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EL PROCESO DE ESCISION DE SOCIEDADES (PERU)

Continuando con el tema de reorganizacin de sociedades, en esta oportunidad el autor analiza el proceso de escisin, aspectos formales y efectos, el derecho de oposicin de los accionistas y de terceros - acreedores-, entre otros temas, con el articulado de la Ley General de Sociedades. Autor: Oswaldo Hundskopf Exebio Decano de la Facultad de Derecho. Universidad de Lima.[1]

Nuestra Ley General de Sociedades, realiza una trascendental innovacin, incorporando a la escisin de sociedades como una opcin ms de reorganizacin y es que en algunos casos la organizacin empresarial reunida mediante una fusin, ocasiona efectos colaterales imprevisibles, llegando a perder el dinamismo y eficacia que se tena en miras, siendo all, donde surge la escisin como el medio de reorganizacin ms adecuado para brindar la solucin a este tipo de problemas. De esta manera, se llena el vaco que exista en nuestro ordenamiento legal, regulando en casi todos sus aspectos al proceso de concentracin empresarial. 1. Definicin Segn el art. 367 de la Ley, se entiende por escisin a la institucin societaria totalmente opuesta a la fusin, mediante la cual, una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques (conjunto de activos y pasivos) para transferirlos ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, viendo reflejada su composicin societaria escindida, en cada una de las sociedades beneficiarias. 2. Formas de escisin: Bajo el mismo artculo en cuestin, se pueden apreciar dos formas de escisin. As tenemos: a)Escisin por Divisin Cuando la empresa que decide escindirse, divide la totalidad de su patrimonio en dos o ms bloques, para trasladarlos a una nueva sociedad o a una ya existente, produciendo la extincin de la sociedad escindida. b)Escisin por Segregacin Aqu, la empresa que decide escindirse, divide su patrimonio en uno o ms bloques, para transmitir algunos a una nueva sociedad o a una ya existente, ocasionando una reduccin en su capital, sin que se produzca su extincin. Esto es consecuencia de la segregacin y transferencia de algunos bloques patrimoniales. Cabe sealar, que en ambos casos, las acciones (de la nueva empresa o del nuevo aporte), pertenecern a los accionistas de la sociedad escindida. 3. Comn denominador de ambas modalidades de escisin Existen ciertas reglas aplicables tanto a la escisin por divisin, como en la escisin por segregacin. Es as que tenemos las siguientes: Los socios o accionistas de las sociedades escindidas, reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes en su caso. En ambos casos, la transferencia de bloques patrimoniales se hace a favor de sociedades que se constituyen para tal efecto, o a favor de sociedades pre-existentes. Cuando concurran sociedades pre-existentes, con la escisin se generar un aumento de capital en las sociedades que absorben los bloques patrimoniales. 4. Bloques Patrimoniales Para los efectos de la escisin, segn el art. 369 de la Ley, se entiende por bloques patrimoniales a: Un activo, o un conjunto de activos de la sociedad escindida. El conjunto de uno o ms activos y uno o ms pasivos. Un fondo empresarial.

5. Contenido del proyecto de escisin

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Al igual que en la fusin, para la escisin se necesita un proyecto a desarrollar y es en ese sentido que el art. 372 de la Ley establece su contenido, tenindose entonces: a) La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en el Registro de las sociedades participantes; b) La forma de escisin elegida y la funcin de cada sociedad participante; c) La explicacin del proyecto de escisin, sus principales aspectos jurdicos y econmicos y los criterios de valorizacin empleados para la determinacin de la relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la escisin; d) La relacin detallada de los bloques patrimoniales; e) La relacin del reparto entre los accionistas o socios de la sociedad escindida, de las acciones o participaciones a ser emitidas por las sociedades beneficiarias; f) Las compensaciones complementarias; g) Detalle de los movimientos del capital social; h) El procedimiento para el canje de ttulos; i) La fecha de entrada en vigencia de la escisin; j) Hechos especiales; k) Los informes legales, econmicos y contables; l) Las modalidades a las que la escisin queda sujeta; m) Informaciones adicionales. 6. Procedimiento de escisin El procedimiento a seguir para la aplicacin de esta forma de reorganizacin, se encuentra detallado en quince artculos de la Ley, as tenemos: 6.1. Aprobacin del proyecto por el Directorio Segn el art. 371 de la Ley, el proyecto de escisin debe ser aprobado por el directorio de cada una de las sociedades mediante el voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros. As mismo, para el caso de las sociedades que no tengan directorio, el proyecto de fusin ser aprobado por la mayora absoluta de las personas encargadas de la administracin de la sociedad. 6.2. Abstencin de realizar actos significativos Una vez aprobado el proyecto de escisin por sus administradores, se pone en marcha el procedimiento legal de escisin, naciendo la obligacin de abstenerse a la realizacin de cualquier acto o contrato (por parte de las sociedades participantes), que pueda comprometer la aprobacin del proyecto o alterar significativamente la relacin de canje segn lo seala el art. 373 de nuestra Ley. 6.3. Convocatoria El Directorio o de ser el caso sus administradores, estn obligados a convocar a Junta o Asamblea de socios para cuya consideracin ser sometido el proyecto de escisin (art. 374 de la Ley). La convocatoria debe hacerse mediante aviso publicado con no menos de 10 das de anticipacin a la fecha de celebracin de la junta o asamblea. De no ser tratado y aprobado en las Juntas Generales o Asambleas de las sociedades participantes, dentro de los plazos previstos, se extinguir de pleno derecho, as como tambin perder vigencia, si en defecto del plazo previsto por las partes, transcurren tres meses desde que fue acordado por el Directorio. 6.4. Acuerdo de escisin La Junta General o Asamblea de cada sociedad participante debe aprobar el proyecto de escisin, en todo aquello que no sea expresamente modificado por todas ellas, fijndose entre todas las sociedades, una fecha comn de entrada en vigencia de la escisin ( art. 376 de la Ley). A su vez, si existieran variaciones significativas en el patrimonio de las sociedades participantes, desde la fecha en que se estableci la relacin de canje en el proyecto de escisin, los administradores o directores estn en la obligacin de comunicarlo a la sociedad antes de la toma del acuerdo. 6.5. Publicacin de los acuerdos El art. 380 de la Ley seala que cada uno de los acuerdos de escisin se publican durante tres veces con intervalo de
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cinco das entre cada aviso. As mismo, deja a la libre opcin de las sociedades participantes, decidir si se publican los acuerdos en forma independiente o conjunta. 6.6. Derecho de separacin La Ley en su art. 385 recoge el derecho de separacin que tienen sus socios para el caso de escisin de sociedades. Siendo as, el socio que desee ejercer su derecho de separacin, deber hacerlo dentro de los diez das contados a partir del da siguiente al ltimo aviso de publicacin del acuerdo de escisin, siguiendo lo establecido por el art. 200, debiendo adems, plantearlo ante la sociedad escindida de la cual es socio o accionista. Cabe resaltar, que la aplicacin de este derecho no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contradas antes de la toma del acuerdo de escisin. 6.7. Balances Todas las sociedades participantes en el proyecto de escisin formularn segn el art. 379 de la Ley, un balance de su situacin al da anterior de la fecha de entrada en vigencia de la escisin. Por su parte, la sociedad incorporante debe formular un balance de apertura al da de entrada en vigencia del acuerdo. Ahora bien, existir un plazo mximo para la formulacin de todos estos balances y es dentro de los treinta das, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la escisin. No hacindose necesaria, su insercin en la escritura pblica. Finalmente, el directorio, gerente o en su defecto, el rgano de administracin correspondiente, deber aprobar los balances de su sociedad, colocndolos en su domicilio social, a disposicin de los socios, accionistas, obligacionistas y dems titulares de derechos de crdito o ttulos especiales, por no menos de sesenta das, computados a partir del vencimiento de los treinta das que existen para su formulacin. 6.8. Escritura pblica de escisin Segn el art. 381 de la Ley, la escritura pblica de escisin es obligatoria, debiendo otorgarse una vez vencido el plazo de treinta das contado a partir de la fecha de la publicacin del ltimo aviso del acuerdo de escisin. Sin embargo, de existir un derecho de oposicin planteado y notificado ante la sociedad, la escritura pblica, quedar supeditada al levantamiento de la suspensin o conclusin del proceso donde se declare infundada la oposicin. 6.9. Derecho de oposicin y sancin para la oposicin de mala fe o sin fundamento En la escisin, el art. 383 concuerda con el 219 de las Ley, confieren a los acreedores de las sociedades participantes, el ejercicio de su derecho de oposicin, cuando consideren que su derecho de crdito no quedara lo suficientemente garantizado. Es interesante destacar, que el artculo bajo comentario, al establecer que “el derecho de oposicin le corresponde a todas las sociedades participantes”, permite el ejercicio de ste no slo para los acreedores de las sociedades escindentes, sino tambin para los pertenecientes a las sociedades beneficiarias y es que los cambios patrimoniales afectan a todos los acreedores por igual. 6.9. Fecha de entrada en vigencia La escisin entra en vigencia segn la fecha fijada en el acuerdo. Desde ese momento, cesarn las operaciones, derechos u obligaciones de las sociedades que se extingan, para ser asumidos por la sociedad o sociedades beneficiarias. No obstante, la norma en su art. 378, establece que la eficacia del acuerdo de transformacin quedar supeditada a su inscripcin en Registros Pblicos, en la partida correspondiente a las sociedades participantes, resaltando de esta manera la importancia de la inscripcin en Registros. Finalmente, con la inscripcin de la escisin, se produce automticamente la extincin de las sociedades escindidas, en las escisiones por divisin, as como tambin se inscribe, cuando ello corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los bloques patrimoniales transferidos. 7. Escisin de sociedades en liquidacin
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Sobre la base del art. 388 de la Ley, las sociedades en proceso de liquidacin pueden participar en una operacin de escisin, siempre y cuando cumplan ciertos requisitos como: El que la liquidacin no sea producto de la declaracin de nulidad del pacto social o del estatuto. Tampoco debe ser consecuencia del vencimiento del plazo de su duracin. Deber revocarse el acuerdo de disolucin y liquidacin. No debe haberse iniciado el proceso de reparto del haber social entre sus socios.

8. Pretensin de nulidad contra la escisin Para la pretensin judicial de nulidad contra una escisin inscrita en Registros slo se podr aplicar como supuesto la nulidad de los acuerdos de la Junta General o de la Asamblea (artculos 390 y 365 de la Ley). A su vez, el artculo bajo comentario, hace referencia al procedimiento para plantear la pretensin de nulidad contra un acuerdo de escisin viciado, sealando que debe dirigirse contra la sociedad beneficiaria y adems, su tramitacin es mediante proceso abreviado. Por ltimo, se establece que el ejercicio de esta pretensin caduca a los seis meses, contados a partir de la fecha de inscripcin en Registros Pblicos. Los efectos de la declaracin de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas despus de la fecha de entrada en vigencia de la escisin, con lo cual, se intenta proteger a los terceros que contrataron con la sociedad reorganizada y que nada tienen que ver con los vicios de origen que ellas presenten. Adems, con la declaracin de nulidad del acuerdo de escisin, todas las sociedades participantes son solidariamente responsables de tales obligaciones frente a los acreedores.

[1]El Dr. Hundskopf Exebio es un experto en temas societarios. Es abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Es Magster en Dercho Administrativo y Doctor en Derecho. Con estudios de especializacin en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca - Espaa y de Post-grado en Comercio Exterior en la Escuela de Administracin de Negocios (ESAN). Decano de la Facultad de Derecho y Profesor Principal en el rea Mercantil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Ha participado en la elaboracin de la Ley General de Sociedades (1998) y en la Ley de Ttulos Valores (2000) as como en otras leyes especializadas.

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