ARTIGOS

LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

A proibio da progresso de regime fere o princpio da individualizao da pena, previsto no art. 5, XLVI, da CF? No h que se falar em ofensa ao princpio constitucional da individualizao da pena (art. 5, XLVI), uma vez que o prprio constituinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes definidos como hediondos, ao trfico ilcito de entorpecentes, ao terrorismo e tortura, no excluindo desse maior rigor a proibio da progresso de regime. Tratamento mais severo aquele que implica em maior, e no igual severidade. Trata-se de mandamento superior especfico para esses crimes, que deve prevalecer sobre o princpio genrico da individualizao da pena (CF, art. 5. XLVI). O condenado pela prtica de crime hediondo, terrorismo ou trfico ilcito de entorpecentes teve direito individualizao na dosimetria penal, nos termos do art. 68 do CP, ficou em estabelecimento penal de acordo com seu sexo e grau de periculosidade e, ainda por cima, tem a possibilidade de obter livramento condicional aps o cumprimento de 2/3 da pena. No se pode, vista disso, considerar violado referido princpio, principalmente quando o mesmo restringido para atendimento de regra mais especfica (CF, art. 5, XLIII), bem como para evitar a proteo insuficiente de bens jurdicos a que o constituinte se obrigou a defender no caput desse mesmo art. 5, quais sejam, a vida, o patrimnio e a segurana da coletividade. Por outro lado, nem de longe se pode acoimar de "cruel", o cumprimento de uma pena no regime fechado, sem direito a passagem para a colnia penal agrcola ou a liberdade plena (caso do regime aberto, na forma como se processa na prtica), na hiptese de latrocidas, homicidas, seqestradores, estupradores, traficantes de drogas etc. Do mesmo modo, no consta em nenhuma passagem do Texto Constitucional que o legislador inferior no possa estabelecer regras mais rigorosas para o cumprimento da pena em delitos considerados pelo prprio constituinte como de grande temibilidade social. Finalmente, o princpio da dignidade humana possui uma tamanha amplitude que, levado s ltimas conseqncias, pode autorizar o juzo de inconstitucionalidade at mesmo do cumprimento de qualquer pena em estabelecimento carcerrio no Brasil, o que torna necessrio impor limites sua interpretao, bem como balancela com os interesses da vtima e da sociedade. Nesse sentido ainda se posiciona o STJ de maneira reiterada. O STF, no entanto, que tambm mantinha posicionamento pacfico nessa mesma linha, em julgamento indito, por seis votos a cinco, na sesso de 23 de fevereiro de 2006, ao apreciar o HC n. 82.959, mudou a sua orientao e reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do pargrafo 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, por entender o Plenrio que o mencionado dispositivo legal fere o princpio da individualizao da pena, da dignidade humana e da proibio de penas cruis. Ressalve-se que essa orientao permissiva no vincula juzes e tribunais, os quais podem decidir de maneira diferente, nada impedindo aos magistrados que vedem a progresso de regime com base no mencionado dispositivo legal, por reput-lo constitucional. De qualquer modo, mesmo para aqueles que seguirem nova linha e considerarem inconstitucional o dispositivo, ser possvel negar a progresso quando o sentenciado no tiver bom comportamento ou no preencher algum requisito exigido pela Lei de Execuo Penal, pois o fato de o condenado ter direito progresso, no o dispensa do preenchimento de todas as exigncias legais. O efeito da deciso ex nunc, sem retroagir, o que no dar aos condenados que j cumpriram suas penas integralmente no regime fechado, direito a indenizao por eventual abuso na execuo da pena, de acordo com ressalva feita expressamente pelo Pleno. Convm lembrar que essa deciso do STF levar ao cancelamento da Smula 698, segundo a qual no se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progresso no regime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura. A nova orientao permissiva da progresso de regime para delitos hediondos e assemelhados apenas confirma recentes entendimentos anteriores do Pretrio Excelso no sentido de abrandar o rigor dos dispositivos da Lei n. 8.072/90, permitindo a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou da concesso de sursis. Nesse sentido, STF, 1 T., HC 84928/MG , rel. Min. Cezar Peluso, j. 27/09/2005, DJ de 11/11/2005, p. 00029: ...nenhuma a pertinncia de cogitar do terico regime fechado de execuo como bice substituio j operada. Noutras palavras, se j no h pena privativa de liberdade por cumprir, a s previso legal de cumprimento dela em regime fechado no pode retroverter para atuar como impedimento terico de sua substituio por outra modalidade de pena que no comporta a idia desse regime. O mesmo entendimento foi adotado pelo STF na concesso de sursis aos crimes hediondos e assemelhados (STF, HC n 70.998, rel. Min. Seplveda Pertence e HC n 94.414, rel. Min. Marco Aurlio, j. 14/09/2004).

FONTE: *Fernando Capez Promotor de Justia e Deputado Estadual. Presidente da Comisso de Constituio e Justia da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo. Mestre em Direito pela USP e doutor pela PUC/SP. Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico e de Cursos Preparatrios para Carreiras Jurdicas.