruiz Funes, La peligrosidad y sus experiencias legales.
47

38

52 Jofr. en "Gaceta de los Tribunales de San Luis", 1973, n 2, p. 21; del mismo, El nuevo cdigo de procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires. 1, p. 20; tambin, Antecedentes de un Cdigo redactado por el Dr..., p. 150; El cdigo penal de 1922, p. 105.

53

Bockelmann. p. 223; Bruns, Strafzumessungsrecht, p. 55; Schmidhauser, p. 558; Maurach, p. 845. 56 Cfr. De la Ra, Cdigo Penal, pp.701-2. 58 Programa. Parte General, Vol. II, 2, 733, con bastardilla en el original.

59 Cfr. Cusson. Pourquoi Punir?, p. 163; Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva en derecho penal, p. 23 y ss.; Tamarit Sumalla, La vctima en el Derecho Penal. De la victimo- dogmtica a la dogmtica de la vctima, p. 42 y ss. Llama la atencin sobre el confundir la

participacin de la vctima en el iter con su coculpabilidad, Beristain Ipia, Nueva criminologa desde el derecho penal y la vctimologa. p. 248. 12 La formulacin contraria en Kienapfel, Strafrecht, quien sostiene que el punto de partida para la cuantificacin de la

culpabilidad no es el Dafiir konnen individual del autor, sino el del ser humano "correcto" en la situacin del agente segn la imagen del StGB (p. 164). 73 As, Dell'Andro, La recidiva nella teora della norma penale, p. 32,

Nietszche, El viajero y su sombra, p. 21 y ss. v. Leyret, Les Jugements du Prsident Magnaud. 81 Cfr. Sutherland, White-Collar Crime. 92 Cfr. Ferri. Principii, p. 666. En la doctrina nacional era mayoritario el criterio de que la agravacin responde a un mayor
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grado de peligrosidad, v. Moreno (h.), III, p. 99; Fontn Balestra, III, p. 22; Nez, Manual, p. 373. En la actualidad, cercanamente, Bacigalupo. 1999, p. 624. 100por [(xjos Xrbutien. Cours Elementaire de Droit Crimine!, 1, p. 293.

101 Tissot. El derecho penal estudiado en sus principios, en sus aplicaciones y legislaciones de los diversos pueblos del mundo, I, p. 147. 107

Ferrajoli, p. 404.

ios por certo nada nuev os, v. Goffman. Internados, cit.; Cohen-Taylor, Psychological sun'ival. The experence oflong-tenn imprisonment. Una exploracin, con tratamiento de cuestiones, en Farrington. en "Revue internationale de criminologie et de plice technique". 1982, p. 361 y ss.;

Redondo-Funes- Luque, Justicia Penal y reincidencia, p. 121 y ss. 110 Carnot, Conunentaire sur le Code Pnal, p. 196. 111 Patemiti. Note al Cdice Crimnale Toscano del 1786. p. 26.

Pagano. Principj, p. 60. Mittermaier. en nota a Feuerbach, Lehrbuch, p. 225. lo que tambin lleg a expresar Matteotti, desarrollando la hiptesis del propio sistema penal como factor de reincidencia (op. cit., p. 110).
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Tissot. pp. 126-148: en opinin prxima. Bourdon. en "Revue de Lgislation", p. 449. 118 Teisseire. La transportation pnale et a relegaran d'aprs tes Lois 30 mai 1854 et 27 mai 1885, p. 172 y ss.: Magnanini. op. cit.. p. 57 y ss.

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Por lodos. Sandoval Huertas. La pena privativa de a

libertad en Colombia y en Alemania Federal, p. 114.


123 Cfr. Soler, II. p. 431; De la Ra, p. 692; en general, toda la doctrina nacional, con excepcin de Nez. II, p. 488. 128 v. por ej., Nez. Manual, p. 376; De la Ra, p. 701.

129 Nez, Manual, p. 379; Moreno (h), III, pp. 112-113; sobre ambas corrientes jurisprudenciales, Fontn Balestra, III, p. 426. 130 As, Soler, II, p. 431; Nez, II, p. 484; De la Ra, p. 710; es la posicin del propio Moreno (h), III, pp. 114 y 120.

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Hassemer. Fundamentos, p. 130: Maier. 1989. p. 156; el mismo en DP. 1984, p. 239; tambin, art. 287 del proyecto de Cdigo Procesa! Penal de la Nacin. 143 Sobre ello. Pittaro, L'effetivita della sancione penale, p. 6; Eusebi, La pena in crisi, p. 154.

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