mircoles 30 de marzo de 2011 Estado y Resolucin de Conflictos INTRODUCCIN

Un nuevo enfoque en torno a los conflictos y la cada vez ms frecuente utilizacin de formas de intervencin creativa para lidiar con ellos en forma no violenta han permitido que los medios alternativos para la resolucin de conflictos (MARCS) tengan cabida dentro del espectro de posibilidades a los que pueden recurrir los actores sociales en conflicto y terceros interesados en la bsqueda de soluciones equitativas y satisfactorias para las partes involucradas y la sociedad en general.

Dentro de este contexto; la realizacin de este informe juega un papel fundamental, puesto que dentro de los lineamientos de la Universidad Bolivariana de Venezuela, coyunturalmente con el ordenamiento Constitucional, tiene la premisa de la utilizacin de los medios alternativas de resolucin de conflictos, con la intencin de descongestionar las jurisdicciones ordinarias, as como tambin el acceso de todos los ciudadanos venezolanos, en especial los ms necesitados.

Por otra parte; se tiene como finalidad el desarrollo de tpicos relacionados con generalidades, conceptualizaciones, fundamentacin legal y anlisis del pluralismo jurdico y los medios alternativos de conflictos, para poder formar profesionales dentro del Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia que se promulga constitucionalmente

MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS (MASC)

DISCUSIN SOBRE LO ALTERNATIVO Y ANTECEDENTES HISTRICOS

Desde la poca de la colonia se vena considerando la necesidad de instaurar una figura que se

ocupara de los asuntos legales de los pueblos a nivel local o comunitario. Para entonces lo llamaron Defensores del Pueblo, Jueces Advenidores, Hombres Buenos o Conciliadores; pero desde 1.870 se les llama Jueces Municipales, siempre con la misin de conciliar y mediar en los conflictos.

En nuestro pas, la primera vez que se nombr un juez de paz fue en el perodo llamado del Estado Independiente, entre 1811 y 1830. Incluso se nombra en las Constituciones de 1811 y en la Constitucin de Angostura de 1819, redactada por el Libertador Simn Bolvar, fue reconocida la figura del juez de paz en su artculo 8, el cual estableca: En cada parroquia habr un juez de paz, ante quien se propondrn todas las demandas civiles y criminales en que no pueda procederse de oficio. l debe or a las partes sin figura de juicio, procurando transigirlas y reducirlas a concordancia, bien por s, bien por rbitros o amigables componedores en quienes se comprometen (Seccin Tercera De la Administracin Judicial de las Provincias y Departamentos del Ttulo 9 Organizacin interior de la Constitucin Poltica de Venezuela de 1819).

En la Constitucin de 1930 se reconoce esta figura en el artculo 178 tipificando: Habr jueces de paz en cada una de las parroquias y en todos los lugares donde convenga; la Ley determinar su duracin, sus atribuciones y la forma de sus nombramientos (Ttulo XXIV De los Gobernadores de Provincia y Jefes de Cantn de la Constitucin del Estado de Venezuela de 1830); empero, su regulacin fue de una manera distinta a la que hoy conocemos, al considerrsele como integrante del Poder Judicial y reconocrseles competencias en materia civil y penal.

Durante el siglo XX, la figura del juez de paz poco a poco cae en desuso en Venezuela. Inclusive, con la entrada en vigencia de la Constitucin del ao 1945 y el proceso de nacionalizacin de la justicia lo cual implic la centralizacin total del Poder Judicial a favor de la Repblica y la supresin de los sistemas estadales y municipales la figura del juez de paz desaparece totalmente. Sin embargo, en 1974, con la reforma de la Ley Orgnica del Poder Judicial, la justicia de paz vuelve a incorporarse en el proyecto de reforma a esa ley.

Posteriormente, dada la crisis del Poder Judicial en Venezuela por el congestionamiento e ineficiente funcionamiento de los tribunales como consecuencia del exceso de causas para ser solucionadas por unos pocos jueces, surge la necesidad de una revisin de las instituciones propias del Estado y la concepcin de la justicia y del ciudadano. En tal sentido, se inicia todo un proceso de reforma del Estado en el que se toma en cuenta al sistema de justicia.

As se crea en 1984 la Comisin Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE), con un Comit Operativo para la Reforma del Poder Judicial cuyos miembros presentaron un Proyecto de Reforma de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en la cual se retoma la figura del juez de paz, enmarcndolo dentro de la estructura del Poder Judicial, como en el pasado. La percepcin generalizada sobre la grave situacin del sistema de administracin de justicia, crea la inquietud en redactar una ley que tuviera como norte establecer un mtodo para descongestionar los tribunales. Es aqu cuando surge nuevamente la idea de la justicia de paz. En el ao 1993, el Congreso de la Repblica sanciona la Ley Orgnica de tribunales y Procedimientos de Paz , la cual entrara en vigencia, segn su Disposicin Transitoria prevista en su Artculo 34, a partir del 1 de julio de 1994. Durante ese perodo, la ley fue reformada parcialmente por la Ley del 20 de junio de 1994. Sin embargo, esa Ley no fue la que entr en vigencia pues fue derogada, a su vez, por la Ley Orgnica de justicia de paz , inicindose con sta todo el proceso de implementacin a nivel nacional.

FUNDAMENTACIN CONSTITUCIONAL

Actualmente, en la Constitucin de 1999, la justicia de paz est reconocida en el Captulo III del Ttulo IV relativo a la organizacin del Poder Judicial y del Sistema de Justicia.

As tenemos que, en primer lugar, el sistema de justicia, de conformidad con el artculo 253 constitucional, no slo comprende los rganos tradicionales del Poder Judicial los diferentes tribunales de la Repblica que la ley establezca previamente sino que en l tambin se encuentran enmarcados determinados rganos de carcter administrativo, tales como las defensoras pblicas, los rganos de investigacin penal, los funcionarios que trabajen dentro del Poder Judicial sean permanentes o auxiliares y, especficamente los medios alternativos de justicia, entre los cuales est la justicia de paz.

Ms an, el artculo 256 constitucional reconoce de manera expresa la justicia de paz, de la siguiente manera:

La Ley organizar la justicia de paz en las comunidades. Los jueces y Juezas de Paz sern elegidos o elegidas por votacin universal, directa y secreta conforme a la Ley. La Ley promover el arbitraje, la conciliacin, la mediacin y cualquiera otros mtodos alternativos para la solucin de conflictos.

De lo antes expuesto se desprende que la justicia de paz es una herramienta para impartir Justicia a los ciudadanos de manera alternativa al sistema de administracin de justicia ordinaria y, por ello, forma parte del Sistema de Justicia, pero no del Poder Judicial.

Por otra parte, la misma Constitucin seala que la justicia de paz es competencia del Poder Pblico Municipal, al mencionarla en el ordinal 7 del artculo 178. As, a pesar de que la justicia de paz es un mecanismo alterno para la solucin de los conflictos y por lo tanto se encuentra inmersa dentro del sistema de administracin de justicia, su manejo y gestin es competencia de los municipios, por lo que las autoridades municipales son las encargadas de brindarle apoyo a las personas involucradas en el ejercicio y funcionamiento del da a da, al ser el juez de paz una autoridad municipal

DEFINICIN DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE JUSTICIA

La definicin de los medios alternativos de solucin de conflictos segn la Comisin Andina de Juristas (2001):

"es el conjunto de procedimientos que permite resolver un litigio sin recurrir a la fuerza o sin que lo resuelva un juez. Es un mecanismo conducente a la solucin de conflictos jurdicos por otras vas que no son la justicia institucional, tradicional u ordinaria. Teniendo en consideracin los elementos que concurren, se puede decir que, los mecanismos alternativos de solucin de conflictos son aquellas formas de administrar justicia por medio de los cuales, de manera consensual o por requerimiento, los protagonistas de un conflicto ya sea al interior del sistema judicial o en una etapa previa- concurren legtimamente ante terceros a fin de encontrar la solucin al mismo a travs de un acuerdo mutuamente satisfactorio cuya resolucin final goza de amparo legal para todos sus efectos, como por ejemplo su ejecutabilidad"

Segn Zubillaga, M La justicia de paz es un mecanismo mediante el cual se solucionan los inconvenientes que surjan de la vida en comunidad, es decir, es una herramienta para solucionar pequeos conflictos que surjan en el devenir de las relaciones personales y cotidianas entre vecinos o familiares. (pg. 58)

Caractersticas

Dentro de los MASC se podra especificar algunas caractersticas, de las cuales se pueden destacar las siguientes:

Son econmicos, tienen una funcin social (inclusivos), expedita, los procedimientos son breves, protagnicos, consensuados

JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA

Ponce, C. (1996) refiere mediante la justicia de paz las personas pueden solucionar sus conflictos sin necesidad de acudir ante las instancias encargadas de administrar Justicia en nombre del Estado, puesto que pueden buscar una solucin ms adecuada a su problema, segn sus inquietudes, para que as cada parte est satisfecha. (Pg. 231).

Lo que significa; la solucin de los conflictos comunitarios por medio de la justicia de paz, descongestionara los tribunales ordinarios ante tantas pretensiones de resolucin de conflictos en esta instancia, por lo que se realizara justicia de manera expedita, econmica y eficiente. Esto justifica la aplicacin de este mtodo en los mecanismos de justicia dentro de las localidades venezolanas

En efecto, dado que la justicia de paz es un medio alternativo para la solucin de cualquier tipo de controversia que surja en la comunidad o en la familia, producto de la cotidianidad, ste se presenta como un procedimiento sin formalidades, rpido, breve y simple, que brinda confianza a las partes en la bsqueda de una solucin justa y ecunime, de conformidad con lo estipulado en la Ley Orgnica de la justicia de paz. Adicionalmente, dado el carcter social de la justicia de paz, las actuaciones del juez de paz y su equipo son gratuitas.

La solucin de los conflictos, en principio, emana de las mismas partes, puesto que son ellas quienes deben buscar la solucin ms apropiada y ajustada a sus pretensiones. Por ello, se puede decir que cada una de las partes son protagonistas en el proceso.

Ms, sin embargo, en caso de que las partes no logren un acuerdo mutuo, se aplicar otro procedimiento liderizado por el juez de paz: el procedimiento por equidad. Por ello se dice que la justicia de paz se caracteriza por ser un medio sencillo, accesible, gratuito y rpido mediante el cual la comunidad se organiza y participa en la bsqueda de soluciones a los conflictos cotidianos que surgen y afectan la armona y convivencia de la comunidad .

En fin la importancia de la resolucin alternativa de conflicto radica en que, la justicia de paz es un mtodo alternativo para la solucin de conflictos, en el cual los ciudadanos comunes participan administrando justicia mediante la conciliacin, el dilogo y la negociacin, para obtener una mejor solucin sin necesidad de acudir a los tribunales de la Repblica. As, la justicia de paz es una forma de participacin ciudadana en la administracin de Justicia puesto que sta emana de los ciudadanos mismos.

PLURALISMO Y DERECHO ALTERNATIVO

Segn documento emanado de la Universidad Bolivariana de Venezuela, del programa de formacin Estudios Jurdicos; El derecho alternativo es una prctica de la aplicacin de las fuentes no oficiales a la resolucin de conflictos, no debe confundirse con el pluralismo que es un principio de la filosofa de nuestra constitucin y que tambin es una directriz del campo jurdicopoltico. En nuestro caso se trata de establecer las fuentes Jurdico-Sociales que permiten abordar

un estado de cosas en conflicto de las cuales podemos obtener un esquema alternativo al del ordenamiento jurdico vigente, que si bien no lo contrara, se instala como una solucin diversa y de consenso en el momento de la decisin que deba restablecer el equilibrio o producir otro nuevo.

A pesar de las consideraciones generales atribuidas en el prrafo anterior de las diferencias existentes entre pluralismo jurdico y el derecho alternativo se puede considerar; el uso alternativo del derecho supone dejar a un lado al paternalismo estatal, comprendiendo la participacin activa de la sociedad en la resolucin de los conflictos. As, el Estado ya no el monopolizador de la actividad normativa, sino que se reconoce el poder normativo de la sociedad, tomando en cuenta las exigencias de la vida comn. Este fenmeno se conoce como "Pluralismo Jurdico", donde coexisten, en este caso, dos sistemas jurdicos: por una parte, el Derecho Formal y, por otra, muy evidente, un Derecho Alternativo de carcter extraestatal, generado por las comunidades sociales, como los usos y costumbres, conocidos como el conjunto de prcticas y hbitos adoptados en un mbito determinado.

El statu quo (estado del momento actual) de estas distintas acciones tiene que ver con los hitos histricos de coyuntura poltica que paralelamente discurren en debates sobre teora del derecho. Esta lnea de investigacin no destaca una forma en particular de resolucin de conflictos sino como la sociologa de la vida cotidiana, nos muestra y despliega la gnesis del conflicto y su protagonistas que son actores sociales que cumplen con mltiples tareas, de la cual esta cotidianidad elimina la perspectiva de la mirada del jurista, del socilogo del derecho o de las autoridades institucionalizadas.

Es necesario desmitificar el derecho, por ello se piensa en la formacin del jurista pero tambin en la educacin de la comunidad, pues en cada reforma debe estar la accin. El derecho mirado dentro de este tpico de praxis converge en proteger el ser social y sus necesidades fundamentales, posibilitando su entendimiento y gran formacin en procesos de ruptura. Este contenido le permite al derecho quebrar la sobre estimacin de lo positivo, ordenar su lgica en funcin de la vida y convertirse as en la negacin de la negacin, que mira como ncleo de reaccin al ser social con sus costumbres, modos de vida, sus necesidades, su imaginario y accin en ideal de justicia. Este debe ser el contexto dinmico del derecho solidario, contexto que debe generar una envoltura que en nuestro caso parece llamarse derecho alternativo.

Nos referimos al derecho alternativo como lo otro, es decir una nueva instancia de interpretacin del derecho, que permitir que el derecho solidario responda no solo a la crisis de la dogmtica jurdica, sino tambin frente a los conflictos sociales. El derecho alternativo o el otro derecho quiere ir mas all de la discusin filosfica, planteando un avance metodolgico, puesto que ni la dogmtica formal, ni la dogmtica axiolgica responden a las expectativas reales que la sociedad espera del derecho, ya que detrs de las formulas y principios que pregonan existe una realidad pura que no es tenida en cuenta.

Dentro del pluralismo Jurdico se puede mencionar tambin la jurisdiccin especial indgena, quienes tienes un tratamiento especial a los fines de cumplir con el mandato constitucional de integrarlos efectivamente al Sistema de Justicia. As, se reconocen sus principios fundamentales de organizacin y funcionamiento, al tiempo que se prev que la Comisin Nacional del Sistema de Justicia coordinar su registro, organizacin, funcionamiento y prestacin de sus servicios, que en el caso de la jurisdiccin especial indgena, se desarrollar a travs del rgano o ente ejecutor de la poltica indgena de la Repblica

FORMAS DE SOLUCIN DECONFLICTOS EN MBITO PROCESAL

La Autocomposicin Desistimiento Renuncia Convenimiento Aceptacin Total o Parcial

Transaccin Acuerdos Mutuas Concesiones

Mediacin (Ej: Abogado) Heterocomposicin o Equivalentes Conciliacin (Juez) Jurisdiccionales Arbitramiento (Arbitro)

Autotutela y Defensa

No ejerce mayor complejidad, es tomar la justicia por decisin propia. Ejemplo: retencin, huelga, legtima defensa

Autocomposicin

Aquella forma por medio de la cual se da solucin a los conflictos que pueden generarse entre los individuos de una sociedad, y que consiste en un acuerdo que fijan las partes involucradas.

Desistimiento

Segn Cabanellas, G (2007) el desistimiento es el abandono o abdicacin de un derecho. De esta acepcin se infiere que desistir es declarar la voluntad de terminar o renunciar a la demanda.. por lo cual debe ser expreso

Covenimiento

Implica aceptar que todo lo que ha dicho el otro es cierto, usualmente se habla de eso cuando se dice: convengo en todo tanto en los hechos como en el derecho. Admitir que todo lo que el otro ha dicho es cierto. El juez no tiene que dilucidar quin tiene la razn, no tiene por que decidirlo en el sentido de quien tiene la razn y por que proceden, ellos mismos lo han decidido.

En este sentido; el artculo 263 de Cdigo de Procedimiento Civil indica en cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella

Transaccin

Segn el Cdigo Civil venezolano en el artculo 1713, tipifica a la transaccin como un contrato por el cual las partes, mediante reciprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual

Entonces en la transaccin se produce un acuerdo pero sin necesidad que exista un proceso judicial iniciado, el acuerdo es adoptado fuera del tribunal por las partes y slo para darle mayor seguridad en cuanto a su cumplimiento se somete al tribunal para que le d su aprobacin, y as en caso de incumplimiento el tribunal podr obligar por los medios que prev la ley (Ejemplo de la obligacin de manutencin, los padres se ponen de acuerdo sin que la madre haya recurrido antes al tribunal y llevan a ste el documento donde consta el monto de dinero que el padre entregar mensualmente. En caso que el padre no entregue la suma acordada en un mes, la madre podr recurrir al tribunal quien llamar al padre para que pague y en caso de no hacerlo dispondr la orden de arresto para obligarlo).

Por otra parte; el Cdigo de Procedimiento Civil en el artculo 255 especifica que la transaccin tiene entre las partes la misma fuerza de cosa juzgada. Lo que significa que es juez homologa lo transado y dicta sentencia firme y ejecutoria

Heterocomposicin

Implica la intervencin de un tercero, ajeno a los sujetos entre quienes se suscita el conflicto, funcin que se atribuye el Estado y realiza por conducto de la rama judicial, mediante la sentencia, previo el respectivo proceso.

Mediacin

La mediacin es un proceso informal en el que un mediador capacitado ayuda a las partes a alcanzar una resolucin negociada respecto a una controversia. El mediador no decide quin tiene razn y quin no, y no tiene autoridad para imponer un acuerdo sobre las partes. El mediador s ayuda a las partes a explorar y a reconciliar sus diferencias en forma conjunta.

Conciliacin

Segn Calvo, E (2007) La conciliacin procede del latn Conciliatio, que significa componer, advenimiento, ajustar lo nimos de quienes estaban opuestos entre s. Tambin el mismo autor precitado refiere; la conciliacin es el acuerdo el que arriban dos o ms personas que se hallan en litigio a instancia del juez, con el objeto de poner fin a la controversia (pg. 291)

Ejemplo: En el caso de la obligacin de manutencin, en una audiencia el tribunal le indica a las partes que las posiciones estn tan cercanas una de otra que sera ms beneficioso ponerse de acuerdo y no seguir el juicio y les propone por ejemplo un monto a ambas y es aceptado por ellas).

Arbitramiento

El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de las partes, a un rbitro o a un tribunal de varios rbitros que dicta una decisin sobre la controversia que es obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de solucin de controversias en lugar de acudir ante los tribunales

Se puede decir tambin; Es un mtodo de solucin de controversias en virtud del cual las partes acuerdan (convenio arbitral), someter la solucin de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relacin jurdica a la decisin (laudo arbitral), de uno o varios terceros (arbitro). La forma de nombramiento de los terceros tambin es acordada por las partes.

El arbitraje es un sistema de solucin de conflictos en que la voluntad de las partes, se somete a la voluntad de un tercero. En el fondo del arbitraje existe un pacto o convenio entre los litigantes en el sentido de que sometern sus voluntades a la conviccin y al pronunciamiento del tercero, con el compromiso de cumplir con lo que por el se decida.

Monismo y pluralismo jurdicoPRIMER CAPTULO QU ES EL DERECHO CONSUETUDINARIO O INDGENA?

1. Marco Terico-Conceptual En los pases donde existen pueblos indgenas o grupos con una identidad propia (tnica, religiosa, local, gremial) hay un gran debate sobre cmo denominar y cmo tratar jurdicamente a los sistemas de autoridades, normas y procedimientos mediante los cuales dichos pueblos y grupos regulan su vida social y resuelven sus conflictos, pues son diferentes al sistema estatal. Aqu aparecen las categoras de costumbre, usos y convenciones, usos y costumbres, formas tradicionales de resolucin de conflictos, derecho consuetudinario, derecho indgena, entre otras. Estas categoras se adscriben a determinadas posiciones tericas, las cuales a su vez suponen ciertas formas de valorar tales sistemas normativos no estatales y a los grupos humanos que se regulan por los mismos. Igualmente, el uso de cada categora implica ciertas consecuencias polticas. El objeto de las siguientes lneas es presentar los marcos ms relevantes desde los cuales se ha buscado calificar dichos sistemas normativos, sus supuestos tericos y valorativos, y las consecuencias polticas de tales calificaciones. La concepcin monista del Derecho. La doctrina jurdica instituida con el llamado derecho moderno, establece un modelo de configuracin estatal que supone el monopolio estatal de la violencia legtima y la produccin jurdica. Es lo que se llama el monismo jurdico, esto es, que a un Estado le corresponde un solo derecho o sistema jurdico y viceversa. Dentro de este concepto, no puede haber varios derechos o sistemas jurdicos dentro de un mismo espacio geopoltico. La idea de la identidad Estado-Derecho proviene de la teora jurdica positivista formulada orginalmente por Hans Kelseni[i]. Su marco histrico es el proceso de centralizacin del poder poltico en el Estado y la especializacin de las formas de control social.

Dentro de la perspectiva terica del monismo legal slo se puede llamar derecho al sistema normativo estatal, a las normas producidas por el Estado o por los mecanismos que l indique. El sistema de divisin de poderes consagra tal principio al sancionar que es el poder u rgano legislativo el nico facultado para producir las normas generales que rijan la vida de los ciudadanos, el poder u organismo judicial para administrar justicia de modo exclusivo (producir normas de carcter concreto), y el Ejecutivo, el rgano que gobierna dentro del imperio de la ley. Aparte de dichos poderes, nadie tiene facultad para producir normas que regulen la vida social, administrar justiciar y organizar el orden pblico. De otra parte, el sistema de garantas liberal, tambin se ha construido bajo esa idea, con los principios de igualdad ante la ley, seguridad jurdica, debido proceso e imperio de la ley. Desde este marco, las normas no producidas por el Estado no obligan la obediencia ciudadana. En el caso de la costumbre, sta slo es admisible a falta de ley y nunca en contra de ella. Aparejada a la identidad Estado-Derecho est la idea del Estado-Nacin. La legitimidad poltica del Estado se basa en el supuesto de que es la organizacin jurdico-poltica de una Nacin. El significado dado a Nacin es el de un solo pueblo, con una sola cultura, un solo idioma, una sola religin. As, se entiende que es legtimo que el Estado tenga un solo sistema normativo porque se supone que representa un conjunto social homogneo en trminos de idioma, religin, cultura. En pases pluriculturales, la imposicin de un slo sistema jurdico, la proteccin oficial de una sola cultura, religin, idioma y grupo social, ha dado lugar a un modelo de Estado excluyente. En este modelo, la institucionalidad jurdico-poltica no representa ni expresa la realidad plural, margina a los grupos sociales o pueblos no representados oficialmente y reprime sus expresiones de diversidad cultural, lingstica, religiosa y normativa. Pero, a pesar de la proscripcin oficial de la diversidad, ello no necesariamente ha significado la desaparicin emprica de los distintos idiomas, culturas o sistemas legales. Los aparatos estatales han tendido a reprimirlos, desaparecerlos o cooptarlos y aquellos han debido aprender a adaptarse y reutilizar instituciones creadas por el Estado para mantenerse vivos. Los sistemas no oficiales han sobrevivido en condiciones de ilegalidad estatal y subordinacin poltica, adquiriendo formas clandestinas y marginales. Esto ha pasado en muchos pases que, como Guatemala, tienen un importante componente indgena. El Estado construido despus de la Independencia, no representa la diversidad cultural, lingstica, religiosa ni legal que existe en la realidad. De otra parte, las categoras jurdicas elaboradas por el monismo jurdico con base en la idea del Estado-Nacin (en el entendido de un solo pueblo con una sola cultura) no estn pensadas para poder explicar la existencia emprica de sistemas normativos diferentes al estatal y que corresponden a culturas diferentes a la consagrada oficialmente. Tanto a nivel general, como en Guatemala en particular, se ha buscado entender, describir y calificar a los sistemas normativos no estatales, en la medida que su realidad se impone, utilizando categoras conceptuales creadas por la doctrina jurdica. En este esfuerzo se han utilizado varios trminos. En los Acuerdos de Paz se habla del derecho consuetudinario. En la propuesta de reforma constitucional que aprob Congreso se dice derecho consuetudinario indgena. Y en la propuesta de reforma constitucional que hicieron los pueblos indgenas se habla de derecho indgena. Durante el debate previo a la formulacin de la propuesta de reforma constitucional se utilizaron tambin los trminos de usos y costumbres, formas tradicionales de resolucin de conflictos, etc. A continuacin se seala algunos de los trminos utilizados para denominar los sistemas normativos indgenas, as como los alcances y lmites de dichos conceptos. a) La costumbre. Este trmino se define en oposicin a la ley escrita y general producida por el Estado. Alude a prcticas sociales repetidas y aceptadas como obligatorias por la comunidad. La idea que est en la base es la concepcin monista del derecho que identifica Derecho con Estado y asume que en un Estado slo cabe un derecho o sistema jurdico vlido, el estatal. Los dems sistemas normativos no son vistos como tales sino como prcticas puntuales. La doctrina distingue tres tipos de costumbres con relacin a la ley: a) a falta de ley, b) conforme a ella, c) contra ella. La ley permite las costumbres de los dos primeros tipos y pueden constituir fuente del derecho. En cambio, si una prctica jurdica o costumbre es contra legem incluso puede configurar delito y ser castigada. (En la

legislacin guatemalteca el concepto de la costumbre como fuente del derecho est consagrado en la Ley del Organismo Judicial). b) La utilizacin del trmino usos y costumbres tiene una raz colonial. Durante el proceso de imposicin colonial se discuti si los indgenas tenan autoridades legtimas, normas arregladas a la ley divina y natural y si eran capaces de autodeterminarse o, si por el contrario, tenan costumbres salvajes, autoridades tiranas, y eran incapaces de autogobernarse. Las Informaciones toledanas concluyeron lo segundo para poder justificar la guerra contra los indios, los justos ttulos de la Corona y la legitimidad de la imposicin colonial en Las Indias, para responder al cuestionamiento que hiciera en su momento Fray Bartolom de Las Casas. Por ello, slo se permiti los usos y costumbres indgenas que no violasen la ley divina y natural, no afectasen el orden econmico-poltico colonial ni la religin catlica. Igualmente se permiti a las autoridades indgenas administrar justicia dentro de los pueblos de indios pero slo para los casos entre indios y de carcter menor; los casos mayores deban pasar al corregidor espaol. En la actualidad se sigue utilizando el trmino, por lo general para referirse a los sistemas normativos indgenas o populares a los que no se reconoce como derecho o sistema jurdico sino que se les da un estatuto inferior. c) La sociologa alemana, con Max Weberii[ii], utiliza el trmino usos y convenciones para referirse a prcticas sociales con un nivel de institucionalizacin menor al de la norma legal. Weber estudi el proceso de institucionalizacin del derecho moderno, y encontr que antes de que una regla social se convirtiese en norma jurdica, por lo general era una norma que tena respaldo social. A tales reglas las llam usos y convenciones pues su prctica no estaba garantizada por la coaccin estatal sino por una sancin social difusa. Weber no estaba estudiando una situacin de pluralismo jurdico o coexistencia simultnea de sistemas, sino el proceso de conformacin de las normas del derecho estatal moderno. Sin embargo, algunos autores han utilizado este trmino para situaciones de co-existencia del derecho estatal con sistemas indgenas o populares calificando a los segundos como meros usos y convenciones al decir que no haban llegado a institucionalizarse como el derecho estatal. Esta es una perspectiva que no respeta el marco en el que fue creado el concepto. d) El trmino derecho consuetudinario viene de una categora del derecho romano, la veterata consuetudo. Se refiere a prcticas repetidas inmemorialmente, que a fuerza de la repeticin, la colectividad no slo las acepta sino que las considera obligatorias (opinio juris necesitatis). Por la categora derecho se entiende que no slo se trata de prcticas aisladas como el trmino costumbres, sino que alude a la existencia de un sistema de normas, autoridades, procedimientos. Slo que la palabra consuetudinario fija a ese sistema en el tiempo, como si se repitiera igual a lo largo de los siglos. Por lo general, la doctrina jurdica clsica ha utilizado ste trmino en situaciones de colonialismo, expansin imperial, modernizacin, o incluso en pases independientes con presencia de poblacin indgena donde se encuentra un sistema polticamente dominante y otros subordinados. De una parte, se denomina el derecho (sin adjetivos), al derecho central, estatal, imperial, escrito o codificado. Y se llama derecho consuetudinario a los sistemas normativos que sobreviven por la prctica de la gente en los pueblos conquistados o polticamente subordinados. Un ejemplo del uso de este trmino dentro de tal concepcin es el Convenio 107 de la OIT de 1957 sobre Poblaciones Indgenas y Tribuales en Pases Independientes, posteriormente reemplazado por el Convenio 169. Como consecuencia de tal concepto, el Convenio 107 sancionaba el modelo de subordinacin poltica al indicar que deba respetarse el derecho consuetudinario slo mientras no afectase las polticas de integracin a las que el Estado poda someter a las poblaciones indgenas. En sntesis, desde el marco del monismo jurdico slo es derecho (sin adjetivos) el producido por el Estado y slo cabe un derecho o sistema jurdico vlido dentro de un Estado. Adems, tal derecho debe ser escrito, de aplicacin general y especializado (diferente de la moral y la religin). Toda otra norma o sistema normativo no producido por el Estado, es visto como mera costumbre, como una prctica aislada, que a veces puede estar mezclada con reglas morales y religiosas. Los sistemas normativos no estatales, al no estar formalizados como el estatal, son vistos como sistemas atrasados, pre-modernos, que deben superarse para posibilitar la civilizacin

de las poblaciones igualmente atrasadas y su integracin al Estado y al derecho nacional. Las costumbres son admisibles como fuente del derecho a falta de ley que regule la misma materia y nunca en contra de ella. Si una costumbre se opone o est en contradiccin de lo que prescribe o prohibe una ley estatal, debe ser reprimida. Si se trata de un sistema al que se pueda llamar derecho consuetudinario slo es admitido de modo limitado, pues deber someterse a la ley estatal y mantenerse polticamente subordinado. Como se ha sealado, el marco del monismo jurdico genera problemas tericos, valorativos y polticos. La idea de que slo es derecho el del Estado y lo dems meras costumbres, limita cualquier estudio de sistemas normativos no estatales. El trmino costumbre o usos y costumbres resulta tericamente limitado para referirse a sistemas normativos, ya que slo se refiere a prcticas aisladas y repetidas inmemorialmente. En cambio, los estudios empricos sobre los sistemas normativos indgenas dan cuenta de: 1) que no slo se trata de prcticas aisladas, sino que tienen un eje cultural que las articula a modo de sistema y tienen sistemas de normas, autoridades y procedimientos por los cuales regulan su vida social, resuelven conflictos y organizan el orden interno (originalmente respondan a todo un sistema cultural, normativo y poltico) y, 2) su enorme capacidad de adaptacin y cambio, pues han tenido que sobrevivir en condiciones de persecucin y deben responder a necesidades y demandas sociales cambiantes. En trminos valorativos, por lo general el uso del concepto costumbres va asociado a una subvaloracin de los indgenas, a los que se busca sujetar a tutela y control. En trminos polticos, se propone la represin o criminalizacin de prcticas indgenas que estn contra la ley (contra legem). Esto tambin pasa con la categora derecho consuetudinario definida desde el marco del monismo jurdico. En trminos tericos, el derecho consuetudinario no tiene el mismo estatuto que el derecho estatal, aunque pueda tener igualmente normas, autoridades y procedimientos propios, as como reglas para cambiar reglas. La palabra consuetudinario, adems, fosiliza a los sistemas jurdicos no estatales bajo el prejuicio de que son estticos en el tiempo mientras que el derecho estatal o central s aparece con capacidad de cambio. Por ello, algunos utilizan como sinnimo de consuetudinario la palabra tradicional y de ah, no pocas veces se pasa a los calificativos de sistemas atrasados, no modernos, primitivos o inferiores. En el nivel valorativo, se considera a los indgenas y sus sistemas como inferiores. En trminos polticos, esta categora no cuestiona la situacin del sistema subordinado y hasta justifica esta subordinacin dado el supuesto carcter local o atrasado del derecho consuetudinario y sus usuarios. Igualmente, ha justificado que se practique con sus usuarios polticas civilizadoras, que se les imponga el progreso, y su integracin a los estados modernos (como pas con el Convenio 107 de la OIT). Es decir, a nivel poltico la consecuencia del uso de tal trmino, es la admisin de un sistema de tutela y control, donde la decisin de los lmites del derecho consuetudinario se ubica de fuera de los pueblos indgenas y sin tener en cuenta su perspectiva cultural. Desde el marco del monismo legal se suele hacer una interpretacin estrecha del principio de igualdad ante la ley y de la seguridad jurdica, que ha llevado a negar el respeto de la diferencia cultural. El derecho a la diversidad cultural, a la propia identidad, al uso del propio idioma, a la prctica de la propia vida cultural y de la propia religin, tambin es un derecho consagrado universalmente, entre otros, por el artculo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de la ONUiii[iii]. El derecho a la igualdad evita la discriminacin y permite el acceso de todos a las mismas oportunidades y derechos econmicos y polticos, para el desarrollo personal y colectivo, pero no impide ni menos puede reprimir el derecho a la diferencia cultural. Bajo la idea de que no se puede poner en juego la seguridad jurdica se ha impuesto a diversos grupos culturales el sistema jurdico creado para y por un solo grupo cultural. Ello produce una enorme inseguridad jurdica entre los miembros de los pueblos o grupos culturales polticamente subordinados. Al no reconocerse el derecho indgena, sus usuarios no tienen la seguridad de ser juzgados por el mismo, dentro de su propio idioma y cultura, pues el derecho estatal pretende el monopolio de la administracin de justicia y la produccin jurdica. Es decir, la posibilidad de garantizar la seguridad jurdica a todos los individuos y grupos dentro de un Estado donde hay diversidad cultural, es, justamente, permitiendo la vigencia de los diversos sistemas normativos, con reglas para las situaciones de interculturalidad. As, todo individuo y grupo tendr la certeza de que podr ser juzgado dentro su propia cultura e idioma, bajo las reglas que conoce y en cuyo marco se ha socializado, respetando a su vez la diversidad cultural.

La lgica monista no slo ha afectado la seguridad jurdica sino tambin los derechos de la poblacin no representada culturalmente en el derecho oficial. El decir que slo es vlido el sistema estatal, ha dado lugar a la criminalizacin de las prcticas culturales opuestas a las consagradas legalmente (como uniones conyugales tempranas calificadas de estupro-, uso o manejo de plantas prohibidas en leyes antinarcticos, prcticas religiosas y culturales llamadas brujera, etc.).Igualmente, se ha reprimido a las autoridades de los otros sistemas por usurpacin de funciones (por actuar como jueces sin serlo), abuso de autoridad, encubrimiento de delito, secuestro, lesiones, coacciones, etc. (por detener, juzgar, aplicar sanciones, etc.). Adems de la afectacin de derechos individuales y colectivos, la lgica monista ha incrementado la distancia entre ciudadanos y Estado, y la deslegitimacin del Estado. Los miembros de pueblos indgenas y de grupos culturales diferentes a la cultura oficial, no se sienten representados por el Estado y ven como ilegtima su actuacin represiva. El pluralismo legal Ante la incapacidad torica del monismo jurdico para explicar y analizar sistemas normativos diferentes al estatal, as como por los supuestos valorativos y las consecuencias polticas que tiene, cabe recurrir a la perspectiva terica del pluralismo jurdico. El pluralismo jurdico o legal, a diferencia del monismo legal, permite hablar de la coexistencia de varios sistemas jurdicos dentro de un mismo espacio geopoltico. En trminos genricos se llama sistema jurdico derecho o a los sistemas de normas, instituciones, autoridades y procedimientos que permiten regular la vida social y resolver conflictos. Tambin incluye normas que establecen cmo se crean o cambian las normas, los procedimientos, las instituciones y autoridades. El pluralismo de sistemas normativos puede tener su origen en una situacin colonial (por la presencia de un derecho indgena o pre-colonial y un derecho impuesto), en perodos de revoluciones o cambios modernizantes (por la pervivencia del derecho anterior a la revolucin o reforma junto con el nuevo); en situaciones de presencia de comercio transnacional (la lex mercatore, con sus propias reglas frente a los derechos nacionales); en pases independientes con poblacin indgena; en pases modernos o post-coloniales, con poblacin inmigrante o desplazada en barrios marginales de las ciudades; o por la agrupacin de colectivos con base en criterios culturales, gremiales, raciales, religiosos, territoriales o de otra ndole, que han creado una normativa propia que los regula en varias esferas de la vida social y les permite resolver sus conflictosiv[iv]. Una situacin de pluralismo jurdico significa la co-existencia de varios sistemas normativos, estn o no reconocidos legalmente dentro del Estado o del espacio geopoltico en el que existan. Por lo general, cuando no existe este reconocimiento legal por el poder poltico dominante, el o los sistemas no reconocidos son subvalorados y potencial o realmente perseguidos y reprimidos. Ello obliga a tales sistemas a clandestinizarse y adaptarse para poder sobrevivir. Cuando la relacin entre sistemas es tensa y hasta violenta, la percepcin de los ciudadanos es que el Estado y su sistema legal son ilegtimos porque no los representan e incluso los reprimen. El reconocimiento legal es el primer paso para una articulacin democrtica de los distintos sistemas normativos que co-existen en el mismo espacio geopoltico. En la ltima dcada, varios pases latinoamericanosv[v], como Colombia (1991), Per (1993), Bolivia (1994), Ecuador (1998), han reconocido constitucionalmente el carcter pluricultural de la Nacin y el Estado. En consecuencia, tambin han reconocido la existencia y derechos de los pueblos y comunidades indgenas, oficializando sus idiomas, y promoviendo el respeto y desarrollo de sus culturas, formas de organizacin social, sus costumbres, trajes, religin, etc. Igualmente, han reconocido el derecho indgena o consuetudinario, a fin de iniciar procesos de coordinacin o compatibilizacin entre ambos sistemas, desde una perspectiva de dilogo democrtico y no de represin. Desde este marco, el trmino ms adecuado para hablar de los sistemas normativos indgenas o de otros grupos sociales, es el de derecho u orden jurdico en la medida que tales sistemas tengan capacidad para regular la convivencia social, resolver conflictos y organizar el orden interno, con reglas propias para darse sus propias autoridades y cambiar las normas. Convenios Internacionales y normas constitucionales de varios pases han utilizado el trmino derecho consuetudinario para referirse a los sistemas normativos indgenas superando la perspectiva integracionista y el marco del monismo legal. Ello ha obligado a la Academia a reconceptualizar dicho trmino, para poder aprovechar las ventajas de su uso jurdico: a) De una parte, se ha quitado de la definicin la idea de que describe sistemas o prcticas inmutables a lo

largo del tiempo, reconocindose su carcter cambiante. b) De otra, se le ha despojado de la connotacin de que los sistemas que califica son atrasados, tradicionales, no modernos o incluso inferiores. Y, c) finalmente, se deja de convalidar la subordinacin poltica a la que se ha sometido histricamente a los sistemas no-estatales, pues no tiene porqu ser una condicin permanente o para el futuro. Con esta reconceptualizacin es que cabe utilizar tal categora e interpretar jurdicamente las normas nacionales e internacionales que emplean dicho trmino. La superacin de la concepcin monista del trmino derecho consuetudinario y de los planteamientos integracionistas se ha traducido en nuevos cuerpos normativos como el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes de la OIT, as como en las reformas constitucionales mencionadas, que utilizan el trmino derecho consuetudinario (Per) o costumbres (Ecuador, Bolivia) para referirse a los sistemas normativos indgenas desde un marco de respeto de la diversidad cultural. Sobre la definicin del derecho en el marco pluralista. En el marco del pluralismo ha habido mucha discusin sobre la definicin de derecho y qu requisitos debe haber para considerar a un sistema de normas o prcticas como derecho. Esta discusin, con races en el viejo colonialismo hispano, ha sido recorrida posteriormente por la antropologa social inglesa, la etnologa francesa, la sociologa jurdica alemana, las escuelas norteamericanas, y ms recientemente por varias corrientes en Latinoamricavi[vi]. La pregunta eje es cundo se puede calificar de jurdica a una norma?. Desde la tradicin jurdica positivista se hace una clara distincin entre las normas. Hans Kelsen, en su Teora Pura del Derechovii[vii] distingue tres tipos de normas o sistemas normativos: a) normas garantizadas por una coaccin social o difusa, a las que llama normas morales, b) normas cuya sancin est en el ms all, a las que llama normas religiosas y, c) normas jurdicas, cuya sancin es actual y presente y se garantiza por un cuerpo especializado en velar por su cumplimiento o sancionar su transgresin. Esto concepto de norma, dado en el marco del monismo legal, ha sido retomado en el debate pluralista por un sector y ha guiado algunas investigaciones. La antropologa social inglesaviii[viii] est marcada por el debate entre Malinowsky, Gluckman y seguidores de un lado, y Radcliffe-Brown, Evans Pritcher y seguidores del otro. Desde una concepcin inglesa de derecho (law) entendido como normas creadas por decisiones judiciales, Radcliffe-Brown y seguidores han defendido la idea de que slo cabe hablar de derecho cuando hay tribunales. Evans Pritcher lleg a decir que los Nuer eran un pueblo sin derecho por carecer de tribunales, en el sentido de un cuerpo especializado que garantice el cumplimiento de las normas. Por el contrario, Malinowsky deca que el cumplimiento de las normas puede garantizarse por todo tipo de controles, incluyendo creencias y sanciones no necesariamente coactivas o infligidas por un cuerpo especializado. Gluckman, al estudiar los sistemas africanos, seal que las normas se pueden garantizar inclusive por la apelacin a las llamadas brujeras ya que mediante dichos procedimientos se puede resolver conflictos. Algunos han criticado esta posicin sealando que si todo es derecho, nada es derecho. Ante ello, se ha respondido que lo importante es que se trate de normas que efectivamente regulen la vida social y permitan resolver conflictos. A esto segundo se le ha llamado la judiciabilidad del sistema, esto es, que mediante la intervencin de un tercero sea posible canalizar conflictos y resolverlos bajo ciertos principios normativos o reglas. No es necesario que las normas o este tercero estn especializados, es decir que sean normas, personas o instituciones totalmente separadas de otras a las que se podra llamar morales o religiosas. En la actualidad, se hay un cierto consenso sobre la definicin de derecho. Se llama derecho o sistema jurdico al sistema de normas, valores o principios normativos, autoridades, instituciones y procedimientos que sirven para regular la vida social, resolver conflictos y organizar el orden interno. Estos sistemas tambin incluyen reglas que permiten instituir o cambiar de modo legtimo normas, autoridades y procedimientos. Es lo que Hart llama normas secundarias o normas para crear normasix[ix]. Para resolver el debate referido lneas arriba, se insiste en la necesidad de normas garantizadas, esto es, de normas que sean eficaces y legtimas. La existencia de un sistema jurdico supone un mnimo nivel de eficacia y legitimidad. La eficacia est referida a la vigencia del sistema, esto es, que efectivamente rija el comportamiento de la gente, y la legitimidad se refiere al consenso o aceptacin del sistema -como bueno o necesario- por los usuarios.

El carcter de las normas y cmo se garantice su cumplimiento depende de cada cultura y de cada sociedad. No necesariamente se requiere que en todos los grupos sociales exista un cuerpo especializado para garantizar el cumplimiento de las normas o sancionar su transgresin, o que dichas normas sean completamente diferentes a las de la moral o la religin, pues hay sistemas culturales complejos en los que el sistema normativo es parte incluso de la espiritualidad o cosmovisin. No por ello se puede decir que tales pueblos carecen de derecho o sistema jurdico. A veces las normas son garantizadas por el mero acuerdo, creencias o controles difusos, y transmitidas mediante la creencia en mitosx[x] sin que existan policas o tribunales especializados para velar por su cumplimiento. Igualmente, tampoco cabe exigir que las normas jurdicas estn especializadas y separadas de otras esferas de la vida social. Se pueden garantizar normas necesarias para la vida econmica mediante un tab religioso, y pueden existir mecanismos de resolucin de conflictos asociados a supuestos ritos religiosos, mgicos o de brujera, en tanto se obliga a las partes a arreglar sus conflictos para poder efectuar el ritual. xi[xi] Tampoco es necesario que las normas sean escritas, generales e invariables. Puede tratarse de principios normativos y de directrices para la accin concreta. En el caso de los sistemas indgenas de control social cabe resaltar que no se trata de prcticas aisladas sino que existe un eje cultural que articula el sistema de normas, procedimientos, instituciones y autoridades; y que tal sistema permite regular la vida social en varios aspectos, resolver conflictos y organizar el orden interno. La historia de represin y la condicin polticamente subordinada de los pueblos indgenas los ha obligado a adoptar nuevas instituciones y a clandestinizar sus prcticas. Se han destruido sus sistemas superiores de autoridad y slo han quedado sistemas fragmentados: autoridades, normas y conocimientos de carcter local. La clandestinizacin de los sistemas o su desestructuracin ha dado lugar a que en muchos lugares slo aparezcan o queden prcticas aparentemente aisladas. De otra parte, una aproximacin terica inadecuada slo rescatar ciertos aspectos o prcticas de sus sistemas normativos al no apreciar el sistema cultural en su conjunto. En todo caso, el hecho de que la historia colonial, las guerras y los mecanismos econmicopolticos de marginacin del mundo indgena hayan reducido la vigencia de sus sistemas normativos a espacios limitados, ello no significa que tengan una capacidad intrnseca limitada por la que slo puedan ver casos menores y de determinadas materias. El cuadro que sigue resume las posiciones tericas ms saltantes al respecto, con sus supuestos valorativos respecto del indgena y, las posibles consecuencias polticas de cada postura. Marco Terico Definicin del Marco Axiolgico Consecuencia Fenmeno Poltica Monismo - Derecho: es slo el Ideologa de la Las costumbres Jurdico: estatal. inferioridad del pueden admitirse en identidad - Los indgenas slo indgena. tanto no vulneren las Derecho-Estado tienen usos y normas estatales. costumbres. Lo dems es delito y debe reprimirse. (Variante - El Estado produce Los indgenas son Puede reconocerse el intermedia) Derecho (escrito y Minoras a las que Derecho Derecho Positivo general). debe reconocerse Consuetudinario -Los Pueblos Indgenas y ciertos derechos. mientras no afecte minoras tienen Derecho ciertos parmetros. Es Consuetudinario. una concesin con lmites. Pluralismo -Dentro de un mismo Los indgenas y sus Se debe reconocer los Jurdico espacio geopoltico pueblos tienen Sistemas Jurdicos de (estado) pueden co-existir capacidad los Pueblos Indgenas varios sistemas jurdicos autonormativa e dentro de un modelo adems del estatal. iguales derechos. No de Estado -Los sistemas normativos son inferiores ni Democrtico y indgenas son sistemas merecen tutela o Pluricultural de jurdicos o derecho: concesiones Derecho.

Definicin del Marco Axiolgico Consecuencia Fenmeno Poltica tienen capacidad para paternalistas. -Los DDHH y la crear normas, resolver interculturalidad son conflictos, organizar el marcos. orden. 2. Rasgos del Derecho Indgena o Consuetudinario en Guatemala. Cmo es y cmo funciona el derecho indgena en Guatemala? En Guatemala, como en gran parte de los pases latinoamericanos con poblacin indgena, los rasgos del derecho indgena actual estn condicionados por la historia de los pueblos indgenas y su interaccin desventajosa con el sistema dominante. No obstante ello, gracias a la pervivencia de su matriz cultural, los sistemas normativos indgenas se han adaptado y recreado, logrando sobrevivir a pesar de las condiciones de subordinacin poltica y represin. Cabe anotar que cuando se habla de los sistemas indgenas con relacin al sistema estatal no se est hablando de sistemas paralelos que nunca se tocan, sino de sistemas en interaccin constante, con mutuas influencias. El problema es que los sistemas indgenas estn en una situacin poltica subordinada y ello condiciona su funcionamiento, valoracin y posibilidades de desarrollo. Marco socio-demogrfico Los estudios etno-demogrficos coinciden en sealar que la mayora de la poblacin guatemalteca es indgena, conformando alrededor del 60% de la poblacin total. Sin embargo, el Censo Nacional de 1994 da una cifra menor para el total nacional, un 43%; aunque indica que en varios departamentos del pas la poblacin indgena est entre el 60 y ms del 90% de la poblacinxii[xii] (INE: 1996). tnicamente, la mayora de la poblacin indgena es de raz maya, y apenas un grupo muy reducido desciende de los Xincas, que tienen otra raz. Tambin hay poblacin afro-americana, los garfunas, bsicamente ubicados en el nor-oriente del pas. Y hay un conglomerado poblacional tnicamente mestizo que se suele autodefinir como ladino. En trminos lingsticos, en Guatemala se habla el castellano, as como 21 idiomas mayas (por lo menos), el Garfuna y muy limitadamente, el Xinca. La identidad indgena La identidad es un fenmeno relacional e intersubjetivo, se define en la interaccin. La autopercepcin de la identidad es contextual, flexible, cambiante. En un contexto en el que ser indgena es reprimido o desvalorizado, probablemente muchos no se autoidentificarn como indgenas, pero podr ocurrir lo contrario cuando ello signifique ser portador de derechos. Por ejemplo, hace dos dcadas, cuando ser indgena poda dar lugar a ser perseguido, muchos indgenas trataron de ocultar su identidad quitndose sus trajes y dejando de hablar su idioma. Ahora, despus de firmada la Paz, muchos reivindican su identidad, usan con orgullo sus trajes y dicen pblicamente que son mayas. La misma palabra maya se ha convertido en un identificador cultural que no era utilizado de esa manera hace unas dcadas. Esto no significa, como dicen algunos, que los mayas no existan, sino que la identidad de los pueblos indgenas se va reconfigurando. De otra parte, como las personas y los grupos se mueven en mltiples espacios o escenarios sociales, su identidad tambin es mltiple y compleja. El elemento definitorio de la identidad depender del contexto. Por ejemplo, en un determinado espacio se definirn como catlicos o evanglicos, en otro, como mayas o indgenas, en un tercer escenario como ciudadanos votantes. Lo mismo tambin pasa con el derecho indgena o maya. Se llamar derecho indgena no a lo que fue as hace quinientos aos, sino a lo que en la interaccin con otros sistemas, particularmente frente al estatal, los pueblos indgenas definen como propio en cada momento histrico. Esto no significa que se busque que dicho derecho sea puro, sino lo que desde la autoidentificacin dinmica, relacional y contextual, los indgenas conocen y autoperciben como su derecho: quines son sus autoridades, cules son sus normas, sus procedimientos e instituciones, su costumbro. Dado que hay varios escenarios posibles de la relacin entre el sistema estatal y los sistemas jurdicos indgenas, las personas tienen una estrategia de utilizacin de recursos alternos. Esto supone una evaluacin fctica de la eficacia de un mecanismo determinado para lograr cierto objetivo o satisfacer cierta necesidad o inters. En un determinado contexto, cuando su propio

Marco Terico

sistema va a ser eficaz para responder a sus intereses lo utilizarn, pero en otro, en el que probablemente ello no suceda, recurrirn al derecho estatal. En sntesis, cuando se habla de derecho indgena como propio de los pueblos indgenas, se alude a un concepto relacional. No se busca la descripcin de un supuesto derecho puro, antes de la contaminacin occidental, sino a lo que los indgenas perciben como suyo frente al derecho estatal u otros sistemas, en un determinado momento histrico. Tampoco se quiere decir que el derecho estatal y el indgena sean paralelos en el sentido de que nunca se tocan, sino que interactan y se influencian mutuamente, pero mantienen un eje cultural propio, que es lo que les da identidad. Cuando se habla de derecho indgena no significa que los indgenas no utilicen el derecho estatal, sino que tienen una estrategia de utilizacin de recursos mltiples por la cual utilizan el mecanismo que les ofrece responder a alguna necesidad, inters, o evitar la represin. Tampoco se quiere decir que los indgenas slo se regulen por el derecho indgena, sino que al participar de diversos espacios sociales (iglesias, cargos, identidades) en los que se pretende regular diversos aspectos de la vida social, regularn los distintos aspectos de su conducta por varios sistemas (ej. un aspecto de la vida por lo que dice la iglesia, otro por lo que dice el costumbro, otro por lo que dice el alcalde, etc.). Es interesante observar, cmo a lo largo del tiempo, van reconfigurando lo que llaman su derecho con la incorporacin de diversos elementos dentro de su propio eje cultural. La categora derecho indgena no excluye la co-existencia de diversos sistemas regulatorios que se intersecan y, eventualmente, disputan regular el mismo aspecto de la vida social. Se trata de grados. Probablemente haya un mayor grado de regulacin de la vida social por el derecho indgena cuando los niveles de cohesin social sean ms altos, haya ms distancia geogrfica respecto de los centros urbanos, la violencia poltica haya tenido menor efecto, y haya menor presencia de sistemas que tambin buscan regular la vida social (sectas, presencia estatal, etc.).