Vicisitudes de la aplicacin de la pena

LIC. GILBERTO MARTION MORENO

PREAMBULO: Hace ya algunos ayeres, en una conversacin habida entre dos connotados maestros de la Universidad de Guanajuato, uno y otro sostenan en diferentes tonos que el trabajo del Juez Penal es esencialmente valoracin; que una vez que el Juez conoce se sabe el expediente valora los hechos y mentalmente establece la pena que considera justa. Despus a este proceso psicolgico le da forma en la sentencia, invoca las tesis y doctrina en las que puede apoyar su criterio e impone la pena que estima justa. Lo anterior, con las modalidades que derivan de los cambios legislativos, sigue siendo vlido, aun cuando predomina lo que algunos autores denominan fetichismo normativista y se exige una prolija, motivacin y fundamentacin, lo que provoca que se cumplan menos las formas legales. 1 Siguiendo al doctor Don Alejandro Nieto Garca, la motivacin de las sentencias es un fenmeno moderno. En algunos casos estaba prohibida, en otros no pero se consideraba desaconsejable (si cautus sit iudes, nulan causan). Menciona el referido autor que Juan de Andrs, llama fatuo, fatus al juez que se pone a motivar y que como excepcin se encontraban en los fueros aragoneses del siglo XVI y se ordenaba todos los consejeros y asesores que han de asesorar
FUNDAMENTACION Y MOTIVACION. De acuerdo con el artculo 16 de la Constitucin Federal todo acto de autoridad debe estar adecuada y suficiente fundado y motivado, entendindose por lo primero que ha de expresarse con precisin el precepto legal aplicable al caso y, por lo segundo, que deben sealarse, con precisin, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracin para la emisin del acto; siendo necesario, adems, que exista adecuacin entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configuren las hiptesis normativas. Jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Pg. 165. Tomo VI, Parte SCJN del Apndice de 1995 al Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta.
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y los jueces que han de juzgar sean obligados al tiempo de botar de decir las causas y fundamentos principales, as de juro como de derecho, por donde se muevan sus votos. Los jueces no tenan que motivar nada porque hasta el siglo XIX no estaban obligados hacer sentencias legales sino sentencias justas. Si se nombraba como jueces a hombres justos, probos de buenas costumbres, amantes de la justicia, dictara sentencias justas. Vean pues que si hoy para ser Juez hace falta saber derecho, saber leyes, si hoy se busca un Juez tcnico, entonces se buscaba un juez justo. De buenas costumbres, y esto ya era garanta de que sus sentencias iban a ser justas, y la legalidad, la legalidad es un invento moderno Ojo!.2 Sin embargo nos encontramos que la literatura se ocupa poco de los jueces justos y por el contrario hace referencia a las inequidades derivadas de la arbitrariedad, del capricho, del abuso de poder y como contrapartida en los ordenamientos penales actuales se exige que el Juez debe fundar y motivar sus resoluciones, esperando de esta forma prevenir la arbitrariedad. Prescindiendo de las definiciones jurisprudenciales, motivar no es otra cosa que la justificacin de la decisin tomada proporcionando una argumentacin convincente. Es explicar, fundamentar, justificar o argumentar en lenguaje coloquial? Tendra que ser si lo que se pretende es que el justiciable entienda; sin embargo los abogados y en particular los jueces utilizan, utilizamos un lenguaje crptico, solo inteligible a los iniciados.3 El principio de proporcionalidad de la pena es, a no dudarlo, lo que motivo al legislador a realizar, en un primer terminar la predeterminacin legal de la pena, entre los lmites mnimos y mximos, debindose tener presente que entre el delito y la pena no existe ninguna relacin natural. La pena tiene un
Nieto Garca Alejandro. Lecciones impartidas por, El arte de hacer sentencias. Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho, 1998-2000 3 Ejemplo tomado de la experiencia diaria: al rendir su declaracin preparatoria se pregunt al indiciado, como es usual: habla y entiende suficientemente el idioma espaol y contest: yo crea que si pero oyndoles, como que no
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carcter convencional y legal del nexo retributivo que liga la sancin al ilcito penal; sin embargo la proporcionalidad de la pena con el delito no tiene un criterio objetivo de ponderacin. No existen criterios naturales sino solo criterios pragmticos basados en valoraciones tico-poltico o de oportunidad para establecer la calidad y la cantidad de la penal adecuada a cada delito. 4 Ferrajoli explica que el problema de la pena es susceptible de ser descompuesto en tres subproblemas: a) la predeterminacin que seala el legislador para cada tipo y de la medida mxima y mnima; b) el de la determinacin por parte del juez de la naturaleza y medida de la pena para cada delito concreto y c) el de la post determinacin en la fase ejecutiva, de la relacin de la pena efectivamente sufrida. De estos subproblemas, el que concierne exclusivamente al juez, es el segundo. El problema de la determinacin de la pena por parte del juez se identifica en gran parte con el de los espacios de la discrecionalidad asignados a la funcin judicial. La ley exige que el juez tome en cuenta, para graduar la pena, juicios subjetivos, por ende no verificables ni refutables, a mas de que las consideraciones que ordena sean tomada por el juez, no son, no pueden ser exhaustivas por lo que su predeterminacin legal no debiera vincular al juez, sino solo constituir una sugerencia sobre los juicios de valor que deben ser tomados en cuenta; empero extenderse sobre estos puntos rebasara los lmites de una ponencia. MARCO NORMATIVO: Conforme a los artculos 21 en relacin con los artculos 13, 14 y 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Mexicanos es facultad exclusiva de la autoridad judicial la imposicin de penas a los culpables de una conducta delictuosa, a travs de sentencia condenatoria, debidamente fundada y motiva en un proceso en el cual se respete el derecho de defensa y la formalidades esenciales del procedimiento. 5

Ferrajoli. Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal. Trota Madrid 1995.Pg. 398 Fix Samudio Hctor. Constitucin Poltica Mexicana Comentada. Instituto de Investigaciones jurdicas. UNAM. Mxico 1944.
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En el estado de Guanajuato el artculo 100 del Cdigo Penal establece un listado de circunstancias que el juez debe tomar en cuenta para la fijacin de sanciones y medidas de seguridad para los delitos dolosos. 6 En el artculo 101 de la misma ley penal se ordena las circunstancias que deben ser tomadas en cuenta para graduar la pena en los delitos de comisin culposa.7 En la parte introductoria del artculo 100 se indica que el juez debe tener en consideracin el grado de culpabilidad del agente lo que mueve a la pregunta que debe entenderse por culpabilidad?. Conforme la teora normativista culpabilidad es el resultado del juicio por el cual se reprocha a un sujeto imputable haber realizado un comportamiento tpico y antijurdico, cuando le era exigible la realizacin de otro comportamiento diferente, adecuado a la norma.8

Artculo 100 del Cdigo Penal. El tribunal fijar las sanciones y medidas de seguridad precedentes dentro de los lmites sealados para cada caso y que estime justas, teniendo en cuenta el grado de culpabilidad del agente, para lo que tomar en consideracin: I.. El grado de afectacin al bien jurdico o del peligro a que fue expuesto; II.- La Naturaleza de la accin u omisiones y de los medios empleados para ejecutarla; III.- Las circunstancias de tiempo, lugar, modo, ocasin y los motivo del hecho realizado; IV.- La posibilidad del agente de haber ajustado su conducta a las existencias de la norma; V.- La forma y grado de intervencin del agente en la comisin del delito; VI.- Las dems condiciones de los sujetos activo y pasivo, en la medida en que hayan influido en la realizacin del delito; y VII. Las dems condiciones especficas o personales del agente, siempre y cuando sean relevantes para determinar el grado de culpabilidad y que sern tomadas en cuanta siempre que la ley no las considere especficamente como constitutivas del delito o modificadoras de la responsabilidad 7 Artculo 101 del Cdigo Penal. La calificacin de la gravedad de la culpa queda al prudente arbitrio del tribunal, quien deber tomar en consideracin las circunstancias generales sealadas en el artculo anterior y las especiales siguientes: I.- La mayor o menor facilidad de prever y evitar el dao que result; II.- El deber de cuidado que le era exigible por las circunstancias y condiciones personales del oficio o actividad que desempee; III.- Si tuvo tiempo para obrar con la reflexin y cuidado necesarios; y IV.- El estado del equipo, vas y dems condiciones de funcionamiento mecnico, tratndose de infracciones cometidas en la explotacin de algn servicio pblico de transporte y, en general, por conductores de vehculos. 8 Vela Trevio Sergio. Culpabilidad e Inculpabilidad. Trillas. Mxico 1983. Pg.201

De lo anterior se sigue que el juicio de reproche lo formula el juez nicamente al dictar sentencia. La culpabilidad no es un juicio sino el resultado del juicio realizado por el juez pues solo el juez puede declarar la culpabilidad de alguien, una vez que se satisfacen los presupuestos que debe presentar una conducta para que le sea reprochada jurdicamente a su autor en el campo penal no existe un criterio acerca de lo que debe entenderse por culpabilidad, pero esta carencia de unidad se hace ms visible en la doctrina nacional. Cualquier falla en los cimientos o en la planificacin de la estructura terica del delito, se hace ms evidente a medida que se asciende en los estratos de la misa, pudiendo llegar a distorsionarlos totalmente por defecto de sustentacin en las etapas anteriores. Este es el problema de la culpabilidad: si se la poya sobre un injusto defectuosamente construido, no puede sustentarse. Un injusto debilitado por la privacin de elementos que se le son propios, no puede sostener una culpabilidad recargada con los materiales de que l est privado. 9 De las diferentes teoras que se ocupan de la culpabilidad, se considera aplicable a nuestro ordenamiento jurdico la normativa, dado que entre los datos que el legislador exige que sean tomados en consideracin para su calificacin se encuentra la posibilidad del agente de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma y que condice con la culpabilidad del acto, que predomina en la actualidad de acuerdo a la jurisprudencia que se identifica con las voces: REFORMA AL ARTICULO 52 DEL CDIGO PENAL FEDERAL, DE 10 DE ENERO DE 1994. (ver apndice) La ley es insuficiente para resolver todas las situaciones que se plantean con su aplicacin. La ponderacin de la pena que para caso es de imponerse es eminentemente valorativa, no es rgidamente estructurada si no que descansa en principios de racionalidad; esto es se utilizan mas los valores que los silogismos. Siguiendo a Ferrajoli, la pena es cuantificable pero no lo es el delito. Han fracasado todos los esfuerzos para colmar esta heterogeneidad mediante tcnicas
9 Daz de Len Marco Antonio. Diccionario de Derecho Procesal Penal. Editorial Porra. Mxico 1989. Pg. 523

para medir la gravedad de los delitos, tanto las referidas a los grados del dao como de la culpabilidad. El principio de Derecho Penal mnimo y garantista, minimiza lo espacios de discrecionalidad judicial y exige mayor certeza jurdica, lo que es explicable si se toma en cuenta que la pena es la manifestacin mas violenta del poder del Estado que se manifiesta sobre las personas. Su irracionalidad ha sido siempre equiparada al despotismo y al abuso de poder, luego no podemos prescindir de la disciplina jurdica que conduzca con eficacia a justificar que una determinada pena es equitativa y justa, si es que lo justo es algo mas que un concepto inasible. La exagerada casustica contenida en el artculo 100 del Cdigo Penal cuyo texto se origina en 1994 no esta exenta de criticas. 10
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Carranca y Rivas, En el cdigo Penal anotado del que es coautor junto con RAUL CARRANCA Y TRUJILLO, menciona Reforma tras reforma el legislador en turno casi siempre inspirado por algn terico mete nueva tinta en el original. Yo me propongo si se vale sacrificar o alterar una versin de suyo importante. La frmula primigenia permita, a mi juicio, una amplia participacin del juez. Amplsima, mediante los instrumentos de la interpretacin. As las cosas yo siento que es obvio, absolutamente obvio, hablar como se habla al comienzo del nuevo texto de la gravedad de ilcito y el grado de culpabilidad del agente. Esto va incluido en las fracciones I y II (la magnitud del dao causado y la naturaleza de la accin u omisin). Por otra parte , y suponiendo que ello se encuentre en el fondo de la nueva reforma, a manera de ingrediente motivador, la deferencia entre temibilidad y culpabilidad que tanto preocupa a algunos finalistas no es tan grande como suponen. La temibilidad es un rigor una culpabilidad virtual; de donde en muchas legislaciones, inspiradas en slida doctrina, se la califica e incluso de alguna manera . se la sanciona. Por potra parte, no son concebibles el arbitrio ni la funcin del juez si ste no toma en cuenta la gravedad del ilcito y la culpabilidad del agente. El texto reformado, recogiendo la versin original, deca: En la aplicacin de las sanciones penales se tendr en cuenta Es suficiente, puesto que lo anterior no se puede hacer sin considerar la gravedad del ilcito y la culpabilidad del agente dentro del grado que le corresponda. Lo digo una vez ms, y perdn por la insistencia. Lo que critico es el prurito de doctrina, de teora, de querer transformar un cdigo en intratado de Derecho Penal. Por otra parte, me parece que las fracciones IV a VII se hallaban contenidas, in extenso, en el ltimo prrafo del artculo 52 original, reproducido ntegramente en el texto derogado y que a la letra deca: El juez deber tomar conocimiento directo del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. Frente a sta elegante simplicidad qu objeto tiene el casuismo? Fjese uno que los motivos que impulsaron o determinaron al sujeto a delinquir (fraccin V), corresponden a la naturaleza de la accin u

Juan Silva Meza no ve diferencias sustanciales entre el texto anterior y que el que actualmente rige, dado que afirma Ahora la reforma del 52, con un sustento terico nos dice, que ya no se debe determinar peligrosidad ni temibilidad, como base para la individualizacin de sanciones, sino que se deben
omisin (fraccin II). A qu obedece la repeticin? En cuanto al procesado que pertenezca a un grupo tnico indgena (fraccin V), eso se halla en la fraccin IV (la calidad del agente). Sin embargo, tenemos una posible novedad en la fraccin VI: El comportamiento posterior del acusado con relacin al delito cometido. Aunque yo tengo para m que al margen del sealamiento concreto era ms que suficiente en la especie el ltimo prrafo, en lo conducente, del artculo 52 del cdigo Penal del 31, al decir: el juez deber tomar conocimiento directo del sujetoen la medida requerida para cada caso. Lo que no excluye tomar (mejor, tener) dicho conocimiento en relacin con el comportamiento del acusado posterior a la comisin del delito. Ahora ofrezco una prueba, a mi juicio, sobre lo peligrosa que es una ley terica, casustica, atiborrada de formulismos doctrinales. Imaginemos a un nativo de Xochimilco (lo que en rigor suceda hasta hace apenas unos cuantos aos) que por apego a sus tradiciones y costumbres a su cultura rapta o secuestra a la mujer con la que se quiere desposar. No hacerlo implicara, para su comunidad, suponer tcitamente liviandad en su novia. Ella enamorada, acepta el secuestro de conformidad con aquella cultura. No hay la menor duda de que l, en los trminos de nuestra ley penal vigente, comete un delito (artculo 365 bis del Cdigo penal; vanse, por cierto, nuestras notas 876 con asterisco a 884 con asterisco). Para la imposicin de la pena el juez podra invocar la parte final de la fraccin V del artculo 52, ya que se tratara de un individuo perteneciente a un grupo tnico indgena. No debera invocar tambin la parte final de la fraccin VII del citado artculo 9lo de las condiciones revelantes para determinar la posibilidad de haber ajustado el agente se complica aqu por la inclusin de la palabra norma)? Pero el asunto se complica aqu por la inclusin de la palabra norma en la ley (obviamente dentro de su contexto sintctico). De acuerdo, el agente pertenece a un grupo tnico indgena; lo que excluye, desde luego, que haya cometido un delito. El hecho es que por su cultura no pudo ajustar su conducta a las exigencias de la norma (la que es ajena a su naturaleza espiritual). El juez tendra que resolver que ese individuo no debe estar sometido a la norma jurdica (la que a su vez encierra una norma cultural ajena al indgena)? Menuda complicacin. No se trata aqu, nada ms, de la pena sino de la mismsima culpabilidad; y de la juridicidad. El indgena se apeg a su norma jurdica; ergo su accin no fue antijurdica. O lo fue? Lo anterior significa que procedera invocara una causa excluyente de incriminacin Cul? Seguramente la no exigibilidad de otra conducta (artculo 15, fraccin IX). Y todo ste enredo o nudo conceptual aparece porque el legislador no ofrece frmulas simples, llanas, escuetas. Se ahoga, y lo obliga a uno a ahogarse, en su proceloso mar de remolinos tericos. Por eso he dicho que la frmula original del Cdigo Penal del 31, no redactada por ignorantes como parecen creerlo algunos reformadores de la ley -, era ms que suficiente: el juez deber tomar conocimiento directo del sujeto, d e la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

tomar en cuenta dos parmetros: La gravedad del ilcito y el grado de la culpabilidad, conceptos que pensamos no han variado en su esencia con las circunstancias objetivas y subjetivas de la individualizacin de sanciones y por tanto, tienen que seguir privando los criterios jurisprudenciales en esta materia, independientemente de la terminologa que ahora se utiliza, en tanto que de todas formas habr que considerar qu es lo que se hizo; qu se afect; qu dao se caus; es decir, todas esas circunstancias frente a las cuales debe moverse el juzgador para la cuantificacin de la pena lo ms justo posible. 11 Sergio Garca Ramrez sostiene la peligrosidad existe y el derecho penal no tiene la menor posibilidad de ignorarlo. 12 Lo expuesto condice con la jurisprudencia de contradiccin de tesis a la que se ha hecho referencia. COMO GRADUAR LA PENA: Luis Gilberto Vargas Chvez, Magistrado de Circuito sostiene que: para normar el criterio judicial, a efecto de determinar con la debida adecuacin analtica las sanciones que en cada caso es justificable es menester precisar en la sentencia, al delincuente que resulta condenado, ha detenerse presente primeramente, que el artculo 20 fraccin I de la Constitucin Poltica de la republica, establece una regla que ha prevalecido no solo para el aspecto que expresamente alude, sino que a partir del mismo se ha desarrollado sistemticamente, un criterio que ha servido junto con otras normas de derecho sustantivo, para poder elegir el sentenciador las penas condignas, el cual se refiere a lo que denomina trmino medio aritmtico.13 Nos parece que podemos ir ms atrs histricamente del concepto trmino medio aritmtico de la pena contenido en la fraccin I primera del artculo 20 veinte Constitucional, ya derogado, y analizar, as sea someramente, el Cdigo Penal que rigi en la entidad a partir de junio de 1880 e incluso buena parte de la poca post revolucionaria.

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Silva Meza Juan. Reformas al Cdigo Penal 1994, revista Criminalia, enero abril 1994, Porra, Mxico. 12 Prologo al Cdigo Penal con comentarios. Daz de Lon. Porra. Pg. XIV Y XV. 13 Revista Michoacana de Derecho Penal nmero 28 y 29. 1993. Pg. 244

En dicho ordenamiento se estableca una pena nica para el tipo penal, susceptible de aumentarse o disminuirse segn se dieran circunstancia atenuantes o agravantes, cuya rigidez daban estrecho margen para arbitrio judicial. 14 La aplicacin de los preceptos contenidos en el artculo 100 del Cdigo Penal de nuestro Estado, ha sido mudable de acuerdo a los criterios ocasionalmente sostenidos por los tribunales de amparo: Principio de culpabilidad mnima que torna intil el estudio de las circunstancias favorable al acusado. Las exacta correspondencia entre la calificacin de la culpabilidad y la pena impuesta (no se incluyen las horas), sin perder de vista que los hechos delictuosos no son nunca del todo iguales; sern distintos, por singulares e irrepetibles, lo mviles y las modalidades de la accin, la gravedad del dao, la intensidad de la culpa, los eventuales razones o justificaciones. 15 Por lo que, como se expone en otra parte de este mismo trabajo y siguiendo la opinin de Carranca y Trujillo, hubiera sido preferible prescindir de sealamientos sobre los aspectos que deben ser tomados en cuenta por el juzgador para calificar la culpabilidad, manteniendo la redaccin original del artculo 48 del Cdigo Penal de 1955. De acuerdo al concepto de extremado normativismo que priva en la actualidad, para la correcta individualizacin de las sanciones, es necesario establecer una gradacin entre el punto mximo y el mnimo lo que da lugar a siete grados. En alguna charla se ilustr la gradacin en un tringulo equiltero y en los extremos de la base se apuntan las penas mnima y mxima. El punto equidistante entre ambas establece la pena media. Este punto sirve a su vez para determinar el intermedio que en las sentencias suele sealarse como equidistante entre la media y la mxima o equidistante entre la media y la mnima segn las agravantes o las atenuantes que se consideren que han concurrido en el evento y en el entendido que las operaciones son calendaricas, que no decimales y no pueden manejarse horas. (No se encontr en la doctrina o la Ley sustento para esa prctica).

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(Ver apndice)

Ferrajoli Luigi. Op.cit

Se busca con ello concordancia entre la culpabilidad apreciada y debidamente motivada, con la pena impuesta, concordancia que no debiera ser plena si se toma en consideracin que la gradacin puede hacerse ad infinitum. 16
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PENA. DEBE SER CONGRUENTE CON EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL SENTENCIADO, LA CUAL DEBE ESTABBLECERSE EN FORMA INTELIGIBLE Y PRECISA.- De acuerdo a lo que establecen los artculos 51 y 52 del Cdigo penal vigente en el Distrito Federal, el Juez deber de tomar en cuenta las circunstancias exteriores de ejecucin, las peculiares del delincuente, as como las referidas al hecho y ala vctima, para la individualizacin de la pena; si bien es cierto que la cuantificacin de al pena corresponde exclusivamente al juzgador; que goza de plena autonoma para fijar el monto que a su amplio arbitrio estime justo dentro de las mximos y mnimos sealados en la ley; tambin lo es que ese arbitrio encuentra limitacin en el acatamiento de las reglas normativas de la individualizacin de la pena. En este orden de ideas, se tiene que para alcanzar claridad la resolucin del juzgador y hacer verificable que la individualizacin de la pena sea acorde con el grado de culpabilidad estimado, es menester que la nominacin que se atribuya al grado de culpabilidad sea precisa, as, entre la mnima y la mxima pueden expresarse las graduaciones: equidistante entre la mnima y la media, media o equidistante entre la media y la mxima, o las intermedias entre los puntos mnimo, medio y mximo, en relacin con las equidistantes entre stos. La cita de los medios de graduacin referidos evita el uso de locuciones ambiguas y abstractas que no determinan el nivel exacto de culpabilidad, lo que se traduce en una deficiente individualizacin de la pena que impide dilucidar el aspecto de congruencia que legalmente debe existir entre el quntum de la sancin impuesta y el ndice de culpabilidad del delincuente, ya que al determinarse tal aspecto e imponer una condena que aritmticamente se ubique dentro del nivel de culpabilidad resultante, ello hace posible colegir con certeza, si la pena es acorde a la individualizacin determinada. De ah se deba establecer el grado de culpabilidad del sujeto activo en forma inteligible y precisa, pues imponer una pena que no corresponda al grado de culpabilidad resulta violatorio de garantas para el sentenciado. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Novena poca: Amparo directo 1225/99.- 13 de septiembre de 2000.- Unanimidad de votos.- Ponente: Ricardo Ojeda Bohrquez.-Secretario: Felipe lvarez Medelln. Amparo directo 3717/99.- 13 de septiembre de 2000.- Unanimidad de votos.- Ponente: Ricardo Ojeda Bohrquez,. Secretario; Carlos Lpez Cruz. Amparo directo 3313/99.- 28 de septiembre de 2000.-Unanimidad de votos.- Ponente: Rosa Guadalupe Malvina Carmona Roig.- Secretaria: Alma rosa Bolaos Espino. Amparo directo 3821/99.- 28 de septiembre de 2000.- Unanimidad de votos.- Ponente: Ricardo Ojeda Bohrquez.- Secretario: Misael David Soto Lpez.

Amparo directo 857/2000.- 7 de diciembre de 2000.- Unanimidad de votos.- Ponente: Ricardo Ojeda Bohrquez.- Secretario: Misael David Soto Lpez. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XIII, febrero de 2001, pgina 1668, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis I. 1.P.J/14; PENA. ES ILEGAL, PARA EFECTOS DE SU INDIVIDUALIZACIN, TOMAR EN CUENTA LOS ANTECEDENTES PENALES DEL ACUSADO CUANDO ESTOS YA HAN PRESCRITO (LEGISLACIN DEL ESTADO DE TABASCO).- Los artculos 56, fracciones IX y X, parte in fine y 107 del Cdigo Penal del Estado de Tabasco previenen que el Juez Penal individualizar la pena y las medidas de seguridad debiendo observar los lmites establecidos para cada delito con base en la magnitud de la culpabilidad del agente, de entre los cuales precisar si es o no reincidente, as como ponderar sus circunstancias especiales para dilucidar si pudo ajustar su conducta a los requerimientos de las normas; para los efectos de la citada codificacin se entiende por reincidente : el condenado por sentencia ejecutoriada dictada por cualquier Tribunal de la Repblica o del extranjero, que comete un nuevo delito, si no ha transcurrido desde el cumplimiento de la condena o desde el indulto de la misma un trmino igual a la prescripcin de la pena. Cuando haya transcurrido dicho trmino sin que vuelva a cometer delito, se considerarn prescritos los antecedentes penales . , lo cual tiene como finalidad determinar si la pena privativa de la libertad que se imponga ha prescrito, en un plazo igual al fijado en la condena, pero no inferior a tres aos ni exceder de quince; por tanto, si la Sala responsable en cuanto a la individualizacin de la pena impuesta al sentenciado confirm la temibilidad con la que lo estim el Juez de primera instancia, tomando en cuenta que el acusado contaba con antecedentes penales porque haba sido condenado por un delito anterior, respecto del cual no advirti que ya haba transcurrido un trmino igual a la prescripcin de la pena impuesta, toda vez que de la data en que el reo cumpli con la pena impuesta, a la fecha del dictado de la sentencia reclamada, ya haba transcurrido el trmino fijado en la condena, infringi la garanta de legalidad del impetrante del amparo, por no ajustarse a lo dispuesto en los citados preceptos legales .- TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO CIRCUITO.- Amparo Directo 540/2001.- 28 de Septiembre de 2001.- Unanimidad de votos.- Ponente: Fidelia Camacho Rivera, secretaria de tribunal autorizada por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal para desempear las funciones de Magistrado.- Secretaria : Mara del Carmen Lzaro Morales.Amparo Directo 498/2001.- 11 de Octubre de 2001.- Unanimidad de votos.-Ponente: Jos Eduardo Tllez Espinoza.- Secretario: Carlos Alberto Mndez Palacios.- Vase : Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta , Novena poca, Tomo XIV, octubre de 2001, pgina 1176, tesis X. 1.30 P, de rubro: REINCIDENCIA, PRESCRIPCIN DE LA (LEGISLACIN DE LA (LEGISLACIN DEL ESTADO DE TABASCO)..- Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Novena poca, Tomo XV, marzo de 2002, Pgina 1405, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis X.3.28 P.

La motivacin no esta exenta de vicios. Interpretando diversas resoluciones de los tribunales de Control Constitucional, la motivacin puede estar ausente, puede ser incoherente, es decir que unos fundamentos vayan contra otros. Puede ser arbitraria sino esta fundada en derecho o bien es insuficiente. QUE PENAS SE GRADUAN: Del catalogo de penas contenido en el artculo 38 del Cdigo Penal, las penas valuables o mensurables son: la prisin y el trabajo a favor de la comunidad cuando no es pena sustituta, la sancin pecuniaria, la suspensin, privacin e inhabilitacin de derechos y la prohibicin de ir a una determinacin circunscripcin territorial o de residir en ella. Respecto a la Sancin Pecuniaria no tiene aplicacin el artculo 100 del Cdigo Penal invocado dado que el artculo 52 de la propia ley dispone que su aplicacin ser tomada en consideracin la capacidad econmica del sentenciado. La prohibicin de ir a una determinacin circunscripcin territorial o de residir en ella reclama diversa fundamentacin al artculo 100 pues el segn el artculo 88 de la ley que se invoca su duracin se determina por las circunstancias de un delito y las propias del delincuente. Pareciera que tanto el artculo 100 como el 101 del Cdigo Penal fueron pensados fundamentalmente para graduar la pena de prisin dentro de los lmites sealados en la propia ley y que se estime justo. Segn se expuso, en opinin del ponente los criterios comprendidos en los conceptos en cita no son exhaustivos ni vinculantes por la imposibilidad por una predeterminacin legal. Su utilidad se centra en que pueden tenerse como un mtodo para exponer los juicios de valor que en el caso concreto, el juez toma en consideracin, que no pueden ser sobre entendidos sino explcitos y en la inteligencia de que, si algn aspecto puede interpretarse en mas de algn sentido se debe estar a favor rei, teniendo presente que el juez no esta facultado para juzgar la ley sino conforme a la ley y por tanto no le es dable tomar en consideracin, para los efectos de sealar el quantum de la pena, extenderse en consideraciones ajenas a este hecho; esto es no puede ni debe pensar en la duracin de la pena que realmente sufra el reo ni buscar ejemplarizar. El Juez es un hombre falible que juzga a otro hombre que necesita saber porqu se le puso determinada sancin y no otra.

CONCLUSIONES: UNO.- La motivacin en las sentencias, y en particular sobre la graduacin de la pena es un fenmeno relativamente moderno, que se justifica por lo que fue llamado despotismo de los jueces que dio lugar a notorias inequidades, actos arbitrarios y caprichosos. DOS.- Motivar es justificar la decisin tomada proporcionado una argumentacin convincente. En lo que atae a la aplicacin de la pena debe orientarse a justificar la proporcionalidad entre la gravedad del delito y la pena. TRES.- La motivacin de la pena implica de manera necesaria, juicios subjetivos y por tanto no verificables, predominando el juicio sobre el hecho de que al justiciable le era exigible la realizacin de un comportamiento diferente ajustado a la norma. CUATRO.- Las reglas contenidas en los artculos 100 y 101 del Cdigo Penal vigente en el Estado no pueden ser exhaustivas ni vinculantes. La pena descansa en principios de racionalidad por lo que los referidos dispositivos solo son una gua . CINCO.- De los diversos mtodos que se han escogido para la graduacin de la pena se considera preferible el que parte de la sancin media aritmtica sealada para el delito que se imputa al justiciable. De esta forma es factible razonar las circunstancias atenuantes o agravantes que pudieran concurrir optando siempre por el principio favor rei. SEIS.- Los artculos 100 y 101 del Cdigo Penal vigente en el Estado tienen aplicacin fundamentalmente y casi de manera exclusiva, en relacin con la pena de prisin.

APENDICE: Cdigo Penal del Estado de Guanajuato de 1880.- Art. 40. Son atenuantes de segunda clase. 1. Presentarse voluntariamente a la autoridad, hacindole confesin espontnea del delito con todas las circunstancias. 2. Cometer el delito excitado por hechos del ofendido que sean un poderoso estmulo para perpetrarlo. 3. El temor reverencial en los delitos leves. Art.41. Son atenuantes de tercera clase. 1. La embriaguez incompleta, si es accidental involuntaria, y el delito de aquellos a que ella provoca. 2. Dejar de hacer lo que manda una ley penal, por un impedimento difcil de superar. 3. Haber reparado espontneamente el responsable todo el dao que caus, o la parte que le fue posible, procurado impedir las consecuencias del delito. Art.42. Son atenuantes de cuarta clase: 1. Infringir una ley penal hallndose en estado de enajenacin mental, si sta no quita enteramente al infractor su libertad, el conocimiento de la ilicitud de la infraccin. 2. Ser el acusado decrpito, menor o sordomudo, si no tiene el discernimiento necesario para conocer toda la ilicitud de la infraccin. 3. La defensa legtima, cuando intervenga la primera la segunda de las circunstancias enumeradas en la segunda parte de la fraccin 8. Del art. 34. Cuando intervenga la tercera la cuarta, el delito ser de culpa. 4. Quebrantar una ley penal violentado por una fuerza fsica difcil de superar. 5. La violencia moral que causa un temor difcil de superar, si tiene los dems requisitos que se expresan en la fraccin 10. Del artculo 34. 6. Obrar el agente creyendo, con error fundado en algn motivo racional, que lo haca en el ejercicio legtimo de un derecho, en cumplimiento de un deber propio de la autoridad, empleo o cargo publico que desempea. 7. Ser el delincuente tan ignorante y rudo, que en el acto de cometer el delito, no haya tenido el discernimiento necesario para conocer toda la ilicitud de aquel. 8. Haber precedido inmediatamente provocacin amenaza grave de parte del ofendido. 9. Cometer el delito en estado de ceguedad y arrebato, producidos por hechos del ofendido ejecutados contra el delincuente, su cnyuge, sus descendientes ascendientes, contra cualquiera otra persona con quien lo liguen vnculos de gratitud, de estrecha amistad de grande afecto lcito. 10. Haberse propuesto hacer un mal menor que el causado, no ser en los casos exceptuados en la fraccin 1. Del art. 10. Art. 43. Cuando haya en el delito alguna circunstancia atenuante no expresada en este captulo, y que iguale o exceda en importancia las de las clases tercera cuarta, as como tambin cuando concurran dos mas semejantes las de primera o segunda clase, fallarn los jueces sin tomarlas en consideracin; pero el tribunal que pronuncie la sentencia irrevocable,

informar de esto con justificacin al Gobierno, a fin de que conmute o reduzca la pena, si lo creyere justo. CAPITULO V. Circunstancias agravantes. Art.44. Son agravantes de primera clase: 1. Ejecutar un delito contra la persona, faltando a la consideracin que se deba al ofendido por su avanzada edad por su sexo. 2. Cometerlo de propsito por la noche en despoblado, en paraje solitario. 3. Emplear astucia disfraz. 4. Aprovechar para cometer el delito la facilidad que proporciona al delincuente al tener algn cargo de confianza del ofendido, si no obra en el ejercicio de su encargo. 5. Hacer uso de armas de fuego cualesquiera otras que sean de fcil ocultacin. 6. Hallarse el delincuente sirviendo algn empleo cargo pblico al cometer el delito. Los jueces podrn calificar prudencialmente esta circunstancia, como de segunda de tercera clase, segn la mayor categora del empleo o cargo que desempee el delincuente, exceptuando el caso de que habla la fraccin 13 del art. 46. 7. Ser el delincuente persona instruida. 8. Haber sido anteriormente de malas costumbres. 9. Haber sufrido antes el delincuente la pena impuesta en dos o ms proceso, por delitos diversos de aquel de que se le acusa, si no hubieren pasado tres aos contados desde el da en que se cumpli la ltima condena. 10. Ser sacerdote o ministro de cualquiera regin secta 11. Ejecutar un hecho con el cual se violen varias disposiciones penales. En tal caso habr tantas circunstancias agravantes, cuantas sean las violaciones; y se estimaran de primera, segunda, tercera, cuarta clase, segn la gravedad que tenga a juicio de los jueces. 12. El parentesco de consanguinidad en cuarto grado de la lnea colateral, entre el delincuente y el ofendido. Art. 45. son agravantes de segunda clase. 1. Causar deliberadamente un mal leve, pero innecesario para la consumacin del delito. 2. Emplear engao. 3. Cometer un delito contra la persona en la casa del ofendido, si no ha habido por parte de ste provocacin agresin. 4. Abuso leve de confianza. 5. Prevalerse el culpable del carcter pblico que tenga. 6. Inducir otro cometer un delito, si el inducidor es ya responsable de l por hechos diversos. De lo contrario, la induccin lo constituir autor cmplices, segn el caso en que se encuentre de los enumerados en las fracciones 1. 2. Y 3. Del Art. 49 y en la 2. Del 50. 7. Delinquir en un cementerio en un templo; sea cual fuere la religin secta que ste se halle destinado. 8. Perjudicar varias personas, siempre que el perjuicio resulte directa inmediatamente del delito, y que ste se ejecute en un solo acto, en varios si estos estn ntimamente ligados por la unidad de intencin, de causa impulsiva de causa ocasional.

9. Cometer el acusado un delito que antes haba intentado perpetrar, aunque entonces suspendiese su ejecucin espontneamente y por esto se le absolviera. 10. Vencer graves obstculos emplear gran nmero de medios. 11. El mayor tiempo que el delincuente persevere en el delito, si ste es continuo. 12. Faltar la verdad el acusado, declarando circunstancias hechos falsos, fin de engaar a la justicia y hacer difcil la averiguacin. 13. El parentesco de consanguinidad en tercer grado y el de afinidad en segundo de la lnea colateral, entre el delincuente y el ofendido. Art. 46. Son agravantes de tercera clase. 1. Cometer el delito durante un tumulto, sedicin o conmocin popular, terremoto, incendio otra cualquiera calamidad pblica, aprovechndose del desorden confusin general que producen, de la consternacin que una desgracia privada causa al ofendido a su familia. 2. Cometerlo faltando a la consideracin que deba el delincuente al ofendido, por la dignidad de ste o por gratitud. 3. Valerse de llaves falsas, fracturas, horadacin o escalamiento. Se consideran como llaves falsas; los ganchos, ganzas, llaves maestras, las limitadas o adaptadas por el delincuente a una cerradura, y cualquier a otro instrumento que emplee para abrirla y que no sea la llave misma destinada para esto por el dueo, inquilino o arrendatario. 4. Cometer el delito contra una persona, por vengarse de ella alguno de sus deudos haya servido de escribano, testigo, peroto, apoderado, defensor abogado de otro, en negocio que ste siga haya seguido contra el delincuente contra los deudos o amigos de ste. 5. Inducir a otro por cualquier medio a cometer un delito, si el inducidor es abogado, maestro, tutor, confesor superior del delincuente. Esta fraccin se entiende con la limitacin que expresa la 6. Del art. 45. 6. Delinquir al estar al reo cumpliendo una condena. 7. Ser el delito contra un preso, contra persona que se halle bajo la inmediata y especial proteccin de la autoridad pblica. 8. Delinquir en un templo en un cementerio, si el delito se comete cuando se est practicando una ceremonia un acto religioso. 9. Cometer el delito despus de haber sido amonestado apercibido por la autoridad poltica judicial para que no lo cometiera, de haber dado la caucin de no ofender. 10. Cometerlo en un teatro en cualquiera otro lugar de reuniones pblicas, durante estas. 11. Haberse prevalido el delincuente de la inexperiencia del ofendido, de su ignorancia, miseria o desvalimiento. 12. Ser frecuente en el territorio el delito que se trate de castigar. 13. Desempear un puesto pblico de los de que habla el artculo 104 de la Constitucin del Estado y 103 de la Federal. 14. El parentesco de consanguinidad en segundo grafo y el de afinidad en primero, de la lnea colateral, entre el delincuente y el ofendido, Art. 47. son agravantes de cuarta clase: 1. Cometer el delito por retribucin dada o prometida. 2. Ejecutarlo por medio de incendio, inundacin veneno.

3. Ejecutarlo con circunstancias que aadan la ignominia los efectos del hecho, o que arguyan crueldad rencor. 4. Cometerlo auxiliado de otras personas armadas o sin armas, tener gente prevenida para procurarse la impunidad. Bajo la denominacin de armas se comprenden: I.- Las propiamente tales, esto es, toda mquina instrumento cuyo uso principal o ordinario sea el ataque: II. La reata o lazo, los palos y piedras. III. Cualquiera otra cosa cortante, punzante o contundente, que sin estar destinada para el ataque se empleare en l, o de la cual se eche mano con ese fin. 5. Causar deliberadamente un mal grave que no sea necesario para la consumacin de un delito. 6. Abuso grave de confianza. 7. Cometer un delito contra una persona por vengarse de los actos que ella algunos de sus deudos hayan ejecutado como rbitros, asesores, jurados jueces en negocio del reo de un deudo amigo de ste, no ser que se trate de alguno de los casos comprendidos en los artculos 891, 894, 897 899. 8. Inducir por cualquier medio un hijo suyo a cometer un delito. Esta regla se entiende con la limitacin de la fraccin 6. Del art. 45. 9. Delinquir en un lugar en que la autoridad se halle ejerciendo sus funciones. 10 Causar a la sociedad grande alarma, escndalo o desorden, o poner en grave peligro su tranquilidad. 11. Cometer un delito con violacin de inmunidad personal de lugar con conocimiento de la inmunidad. Se excepta el caso en que la pena de la violacin de inmunidad es mayor que la del delito, pues entonces se considera ste como circunstancia agravante de aquella. Queda al prudente arbitrio de los jueces calificar la clase que pertenece la circunstancia mencionada; pero lo harn de modo que el delincuente no resulte castigado con mayor pena que si los dos delitos se hubieren acumulado. 12. Cometer de nuevo, contra el ofendido, el mismo delito que ste haba perdonado antes al delincuente. 13. Calumniar el verdadero reo personas inocentes, procurando que aparezcan como autores del delito de que aquel es acusado, como cmplices. 14. Cometer el delito haciendo violencia fsica moral al ofendido. 15. Ser el reo ascendiente, descendiente cnyuge, del ofendido, excepcin de aquellos casos en que al tratar de un delito, se considere en la ley como atenuante como excluyente esta circunstancia. PENA. En la imposicin de la pena se ha de tener consideracin a la persona del reo, a la persona ofendida, al tiempo y lugar del delito, al modo de su ejecucin a su mayor o menor gravedad y a las circunstancias del delincuente. A la persona del reo; pues mayor castigo al mancebo que al viejo y al mozo. A la persona ofendida; pues siendo padre, seor, superior o amigo del reo, merece ste ms pena que si delinquiese contra uno sin ninguna de estas calidades.

Al tiempo y lugar del delito; pues el ejecutado de noche merece pena mas grave que el hecho de da.; y mayor el cometido de da, y mayor el cometido en iglesia, casa real, audiencia de juez o casa de amigo, que el que se ejecutare en otro paraje. Al modo de la ejecucin del delito; pues con mas rigor se castiga el homicidio a traicin aleve que el ocurrido en ria en otra forma, y mas el robo que el hurto. A la mayor o menor gravedad del delito; para poder aplicar la pena proporcionada. A las circunstancias del delincuente; pues la pena debe adaptarse a ellas; y as es que siendo pecuniaria, ha de darse menor al pobre que al rico, de modo que pueda cumplirse. Con cuidadosa atencin a estos principios puede el juez aumentar, disminuir quitar las penas, segn estime justo. Vase destierro y Desterrado, Infamia, Muerte y Muerte Civil, Multa, Mutilacin, Interpretacin de la Leyes y Prisin. La penas que deben de ser proporcionadas a los delitos. Adsit regula peccatis quoe poenas irroget ce quas.- El mal de la pena debe sobrepujar al provecho del delito, porque para estorbar el delito es necesario que el motivo que reprime sea mas fuerte que el motivo que seduce y porque una pena insuficiente es un mal sin provecho alguno. Mas no se deduzca de aqu que las penas deben ser atroces, pues entonces seran dispendiosas injustas y daran ocasin a la impunidad: basta que el motivo represivo que presenta la pena sea mas fuerte que el motivo seductor que presenta el delito, y que el hombre pierda mas en la pena que lo que puede ganar en el delito.- Cuanto mas incierta o mas fcil de evitar sea una pena, tanto mas grave debe ser para contrabalancear las probabilidades de la impunidad; y por el contrario, cuanto mas inevitable sea una pena , tanto mas ligera puede ser; debiendo procurarse que siga al delito tan inmediatamente como sea posible, porque la distancia de la pena aumenta su incertidumbre. Una pena moderada, pero inevitable, previene los delitos mejor que una pena demasiado grave que puede eludirse con facilidad; y cuanto mas cerca siga el delito, tanto mayor ser su impresin sobre el espritu de los hombres: culpan poena premat comes .- Si concurren dos delitos de gravedad desigual, el mayor debe ser castigado con una pena mas fuerte para dar al delincuente un motivo de detenerse en el menor. El ladrn de caminos empezar asesinando, para tener menos denunciadores y testigos de su delito, si ve que la misma pena le amenaza por el robo y asesinato juntos.- No debe imponerse la misma pena por el mismo delito a todos los delincuentes, sin excepcin, sino que debe atenderse a las circunstancias de cada uno; porque efectivamente, las mismas penas nominales no son las mismas penas reales: la misma multa ser un juego para el rico y un acto de opresin para el pobre: la misma prisin causar la ruina de un hombre de negocios, la muerte de un viejo achacoso, un deshonor eterno a una mujer, y ser sin consecuencia para otros individuos (Horacio, lib. I, Sat 3, V. 117) (Escriche). CLASICOS DEL DERECHO MEXICANO.DICCIONARIO RAZONADO DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA MEXICANAS.SEGUNDA EDICION FACSIMILAR.- TOMO II.- LIC. ANTONIO DE J. LOZANO.REFORMA AL ARTICULO 52 DEL CDIGO PENAL FEDERAL, DE 10 DE ENERO DE 1994.Del proceso legislativo de la referida reforma se advierte que tuvo como finalidad abandonar el criterio de la peligrosidad como el eje fundamental sobre el que deba girar la individualizacin de la pena, para adoptar la figura de reproche de culpabilidad. Al respecto, los artculos 51 y 52 del Cdigo Penal Federal vigentes a la fecha, establecen un esquema de individualizacin de la pena que es una especie de combinacin de dos sistemas, el de culpabilidad de acto como ncleo del esquema, y el de culpabilidad de autor como una suerte de

cauce hacia una poltica criminal adecuada. El numeral 52 indica que al imponer la pena respectiva debe atenderse al grado de culpabilidad del agente, en tanto que el artculo 51 dice que deben tenerse en cuenta las circunstancias peculiares del propio sujeto activo, entre las que destaca, en trminos del artculo 65 del mismo de haber ajustado su conducta a lo previsto en la norma. Todas esas reglas tiene como finalidad especfica servir de medio por virtud del cual el derecho penal proporcione la seguridad jurdica a que aspira, teniendo para ello como objetivo la prevencin de conductas delictivas, al ser una de las formas que asegura la convivencia de las personas en sociedad, y as cumplir con la prevencin especial a que alude el numeral 51 del ordenamiento legal citado, que deriva de la aplicacin de la pena a un caso concreto para evitar la posterior comisin de delitos por parte del sentenciado. Por tanto, si bien las alusiones a la culpabilidad deben ser entendidas en la forma de una culpabilidad de acto o de hecho individual, en esas referencias necesariamente deben encontrarse aspectos claramente reveladores de la personalidad del sujeto, ya que es incuestionable que la personalidad desempea un papel importante en la cuantificacin de la culpabilidad, toda vez que es uno de los datos que nos indican el mbito de autodeterminacin del autor, necesario para apreciar el porqu adopt una resolucin de voluntad antijurdica pudiendo adoptar una diferente. En ese orden de ideas, es claro que el juzgador al determinar el grado de culpabilidad del acusado, debe tomar en cuenta sus antecedentes penales, para as estar en posibilidad de verificar si la prevencin especial consagrada en el artculo 51 ha funcionado o no. Contradiccin de tesis 16/2000. entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados primero y ]segundo, ambos en Materia Penal del Tercer circuito. 4 de abril de 2001. Mayora de tres votos. Ausente: Humberto Romn Palacios. Disidente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Luis Fernando Angulo Jacobo. Tesis de jurisprudencia 76/2001. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin de quince de agosto de dos mil uno, por unanimidad de cuatro votos de los Seores Ministros: presidente en funciones Juventino V. Castro y Castro, Humberto Romn palacios, Juan N. silva Meza y Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Ausente: Jos de Jess Gudio Pelayo.