A RELATIVIZAO DA COISA JULGADA NAS AES DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE

Juliana Queiroz Machado Carrion

RESUMO O objetivo do presente trabalho demonstrar que o instituto da coisa julgada no pode ser visto como absoluto e intangvel, pois iria de encontro a outros princpios constitucionais de igual ou maior grandeza, devendo ser analisado no caso concreto, sob pena de eternizarem-se injustias. O estudo inicia com a conceituao do instituto da coisa julgada, atravs da anlise de seus limites e efeitos. A seguir, ser abordada a paternidade, seus critrios de aferio, suas formas de reconhecimento e, ao final, a ao investigatria e seus aspectos principais. Para finalizar, ser feita uma fuso dos assuntos tratados nos captulos anteriores ingressando-se no cerne do presente estudo.

Palavras-chave: Coisa julgada. Paternidade. DNA. Relativizao. Princpios Constitucionais.

1 CONSIDERAES INICIAIS

O avano da cincia e tecnologia possibilitou, com o advento do exame de DNA, a comprovao quase absoluta da verdade biolgica da paternidade. Com esta descoberta, passou a ser discutida a possibilidade de relativizao do instituto da coisa julgada nas decises que no se basearam nesta prova pericial.

Como ser observado existe diversas acepes sobre a relativizao da coisa julgada nas demandas investigatrias de paternidade, pois o assunto em tela no se encontra pacificado. Por esse motivo, sero expostas as principais teses desenvolvidas dominantes. pelos doutrinadores e os posicionamentos jurisprudenciais

No primeiro captulo ser abordado o instituto da coisa julgada, no qual ser delineada a proteo que esta recebe no ordenamento jurdico, por meio da definio do instituto na viso doutrinria, explicando as diferenas entre coisa julgada formal e material, seus limites temporais, objetivos e subjetivos e, ao final, ser abordado o tema relativo aos efeitos positivos e negativos da res judicata.

No segundo captulo, ser apresentada a paternidade, seus critrios de aferio - jurdico, biolgico e socioafetivo -, as formas de reconhecimento voluntrio e judicial- e, para finalizar, a ao de investigao de paternidade e seus aspectos relevantes.

Por fim, o terceiro captulo realiza uma unio entre os captulos anteriormente apresentados, onde ser tratado o tema central deste estudo, atravs da anlise da teoria relativizadora com a exposio das doutrinas que apoiam a tese e daquelas que a rejeitam. Sero abordados, ainda, os pontos positivos e os riscos da relativizao do instituto. Para concluir, buscando a melhor soluo problemtica, ser demonstrado como os Tribunais tm decidido acerca da matria.

2 COISA JULGADA

O instituto da coisa julgada de elevada importncia para o ordenamento jurdico, pois esta garantia constitucional confere s decises jurisdicionais segurana jurdica e pe fim aos conflitos, possibilitando o convvio pacfico em sociedade. A coisa julgada subdividida em formal e material. O instituto da res judicata est previsto na Constituio Federal, no seu artigo 5, XXXVI, e disciplinado tambm no Cdigo Processual Civil em seus artigos 467 e seguintes.

Segundo Eduardo Talamini o instituto da coisa julgada, no pode ser removido da Carta Magna nem mesmo por emenda constitucional, tampouco pelo legislador infraconstitucional, tamanha a sua proteo no ordenamento jurdico brasileiro.1

TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Reviso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 51-2.

Semelhante o entendimento de Srgio Gilberto Porto, quando aduz que a garantia constitucional da coisa julgada estabelece uma verdadeira blindagem na deciso jurisdicional, tornando-a imune a qualquer alterao futura, incluindo atos do Poder Executivo e at mesmo do prprio Judicirio.2

No entanto, a coisa julgada goza de ampla proteo no ordenamento jurdico, devendo ser respeitada por todos, garantindo a segurana nas relaes processuais e tendo como fim a pacificao social.

2.1 CONCEITO DA COISA JULGADA

H dificuldades tcnicas no conceito da coisa julgada, alm de inmeras definies existentes, estas, variam conforme o momento histrico em que esto inseridas. Nos primrdios do direito romano surge a concepo materialista, a primeira registrada sobre este instituto, na qual era concebida a chamada res judicata como sendo a prpria deciso judicial sobre a lide e no um atributo desta. Essa concepo originou a teoria processual da coisa julgada, utilizada nos dias de hoje, que a definiu como imutabilidade da deciso. 3

As definies legais do instituto da coisa julgada encontram-se positivadas no pargrafo 3, do artigo 6 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro4, e no artigo 467 do Cdigo de Processo Civil5.

A compreenso do tema, todavia, no se esgota nesses dispositivos, pois um conceito jurdico cujo contedo no fica restrito aos parmetros fixados pelo legislador.6

TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Reviso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 60. KLIPPEL, Rodrigo. A Coisa Julgada e sua Impugnao: relativizao da coisa julgada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 22. Art. 6 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro dispe: A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. [...] 3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso. Art. 467, do Cdigo de Processo Civil: Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. PORTO, Srgio Gilberto. Coisa Julgada Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 51.

A doutrina majoritria adota o posicionamento de Enrico Tullio Liebman, o qual define coisa julgada como qualidade de imutabilidade do contedo e dos efeitos de uma deciso judicial de mrito, uma vez findos todos os recursos cabveis, ou seja, a coisa julgada deve ser interpretada como uma qualidade da deciso, um adjetivo e no como um efeito da sentena.7

Dessa forma, a referida doutrina, ostenta status legal, porquanto positivada no artigo 467 do Cdigo de Processo Civil. Da anlise do referido artigo possvel observar que, ao definir o instituto da coisa julgada, o legislador se equivocou ao conceitu-la como eficcia da sentena. Esse entendimento sustentado por Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero quando afirmam que a eficcia da sentena no pode ser confundida com sua autoridade. A eficcia a sua aptido para produo de efeitos. A autoridade a sua imutabilidade, a coisa julgada. 8

Para alcanar o grau de estabilidade adquirido com a coisa julgada so necessrios alguns requisitos, quais sejam: que a sentena tenha julgado o mrito do processo e que tenham sido exauridos todos os recursos cabveis no processo civil.

Por fim, a coisa julgada pode ser definida como a qualidade que se agrega ao efeito declaratrio da sentena exauriente de mrito, aps seu trnsito em julgado, tornando-a imutvel resolvendo definitivamente a lide e estabilizando as relaes jurdicas.

2.2 COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL

No h dois institutos diferentes ou autnomos, representados pela coisa julgada formal e material. A coisa julgada trata de um nico instituto, apresentandose sob dois aspectos do mesmo fenmeno de imutabilidade. Essa subdiviso revela ser a imutabilidade uma figura de duas faces.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e Autoridade da Sentena e Outros Escritos sobre a Coisa Julgada. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 14-5. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 446.

A coisa julgada formal a imodificabilidade da sentena no processo em que foi proferida, aps seu trnsito em julgado9. Esta imutabilidade adquirida ante a ausncia absoluta da possibilidade de impugnao da deciso, em razo do exaurimento da atividade recursal com a exausto dos meios recursais disponveis, por falta de iniciativa recursal da parte, de sua iniciativa tardia, e ainda, pela renncia ou desistncia do recurso.

Incide sobre sentenas de qualquer natureza, seja de mrito ou terminativa, porque no diz respeito aos efeitos substanciais, mas prpria sentena como ato do processo.
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Contudo, uma vez que possui eficcia apenas dentro do processo

em que foi proferida, no impede a rediscusso, em uma nova relao processual, do objeto em julgamento.

H autores, como Ovdio Arajo Baptista da Silva, que definem a coisa julgada formal como uma espcie de precluso. Uma vez que a precluso ocorre com o exaurimento de todos os recursos que visam alterao do ato decisrio, tornado este, imutvel dentro do processo em que foi proferido.11

Outros, no entanto, definem ser a coisa julgada formal um fenmeno processual de maior amplitude e intensidade que a precluso, aduzindo ser a precluso o antecedente e a coisa julgada formal o subseqente.12

J a coisa julgada material a indiscutibilidade da deciso judicial no processo em que foi produzida e em qualquer outro. Imutabilidade esta, que se opera dentro e fora do processo, tornando inadmissvel o reexame do assunto

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Trnsito em Julgado: O vocbulo trnsito expressa movimento e Julgado expressa deciso imutvel. Transitar em Julgado significa adquirir o celo de imutabilidade, passando a ser irrecorrvel. DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova Era do Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 225. SILVA, Ovdio A Baptista da; GOMES, Fbio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 322. DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova Era do Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 226.

anteriormente decidido, fazendo lei entre as partes. Assim, a matria decidida no poder mais ser reapreciada.13

Esta recai apenas sobre atos jurisdicionais decisrios, pois somente o preceito contido na parte dispositiva da sentena de mrito fica protegido pela res iudicata. Assim, encontram-se alheias coisa julgada material as decises interlocutrias, as sentenas que extinguem o processo sem julgar o mrito, as sentenas de natureza cautelar, as medidas antecipatrias de cautela, as sentenas proferidas em processo de jurisdio voluntria e as sujeitas a reexame necessrio.14

Pelo que foi exposto, pode se concluir que a coisa julgada formal representa a impossibilidade de impugnao no processo em que foi prolatada, tornando imutvel a deciso ante a precluso recursal. Esta apresentada como pressuposto coisa julgada material, uma vez que aps ter se tornado imodificvel no processo em que foi proferida passa tambm a ser imutvel e indiscutvel perante os demais.

Ainda, para que o instituto da coisa julgada material se opere necessrio que a deciso proferida seja uma deciso jurisdicional, que verse sobre o mrito da causa, analisado-o de modo exauriente e ainda, que tenha ocorrido a precluso mxima. 15

2.3 LIMITES DA COISA JULGADA 2.3.1 Temporal A doutrina dominante trata os limites da coisa julgada sob o ponto de vista objetivo e subjetivo visando identificar quem est sujeito a autoridade da coisa julgada e o qu na sentena torna-se imutvel com o trnsito em julgado. Alguns autores, como Srgio Gilberto Porto, abordam tambm os limites sob o ponto de

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TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Limites Subjetivos da Eficcia da Sentena e da Coisa Julgada Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 168. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 304-5. A no apresentao de recursos no prazo estipulado ou o exerccio de todos os recursos disponveis, com o exaurimento da via recursal, acarreta a precluso mxima.

vista temporal, uma vez que as relaes jurdicas tambm esto sujeitas a variaes dos fatos no tempo. A limitao temporal tratada na Alemanha por Othomar Jauering defendendo que a sentena aps transitada em julgado estabelece a situao jurdica apenas em determinado momento, no para todo o provir, pois a situao se altera com o passar do tempo. A alegao destas alteraes no pode ser excluda num novo processo pela coisa julgada. 16

No Brasil Egas Dirceu Moniz de Arago tambm trata da matria aduzindo que os limites temporais da coisa julgada visam a precisar o momento ao qual sua formao e eficcia esto relacionados.17

Do exposto, pode ser extrado que o limite temporal da coisa julgada abordado de extrema importncia. Uma vez que, a sentena adquire a coisa julgada em razo de fatos passados e no em torno de fatos futuros, ensejando estes, nova demanda que represente nova causa de pedir.

2.3.2 Objetivo

Limites objetivos da coisa julgada compreendem a extenso atribuda norma concreta declarada pela sentena, tendo como propsito a fixao dos contornos da lide, definindo de maneira clara o que no poder ser objeto de nova disposio jurisdicional.

Com a edio da norma constante no artigo 474 do Cdigo de Processo Civil,18 restou consolidado o entendimento de que deve ser considerada nas demandas, no apenas aquilo que foi deduzido, mas tambm o que poderia ter sido, mas no o foi, pois ambos esto em julgamento. Na norma referida, os doutrinadores buscam esclarecer os exatos contornos do que seria a matria
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PORTO, Srgio Gilberto. Coisa Julgada Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 80. op. cit., p. 80. Art. 474 do Cdigo de Processo Civil dispe: Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido.

dedutvel buscando, com isso, caracterizar a extenso a ser atribuda ao que, tecnicamente, se denomina de efeito preclusivo da coisa julgada. H, nessa medida, dissenso em torno da questo. Alguns doutrinadores, como Ovdio Arajo da Silva Baptista e Araken de Assis, defendem que a eficcia preclusiva consome todas as causas possveis de ensejar o acolhimento do pedido, outros, como Jos Carlos Barbosa Moreira, entendem que a eficcia consome apenas as alegaes e defesas pertinentes causa de pedir deduzida.

A respeito do tema Srgio Gilberto Porto, citando Arruda Alvim Neto, ensina que a autoridade da coisa julgada atinge o que foi deduzido e aquilo que poderia ter sido deduzido, mas no o foi. Ento todo argumento do autor e do ru, que poderia ter-lhes sido til, mas no foi discutido, ser coberto pela coisa julgada.19

Pode se concluir que apenas a parte dispositiva ou decisria da sentena que se sujeita a autoridade da coisa julgada. Entretanto, o relatrio e a fundamentao da deciso, no sero cobertos pelo manto da coisa julgada.

2.3.3 Subjetivo

Os limites subjetivos so fixados para o conhecimento do alcance da coisa julgada, ou seja, para quem tal contedo decisrio se torna indiscutvel judicialmente, quem est submetido coisa julgada. Nesse aspecto, a coisa julgada pode operar-se de trs maneiras; inter partes, ultra partes ou erga omnes.

A coisa julgada, em regra, tem como limite subjetivo as partes (inter partes), conforme o disposto no artigo 472 do Cdigo de Processo Civil.20 A primeira parte do artigo referido traz na norma a regra geral. A segunda traz a exceo regra. So exemplos da exceo, na qual temos a coisa julgada ultra partes, as aes de

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ALVIM NETO apud PORTO, Srgio Gilberto. Coisa Julgada Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 86. Art. 472, Cdigo de Processo Civil: a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado da pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.

estado, a substituio processual, a legitimao processual concorrente e a sucesso mortis causa ocorrida aps o trnsito em julgado da sentena.

O fundamento da limitao inter partes encontra respaldo nas garantias constitucionais da inafastabilidade da jurisdio, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.21 Isso porque, ningum poder ser atingido pela coisa julgada sem que lhe tenha sido garantido o acesso justia, com o devido processo legal, onde oportunizado a participao em contraditrio.22

Ainda, para a anlise completa do tema, necessrio mencionar um assunto a ele correlato, com o qual muitas vezes pode ser confundido: a eficcia natural da sentena. Conforme o entendimento do processualista Enrico Tullio Liebman, pacificado no direito processual civil, de que uma coisa a eficcia natural, ou seja, a produo de efeitos jurdicos e sociais provenientes da deciso judicial que pode atingir tanto quem foi parte como terceiros; outra coisa a autoridade da coisa julgada (a coisa julgada propriamente dita), que a impossibilidade de discutir, novamente, o contedo e os efeitos jurdicos da sentena.23

Vale ressaltar, entretanto, que mesmo a autoridade da coisa julgada ficando restrita inter partes, ou seja, apenas entre as partes da relao processual, a sentena deve ser imposta a todos, inclusive aos terceiros, no relacionados ao processo. Assim, a sentena faz coisa julgada entre as partes, no podendo beneficiar nem prejudicar terceiros relao processual.

2.4 EFEITOS DA COISA JULGADA.

So atribudos coisa julgada trs efeitos, quais sejam: negativo, positivo e preclusivo. Dentre eles merecem destaque o positivo e o negativo, que sero abordados neste trabalho.

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Os princpios constitucionais referidos, esto previstos no art. 5, XXXV, LIV e LV da Constituio Federal. TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Reviso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 96.

O efeito taxado como negativo impede que a questo principal j decidida seja novamente julgada como questo principal em outro processo. Conforme previsto no artigo 267, inciso V, do Cdigo de Processo Civil .24

O efeito positivo da coisa julgada determina que o resultado sobre o qual recaia a coisa julgada ter de ser seguido, obrigatoriamente, por qualquer juiz, ao julgar outro processo, entre as partes, cujo resultado dependa logicamente da soluo atingida no processo em que houve a coisa julgada material. 25 Esta eficcia positiva no tem nenhuma relao com a coisa julgada, sendo apenas a eficcia natural da sentena.

Embora no h uniformidade de opinies em torno dos efeitos da coisa julgada, indiscutvel que ela efetivamente impede um novo julgamento, funo negativa; possuindo tambm a potencialidade de vincular o juzo futuro deciso anteriormente proferida, funo positiva.

O estudo realizado delineou a proteo que recebe a coisa julgada no ordenamento jurdico atravs da definio do instituto na viso doutrinria, com a exposio das diferenas entre coisa julgada formal e material. A seguir, foram apresentados os limites temporais, objetivos e subjetivos, bem como os efeitos positivos e negativos da res judicata.

3 A PATERNIDADE

Para estudar a paternidade necessria a anterior anlise da noo de famlia, tanto no aspecto biolgico quanto no sociolgico. Biologicamente, famlia um conjunto de pessoas unidas por laos de sangue, que descendem de um tronco ancestral comum.26 este sentido que atribui a condio de pai ao pai gentico.27

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KLIPPEL, Rodrigo. A Coisa Julgada e sua Impugnao: relativizao da coisa julgada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 48-9. PORTO, Srgio Gilberto. Coisa Julgada Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 67. TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Reviso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 130. BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de Paternidade. Posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 19.

Sociologicamente a famlia se estrutura das relaes de afeto, dilogo e igualdade, estabelecidas com o convvio dirio e cultivo da afetividade entre seus membros.28

A famlia brasileira tradicional era patriarcal, na qual o marido era o chefe do grupo familiar exercendo poder absoluto sobre a mulher e sobre os filhos. Com a influncia do Cdigo Napolenico de 1.804 o Cdigo Civil Brasileiro adota o modelo de famlia matrimonializada, ou legtima, a qual se constitua apenas com o casamento, trazendo consigo a idia da certeza da paternidade.29

No Cdigo Civil de 1916 era estabelecida a distino entre os filhos legtimos e ilegtimos. Filhos legtimos eram os concebidos durante a constncia do casamento. Quando no procedentes da unio matrimonial, isto , quando frutos de relaes extraconjugais, eram denominados ilegtimos. 30

Os filhos ilegtimos classificavam-se em naturais e esprios. Eram naturais quando havidos por pessoas no impedidas de casar uma com a outra; esprios quando adulterinos ou incestuosos. Aos filhos adulterinos e incestuosos era excludo, de modo expresso, o reconhecimento. Assim, objetivava o legislador a preservao da estrutura familiar a qualquer preo.

A ordem jurdica, introduzida pela Constituio Federal de 1988, em seu artigo 227, pargrafo 6, prioriza o princpio da dignidade da pessoa humana pondo fim s discriminaes relativas filiao, assegurando igualdade de direitos e qualificaes aos filhos havidos fora da relao de casamento ou por adoo. Em seu artigo 1.59631 o cdigo civil acata o princpio Constitucional da Absoluta Isonomia entre os filhos. 32

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ALMEIDA, Maria Christina de. Investigao de Paternidade e DNA: aspectos polmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 23. BOEIRA,Jos Bernardo Ramos. Investigao de Paternidade. Posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 27. ALMEIDA, Maria Christina de. Investigao de Paternidade e DNA: aspectos polmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 29-0. ALMEIDA, op. cit, p. 30. Art. 1.596 os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 405.

Com estas mudanas, a Constituio alargou o conceito de entidade familiar, protegendo no apenas a famlia constituda pelo casamento, mas tambm unio estvel e a famlia monoparental e, como conseqncia, os conceitos de sexo e procriao se desatrelaram. O desenvolvimento de novas tcnicas de reproduo permitiu que a concepo no mais decorra exclusivamente do contato sexual, trazendo mudanas ao conceito da paternidade, que passa a ser vista como um fato de opo, que extrapola os aspectos meramente biolgicos ou presumidamente biolgicos, adentrando com fora e veemncia na rea afetiva.33

3.1 CRITRIOS DE ESTABELECIMENTO DA PATERNIDADE A doutrina estabelece trs critrios para o estabelecimento da paternidade ou filiao: o jurdico, o biolgico e o socioafetivo. No existe hierarquia entre eles, uma vez que todos representam vantagens relevantes e a adequao a cada conflito somente ser obtida casuisticamente.34Portanto, em determinados casos pode avultar o critrio biolgico, como em outras hipteses pode prevalecer o afetivo, havendo de prevalecer a soluo que melhor tutele a dignidade da pessoa humana.

O critrio jurdico aquele que prevalecia at a Constituio de 1988, conceito aprisionado, que estabelece a paternidade por presuno imposta pelo legislador em circunstncias previamente indicadas no texto legal, independente da correspondncia ou no com a realidade.35

A mxima do direito Romano, pater is est quem justae nuptiae demonstrant, decorrente do casamento, pode ser definida como a presuno que atribui ao homem os filhos de sua mulher. Acima da verdade biolgica, o sistema jurdico brasileiro faz prevalecer a verdade jurdica.36

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DIAS, Maria Berenice Manual de Direito das Famlias. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 325. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 494. FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade: relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 34. ALMEIDA, Maria Christina de. Investigao de Paternidade e DNA: aspectos polmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 44-6.

Este sistema de presunes legais era justificado tanto pela dificuldade cientifica de determinar a filiao, quanto pelo lugar que a mulher ocupava na sociedade, sendo obrigada a casar-se virgem e, aps o casamento, retornava incapacidade sendo ento representada pelo marido em todos os atos.

Ao repetir presuno pater is est do Cdigo de 1916, o Cdigo vigente, em seu artigo 1.597, manteve um critrio considerado ultrapassado para os dias de hoje, ignorando os avanos cientficos. Todavia, a esta presuno legal deve ser atribudo carter relativo (juris tantum) e no absoluto, prevalecendo apenas na falta de prova em contrrio.

Com o avano da cincia, em especial, com a descoberta do exame de DNA,37 o critrio legal deixou de prevalecer dando lugar a novos critrios de aferio, so eles o biolgico e o socioafetivo.

O estatuto nico da filiao, proclamado pela Constituio Federal de 1988, pe fim a qualquer tipo de distino entre os filhos legtimos e ilegtimos. Neste contexto de igualdade e, com a descoberta do exame de DNA tornou-se possvel chegar a uma certeza cientfica, quase absoluta, da paternidade, causando ao critrio legal, assentado na presuno, pater is est, um profundo impacto.

Nas filiaes advindas das relaes desprovidas do vnculo jurdico do casamento, existe um lao de consanginidade, portanto biolgico, que une um filho a seu pai. A determinao da paternidade deixa de ser um vnculo legal e passa a ser um direito primrio de qualquer ser humano de conhecer sua origem gentica, um direito fundamental de personalidade descoberta de sua real identidade. No significa, necessariamente, direito filiao. A investigao de paternidade nem sempre est relacionada origem gentica podendo estar relacionada com a paternidade scio-afetiva, uma vez que esta deriva do estado de filiao, independentemente da origem biolgica, podendo ser definida como relao de parentesco estabelecida entre duas pessoas
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DNA: cido desoxirriboniclico (ADN) o material gentico que contm informaes determinantes dos caracteres hereditrios transmissveis descendncia.

atribuindo, reciprocamente, direitos e deveres. Essa realidade o que corresponde posse de estado de filho, que se estabelece de acordo com a vontade, sendo necessria a existncia de afeto alm do vnculo biolgico.

Na formao de uma famlia cada pessoa ocupa o seu lugar, uma funo na estrutura do ncleo familiar, podendo a funo paterna, por exemplo, ser exercida por outra pessoa que no seja de fato o genitor daquela criana. Neste caso h paternidade socioafetiva. Esta decorre de um ato de vontade e produz os mesmos efeitos que a adoo, se estabelecendo por uma relao de afeto, amor, dedicao e no apenas pelo fator gentico ou por fora da presuno legal. A filiao afetiva assentada no reconhecimento da posse de estado de filho, sendo esta a base sociolgica da filiao.38

Existem alguns elementos que caracterizam a posse do estado de filho, tais elementos so o nome (nominatio), quando utiliza o nome da famlia e assim se apresenta, o trato (tractatus), quando o filho criado e apresentado como tal, e a fama (reputatio), quando conhecido pela opinio pblica como pertencente quela famlia. Porm, segundo Belmiro Pedro Welter, basta a comprovao dos requisitos do tratamento e da reputao, sendo dispensando o do nome.39

A chamada posse de estado de filho tem como principal objetivo a comprovao da existncia de uma relao de paternidade, permitindo que o filho, atravs desta, possa obter todas as conseqncias jurdicas que pretende ter. 40

Por fim, possvel concluir que a determinao biolgica da filiao no deve ser vista e admitida de maneira simplista, ignorando a existncia de outras indagaes na determinao de parentesco. A ponderao dos critrios jurdico, biolgico e socioafetivo deve ser promovida casuisticamente, para que se estabelea de maneira correta o estado de filiao.

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BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de Paternidade. Posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 61. WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as Filiaes Biolgica e Socioafetiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 156-7. BOEIRA, op. cit., p. 69.

Embora a filiao socioafetiva no seja reconhecida expressamente pela codificao em vigor, a jurisprudncia vem paulatinamente prestigiando a prevalncia da chamada posse do estado de filho, que representa em essncia, o substrato ftico da verdadeira filiao, sustentada no amor e na vontade de ser pai ou de ser me, ou seja, de estabelecer espontaneamente os vnculos da relao filial.41

3.2 RECONHECIMENTO DOS FILHOS

O reconhecimento dos filhos um ato voluntrio ou forado atravs do qual estabelecida a relao de parentesco em primeiro grau da linha reta.42 No direito brasileiro permitido alm do reconhecimento voluntrio da paternidade, previsto no artigo 1.609 do Cdigo Civil, o reconhecimento judicial ou coativo, previsto nos artigos 1.60643, 1.61544 e 1.616,45 tambm do Cdigo Civil.

Aos filhos nascidos na constncia do casamento aplicvel a presuno relativa de paternidade (pater is est), prevista no artigo 1.597 do Cdigo Civil, de modo que estes no precisam ter reconhecido o seu estado filiatrio. Aos filhos extramatrimoniais, no alcanados pela presuno da paternidade prevista no ordenamento jurdico, necessrio o reconhecimento da filiao, por ato voluntrio ou por deciso judicial.

O reconhecimento voluntrio, espontneo, apresenta-se de diversas formas, previstas no artigo 1.60946 do Cdigo Civil, entre elas: atravs do registro de

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MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 372. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 522. Artigo 1.606 do Cdigo Civil: A ao de prova de filiao compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Artigo 1.615 do Cdigo Civil: Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ao de investigao de paternidade ou maternidade. Artigo 1.616 do Cdigo Civil: A sentena que julgar procedente a ao de investigao produzir os mesmos efeitos do reconhecimento, mas poder ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. O art. 1.609 dispe: O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I no registro do nascimento; II por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.

nascimento, atravs da escritura pblica ou particular, atravs de testamento e ainda, atravs da manifestao direta e expressa perante o juiz. 47

ato livre, irrevogvel e irretratvel, tendo natureza de ato jurdico strictu sensu, ou seja, gera as conseqncias jurdicas previstas em lei, no podendo ser sujeito a qualquer constrangimento ou imposio. Por se tratar de ato declaratrio e no de negcio jurdico admitido inclusive ao relativamente incapaz o reconhecimento de sua prole, independente de assistncia, exceto para o reconhecimento por escritura pblica, no qual deve estar assistido.

O reconhecimento voluntrio do filho pode ocorrer a qualquer tempo, antes de seu nascimento, durante a vida deste ou aps a sua morte, admitido neste ltimo caso, apenas, se o falecido deixou descendentes. Aps o reconhecimento da paternidade estabelecido o estado de filho afetivo, no qual atribudo ao filho direitos que, por sua vez, provocam efeitos no campo jurdico.

possvel concluir que o reconhecimento voluntrio ato que se opera de modo espontneo, sem a existncia de qualquer constrangimento ou imposio, podendo se dar de vrias maneiras, previstas no artigo 1.609 do Cdigo Civil, dentre estas, a mais comum o reconhecimento no registro de nascimento.

Quando o reconhecimento da paternidade no ocorre de forma espontnea necessrio o seu reconhecimento judicial ou forado, que consiste no estabelecimento da filiao declarada pelo juiz, atravs da sentena proferida em ao de investigao de paternidade, de rito ordinrio e imprescritvel. Esta ao tem natureza declaratria, pois objetiva a declarao da relao jurdica de filiao por ser um direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel.

3.3 A INVESTIGAO DE PATERNIDADE

No tendo sido obtido o reconhecimento espontneo da paternidade os filhos, no submetidos presuno pater is est, devero obter o reconhecimento de
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de famlia. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 5, p. 445.

sua filiao atravs da ao de investigao de paternidade, ajuizada contra o suposto pai. Este reconhecimento coativo decorre do reconhecimento do vnculo parental atravs de uma sentena judicial.

At o advento do exame de DNA a paternidade era afirmada ou rejeitada por indcios e presunes. Caso fosse comprovado o relacionamento amoroso, presumia-se o sexual e por conseqncia a paternidade. Com o passar do tempo foram surgindo exames laboratoriais de tipagem sangunea, que serviam como mtodo de excluso oferecendo s demandas filiatrias apenas segurana relativa.48

Essas demandas ao transitarem em julgado esto cobertas pela coisa julgada, o que impossibilita nova apreciao pelo Judicirio, uma vez que torna inadmissvel o reexame do assunto anteriormente decidido, fazendo lei entre as partes.Com relao a este entendimento a doutrina diverge. Alguns doutrinadores, como Srgio Gilberto Porto,49 aduzem ser possvel o ingresso de nova ao tanto pelo filho quanto pelo pai para rediscutir matria transitada em julgado admitindo-se nestes casos a relativizao da coisa julgada.

A ao de investigao de paternidade pertence ao rol das aes de estado, inalienveis, imprescritveis e irrenunciveis, destinadas a dirimir controvrsias relativas ao status personae, estabelecendo um vinculo de filiao no pacfico, objetivando acertar o estado familiar. Sendo, ao mesmo tempo, uma ao declaratria, ao afirmar e convalidar o estado de filiao e a posio do interessado no grupo familiar, comprovando o seu status familiae.50

A imprescritibilidade da ao de investigao de paternidade no atinge aos efeitos patrimoniais decorrentes da sentena declaratria, como direito a alimentos, herana, entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal com a criao da Smula n 149.51
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ALMEIDA, Maria Christina de. Investigao de Paternidade e DNA: aspectos polmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 58. PORTO, Srgio Gilberto. Coisa Julgada Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 131. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 455. Smula n 149 do STF: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a da petio de herana.

Com a obteno do reconhecimento judicial da filiao obtida a afirmao pelo juzo de uma situao ftica pr-existente, porm desconhecida no mundo jurdico, o que evidencia a natureza declaratria desta ao. Esta visa corrigir a relao jurdica da paternidade do filho, afirmando a existncia de uma condio que no constitua para o autor nenhum direito novo, e que no condene o ru a uma prestao.52

No entanto, caso a investigatria esteja cumulada com uma ao de alimentos, esta apresentar alm do carter declaratrio o condenatrio, pois a pretenso aos alimentos condena o ru a uma prestao. Por fim, observa-se que esta ao tem como finalidade a declarao da paternidade garantindo ao filho todos os efeitos decorrentes desta relao.

3.3.1 Legitimidade 3.3.1.1 Legitimidade Ativa A investigatria, por ser uma ao de cunho personalssimo, possui como legitimado ativo constante o filho, independente de sua origem e idade. Caso menor, ser representado ou assistido.

No caso de falecimento do investigante, enquanto pendente a lide, seus herdeiros podem a ela dar prosseguimento, habilitando-se no respectivo, exceto se julgado extinto o processo, com base no pargrafo nico do art. 1.606. No entanto, se o titular da ao falecer antes de seu ajuizamento, seus sucessores no tero legitimidade para promov-la, exceto se aquele for menor ou incapaz.

Conforme artigo 26 do Estatuto da Criana e do Adolescente o nascituro tambm possui legitimidade ativa para propor a investigatria de paternidade, sendo ento, representado por sua genitora, desde que subordinados os seus direitos condio do nascimento com vida.53

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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento da Paternidade e seus Efeitos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 67. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 546.

O Ministrio Pblico tambm possui legitimidade ativa para ingressar com a referida ao, uma vez que incumbe a este a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, artigo 127 da Constituio Federal.

Trata-se de uma legitimidade extraordinria, pois o Ministrio Pblico atua como substituto processual do titular do direito material correspondente e concorrente, uma vez que esta legitimidade no impede que a ao seja proposta por quem tenha legtimo interesse.

3.3.1.2 Legitimidade Passiva

A legitimidade passiva recai, em regra, ao suposto ascendente do investigado. No caso de investigao de paternidade o ru, que possui a legitimidade passiva, o suposto pai.

No caso de o investigado ter falecido, investigao post mortem, quem responde por ele so os seus herdeiros, testamenteiros ou legtimos, no podendo esta ao ser intentada contra o esplio, uma vez que este somente possui legitimidade para defender os interesses patrimoniais. Ante a no existncia de ascendentes e descendentes, quem responde o cnjuge ou companheiro sobrevivente e, na ausncia deste os colaterais at quarto grau.

Em sntese, pode se concluir que os legitimados ativos na ao de investigao de paternidade so, em regra, o filho e, excepcionalmente, o Ministrio Pblico. Enquanto a legitimao passiva para causa recair sobre o suposto ascendente ou, caso falecido, sobre os seus herdeiros testamenteiros ou legtimos.

3.3.2 A Prova nas Aes Investigatrias de Paternidade

Considerando que o fato probando implicar no reconhecimento de filho, ou seja, uma garantia constitucional, so permitidos todos os meios de prova, legais e legtimos, devendo prevalecer sempre o princpio da verdade real. Dentre os meios

admitidos est a confisso, menos quando aplicada impugnao da paternidade (artigos. 1.600 e 1.602, do Cdigo Civil), o documento, a testemunha e a percia.

No entanto, tais provas no conduzem a verdade real, apenas revelam os indcios do vnculo gentico de paternidade. A produo de provas, nas aes investigatrias, realiza-se durante todo o procedimento, desde a petio inicial at a prpria fase recursal, sem limitaes indevidas. 54

A prova documental no suficiente para a demonstrao definitiva da paternidade do investigado. Servindo apenas, segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, para a formao de um juzo valorativo acerca da efetiva existncia da relao afetiva no perodo de concepo do investigante.55

A prova testemunhal utilizada nas aes investigatrias nos casos em que no for possvel a realizao da prova pericial atravs do exame de DNA ou quando as partes rejeitaram a sua realizao. Nestes casos, deve o juiz utilizar a prova indireta, ou testemunhal, para fundamentar sua deciso. A relevncia desta, pode ser observada, principalmente, nas aes filiatrias em que se discute a existncia de vinculo afetivo, fundado na posse do estado de filho.

Os testemunhos sero ouvidos, em regra, na audincia de instruo e julgamento. Podendo esta ser arrolada de ofcio pelo prprio juiz ou por provocao do Ministrio Pblico.

Quando se trata de ao de investigao de paternidade a importncia da prova pericial, em especial o exame de DNA, transcende o mbito dos demais tipos de provas, dada a certeza cientfica na determinao da filiao. prova encontra respaldo legal no artigo 212 do Cdigo Civil.57
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Este meio de

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FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 556. FARIAS, op. cit, p. 564. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Direito de Famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 5. p. 297-8. Artigo 212 do Cdigo Civil: Salvo o negcio a que se impe forma especial, o fato jurdico pode ser provado mediante: I- Confisso; II- documento, III- testemunha; IV- presuno; V- percia.

Atravs do exame de DNA possvel excluir ou atribuir a paternidade questionada com 99, 9999% de certeza, inclusive nos casos em que membros da famlia j faleceram, ou at mesmo antes do nascimento da criana.

O exame de DNA no constitui prova nica a ser realizada na investigao de paternidade. No sendo possvel a sua realizao, h meios de provas alternativos. Todavia, havendo tal exame, desnecessrio prosseguir na instruo processual ante a certeza desta prova pericial.O exame referido , sem dvida, a prova mestra na investigao de paternidade impondo uma nova concepo da ao investigatria. Este exame pode ser determinado ex ofcio e a qualquer momento, mesmo em fase recursal. 58

Todavia a realizao desta prova apresenta certa dificuldade, pois alm de depender da colaborao tanto do investigante quanto do investigado, de custo elevado. Na maioria dos estados o exame j pode ser realizado gratuitamente, atravs de assistncia judiciria gratuita.59 Todavia, em face do elevado nmero de exames a serem realizados, h um tempo de espera muito grande.

Visando por fim as discusses acerca da recusa da realizao do exame de DNA o Superior Tribunal de Justia sumulou a matria60. Segundo esta, a postura omissiva do ru induz presuno da paternidade.

Insta referir, que as figuras de pai e genitor so distintas, porque genitor, qualquer homem potente pode ser, basta manifestar capacidade instrumental para gerar; pai, ao contrrio, mais do que mero genitor, pode at se confundir com o genitor, mas vai alm da mera noo de reproduo.61 Desta forma, no basta a

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FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 558. No Rio Grande do Sul, a Lei Estadual 11.163 de 1998 determina que o estado arque com os custos do exame, o que levou o TJ a firmar convnio com a UFRGS Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul, realizando os exames sem custos para as partes. Smula 301 STJ: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno jris tantum de paternidade. LEITE, Eduardo de Oliveira. Exame de DNA, ou, o limite entre o genitor e o pai. In: ______. Grandes Temas da Atualidade: DNA como meio de prova da filiao. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 77.

confirmao do vnculo biolgico para que a paternidade seja caracterizada, pois o carter afetivo tambm de grande relevo, devendo ser considerado.

No entanto, deve ser ressaltada a necessidade da interpretao cuidadosa dos resultados dos exames de DNA, uma vez que este exame determina a origem gentica dos seres humanos e no necessariamente a paternidade, que muitas vezes construda pela afetividade independendo do vinculo biolgico. Ainda, a prova pericial gentica no afastou a possibilidade da realizao de outros meios de prova, nem tornou-se uma prova absoluta e inconteste. Todavia considerando o seu grau de preciso fundamental a sua realizao.

4 A RELATIVIZAO DA COISA JULGADA NA AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE

Falar em relativizao da coisa julgada nos dias de hoje significa desmistificar um instituto visto, desde a sua criao at pouco tempo, como absolutamente intocvel. incontestvel a importncia deste instituto, que assegura a certeza e a indiscutibilidade de decises j proferidas pelo Poder Judicirio, garantido a estabilidade definitiva, convivncia pacfica em sociedade e a felicidade pessoal de cada um.

Entretanto, h casos excepcionais em que se configura extrema injustia, como, por exemplo, numa deciso de investigao de paternidade proferida sem a realizao do exame pericial. Nessa situao, a coisa julgada no deve ser vista como absoluta e inatingvel, pois iria de encontro a outro princpio constitucional de igual ou maior grandeza, como o da dignidade da pessoa humana.

4.1 A TEORIA DA RELATIVIZAO

No Direito Brasileiro existem inmeras formulaes doutrinrias acerca da relativizao da coisa julgada. A seguir, ser tratada a quebra da coisa julgada no prevista em lei, independentemente da ao rescisria, em razo do decurso do

prazo, ou do no enquadramento nas hipteses de artigo 48562 do Cdigo de Processo Civil.

Esta idia de relativizao da coisa julgada, no novidade, mas sim da ampliao de um fenmeno antes escasso, restrito as hipteses de cabimento da ao rescisria.63Os termos relativizao da coisa julgada, desconsiderao da coisa julgada e coisa julgada inconstitucional englobam a tentativa da doutrina e da jurisprudncia de espalhar a impugnao das decises no mais passveis de recursos. Com efeito, relativizar a coisa julgada retirar deste instituto o carter de absoluto frente a outro direito mais relevante no caso concreto.64

Este movimento de mitigao da coisa julgada parte da premissa de que no existe garantia constitucional absoluta. A referida orientao tem origem na existncia de antinomias no ordenamento jurdico, no plano constitucional.65Para Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda levou-se muito longe a noo da res iudicata, chegando-se ao absurdo de quer-la capaz de criar uma outra realidade, fazer de albo nigrum e mudar falsum in verum.66

A mitigao do instituto constitucional da coisa julgada vem sendo admitido com o intuito de no se eternizarem injustias, atravs de nova deciso jurisdicional frente a nova situao probatria apresentada e no frente a nova ao.

4.1.1 A Teoria Relativizadora e a Investigao de Paternidade

Diante da possibilidade de descoberta da verdade real, atravs do exame de DNA, a doutrina e a jurisprudncia comeam a repensar a garantia constitucional e o instituto tcnico processual da coisa julgada nas demandas filiatrias, na conscincia

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Art. 485 do Cdigo de Processo Civil: prev as hipteses de resciso da sentena de mrito transitada em julgado. KLIPPEL, Rodrigo. A Coisa Julgada e sua Impugnao: relativizao da coisa julgada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 56. SILVA JUNIOR, Aldo Ferreira da. Novas Linhas da Coisa Julgada Civil: da relativizao da coisa julgada e os mecanismos de rescindibilidade. Campo Grande: Futura, 2009. p. 52. PORTO, Srgio Gilberto. Ao Rescisria Atpica: instrumento de defesa da ordem jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 125. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 227.

de que no legtimo eternizar injustias a pretexto de evitar a eternizao de incertezas.67

O retorno do filho ou do pai a juzo passou a ser admitido, nas aes investigatrias, sempre que o resultado da demanda resultar de ausncia de provas ou quando no houver sido realizado o exame pericial de DNA. Pois, impedir que o filho, em prol da segurana jurdica, possa descobrir quem o seu verdadeiro pai, ferir por completo uma gama de valores protegidos constitucionalmente. 68

Segundo Maria Cristina de Almeida a possibilidade de relativizar a coisa julgada no deve ser descartada, pois, com o advento do DNA, tornou-se possvel a verificao da filiao biolgica nas aes de investigao de paternidade. Refere ser uma verdadeira insegurana jurdica a deciso proferida sem embasamento cientfico, sendo preciso repensar a aplicao do instituto da coisa julgada para que o direito no se desencontre da justia.69

Para os adeptos da relativizao da coisa julgada, o fenmeno de imutabilidade s ocorre se no processo de investigao de paternidade tiverem sido produzidas todas as provas permitidas em lei, inclusive o exame cientfico de DNA. Em outras palavras, no faz coisa julgada material a deciso judicial em aes filiatrias nas quais no foram exauridos todos os meios de prova, seja por falta de condies das partes interessadas, seja por incria dos advogados, seja por inrcia do Estado-juiz.70

Por fim possvel concluir que a relativizao do instituto da coisa julgada defendida somente em situaes excepcionais. As aes de investigao de paternidade, nas quais no foram exauridos todos os meios de prova, no tendo ocorrido a edificao da filiao socioafetiva, so um exemplo concreto desta possibilidade.
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DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 227. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 366. ALMEIDA, loc. cit. MOURA, Claudia Belotti. A Questo da Coisa Julgada na Investigao de Paternidade: novas perspectivas. Passo Fundo: UPF, 2004. p. 91.

4.2 COLISO DE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

A relativizao da coisa julgada permeada pela coliso de princpios constitucionais. De um lado encontra-se a certeza da segurana jurdica, representada pela coisa julgada, de outro lado, o princpio da dignidade da pessoa humana, que representa a justia para o caso concreto.

Para Eduardo Talamini, o conflito entre os princpios constitucionais deve ser resolvido com a ponderao dos valores envolvidos, atravs da aplicao do princpio da proporcionalidade. A ponderao envolve a identificao dos princpios em conflito, a atribuio da correspondente importncia a cada um deles e a deciso da prevalncia de um sobre os demais.71

Cndido Rangel Dinamarco revela a necessidade de equilibrar com harmonia os valores em conflito, abrindo-se mo da segurana jurdica sempre que sua prevalncia seja capaz de sacrificar o insacrificvel. Aduz ser inconstitucional a interpretao clssica do instituto de que a garantia da coisa julgada absoluta. 72

No mesmo sentido o posicionamento de Rolf Madaleno, que alega no ter o menor sentido prtico negar a identidade civil da pessoa humana para defender a garantia da coisa julgada, quando a cincia fornece mtodos seguros atravs dos quais pode ser verificada a existncia da relao biolgica de filiao.73

Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: no se pode canonizar o instituto da coisa julgada, de modo a afrontar a prpria sociedade e o ser humano.74

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TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Reviso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 612-3. DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova Era do Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 252. MADALENO, Rolf. A Coisa Julgada na Investigao de Paternidade. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.). Grandes Temas da atualidade: DNA como meio de prova da filiao. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 301. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 574.

 possvel inferir, portanto, que para resolver o choque entre direitos igualmente valiosos importante fazer um juzo de ponderao entre eles, analisando qual mais urgente e fundamental em determinada situao. Em princpio, sustenta Paulo Nader, que o valor segurana deve prevalecer, a fim de no comprometer a ordem social com a incerteza.75 Porm, no caso das aes de investigao de paternidade julgadas sem o exame pericial de DNA, inaceitvel que a coisa julgada venha a ser analisada isoladamente, sobrepondo-se ao direito filiao.

necessria uma adequao do instituto realidade, para ser sacrificado o mnimo de interesses possvel. A coisa julgada tem de ceder toda vez que contra ela sobrelevem razes mais altas e princpios de maior alcance.

4.3 CRTICAS RELATIVIZAO A flexibilizao da coisa julgada, embora consolidada no Superior Tribunal de Justia, ainda encontra resistncia. Autores, como Luiz Guilherme Marinoni demonstram preocupao com a banalizao da relativizao da coisa julgada que, segundo o autor, pode instalar o caos nas relaes entre as pessoas.76

A doutrina que recusa a possibilidade de relativizao da coisa julgada, seno mediante o emprego dos instrumentos que a prpria lei estabelea para tanto, reconhece a coexistncia de valores conflitantes na ordem constitucional, bem como a necessidade de ponderao entre estes. No entanto, defendem que qualquer ponderao tem de ser feita pela prpria lei. Referem ainda, que as possibilidades da relativizao encontram-se previstas no artigo 485 do Cdigo de Processo Civil, no qual prev as hipteses de cabimento da ao rescisria.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery so adeptos essa corrente, uma vez que rejeitam a tese relativizadora, referindo que desconsiderar a coisa julgada eufemismo para esconder-se a instalao da ditadura, de esquerda
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NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Direito de Famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 5. p. 301. NICOLAU JNIOR, Mauro. Paternidade e Coisa Julgada: limites e possibilidades luz dos direitos fundamentais e dos princpios constitucionais. Curitiba: Juru, 2009. p. 284.

ou de direita, que faria desaparecer a democracia que deve ser respeitada, buscada e praticada pelo processo.77 Outro no o entendimento de Jos Carlos Barbosa Moreira que critica a relativizao da coisa julgada em casos de investigao de paternidade aps o, pois, segundo ele no seria razovel autorizar o juiz de primeiro grau a desconsiderar a coisa julgada de acrdo do Supremo Tribunal Federal, uma vez que estas decises, no comportam sequer ataque por ao rescisria.78

Nessa linha, Srgio Gilberto Porto, considera que, quando uma primeira ao de investigao de paternidade julgada improcedente, ela poderia ser reproposta sem que esbarrasse na coisa julgada, desde que na nova ao fossem invocados outros elementos probatrios. Para ele, uma prova que no fora utilizada anteriormente constituiria uma nova causa de pedir. 79

Ovdio Arajo Baptista da Silva ataca a relativizao da coisa julgada aduzindo que a fora da coisa julgada no deve ser condicionada a no produo de injustia e nem deve ser estabelecido como pressuposto para sua desconsiderao, o fato de esta injustia ser grave ou sria, pois, ao adotar esse critrio, nada mais restar do instituto. Afinal, que sentena no poderia ser acusada de injusta pelo sucumbente?; e qual a injustia que no poderia ser tida como grave ou sria? Como medir a gravidade de uma injustia?.80

Para Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, a relativizao da coisa julgada no necessria, uma vez que o sistema apresenta soluo jurdica razovel para a problemtica das aes de investigao de paternidade sem a realizao do exame de DNA, atravs da chamada ao rescisria.81
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NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 686. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Consideraes sobre a chamada "relativizao" da coisa julgada material. In: Temas de Direito Processual - Nona Srie. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 260-1. PORTO, Srgio Gilberto. Coisa Julgada Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 131. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Coisa Julgada Relativa? In: DIDIER JR. F. (org.). Relativizao da Coisa Julgada: Enfoque crtico. Salvador: JusPODIVM, 2004. p. 215. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada: Hipteses de Relativizao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 198.

A mitigao da coisa julgada deve existir apenas nos casos excepcionais, entendimento defendido por Cndido Rangel Dinamarco o qual aduz que as situaes extraordinrias e raras, devem ser tratadas mediante critrios

extraordinrios. Todavia, cabe aos juzes a tarefa de descobrir as situaes nas quais a coisa julgada deve ser relativizada , recusando-se flexibiliz-la sempre que o caso no seja portador de absurdos, injustias graves.82

Assim, relativizao da coisa julgada deve se dar apenas em situaes de carter excepcional e de extrema injustia concreta, com o fito de justificar a superao da deciso transitada em julgado. A ao de investigao de paternidade na qual no foram exauridos todos os meios de prova, em especial a realizao do exame pericial de DNA, um exemplo concreto desta possibilidade.

6. CONSIDERAES FINAIS

Diante da possibilidade de descoberta da verdade real atravs do exame cientfico de DNA, meio seguro de apurao da verdade gentica, a doutrina e a jurisprudncia comeam a repensar a garantia constitucional e o instituto tcnico processual da coisa julgada nas demandas filiatrias que no se basearam nesta prova pericial. Com isso, viabilizando uma possvel rediscusso dessas aes na conscincia de que no legtimo eternizar injustias a pretexto de evitar a eternizao de incertezas.

Como pode ser observado, no decorrer do presente trabalho, foram abordados os diversos entendimentos atravs da opinio de renomados

doutrinadores que divergem sobre o assunto.

A flexibilizao da coisa julgada, embora consolidada no Superior Tribunal de Justia, ainda encontra resistncia. Autores como Luiz Guilherme Marinoni, Jos Carlos Barbosa Moreira e Ovdio Arajo Baptista da Silva demonstram a preocupao com a banalizao da relativizao da coisa julgada que, segundo
82

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 254.

estes, geraria a instabilidade nas relaes sociais, bem como o descrdito do Poder Judicirio.

incontestvel a importncia do instituto da coisa julgada, que assegura a certeza e a indiscutibilidade de decises j proferidas pelo Poder Judicirio, garantido a estabilidade definitiva e convivncia pacfica em sociedade. Entretanto, h casos excepcionais em que h extrema injustia, como, por exemplo, numa deciso de investigao de paternidade proferida sem embasamento cientfico. Nessa situao, a coisa julgada no deve ser vista como absoluta, pois iria de encontro a outros princpios constitucionais de igual ou maior grandeza, como o da dignidade da pessoa humana.

A banalizao do instituto no pode ser defendida, mas sim uma reformulao condizente com o ideal que se tem atualmente sobre a busca da efetividade do processo. Assim, deve haver um equilbrio, uma convivncia harmoniosa entre as garantias constitucionais. Ocorrendo leso a um valor mais elevado que o da coisa julgada parece legtimo desconsider-la.

Dessa forma, devido ao valor que a coisa julgada representa para Estado Democrtico de Direito, deve esta ser relativizada somente em situaes excepcionais, cuja inconstitucionalidade seja de tal ordem clarividente que nenhum homem mdio ousaria cham-la de justa, a no ser, por bvio, a parte favorecida.

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