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As relaes entre Legislativo, Ministrio Pblico e Executivo no contexto da Constituio de 1988
Amandino Teixeira Nunes Junior

Doutor em Direito pela UFPE. Mestre em Direito pela UFMG. Professor universitrio e consultor Legislativo da Cmara dos Deputados.
Resumo: O presente artigo examina os pontos de contatos entre o Poder Legislativo, o Ministrio Pblico e o Poder Executivo, no que concerne s funes e s vedaes que lhes foram outorgadas e impostas pelo texto constitucional vigente. Significa dizer que essas instituies so analisadas do ponto de vista constitucional, Isto , da sua relao com a constituio de 1988. Palavras-chave: Separao dos poderes; Poder Legislativo; Ministrio Pblico; Pder Executivo.
1. Introduo O desenho das instituies polticas, presente nas Constituies de derivao democrtica e liberal, obedece, de modo geral, ao estabelecido por Montesquieu na sua obra clssica sobre a separao dos Poderes. 1 Assim que, no Brasil, o art. 2 da Carta Magna consagra a frmula da tripartio de Poderes de Montesquieu, ao estatuir que so Poderes do Estado, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, conferindo-lhes funes prprias, sem, contudo, caracteriz-las com exclusividade absoluta. 2
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Do esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1985. 2 A teoria de Montesquieu, na sua concepo clssica, parece que no mais se sustenta nos dias atuais. Na verdade, afigura-se cedio na doutrina contempornea que a rgida separao dos Poderes, com diviso absoluta de funes, deu lugar a uma distribuio das trs funes estatais precpuas (administrao, legislao e jurisdio) entre rgos independentes e harmnicos entre si.
Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009
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Nesse sentido, ao Poder Legislativo, que exercido pelo Congresso Nacional, composto pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal (CF, art. 44), cabe, precipuamente, a funo de legislar; ao Poder Executivo, que exercido pelo Presidente da Repblica, auxiliado pelos Ministros de Estado (CF, art. 76), cabe, precipuamente, a funo de administrar; e ao Poder Judicirio, que exercido pelos tribunais e juzes singulares (CF, art. 92), cabe, precipuamente, a funo de julgar. Como se observa, cada Poder do Estado tem uma funo precpua ou predominante, que o revela detentor de parcela da soberania do Estado, alm de outras funes previstas constitucionalmente. So as denominadas funes tpicas e atpicas. 3 No que concerne ao Ministrio Pblico, a Carta Poltica o situa em captulo especial, fora da estrutura do Legislativo, do Executivo e do Judicirio, consagrando, porm, sua plena autonomia e independncia funcional e ampliando-lhe as funes, em defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, arts. 17 /129). Estabeleceu, ainda, a Constituio que o princpio da separao dos Poderes constitui clusula ptrea, portanto, insuscetvel de alterao ou supresso por emenda constitucional (CF, art. 60, 4, III). 2. Poder Legislativo Ao Poder Legislativo, que bicameral e exercido pelo Congresso Nacional, composto da Cmara dos Deputados e do Senado
Para Alexandre de Moraes (2009, p. 413), as funes tpicas e atpicas outorgadas pela Constituio aos Poderes do Estado Legislativo, Executivo e Judicirio [...] apresentam o mesmo grau de importncia . Da por que so merecedoras de detalhamento no texto constitucional.
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Federal (CF, art. 44) 4 , o texto constitucional outorgou funes tipicas e atpicas, consistindo as primeiras em legislar e fiscalizar. A funo de legislar ocorre quando o Congresso Nacional promove a elaborao das normas jurdicas, por meio de um conjunto de atos preordenados (iniciativa, emenda, votao, sano e veto, promulgao e publicao) a que se denomina processo legislativo (CF, art. 59). A funo de fiscalizar ocorre quando o Congresso Nacional promove a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da Administrao Direta e Indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, assim como a fiscalizao e o controle dos atos do Poder Executivo, includos os da Administrao Indireta (CF, arts. 70 e 49, X). Note-se que, no exerccio da funo de fiscalizar pelo Congresso Nacional, nomeadamente no campo do controle externo, a atuao do Tribunal de Contas da Unio assume importncia fundamental, tornando-se instrumento de inquestionvel relevncia, com especial nfase para os princpios da legalidade, da economicidade, da moralidade, da impessoalidade e da eficincia. O exerccio da funo parlamentar de fiscalizar envolve, assim, a prtica de diversos atos e procedimentos constitucionalmente previstos, a saber: (a) controle externo 5 exercido pelo Congresso Nacional, com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, que compreende as
Segundo Jos Afonso da Silva (2009, p. 510), [...] no bicameralismo brasileiro, no h predominncia substancial de uma cmara sobre a outra. Formal-mente, contudo, a Cmara dos Deputados goza de certa primazia relativamente iniciativa legislativa, pois perante ela que o Presidente da Repblica, o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia e os cidados promovem a iniciativa do processo de elaborao das leis (arts. 61, 2, e 64).
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medidas constantes dos arts. 71 e 72, culminando com o julgamento das contas que, a cada ano, o Presidente da Repblica h de prestar ao Congresso Nacional (CF, art. 49, IX); (b) sustao, pelo Congresso Nacional, dos atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegao legislativa (CF, art. 49, V); (c) tomada de contas, pela Cmara dos Deputados, quando o Presidente da Repblica no as prestar no prazo de 60 dias aps a abertura da sesso legislativa (CF, arts. 51, II, e 84, XXIV); (d) convocao, pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, ou por qualquer de suas comisses, de Ministros de Estado ou de quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica, para prestarem, pessoalmente, informaes sobre assunto previamente determinado, importando em crime de responsabilidade a ausncia sem justificao adequada (CF, art. 50); e) pedidos de informao, por escrito, encaminhados pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal aos Ministros de Estado ou quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica, importando em crime de responsabilidade a recusa ou o no-atendimento do prazo de 30 dias, bem como a prestao de informaes falsas (CF, art. 50, 2); (f) comisses parlamentares de inquritos, criadas pelas duas Casas, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de 1/3 de seus membros, que tero poderes prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos respectivos regimentos internos, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para
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Observa Hely Lopes Meirelles (2009, p. 713), que, [...] no controle externo da administrao financeira, oramentria e agora de gesto fiscal, que se inserem as principais atribuies de nossos Tribunais de Contas, como rgos independentes mas auxiliares dos Legislativos e colaboradores dos Executivos.
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que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores (CF, art. 58, 3); (g) aprovao prvia, pelo Senado Federal, por voto secreto, aps arguio pblica, da escolha do presidente e diretores do Banco Central e de titulares de outros cargos que a lei determinar (CF, art. 52, III, d e f); (h) aprovao prvia, pelo Senado Federal, por voto secreto, aps arguio em sesso secreta, da escolha dos chefes de misso diplomtica de carter permanente (CF, art. 52, IV). O Congresso Nacional, atravs de suas Casas, exerce, ainda, funes atpicas, como a de administrar, quando a Lei Maior confere Cmara dos Deputados a competncia para dispor sobre a organizao e o funcionamento de seus servios, a polcia administrativa e a criao, a transformao ou a extino dos seus cargos, empregos e funes (CF, arts. 51, IV, e 52, XIII), e a de julgar, quando a Carta Magna atribui ao Senado Federal a competncia para processar e julgar o Presidente da Repblica e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, assim como processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade (CF, art. 52, I e II). Acresa-se que, no exerccio de suas funes constitucionais de legislar e fiscalizar, os membros do Congresso Nacional (Deputados Federais e Senadores) esto alicerados por prerrogativas, direitos, deveres e incompatibilidades, que lhes conferem um regime jurdico prprio, de ndole constitucional, conhecido por estatuto dos congressistas.
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3. Ministrio Pblico Examinando a evoluo do perfil do Ministrio Pblico no Brasil, de seus primrdios at os dias de hoje, pode-se constatar que, dentre as instituies ligadas administrao da Justia, foi a que mais profundamente se modificou nos ltimos anos, conformandose s novas realidades sociais e polticas. Com efeito, as atribuies do Ministrio Pblico nas searas cvel e criminal at h vinte anos eram modestas. Na rea cvel, o Ministrio Pblico se destacava intervindo como fiscal da lei (custos legis) e nas causas relativas aos interesses dos incapazes e ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposio de ltima vontade. Na rea criminal, o Ministrio Pblico convivia com a iniciativa concorrente de outros co-legitimados para instaurar a persecuo penal, pois, no regime constitucional anterior, o Delegado de Polcia e o magistrado podiam instaurar o procedimento penal ex officio; ademais, era destitudo de qualquer poder investigatrio, limitando-se a apurar em juzo os casos em que a polcia judiciria trazia aos autos por meio do inqurito policial. No obstante, o Ministrio Pblico no Brasil ganhou um novo perfil institucional com a promulgao da Constituio de 1988, que lhe assegurou novas atribuies, como a de defender a ordem jridica, o regime democrtico e os interesses sociais e individuais indisponveis; a de promover, privativamente, a ao penal pblica; a de promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, o meio ambiente e outros interesses difusos e sociais; a de promover a ao direta de inconstitucionalidade; e a de exercer o controle externo da atividade policial. Alm disso, o Ministrio Pblico conquistou independncia funcional e autonomia administrativa e financeira, detendo seus membros as mesmas garantias da magistratura (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdio), que chegaram mesmo a provocar o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal do
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princpio do promotor natural como imanente ao sistema constitucional brasileiro. 6 A par de tudo isso, os Chefes dos Ministrios Pblicos da Unio e dos Estados (o Procurador-Geral da Repblica e os Procuradores-Gerais de Justia) adquiriram investidura por tempo certo dois anos, permitida a reconduo com a aprovao dos respectivos nomes pelo Senado Federal e pelas Assembleias Legislativas. A aprovao, pelo Senado Federal, do nome do ProcuradorGeral da Repblica, revela um ponto de contato entre o Ministrio Pblico e o Poder Legislativo (CF, art. 52, III, e). Como se v, a Constituio reconheceu a independncia e a autonomia do Ministrio Pblico, ao trat-lo em captulo prprio como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, no se encontrando no mbito de qualquer dos Poderes da Repblica. Na verdade, o Ministrio Pblico, desvinculado do seu compromisso original com a defesa judicial dos atos do Poder Executivo, est agora dotado de prerrogativas que asseguram a sua independncia e autonomia e que o credenciam ao efetivo desempenho da defesa impessoal da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. No , pois, o Ministrio Pblico rgo de nenhum dos Poderes Pblicos, mas rgo do Estado e da sociedade encarregado, dentre outras atribuies, de fazer com que os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, no exerccio de suas funes, respeitem os direitos assegurados pela Carta Poltica, promovendo as medidas necessrias sua efetiva garantia. A Carta Maior prev, ainda, no seu art. 130, a existncia do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas, a cujos membros
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Cf. HC n 67.759-RJ, relator: Min. Celso de Mello. RTJ 150/123.

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devem ser aplicadas as disposies sobre os direitos, vedaes e forma de investidura previstas aos demais membros do Ministrio Pblico. No caso do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio, a Lei n 8.443, de 1992, nos seus arts. 80 e 81 determina que a instituio tenha as funes de guarda da lei e fiscal de sua execuo, alm de atuar na preservao da ordem jurdica e na defesa do patrimnio pbico, aplicando-se-lhe os princpios da unidade, da indivisibilidade e da independncia funcional. 4. Poder Executivo A Constituio, inovando em relao s anteriores, dispe, nos seus arts. 37 a 38, sobre a Administrao Pblica, regulamentando-a como estrutura (sentido formal) e como funo (sentido material) 7 e estabelecendo, alm de outros preceitos expressos e implcitos, os princpios que a regem, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia, obrigatoriedade do comcurso pblico, irredutibilidade de subsdios e vencimentos, vedao de acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicas, obrigatoriedade do procedimento licitatrio e responsabilidade objetiva do Estado. Como se v, a Lei Maior seguiu a tendncia que se verifica nos ordenamentos jurdicos comparados, no sentido da constitucionalizao do Direito Administrativo, da ampliao dos limites atuao do administrador pblico e do alargamento da apreciao judicial dos atos administrativos, buscando-se a consagrao da
A expresso Administrao Pblica, segundo Hely Lopes Meirelles (2009, p. 64), comporta dois sentidos: [...] em sentido formal, o conjunto de rgos institudos para consecuo dos objetivos de Governo; em sentido material, o conjunto das funes necessrias aos servios pblicos em geral. Assim, a locuo Administrao Pblica aparece, em regra, na doutrina publicstica, como sinnimo de Poder Executivo, porquanto cabe a este, precipuamente, por seus rgos, entidades e agentes, a prtica de atos administrativos.
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transparncia e da probidade na gesto da coisa pblica em defesa dos direitos dos administrados. A Administrao Pblica, no mbito da Unio, compreende a Administrao Direta e a Administrao Indireta, nos termos do que assim estabelecem o caput do art. 37 do Diploma Excelso e os incisos I e II do Decreto-Lei n 200/1967: (a) Administrao Direta: constitui-se dos servios integrados da estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios; (b) Administrao Indireta: compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria: autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes. Nesse sentido, a direo superior da Administrao Pblica Federal exercida pelo Presidente da Repblica, auxiliado pelos Ministros de Estado, conforme dispe o art. 84, II, da Carta Magna. Esse permissivo constitucional complementado pelo art. 76, tambm da Lei Maior, que afirma que o Poder Executivo da Unio exercido pelo Presidente da Repblica, auxiliado pelos Ministros de Estado. Ao Poder Executivo a Constituio outorgou, tambm, funes tpicas e atpicas. As primeiras consistem em administrar, isto , praticar atos de execuo, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competncia do rgo ou entidade e de seus agentes. So os chamados atos administrativos. O Poder Executivo exerce, ainda, funes atpicas, como a de legislar, quando o Carta Magna confere ao Presidente da Republica a prerrogativa de editar medidas provisrias com fora de lei, em casos de urgncia e relevncia, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional (CF, art. 62, caput);
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Alm disso, a Carta Poltica estabelece situaes em que o Poder Executivo exerce fiscalizao e controle em relao ao Poder Legislativo, a saber: (a) iniciativa privativa do Presidente da Repblica nos projetos de lei que disponham sobre a criao de cargos, funes e empregos pblicos Na Administrao Direta e autrquica ou aumento de sua remunerao e a criao e extino de Ministrios e rgos da Administrao Pblica (CF, art. 61, 1, II, a e e); (b) solicitao, pelo Presidente da Repblica, de urgncia em projetos de lei de sua iniciativa (CF, art. 64, 1); (c) participao do Presidente da Repblica no processo legislativo ordinrio mediante a sano ou veto a projetos de lei (CF, art. 66, caput, e 1); (d) escolha, pelo Presidente da Repblica, de um tero dos Ministros do Tribunal de Contas da Unio, rgo auxiliar do Congresso Nacional no exerccio do controle externo (CF, art. 73, 3, I). 5. Concluso O Poder Legislativo, o Ministrio Pblico e o Poder Executivo, em face dos princpios e regras constitucionais que lhes outorgam funes e lhes impem vedaes, apresentam pontos de contatos substanciais. Dentro dos mecanismos de fiscalizao e controle constitucionalmente previstos, a Lei Maior estabelece diversas hipteses em que o Poder Executivo fiscalizado e controlado pelo Pder Legislativo. Entre tais hipteses, merecem destaque as consagradas nos precitados arts. 70 e 49, incisos V e X, do Texto Bsico, cujos comandos atribuem ao Congresso Nacional a competncia exclusiva para, respectivamente, [...] exercer a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das
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entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, para [...] sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa e para [...] fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao Indireta. Relativamente s hipteses onde o Poder Legislativo fiscalizado e controlado pelo Poder Executivo, mencionem-se as previstas nos arts. 61, 1, II, e, e 66, caput e 1, ambos da Carta Poltica, e cujos comandos dispem, respectivamente, que [...] So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que disponham sobre a criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica e que [...] a Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica que, aquiescendo, o sancionar ou
[...] se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal, os motivos do veto.
Quanto ao Ministrio Pblico, em face do novo perfil institucional que lhe deu a Constituio, desponta como instituio determinante para exercer e provocar, numa posio de vanguarda, a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos direitos sociais e individuais indisponveis. Da por que o Ministrio Pblico, como rgo do Estado e da Sociedade, deve ser fortalecido, aprimorado e respeitado pelos Poderes constitudos e pelos cidados, devendo-lhes ser assegurados todos os meios e os instrumentos necessrios ao exerccio pleno de suas funes constitucionais, como a ao penal pblica, o inqurito civil e a ao civil pblica, sem os quais seguramente padecer,
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deixando orfandade toda uma populao que espera ver seus direitos reconhecidos e efetivados, conduzindo assim a uma perfeita integrao entre o Direito e a realidade social. Ressalte-se, por fim, que, respeitado o princpio da separao dos Poderes (CF, art. 2), como forma de tornar efetivo o sistema de freios e contrapesos em que um Poder limita o outro, evitando o arbtrio e o desrespeito aos direitos fundamentais, o Poder Legislativo deve cerrar fileiras com o Poder Executivo e com o Ministrio Pblico tanto para assegurar a aplicao da Constituio quanto para garantir a perpetuidade do Estado Democrtico de Direito. Referncias bibliogrficas BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, com as alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais n 1/1992 a 56/2007 e pelas Emendas Constitucionais de Reviso ns 1 a 6/94. Braslia: Senado Federal; Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2008. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Do esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1985. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2009. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
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O impacto da crise econmica nas finanas dos governos estaduais. Uma anlise das receitas, despesas e resultados primrios
Contador. Ps Graduado em Gesto Pblica com enfoque na LRF. Professor de Contabilidade Pblica da Faculdade Christus. e da Universidade do Parlamento Cearense. Contador Geral da Prefeitura Municipal de Fortaleza.
Jos Wesmey da Silva
Resumo: A crise financeira repercutiu na economia mundial de uma forma nunca vista, desde a crise de 1229. A Lei de Responsabilidade Fiscal criou mecanismos para que o gestor pblico possa enfrentar problemas como este. A fixao de metas de resultados, o acompanhamento bimestral destas metas e a limitao de empenho so as principais ferramentas introduzidas pela Lei para que o gestor pblico possa proteger as finanas e assim manter o equilbrio entre as receitas e despesas. Este artigo avalia os efeitos da recente crise econmica sobre as finanas dos estados da federao, mais precisamente sobre nas receitas, despesas e nos resultados primrios. Palavras Chave: Metas; Limitao de empenho; Resultado primrio.
1. Introduo A maior crise econmica depois da Grande Depresso de 1929 teve inicio na segunda feira de 15 de outubro de 2008 com o pedido de proteo por falncia de uma das maiores instituies financeiras dos Estados Unidos, o Banco Lehman Brothers. Nos meses seguintes ocorreu uma queda vertiginosa nas riquezas das empresas e dos pases. Segundo estudos realizados o Brasil, no foi to atingido quanto os pases desenvolvidos como Estados Unidos, Japo e pases europeus. Basta dizer que a variao no Produto Interno Bruto PIB brasileiro, no segundo trimestre de 2009, foi de -1,2% em relao ao mesmo perodo do ano passado, enquanto que no Japo, Estados Unidos e zona do euro essas variaes foram na ordem de 6,4%, -3,9% e -4,7%, respectivamente.
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A nvel federal tem-se noticiado uma queda brutal na arrecadao com repercusso negativa no resultado primrio apurado nos ltimos meses. Isso leva o governo a gastar menos para que possa honrar os compromissos assumidos frente a seus credores. A proposta deste artigo verificar se os estados brasileiros, a exemplo do que aconteceu com o Governo Federal, tiveram suas receitas afetadas pela crise e de que forma elas repercutiram nas metas de resultado primrio previstas nos anexos de metas fiscais desses estados. 2. A fixao das metas e busca de resultados O equilbrio das contas pblicas pressuposto de responsabilidade na gesto fiscal. Este o grande legado trazido pela Lei 101 de 04 de maio de 2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Seus pilares so o planejamento, a transparncia, o controle e a responsabilizao. Este equilbrio previsto mediante o cumprimento de metas de resultado entre receitas e despesas, as quais so fixadas em relatorios anuais e acompanhadas bimestralmente, na inteno de se evitar descuidos e se gastar mais do que efetivamente se arrecada. Aps a edio da LRF a lei de diretrizes oramentrias obteve novas atribuies alm daquelas expressas no texto constitucional. Elas esto estritamente focadas na manuteno do equilbrio financeiro, quais sejam: Critrios e forma de limitao de empenho; Anexo de Metas Fiscais; Anexo de Riscos Fiscais.
No Anexo de Metas Fiscais so estabelecidas as metas anuais relativas a receitas e despesas, bem como os resultados esperados para o exerccio financeiro a que se refere e para os dois subsequentes. Este anexo dever conter ainda a avaliao de metas referente ao
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exerccio anterior, o demonstrativo das metas com as respectivas memrias de clculo que justifiquem os resultados esperados. O objetivo principal desses anexos expor de maneira preditiva as metas fiscais, resultante da diferena entre receitas e despesas. Aps o incio da execuo oramentria, as metas de resultado primrio sero acompanhadas e evidenciadas em um dos anexos do Relatrio Resumido da Execuo Oramentria (RREO), denominado Demonstrativo do Resultado Primrio. O artigo 165, pargrafo 3, da Constituio Federal de 1988 estabelece que o Poder Executivo publicar, at trinta dias aps o encerramento de cada bimestre o RREO. As normas para a sua elaborao e publicao esto disciplinadas na LRF. Os anexos componentes do RREO devero ser elaborados a partir dos dados contbeis consolidados de todas as unidades gestoras, no mbito da Administrao Direta, autarquias, fundaes, fundos especiais, empresas pblicas e sociedades de economia mista, no ltimo caso se estas empresas forem consideradas dependentes nos termos da LRF. Alm do Anexo de Metas Fiscais a Lei de Diretrizes Oramentrias tambm dever conter o Anexo de Riscos Fiscais, onde sero avaliados os passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas pblicas, informando as providncias a serem tomadas, caso se realizem. O risco fiscal pode ocorrer tanto pelo surgimento de um passivo, acarretando uma despesa futura, por exemplo, no caso de uma sentena judicial imputada por um valor acima do esperado, quanto pela frustrao na arrecadao das receitas previstas para um determinado exerccio financeiro. Os arts. 8, 9 e 13 da LRF criaram mecanismos para se implantar metas bimestrais de arrecadao e o seu efetivo acompanha-
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mento no decorrer do ano, tendo em vista que elas poderam ter efeitos sobre os gastos e resultados inicialmente programados. O art. 8 determina a abertura do oramento por meio da programao financeira e do cronograma mensal de desembolso e o art. 13 determina que as receitas previstas sejam desdobradas em metas bimestrais de arrecadao. O artigo 9 determina as medidas a serem adotadas caso se verifique, ao final de cada bimestre, que a realizao da receita poder no comportar o cumprimento das metas de resultado primrio ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais. Caso as metas sejam afetadas, a Lei determina que os Poderes e o Ministrio Pblico, por iniciativa prpria, nos trinta dias subsequentes, adotem medidas que promovam o cumprimento das metas. A principal delas a limitao de empenho e movimentao financeira, que consiste no contingenciamento de gastos na forma e critrios previstos na lei de diretrizes oramentrias. Portanto, se a arrecadao da receita prevista na lei do oramento estiver abaixo do esperado e isso comprometer as metas de resultado, o contingenciamento do oramento ser necessrio at que a arrecadao volte a seus patamares previstos. Na verdade, alm do cumprimento de metas, a limitao de empenho previne o surgimento de restos a pagar, que so dvidas de curto prazo, no final do exerccio sem lastro financeiro para atend-los. Segundo Cruz (2009, p. 40) o contingenciamento consiste no bloqueio efetuado pelo rgo que centraliza a autorizao de empenho em determinada(s) unidade(s) ou em determinada(s) funo(es), ou, ainda, em determinado(s) elemento(s) de despesa(s). A Lei 10.028, de 19 de outubro de 2000, conhecida como Lei de Crimes Fiscais, tipifica como infrao administrativa contra as leis de finanas pblicas deixar de expedir ato determinando limitao de empenho e movimentao financeira, nos casos e condies estabelecidos em lei. A infrao pelo descumprimento deste artigo punida com multa de trinta por cento dos vencimentos anuais do agente que lhe der causa, sendo o pagamento da multa de sua res30
ponsabilidade pessoal, sendo esta multa aplicada pelo respectivo Tribunal de Contas. O descontrole no acompanhamento da execuo oramentria ainda mais danoso se ocorrer nos oito ltimos meses do ano de mandato de gestor, pois certamente ele deixar dvidas para o prximo e no ter lastro financeiro suficiente para pag-las. Segundo a Lei de Crimes Fiscais isto considerado como crime contra as finanas pblicas e a pena para o infrator pode chegar de 1 (um) a 4 (quatro) anos de recluso. O resultado primrio apurado pela diferena entre as receitas e as despesas primrias e pode apresentar-se como supervit ou dficit. O primeiro verificado quando a diferena entre as receitas e despesas primrias apresenta um valor positivo, j o dficit primrio caracterizado pelo valor negativo desta diferena. Temos ainda o resultado nulo, que na prtica dificilmente ocorre. O supervit primrio direcionado para o pagamento de servios da dvida, contribuindo para a reduo do estoque da mesma, conforme previsto no art. 31, 1o, II da LRF. Alm disso sua apurao fornece uma melhor avaliao do impacto da poltica fiscal implantada pelo ente da Federao. A ocorrncia de dficit primrio indica uma evoluo da dvida e a necessidade de se contrair emprstimos que sero pagos a juros elevados, levando o ente a entrar num ciclo vicioso e prejudicial s finanas do respectivo ente. As receitas primrias so representadas pelo total das receitas oramentrias deduzidas as receitas financeiras que so aquelas provenientes de rendimentos de aplicaes financeiras, operaes de crditos contrados, retorno das operaes de crdito concedidas e ainda as receitas decorrentes das privatizaes. As despesas primrias correspondem ao total das oramentrias subtradas as despesas financeiras que so aquelas oriundas do
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pagamento de juros e amortizao da dvida, as despesas com operaes de crdito com retorno garantido e ainda aquelas com a aquisio de ttulos de capital integralizado. O resultado primrio apurado pela metodologia de clculo proposta pela STN que assumiu o papel de rgo responsvel pela consolidao das contas pblicas at a criao do Conselho de Gesto Fiscal, nos termos da LRF. Relatrio Resumido da Execuo Oramentria RREO tem entre seus anexos o Demonstrativo do Resultado Primrio (Anexo VII do RREO) e dever ser publicado at trinta dias aps o encerramento de cada bimestre. A seguir (Tabela 1) veremos a estrutura do referido demonstrativo que ser preenchido com dados extrados da contabilidade do respectivo ente.
<ENTE DA FEDERAO> RELATRIO RESUMIDO DA EXECUO ORAMENTRIA DEMONSTRATIVO DO RESULTADO PRIMRIO ORAMENTOS FISCAL E DA SEGURIDADE SOCIAL <PERODO DE REFERNCIA PADRO> RREO - ANEXO VII ( LRF, art. 53, inciso III ) R$ 1,00 RECEITAS REALIZADAS Receitas Primrias RECEITAS PRIMRIAS CORRENTES ( I ) Receitas Tributrias ICMS IPVA ITCD IRRF Outras Receitas Tributrias Receitas de Contribuies Receitas Previdencirias Outras Receitas de Contribuies Receita Patrimonial Lquida Receita Patrimonial ( - ) Aplicaes Financeiras Previso Atualizada No Bimestre
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Transferncias Correntes FPE Convnios Outras Transferncias Correntes Demais Receitas Correntes Dvida Ativa Diversas Receitas Correntes RECEITAS DE CAPITAL ( II ) Operaes de Crdito ( III ) Amortizao de Emprstimos ( IV ) Alienao de Bens ( V ) Transferncias de Capital Convnios Outras Transferncias de Capital Outras Receitas de Capital RECEITAS PRIMRIAS DE CAPITAL ( VI ) = ( II - III - IV - V ) RECEITA PRIMRIA TOTAL ( VII ) = ( I + VI )
DESPESAS
LIQUIDADAS Despesas Primrias

Dotao Atualizada No Bimestre At o Bimestre / <Exerccio> At o Bimestre / <Exerccio Anterior>
DESPESAS CORRENTES ( VIII ) Pessoal e Encargos Sociais Juros e Encargos da Dvida ( IX ) Outras Despesas Correntes DESPESAS PRIMRIAS CORRENTES ( X ) = ( VIII - IX ) DESPESAS DE CAPITAL ( XI ) Investimentos Inverses Financeiras Concesso de Emprstimos ( XII ) Aquisio de Ttulo de Capital j Integralizado ( XIII ) Demais Inverses Financeiras Amortizao da Dvida ( XIV ) DESPESAS PRIMRIAS DE CAPITAL ( XV ) = ( XI - XII - XIII XIV ) RESERVA DE CONTINGNCIA ( XVI ) RESERVA DO RPPS ( XVII ) DESPESA PRIMRIA TOTAL ( XVIII ) = ( X + XV + XVI + XVII ) RESULTADO PRIMRIO ( XIX ) = ( VII - XVIII ) SALDO DE EXERCCIOS
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ANTERIORES DISCRIMINAO DA META FISCAL META DE RESULTADO PRIMRIO FIXADA NO ANEXO DE METAS FISCAIS DA LDO P/O EXERCCIO DE REFERNCIA Tabela 1 Fonte: Manual do RREO (STN) VALOR CORRENTE
3. A Anlise dos Dados A anlise dos dados aqui trabalhados foi realizada com base nos valores extrados dos demonstrativos de resultado primrio dos estados da Federao constante no RREO relativos ao 4 bimestre de 2009 publicados no sitio da STN. Vale ressaltar que at a data de encerramento deste artigo alguns estados* ainda no haviam divulgado o RREO relativo a este bimestre, nesse caso os dados analisados referem-se ao RREO do 3 bimestre de 2009. No foram localizados no stio da STN os Relatrios Resumidos da Execuo Oramentria do Estado de Roraima. Os valores relativos a agosto de 2008 foram atualizados pelo ndice de Preos ao Consumidor Ajustado (IPCA). A tabela 2 demonstra os dados consolidados dos estados relativos a receita, despesa, resultado primrios e a respectiva meta.
Valores em R$ 1.000 DESCRIO DA RECEITA RECEITAS PRIMRIAS CORRENTES (I) Receitas Tributrias ICMS IPVA ITCD IRRF Outras Receitas Tributrias Receitas de Contribuies. Jan - Ago de 2009 (a) 220.812.457 129.882.487 102.889.957 14.308.801 396.406 4.456.532 7.830.790 15.065.575 Jan - Ago de 2008 (b) 219.307.008 132.562.624 107.378.589 13.156.914 439.340 4.514.644 7.073.136 12.383.163 Diferena (a-b) 1.505.449 (2.680.137) (4.488.632) 1.151.887 (42.934) (58.111) 757.653 2.682.411 Diferena (%) 0,69 -2,02 -4,18 8,75 -9,77 -1,29 10,71 21,66 Anlise Vertical (%) 98,91 58,18 46,09 6,41 0,18 2,00 3,51 6,75
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Receita Patrimonial Lquida Transferncias Correntes FPE Convnios Outras Transferncias Correntes Demais Receitas Correntes Dvida Ativa Diversas Receitas Correntes RECEITAS PRIMRIAS DE CAPITAL (VI) RECEITA PRIMRIA TOTAL (VII) = (I+VI) DESCRIO DA DESPESA DESPESAS PRIMRIAS DESPESAS PRIMRIAS CORRENTES (X) DESPESAS PRIMRIAS DE CAPITAL (XV) RESULTADO PRIMRIO (XIX) = (VII-XVIII)
6.003.181 69.861.214 20.075.114 1.685.560 32.981.774 15.118.766 916.311 14.202.454 2.434.196 223.246.653
6.521.714 67.839.507 22.208.441 1.480.233 29.160.988 14.989.845 965.593 14.024.252 2.167.022 221.474.030
(518.533) 2.021.707 (2.133.327) 205.328 3.820.786 128.920 (49.282) 178.202 267.174 1.772.623
-7,95 2,98 -9,61 13,87 13,10 0,86 -5,10 1,27 12,33 0,80
2,69 31,29 8,99 0,76 14,77 6,77 0,41 6,36 1,09
Jan - Ago de 2009 (a) 190.089.150 178.315.477 11.773.672 33.157.503
Jan - Ago de 2008 (b) 177.219.140 168.360.622 8.858.518 44.254.890
Diferena (a-b) 12.870.010 9.954.855 2.915.155 (11.097.387)
Diferena (%) 7,26 5,91 32,91 -25,08
Anlise Vertical (%)
93,81 6,19
META DE RESULTADO PRIMRIO FIXADA NO ANEXO DE METAS FISCAIS DA LDO PARA O EXERCCIO DE 2009 Tabela 2 Fonte: STN
14.963.437
Anlise das Receitas Arrecadadas Pode-se observar que a fonte mais significativa de receita para os estados a tributria correspondendo 58,18% de toda receita primria. Ao compararmos o montante da receita tributria arrecadada de um perodo em relao a outro, percebemos uma queda no valor aproximado de R$ 2,7 bilhes; em termos percentuais isso significa 2,02%. Compondo a receita tributria, temos o Imposto sobre Circulao de Mercadoria e sobre Prestao de Servios de Transportes
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Interestaduais e Intermunicipais (ICMS) que teve perda bastante significativa apresentando um percentual de queda na ordem de 4,18%. A contrao da receita tributria s no foi maior em virtude de um acrscimo de R$ 1,1 bilhes na arrecadao do Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores (IPVA), que aumentou 8,75% de um perodo para outro. Outra significativa fonte de receita para os estados a cota do Fundo de Participao dos Estados (FPE), originria da arrecadao dos impostos sobre produtos industrializados e de renda cuja competncia tributria pertence a Unio, mas que por fora de determinao constitucional transferem vinte e um e meio por cento dessas receitas para os estados. Dentre as receitas de transferncias intergovernamentais mais representativas esta certamente foi a que teve a maior retrao, apresentando uma queda de aproximadamente R$ 2,1 bilhes. O total das receitas s no mais afetado devido ao crescimento verificado nas receitas de contribuies e outras transferncias correntes, que apresentaram um acrscimo de R$ 2,7 e R$ 3,2 bilhes, respectivamente. No entanto faz-se necessrio esclarecer que as receitas de contribuies sociais no decorrem diretamente da atividade econmica, como o caso dos impostos. Esta receita derivada das contribuies dos servidores, aposentados e do ente patronal, destinadas ao custeio das despesas com inativos e pensionistas, Assim, no podem ser direcionadas ao pagamento do servio da dvida que, como vimos, o principal destino do resultado primrio. Da mesma forma as rubricas relativas a outras transferncias tm como fonte principal o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e Valorizao dos Profissionais da Educao (Fundeb) recurso estritamente vinculado a manuteno e ao desenvolvimento do ensino. So visveis os efeitos de uma crise econmica nas receitas dos estados. Mesmo havendo um modesto acrscimo de 0,8% no total das receitas este se torna mnimo se comparado aos 14,7% de
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crescimento nas receitas arrecadadas pelos estados no exerccio financeiro de 2008 em relao a 2007. Anlise das Despesas Realizadas Ao contrrio do modesto crescimento das receitas, as despesas tiveram uma elevao na ordem de 7,2%. As despesas primrias correntes, aquelas destinadas ao custeio da mquina administrativa incluindo os gastos com pagamento de pessoal e excludas as despesas com juros e encargos da dvida, tiveram um aumento na ordem de 5,9%. Essas despesas tm um peso considervel nos gastos pblicos, nos dados em anlise elas representam mais de 90% dos gastos dos estados. As despesas primrias de capital, representadas principalmente pelos investimentos, no incluindo o pagamento dos valores de amortizao do principal da dvida, tiveram um aumento significativo que chegou a R$ 11,7 bilhes em agosto de 2009; 32,9% maior em relao ao mesmo perodo do ano anterior. Anlise dos Resultados Primrios Ao analisarmos a tabela 3, veremos que as metas de resultado primrio de 22 dos 27 estados da federao foram ultrapassadas logo no segundo quadrimestre de 2009, apresentando supervits bem acima do esperado. Somadas essas metas foram 2,2 vezes aquelas previstas para todo o exerccio. S o Estado de So Paulo superou em seis vezes sua meta inicial. No Estado do Cear ela foi 3,8 vezes maior que o valor esperado para este exerccio. Apenas o Estado do Acre apresentou dficit primrio, significando que as despesas esto sendo realizadas acima da sua capacidade de arrecadao. Ainda assim a sua meta de resultado primrio est acima do previsto para o ano de 2009. Apenas os estados do Amazonas, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Sergipe no alcanaram ainda as metas previstas, pelo menos at o perodo em anlise. No entanto, pela tendncia do exerccio, apenas o Estado de Sergipe sinaliza que
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no atingir a meta prevista no anexo de metas fiscais fixado na sua LDO.

Valores em R$ 1.000 RESULTADO META DE RP TOTAL DAS TOTAL DAS PRIMRIO DIFERENA RECEITAS DESPESAS FIXADA NO (a-b) DO PRIMRIAS PRIMRIAS AMF (b) PERIODO (a) 1.764.488 2.849.757 4.652.402 1.095.380 13.042.114 5.774.093 6.798.925 7.523.597 4.597.302 24.841.458 4.586.970 4.192.942 4.863.374 3.311.930 9.455.981 2.912.021 9.459.079 19.132.298 2.874.458 2.520.742 13.647.582 7.209.176 2.885.995 61.470.080 1.784.508 223.246.653 1.785.712 2.290.671 4.652.366 760.892 11.755.333 4.862.317 5.472.040 6.257.834 3.604.388 21.304.484 3.938.445 3.329.013 4.085.141 2.793.346 8.820.005 2.558.710 7.945.125 17.409.535 2.781.271 1.986.663 12.276.167 6.394.332 2.870.572 48.481.125 1.673.663 190.089.150 -21.224 559.086 37 334.488 1.286.781 911.775 1.326.886 1.265.763 992.913 3.536.975 648.526 863.929 778.233 518.584 635.976 353.312 1.513.954 1.722.763 93.187 534.078 1.371.415 814.844 15.423 12.988.954 110.845 33.157.503 -196.020 394.209 2.298 -138.158 1.078.822 238.083 308.127 1.076.548 682.153 1.644.478 576.923 754.214 49.594 265.309 295.451 294.010 777.133 1.780.326 269.530 1.820.010 923.000 98.133 1.904.000 65.265 14.963.437 174.796 164.878 -2.261 472.646 207.959 673.692 1.018.759 189.215 310.760 1.892.497 71.603 109.715 728.639 253.275 340.525 59.302 736.821 -57.563 93.187 264.548 -448.595 -108.156 -82.710 11.084.954 45.580 18.194.006
DESCRIO Acre Alagoas Amazonas Amap * Bahia Cear * Esprito Santo Gois Maranho Minas Gerais Mato Grosso do Sul Mato Grosso * Par * Paraba Pernambuco Piau Paran * Rio de Janeiro * Rio Grande do Norte Rondnia Rio Grande do Sul* Santa Catarina Sergipe So Paulo* Tocantins* Total Tabela 3 Fonte: STN
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4. Concluso Como podemos observar, as metas de resultado primrio no foram afetadas negativamente pela recente crise econmica. Com isso, para a maioria dos estados, no foi necessria a utilizao da figura limitao de empenho, j que, mesmo com uma arrecadao abaixo da prevista, as metas de resultado primrio no foram afetadas, pelo menos em relao ao resultado primrio nos termos da LRF.
Art. 9o Se verificado, ao final de um bimestre, que a realizao da receita poder no comportar o cumprimento das metas de resultado primrio ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministrio Pblico promovero, por ato prprio e nos montantes necessrios, nos trinta dias subsequentes, limitao de empenho e movimentao financeira, segundo os critrios fixados pela lei de diretrizes oramentrias.
Ento como se explica uma frustrao na arrecadao, um aumento desproporcional da despesa em relao a receita e ainda assim mais de oitenta por cento dos estados terem superado suas metas dentro dos oito primeiros meses do ano? Basicamente dois fatores explicam a ocorrncia desse fenmeno. Primeiramente, se observarmos o total do resultado primrio apurado em agosto de 2008, ele teve uma queda representativa em relao ao mesmo perodo de 2009, na ordem de 25,08%. Ou seja, as receitas se mantiveram num mesmo patamar, enquanto as despe-sas tiveram um aumento significativo, contraindo assim o resultado primrio, mesmo assim estando ainda acima dos valores fixados em seus anexos de metas fiscais (vide grfico 1). Em segundo lugar as metas de resultado primrio previstas foram bem conservadoras estando bem aqum daquelas efetivamente realizadas. Isso indica a necessidade de uma previso mais realista
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na elaborao dos anexos que compem suas leis de diretrizes oramentrias pelos setores de planejamento da maioria dos estados. Grfico 1
240.000.000 220.000.000 200.000.000 180.000.000 160.000.000 140.000.000 120.000.000 100.000.000 80.000.000 60.000.000 40.000.000 20.000.000 RECEITAS PRIMRIAS DESPESAS PRIMRIAS RESULTADO PRIMRIO
Jan - Ago de 2008 Jan - Ago de 2009
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Sistema Integrado de Contabilidade, como ferramenta de controle e acompanhamento da execuo oramentria e financeira: o caso do Estado do Cear
Mestre em Controladoria pela UFC. Formado em Cincias Contbeis pela UFC. Auditor-Fiscal da Secretaria da Fazenda.
Roberto Viera de Meneses
Doutor e Mestre em Administrao de Empresas pela FGV. Formado em Cincias Econmicas pela UFC. Professor adjunto da UFC.
rico Veras Marques
Resumo: Os Sistemas de Informao (SI), baseados na Tecnologia de Informao e Comunicao (TCI), so capazes de processar grande volume de dados de forma rpida e precisa, bem como estocar (armazenar) e acess-los rapidamente, alm de fornecer comunicao a contento e otimizar as informaes para suportar a tomada de deciso. O Estado do Cear, buscando a otimizao, a captao e a aplicao dos recursos e possibilitando a transparncia dos atos e fatos da Administrao Pblica, implantou, em 1981, o Sistema Informatizado em Contabilidade Pblica, denominado de Sistema Integrado de Contabilidade (SIC), que tem como misso precpua possibilitar a administrao dos recursos pblicos, de forma eficaz, eficiente e efetiva. O objetivo geral deste estudo analisar a contribuio do SIC no controle e acompanhamento da execuo oramentria e financeira do Estado do Cear, isto , sua efetiva contribuio, a realidade, o grau de sua performance e eficincia no atendimento finalidade para a qual foi implantado e criado, h trinta anos. A metodologia aplicada constou de um estudo de caso nico, compreendendo coleta e anlise de dados, a partir de entrevistas e questionrios com respondentes, selecionado por meio de uma amostra por julgamento, seguida de consideraes e concluses. Os resultados decorrentes da pesquisa apontam, de um lado, para um consenso slido e majoritrio atestando a importncia e a qualidade da atuao do SIC no cenrio contbil e financeiro do Estado, mas, por outro lado, para a inegvel premncia por sua imediata atualizao e modernizao, de modo a corrigir pontos de estrangulamento, que impedem, inegavelmente, uma melhor performance.
1. Introduo As telecomunicaes e a informtica tm evoludo nos ltimos anos por serem importantes ferramentas para o sucesso do sistema
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de informao. Essas ferramentas contriburam, de forma decisiva, para as mudanas de comportamento da sociedade, das administraes pblicas e privadas, quebrando os mais diversos paradigmas. O caso em estudo tem como objeto a implantao do SIC. Justifica-se pela institucionalizao da conta nica no Estado do Cear, por meio da Lei n. 10.338, de 16.11.79, regulamentado pelo Decreto n 14.222/1980, em pleno apogeu do surgimento da Administrao Pblica Gerencial, em que a Administrao Estadual procurou criar mecanismos para o acompanhamento gil da execuo oramentria e dos atos correlatos, com informaes hbeis e oportunas. O objetivo fundamental proposto ao SIC tem sido o de prever insuficincias financeiras e indicar a localizao de recursos ociosos, orientar as aes corretivas, melhor utilizar eventual disponibilidade e, ainda, permitir o conhecimento da composio patrimonial, o levantamento dos balanos, a anlise dos resultados econmicos e financeiros. A partir da sua implantao e em todo o transcurso da dca-da de 1990, o SIC tem demonstrado ser um investimento tecnolgi-co bem sucedido, na rea de tecnologia de informao do Estado do Cear, inclusive atraindo novos investimentos no sistema informatizado. Pode-se propor, como exemplo, o pagamento automatizado de seus credores, com a institucionalizao dos pagamentos em crdito, na conta bancria de seus fornecedores, que at ento eram realizados, pelo Estado, atravs de cheques nominais descentralizados, nos seus diversos rgos, sem um controle efetivo e sistematizado. O SIC destaca-se pela magnitude de dados registrados e armazenados, que vo desde a elaborao e execuo do oramento do Estado, incluindo a movimentao e controle financeiro do prprio oramento, como tambm de toda arrecadao das receitas do Estado, assim como o desembolso financeiro para realizao das despesas dos entes da Administrao Direta e Indireta. Como se pode observar, o SIC insere-se adequadamente nos
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pressupostos da Administrao Pblica Gerencial, a qual pretende ter uma viso aberta e globalizante. O administrador no teria que se preocupar em fundamentar suas aes restringindo-se, apenas, aos quesitos legais j que isso o mnimo que ele pode oferecer sua sociedade. Seu compromisso essencial est em oferecer os servios pblicos, procurando atender s suas demandas, de forma continuada e com qualidade, com atitudes preventivas que, de um lado, valorizem os recursos do Estado e, de outro lado, evitem ou amenizem o desperdcio e o desmando da coisa pblica. Assim, no contexto de uma Administrao Pblica Gerencial e do uso de Sistemas de Informao no setor pblico, mais especificamente, em relao ao Sistema Integrado de Contabilidade do Estado do Cear (SIC), que se insere esta pesquisa. A implantao do SIC tinha, desde o princpio, como pressuposto a execuo oramentria das receitas previstas e das despesas fixadas nas peas oramentrias, com um vis muito forte na gesto financeira dos recursos. Seu objetivo claro tem sido o de otimizar as disponibilidades financeiras, seja na captao das receitas, como e, mormente, no desembolso desses ativos nas diversas aplicaes de despesas correntes ou de capital. Diante dessas consideraes, coloca-se o seguinte problema: qual a contribuio do SIC ao controle e acompanhamento da execuo oramentria e financeira do Estado do Cear? Portanto, a pesquisa descrita neste artigo tem como objetivo principal analisar a contribuio do SIC no controle e acompanhamento da execuo oramentria e financeira do Estado do Cear. Inicialmente, na segunda parte, foram explicitados os conceitos bsicos de Tecnologia e Sistemas de Informao, classificao de sistemas, formas de controle e avaliao, vantagens e contribuies para o setor pblico. Na terceira parte, foi definida a metodologia utilizada na pesquisa. Na quarta parte, evidenciam-se as anlises e os resultados do estudo de caso, na quinta e ltima parte, chegou-se concluso da pesquisa com as consideraes e sugestes.
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2. Tecnologia da Informao e Sistemas de Informao Stair e Reynolds (2006) entendem que a definio de dados e de informaes , comumente, confundida por aquelas pessoas que no tm intimidade com o assunto. Informao, no sentido lato, pode-se definir como sendo dados trabalhados que serviro para auxiliar na tomada de deciso; por sua vez, os dados so fatos estticos, sem nenhuma agregao de outros valores, sem relacionamento com outros dados. De acordo como estudo de Laurindo (2008), pode-se chegar a um esclarecimento sobre o significado preciso de Tecnologia de Informao (TI), servindo-se da reviso que o citado terico faz a respeito do assunto, conforme Quadro 1.
Autor Keen (1993) Abordagem A expresso Tecnologia de Informao um termo passvel de equvocos e a mudanas no seu significado, quando se refere a computadores, telecomunicaes, ferramentas de acesso e recursos multimdia. A Tecnologia de Informao (TI) um termo muito mais amplo do que os termos, processamento de dados, sistemas de informao, engenharia de software, informtica, ou at o conjunto de hardware e software. Conforme esses autores, os termos envolvem, tambm, aspectos humanos, administrativos e organizacionais. Distingue Tecnologia da Informao e Sistemas de Informao. A primeira expresso se refere aos aspectos tcnicos. A segunda expresso envolveria questes do fluxo de trabalho e as intervenes humanas neste processo. Servem-se da expresso, Tecnologia de Informao, entendendo tanto os aspectos tcnicos, como os aspectos humanos.
Luftman et al. (1993) e Keen (1993)
Alter (1995)
Venkatraman (1993), Keen (1993), Weil (1992)
Quadro 1 Conceitos de Tecnologia de Informao. Fonte: Adaptado de Laurindo (2008).
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Ainda, conforme Laurindo (2008), a expresso Tecnologia de Informao, a partir da dcada de 1980, substituiu os termos Informtica e processamento de dados que eram empregados indiscriminadamente nesse campo, que esse conceito mais amplo da TI insere-se na expresso convergncia digital, termo frequente na indstria de computadores e nas telecomunicaes. J os Europeus, trabalham com a expresso Tecnologia da informao e da Comunicao (TIC). Como se pode observar no Quadro 1, ainda, no existe um consenso sobre o sentido exato do termo Tecnologia de Informao e que, pelo contrrio, seu significado acha-se em constante evoluo e discusso. Porm todos convergem para a idia de que se trata de um processo que envolve tanto aspectos tcnicos como aspectos humanos. Quanto aos sistemas de informao, estes se encontram presentes no cotidiano, tornando-se imprescindveis, seja na vida privada: na execuo de tarefas caseiras ou mesmo quando nos interagimos, via internet, com amigos ou solucionando transaes comerciais ou bancrias; como tambm nas mais diversas aplicabilidades dos entes pblicos ou privados. Porm, sua importncia de tal monta, que no se consegue sobreviver sem a utilizao dos sistemas de informao (SI), visto que, devido evoluo dessa ferramenta, em qualquer atividade que se executa, atualmente, esto, quase sempre, presentes a TI e o SI. Portanto, fica evidenciada a importncia e a influncia de utilizao de TI e SI nos processos gerenciais da moderna administrao, seja pblica ou privada. O desafio maior que o administrador deve levar em considerao a melhor forma de escolher os seus investimentos de TI. Audy e Brodbeck (2003, apud MARQUES e ALBERTIN, 2005) fazem referncia s abordagens: Racional, Racionalidade, Poltica, Incrementalismo Lgico e Componente subjetivo. So elementos facilitadores para o processo decisrio, sugerindo o modo como o administrador pode encaminhar a melhor deciso para contratar as ferramentas tecnolgicas.
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Para Moura (2003, apud MARQUES e ALBERTIN, 2005), na formatao de sistemas de informao devem ser observados os seguintes fatores, a saber: as variveis tecnolgicas, variveis no tecnolgicas, variveis do setor e variveis macroeconmicas. 2.1. Classificao dos Sistemas de Informao Laurindo (2008) expe quatro classificaes para os sistemas de informao, considerando a viso de autores como: Anthony (1965), Alter (1995), Mc Lean e Wetherbe (2002), a saber: a) Por nveis de deciso. Na opinio de Anthony (1965, apud LAURINDO, 2008) existiriam na operao dos sistemas de informao trs tipos de decises bem distintas, isto , decises referentes s operaes, outras referentes ao controle direto e outras referentes ao planejamento estratgico. Assim, conforme esse autor, no nvel estratgico, as informaes dizem respeito ao campo externo, mais voltadas para o planejamento em longo prazo, mas, tambm, com sistemas estratgicos de inovao, por causa da dinamicidade dos mercados. No nvel do controle, os dados seriam internos e externos, a partir do problema. No nvel operacional, seriam focados os dados internos, analticos, com a automao dos processos repetitivos, nas atividades de curto prazo. b) Conforme o uso. De acordo com Alter (1995, apud LAURINDO, 2008) as tipologias utilizadas pelas empresas so de 1. Sistemas Transacionais (TPS) (Transaction Procssing System): armazenam e coletam eventos e dados repetitivos no dia a dia das organizaes, administrando os dados conforme regras prestabelecidas. 2. Sistemas de informao Gerenciais - Management Information System (MIS): trabalham as informaes de maneira mais agregada.
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3. Sistemas de Apoio Deciso - Decision Support Systems (DSS), forma interativa de contato dos usurios com o computador, sendo fundamental a forma de suprimento de informaes. 4. Sistemas de Informao Executivos - Executive Information Systems (EIS): fornecem um maior nvel de agregao nas suas informaes, com interface, visando a um nvel mais alto da direo da empresa. 5. Sistemas Especialistas Especialist Systems (ES): um sistema facilitador de dilogo com o usurio, buscando resolver problemas conjunturais, por regras internas, tipo se, ento, seno. 6. Sistemas de Automao de Escritrios - Office Automation Systems (OAS): basicamente procura facilitar a interatividade e a comunicao, buscando maior eficincia e fluidez no trabalho de um escritrio. c) Conforme a estrutura organizacional. Turban, McLean e Wetherbe (2002, apud LAURINDO, 2008) criaram uma nova forma de classificao, a partir da hierarquia organizacional. 1. Os sistemas de informaes departamentais: para atender aos departamentos da empresa. 2. Os sistemas de informao empresariais: com todo o conjunto de aplicativos para o planejamento e administrao de todos os recursos da organizao. 3. Os sistemas de informao interorganizacionais: com a possibilidade da interligao de diversas empresas. d) Pelas tarefas que apiam: de acordo com Alter (1995, apud LAURINDO, 2008), h a possibilidade de se executarem diversas tarefas nos sistemas de informao, seja substituindo a atividade humana, seja reforando-se regras e procedimentos, seja, fornecendo-se informaes e ferramentas necessrias para a execuo do acesso,
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como processar dados, comunicar-se, tomar de decises e planejar aes fsicas. Alter (1992, apud LAURINDO, 2008), ainda, apresenta alguns referenciais para a descrio e avaliao dos sistemas de informao, que so orientaes imprescindveis para eficincia quando do desenvolvimento de qualquer SI:
A complexidade: pelo nmero de variveis interfaces, pela dificuldade possvel nos clculos, pela intensidade e variedade de acesso ao banco de dados. Padro de erros: o tipo de erros cometidos pelo sistema, os sistemticos e os no-sistemticos. Compatibilidade: maior ou menor compatibilidade do sistema com outros equipamentos, sistemas e aplicativos. Controlabilidade: maior ou menor controle sobre a operao do sistema. Adaptabilidade: capacidade do sistema de adaptar-se a mudanas tecnolgicas e organizacionais. Custo: os custos de aquisio, implantao e de operao. Atrasos: o grau de defasagem em relao atualidade tecnolgica. Capacidade: o volume de dados e transaes possveis de serem processadas e armazenadas e o nmero de usurios compatveis. Confiabilidade: a certeza possvel diante das respostas fornecidas pelo sistema. Eficincia: a forma como o sistema opera, mais ou menos perfeitamente. Eficcia: os resultados obtidos e os benefcios colhidos.
As classificaes dos sistemas definidos acima, assim como a descrio e avaliao dos sistemas de informao, so informaes importantssimas na avaliao e na tomada de deciso para implantao de qualquer sistema de informao-SI. A inobservncia desses referenciais poder acarretar a ineficincia da escolha do tomador da deciso do SI, causando-lhe prejuzos financeiros ou de oportunidade, desequilibrando a relao custos versus benefcios. 2.2. Caractersticas dos Sistemas de Informao
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Alter (1999); Audon e Laudon (2000) e OBrien (2003), citados por Dolci; Becker (2006), a partir do estudo de traos caractersticos de um conjunto dados, com o objetivo de determinar os tipos de sistemas de informao, ou seja, as tipologias adotadas para caracterizar sistemas de informao, classificam os recursos em humanos, de hardware, de software, de dados, de rede e de informao. Essas caractersticas, entretanto, quando fundamentadas, atendem, principalmente, a recursos tcnicos, dificultam a identificao e a mensurao das caractersticas relevantes da TI, para estudos que visam a entender seu relacionamento com as organizaes (CROWSTON; MALONE, 1994, apud MULLIGAN, 2002). Os autores Dolci e Becker (2006) afirmam que tais tipologias focam a capacidade de produo e componentes mensurveis, tangveis das mquinas, quando associadas TI. Concluindo seus pensamentos, os autores entendem que, de fato, os recursos so diferenciados pela capacidade de processamento, armazenamento, recuperao, transmisso e apresentao dos dados. Contrapondo-se ao exposto anteriormente, Mulligan (2002) direciona que os estudos sobre caracterizao da TI que dever passar da observao direta (objetiva) de elementos, com carter de tangibilidade da tecnologia, para a percepo dos usurios e desenvolvedores. Para fundamentar suas ideias, o autor desenvolveu uma pesquisa exploratria em que faz uso do mtodo Delphi, junto a especialistas, em dois momentos: numa primeira fase, comparou alguns casos; numa segunda, concluiu que os principais atributos que caracterizam os sistemas de informao so: escopo, acessibilidade, integrao e foco dos sistemas. No intuito de melhor mensurar os atributos de cada construto definido (conceitos no observveis), Dolci e Becker (2006) apresentam, para cada construto, um conjunto de enunciados (itens para medir variveis observveis). Aps a anlise de 394 sistemas de informao, utilizando uma ferramenta sofisticada em estatstica,
51
confirmaram os estudos anteriores de Mulligan (2002) e Dolci e Becker (2006). Os autores Dolci e Becker (2006) oferecem itens (variveis observveis) que devem ser empregados para cada construto (varivel latente), conforme exposto no Quadro 2.
Itens So abrangentes quanto ao nmero de reas funcionais que acessam o sistema do apoio execuo de uma vasta gama de tarefas do apoio Escopo execuo de diferentes tipos de servios exigidos em diversas reas funcionais. Esto disponveis 24 horas, 7 dias por semana, para serem acessados Acessibilidapor sistemas de informao externos organizao. Podem ser acesde sados fora do expediente de trabalho. So integrados a outros sistemas de informao que do apoio a decises realizadas em nveis superiores da organizao. Registram Integrao dados ou executam processos fundamentais a outros sistemas de informao. Ajudam a tomada de decises gerenciais. Ajudam a tomada de decises em grupo. Ajudam nas decises da alta administrao.
Quadro 2 - Caractersticas dos Sistemas de Informao - Itens do modelo de mensurao. Fonte: Dolci e Becker (2006).
Construto
2.3. Gesto Pblica e Tecnologia da Informao Analisando o papel da informtica, em geral, na atualidade, Albertin et al (2004) observam que a TI faz parte do dia a dia das pessoas, em todas as suas atividades. A partir desse momento, o processo fica irreversvel, visualizando-se o reflexo dessa realidade nas novas geraes, que j nascem acostumando-se a operar com os mais diversos mecanismos de tecnologias. Castells (2001, apud ALBERTIN, 2004) argumenta que no a sociedade informacional que provoca uma deteriorao nas condies de trabalho e de vida entre o operariado, em geral, mas o que
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deve ser entendido que se trata do resultado de uma reestruturao das relaes de capital e trabalho, com a ajuda da TI. No se pode negar que esse quadro vem gerando um distanciamento entre as classes da sociedade, devido concentrao de poucos no pice da pirmide social, em posio a muitos outros, com poucas condies de ascender socialmente. De acordo com Volti (1995, apud ALBERTIN, 2004), um dos maiores determinantes para a desigualdade do poder a desigualdade da distribuio de conhecimento. Se a tendncia da educao utilizar as novas tecnologias de informao, as consequncias para as camadas da populao que ficam fora deste quadro so extremamente graves. Laurindo (2008), tratando sobre avaliao da TI, cita Wtherbe (1979) e Walrad e Moss (1993) que so da opinio que h diversas formas de avaliar a TI, com duas abordagens bsicas, isto , pela nfase na eficincia e na eficcia. Quando menciona nfase na eficincia, entende-se medio do desempenho com que as entradas (inputs) so transformadas nas sadas (outputs), objetivando o desenvolvimento dos sistemas interno e tcnico. J conforme entendimento de Ferrer (2007), a crise de rentabilidade que as empresas enfrentaram na dcada de 1970, favoreceu a fragmentao das empresas multinacionais, dificultando o controle produtivo interno pelos governos. Essa fragmentao dos mercados e a internacionalizao da Economia proporcionaram nova Gesto Pblica o grande intercmbio de informaes, as articulaes cada vez mais abrangentes e a nova estrutura de redes. 3. Metodologia Esta pesquisa caracteriza-se como descritiva com abordagem qualitativa, de validade e aplicao interna no mbito de atuao do SIC. Malhotra (2006) afirma que a pesquisa descritiva tem caracterstica conclusiva e objetiva a descrio de algo, alm de determinar o grau de associao de variveis, pois a abordagem qualitativa proRevista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009
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porciona uma maior percepo e compreenso do contexto do problema, para pequenas amostras. Quanto ao objetivo, esta pesquisa considerada exploratria, pois tem como finalidade a investigao da contribuio do Sistema Integrado de Contabilidade do Estado do Cear. Tem-se como mtodo de pesquisa o estudo de caso, o qual descrito por Yin (2005, p.32) como uma investigao emprica, que aborda um fenmeno contemporneo dentro de seu contexto da vida real, mormente quando os limites entre o fenmeno e o contexto no esto claramente definidos. Os dados analisados neste estudo foram coletados de duas formas: em primeiro lugar, por uma pesquisa documental e bibliogrfica e, em segundo lugar, pela pesquisa de campo, do tipo estudo de caso. As informaes foram colhidas no local de trabalho dos pesquisados, atravs de comunicao direta, por entrevistas e questionrios, aplicados pessoalmente. A amostra foi elaborada a partir da relevncia que cada rgo representa no contexto do cenrio oramentrio do Estado. Assim, ficou definida que a populao total desses rgos de 138 funcionrios envolvidos com o SIC, que material e representativamente, sendo distribudos dessa forma: 28 funcionrios da SEFAZ, 10 da SEPLAG/ETICE, 60 da CGE e 40 funcionrios do TCE. Porm, em funo das frias de alguns funcionrios, somente 44 (quarenta e quatro), em torno de 32% atenderam solicitao do pesquisador, com a seguinte configurao: SEFAZ 13 (treze), CGE 10 (dez), SEPLAG 4 (quatro), TCE 15 (quinze) e 2 (dois) da ETICE. Para Marconi e Lakatos (1999, apud BRAGA, 2007), a mdia de retorno de questionrio gira em torno 25% do total da amostra, portanto, o nvel de retorno de questionrios da presente pesquisa pode ser considerado satisfatrio. O Grfico 1 demonstra visualmente a configurao amostral da pesquisa.
54
E T IC E 4% TCE 34% CGE 23 %
SEP LA G 9%
S EF A Z 30%
Grfico 1 rgo em que o entrevistado trabalha (%). Fonte: Dados da pesquisa (2009).
4. Anlise dos dados da pesquisa A partir da fundamentao terica, revista neste trabalho, e dos dados coletados no estudo de caso nico, conforme explicitado na metodologia utilizada e a partir da anlise dos dados quanto ao questionamento: Tabela 1 - Quanto ao nvel de utilizao e avaliao do SIC-Geral (%), alcanaram-se aos seguintes resultados, referentes ao controle e acompanhamento da execuo oramentria e financeira do Estado: 1. Qual o nvel de utilizao da base de dados do SIC obteve a aprovao de todos os rgos pesquisados de 92,9%, confirmando o construto de favorvel. 2. Qual a utilizao de base de dados do SIC gera maior velocidade no acompanhamento e controle da execuo oramentria do Estado do Cear? E o item 09 - Qual o nvel de tempestividade dos dados e relatrios disponibilizados pelo SIC? O SIC recebeu uma avaliao de construto favorvel de 73,9% e de 83,3%, respectivamente. 3. Qual o nvel de utilizao do banco de dados do SIC, com tcnicas de entrelaamento com outros sistemas? 04 - Qual o nvel de utilizao dos relatrios (oramentrio, financeiro e patrimonial) determinados pela Lei 4.320/64, e disponibilizados pelo SIC? E no item 08 - A concepo das rotinas de processamentos do SIC foi deRevista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009
55
senvolvida para, preventivamente, auxiliar no controle e acompanhamento da execuo oramentria e financeira do Estado do Cear. Em que nvel? Obtiveram, em mdia, 57,7 % de aprovao com construto favorvel. 4. Qual o nvel de utilizao dos relatrios bimestrais, quadrimestrais e anuais determinados pela Lei Complementar 101/2000, disponibilizados pelo SIC? 06 - Qual o nvel de utilizao de relatorios gerenciais, disponibilizados pelo SIC, para auxiliar os trabalhos desenvolvidos nos rgos? 07 Qual o nvel de utilizao de dados e relatrios da execuo da receita, disponibilizados pelo SIC? e o item 10 - Qual o nvel de tecnologia de comunicao do SIC, para disponibilizar dados e interagir com outros sistemas? Foi assinalado um percentual mdio de 56,26 de construto desfavorvel. A Tabela 1 apresenta as principais concluses quanto avaliao dos usurios do SIC, aps a anlise geral de todos os questionamentos comuns aos rgos pesquisados. Tabela 1 - Quanto ao nvel de utilizao e avaliao do SIC GERAL (%)
Item 1. Qual o nvel de utilizao de base de dados do SIC? 2. Qual o nvel de utilizao do banco de dados do SIC, com tcnicas de entrelaamento com outros sistemas? 3. A utilizao de base de dados do SIC gera maior velocidade no acompanhamento e controle da execuo oramentria do Estado do Cear? 4. Qual o nvel de utilizao dos relatrios (oramentrio, financeiro, patrimonial) determinados pela Lei 4.320/64, disponibilizados Nenhum 2,4 Muito pouco 2,4 Pouco 2,4 Razovel 9,5 Muito 83,3 No Total respondeu 100
7,1
16,7
16,7
23,8
31
4,8
100
2,4
9,5
14,3
31
42,9
100
11,9
23,8
7,1
35,7
21,4
100
56
pelo SIC? 5. Qual o nvel de utilizao dos relatrios bimestrais, quadrimestrais e anuais determinados pela Lei Complementar 101/2000, disponibilizados pelo SIC? 6. Qual o nvel de utilizao de relatrios gerenciais, disponibilizados pelo SIC, para auxiliar os trabalhos desenvolvidos nos rgos? 7. Qual o nvel de utilizao de dados e relatrios da execuo da receita, disponibilizados pelo SIC? 8. A concepo das rotinas de processamentos do SIC foi desenvolvida para, preventivamente, auxiliar no controle e acompanhamento da execuo oramentria e financeira do Estado do Cear. Em que nvel? 9. Qual o nvel de tempestividade dos dados e relatrios disponibilizados pelo SIC? 10. Qual o nvel de tecnologia de comunicao do SIC para disponibilizar dados e interagir com outros sistemas? Fonte: Dados da pesquisa (2009).
19
35,7
9,5
14,3
16,7
4,8
100
11,9
21,4
16,7
19
31
100
21,4
19
14,3
21,4
19
4,8
100
11,9
31
2,4
26,2
26,2
2,4
100
2,4
2,4
11,9
40,5
42,9
100
14,3
35,7
16,7
26,2
7,1
100
Depreende-se do exposto na Tabela 1, a qual demonstra os resultados acerca dos questionamentos sobre o SIC e os seus respectivos dados coletados na pesquisa de campo, que as questes 01, 03 e 09 receberam, dos respondentes, entre 70% a 90% de ndices de aprovao, com resposta favorvel. Por outro lado, quanto ao ndice de avaliaes com construto desfavorvel, nota-se que os mais altos percentuais foram para os dois itens 05 e 10, mas que no ultrapassaram os 70%. Os itens 02,
57
04, e 08 de baixa aprovao, mantiveram-se, mesmo assim, no percentual acima de 50% de avaliao com construto favorvel. Percebe-se tambm que, em todas as questes com ndices de baixa aprovao, isso , nos trs itens 05, 07 e 10, o nvel de percentual de votos favorvel manteve-se acima dos 30%. Pode-se concluir, pois, luz da pesquisa sintetizada na Tabela 1, que a maioria, 70% dos entrevistados, avaliou o SIC positivamente com o construto favorvel. 4.1. Resultados dos cruzamentos das variveis Apresentam-se, a seguir, os cruzamentos das tendncias manifestadas com as variveis de faixa etria, tempo de servio e sexo. Com este procedimento entende-se oferecer maior consistncia estatstica aos questionamentos de natureza tecnolgica do SIC e do controle e acompanhamento da execuo oramentria e financeira do Estado, para identificar possveis tendncias de comportamento do perfil dos entrevistados, a) A faixa etria acima de 50 anos manifestou-se favorvel ao SIC nos itens: 01 - Qual o nvel de utilizao de base de dados do SIC?, 04 - Qual o nvel de variedade de acessos ao banco de dados do SIC?, 08 - Qual o nvel de compatibilidade do SIC em relao a equipamentos e sua performance (baixa plataforma)? e o item 10 Qual o nvel de adaptabilidade do SIC s mudanas tecnolgicas?, com aprovao acima de 50%. Portanto, essa varivel foi determinante para se atestar a aprovao do SIC, como ferramenta de controle e acompanhamento e execuo oramentria e financeira do Estado do Cear. b) O tempo de servio, acima dos 5 anos, demonstrou ser um fator positivamente determinante nos itens 04 - Qual o nvel de variedade de acessos ao banco de dados do SIC?, 07 - Qual o nvel de utilizao de dados e relatrios da execuo da receita, disponibilizados pelo SIC? e o item 08 - Qual o nvel de compatibilidade do SIC em relao a equipamentos e sua performance (baixa platafor58
ma)?; entretanto, no item 02 - - Qual o nvel de utilizao do banco de dados do SIC, com tcnicas de entrelaamento com outros sistemas?, os respondentes classificaram como desfavorveis sua utilizao do SIC, como ferramenta de controle e acompanhamento da execuo oramentria e financeira do Estado do Cear. c) O sexo masculino posicionou-se favorvel apenas no item 06 - Qual a compatibilidade do SIC com outros equipamentos, sistemas e aplicativos?. Por sua vez, o sexo feminino manifestou-se favorvel no item 08 - Qual o nvel de compatibilidade do SIC, em relao a equipamentos e sua performance (baixa plataforma)? Entretanto, ambos os sexos, com preponderncia para os homens, foram desfavorveis no item 10 - Qual o nvel de adaptabilidade do SIC s mudanas tecnolgicas? 4.2. Resultados especficos dos rgos a) Empresa de Tecnologia do Estado do Cear (ETI-CE): Quanto ao nvel de descrio e avaliao tecnolgica do SIC a grande maioria das respostas foi favorvel ao sistema, com 22 respostas. Observou-se que no h nenhuma resposta na extremidade desfavorvel com conceito nenhum. Porm, alguns gargalos do SIC foram detectados na pesquisa, no que tange aos itens que receberam avaliao desfavorvel: 04, 05, 06, 08, 10, 11 e 12, conforme Tabela 2 a, demonstrando a sua defasagem tecnolgica. Esses gargalos devero ser objetos merecedores de uma ateno especial numa provvel e necessria atualizao e modernizao tecnolgica.
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Tabela 2 ETICE - Nvel de descrio e avaliao tecnolgica do SIC

Item
1) Qual a complexidade pelo n de variveis, pela dificuldade possvel nos clculos, pela intensidade e variedade de acesso ao banco de dados, do SIC? 2) Qual o nvel de volume de dados de recursos oramentrios processados pelo SIC? 3) Qual o nvel de utilizao de acessos ao banco de dados do SIC? 4) Qual o nvel de variedade de acessos ao banco de dados do SIC? 5) Qual o Padro de erros cometidos pelo SIC, os de tipos sistemticos e os nosistemticos? 6) Qual a compatibilidade do SIC com outros equipamentos, sistemas e aplicativos? 7) Qual o nvel de compatibilidade (integrao) do SIC em relao a outros sistemas do Estado? 8) Qual o nvel de compatibilidade do SIC em relao a equipamentos e sua performance(baixa plataforma)? 9) Qual o nvel de adaptabilidade do SIC s mudanas organizacionais? 10) Qual o nvel de adaptabilidade do SIC s mudanas tecnolgicas? 11) Qual o nvel de defasagem do SIC em relao ao uso de tecnologia de comunicao externa (INTERNET)? 12) Qual o nvel de defasagem do SIC em relao ao uso de tecnologia de comunicao interna (INTRANET)? 13) Qual o nvel de segurana com relao aos dados digitados e gravados no banco de dados do SIC?
Nenhum -
Muito pouco -
Pouco -
Razovel Muito Total 1 1 2
2 -
2 2 -
2 2
2 -
2 2 2 2 2 2
2 2 -
1 -
1 2
2 2 2 2
2 2
2 2
60
14) Qual o nvel de integridade do SIC com relao a sua base de dados? 15) Qual o nvel de eficincia nos aspectos de controle e de acompanhamento relacionados com a manipulao de dados digitados e gravados do SIC? 16) Qual o nvel de eficincia nos aspectos de gerenciamento da base de dados do SIC? 17) Qual o nvel de eficcia nos aspectos de controle e acompanhamento relacionados com a manipulao de dados digitados e gravados do SIC? 18) Qual o nvel de eficcia nos aspectos de gerenciamento da base de dados do SIC? Total Fonte: Dados da pesquisa (2009).
2 2
2 2
1 7
1 19
2 36
b) Secretaria de Planejamento e Gesto do Estado do Cear (SEPLAG): Quanto ao nvel de utilizao e avaliao do SIC, os respondentes atriburam o conceito favorvel ao SIC, com uma significativa maioria de 37 respostas, representando um total de 71,2% das respostas. Entretanto, observou-se que algumas respostas foram totalmente de conceito desfavorvel ao SIC, transparecendo a existncia de aspectos referentes a necessidades particulares do SEPLAG, que o SIC no atende, em especial, s imposies da Lei Complementar 101/2000. c) Controladoria e Ouvidoria Geral do Cear (CGE): Quanto ao nvel de utilizao e avaliao do SIC, a grande maioria dos entrevistados atribuiu, ao SIC, o conceito desfavorvel para suas atividades, com 74 respostas, que representam um total de 67,3% dos respondestes, destacando a falta de rotinas para auditorias de: licitaes, contratos, convnios e do patrimnio do Estado do Cear e a ineficincia quanto comunicao e interao com outros sistemas. Entretanto, no que diz respeito utilizao de base de dados do SIC, com relao s despesas para anlise das prestaes de contas dos rgos da Administrao Pblica do Estado do Cear, a maioria absoluta avaliou construto favorvel.
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d) Secretaria da Fazenda do Estado do Cear (SEFAZ): Quanto ao nvel de utilizao e avaliao do SIC, a maioria dos respondentes da SEFAZ atribuiu ao SIC construto favorvel, dentro do alto percentual de 71,6%. Porm, o SIC apresentou gargalos, segundo os respondentes, quanto a: entrelaamento de dados com outros sistemas (item 02); rotinas para acompanhar e controlar a gesto da conta nica e fluxo de caixa do Estado (04); com relao aos relatrios exigidos pela Lei Complementar 101/2000 (item 06); dificuldade tecnologia de comunicao para interagir com outro sistema (item 11). e) Tribunal de Contas do Estado do Cear (TCE): Quanto ao nvel de utilizao e avaliao do SIC, tem-se, neste rgo, uma avaliao levemente majoritria com conceito favorvel do SIC, com apenas um percentual de 51.1%. Por outro lado, a pesquisa demonstrou que um percentual de 48,9% dos itens pesquisados no so favorveis s atividades de auditoria do TCE, destacando-se o entrelaamento de dados com outros sistemas, relatrios da Lei Complementar 101/200, relatrios da receita do Estado e o que trata de comunicao e interao com outros sistemas. 5. Consideraes finais Cabe salientar que a proposta deste estudo foi averiguar qual a contribuio real e concreta do Sistema de Informao Contbil SIC para o controle e gesto oramentria e financeira do Estado do Cear, isto , o objetivo geral proposto foi analisar se o SIC atende s necessidades de controle e acompanhamento da execuo oramentria e financeira do Estado do Cear. Conforme mencionado, o SIC foi implantado no Estado do Cear em 1981, com o objetivo de buscar o aprimoramento administrativo e financeiro, bem como por um grande esforo geral do Governo Estadual. Objetivava-se modernizar e aprimorar a mquina pblica, dotando-a de maior eficincia e transparncia para proporcionar um maior servio comunidade, atendendo aos princpios
62
norteadores da Administrao Pblica Gerencial. oportuno, portanto, que hoje se levante um questionamento bsico junto aos seus usurios e operadores, nos diversos rgos pblicos interessados, sobre a realizao, ou no, dessa expectativa e se esse instrumento tecnolgico vem atingindo, justamente, as metas e objetivos para os quais foi criado, justificando, alm disso, o investimento feito na sua implantao e manuteno. Portanto, os dados colhidos, no tocante ao problema da pesquisa, no sentido de analisar se o SIC atende s necessidades de controle e acompanhamento da execuo oramentria e financeira do Estado do Cear, confirmam que esse propsito foi alcanado. No resumo das avaliaes de todos os rgos, conforme demonstrado na Tabela 1, ilustra-se que o SIC obteve a aceitao no construto favorvel, na maioria de 70% dos entrevistados. O SIC, portanto, cumpre, a contento, a misso de controlar e acompanhar a execuo oramentria e financeira do Estado do Cear. Porm, no se pode negar que o sistema carece de uma atualizao e modernizao tecnolgica nos aspectos que sero enumerados a seguir quando se apresentam as contribuies da pesquisa. No que concerne ao objetivo geral da pesquisa, analisar se o SIC atende s necessidades de controle e acompanhamento da execuo oramentria e financeira do Estado do Cear, infere-se, por essa pesquisa, que esse propsito foi alcanado a partir dos resultados apresentados, que obteve a aceitao no construto favorvel, com a mdia de 60,77 %. Na representao grfica pode ser confirmado, tambm, a partir da Tabela 1, que explicitou a maioria de 70%, que, dos 10 itens apresentados, 7 foram positivos ao construto de favorvel ao SIC. No que tange aos objetivos especficos pode-se inferir, pela pesquisa, que os eles foram atingidos, conforme se apresenta:
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a) Identificou-se que as necessidades do controle e acompanhamento da execuo oramentrio do Estado e as necessidades do controle e acompanhamento da execuo financeira do Estado, foram plenamente atendidas, mormente as necessidades oramentrias, na maioria dos itens pesquisados, com o percentual de 70%. Observa-se que os questionrios no distinguiram perguntas do tipo: oramentria e financeira, visto que existe dificuldade em distinguir procedimentos, em um sistema de informao contbil integrado o qual processa automaticamente os lanamentos contbeis, tanto lanamentos oramentrios como lanamentos financeiros. Mesmo assim, com essa limitao da pesquisa, foi possvel inferir que as necessidades de controle, acompanhamento e execuo financeira no so plenamente atendidas pelo SIC. Essas carncias do sistema esto elencadas nas contribuies da pesquisa apresentadas a seguir. A pesquisa, tambm, demonstrou que o SIC est carente de rotinas para a elaborao de relatrios e demonstrativos exigidos pela Lei Complementar 101/2000. b) Ficou confirmado que as caractersticas tecnolgicas do SIC para o suporte do controle e acompanhamento da execuo oramentria e financeira do Estado, na concepo inicial do SIC, foram plenamente positivas, com anuncia de 66,67% dos entrevistados. Entretanto, a pesquisa demonstrou que a ferramenta tecnolgica do SIC est merecedora de uma atualizao, que contemple as deficincias mencionadas. Quanto ao nvel de descrio e avaliao tecnolgica do SIC. Embora esses itens, no total de 08, representem 40% do total de itens perguntados, isso no significa que o sistema esteja vulnervel, visto que as suas respostas tiveram apenas 02 perguntas no conceito de nenhum. Esses gargalos tecnolgicos foram, tambm, abordados nas contribuies da pesquisa. Em resposta a esse problema de fundo, foram consolidados os pressupostos fundamentais, isto , que o SIC uma ferramenta contbil e eficiente tanto no controle e acom64
panhamento da execuo oramentria, como financeira e que a atualizao da TI seria uma condio essencial para a performance do SIC. Confirma-se que o SIC, a partir da opinio da maioria dos respondentes, uma ferramenta contbil eficiente no controle e acompanhamento da execuo oramentria, porm, apresenta algumas lacunas negativas, no trato dos recursos financeiros do Estado. Por outro lado, a ferramenta tecnolgica do SIC atende, satisfatoriamente, s demandas de controle e acompanhamento da execuo oramentria. Porm, a pesquisa revelou que essa tecnologia est a merecer uma atualizao e modernizao tecnolgica. O SIC, portanto, cumpre a contento a misso de controlar e acompanhar a execuo oramentria e financeira do Estado do Cear, porm, a partir tambm dos dados da pesquisa, no se pode negar que o sistema carece de uma atualizao e modernizao tecnolgica, nos aspectos que sero enumerados a seguir, em contribuies da pesquisa. 5.1. Contribuies da pesquisa A pesquisa demonstrou que o SIC uma ferramenta tecnolgica sistmica de fundamental importncia para a gesto dos recursos oramentrios e financeiros de todo o Estado. Mesmo com uma aceitao ampla e majoritria dos rgos pesquisados, os dados coletados confirmam a necessidade premente de uma atualizao e modernizao de procedimentos e tecnolgicas, especificamente nos seguintes tpicos: a) Uma melhor acessibilidade ao banco de dados; b) Uma maior compatibilidade com outros softwares; c) Definir outra plataforma da arquitetura do SIC, para otimizar a disponibilidade da base de dados e tambm melhorar a comunicabilidade como: INTRANET e INTERNET; d) Criao de rotinas para atender aos relatrios exigidos pela Lei Complementar 101/2000, Lei de Responsabilidade Fiscal
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(LRF); e) Estabelecer ou melhorar as rotinas de gerenciamento financeiro da conta nica e Fluxo de Caixa; f) Disponibilizar melhor sua base de dados com comunicabilidade pela Internet e Intranet; g) Organizar rotinas para melhor atender aos rgos de controle interno e externo; e h) Definir polticas sistmicas e peridicas para atualizao e modernizao do SIC. Esta pesquisa oferece outras informaes e dados paralelos a serem posteriormente explorados pelos rgos do Estado, especialmente rgos aqui pesquisados e outros, porventura, interessados. Espera-se, tambm, que as principais concluses emergentes deste estudo possam, num futuro prximo, contribuir com os gestores dos rgos oficiais para suas tomadas de decises em um aprimoramento de suas rotinas em sistemas contbeis. Finalmente, pode-se consagrar a importncia fundamental deste instrumento tecnolgico na mquina do Estado e que o seu aprimoramento, como ferramenta de controle e administrao da coisa pblica, contribuir, certamente, para um melhor bem-estar e progresso de toda a sociedade, visto que, controla elevados recursos oramentrios e financeiros do Estado. 6. Referncias bibliogrficas ALBERTIN, Alberto Luiz et al. Tecnologia de informao. So Paulo, Atlas, 2004. ALBERTIN, Rosa Maria de Moura. O Papel da Tecnologia de Informao. ALBERTIN, Alberto Luiz; ALBERTIN, Rosa Maria de Moura. (Org.). Tecnologia de Informao. So Paulo: Editora Atlas S. A., 2004, v. 1, p. 13-23. BRAGA, Juracy Soares Jnior. Utilizao da Tecnologia da Informao pelo fisco estadual cearense: o entrelaamento de bases de dados de
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contribuintes do ICMS como ferramenta de auditoria fiscal. 2007.148 p. Dissertao (Mestrado em Controladoria). Universidade Federal do Cear. BRASIL. Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000. Braslia: Senado Federal, 2000. ______. Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964. Braslia: Senado Federal, 1964. CEAR. Lei n 10.338, de 16 de novembro de 1979. Braslia: Senado Federal, 1979. ______. Decreto 14.222, de 6 de dezembro de 1980. Braslia:Senado Federal, 1980. DOLCI, D.; BECKER, J.L. Proposta de um modelo de mensurao para caracterizar sistemas de informao. In: ENANPAD 2006, XXX, Salvador, 23 a 27 de setembro de 2006. Anais. CD-ROM. FERRER, Florncia. Gesto pblica eficiente. 2 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. LAURINDO, F.J.B. Tecnologia da Informao. Planejamento e Gesto de Estratgias. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2008. MALHOTRA, N. K. Pesquisa de Marketing: uma orientao aplicada. 4 ed. Bookman. Porto Alegre, 2006. MARQUES, rico Veras; ALBERTIN, Alberto Luiz. Tecnologia da Informao: O desafio de entender os aspectos que definem o seu uso nas organizaes. In: ALBERTIN, Alberto Luiz; ALBERTIN, Rosa Maria de Moura. (Org.). Tecnologia da Informao. So Paulo: Atlas, 2005, v. 1, p. 14-30. MULLIGAN, P. Information & Management. Vol. 39. Union King: Elsevier, 2002.
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A cidadania e os Tribunais de Contas do Brasil

Auditor Substituto de Conselheiro (TCE-PI). Professor da Universidade Federal do Piau (UFPI). Bacharel em Direito e Cincias Contbeis. Especialista em Controle Externo da Administrao Pblica. Mestre em Direito Constitucional.
Delano Carneiro da Cunha Cmara
Resumo: Trata do conceito de cidadania no Brasil como elemento essencial do Estado Democrtico de Direito, analisando a relao desta com os Tribunais de Comtas. Identifica a funo de Controle Externo dos Tribunais de Contas do Brasil fundamentada na necessidade do cidado acompanhar a aplicao dos recursos pblicos. A cidadania no associada apenas a nacionalidade, mas sim aos direitos fundamentais do indivduo, constituindo um poder-dever dos cidados. Palavras-chave: Direitos Humanos; Cidadania; Controle Externo; Tribunal de Contas; Democracia
1. Introduo A agenda das principais discusses jurdicas mundiais passa pela questo dos direitos humanos e sua forma de efetivao. Neste grande frum da Aldeia Global 1 , tem se inserido o Brasil, que introduziu em seu sistema jurdico positivo uma srie de garantias de direitos fundamentais para a pessoa. Dentre eles est o da cidadania. A Constituio Federal de 1988 contempla, em seu art. 1, como fundamento do Estado Democrtico de Direito a cidadania 2 ,
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TOFFLER, Alvin. A Terceira Onda. p. 23. Em igual sentido o pedagogo MC LUHAN j empregara o termo: MCLUHAN, Marshall, La galaxie Gutenberg, face l're lectronique, les civilisations de l'ge oral l'imprimerie. (MCLUHAN A galxia de Gutenberg. So Paulo : Na-cional, 1977.). MCLUHAN, Marshall, POWERS, Bruce R. The global village: transformations in world life and media in the 21st century. 2 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Mu-nicpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direitos e tem co-mo fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a
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sem, entretanto, precisar o sentido do mesmo, o que abre margem a diversas interpretaes acerca da palavra. Os Tribunais de Contas do Brasil tambm esto contextualizando o termo, sendo preocupao de seus tcnicos e da cpula dessas Cortes que, em eventos realizados, em trabalhos escritos publicados por membros dos colegiados de contas brasileiros e outras manifestaes, demonstram preocupao com os cidados e o democrtico direito de ver realizado o bom exerccio do controle externo da administrao pblica. Contudo, sem destoar do restante da administrao pblica, o significado do termo cidadania est em construo. Ouvidorias so criadas para garantir direitos aos cidados. Em noticirios, costumeiramente, assiste-se a utilizao do termo cidadania ou Direitos dos Cidados associados busca ou a efetivao de Direitos Humanos: Seminrios sobre Estado e Cidadania so organizados para debater sobre o tema. Contudo, se for examinado o contedo dos debates, ser constatado que o significado de cidadania foi ampliado. Na doutrina brasileira tradicional do passado tinha-se cidadania associada a nacionalidade, como lembra Jos Afonso da Silva, citando Pimenta Bueno, e hoje, segundo o mesmo autor, estaria ligada ao exerccio de direitos polticos de votar e ser votado e suas conseqncias 3 .
dignidade da pessoa humana; IV o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. 3 SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 348/349. In verbis: Viu-se que PIMENTA BUENO, de acordo com o art.90 da Constituio do Imprio, falava em cidado, em geral, que, ento, se confundia com o nacional (arts.6 e 7). Cidado ativo era o titular dos direitos polticos, que a referida Constituio tambm concebia em sentido estrito (art.91). As constituies subseqentes misturaram ainda mais os conceitos. A de 1937 comeou a distino que as de 1967/1969 completaram, abrindo captulos separados para a nacionalidade (arts.140 e141) e para os direitos polticos (arts.142 a 148), deixando de fora os partidos polticos (art.149) ...Cidado, no direito brasileiro, o indivduo que seja titular dos direitos polticos de votar e ser votado e suas conseqncias.
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Neste ter questiona-se: Seria o sentido de cidadania, hoje, empregado no Brasil, por juristas que buscam a efetivao dos direitos humanos, por agentes polticos, por membros de Tribunais de Contas e seus tcnicos, bem como pela sociedade em geral, o simples direito de votar e ser votado? Estaria a cidadania contida dentro dos direitos humanos, sendo esta um direito fundamental dentre os vrios? Pode-se ir ao judicirio pedir ao juiz os direitos de cidado e o magistrado compreender com exatido o que est sendo solicitado, caso no haja mais detalhamentos sobre o que est sendo pedido? Poderia um cidado solicitar seu direito de cidado ao Conselheiro de um Tribunal de Conta do Brasil e ele ter a exata compreenso do que est sendo requerido? Qual a relao Direitos Humanos, Cidadania e Tribunal de Contas? Assim, diante de to instigante polmica, o problema deste opsculo circunscreve-se a definio da relao entre Cidadania, Direitos Humanos e os Tribunais de Contas do Brasil, rgo de Controle Externo, onde se tentar responder aos questionamentos retro mencionados, alm de uma anlise perfunctria acerca da efetivao de alguns direitos fundamentais inseridos na polmica, incluindo a relevncia dos Tribunais de Contas do Brasil no processo democrtico. 2. Direitos Humanos no Brasil: algumas observaes O Brasil, como um pas em vias de desenvolvimento, inserido nesta Aldeia Global, que possui, hoje, avanos tecnolgicos fantsticos, com a aproximao das civilizaes e culturas proporcionadas pelas comunicaes, transportes mais rpidos e efetivos. Contudo, sob certos aspectos, em especial o dos direitos humanos para os pobres, encontra-se na pr-histria.
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Isso porque, no Brasil h uma realidade social de segregao e disparidades sociais gritantes. Basta-se que se adentre em favelas de cidades nordestinas, por vezes vizinhas de residncias abastadas, para se constatar o aviltamento dos direitos humanos. Pode-se, diante dessa realidade, dizer que as cavernas, habitadas pelos homens da pr-histria, eram mais confortveis do que as casas cobertas por papelo da atualidade, as quais, em dias de chuva, pouco ou nada protegem da gua e do frio. O desrespeito aos Direitos Humanos no cessa por a. Assistese, no Brasil, ainda: ao trabalho infantil, embora com proteo jurdica formal contra a existncia do mesmo, como faz referncia em seu texto Ktia Magalhes Arruda, em que aborda o tema de forma detalhada 4 . Diariamente, em hospitais h presena de pacientes em corredores, negligenciados 5 pelos profissionais de sade e pelo Estado, nas ruas das grandes cidades h crianas que abarrotam os sinais de trnsito com uma flanela nas mos a pedir um trocado; e na indstria da seca, ou da enchente, ou do assistencialismo se continua
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O Trabalho de Ktia Magalhes Arruda, com o tema O trabalho de crianas no Brasil e o direito fundamental infncia, (publicado no livro: Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais/ Ana Cludia Tvora PEREIRA...[et al.] ; coord. Willis Santiago Guerra Filho. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.)...traz uma anlise sobre a presena do trabalho infantil no Brasil, em que se utiliza de textos extrados do livro Criana de Fibra, das autoras Iolanda Huzak e J Azevedo, publicado no Rio de janeiro, pela Editora Paz e Terra, 1994, publicao autorizada pela ONU. Vrias so as passagens, veja-se algumas: recolhendo o carvo do forno, menino de 7 anos a miniatura de um homem feito. Os pais trabalharam noutro lugar e nada receberam. Agora, o pai brigou com a me e a esfaqueou. A me pediu as contas. Disseram que ela no tinha nada para receberp.32; Operrio de 13 anos em fbrica de blocos. Funes principais: alimentar de cimento e pedrisco a betoneira e puxar os blocos, ou seja, lev-los num carrinho de mo para secar no terreiro. Trabalho de Segunda a Sbado, Salrio: 12dlares semanais p.97; Aos 13 anos, ele mirrado como todo cambiteiro, aquele que leva cana para o engenho. Trabalha desde os 11 de idade, na regio de Crato, Cear. A jornada vai das 5h30 s 17h: poeira, palha cortante, calor. Ganha 3 dlares por semana. p.14. 5 AZEVEDO, Creuza da Silva. Gesto hospitalar: a viso dos diretores de hospitais pblicos do Municpio do Rio de Janeiro. p. 33-47.
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distribuindo cestas de alimentos, vales remuneratrios, esmolas estatais diversas, sem oferecer a soluo do verdadeiro problema. Na qual o verdadeiro problema est na alocao de recursos e nas polticas pblicas adotadas, ou mesmo na falta de fiscalizao que permite a incorreta aplicao dos recursos pblicos. Diante da dura realidade brasileira os organismos no-governamentais denunciam a existncia de vrios problemas nas polticas pblicas e na efetivao de direito fundamentais, cuja falha pode esta nas sistemticas de fiscalizao. Todos problemas de um Estado ineficiente. Os grupos se organizam para a defesa dos direitos humanos e/ou da cidadania no Brasil. Isso porque, para alguns, estariam os dois termos associados, e para outros, seriam sinnimos. O que se forado a discordar, pois cada um tem sua identidade, embora se interrelacionem por ser o segundo termo inclusivo ao primeiro. As posies doutrinrias, contudo, adotam vrios sentidos. Mas, quanto aos grupos que se organizam, como se apresentam? Estes grupos atuam sob a forma de pessoa jurdica especfica ou no. Como indivduos, ou pessoas naturais agrupadas sem aparato institucional. Na maioria das vezes apenas massa humana com um objetivo comum. Pessoas que: organizam campanhas solidrias de ajuda a determinadas comunidades; buscam e exigem a transparncia das aes governamentais 6 ; fazem circular, na internet, listas que propem a cassao de polticos; e outras formas de manifestaes pblicas e de exerccio da cidadania. Vale ressaltar que institucionalmente os direitos e as garantias fundamentais j fazem parte dos textos constitucionais e legais pImportante instrumento, recente, que traduz esta vontade popular de transparncia das aes, ou seja de apresentao pblica de onde so gastos os recursos pblicos, so os demonstrativos exigidos aprazadamente pela LRF.
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trios. Contudo, o problema, na atualidade, est em sua no concretizao. Tal ponto pacfico no entendimento de vrios estudiosos do assunto. 7 3. Cidadania e Democracia no ordenamento Jurdico Ptrio A cidadania no ordenamento jurdico brasileiro est incorporada ao sistema jurdico brasileiro na sua Constituio, embora na prtica possa at no ser atingida. Em sua origem teve o sentido de nacionalidade. Com a evoluo de seu sentido, ganhou foros polticos, constitudo o direito de votar e ser votado, numa acepo mais democrtica. Entretanto, com a ditadura militar implantada no pas, este conceito sofre profunda mutao, pois para compensar a restrio imposta pelos militares surge uma cidadania regulada, em que os direitos sociais caracterizam sua marca. O perodo da ditadura militar caracterizado por um Estado tipicamente paternalista e intervencionista nas relaes sociais, as quais passam a ser protegidas e controladas, como forma de conter as presses demandadas pela sociedade. Com a redemocratizao do Estado brasileiro, contudo, o sentido do termo cidadania foi bastante ampliado, tendo vrias significaes. Isto porque se herdou um pouco de cada um dos conceitos do passado e, com o desejo de se obter o mximo em direitos humanos, passou-se a ligar tudo que dizia respeito a um direito inerente a condio de pessoa humana (residente ou no na plis 8 ). Ressalte-se, contudo, que de todas as significaes, aquela que merece destaque a que relaciona cidadania com democracia, como
Conforme vrios autores: GRECO FILHO, Vicente(1977) e (1998); HERKENHOFF, Joo Batista (1998); FARIAS, Edilson Pereira de(1996); TEIXEIRA, Sonia Fleury (1985) , (1986) e (1992); SANTOS, Milton (1998); SCHWARCZ, Lilia Katri Moritz (1998); CHAU, Marilena (1992); COMPARATO, Fabio Konder (1993). 8 Assiste-se a ampliao do sentido de homem da cidade (plis), para uma pessoa com dimenso humana civilizada, ou seja de civilizao, que no esta mais na idade da pedra lascada.
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lembra Maria das Dores Costa, em seu artigo publicado e rotulado de Movimentos Sociais e Cidadania: Uma Nova Dimenso para a Poltica Social no Brasil, quando diz que na verdade, pensar a cidadania pensar a democracia. sob o pano de fundo da democracia que um conjunto de direitos sociais, civis, e polticos assegurado aos indivduos de um Estado-Nao. O reconhecimento e a garantia desses direitos so a segurana do indivduo, por outro lado, das condies necessrias e indispensveis sua manuteno e reproduo e, por outro lado, da sua participao na comunidade poltica do Estado na-cional. Noutras palavras, pensada no interior de um processo democrtico, a questo da cidadania passa pela articulao entre igualdade social e liberdade poltica, de tal maneira que a existncia de uma condio e garantia da outra. 9 Isso conduz a idia de que durante o regime militar no havia cidadania poltica no Brasil (congresso aberto com parlamentares omissos e/ou limitados na sua atuao, geralmente defendendo interesses particulares). Pode ser afirmado, contudo, que hoje temos cidadania plena? No creio! Os atores polticos e econmicos da poca dos militares continuam lideres na atualidade e usufruindo dos benefcios do poder. Ou em alguns casos novos dirigentes surgem com prticas antigas (limitao de divulgao de fatos e assistencialismo para conter as presses sociais) As polticas pblicas continuam deixando a margem o proletariado! As polticas pblicas so pensadas de forma assistencialista para conter as presses sociais e no os problemas estruturais. Na maioria das vezes a cidadania est restrita aos circuitos de poder econmico, poltico e cultural. A essncia da cidadania repousa, como pontifica Sonia Maria Fleury Teixeira, na identificao do regime com o governo dos cidados que encontra no conceito de cidadania a sntese das noes de igualdade, individualidade e representao mencionadas, buscando express-las a partir da vinculao jurdica de cada cidado a um de9
COSTA, Maria das Dores. Movimentos Sociais e Cidadania: Uma Nova Dimenso para a Poltica Social no Brasil. Revista de Administrao Pblica. p. 7.
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terminado Estado nacional, em que o cidado pode ter sua individualidade ideolgica, participar de suas idias com outros e interferir quando for maioria ou minoria de certa forma na vida poltica do Estado. 10 Quando se fala desta vinculao (Cidado x Estado) deve-se ter em mente que a democracia, alm de um conjunto de regras formais de exerccio do poder poltico, o locus de articulao das mediaes entre Estado e sociedade. Participa o cidado da formao, manuteno e desenvolvimento do contrato social. E, assim, a cidadania , pois, a mediao que d organicidade a esta relao, na medida em que, para alm da ou em negao fragmentao das classes na estrutura social, articula o conjunto de indivduos de uma nao com o Estado representativo, assegurando-lhe a legitimidade necessria ao exerccio do poder. Dar-se- a pessoa uma dimenso poltica participativa de escolher os destinos de sua Nao e os seus prprios. Mas, no apenas o direito de vota e ser votado, e sim o acompanhamento das polticas pblicas. 11 Hoje o ideal de democracia deixou de ser a outorga a um representante e passou a ser de mrito das aes do Estado. O cidado, no exerccio do poder dever da cidadania, deve acompanhar as aes do Estado e de seus representantes, e poder escolher efetivamente sobre como sero aplicados os recursos pblicos. Observando os sentidos de cidadania no ordenamento jurdico ptrio, tradicionalmente, parte-se para a idia de que a cidadania pode englobar ao menos trs tipos bsicos de direitos, consoante pensamento poltico clssico: os civis, os polticos e os sociais. Em que relativamente aos primeiros, os civis, seguro que se estabeleceram relacionando-se com as lutas da fase liberal clssica, nos sculos XVII e XVIII, atravs da conquista dos direitos vida, liberdade e propriedade. Ademais a prpria Revoluo Francesa almejava a ob10 11
TEIXEIRA, Sonia Maria Fleury. Cidadania, direitos sociais e estado. p. 119. TEIXEIRA, Sonia Maria Fleury. Cidadania, direitos sociais e estado. p. 119.
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teno de condies nas quais se pudessem exercer efetivamente tais direitos. Neste sentido, a cidadania teria uma dimenso dos direitos humanos de primeira gerao e com eles se relacionaria, conforme ser visto novamente no prximo item deste trabalho. 12 A cidadania, no que toca aos direitos relativos ao aspecto poltico, certo que no passa de consagrao histrico-evolutiva operada ao cabo dos tempos, como desdobramento natural da conquista dos prprios direitos civis. Numa anlise preliminar, referem eles, na liberdade de associao, de crena e pensamento e, notadamente, dizem respeito participao poltica atravs dos mecanismos postos pela ordem jurdica vigente. Aqui, a justificao da premissa inicial quanto precedncia de normas positivas consagrando tais direitos. Esta participao poltica, contudo, na poca do regime militar se viu mitigada ou quase anulada. 13 O outro sentido do termo cidadania tem relao com direitos sociais que vo surgindo a partir das contradies da ordem capitalista, que o primeiro patamar de luta pela sua conquista, 14 como lembra Luclia de Almeida Neves Delgado. A cidadania entendida tambm como a condio dos membros de uma sociedade de ter deveres e direitos. Seu sentido amplo, no estando adstrito a regulamentaes de ordem tcnica, engloba, portanto, questes morais nas relaes Estado-sociedade, diferentes grupos da sociedade e diferentes indivduos. Sua lgica qualitativa, sua arena poltica, entendida esta como o espao das relaes sociais, como espao do poder. 15
SANTANA, Jair Eduardo. Democracia e cidadania: o referendo como instrumento de participao poltica. p. 69/70. 13 SANTANA, Jair Eduardo. Democracia e cidadania: o referendo como instrumento de participao poltica. p. 70. 14 DELGADO, Luclia de Almeida Neves. 1930: histria e cidadania. Revista Brasileira de Estudos Polticos- RBEP. p. 105. 15 VERGARA, Sylvia Constant. Movimentos sociais urbanos e pesquisa participante: alternativas a formas e contedos clssicos e sua contribuio a
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Milton Santos pontifica que a prpria palavra cidado vai se impor com a grande mutao histrica marcada na Europa com a abolio do feudalismo e o incio do capitalismo. Marx e tantos outros autores saudaram a chegada do capitalismo como a abolio de vnculos de servido entre o dono da terra e o seu trabalhador e o surgimento do trabalhador livre, dono dos meios de produo. As aglomeraes humanas, os burgos, foram o teatro principal dessa luta e o palco dessa enorme conquista. Com o homem do burgo, o burgus, nascia o cidado, o homem do trabalho livre, vivendo num lugar livre, a cidade. 16 No Brasil, contudo, houve um recuo dos direitos humanos na poca do governo militar. Cidadania social e cidadania poltica no caminharam juntas. As polticas sociais floresceram sob o autoritarismo de Vargas, primeiro, e, depois, dos militares (ps-1964), de maneira que os direitos sociais se afirmaram quando os direitos civis e polticos foram suprimidos. Um Estado de mal-estar social foi a resultante perversa do divrcio entre cidadania poltica e cidadania civil. 17 Em igual sentido, Maria das Dores Costa ressalta que existe uma grande distncia entre essa noo de cidadania e a realidade da cidadania no Brasil. Para entend-la, fundamental situar o Estado autoritrio que, no perodo de 1930 a 1945, na busca de legitimao, consagrou e/ou doou as leis sociais aos trabalhadores, numa tentativa de suprimir os conflitos sociais da poca. 18 A autora destaca que o pas passou por uma fase intervencionista do Estado sobre as relaes sociais, em especial nos contratos de trabalho, com a suconstruo da cidadania. Revista de Administrao Pblica. Rio de Janeiro, v. 22, n. 2, abr./jun. 1988, p. 12. 16 SANTOS, Milton. O espao do cidado. p. 9. 17 ALMEIDA, Maria H. T. de. tempo de novos direitos. Novos Estudos Cebrap. p. 1. 18 COSTA, Maria das Dores. Movimentos sociais e cidadania: uma nova dimenso para a poltica social no Brasil. Revista de Administrao Pblica. p. 7.
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presso de certas liberdades de negociao, que traziam uma regulao de proteo de direitos sociais e reduo de direitos polticos e civis. Deste regime militar 19 , que tentou trazer para a cidadania uma dimenso bsica de nacionalismo, resultou na subordinao da questo da cidadania a uma lgica autoritrio-corporativa que, por um lado, imprime o controle estatal sobre os sindicatos e, por outro, impe um modelo corporativista de gesto das polticas sociais, citando-se, como exemplo, a legislao trabalhista de previdncia social, entre outras. 20 Contudo, a cidadania assume tambm feio de resistncia, vindo, posteriormente, impulsionar os movimentos pelas diretas j 21 . A cidadania, com certas limitaes ou vertentes significativas pr-definidas por regimes autoritrios, no Brasil, tem sido objeto de anlise e crtica por parte de vrios pesquisadores brasileiros. Uma boa contribuio crtica a apresentada por Wanderley Santos 22 , para quem a cidadania no Brasil entendida como uma cidadania regulada. A autora Maria das Dores Costa, fazendo referncia a Wanderley Santos, destaca que a cidadania regulada extrai as razes do conceito de cidadania no de um cdigo de valores polticos, mas de um sistema de estratificao ocupacional, definido por norma legal. O critrio ocupao o que determina e regula a condio da cidadania. Portanto, so cidados aqueles indivduos localizados em ocupaes reconhecidas e definidas por lei e, conseqentemente, a
Refere-se poca das ditaduras militares no Brasil ps-64. COSTA, Maria das Dores. Movimentos Sociais e Cidadania: Uma Nova Dimenso para a Poltica Social no Brasil. Revista de Administrao Pblica. p. 8. 21 Movimento social que forou a abertura e a redemocratizao do pas, tendo a frente os falecidos Tancredo Neves e Ulisses Guimares. 22 SANTOS, Wanderley J. dos. Cidadania e justia. Rio de Janeiro, Campus, 1979. pp. 75/76. Em igual sentido trata do assunto no trabalho Razes da desordem, 1993.
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expanso da cidadania s se d na medida em que novas profisses e/ou ocupaes so regulamentadas. 23 Surge a dimenso da cidadania estimulada pelos sindicatos organizados das grandes cidades, em que, quanto mais organizados, negociam maiores e melhores oportunidades de trabalho e renda, em busca de uma cidadania denominada por Ricardo Toledo Neder de cidadania ativa 24 . Mas, vale distinguir esta chamada cidadania ativa da exposta por Pimenta Bueno 25 , pois aqui se est falando do exerccio pleno de contestao do indivduo frente a mquina do Estado e a estrutura capitalista de poder, enquanto BUENO se referia ao exerccio do voto, somente. Deve ser compreendido que a cidadania supera a simples idia de voto e da representao. Ressalte-se, contudo, que ainda comum em determinadas regies do pas, onde o prefeito rei e senhor da vida dos habitantes da regio se quer haver a idia de representao. Locais que, na maioria das vezes, predomina o analfabetismo, o paternalismo e a oligarquia poltica. Onde em poca de eleio os polticos conquistam seus mandatos atravs da fora econmica, distribuindo alimentos, roupas, remdios e outros objetos e servios. E, mais modernamente, pelo controle do cadastro das bolsas governamentais. O mais grave que os recursos financeiros para o financiamento da manuteno do poder nas mos de determinados grupos antidemocrticos advm, muitas vezes, do prprio ente pblico, em especial se, o processo de fiscalizao falho, a populao no tem
23 COSTA, Maria das Dores. Movimentos Sociais e Cidadania: Uma Nova Dimenso para a Poltica Social no Brasil. Revista de Administrao Pblica. p. 8. 24 NEDER, Ricardo Toledo. Cidadania, Modernidade e Gesto do Trabalho no Brasil. Revista de Administrao de Empresas, pp.78. vale destacar que no imprio a cidadania ativa era aquela que informava o direito de um brasileiro votar - agora com este autor e outros assume uma posio de exerccio de certos direitos sociais. 25 PIMENTA BUENO, Jos Antnio. Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio. p. 435-475. cidadania ativa - quando se refere ao cidado nacional que efetivamente goza dos direitos polticos de votar e ser votado.
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conscincia de que vive em um grande condomnio 26 custeado pela fora de trabalho dela mesma, direta ou indiretamente, e que alguns polticos inescrupulosos se valem disso em proveito prprio. A figura de cidadania mais adequada a do cidado pluralista, que recebe proteo do Estado e participa do governo e das opes polticas do Estado, e neste caso no h despeito de sua qualidade de membro de vrias organizaes, mas por causa dela. A cidadania (como uma escolha moral e no como um status legal) s possvel se houver grupos menores 27 integrantes do Estado. A cidadania moral s realmente aceita pela participao em grupos menores, bem como no Estado como um todo. Referidos cidados pertencem a um dos seguintes tipos: primeiro, pertencem a grupos que fazem realmente reivindicaes contra o Estado; e ento podero ser obrigados a desobedecer s leis do Estado. O Estado poder ou no tolerar sua desobedincia: se tolerar, esses cidados sero opositores conscienciosos; se no tolerar, sero cidados desobedientes e, em casos extremos, at traidores. Ou ento, em segundo, os cidados pertencem a grupos que no fazem essas reivindicaes (e cujo trabalho no trivial); ento, esses cidados so simplesmente obrigados a obedecer s leis que ajudaram a fazer. Ressalte-se, contudo que em qualquer dos dois tipos a cidadania pluralista satisfaz s especificaes do idealismo utpico, pois na maioria das vezes nos Estados mais desenvolvidos, onde as pessoas tm conscincia poltica, muitos indivduos acabam se acomodando e se transformam em meros espectadores. 28
Esta expresso refere-se ao ESTADO que custeado pelos IMPOSTOS. Estado que tem os custos rateados entre os contribuintes, que pagam seus tributos sem saber que esto o fazendo. 27 WALZER, Michael. Das obrigaes polticas. p. 195. 28 Nota: WALZER, Michael, em sua obra: Das obrigaes polticas. p. 195 Lembra tambm que se houver uma tenso moral entre unidade poltica e honra pessoal, ento haver tambm uma tenso entre responsabilidade poltica e privatividade pessoal. E acrescenta sobre o no-cidado: No preciso dizer muito porque o nocidado geralmente encontra seus prprios meios de fugir aos argumentos moralizadores das pessoas polticas.
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Tal atitude decorre de uma ao lgica ligada a psicologia da vontade humana, que OLSON cita em sua obra como Lgica da Ao Coletiva, em que cada indivduo analisa o resultado positivo individual em relao ao esforo desprendido. Trata-se de uma teoria liberal individualista. 29 E, contextualizando a algo mais atual ainda, cidadania se relaciona ao meio ambiente equilibrado, pois sem o mesmo o homem perderia seu elemento essencial de vida ou melhor de existncia. A significao de cidadania, porm, vai mais alm, assumindo uma dimenso de valor cultural, tico e biopsicolgico dentro dos diversos grupos sociais. A cidadania um elemento em construo que estaria associada a princpios de solidariedade e fraternidade. Cidadania, portanto, assumiu uma pluralidade to ampla de significao que defini-la seria, em grau de complexidade, equivalente a definir o conceito geral de felicidade ou de alegria, no qual se tem a noo de sua relao de signo, porm imprecisavel por palavras. Lembrando Wittgenstein 30 , em sua filosofia da linguagem, a limitao conceitual passa pelo significado que a palavra tem ou deve ter, em que uma situao pode ser descrita, mas pode no ter um nome. Ou, em sentido contrrio, um nome pode ter aplicao a diversas situaes face a impreciso lingstica. No caso do termo em questo tem-se vrias significaes conceituais. O que criticvel! Parece, contudo restar inquestionvel que, em geral, que o termo cidadania ligado aos direitos humanos e a democracia. 4. Cidadania e Direitos Humanos no Brasil
OLSON, Mancur. Power and prosperity: outgrowing communist and capitalist dictatorships. New York, NY: Basic Books, 2000. p. 15-23. 30 WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico-filosfico. 3.01 e ss. p. 38-46.
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Constata-se que o termo cidadania possui diversas acepes no ordenamento jurdico ptrio. Ligando-se a dimenso de democracia, direitos civis, polticos, sociais, culturais, ecolgicos, e a prpria pessoa humana enquanto indivduo residente numa cidade ou no. Dentro destas vrias significaes, tem-se a relao entre cidadania e direitos humanos, ora de interligao, ora dspare de sentido. Manzini-Covre, destaca em seu livro, O que cidadania 31 , em uma primeira aproximao com o conceito de cidadania os aspectos dos direitos civis, sociais e polticos, em que os direitos de uns precisam condizer com os direitos dos outros, permitindo a todos o direito vida no sentido pleno - trao bsico da cidadania. 32 Cidadania seria elemento dos direitos humanos, e no sinnimo. Mostra, ainda, que a origem da cidadania est relacionada ao surgimento da vida na cidade, capacidade dos homens exercerem direitos e deveres de cidado 33 . Ou seja, com a maior convivncia organizada socialmente em cidades, onde h maior risco de um ferir os direitos dos outros. At porque, lembrando o ditado popular, na rea jurdica os direitos e liberdades de um terminam quando se inicia os do prximo, por isso a necessidade de coliso e acomodao dos interesses dispares. No caso da cidadania que engloba os direitos civis, ter-se-ia uma relao da mesma com os direitos humanos ditos de primeira gerao 34 , em que os mesmos ora seriam sinnimos, ora estariam
MANZINI-COVRE, Maria de Lourdes. O que cidadania. Neste livro a autora desenvolve as vrias acepes de cidadania sua correlao cotidiana. p. 15-17. 32 MANZINI-COVRE, Maria de Lourdes O que cidadania. Neste livro a autora desenvolve as vrias acepes de cidadania sua correlao cotidiana. p. 15. 33 MANZINI-COVRE, Maria de Lourdes. O que cidadania. Neste livro a autora desenvolve as vrias acepes de cidadania sua correlao cotidiana. p. 16. 34 O significado de geraes de sobreposio de certos direitos. Desde o seu reconhecimento nos textos das primeiras constituies os direitos fundamentais passaram por vrias fases e transformaes. Essas transformaes, tanto aconteceram no que diz respeito ao seu contedo, como com referncia a sua eficcia e efetivao. Nesse contexto, marcado por mutaes histricas experimentados pelos direitos fundamentais, costuma-se falar na existncia de trs geraes de direitos, havendo quem defenda a existncia de uma quarta gerao. O
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ne-les contida. Tal significao para o termo cidadania pobre e insufi-ciente para a sua dimenso adotada pacificamente pelos estudiosos do assunto no Brasil. Seria uma cidadania perneta ou capenga 35 . A cidadania englobando o aspecto poltico e depois o social, baseada no discurso das liberdades humanas e dos direitos seus garantidores 36 , mais ampla que a anterior, pois aqui esta cidadania relaciona-se com direitos humanos de primeira e segunda geraes 37 .
termo geraes vem recebendo crticas, tanto da doutrina racional como da aliengena. inegvel que o reconhecimento progressivo do direito humanos tem o carter de um processo cumulativo, de complementariendade, e no de alterncia, de modo que o termo geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra. H os que preferem usar o termo dimenses dos direitos fundamentais, se perfilando na esteira da doutrina mais moderna. H vrios autores que desenvolvem o assunto no Brasil dos quais destacamos o prof. Paulo BONAVIDES, Willis Santiago GUERRA FILHO, Jos Afonso da SILVA e outros. 35 CMARA, Delano C. da Cunha Cmara. Palestra no dia 19.05.2001, em Teresina PI . 36 SANTOS, Milton. O espao do cidado. p. 7. 37 Conforme notas de aulas dos prof. Franz Von WEBER e leituras complementares: Os direitos fundamentais de primeira gerao so o produto do pensamento liberal-burgus do sculo XVIII, de marcando cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do indivduo frente ao Estado, mais especificamente como direito de defesa, demarcando na zona de no interveno do Estado e uma esfera de autonomia individual em face do seu poder. Da receber tambm a denominao de direito de cunho negativo, j que diz respeito a uma absteno e, no uma conduta positiva por parte do poderes pblicos. Nesse contexto, assumem relevncia, por sua notria inspirao jus naturalista, os direitos vida, liberdade, propriedade e igualdade perante a lei. A esse rol juntou-se posterior-mente um leque de liberdades de expresso coletiva (liberdade de expresso, impresso, manifestao, reunio, associao, etc.) e direitos de participao poltica (direito a votar e ser votado) demostrado assim, intensiva correlao entre os direitos fundamentais e a democracia. Tambm enquadrase nos direitos fundamentais de primeira gerao o direito de igualdade formal (perante a lei) e algumas garantias processuais (devido processo legal, habeas corpus, direito de petio). Como sem relembra o Prof. Paulo BONAVIDES, cuida os direitos fundamentais de primeira gerao dos direitos civis e polticos. J o significado de segunda gerao de direitos humanos acompanha a concepo dos direito econmicos, sociais e culturais. Vale ressaltar que o impacto de industrializao e
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Mas no Brasil este sentido de cidadania no foi visto de forma cumulativa, pois com a interveno estatal nas liberdades, em decorrncia dos regimes autoritrios, esta dimenso de cidadania ficou comprometida como j dito. Havia uma denominada cidadania regulada em que o Estado garantiu certos direitos sociais para sufocar demandas e vontades polticas emergentes. bvio que no usou apenas da poltica paternalista, mas tambm da fora militar que detinha poca. Nesta dimenso, cidadania, inclusa ou no caso de sinnimo, teria seu territrio, prviamente demarcado pelo Estado autoritrio, formando uma relao esdrxula com os direitos humanos. Esta cidadania relacionada com os direitos humanos de segunda gerao, que engloba direitos e garantias polticos e sociais, sem excluir os civis que do ponto de vista estatal, concedida via atos normativos que definem as obrigaes e as expectativas do Estado em relao aos membros da sociedade. Tais obrigaes e expectativas - neutras - no discriminam sexo, idade, cor, posio social, credo religioso, preferncia partidria. Todos tm direito educao, sade, ao trabalho, defesa, representatividade, moradia, ao acesso aos bens produzidos e aos bens coletivos. Todos tm o dever
os graves problemas sociais e econmicos que acompanharam, as doutrinas socialista e a constatao de que a consagrao formal de liberdade e igualdade no gerava a garantia de efetivo gozo acabaram, j no decorrer do sculo XIX, gerando amplos movimentos reivindicatrios e o reconhecimento dos direitos atribuindo ao Estado comportamento ativo na realizao da justia social. A esta distintiva desses direitos e a sua dimenso positiva, uma vez que no cuida mais de evitar a interveno do Estado na esfera de liberdade, mas sim de propiciar direito de participar do bem-estar social. Nesse sentido, no se cuida mais, portanto de liberdade do indivduo perante o Estado, e sim de liberdade por intermdio do Estado. Esses direitos de segunda gerao caracterizam-se, ainda hoje, por outorgarem ao indivduo direitos de prestaes sociais estatais, como assistncia social, sade, educao, trabalho, etc., revelando uma transio de liberdades materiais concretas. no sculo XX, no ps-guerra que estes novos direitos fundamentais acabaram sendo consagrado um nmero significativo de constituies e pactos internacionais. Os direitos de segunda geraes englobam no apenas os direitos positivos, mas tambm os denominados liberdades sociais (liberdade de sindicalizao, direito de greve, direito a frias, jornadas de trabalho, etc).
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de pagar impostos, ter o senso de proporo nas demandas sociais, respeitar as leis, ter um comportamento socialmente aceito. 38 Esta cidadania abrangendo direitos polticos e sociais, direitos tantas vezes proclamados e repetidos, tantas vezes menosprezados, uma cidadania ilusria apregoada como existente, mas que no existiu no Brasil da poca da ditadura e nem h no presente com os muitos excludos da sociedade, manipulados pela mdia e domnio econmico. isso, justamente, que faz a diferena entre a retrica e o fato. A retrica existe apenas no discurso e no papel. Nos fatos no h o respeito ao indivduo e a consagrao da cidadania, pela qual uma lista de princpios gerais e abstratos se impe como um corpo de direitos concretos individualizados. Em especial enquanto existir filas nos hospitais pblicos e desemprego ou subemprego. 39 Isso porque do ponto de vista da realidade cotidiana, o caso brasileiro revela, entre outras coisas, que a cidadania magia que faz os atos normativos se transformarem em um bloco de deveres para muitos e um bloco de direitos para poucos. Mais do que isso, faz a annima de si prpria, porque cidadania no imbricada democracia no cidadania; pseudocidadania, imbricada desordem social. 40 Mas a cidadania relaciona-se, tambm, com o que denominado de valor cultural da modernidade, que tem uma dimenso tica e outra poltica. 41
38 VERGARA, Sylvia Constant. Movimentos sociais urbanos e pesquisa participante: alternativas a formas e contedos clssicos e sua contribuio a construo da cidadania. Revista de Administrao Pblica. Rio de Janeiro, v. 22, n. 2, abr./jun. 1988, p. 12. 39 SANTOS, Milton. O espao do cidado. p. 7. 40 VERGARA, Sylvia Constant. Movimentos sociais urbanos e pesquisa participante: alternativas a formas e contedos clssicos e sua contribuio a construo da cidadania. Revista de Administrao Pblica. Rio de Janeiro, v. 22, n. 2, abr./jun. 1988, p. 12. 41 SCHERER-WARREN, Ilse. Cidadania e Multiculturalismo: A Teoria Social no Brasil Contemporneo. Movimentos em cena... e as teorias por onde andam?. p. 43/44.
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A dimenso poltica passa pelo acesso dos indivduos aos nucleos de deciso do Estado, da entidade, enfim das relaes sociais que tenham relevncia poltica. Por outro lado, temos a dimenso tica, que mais pessoal. Transaciona esta dimenso de cidadania com o elemento Educao. Ocorre que muitas vezes est limitada pela atuao do Estado, o qual no oferece uma educao gratuita de qualidade para todos, comprometendo a existncia da cidadania. A cidadania deve ser um estado de esprito, enraizado na cultura. , talvez, nesse sentido, que se costuma dizer que a liberdade no uma ddiva, mas uma conquista, uma conquista a manter. 42 Mas difcil de manter. Ameaada por um cotidiano implacvel, no basta cidadania ser um estado de esprito ou uma declarao de intenes. 43 Ela tem o seu corpo e os seus limites como uma situao social, jurdica e poltica concreta para ser mantida pelas geraes sucessivas, para ter eficcia e ser fonte de direitos, ela deve se inscrever na prpria letra das leis, mediante dispositivos institucionais que assegurem a fruio das prerrogativas pactuadas e, sempre que haja recusa, o direito de reclamar e ouvido seja possvel. 44 O que no Brasil parece no ser a prtica. O que transforma a relao, por vezes, entre cidadania e direitos humanos utopia. Tudo isso transmite a compreenso de que h cidadania e cidadania. Nos pases subdesenvolvidos de um modo geral h cidados de classes diversas, h os que so mais cidados, os que so menos cidados e os que nem mesmo ainda o so 45 . Tereza Maria
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SANTOS, Milton. O espao do cidado. p. 7/8. SANTOS, Milton. O espao do cidado. p. 7/8. 44 SANTOS, Milton. O espao do cidado. p. 7/8. 45 SANTOS, Milton. O espao do cidado. p. 12.
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Haguette expe que o escopo da cidadania no o mesmo nos paises metrpoles e nos satlites 46 . MARSHALL em seu clssico Citizenship and Social Class reconheceu no interior das democracias modernas a existncia de uma tenso permanente, uma guerra: Lembra ele que isso existe, entre o princpio de igualdade implcito no conceito da cidadania e a desigualdade inerente ao sistema capitalista e sociedade de classes presente nos Estados modernos. 47 O Brasil tem experimentado e vivenciado a magia da cidadnia ou a pseudo-cidadania. No entanto, a verdadeira cidadania pode e deve ser conquistada, pela sua construo a nvel da qualidade pltica em sua imagem positiva. Tal construo pressupe o entendimento de que idias, valores, utopias, so configurados e questionados, abandonados e retomados, sustentados e reformulados, em um movimento que faz a histria. um processo s vezes angustiante, tenso, penoso, ou, tranqilo, equilibrado, agradvel outras vezes, mas sempre processo, e envolve cognio, amadurecimento, vivncia, sentimento, sabedoria, experincia 48 . Em um pas dominado por muitas culturas e caractersticas de norte a sul. O escopo da cidadania seria outorgado, estabelecido pelos que mandam, mas jamais de escopo finalstico a atingir. certo que a cidadania se realiza segundo diversas formas, mas no se pode partir
HAGUETTE , Tereza Maria Frota. Os direitos de cidadania do Nordeste Brasileiro. p. 125. Diz a autora que a cidadania, como subdesenvolvimento, est associada diviso internacional do trabalho. seu escopo no o mesmo nos pases metrpoles e nos satlites. Em uma economia mundial baseada em metrpoles politicamente fortes e satlites nacionais fracos, a cidadania como a riqueza e o desenvolvimento econmico- desigual e estratificada (T. Haguette, 1982, p. 125.). 47 MARSHALL, T. H. Citizenship and Social Class. New York, Anchor Books, Doubleday, 1965. p. 92. 48 VERGARA, Sylvia Constant. Movimentos sociais urbanos e pesquisa participante: alternativas a formas e contedos clssicos e sua contribuio a construo da cidadania. Revista de Administrao Pblica. Rio de Janeiro, v. 22, n. 2, abr./jun. 1988, p. 12/13.
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do princpio de que homens livres possam ter respostas diferentes aos seus direitos essenciais apenas pelo fato de viverem em pases diferentes. 49 H que se observar as peculiaridades de cada pas que no caso brasileiro, com seu multi-culturalismo, no h que se falar em unidade consensual quanto a relao entre direitos humanos e cidadania. Por fim, pode-se afirmar que a conquista da cidadania no Brasil tem duas implicaes. De um lado, incorporar verdadeira cidadania, ampliando esta condio para uma cidadania plena, em todos brasileiros sabiam o que e possam ser enquadrados nela. De outro lado, incorporar a essa dimenso de cidadania plena os indivduos pr-cidados ou no-cidados, expulsos do sistema produtivo, portanto, sem profisso, sem qualquer direito poltico ou conscincia do que cidadania. Ou seja, passa pelo processo educativo que citado retro. No Brasil, contudo, assiste-se a fungibilidade do termo cidadnia, em que a pluralidade de significao sociolgica, bio-psicolgica e jurdica pode ter esvaziado o seu verdadeiro sentido. 5. Tribunais de Contas do Brasil e a cidadania Na civilizao antiga o patrimnio do monarca confundia-se com o do Estado. Separando-se o patrimnio do soberano daquele pertencente sociedade (Estado), os governantes assumem uma posio de gestores de recursos de terceiros. Fazem-se presentes, contudo, conflitos de interesses. Os interesses do Estado nem sempre so os mesmos do governante, que deve administrar os recursos estatais da melhor forma possvel, mas nem sempre o faz. No intuito de frear a absoluta liberdade e poder do soberano, que, muitas vezes, manipula o Estado segundo sua vontade e interesses, surgem arranjos institucionais para possibilitar o controle
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SANTOS, Milton. O espao do cidado. p. 12.

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do exerccio do poder pelo governante, embora, em sua maioria, pouco eficazes. Desenvolve-se toda uma doutrina dos Direitos Constitucional, Administrativo, Econmico, Financeiro e Tributrio, lstreada por ampla legislao, preocupada com o controle das atividades do governante. Como forma de restringir o poder dos governantes fortalece-se a teoria dos CHECKS AND BALANCES, e a teoria da tripartio dos poderes, onde o poder estatal dividido dentre as funes Legislativa, Judiciria e Administrativa, aperfeioando-se com as funes atribudas ao Ministrio Pblico e aos Tribunais de Contas, que, como lembra FEDER 50 , afiguram-se, tambm, poderes do Estado. Poderes que tm funes especficas e inconfundveis, num Estado Democrtico Moderno e no podem ser exercidas por outro poder que no aquele com especialidade para tal. Estado gigantesco que tem apenas parentesco com aquele idealizado por Montesquieu numa figura quase abstrata 51 . No contexto atual, de um Estado gigantesco, com operaes econmicas, financeiras e contbeis cada vez mais complexas, a funo de Controle Externo exercida pelos Tribunais de Contas torna-se imprescindvel, mas comea a incomodar os Donos do Poder 52 . Principalmente, quando alguns Tribunais de Contas do pas comeam a ganhar eficincia que quando efetivada sinnimo de fortalecimento da Democracia. Com poderes limitados, todavia, os Tribunais de Contas restringem-se a informar outros poderes do Estado para tomarem providncia, ou, em alguns casos, aplicam sanes administrativas, como multas, sem, contudo, terem autorizao legal para execut-las por conta prpria. Emite sobre as contas dos polticos eleitos para o Poder Executivo apenas um parecer (que tem sentido quando estes no
50 51
FDER, Joo. O Estado sem poder. p. 11. FDER, Joo. O Estado sem poder. p. 31. 52 FAORO, Raymundo. Os donos do poder. Ttulo do livro que debate a questo do controle do poder.
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so ordenadores de despesas). Quanto aos demais, gestores pblicos (ordenadores de despesas), o Tribunal de Contas julga referidas contas, conforme determina o artigo 71, II da Constituio Federal 1988. Com o julgamento, o Tribunal de Contas torna os gestores inelegveis impossibilitando-o de exercer funo pblica independente daquele julgamento efetuado pelo Poder Legislativo. Deve-se destacar que o Tribunal de Contas exerce uma funo de Controle Externo, ocupando, no mundo, diversas posies dentro dos arranjos institucionais de cada Estado. Pontifica CITADINI que, em alguma naes, apresenta-se como rgo colegiado (Tribunais de Contas) 53 , em outras, de forma unipessoal (Controladorias) 54 . O certo que estes rgos de controle das contas pblicas tm, nos dias atuais, a importante e indispensvel tarefa de fiscalizar as receitas e despensas dos Estados 55 . rgos fiscalizadores que, em geral, apresentam-se ligados a outro poder (Legislativo, Judicirio, Executivo) ou, raramente, ocupando posio autnoma. No caso de vnculo com outros poderes, mais freqentemente est ao legislativo. Vale ressaltar, contudo, que esta relao no pressupe uma dependncia do rgo controlador ao Poder Legislativo, sob pena de comprometer sua natureza de Controlador Externo, que ser exposta mais adiante.
Adotam o Sistema de Tribunal de Contas, dentre outros, os seguintes pases: Arglia, Alemanha, ustria, Blgica, Brasil, Repblica da China, Comunidade Econmica Europeia, Coreia do Sul, Espanha, Frana, Grcia, Itlia, Portugal e Uruguai. 54 Estabeleceram o Sistema de Controladoria dentre outros os seguintes pases: frica do Sul, Austrlia, Bolvia, Chile, Colmbia, Costa Rica, Dinamarca, Estados Unidos, ndia, Irlanda, Israel, Mxico, Inglaterra e Venezuela. 55 CITADINI, Antonio Roque. O Controle Externo da Administrao Pblica: So Paulo: Max Limonad, 1995. p. 13.
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Hoje, os Tribunais ou Controladorias constituem presenas relevantes nos Estados Democrticos modernos, sendo tanto maior seu destaque quanto maior for o avano de suas instituies democrticas 56 . Quanto mais Democrtico o Estado maior respeito aos Cidados. Bem, mas quanto natureza do controle externo, vale observar que sua origem contbil destaca a importncia da conferncia e fiscalizao dos atos financeiros de uma gesto de terceiros. Assim, quando se fala em controle externo, fala-se em auditoria externa. O Controle Externo do Estado deve se assemelhar a uma Auditoria Independente que, numa empresa constituda sob a forma de sociedade annima, contratada pelo Conselho de Administrao, mas que, com independncia de atuao, informa Assemblia Geral, terica e principiologicamente sem manipulaes, os fatos ocorridos na gesto daquele patrimnio, que de todos os acionistas. Alm do controle externo, h o interno, que vinculado ao gestor e lhe deve orientar preventivamente para evitar erros. Assim, se um controle externo est vinculado e dependente do gestor, no ser externo e sim, interno. Assim, existe uma posio majoritria tanto em nmero de pases como entre os doutrinadores, que situa os Tribunais de Contas ou Controladorias como autnomos ao lado do Parlamento, com competncia de fiscalizao definida e prpria, e com seus membros gozando de garantias da Magistratura 57 . No contexto internacional, poucos so os pases onde o controle est subordinado ao Executivo, menos ainda como integrante do Poder Judicirio, prevalecendo a localizao do rgo junto ao Parlamento sem, no entanto, subor-
56 CITADINI, Antonio Roque. O Controle Externo da Administrao Pblica: So Paulo: Max Limonad, 1995.p. 13. 57 CITADINI, Antonio Roque. O Controle Externo da Administrao Pblica: So Paulo: Max Limonad, 1995. p. 31.
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dinar-se, na gesto administrativa ou no exerccio de sua competncia, ao Legislativo 58 . No Brasil, seguindo a tendncia mundial, o rgo controlador est ligado ao Parlamento, com autonomia de fiscalizao e garantias aos seus membros. Destaque-se, contudo que a atividade dos Tribunais de Contas decorre de um carter imprescindvel da democracia. Pousando, ainda, na questo do controle externo da administrao pblica o Legislador brasileiro implantou as possibilidades do controle pela sociedade atravs da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC-101/00), que objetiva o cumprimento dos princpios administrativos da legalidade, impressoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, alm a transparncia e responsabilidade pela gesto. A necessidade da existncia de sistemas de controle da Administrao Pblica explicada pelo fato do dinheiro arrecadado pelo Poder Pblico, com base em seu poder de imprio, no lhe pertencer, mas ao povo (cidados). Assim, revela-se o Poder Pblico, apenas, como seu guardio e fiel depositrio; dessa forma os agentes polticos e servidores pblicos, responsveis por administrarem o errio, devem obedincia aos comandos constitucionais aplicveis matria. Como ao Pblico no pertence o dinheiro que utiliza, pois mero gestor de interesses e bens da sociedade, nasce para os governantes o dever de informar ao povo a maneira como os recursos destes foram empregados, durante o exerccio para o qual foi legalmente autorizada a sua utilizao. Essa informao se presta ao Poder Legislativo, que o Poder que, em nome do povo, autoriza as despesas, mediante discusso e aprovao da lei oramentria. No modelo brasileiro, o Poder Legislativo conta, para o exerccio do controle, com o auxlio de um rgo tcnico, o Tribunal de Contas.
CITADINI, Antonio Roque. O Controle Externo da Administrao Pblica: So Paulo: Max Limonad, 1995. p. 31.
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Os Tribunais de Contas, contudo, so mais do que o rgo tcnico de apio ao legislativo, hoje ele a expresso do exerccio da cidadania, numa Democracia de tem deixado de ser de outorga para ser de efetivo acompanhamento da aplicao dos recursos pblicos. A obrigao do governante de prestar contas de suas aes populao origina-se do princpio de responsabilidade pblica. Esse princpio evidencia a relao de accountability que permeia o setor pblico. Entende-se por accountability 59 a obrigao tica e moral que, em uma democracia, os governantes tm de informar ao cidado sobre o que fez ou est fazendo com o dinheiro ou recursos que foram retirados da sociedade e que tm como objetivo a realizao de aes que tragam benefcios aos cidados e no ao governo. Para a expresso, ACCOUNTABILITY, contudo, no Brasil no h uma palavra ou expresso nica que seja sinnimo deste termo. O princpio da responsabilidade pblica revela, ainda, que a coisa pblica deve ser conduzida de maneira que o administrador faa o melhor uso dos recursos pblicos. Isto significa que o Executivo e funcionrios responsveis devem certificar-se de que suas decises so legais e ticas. Que a administrao utilize os recursos da maneira mais produtiva possvel e que os programas atinjam os resultados pretendidos. Em resumo, so consideradas decises aceitveis no setor pblico, no apenas aquelas que dizem respeito legalidade e tica, mas que tambm reflitam um cuidado, uma preocupao pelo valor do dinheiro a ele confiado. Na democracia no h poder sem controle. A existncia de organismos de controle das aes administrativas de fundamental importncia para o fortalecimento do sistema democrtico. O fortalecimento da democracia passa pela efetividade da cidadania, inclusive no mbito dos Tribunais de Contas.
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CAMPOS, Anna Maria. Accoutability: quando poderemos traduzi-la para o portugus. Revista de Administrao, Rio de Janeiro, fev./abr. 1990, p. 30/47.
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Desta feita, deve ser compreendido que, o termo cidadania est bastante difundido e utilizado, inclusive no ambiente das Cortes de Contas. Isso no s permeado por elementos externos, mas tambm pelo processo de conscientizao interna. Vale salientar que, embora seja difcil delimitar e precisar a dimenso do termo cidadania, o ncleo de um Estado Democrtico de Direito est estreitamente ligado com a cidadania em qualquer de suas acepes. E, pensar em democracia em um Estado de direito, sem o controle externo e transparncia das contas pblicas, constitui uma deturpao de sua prpria essncia democrtica. Assim, um direito fundamental do cidado saber quanto, como, onde esto sendo aplicados pelo Estado os recursos provenientes dos impostos pagos por ele (todas as pessoas fsicas e jurdicas), bem como ver efetivados os mecanismos de controle para tal. Retornando as colocaes da introduo, quanto a relao entre cidadania e Tribunal de Contas, em especial quanto a importncia deste rgo na implementao e efetividade da cidadania no Brasil, pode-se dizer que sem uma fiscalizao eficaz das contas pblicas no h cidadania. Mas, depois de vista tantas dimenses e sentidos de cidadania, em que a mesma representaria tudo em dada situao e por vezes seria termo vazio, de que cidadania se estaria a discorrer? Pois bem, da cidadania inclusiva nos direitos humanos de ltima gerao, da cidadania ativa, da cidadania pluralista, da cidadania plena e relacionada diretamente com a democracia. Cidadania que permite as pessoas entituladas de cidados o direito de participao nas decises e benefcios proporcionados pelas aes do Estado.
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Para esta dimenso de cidadania os Tribunais de Contas exercem papel imprescindvel, haja vista que, os mesmos, so responsveis pela fiscalizao tcnica das contas pblicas. A relevncia dos Tribunais de Contas, no Estado Democrtico, est no fato de que cada cidado individualmente no teria recursos humanos, materiais e tempo para fiscalizar pessoalmente todas as aplicaes de recursos pblicos, alm de capacidade tcnica, para compreender a complexidade da malha de dbitos e crditos presente no errio. O cidado no iria fiscalizar, individualmente, at pela lgica de qualquer ao coletiva, que em que a pessoa individualmente, no iria controlar e verificar pessoalmente todos os gastos e receitas pblicos, pois se eventualmente descobrisse algum desvio, o custo versus o benefcio individual a ser auferido em decorrncia de seu ato seria por demais irrisrio. Assim, a idia baixar os custos de fiscalizao por parte do cidado e mostrar-lhe maximizao de benefcios. Seguindo este processo lgico, a Lei de Responsabilidade Fiscal em vrios de seus artigos ressalta a importncia da transparncia e acesso do cidado a informao sobre os atos da gesto do aparelho Estatal, faculta o controle por qualquer cidado, mas coloca como obrigao e dever dos rgos prprios de controle interno e externo. Exige, a Lei de Responsabilidade Fiscal, que os Tribunais de Contas e os Gestores emitam demonstrativos e relatrios simplificados para permitir o acesso aos cidados as informaes contbeis, financeiras e patrimoniais. Assim, falar em Democracia compreender que os Tribunais de Contas devem auxiliar os cidados no controle das aes do Estado, prestando-lhes informaes simplificadas e transparentes para o processo decisrio dos cidados. Isso porque a atual Democracia
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deixa de ser baseada somente na outorga a representantes (com poderes para administrar) e passa a ser lastreada poder de escolha dos destinos do Estado, das polticas pblicas e outros elementos, diretamente pelos cidados. E, quando os Tribunais de Contas possibilitam esta ao direta do cidado, com implementao de uma Agenda Cidad, gerando informaes simples e completas, garante a Cidadania Plena. 6. Inferncias Finais O sentido de cidadania e sua efetivao esto em construo no Brasil. No h unidade terminolgica jurdica, mas a Constituio Federal, provavelmente, quis empreender o carter democrtico do termo em sua plenitude, em que integra valores civis, polticos (voto e ser votado), sociais, econmicos, financeiros e culturais, alm da prpria individualidade. Distinguindo-se dos direitos humanos. Tem o termo significao transcendente ao sentido de direitos humanos, em que ora os supera, ora os contm, ora est contida nos mesmos, ou, ainda, aparece sem qualquer relao com eles. Cidadania constitui termo presente na boca do povo. Vale a crtica de que o termo cidadania tem, hoje, sentido quase mitolgico, isto porque, como a democracia, a cidadania pde ser considerada um tipo ideal que a histria real dos homens tratou de problematizar, 60 mas que no Brasil, ideologicamente, utilizada como chavo para quase todas as aes que se relacionam com pessoas, Estado, direitos humanos em geral e at com o controle dos recursos pblicos. E, os estudiosos muitas vezes falam de cidadania sem, contudo, defini-la ou delimit-la cientificamente. O termo cidadania aparece isoladamente na Constituio brasileira, o que d margem a diversidade de significao e interpretao, inviabilizando que, numa demanda judicial na qual se requeira somente a multireferida cidadania sem maiores detalhamen60
TEIXEIRA, Sonia Maria Fleury. Cidadania, direitos sociais e estado. p. 119.

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tos, possa o juiz dar o direito requerido pacificamente e na exata medida. No mbito dos TCs h a obrigao constitucional de implementao da cidadania. OS TCs so parte do Estado, que como tal deve fundamentalmente implementar a cidadania, como assevera a Carta Magna. Com o intuito de realizar suas funes institucionais, alm da prestao de contas de suas aes, os Tribunais de Contas tm buscado implementar programas de qualidade, para ganhos de eficincia, incluindo nestes o acesso ao cidado ao maior nmero de informaes possveis, inclusive via Internet, ou atravs de ouvidorias. bvio, que limitaes decorrentes do arranjo institucional impedem que as Cortes de Contas brasileira efetivem satisfatoriamente os direitos de cidadania, seja para o pblico interno (funcionrios do Tribunal de Contas) ou externo (sociedade). As Cortes de Contas, contudo, tm buscado efetivar, prioritariamente, suas obrigaes institucionalmente estabelecidas, corolrio do Estado Democrtico e da busca da implementao da cidadania. Muitos so os Tribunais de Contas que hoje se renem a comunidade esclarecendo papel das Cortes e do Cidado no processo democrtico do Estado, promovendo encontros e palestras para atender tal objetivo. Preocupao, inclusive, que tem transbordado a esfera dos Tribunais, pois hoje com a chamada Rede de Controle e a postura de algumas Universidades, assiste-se a cada vez mais pautas de debates envolvendo a questo da aplicao dos recursos pblicos. O cidado o cliente final dos Tribunais de Contas e em funo dele que existem no Brasil no mundo, por isso se faz necessrio a criao de Agenda Cidad permanente, com atividades rotineiras
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pautadas no interesse da sociedade e na consolidao da informaes referentes as funes institucionais dos Tribunais de Contas. Alinhado com este objetivo os rgo de Controle Externo tm promovido encontros, seminrios, palestras e outras aes integradoras sociedade em geral. Referncias bibliogrficas ALMEIDA, Maria H. T. de. tempo de novos direitos. Novos Estudos Cebrap, n. 2, p. 1., jul. 1983. AZEVEDO, Creuza da Silva. Gesto hospitalar: a viso dos diretores de hospitais pblicos do Municpio do Rio de Janeiro. Revista da Administrao Pblica. Rio de Janeiro, p. 33-47, jul./set.1995. BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. _______. Curso de direito constitucional. 7. ed. revista e atualizada e ampliada. So Paulo: Malheiros, 1997. CMARA, Delano Carneiro da Cunha. Liberdade com Vida Digna. Revista Cearense Independente do Mistrio Pblico. Fortaleza, Editora ABC, a. II, n. 06, pp. 39-55, julho/2000. CAMPOS, Anna Maria. Accoutability: quando poderemos traduzi-la para o portugus. Revista de administrao, RJ, fev./abr. 1990, p. 30 47. CAVALCANTI, Rosa Maria Niederauer Tavares. Conceito de cidadnia:sua evoluo na educao brasileira a partir da repblica. So Paulo: Senai, 1989. CITADINI, Antonio Roque. O Controle Externo da Administrao Pblica: So Paulo: Max Limonad, 1995.
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Desafios das parcerias Pblico-Privadas frente s questes postas no Ordenamento Jurdico Brasileiro
Chefe da Coordenadoria Tcnica do TCE. Graduado em Cincias Contbeis pela Universidade Estadual do Cear. Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza. Especialista em Controle Externo pela Universidade Federal do Cear.
Jos Teni Cordeiro Jnior
Resumo: O presente artigo ser dedicado ao exame das parcerias pblico-privadas, conhecidas no seio da sociedade pela sigla PPP, destacando-se sua origem e conceituao, luz no s da legislao nacional pertinente, mas tambm segundo diversos estudiosos que se debruam sobre essa novel espcie de contrato em que participam a administrao pblica e o particular. Tambm sero enfocadas algumas de suas particularidades, em especial o que essa fico jurdica trouxe de inovao ao Direito brasileiro, passando-se essa anlise pelos princpios constitucionais que a abriga, bem como aqueles contra os quais ela vai de encontro.
1. Introduo O presente artigo ser dedicado ao exame das parcerias pblico-privadas, conhecidas no seio da sociedade pela sigla PPP, destacando-se a sua conceituao, luz no s da legislao nacional pertinente, mas tambm segundo diversos estudiosos que se debruam sobre essa novel espcie de contrato em que participam a administrao pblica e o particular. Tambm sero enfocadas algumas de suas particularidades, em especial o que essa fico jurdica trouxe de inovao ao Direito brasileiro, passando-se essa anlise pelos princpios constitucionais que a abriga, bem como aqueles contra os quais ela vai de encontro. Nesse passo, no h como tratar de PPP sem tecer comentarios preliminares acerca das questes conjunturais que tiveram como
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resultado as recentes reformas pelas quais passou o Estado para permitir os necessrios ajustes que torne possvel a esse ente da fico humana realizar sua misso de promover o bem estar social. 2. Questes conjunturais Segundo Zymler (2005, p. 156) a PPP est inserida no contexto da ampla reforma da estrutura administrativa do Estado brasileiro, iniciada em meados dos anos 90. Afirma ainda, que o surgimento desse instituto guarda relao com as contnuas transformaes polticas e sociais, bem como pela "[...] crise fiscal experimentada pelo Brasil e pelos demais pases, a qual demonstrou a inviabilidade da prestao direta dos servios pblicos pelo aparelho estatal." fato que o Brasil, aps a Segunda Guerra Mundial, experimentou uma fase de desenvolvimento econmico e social. Esse perodo de crescimento estava diretamente relacionado com o modelo de Estado prestacional predominante. O cenrio de "bem-estar" ento existente tinha a participao do Estado como elemento determinante. A centralizao na prestao de servios pblicos bem como na realizao da infra-estrutura que o pas precisava era uma caracterstica prpria daquele perodo. As instituies nacionais eram concebidas a partir de uma estrutura logstica e de recursos humanos voltada para a prestao direta dos servios, a exemplo do Departamento Nacional de Estradas e Rodagens e das entidades estaduais equivalentes, que possuam escritrios regionais e que desempenhavam diretamente as atividades de construo de estradas. Entretanto, a crise do Estado evidenciava a necessidade de novas adequaes a fim de possibilitar regular atuao desses entes polticos. Pereira (1997, p. 8) assim discorreu sobre esse fenmeno:
Em consequncia da captura por interesses privados, que acompanhou o grande crescimento 106
do Estado, e do processo de globalizao, que reduziu sua autonomia, desencadeou-se a crise do Estado, cujas manifestaes mais evidentes foram a crise fiscal, o esgotamento das suas formas de interveno e a obsolescncia da forma burocrtica de administr-lo. A crise fiscal definia-se pela perda em maior grau de crdito pblico e pela incapacidade crescente do Estado de realizar uma poupana pblica que lhe permitisse financiar polticas pblicas. A crise do modo de interveno manifestou-se de trs formas principais: a crise do welfare state no primeiro mundo, o esgotamento da industrializao por substituio de importaes na maioria dos paises em desenvolvimento, e o colapso do estatismo nos pases comunistas. A superao da forma burocrtica de administrar o Estado revelouse nos custos crescentes, na baixa qualidade e na ineficincia dos servios sociais prestados pelo Estado atravs do emprego direto de burocratas estatais.
Esses novos fenmenos exigiram um redesenho da estrutura do Estado brasileiro visando sua reduo, bem como uma mudana da cultura de gesto. Foi concebido o Programa Nacional de Desburocratizao no final da dcada de 70, seguido 10 anos aps pelo Programa Nacional de Desestatizao, implantado pela Lei n 8.031/90, revogada pela Lei n 9.491/97. Observou-se a edio de diplomas legais com repercusso direta nas relaes negociais do Poder Pblico com a iniciativa privada, regulando, v.g., a prestao de servios, bem como os contratos de execuo de obras e de compras. Tais instrumentos jurdicos tinham, em sua essncia, a descentralizao de atividades dantes diretamente promovidas pelo Estado. de bom alvitre no deixar de mencionar que a descentralizao j era princpio da administrao consagrado no ordenamento jurdico anterior, conforme aduzido pela leitura do artigo 6, inciso III, do ento vigente Decreto-Lei n 200/67, e que a partir de ento
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o Estado brasileiro passou a executar suas atividades pautado no trespasse das mesmas, quer seja no mbito de seus quadros, segregando direo e execuo, ou descentralizando da Administrao Federal para as unidades federadas, ou, por fim, da Administrao Pblica para a rbita privada, mediante contratos e concesses. Observou-se, outrossim, a transmutao do modelo de estado burocrtico para o gerencial, vista do disposto no 7 do artigo 10, do Decreto-Lei sob exame, que destacou como prioridade a formao de um ncleo estratgico com a consequente desobrigao de realizao direta de atividades de execuo, conforme depreende-se do mencionado preceptivo, a seguir transcrito:
7 Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenao, superviso e comtrole e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa, a Administrao procurar desobrigar-se da realizao material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execuo.
Com a nova ordem jurdica advinda em face da promulgao da Constituio de 1988, confirmou-se essa tendncia a partir de diversos dispositivos expressos na Lei Maior. Os artigos 22, XXVII; 37, XXI e 173, 1, III colocaram em evidncia o Princpio da Licitao, tornando essencial a aplicao desse procedimento como meio a ser utilizado nas diversas contrataes onde a Administrao Pblica for parte contratante, homenageando os Princpios correlatos da Isonomia e da Competitividade. A Lei Maior, em seu artigo 175, possibilitou ao Poder Pblico prestar determinados servios coletividade de forma indireta, sob
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regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, deixando a cargo de Lei sua regulamentao. De outro passo, a legislao infraconstitucional (Lei n 8.666/93) procurou, num primeiro momento, sintonizar essa necessidade de descentralizao iniciativa privada com os princpios constitucionais norteadores da Administrao Pblica, quais sejam: legalidade, moralidade, publicidade e impessoalidade, o que resultou na rigidez de procedimentos, em detrimento dos resultados efetivamente obtidos nas contrataes, tendo como consequncia severas crticas, que por sua vez, foram acentuadas com a elevao a status constitucional do princpio da eficincia. Sobre a prevalncia dos meios frente aos resultados, Oliveira (2006, on line), tece as seguintes crticas:
Porque, os instrumentos pragmticos de controles existentes nos nveis da Administrao Pblica, se so eficazes em teoria e formalidades, pecam na sua efetividade e eficcia [...], por confundir Custos com Despesas, ou Investimentos com Inverso Financeira ou Despesas confunde-se at especulador com investidor. E o conceito que se nos parece mais idiossincrsico , por exemplo, quando da escolha licitatria para contratao nas compras de bens e materiais e de servios em geral na modalidade de MENOR PREO. Como, se no h o indiscutvel elemento paradigmtico de comparao na composio dos elementos que compem o produto ou servio? Como aceitar que tal MENOR PREO realmente o MENOR? Com a modalidade institucionalizada de Prego, agora, nem assim, com as vnias de estilo, a fragilidade do controle para otimizar os recursos pblicos deixa de existir na sua plenitude.
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Posteriormente foi editada a Lei n 8.987/97, Lei das Concesses e Permisses, disciplinando a outorga iniciativa privada, por meio de contrato, da prestao de servios pblicos, levando-se em considerao as seguintes premissas: a) o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos; b) o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; c) os direitos dos usurios; d) poltica tarifria; e e) a obrigao de manter servio adequado. Vedel e Delvolv (apud DI PIETRO, 2005, p. 93), ao tratarem sobre o contrato de concesso, discorrem que a construo terica dessa espcie jurdica se apia sobre duas idias que se opem, quais sejam, "de um lado, de um servio pblico que deve funcionar no interesse geral e sob a autoridade da Administrao"; de outro "[...] de uma empresa capitalista que comporta, no pensamento daquele que est em sua testa, o mximo de proveito possvel". Resulta da construo sob enfoque, de um lado a existncia de clusulas regulamentares; a outorga de prerrogativas pblicas ao concessionrio; a sua sujeio a princpios publicistas de prestao de servios pblicos; a existncia de prerrogativas do ente pblico concedente; a necessidade de reverso de bens da concessionria em favor da Administrao concedente ao final do contrato bem como a natureza pblica dos bens vinculados prestao do servio; a responsabilidade civil submetida a normas de direito pblico; e os efeitos jurdicos da concesso na relao triangular formada pelo Poder Concedente, concessionria e usurios. E de outro, a natureza con110
tratual da concesso de servio pblico e o direito do concessionrio manuteno do equilbrio econmico-financeiro (DI PIETRO, 2005, p. 94). Com efeito, observa-se que um dos pilares tericos das concesses a qualidade na prestao dos servios, sinalizando a busca de satisfao por parte dos usurios no conseguida quando da prestao direta pelos entes pblicos. No obstante essa orientao, fato que as concessionrias de servios pblicos esto em primeiro lugar no ranking dos rgos de defesa do consumidor, tendo em vista a m qualidade dos servios por elas assumidos. Destaque-se que a nova roupagem jurdica conferida aos contratos de concesso, aps a edio da Lei n 8.987/95, no trouxe a soluo para atender as demandas relativas a promoo de projetos de infraestrutura necessrios ao pas, e para os quais o Poder Pblico no dispe de recursos para tomar a execuo para si, uma vez que uma das caractersticas assumidas por esse diploma legal que se destina a regular a delegao de servios cujo custeio se d por meio de cobrana de tarifa aos usurios, sem contraprestao por parte da Administrao. Portanto, ficaram margem de seu alcance as hipteses em que a simples cobrana da tarifa no permitiria ao concessionrio aferir o retorno do investimento que realizou tendo em vista as obrigaes contratuais assumidas. nessa conjuntura composta pela crise fiscal, associada ao aumento desmedido das demandas coletivas, que o Poder Pblico vai buscar no ordenamento jurdico aliengena uma nova forma de contrato administrativo de concesso (CARVALHO FILHO, 2006, p, 351), com o nomen juris parceria pblico-privada. Sobre o mbito de aplicao das PPPs, Zymler (2005, p. 165) prelecionou que o conjunto de servios pblicos que podem ser prestados aplicando-se as PPPs supera largamente os dispostos no artigo 175 da Constituio Federal, "[...] vez que referido dispositivo regula a prestao de servios pblicos que tem acentuado contedo econRevista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009
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mico, como, por exemplo, o fornecimento de energia eltrica [...]", ao passo que as parcerias pblico-privadas podero incrementar o atendimento de necessidades da coletividade em setores onde no haja o interesse econmico por parte dos agentes privados. No se pode deixar de mencionar que, ao encaminhar o projeto de lei das PPPs para apreciao por parte das casas legislativas fderais, o Poder Executivo tratou de preparar uma srie de justificativas enaltecendo a novel figura jurdica, apontadas por Di Pietro (2005, p. 158), conforme segue: a) que as PPP's alcanaram grande sucesso em diversos pases, citando a Inglaterra, Irlanda, Portugal, como forma de contratao pelo Estado frente falta de disponibilidade de recursos financeiros, e ainda como meio de aproveitar a eficincia de gesto do setor privado; b) que no caso brasileiro representa alternativa indispensvel para o crescimento econmico, tendo em vista as carncias socioeconmicas do pas, a serem reduzidas mediante a colaborao positiva dos setores pblico e privado; c) que as PPP's possibilitam "[...] um amplo leque de investimentos, suprindo demandas desde a rea de segurana pblica, saneamento bsico at as de infraestrutura rodoviria e eltrica", asseverando-se que a necessidade urgente de investimentos no pas faz com que os instrumentos de parcerias sejam imprescindveis. Como se pode depreender, parte das justificativas ora destacadas no se coaduna com os institutos aperfeioados pela Lei 11.079/2004. Ora, se a reduzida disponibilidade financeira uma das razes, seno a principal razo, de se buscar novas formas de parcerias com os entes privados, o que se observa o total compartilhamento de riscos com o parceiro pblico, na medida em que, dependendo da modalidade de parceria, h retribuio pecuniria por parte destes, seja a ttulo de complementao da receita auferida pela
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cobrana de tarifas, seja pela remunerao total por parte do Poder Pblico, mesmo que iniciada aps implementada a prestao do servio. (DI PIETRO, 2005, p. 159). Nesse mesmo sentido observa-se Mello (2006, p. 729), tecendo crticas conforme lio a seguir reproduzida:
Curiosamente, embora a concesso de servios pblicos clssica seja adotada para poupar investimentos pblicos ou para acudir carncia deles, e esta ltima razo sempre foi a habitualmente apontada, entre ns, como justificativa para a introduo das PPPs, a lei pressupe que na modalidade patrocinada a contraprestao pecniaria a ser desembolsado pelo Poder Pblico poder corresponder a at 70% da remunerao do contratado ou mais que isto, se houver autorizao legislativa (art. 10, 3). Logo, possvel, de direito, que alcance qualquer porcentual, desde que inferior a 100%. Seguramente, no um modo de acudir carncia de recursos pblicos; antes, pressupe que existam disponveis e implica permisso legal para que sejam despendidos: exatamente a anttese das justificativas apontadas para exaltar este novo instituto.
Em nova investida em desfavor das PPPs, Di Pietro (2005, p. 159), asseverou que outros objetivos menos declarados desse instituto so o de "[...] privatizar a Administrao Pblica, transferindo para a iniciativa privada grande parte das funes administrativas do Estado, sejam ou no passveis de cobrana de tarifas dos usurios"; e o de promover a burla ao regime jurdico de Direito Administrativo, uma vez, pelo exerccio de atividades a partir de empresas privadas, muitas dos institutos desse ramo do direito, dentre os quais o concurso pblico, a licitao, as regras constitucionais sobre finanas pblicas, no sero aplicadas.
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Mais adiante, tratou de afirmar a impossibilidade de fuga total desse instituto aos preceitos de direito pblico, dado que: a) o prprio contrato de parceria pblico-privada de natureza pblica e tem que ser precedido de licitao, estando sujeito aos controles da Administrao; b) semelhana do contrato de concesso comum o parceiro privado est submetido regime jurdico hbrido, quer seja pelo regime dos bens afetados prestao dos servios, quer seja sobre as prerrogativas pblicas que o parceiro privado passa a deter, dentre outras; e c) a forma sujeio do parceiro privado regulao imposta por entes que fazem parte da Administrao. Foi diante desse cenrio contraditrio que a Lei n 11.079/2004 entrou em vigor, tratando sobre normas gerais de licitao e contratao de parcerias pblico-privada. 3. Conceito e caractersticas Ao delimitar um conceito de parceria pblico-privada, deve-se preambularmente fazer aluso definio legal encetada no artigo 2 da Lei n 11.079/2004, e diferenci-la da acepo ampla do vocbulo parceria. De acordo com Di Pietro (2005, p. 13), o termo parceria, trazido ao contexto jurdico administrativo, abrange todos os ajustes firmados entre o setor pblico e o setor privado, para a realizao de objetivo de interesse coletivo, abrangendo assim as concesses, permisses, convnios, contratos de gesto, terceirizao e quaisquer outras formas admissveis no direito. Depreende-se que parceria, em sua acepo ampla, no novidade jurdica, encontrando-se disseminada no seio da Administrao Pblica por meio de figuras amparadas em diversos diplomas legais, frutos da evoluo dos mecanismos estatais que colimam com o interesse pblico, por meio de um compartilhamento de aes. Dentre elas verificam-se os contratos de gesto, as concesses comuns e permisses, e, ainda, mais amplamente, os contratos administrativos.
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Sobre a definio contida no texto legal, verifica-se que a unica caracterstica extrada que se trata de contrato administrativo, portanto regida por regras de direito pblico, e cingida de prerrogativas de interesse coletivo em relao aos interesses do parceiro privado. Em seguida, limita-se a enquadr-la simplesmente como um contrato de concesso, e de segreg-la em duas modalidades: concesso patrocinada e concesso administrativa. Tendo em vista o interesse em se alcanar um conceito melhor elaborado, necessrio se faz buscar na lei de regncia suas caractersticas essenciais, e, a partir da, construir uma definio que melhor descreva esse instituto. De acordo com Carvalho Filho (2006, p. 356), so trs as caractersticas que distinguem as PPPs dos demais contratos administrativos: a) financiamento do setor privado, razo sempre levada a cabo para justificar a criao desse instituto, cabendo ao parceiro privado o custeio dos investimentos relativos concesso, com recursos prprios ou conseguidos mediante emprstimos efetivados em instituies financeiras pblicas ou privadas. b) compartilhamento de riscos, consistindo na obrigatoriedade do parceiro pblico se solidarizar ao parceiro privado em caso de ocorrer prejuzos, mesmo que, semelhana dos demais contratos administrativos, tiverem como causa as diversas reas econmicas extraordinrias. Nesse passo, requer eficiente controle sobre o objeto da contratao, pois se a gesto do parceiro privado for temerria, a Administrao arcar de forma solidria ao parceiro privado, com as consequncias (CARVALHO FILHO, 2006, p. 356). Essa caracterstica encontra-se positivada no artigo 5, incisos III a V, da Lei das PPPs. c) pluralidade compensatria, que se revela na obrigatoriedade assumida pelo Estado em favor do concessionrio pela execuo da
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obra ou do servio, de contraprestao pecuniria sob a forma de pagamento direto, cesso de crditos no tributrios, outorga de direitos sob bens pblicos dominiais e outros a serem previstos em lei, nos termos do artigo 6 da Lei n 11.079/2004. Observe-se que essa caracterstica se mostra antagnica em relao primeira enunciada, quando comparadas sob a perspectiva da escassez de recursos pblicos que serviu de justificativa para a insero da PPP no cenrio nacional. J Di Pietro (2005, p. 170-176) enumera, alm das particularidades j apontadas, os seguintes traos comuns entre a concesso patrocinada e a concesso administrativa, configurando essas peculiaridades como caractersticas inerentes ao gnero PPP, do qual so espcies: a) contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado, prevista no artigo 2, 3, da Lei 11.079/2004, caracterstica que a diferencia da concesso comum e observada de forma diferente nas duas modalidades de PPP. Ou seja, enquanto na concesso patrocinada a contraprestao um adicional cobrana de tarifas dos usurios, na concesso administrativa a forma de remunerar o parceiro privado. b) compartilhamento dos ganhos econmicos, justificado pela reduo dos riscos do investimento em face das garantias que o parceiro pblico, a teor do artigo 5, 2, da Lei das PPPs, pode ofertar ao financiador do projeto, tornando possvel a aferio de maiores retornos econmicos ao parceiro privado, e possibilitando, por exemplo, a reduo do valor da proposta em face da diminuio dos encargos de financiamento impostos.(DI PIETRO, 2005, p. 172). c) financiamento por terceiros, mencionando-se em diversas passagens da Lei das PPPs a figura do financiador , e incumbindo o Conselho Monetrio Nacional, nos termos do artigo 24, de estabele116
cer, na forma da lei, as diretrizes para a concesso de crdito destinado ao financiamento de contratos de parcerias pblico-privadas. d) as garantias e contragarantias existentes nessa espcie de avana so outras inovaes diferenciadoras. Enquanto que nos contratos administrativos regidos pela 8.666/93 h, nos termos de seu artigo 56, alterado pelo artigo 26 da Lei 11.079/2004, dispositivo autorizando o Poder Pblico a exigir como garantias dos licitantes e posteriores contratados cauo em dinheiro ou ttulos da dvida pblica, seguro garantia e fiana bancria, nos contratos de PPPs existem, alm dessas possibilidades, previstas dessa vez no artigo 5, VIII, da Lei de PPPs, uma inverso de valores a partir do momento em que o parceiro privado entregar o servio objeto do contrato, estando no aguardo da contraprestao do parceiro pblico. A finalidade da ampliao do rol de garantias, bem como sua inverso atrair o investidor privado. O artigo 8 da Lei das PPPs arrola as demais garantias relativas a essas concesses especiais, quais sejam: d.1) vinculao de receitas, observando-se a redao do artigo 167, IV, da Constituio Federal, que aponta quais receitas podem ou no ser vinculadas a rgo, fundo ou despesa; d.2) instituio e utilizao de fundos especiais previstos em lei; d.3) contratao de seguro-garantia junto a companhias seguradoras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; d.4) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para esse fim; e d.5) outros mecanismos admitidos em lei. fato que o Brasil nunca ofereceu tantas garantias ao investidor privado quanto a partir da vigncia da Lei de PPPs. e) Fundo Garantidor de PPPs, figura de direito privado idealizada nos termos dos artigos 16 a 20 da Lei 11.079/2004. Segundo
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Carvalho Filho (2006, p. 361), constitui figura atpica, uma vez que de natureza privada, respondendo com seus bens e direitos pelas obrigaes que venha a contrair, no obstante seja "[...] despido de personalidade jurdica prpria e se configura como verdadeira universalidade jurdica de bens e direitos ou, se preferir, de patrimnio de afetao (grifo original). O artigo 16 da Lei das PPPs autoriza apenas a Unio e suas autarquias e fundaes pblicas a participar no FGP, que ter por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigaes pecunirias pelos parceiros pblicos federais em virtude das concesses patrocinadas e concesses administrativas que firmarem. Os limites globais do FGP sero de seis bilhes de reais (artigo 16, caput) e sua criao, administrao, gesto e representao judicial e extrajudicial ficaro a cargo de instituio financeira controlada direta ou indiretamente pela Unio (artigo 17). De acordo com o artigo 18 da Lei das PPPs, as modalidades de garantias que podero ser prestadas pelo FGP so: a fiana, sem benefcio de ordem para o fiador; penhor de bens mveis ou de direitos integrantes do patrimnio do FGP, sem a transferncia da posse da coisa empenhada antes da execuo de garantia; hipoteca de bens imveis do patrimnio do FGP; alienao fiduciria, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou com agente fiducirio por ele contratado antes da execuo da garantia; outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que no transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execuo da garantia; e finalmente garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimnio de afetao constitudo em decorrncia da separao de bens e direitos pertencentes ao FGP. f) criao obrigatria de sociedade de propsito especfico, contemplada no artigo 9 da Lei 11.079/2004, que seria uma instituio criada com a nica finalidade de implantar e gerir o objeto da parceria, que pode assumir a forma de companhia aberta, com valores mobilirios negociados no mercado financeiro. Dever, ainda, adotar padres de governana corporativa, e ainda contabilidade e
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demonstraes financeiras padronizadas, conforme regulamento a ser decretado pelo Executivo (art. 9, 2 e 3). Acerca da Sociedade de Propsito Especfico, o artigo 5, 2, I, da Lei 11.079/2004, previu a possibilidade de transferncia do seu controle para os organismos financiadores, com o objetivo de promover sua reestruturao financeira, sem a necessidade de atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; e de comprometer-se a cumprir todas as clusulas do contrato em vigor. Consoante assevera Di Pietro (2005, p. 180), referido dispositivo contraria diversos princpios de Direito Administrativo, quais sejam: princpio do interesse pblico, uma vez que o objeto das PPPs , em regra, um servio pblico, submisso aos princpios da continuidade, eficincia, adequao e outros indispensveis para que se tenha um servio adequado; princpio da moralidade administrativa, por contemplar hiptese tpica de desvio de poder por parte do legislador, na medida em que contempla medida contrria ao interesse pblico; princpios da isonomia, uma vez concede privilgio ao financiador no assegurado a outros possveis interessados em transferncia de concesso; e princpio da razoabilidade por estabelecer discriminao inaceitvel em relao s finalidades dos contratos de concesso, seja qual for a modalidade utilizada. g) instituio por Decreto, de rgo Gestor da PPP, peculiaridade atribuda s PPPs instaladas apenas no mbito da Unio (art. 14), contando com representantes dos Ministrios do Planejamento, Oramento e Gesto, Fazenda e da Casa Civil, ficando a coordenao dos trabalhos a cargo do primeiro, prevendo-se inclusive, a participao de representante do rgo da Administrao cuja rea de competncia seja pertinente ao objeto do contrato em anlise, nas reunies do referido rgo gestor. h) a possibilidade de aplicao de penalidades no s ao contratado mas tambm Administrao Pblica uma caracterstica
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inovadora das PPPs, em se tratando da celebrao de contratos administrativos, devendo ser proporcionais gravidade do inadimplemento e s obrigaes assumidas. Entretanto, o silncio da Lei acerca das formas de penalidades imputveis Administrao Pblica, inviabiliza o cumprimento do preceptivo legal em destaque, uma vez que o sistema jurdico brasileiro, ao tratar do disciplinamento de matrias relativas a imposio de penas, quer sejam sob o enfoque criminal ou administrativo, est alicerado no princpio da legalidade estrita. Di Pietro (2005, p. 182-183) assevera que "[...] a aplicao do princpio da legalidade impede a aplicao de penalidades no previstas em lei, seja a que disciplina o servio objeto da concesso, seja a que estabelece normas sobre licitaes e contratos [...], e ainda que as leis correlatas (8.666/93 e 8.987/95), s dispem sobre sanes ao contratado pela Administrao e no o inverso. Prossegue acerca do assunto, prelecionando o seguinte:
A verdade que no existe previso legal de penalidades que possam ser aplicadas Administrao Pblica. Ainda que, por interpretao extensiva, se cogitasse de impor-lhes as penalidades previstas no artigo 87 da Lei n 8.666, essa possibilidade ficaria afastada porque tais sanes so incompatveis com a posio da Administrao Pblica no contrato, j que ela atua em nome da pessoa jurdica poltica (Unio, Estado, Municpio ou Distrito Federal), nica detentora de poder sancionatrio. No poderia sequer cogitar de aplicar uma pena como a de suspenso temporria de contratar ou de declarao de inidoneidade para licitar ou contratar. Mesmo o poder de rescindir unilateralmente o contrato, por motivo de inadimplemento [...] seria inconcebvel de ser exercido pelo parceiro privado, j que o parceiro pblico que desem120
penha no contrato o poder de autoridade dotada de prerrogativas consagradas no direito positivo, como clusulas exorbitantes do direito comum, precisamente porque ele que atua na defesa do interesse comum.
Conforme observado, a regra relativa aplicao de penalidades ao parceiro pblico merece maior ateno por parte do legislador, uma vez que, diante do sistema jurdico ora vigente, os dispositivos ento vigentes so de difcil eficcia. i) o valor e prazo das PPPs so outras caractersticas prprias dessa espcie de contrato de concesso, uma vez que os contratos de parceira s sero admitidos quando o valor contratual for equivalente a pelo menos R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais) e o perodo da prestao de servios no inferior a 05 (cinco) anos e superior a 35 (trinta e cinco) anos (MELLO, 2006, p. 728). Diante das peculiaridades que foram destacadas, torna-se possvel apontar alguns conceitos de Parceria Pblico-Privada, e assim verificar nestes a presena das diversas caractersticas ressaltadas. Segundo Di Pietro (2005, p. 161) parceria pblico-privada :
[...] o contrato administrativo de concesso que tem por objeto (a) a execuo de servio pblico, precedida ou no de obra pblica, remunerada mediante tarifa paga pelo usurio e contraprestao paga pelo parceiro pblico, ou (b) a prestao de servio de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, com ou sem execuo de obra e fornecimento e instalao de bens, mediante contraprestao do parceiro pblico.
Para Carvalho Filho (2006, p. 353) PPP seria
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acordo firmado entre a Administrao Pblica e pessoa do setor privado com o objetivo de implantao ou gesto de servios pblicos, com eventual execuo de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestao pecuniria do Poder Pblico e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes. Outros conceitos so verificados na literatura jurdica, seno vejamos:
ajuste firmado entre a Administrao Pblica e a iniciativa privada, tendo por objeto a implantao e oferta de empreendimento destinado fruio direta ou indireta da coletividade, incumbindo-se a iniciativa privada da sua concepo, estruturao, financiamento, execuo, conservao e operao, durante todo o prazo para ela estipulado, e cumprindo ao Poder Pblico assegurar as condies de explorao e remunerao pela parceria privada, nos termos do que for ajustado e respeitada a parcela de risco assumida por uma ou outra das partes (MARQUES NETO apud VIEIRA, 2005, p. 11-12). contrato organizacional, de longo prazo de durao, por meio do qual se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pblica e (ou) prestar servio pblico, com ou sem direito a remunerao, por meio da explorao da infra-estrutura, mas mediante uma garantia especial e reforada prestada pelo Poder Pblico, utilizvel para a obteno de recursos no mercado financeiro (JUSTEN FILHO apud VIEIRA, 2005, p. 12). contrato administrativo de longo prazo, celebrado em regime de compartilhamento de riscos, remunerado aps a efetiva oferta de obra ou servi122
o pelo parceiro privado, responsvel pelo invstimento, construo, operao ou manuteno da obra ou do servio, em contrapartida a garantias de rentabilidade e explorao econmica asseguradas pelo Poder Pblico (MODESTO apud VIEIRA, 2005, p.12).
Aps a apresentao das diversas definies do instituto parceira pblico-privada, sero discorridas algumas consideraes acerca das normas constitucionais que validam as PPPs. 4. Normas constitucionais que albergam as PPPs Como se pode verificar, a evoluo o Estado na busca de solues frente as crises que o atingiram e que resultaram na restrio de sua capacidade de realizar aes voltadas para o interesse da coletividade inseriu novos valores, que por sua vez buscam proteo no ordenamento jurdico. As parcerias pblico-privadas, como novo instrumento regulador de relaes negociais entre a Administrao e a iniciativa privada, tambm procuraram na Lei Maior os fundamentos que as justificassem. Dentre eles sero destacados dois: o princpio da eficincia, elevado a status constitucional mediante a Emenda Constitucional19/98; e o direito ao desenvolvimento como princpio fundamental. Segundo Oliveira (2005, on line), a crise do modelo providencialista fragilizou o ento Estado prestador, promovendo a discusso acerca da co-responsabilidade entre Estado, empresas e sociedade na busca da concretizao de uma extensa lista de direitos com sede constitucional, caracterizados formal e materialmente como direitos fundamentais. E dentre essas garantias se encontra o direito ao desenvolvimento.
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Mesmo nesse momento de transformaes, no h como desvincular dessa fico jurdica seu dever de promover e garantir o desenvolvimento, pois agindo nesse sentido estar, ao mesmo tempo, proporcionando a dignidade humana, uma vez que ao se alavancar aquele, estar o Estado atingindo positivamente a pessoa humana (OLIVEIRA, 2005, on line). Observe-se que no caso brasileiro, os valores dignidade da pessoa humana e desenvolvimento so premissas expressas na Carta Poltica de 1988, dos quais a promoo de responsabilidade inafastvel do Estado, sem olvidar que na espcie no se trata de crescimento econmico e sim de desenvolvimento em todas as perspectivas em que pode ser alcanada no mbito da federao. Assim, reconhece-se no direito brasileiro um direito ao desenvolvimento, qualificado como direito fundamental decorrente, nos termos do 2 do art. 5 da Constituio da Repblica (OLIVEIRA, 2005, on line). Verificando-se que os objetivos das PPPs so a melhor prestao de servios comunidade e a realizao de obras de infra-estrutura utilizando-se de recursos para investimento os quais o Poder Pblico no dispe, por meio da participao do parceiro privado, se pode deduzir que sua insero no ordenamento jurdico brasileiro busca o atendimento ao direito fundamental do desenvolvimento. Outra regra constitucional que justifica as PPPs o Princpio da Eficincia, que teve origem no Brasil com o advento do modelo ps-burocrtico. Este, por seu turno, defende a consecuo de resultados a um custo menor, passando a ser o novo paradigma norteador da Administrao Pblica, em substituio s regras rgidas que homenageiam os meios aos fins. Sendo essa a nova filosofia de gesto do Estado, que busca oferecer respostas mais rpidas e oportunas para a sociedade, procurou nas PPPs, que tm origem no direito anglo-saxo, uma forma
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inovadora de regular as relaes negociais com particulares que, aps submetidos a um processo de escolha (licitao), contratassem com o estado para a prestao de determinados servios pblicos, precedidos ou no de obra, fornecimento ou instalao de bens. 5. Normas constitucionais que desafiam as PPPs No obstante as justificativas que rodearam a insero das Parcerias Pblico-Privadas no ordenamento jurdico brasileiro, no se pode olvidar que a novel Lei n 11.079/2004 bastante controvertida sob a perspectiva da constitucionalidade de diversos de seus preceptivos. Mello (2006, p. 739), ao dissertar sobre a espcie, aduz que no se recorda de alguma outra lei que reunisse a quantidade e variedade de inconstitucionalidades da lei 11.079/2004, mormente pela pouca quantidade de artigos que a formam. Apontam-se como inconstitucionais as seguintes matrias encetadas na lei das PPPs: a) a vinculao de receitas como forma de garantia do parceiro pblico (artigo 8, I), que desafia o artigo 167, IV, da Constituio Federal. Enquanto no texto legal reza que as obrigaes pecunirias resultantes do contrato de parceria poderiam ser garantidas por vinculao de receitas, a lex legum veda essa vinculao, s admitindo como exceo a repartio do produto da arrecadao das parcelas do Imposto de Renda, ITR, IPVA e ICMS devidas aos Municpios, e das parcelas do Imposto de Renda, IPI e da Contribuio de Interveno no Domnio Econmico que formam os FPE, FPM e fomentam os programas de financiamento do setor produtivo das Regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste. Mello (2006, p. 740) assevera que a nica remisso que o texto constitucional faz ao tema de prestao de garantias, que consta do
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4 do referido artigo 167, refere-se a operaes de crditos por antecipao de receitas ou para saldar dbitos perante a Unio. b) A previso legal de fundo garantidor da parceria (artigo 16) outra inovao trazida pela Lei n 11.079/2004 e cuja constitucionalidade questionada. De acordo com Mello (2006, p. 740-741), tal hiptese afronta ao mesmo tempo diversos preceitos constitucionais, mencionando dentre eles o artigo 100 da CF/88, que institui o regime de precatrios como a forma constitucionalmente elegida para a satisfao dos credores cujos valores no foram regularmente pagos, seguindo-se a ordem rgida de sua apresentao. Invoca-se, ainda em ataque regra da Lei das PPPs que institui o FGP, a infringncia aos princpios da igualdade, impessoalidade e moralidade, tendo em vista que "[...] todos os credores, inclusive os que se encontram no final da interminvel fila de aguardo dos pagamentos de precatrios atrasados, seriam preteridos em favor de megaempresrios, os super-protegidos 'parceiros' e seus financiadores."(MELLO, 2006, p. 741). Aponta como mais um dispositivo afrontado o artigo 165, 9, II da CF/88, que remete Lei Complementar matria que tratem sobre as condies para a instituio e funcionamento de fundos. Ou seja, "[...] enquanto no forem definidas tais condies pelo aludido instrumento legislativo, bvio que no h como institui-los (MELLO, 2006, p. 741). c) A possibilidade de utilizao de mecanismos privados de soluo de disputas, inclusive a arbitragem (artigo 11, III) outra previso questionada, pois tendo em vista a alta relevncia dos interesses pblicos envolvidos nessa espcie de contratao, envolvem bens indisponveis, cabendo apenas ao Poder Judicirio a soluo das contendas que porventura venham a surgir. Esse pensamento compartilhado por Mello (2006, p. 743), que assim dispe: "Permitir que simples rbitros disponham sobre
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matria litigiosa que circunde um servio publico e que esteja, dessarte, com ele imbricada ofenderia o papel constitucional do servio pblico e da prpria dignidade que o envolve. d) a transferncia ao rgo financiador, do controle da sociedade de propsitos especficos, disposta no artigo 5, 2, inciso I, da lei 11.079/2994, tambm hiptese legal cuja constitucionalidade contestada. De acordo com Mello (2006, p. 743), tal preceptivo encontra embargo no artigo 37, XXI, da Lei Maior, pois enquanto este aponta a necessidade mnima de se exigir do futuro contratado exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis para a garantia do cumprimento das obrigaes, aquela regra legal afasta tal exigncia, no caso de assuno do controle da SPE pelo rgo financiador. 6. Concluso A parceria pblico-privada uma nova modalidade de contrato administrativo de concesso cuja insero no ordenamento jurdico brasileiro se justifica pela necessidade de reverter os elevados dficits em termos de infraestrutura, utilizando-se de recursos da iniciativa privada, atrados pelas diversas e inovadoras garantias que a Lei n 11.079/2004 atribuiu a essa espcie de concesso. Os vrios dispositivos que formam o indigitado diploma legal trazem novidades jurdicas no alcanadas at ento por qualquer preceptivo que versasse sobre as relaes negociais tendo o Poder Pblico como parte, em especial regras que derrogam substancialmente a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado em sua acepo mais branda, notadamente as formas de garantias de retorno do investimento realizado pelo parceiro privado. Dentre esses pontos, merece destaque a transferncia do controle da Sociedade de Propsitos Especficos ao rgo financiador da Parceria, para a promoo da reestruturao financeira que assegure a continuidade da prestao dos servios, sem que este comprove
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que detm capacidade tcnica para prosseguir com a execuo do projeto. E ainda, a instituio do Fundo Garantidor da Parceria no mbito da Unio, bem como a faculdade de se empregar mecanismos privados de soluo de conflitos. Nesse contexto, no se pode olvidar que o Brasil, assim como as demais economias em desenvolvimento, foi assolado por crises fiscais, associada aos efeitos da "economia globalizante", e da velocidade dos avanos tecnolgicos, que impem a busca de mecanismos mais eficientes de gesto e tambm uma maior qualidade na prestao de servios pblicos. A partir das novas tendncias que circunscrevem o Estado Moderno, como a busca da eficincia em detrimento do excessivo controle do modelo burocrtico, as inovaes promovidas pelas novas regras levadas a efeito com a vigncia da Lei n 11.079/2004 passam por diversas crticas, uma vez que se apresentam de forma a confrontar diversas premissas sedimentadas no ordenamento jurdico brasileiro. Assim, torna-se necessrio que a Administrao Pblica em qualquer esfera de governo, ao procurar firmar com a iniciativa privada essa espcie de parceria, seja por qualquer de suas duas modalidades, tente sempre equacionar os meios aos fins, uma vez que cabe a qualquer Estado Democrtico de Direito, acima de tudo, o respeito ordem constitucional sob o qual foi concebido. Referncias bibliogrficas LIVROS: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006.
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Tribunais de Contas: Deciso de que resulte penalidade pecuniria com carter de ttulo executivo
Graduada em Administrao de Empresas e Direito pela Universidade de Fortaleza. Chefe de Gabinete da Presidncia do Tribunal de Contas dos Municpios.
Ana Rosa Pinto de Macedo
Resumo: Este artigo tem por objetivo realizar um estudo das decises prolatadas pelo Tribunal de Contas nos processos de contas, em que tenham sido impostos ao respectivo responsvel, por fora da constatao de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, multa por infrao da norma legal ou proporcional ao dano causado ao errio ou imputao de dbito por prejuzos aos cofres pblicos municipais. A fundamentao legal para que os Tribunais de Contas apliquem essas penas pecunirias aos responsveis pela prtica dos atos acima descritos est prevista no inciso VIII, do Art. 71, da Constituio Federal, ficando ainda a cargo das respectivas leis orgnicas dessas Cortes de Contas regulamentarem todas as sanes aplicveis espcie. Eficcia de deciso de que resulte em dbito a ttulo executivo decorrente da Constituio Federal. Exigncia da Lei Orgnica do TCMCE para comunicao da inscrio na dvida ativa, procedimento desnecessrio. Palavras-Chave: Tribunais de Contas; Decises com Penalidades Pecunirias; Eficcia; Ttulo Executivo; Inscrio; Dvida Ativa; Smula n347 do STF.
Fundamentao legal e competncia para a emisso das decises com penas pecunirias com carter de ttulo executivo no mbito do Tribunal de Contas dos Municpios do Estado do Cear. A autorizao para que os tribunais de contas emitam decises em que tenham sido aplicadas penas pecunirias aos responsveis pela constatao de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, multa por infrao norma legal e/ou proporcional ao dano causado ao errio ou imputao de dbito por prejuzos aos cofres pblicos municipais est prevista no inciso VIII, do art. 71, da Constituio Federal, ficando ainda, a cargo das respectivas leis
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orgnicas dessas Cortes de Contas regulamentarem todas as sanes aplicveis espcie. Especificamente no Tribunal de Contas dos Municpios do Estado do Cear, a matria acha-se disciplinada na Lei Estadual n. 12.160/93, sendo que na hiptese de imputao de dbito por prejuzo causado ao errio, a autorizao para imposio desse ressarcimento est embutida em seu art. 15, inciso II, e art. 19. Por outro lado, os art. 55 e 56 do mesmo diploma legal disciplinam as hipteses em que o TCM-CE poder aplicar multa ao responsvel pela ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas. Cumpre registrar, ainda, que o caput do art. 56 da Lei Orgnica do TCM-CE estabeleceu o limite mximo para aplicao de multa pelo TCM-CE, ficando a cargo do regimento interno, em seu art. 154, o disciplinamento dos valores mnimos e mximos para cada uma das tipificaes previstas na Lei Orgnica do TCM. importante salientar que, de acordo com o pargrafo 3 do art. 71 da Constituio Federal, combinado com o pargrafo 3 do art. 78 da Constituio Estadual do Cear, essas decises de que resultem imputao de dbito e aplicao de multa tero eficcia de ttulo executivo. Em primeira instncia compete s Cmaras julgar os processos de Prestao e Tomada de Contas de Gesto e o de Tomada de Contas Especial. So nesses processos que o TCM, ao constatar ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, aplica multa e/ou imputa dbito ao responsvel, cabendo ao Pleno, por outro lado, julgar os recursos interpostos quais sejam o recurso de reconsiderao e o de reviso contra essas decises condenatrias prolatadas pelas respectivas Cmaras. exceo dessa regra, so os embargos declaratrios, os quais so julgados pelo respectivo rgo deliberativo da deciso recorrida, ou seja, quando a deciso for prolatada por uma das Cmaras e contra ela for interposto embargos de declarao, competir a respectiva Cmara julgar este recurso.
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Essas decises de que resultem penas pecunirias, no mbito do Tribunal de Contas dos Municpios do Estado do Cear, somente tero a eficcia de ttulo executivo, na forma do pargrafo 3 do art. 71 da Constituio Federal, quando as mesmas transitarem em julgado, isto , somente quando se tornarem definitivas administrativamente. Assim no se poderia deixar de abordar a ocasio em que esse fato se concretiza. Deciso definitiva. Uma deciso de que resulte imputao de dbito e aplicao de multa somente ter eficcia de ttulo executivo quando dela no couber mais recurso. No TCM, existem trs momentos, em regra, em que se pode verificar essa definitividade da deciso. O primeiro momento ocorre quando o responsvel por um processo de contas de gesto ou tomada de contas especial intimado de uma deciso condenatria e deixa decorrer in albis o prazo estabelecido no art. 33 da Lei Orgnica do TCM, isto , sem interpor recurso de reconsiderao contra esta deciso. Nesta hiptese, transcorridos o prazo de 30 dias, contados a partir do primeiro dia til seguinte intimao, sem que a parte interessada tenha formalizado o recurso previsto em lei, esta deciso torna-se definitiva, tendo a partir desta data assegurada a eficcia de ttulo executivo previsto constitucionalmente. O segundo momento se d quando o responsvel, tendo interposto recurso de reconsiderao no prazo legal e sendo este julgado e no provido inteiramente para descaracterizar as penalidades pecunirias aplicadas, intimado do teor desta deciso de ltima instncia, e dela no apresente, no prazo de 05 (cinco) dias, contados na
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forma prevista no art. 8 da Resoluo n 02/2002 - TCM/CE, embargos de declarao contra a deciso que julgou o aludido apelo. Isto quer dizer que, esgotado o prazo de 5 (cinco) dias aps a intimao da deciso do recurso, sem que o responsvel tenha interposto embargos de declarao, torna-se a mesma definitiva, constituindo-se, assim, em ttulo executivo, na forma do art. 71, pargrafo 3 da Carta Magna de 1988. O terceiro momento quando aps intimao da deciso do recurso de reconsiderao a parte interpe embargos de declarao, que tem efeito suspensivo, e somente aps o seu julgamento, no prazo de 5(cinco) dias que a deciso torna-se definitiva. A partir dessas trs ocasies que a deciso considerada coisa julgada administrativa e torna-se exequvel na forma preconizada constitucionalmente, ficando dotada a deciso de um direito lquido, certo e exigvel, estando passvel, portanto, da devida cobrana pela administrao municipal, com acompanhamento atravs de controles especficos no mbito da Secretaria Geral do TCM ou, quando no atendido nesta instncia, por via judicial. Acompanhamento do ressarcimento ao errio municipal de deciso de que resulte penalidade pecuniria no mbito do TCMCE. De incio, importante destacar que o acompanhamento do cumprimento de decises que resultem em pena pecuniria no ambito do TCM, deve ser visto como uma forma de garantir a efetividade dos seus julgados. Na realidade, o TCM/CE no dispe dos meios coercitivos para obrigar seus jurisdicionados a cumprir suas determinaes de recolhimentos de penas pecunirias, da porque ele no promove a execuo propriamente dita de suas decises. A legitimidade ativa para a execuo desse tipo de deciso, de acordo com o inciso II do
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art. 12 do CPC esfera municipal do prefeito atravs de suas procuradorias especializadas para tal finalidade. Ressalte-se que foi protocolada, em 02 de junho de 2009, proposta de Emenda Constitucional n 25, que visa atribuir legitimidade ativa aos Tribunais de Contas para ajuizar aes de execuo forada as suas prprias decises dotadas de eficcia de ttulo executivo, no sentido de dar mais celeridade e efetivo cumprimento das decises em apreo. De fato, ao impor uma multa ou imputar um dbito ao responsvel pela ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, o TCM faculta, como se v a seguir, um prazo para que o jurisdicionado comprove o cumprimento desta obrigao dentro do perodo previsto na legislao, mas quando isto no acontece, a executoriedade dessa deciso passa a depender da ao do prprio municpio e, em alguns casos, do Ministrio Pblico Estadual. No mbito do TCM-CE, quando no couber mais qualquer recurso contra a deciso que imps a pena pecuniria, cabe Secretaria Geral da Corte de Contas promover, atravs de mecanismos de controles especficos, o devido acompanhamento da efetividade dessas decises. Esse acompanhamento acontece em dois momentos distintos. O primeiro deles se d aps ser emanada deciso inicial sobre a matria, de acordo com previso no art. 23, inciso III, alnea a, da LOTCM c/c o inciso I do art. 2 da Resoluo n 05/2002. Nesse instante, o responsvel que sofrer penalidade pecuniria e no interpor no prazo legal o recurso cabvel deve comprovar junto Corte de Contas o recolhimento aos cofres da municipalidade da quantia devida no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir do primeiro dia til seguinte data da intimao, seja ela feita pessoalmente, por ARMP ou atravs do Dirio Oficial do Estado.
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Essa comprovao deve obedecer s regras estabelecidas na Lei Estadual n. 12.160\93 e 2 do art. 2 da Resoluo n. 05/2002, cujos diplomas legais obrigam ao responsvel que apresente ao TCM, para efeito baixa de responsabilidade, o talo de receita, cpia autenticada do comprovante do depsito bancrio e a declarao da origem do valor recolhido. O segundo momento ocorre aps o julgamento do recurso interposto contra a deciso impositiva da sano pecuniria, seguindo as regras estabelecidas no art. 156 do Regimento Interno do TCM e art. 2, inciso II da resoluo supramencionada, em que o prazo para comprovao do recolhimento do montante devido de apenas 10 (dez) dias, contados a partir do primeiro dia til seguinte data da intimao. Se comprovado o recolhimento no prazo acima referendado atravs dos documentos probantes exigidos no pargrafo segundo do art. 2 da Resoluo n 05/2002, a Secretaria Geral providencia a devida baixa de responsabilidade, emitindo nos respectivos autos certificado de recolhimento da quantia devida, alm de registrar a ocorrncia nos controles internos do setor responsvel. Por outro lado, decorridos os prazo legais sem que a parte comprove o recolhimento aos cofres da correspondente municipalidade o montante devido, a secretaria lavra certido de decorrncia e providencia expediente ao prefeito municipal para que ele promova a devida inscrio na dvida ativa. Simultaneamente expedio desse ofcio ao prefeito municipal, so providenciados tambm expedientes Cmara Municipal e ao promotor de Justia da respectiva comarca, dando-lhes cincia da no-comprovao perante o TCM-CE do recolhimento da quantia devida e do encaminhamento de ofcio para efeito de inscrio na dvida ativa, a fim de possibilitar o acompanhamento dessas providncias no mbito da municipalidade. O encaminhamento deste ex136
pediente ao Ministrio Pblico Estadual decorre da norma prevista no pargrafo 3 do art. 2 da Resoluo n. 05/2002. Cabe ao prefeito municipal, ao receber o ofcio supracitado, adotar as medidas necessrias ao cumprimento desta determinao e comunicar ao TCM, no prazo de 10 (dez) dias, a inscrio do dbito na dvida ativa conforme determina o pargrafo 1 do art. 156 do Regimento Interno do TCM, dessa providncia. Havendo comunicao de inscrio na dvida ativa municipal, a Secretaria Geral do TCM-CE providencia o devido registro deste fato nos controles especficos, ficando, no entanto, a cargo da municipalidade proceder competente ao de cobrana da quantia devida, atravs de sua procuradoria. Por outro lado, na hiptese de no haver esta comunicao ao TCM-CE, a Secretaria Geral providencia a lavratura nos autos de certido nesse sentido e encaminha expediente Diretoria de Fiscalizao (DIRFI) dando-lhe cincia desse fato, para que este evento seja considerado pelas respectivas unidades tcnicas, ao elaborarem suas informaes iniciais e complementares nos processos-fim principais pertinentes. A adoo deste procedimento est previsto no pargrafo 1 do art. 3 da Resoluo n 01/2004. Aqui cabe uma observao histrica sobre a edio da norma acima especificada. Antes de sua edio, quando o prefeito municipal, embora tendo sido regularmente intimado para inscrever na dvida ativa municipal pena imposta pelo TCM, no encaminhava no prazo legal comunicao atestando o cumprimento desta determinao, era instaurado um processo-fim auxiliar de Provocao para apurar a responsabilidade pelo no-atendimento, sem causa justificada, de deciso do TCM, ficando o infrator sujeito penalidade prevista no art. 56, inciso IV, da Lei Orgnica do TCM. Este procedimento terminou sendo modificado para a forma prevista no pargrafo 1 do art. 3 da Resoluo n 01/2004, porRevista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009
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quanto foi observada a abertura de um nmero de processos muito grande com este tipo de infrao, levando ao consumo de boa parte da cadeia produtiva do TCM-CE em detrimento de aes fiscalizadoras de maior relevncia. Hodiernamente, o expediente encaminhado pela Secretaria Geral para a Diretoria de Fiscalizao sobre a no comunicao na dvida ativa tem por finalidade analisar este evento no mbito das prestaes de contas de gesto e de governo, a fim de avaliar, por exemplo, eventual prtica de renncia de receita, caso em que o TCM-CE poder reconhecer o cometimento de infrao prevista na Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF. importante salientar, tambm, que o responsvel por quantia devida por imposio de deciso do TCM-CE poder, dentro dos prazos de recolhimento citados acima, requerer o parcelamento de dvida, sendo que este no poder ultrapassar 24 (vinte e quatro) parcelas, conforme limite estabelecido no pargrafo 2 do art. 56 da Lei Orgnica do TCM-CE. Outra regra que deve ser observada para efeito de concesso do parcelamento que a parcela mnima mensal no poder ser inferior a 200 UFIR, que corresponde a R$ 212,82 (duzentos e doze reais e oitenta e dois centavos). Registre-se, ainda, que compete ao Pleno do TCM-CE decidir sobre pedidos de parcelamentos de dvida acima de 12 (doze) vezes (pargrafo 3 do art. 156 do Regimento Interno do TCM-CE), cabendo ao presidente do rgo decidir at 12 parcelas. Na hiptese do pedido de parcelamento ocorrer dentro do prazo e ser deferido por quem de direito, os respectivos autos permanecero na Secretaria Geral, para efeito de acompanhar o recolhimento das parcelas devidas, ressaltando que a falta de recolhimento de qualquer parcela importar no vencimento antecipado do saldo devedor, de acordo com o preconizado no pargrafo nico do art. 26 da Lei Orgnica do TCM-CE.
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Em linhas gerais, este o fluxo da execuo de decises em que resultam penas pecunirias no mbito do TCM-CE, resta ainda, analisar a questo fundamental deste artigo que diz respeito previso no art. 71, pargrafo 3 da Constituio Federal quanto ao reconhecimento de que as decises do Tribunal de Contas que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo e o seu descumprimento em relao norma insculpida no art. 23 da Lei Orgnica do TCM-CE que diz que essas decises somente podero ser executadas aps a sua regular inscrio na dvida ativa. Equivalncia de Deciso de que resulte em dbito a ttulo executivo o art. 71, pargrafo 3 da Constituio Federal e art. 78, Pargrafo 3 da Constituio Estadual in verbis:
Art. 71 O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: 3 As decises do Tribunal de Contas de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo.
Verifica-se, de pronto, que o comando constitucional taxativo, porm, antes de adentrar na questo propriamente dita, necessrio apresentar estudos conceituais do processo cvel em relao aos ttulos executivos, dando mais ateno aos extrajudiciais que mais se adequam ao tema proposto. Quanto natureza, os ttulos executivos se classificam em judicial, decorrente de deciso judicial e extrajudicial, decorrente de lei. Toda execuo tem como pr-requisito a verificao do inadimplemento por parte do devedor e da apresentao do ttulo executivo, atentando para o fato de sua nulidade caso inexistir a materialidade do ttulo executivo, conforme se depreende do art.618, I do CPC. A ausncia do ttulo executivo resulta na falta de pressuposto
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legal para o desenvolvimento vlido do processo executivo. Como afirma Assis (2000, p.121): Pressupostos necessrios para toda e qualquer execuo inadimplemento e o ttulo representariam condies de ao executiva. Eles constituem a ao mesma. O conceito legal de ttulo executivo extrajudicial est disciplinado no o art. 585, VII do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art. 585 - So ttulos executivos extrajudiciais: [...]VII todos os demais ttulos, a que por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva.. Assim, por imposio constitucional as decises dos Tribunais de Contas que resultem em penalidade pecuniria, tm eficcia de ttulo executivo extrajudicial, considerando que referidas instituies no integram o Poder Judicirio e encontra-se devidamente materializada atravs de documento apto para ser executado por quem de direito. Sobre a matria, Assis (2000, p.146-161) refora:
O Acrdo do Tribunal de Contas representa uma espcie de instrumento pblico, exteriorizando negcio jurdico, dotado de f publica. A fora do instrumento abrange no prprio instrumento. (Assis, 2000.p. 146) [...] O inciso VII do art. 585 se reporta a inmeras leis especiais, que atribuem eficcia executiva aos mais heterogneos documentos.
Assim, partindo da premissa de que a deciso do Tribunal de Contas que resulte em aplicao de penalidades pecunirias aps transitar em julgado na esfera administrativa tm eficcia de ttulo executivo, configurado est que essa deciso possui todos os requisitos tcnicos e legais de ttulo executivo, quais sejam a liquidez e a certeza inerentes aos mesmos.
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Sylvia Di Pietro ao se reportar sobre a fora das decises dos Tribunais de Contas como Ttulo de Crdito ressaltou:
Do exposto se conclui que as decises do Tribunal de Contas: [...] Tm fora de ttulo executivo extrajudicial quando imputem dbito ou multa, mas, para esse fim, devem ser lquidas e certas, dispensada a inscrio na dvida ativa. (grifo nosso)
Porm, sem atentar para a essncia do ditame da Carta Maior, a Lei Estadual n 12.160/93, a Lei Orgnica do TCM, em seu art. 23, inciso III, alnea c, exige, contradizendo a supracitada norma constitucional e o entendimento da doutrina j mencionada, que aludida deciso somente possuir carter executivo bastante para a cobrana judicial aps serem regularmente inscritas na dvida ativa municipal. Na linha de raciocnio lgico, em artigo de tcnico do TCE-PB fazendo referncia a deciso dos Tribunais de Contas assim se manifestou:
Outro aspecto interessante em relao ao carter executivo das decises em anlise diz respeito necessidade ou no de sua inscrio na dvida ativa da Fazenda Pblica. A lei 6.822/80 determina a necessidade de inscrio na dvida ativa da fazenda pblica das decises dos Tribunais de Contas que imputam dbito e/ou multa ao responsvel, para que possuam o carter de liquidez, certeza e exigibilidade. A Lei 6.830/80 dispe sobre a cobrana judicial dos ttulos da dvida ativa, includas a as decises do Tribunal de Contas. H quem siga as determinaes das citadas leis, sustentando a necessidade de inscrio das decises dos Tribunais de Contas na dvida ativa da Fazenda Pblica. No entanto, com
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o advento da Constituio Federal de 1988 e das respectivas Constituies Estaduais, a inscrio dessas decises se torna incua, tendo em vista que a prpria Constituio, expressamente, determina que tais decises tero carter de ttulo executivo, levando-se a crer que j possuem os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade que lhes so inerentes. Portanto, no se vislumbra a necessidade de inscrio das decises dos Tribunais de Contas que imputam dbito e/ou multa ao responsvel, na dvida ativa da Fazenda Pblica. (Artigo A Eficcia de Ttulo Executivo dada s Decises dos Tribunais de Contas - Rodrigo Azevedo Toscano de Brito).
Seguindo esta mesma orientao, existe deciso proferida pelo Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe, atravs do Acrdo n 409/2004, cujos trechos destacam-se a seguir:
A deciso do tribunal de contas tem sua eficcia prpria, apenas no campo executivo, caso em que no precisa ser inscrita na dvida pblica para poder ser cobrada. [...] Ora, para esse crdito ser executado, o rgoexequente se vale da documentao expedida pelo Tribunal de Contas, sem que haja necessidade de tal documentao ser submetida a inscrio nos livros da divida pblica. (www.tre.se.gov.br/juridico/jurisprudencia/tre_ se/acordaos/2004/ac_409_2004_recurso_registr o_de_candidato_filiao_partidaria_improvimen to.doc)
Em Parecer Normativo sob o nmero 13/07, o Tribunal de Contas da Bahia se reportando ao assunto assim se manifestou:
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A INSCRIO NA DVIDA ATIVA constitui ato de controle administrativo da legalidade, a ser feito pelo rgo competente para apurar a LIQUIDEZ E CERTEZA DO DBITO. Fica evidente, portanto, que o escopo da inscrio do crdito em dvida pblica possibilitar (preordenar) a formao do ttulo executivo, conferindo a certeza e liquidez ao crdito. Seria no mnimo incongruente, exigir-se um procedimento que visa certa finalidade na hiptese, em que a finalidade j foi implementada, POR FORA CONSTITUCIONAL. que a Constituio da Repblica por seu art. 71, pargrafo 3., preceitua QUE AS DECISOES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DE QUE RESULTE IMPUTAAO DE DBITO OU MULTA TERO EFICCIA DE TITULO EXECUTIVO, da no ser necessrio proceder-se a inscrio do crdito em Dvida Ativa, isso porque dito procedimento essencialmente instrumental e objetiva obter EFICCIA que no caso, j existe. Atente-se para o fato de que se confundem os titulos executivos extrajudiciais derivados de decises dos Tribunais de Contas com os gerados por atos da administrao fiscal, esses sim carecedores da inscrio na divida. que os Tribunais de Contas no so meras reparties administrativas, mas sim, Cortes exercentes de uma jurisdio especializada. Embora no integrem o Poder Judicirio, exercem com autonomia, incontestvel jurisdio em matria de fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial. (Parecer Normativo n 13/07 do TCM-BA).
A Constituio Estadual de Sergipe, para evitar qualquer margem de interpretao adversa da Carta Federal, consignou expressamente no art. 68, pargrafo 3, que no h necessidade de se proceder inscrio dessas decises na dvida ativa, considerando-as, por
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si s, ttulos executivos, conforme, in verbis: 3 As decises finais do Tribunal de Contas de que resulte dbito ou multa tero eficcia de titulo executivo, independente de inscrio na dvida pblica. (Grifo nosso). Todo o desenvolvimento do raciocnio at aqui demonstrado, enfatizando a desnecessidade de se exigir a inscrio na dvida ativa deciso dos Tribunais de Contas dos Municpios, somente se tornaria correto se, para efeito de sua cobrana, a correspondente ao judicial seguisse o rito estabelecido pelo Cdigo de Processo Civil, porquanto, se a escolha do rito da cobrana judicial recasse nas regras ditadas pela Lei de Execuo Fiscal, a deciso do Tribunal de Contas teria de obrigatoriamente ser submetida aos procedimentos de inscrio da dvida ativa. nesse sentido que tm se posicionado os tribunais ptrios:
CRDITO NO TRIBUTRIO. DECISO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. DVIDA ATIVA NO INSCRITA. TTULO EXECUTIVO. RITO DO CPC. Certido do Tribunal de Contas tem eficcia de ttulo executivo e enseja execuo pelo rito do CPC (3 do art. 71, CF/88), prescindindo de inscrio como dvida ativa, tal condio s exigia para fins de execuo pelo rito da Lei n. 6.830/80. Apelo provido. (Apelao Cvel n.197255615, 5. Cmara Cvel do TJRS, Porto Alegre, Rel. Silvestre Jasson Ayres Torres. j.16.04.98). EXECUO DECISO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. TTULO EXECUTIVO. 1. A DECISO DO TRIBUNAL DE CONTAS QUE IMPE DBITO OU MULTA E TTULO EXECUTIVO (FC, ART.71, PAR3). A INSCRIO EM DVIDA ATIVA APENAS UMA FACULDADE DO CREDOR, CASO DESEJAR VALER-SE DOS BENEFCIOS ESPECIAIS DA EXCUO FISCAL, PREVISTA NA LEI N. 6830/80.2. 144
APELO PROVIDO E REEXAME PREJUDICADO. (Apelao cvel n. 597225895, TJRS, 1 Cmara Cvel, Rel. Des. Irineu Mariani, j. em 02/06/99). MULTA IMPOSTA PELO TRIBUNAL DE CONTAS. TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. (ART-71, 3, CF/88). DISPENSA DE INSCRIO. (Apelao Cvel n 597191253, 1 C. Cvel, Rel. Des Armnio Jos Abreu Lima da Rosa, j. em 13/05/98).
Em outras palavras, a primeira concluso que se abstrai que no h necessidade de se exigir do municpio a comunicao da inscrio na dvida ativa deciso do tribunal de contas dos municpios que imputou dbito ou aplicou multa para se proceder cobrana judicial. A segunda concluso que se extrai que a inscrio dessa deciso na dvida ativa no tem por finalidade dar eficcia a esse ttulo, mas somente eleger o rito da execuo a ser seguido judicialmente, haja vista que, havendo o registro administrativo e emitida a respectiva certido de dvida ativa, fica a administrao com a faculdade de seguir o trmite estabelecido pela Lei de Execuo Fiscal e no o rito do Cdigo de Processo Civil. Finalmente e voltando ao objeto deste trabalho, entende-se que a norma fixada na Lei Orgnica do TCM-CE exigindo a inscrio na dvida ativa para que a deciso definitiva possa ser cobrada judicialmente fere a autonomia do municpio de escolher o rito mais adequado para promover o ressarcimento dos valores devidos, uma vez que, cabe a estes escolher o procedimento mais apropriado e que mais lhe aprouver. No momento em que o TCM-CE exige o cumprimento desta formalidade, alm de desatender a norma constitucional, aumenta a burocratizao para a cobrana desta deciso. Por outro lado, podese afirmar que a norma do TCM-CE est interferindo no modo de
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agir do municpio, praticamente obrigando a seguir somente um rito processual. Conclui-se que a imposio da Lei Orgnica do TCM, em seu art. 23, inciso III, alnea c, contraria o mandamento constitucional no momento em que fere a autonomia do municpio porque reduz a possibilidade do mesmo escolher o rito procedimental do CPC, consequentemente, obrigando-o emisso de certido de dvida ativa para a cobrana deste ttulo de crdito j consagrado pela Carta Maior de 1988. Alm disso, a exigncia desse procedimento entende-se inconstitucional, porquanto a prpria Carta Maior j materializou o ttulo quando concedeu deciso do Tribunal de Contas de que resulte imputao de dbito eficcia de ttulo executivo, dotando-a dos pressupostos inerentes aos mesmos, quais sejam: liquidez e certeza. Assim, o TCM-CE deve afastar o procedimento constante dessa norma at que proponha a sua alterao, pela sua flagrante inconstitucionalidade. Ao agir desta forma, estaria amparado pela Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal, que concede aos Tribunais de Contas, no exerccio de suas atribuies o poder de apreciar a constitucionalidade das leis e atos do poder pblico. Desta forma, para concluir, o TCM-CE ao invs de encaminhar expediente para o prefeito municipal inscrever o dbito na dvida ativa e comunic-lo das providncias adotadas neste sentido no prazo de 10(dez) dias, deveria apenas dar cincia do julgamento definitivo municipalidade, encaminhando cpia autenticada da respectiva deciso acompanhada de certido de trnsito em julgado, para que o municpio possa promover a execuo no rito procedimental que mais lhe conviesse.
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Paridade na penso por morte instituda por servidor pblico nos moldes das emendas constitucionais 41/03 e 47/05
Administrador. Acadmico de Direito. Especialista em Auditoria Contbil. Consultor tcnico do Ministrio Pblico Especial junto ao Tribunal de Contas do Estado do Cear.
Alexey Tavares Pereira
Advogada. Consultora tcnica do Ministrio Pblico Especial junto ao Tribunal de Contas do Estado do Cear.
Meiry Mesquita Monte
Resumo: O presente estudo visa examinar as hipteses e os requisitos para manuteno da paridade nas penses por morte deferidas com base no regime prprio de previdncia social aps a Emenda Constitucional 41, de 2003. Para tanto, buscamos delinear os institutos incidentes sobre a matria, trazendo seus conceitos e principais caractersticas, as inovaes legislativas operadas posteriormente, especialmente a Medida Provisria 167, de 2004, e a Emenda Constitucional 47, de 2005, bem como o entendimento dos tribunais superiores sobre a questo. Por fim, destacamos as tendncias legislativas sobre o tema, matria ainda em debate no Congresso Nacional. Palavras-Chave: Previdencirio; RPPS; Penso por Morte; Paridade; Hipteses; Perspectivas.
1. Introduo Aps a promulgao da Emenda Constitucional 41/03, a paridade deixou de ser a regra de reviso de proventos de aposentadoria e de penses por morte oriundas do regime prprio de previdncia social, subsistindo, apenas, quando acobertada pelo direito adquirido e em situaes expressamente previstas. A partir de ento, a regra
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de reajuste dos citados benefcios passou a ser o ndice anual legalmente concedido para preservar-lhes o valor real. Entretanto, como j pontuado, subsistem no regramento vigente hipteses em que o reajuste deferido aos servidores ativos aplicvel s aposentadorias e penses por morte advindas de segurados servidores pblicos. Dada a diversidade de regras aposentatrias vigentes, bem como a sua complexidade e repercusso sobre as penses por morte, cerne do presente trabalho, buscamos sistematiz-las de modo a permitir a constatao da atual situao da paridade no benefcio em apreo. 2. Breve histrico do princpio da paridade Por paridade (do latim paritas, parecena, semelhana) entende-se o direito de aposentados e pensionistas de terem seus benefcios previdencirios revistos na mesma proporo e na mesma data dos servidores em atividade, bem como de usufrurem dos mesmos melhoramentos e vantagens a estes ltimos deferidos, salvo excees especficas, como as relacionadas a remunerao indireta (ex.: auxlio-alimentao); desempenho de trabalho ou atribuies especficas ("pro labore faciendo"); aumento de carga horria; verbas de natureza indenizatria ou precria ou temporrias, sem previso de agregao permanente aos vencimentos dos servidores ativos (Briguet, Victorino e Horvath Jr., 2007, p. 48). A Constituio de 1891, mesmo que superficialmente, j trouxe a preocupao com a manuteno do valor real de um benefcio, ainda no previdencirio, ao tratar em suas disposies transitrias sobre penso a ser concedida ao ex-imperador do Brasil, D. Pedro de
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Alcntara, fixada pelo Congresso ordinrio e suficiente para assegurar uma subsistncia decente por todo tempo de sua vida 1 . A Constituio Federal de 1946, em seu art. 193 2 , colocou que os proventos de inatividade deveriam ser revistos sempre que houvesse alterao do poder aquisitivo da moeda que afetasse os vencimentos dos funcionrios em atividade. Em 1952, o ento Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio apresentou o que talvez possa ser considerado o embrio do princpio da paridade quando, na alnea a do art. 182, disps que a reviso de provento da inatividade deveria ser de, no mnimo, dois teros da modificao geral de vencimentos ou remunerao do funcionrio em atividade 3 . Nesse ponto j apresentou alguma vinculao entre as alteraes pecunirias a serem deferidas aos inativos com relao ao que era conferido aos ativos. A Constituio da Repblica de 1967 manteve a previso constitucional anterior de reviso dos proventos da inatividade quando houvesse alterao do poder aquisitivo da moeda que modificas-
Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil: Art 7. concedida a D. Pedro de Alcntara, ex-Imperador do Brasil, uma penso que, a contar de 15 de novembro de 1889, garanta-lhe, por todo o tempo de sua vida, subsistncia decente. O Congresso ordinrio, em sua primeira reunio, fixar o quantum desta penso. 2 Constituio dos Estados Unidos do Brasil, 1946: Art. 193. Os proventos da inatividade sero revistos sempre que, por motivo de alterao do poder aquisitivo da moeda, se modificarem os vencimentos dos funcionrios em atividade. 3 Lei n 1.711: Art. 182. O provento da inatividade ser revisto: a) sempre que houver modificao geral dos vencimentos ou remunerao, no podendo sua elevao ser inferior a dois teros do aumento concedido ao funcionrio em atividade.
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sem os vencimentos dos funcionrios em atividade 4 . Da mesma forma, a Emenda Constitucional de 1969 5 . Finalmente, a Constituio de 1988, em seu texto original, efetivamente inovou ao trazer a paridade conforme hoje entendida, estendendo-a s penses decorrentes da morte de seus instituidores. Ressalte-se sequer existir o benefcio de nomen juris penso por morte anteriormente CF/88. No obstante o fato gerador das penses famlia anteriormente deferidas fosse o bito, somente com o advento da atual Constituio utilizou-se referida terminologia a um benefcio diferenciado cujo fato gerador o falecimento do instituidor. 3. Penso por Morte A penso por morte constitui-se num benefcio previdencirio pago em decorrncia do falecimento de segurado, aos seus dependentes, independentemente de perodo de carncia, e cujo quantum deve corresponder totalidade dos proventos do servidor falecido, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado data do bito ou totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do bito, conforme disciplina o art. 40, 7 da CF e desde que o valor encontrado no ultrapas4
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1967: Art. 101. () 2. Os proventos da inatividade sero revistos sempre que, por motivo de alterao, do poder aquisitivo da moeda, se modificarem os vencimentos dos funcionrios em atividade. 5 Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969: Art. 102. () 1 Os proventos da inatividade sero revistos sempre que, por motivo de alterao do poder aquisitivo da moeda, se modificarem os vencimentos dos funcionrios em atividade.
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se a remunerao ou os proventos de aposentadoria do segurado (art. 40, 2 da CF). Sobre o tema, Martinez (2005, p. 338/339) coloca que
Trata-se de benefcio de pagamento continuado, substituidor dos ingressos obtidos em vida pelo outorgante da prestao, destinado manuteno da famlia. Por ocasio de sua idealizao, poucas mulheres trabalhavam fora do lar e a maioria dependia economicamente do homem.
Baltazar Jr. e Rocha (2005, p. 275), por sua vez, apontam que O benefcio uma prestao previdenciria continuada, de carter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos a minimizar, a falta daqueles que proviam as necessidades econmicas dos dependentes. Tendo em vista ser uma prestao que visa fazer face aos desdobramentos econmicos oriundos da morte, risco social por excelncia (Fortes e Pausen, 2005, p. 140) que impede ou dificulta a subsistncia dos dependentes do segurado, ser devida a partir do falecimento deste ltimo. Nesse ponto insta diferenciar o marco inicial do direito ao benefcio com o da sua efetiva percepo. Com a morte do segurado, nasce para os dependentes o direito ao pensionamento. Isto , Ocorrendo (...) o bito do segurado, constitui-se o evento determinante, desencadeador do acesso penso por morte na hiptese de existncia de dependentes previdencirios.". (Fortes e Pausen, 2005, p. 140). Todavia, pode ocorrer que os titulares do direito no o exercitem de pronto, deixando transcorrer, in albis, o prazo legal que assegura a percepo da vantagem a partir do bito. Nesse caso, apesar do direito existir desde o passamento, o recebimento do valor s ocorrer a partir do requerimento. o que dispe o art. 74 da Lei
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8213/91, subsidiariamente aplicvel ao RPPS, conforme preceitua o 12 do art. 40/CF. Entretanto, de se ressaltar que ainda que o benefcio no seja requerido dentro do prazo devido para sua percepo a contar do falecimento, ainda assim a legislao aplicvel ao deferimento do benefcio ser a do momento da morte do segurado. Nesse sentido, o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justia, in verbis:
Smula 340: A lei aplicvel concesso da penso previdenciria por morte aquela vigente na data do bito do segurado.
De igual maneira entende o Supremo Tribunal Federal:

DIREITO PREVIDENCIRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. REVISO DE BENEFCIO. PENSO POR MORTE. APLICAO DA LEGISLAO VIGENTE POCA DA AQUISIO DO BENEFCIO. 1. A orientao desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que deve ser aplicada ao benefcio previdencirio a legislao vigente poca da aquisio do direito benesse. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (RE 560673 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 10/03/2009, DJe-064 DIVULG 02-042009 PUBLIC 03-04-2009 EMENT VOL-0235505 PP-01025) (Grifei)
Feitas essas consideraes, passamos agora ao estudo da paridade no benefcio em questo. 4. Paridade na penso por morte
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Na ordem jurdica implementada pela Constituio Federal de 1988 a aplicao da paridade s penses por morte oriundas pelo RPPS veio expressamente prevista no art. 40, in verbis:
4 Os proventos da aposentadoria sero revistos, na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, sendo tambm estendidos aos inativos quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. 5 O benefcio da penso por morte corresponder totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, at o limite estabelecido em lei, observado o disposto no pargrafo anterior.
Com o advento da Emenda Constitucional 20/98, o art. 40 foi alterado e a previso da paridade s penses por morte passou a estar localizada no seu 8, seno vejamos:
Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as penses sero revistos na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, sendo tambm estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso, na forma da lei.
A EC 41/03, por sua vez, veio novamente modificar o art. 40/CF, desta feita para impor nova forma de reviso s penses, que
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a partir de ento passaram a ser revistas pelos mesmos ndices de reajuste anual dos inativos deferido aos benefcios do regime geral:
8 assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei.
Desse modo, com o advento da Emenda 41, a paridade foi substituda pelo reajuste anual dos inativos, e cujo objetivo manter o valor real do benefcio, isto , garantir o poder aquisitivo do benefcio e no apenas o seu valor de face. Sobre o tema, a lio de Dias e Macdo (2008, p. 128):
Uma vez fixada a renda mensal inicial, quer a Constituio Federal que haja reajustes peridicos de modo a preservar o poder aquisitivo do benefcio. Aquele valor do benefcio inicialmente fixado dever ser periodicamente reajustado para que mantenha o mesmo poder de compra equivalente ao que tinha quando da concesso.
Entretanto, imperioso colocar que a inovao trazida pela EC 41/03, ao contrrio da previso do art. 40, 5 6 , no foi autoaplicvel, dependendo de critrios a serem estabelecidos em lei. Esses requisitos s vieram a lume com a edio da Medida Provisria 167,
Sobre a autoaplicabilidade do art. 40, 5/CF, o decisium do STF: EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENSO POR MORTE. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 40, 5, CF. AUTOAPLICABILIDADE. PENSO POR MORTE. INTEGRALIDADE. IMPUGNAO DOS FUNDAMENTOS DA DECISO AGRAVADA. AUSNCIA. SMULA 287 DO STF AGRAVO IMPROVIDO. I- O valor pago a ttulo de penso, no caso, deve corresponder integralidade dos vencimentos ou proventos que o servidor falecido recebia, uma vez que autoaplicvel o art. 40, 5(atual 7), da Constituio Federal. II - Agravo regimental improvido. (AI 645327 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-082009 EMENT VOL-02370-11 PP-02387) (Grifos Nossos)
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de 19.02.2004 (DOU de 20.02.2004), posteriormente convertida na Lei 10887, de 18.06.2004. Somente com a edio da MP a disposio constitucional ganhou eficcia. o que entendeu o Tribunal de Contas da Unio:
5. Com o advento da Emenda Constitucional n. 41, de 19/12/2003, foi suprimida a chamada paridade dos proventos (art. 40, 8, da CF/1988) e, por outro lado, a integralidade passou a se relacionar com a mdia das remuneraes de contribuio (art. 40, 3, da CF/1988). Essas disposies ganharam eficcia com a edio da Medida Provisria n. 167, de 19/02/2004, posteriormente convertida na Lei n. 10.887/2004. () de se observar que essa Lei, ao dispor sobre o cmputo dos proventos de aposentadoria com base na mdia aritmtica simples das maiores remuneraes, faz referncia ao clculo previsto pelo 3 do art. 40 da Constituio Federal atual regra de clculo introduzida pela EC n. 41/2003 - e pelo art. 2 da EC n. 41/2003 - regra de transio para obteno da aposentadoria com proventos calculados pela sistemtica atual, mas com a exigncia de outros requisitos de idade e tempo de contribuio e com a previso de redutores de proventos. Como no poderia ser diferente, a Lei n. 10.887/2004 no se aplica ao clculo dos proventos dos servidores aposentados em conformidade com art. 3 da EC n. 41/2003, muito menos aos proventos dos inativos aos quais foi assegurada a regra da paridade ratificada pelo art. 7 da mesma Emenda. (Acrdo n 278/2007)
Pelo exposto, j podemos inferir que s penses conferidas com base em bitos ocorridos at 20.02.2004 devida a paridade,
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posto ser esse o regramento vigorante no momento da aquisio do direito, qual seja, a data do falecimento do instituidor. Nesse ponto merece destaque a observao anteriormente feita acerca da diferena entre os momentos de aquisio do direito ao pensionamento e o de seu exato usufruto. Ocorrido o falecimento do segurado at a data de advento da MP 167/04, ainda que os dependentes no exercitem imediatamente esse direito, deixando para usufru-lo em ordem jurdica que no mais comporta a paridade nas penses, ainda assim tero direito a essa forma de reviso, posto que, conforme colocado anteriormente, aplica-se o regramento do momento do bito e no da data do requerimento. Entendimento contrrio fere frontalmente a CF no que se refere ao respeito ao direito adquirido e previso do art. 3 da Emenda 41 que dispe no mesmo sentido. Aponte-se, por oportuno, que a mesma Emenda 41, em seu corpo, trouxe dois novos regramentos transitrios, ambos desprovidos de paridade tanto na aposentadoria, quanto nas penses dela decorrentes, mas com outras vantagens especficas. A regra de transio do art. 2 da Emenda 41 admite a aposentadoria com idade reduzida em at sete anos frente aos referidos limites, sem direito, porm, a proventos integrais. J a aposentadoria proporcionada pelo art. 6 assegura proventos integrais, mas no permite antecipao da idade em relao aos limites determinados pelo art. 40, 1, III, alnea a, da Constituio. Todavia, esse regramento sofreu significativa alterao pela EC 47/05. Sobre a EC 47/05 (PEC Paralela) cumpre observar que seu art. 6 indicou que os efeitos da Emenda seriam retroativos data de vigncia da EC 41/03. Assim, deve-se considerar que, no obstante seja a EC 47/05 posterior EC 41/03, seus efeitos devem ser con158
siderados em conjunto, mas com eficcia desta ltima no tempo somente aps a publicao da MP 167/04. Dessa maneira, retornando regra de transio do art. 6 da Emenda 41, apesar de as aposentadorias concedidas sob sua gide inicialmente terem sido desprovidas de paridade, aps a Emenda 47, cujos efeitos, repita-se, retroagiram vigncia da EC 41/03, essa realidade mudou. Isso porque o art. 2 desta EC 47/05 disps que Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores pblicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, o disposto no art. 7 da mesma Emenda. O citado art. 7 da Emenda 41 expressa o respeito ao direito adquirido paridade daqueles que j usufruam de benefcios com essa forma de reviso e aos que, embora ainda no os usufrussem, j tinham implementado todos os requisitos para tal. Ademais, como se v, o dispositivo foi expresso ao aduzir que somente aos proventos de aposentadoria, no fazendo qualquer referncia s penses oriundas de servidores aposentados com fundamento nesta ou noutra norma. Face omisso do art. 2 da EC 47/05, de se perquirir: aposentadoria concedida com base no instituto da paridade gera, necessariamente, penso com paridade? Para tanto, cumpre observar que o direito penso por morte no um direito pertencente ao segurado que herdado pelos dependentes. Ao contrrio, trata-se de direito novo, que possui outro titular e deferido sob outros requisitos. Se para percepo da aposentadoria necessrio que o servidor seja segurado e cumpra os requisitos do regramento sob o qual requer a inativao, para a penso por morte imperioso que haja o bito e que o suposto dependente comprove essa condio no momento do falecimento.
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Considerando que a relao de dependncia em regra contnua, se prolonga no tempo, na data da morte do segurado que surge o direito do dependente a perceber o benefcio. Assim, percebe-se que a aposentadoria com paridade apenas gerar penso com paridade se essa for a previso normativa na data do bito. Isso porque a penso regida pelo regramento vigente na data do falecimento e no pela existente no momento da aposentadoria (ou da implementao de seus requisitos), ou pelo normativo vigorante por ocasio do requerimento. Nesse ponto conclui-se, portanto, que aposentadoria com paridade no ir gerar, automaticamente, uma penso com paridade. Sobre a paridade, essa no foi a nica novidade da EC 47/05. A principal inovao refere-se ao surgimento de nova regra aposentatria, a de seu art. 3, que defere a paridade s aposentadorias concedidas com base em seus requisitos e s penses institudas por servidores por ela aposentados. Exigem, basicamente, que o servidor/instituidor tenha ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de 1998 e que tenha: I - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; II - vinte e cinco anos de efetivo exerccio no servio pblico, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; III - idade mnima resultante da reduo, relativamente aos limites do art. 40, 1, inciso III, alnea "a", da Constituio Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuio que exceder a condio prevista no inciso I do caput deste artigo. Desse modo, aps a Emenda 47, cujos efeitos retroagiram data de vigncia da Emenda 41, que, por sua vez, sobre a paridade s teve efetiva aplicabilidade depois da MP 167/04, o regramento do art. 3 da EC 47/05 passou a ser o nico a expressamente prever a paridade nas penses concedidas a partir de ento. Assim, conclui-se que depois de 20.02.04, a paridade nas penses assegurada apenas aos que nessa data j detinham o direito adquirido e aos amparados pelo art. 3 da EC 47/05.
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Merece destaque que o art. 3 da EC 47 no veio restabelecer a paridade no ordenamento jurdico, reconstruindo uma ponte que teria sido quebrada pela EC 41. Constitui-se em clara exceo, e como tal deve funcionar tambm para corroborar a existncia da regra, qual seja, a vedao paridade no regime jurdico ps Emenda 41. Entretanto, de se ressaltar que a Emenda 47 disse menos do que pretendia. Segundo constava em sua redao original 7 , a ideia inicial da EC 47/05 era estender a paridade s penses por morte derivadas das inativaes fundamentadas no art. 6 da EC 41/03. Todavia, durante a tramitao da PEC, as casas legislativas federais divergiram acerca da extenso da vantagem s penses, o que findou em acordo poltico que deferiu a paridade apenas s aposentadorias do referido art. 6 da Emenda 41. Anlise lapidar sobre o que pretendia o legislador naquele momento foi feita no Parecer n. 1032/2005, oriundo da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania do Senado Federal, ao Projeto de Emenda n. 441/05, desdobramento da PEC Paralela, convencionalmente chamado Paralela da Paralela e que ainda tramita no Legislativo federal, visando, dentre outras inovaes, instituir a paridade pretendida desde a Emenda 47. Vejamos a tratativa dada ao tema pelo Relator Deputado Roberto Magalhes:
7. CONCESSO DE PARIDADE PLENA PARA SERVIDORES PBLICOS E SEUS PENSIONISTAS NA TRANSIO Esse posso afirmar o corao da PEC Paralela, foi na verdade dos pontos que a originou, dentro da ideia de garantir uma transio menos gravosa aos servidores que tinham
PEC n. 77/2003 Senado e 227/2004 Cmara dos Deputados

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expectativa de se aposentarem nos critrios anteriormente existentes. Do ponto de vista dos aposentados, os textos da Cmara dos Deputados e do Senado Federal no tm qualquer divergncia. Houve, entretanto, uma diferena no tratamento das penses que originarem dos servidores que esto no processo de transio. O Senado Federal havia deferido a paridade entre ativos, inativos e pensionistas que se enquadrassem nas regras de transio que hviam sido criadas pela Emenda Constitucional n. 41, de 2003, mas havia deixado os pensionistas fora da paridade na chamada Regra 95, que regra de transio criada pela PEC Paralela, com paridade plena apenas entre ativos e inativos. Ao seu turno, a Cmara dos Deputados inverteu a situao, concedendo a paridade para as penses enquadradas na Regra 95, mas retirando o direito paridade dos pensionistas enquadrados nas regras de transio que haviam sido criadas pela EC 41/2003. A inverso ocorrida na Cmara dos Deputados resultou de acordo realizado naquela Casa aps a paridade para as penses, constante do texto do Senado Federal, ter sido rejeitada no texto aprovado na Cmara, por ter obtido apenas 305 votos, trs menos do que o qurum constitucional. () Ora, pode-se afirmar que a incluso da paridade para as penses da Regra 95, no texto da Cmara dos deputados, atende ao esprito da PEC Paralela e portanto deve ser acatada, uma vez que, como j disse, o restabelecimento da paridade foi o corao desta PEC. Entretanto, cumpre registrar que, no meu entendimento, a supresso da paridade plena para os pensionistas das regras de transio da EC n. 41, de 2003, em relao aos ativos e inativos, 162
fere de morte o ponto principal da PEC Paralela, que inspirou o surgimento dessa Proposta de emenda constituio. Nesse sentido, a mudana realizada na Cmara dos Deputados merece reparo () Com a finalidade de no retardar a promulgao da presente proposta, o que traria grandes prejuzos queles que so objeto da PEC Paralela, proponho neste parecer a promulgao do texto que veio da Cmara, garantindo desde logo a paridade entre ativos e inativos, e assegurando a paridade aos pensionistas em alterao que constar da proposta de emenda constituio a ser remetida Cmara dos Deputados. (Grifos no Original)
Como bem colocado pelo Deputado, durante a tramitao da PEC que culminou na Emenda 47, Senado e Cmara discordaram acerca da extenso da paridade s penses. Enquanto o primeiro a deferiu apenas para as oriundas das aposentadorias concedidas com fulcro nas regras de transio da EC 41/03, excluindo o regramento do art. 3 da EC 47/05, o segundo optou por conferir a vantagem apenas s penses advindas de servidores aposentados com base no art. 3 da EC 47/05, afastando da incidncia o regramento da EC 41/03. Mediante acordo feito nas casas legislativas, prevaleceu o emtendimento da Cmara dos Deputados. Todavia, apesar de aprovado o texto da Cmara, o tema no restou pacificado, sendo ainda hoje objeto de outros PECs. Destaque para a retrocitada Proposta n 77-B do Senado (n 441/05 da Cmara) que em seu art. 2 determina que Aplica-se o disposto no art. 7 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, s penses derivadas dos proventos de aposentadoria dos servidores pblicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6 da mesma Emenda.
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Ao que se observa, a questo da incidncia da paridade nas penses por morte institudas por servidor pblico ainda ser objeto de debate no Legislativo federal e provavelmente ainda sofrer significativas alteraes, seja no sentido de ampliar a gama de excees hoje vigentes, seja no sentido de restringi-las, o que poder, inclusive, repercutir sobre os benefcios j deferidos, a depender das modificaes e dos efeitos a ela outorgados. 5. Concluso Pelas colocaes trazidas ao longo do presente estudo, podemos concluir que a regra trazida pela Emenda Constitucional 41/03 que as penses por morte deferidas pelo regime prprio devem ser revistas pelos ndices de reajuste anual dos inativos e no mais pelos percentuais deferidos aos servidores em atividade. Mas essa inovao s ganhou efetividade com a edio da Medida Provisria 167/04, depois convertida na Lei 10887/04. Assim, considerando que a nova forma de reviso s passou a ter eficcia a partir de 20.02.2004, em ateno ao direito adquirido s penses deferidas com base em bitos ocorridos at essa data devida a paridade, posto ser esse o regramento vigente na data da morte, momento de aquisio do direito ao precitado benefcio. Entretanto, a regra no absoluta, comportando excees nas quais a reviso das penses ser na mesma proporo e na mesma daquelas conferidas aos servidores ativos. So elas: i) as amparadas pelo direito adquirido, seja por j usufrurem da penso por morte, seja por j terem implementado todos os requisitos para tal (inclusive a morte do instituidor); ii) as institudas por ex-servidores aposentados com base no art. 3 da Emenda Constitucional 47. Apesar das recentes inovaes constitucionais sobre a paridade nas penses por morte, a matria continua em debate no Legislativo federal, deixando antever que ainda outras modificaes se avi-
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zinham e que o tema ainda demorar a restar pacificado no ordenamento jurdico nacional. Referncias bibliogrficas BALTAZAR JR, Jos Paulo; ROCHA, Daniel Machado da. Comentarios lei de benefcios da previdncia social. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado e Escola Superior de Magistratura, 2005. BRIGUET, Magadar Roslia Costa; VICTORINO, Maria Cristina Lopes; HORVATH JR, Miguel. Previdncia social: aspectos prticos e doutrinrios dos regimes jurdicos prprios. So Paulo: Atlas, 2007. DIAS, Eduardo Rocha; MACDO, Jos Leandro Monteiro de. Curso de direito previdencirio. So Paulo: Mtodo, 2008. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15 ed. So Paulo: Atlas, 2003. FORTES, Simone Barbisan; PAUSEN, Leandro. Direito da seguridade: prestao e custeio da previdncia, assistncia e sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado e Escola Superior de Magistratura, 2005. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2007. GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de direito previdencirio. 7 ed. Niteri: mpetus, 2006. MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdencirio, tomo I noes de direito previdencirio. 3 ed. So Paulo: LTR, 2005.
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O Controle, a Informao e a Educao como Instrumentos de Preveno Corrupo

Leonardo de Figueiredo Loureno
Advogado.
Auditora de Controle Interno da Controladoria e Ouvidoria-Geral do Estado do Cear (CGE).
Luanda Maria de Figueiredo Loureno
Resumo: O trabalho tem por objetivo conhecer o referencial terico e as relaes entre o interesse pblico e o interesse privado, sob a tica dos princpios da administrao pblica, e o contexto em que se d a corrupo, suas causas e consequncias, as maneiras que a sociedade dispe para se prevenir. O trabalho estuda o instituto preveno da corrupo, sob o aspecto do controle, da educao e do acesso informao como ferramenta de transparncia pblica. A pesquisa foi realizada lvando-se em considerao as diversas opinies assim como a confiabilidade das obras existentes sobre o tema, alm de consultas realizadas na internet junto aos stios oficiais de rgos pblicos, organizaes no-governamentais e organismos internacionais. Palavras-chave: Corrupo; Preveno; Causas; Consequncias.
1. Introduo A corrupo hoje assunto reiteradamente presente no cotidiano, quer pela sua relevncia e materialidade, quer pelo aumento da percepo de sua ocorrncia, principalmente em decorrncia da propagao das informaes por meio das ferramentas de comunicao atualmente disponveis. No estudo realizado no h interesse em apresentar o caso concreto de nenhuma esfera de governo ou poder, ou seja, o objetivo o instituto corrupo identificada por meio de prticas danosas ao interesse pblico, independente de qualquer esfera de governo. O foco do estudo entender como prevenir essa prtica luz dos instrumentos de disseminao de informao e transparncia pblica, fortalecimento das aes de controle e de educao da sociedade.
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nessa perspectiva que se faz necessrio conhecer o referencial terico, discorrendo sobre os conflitos entre o interesse pblico e o interesse privado, os conceitos de corrupo, um breve relato sobre a contextualizao histrica, assim como suas possveis causas e consequncias. 2. Corrupo: Referencial Terico - Conflito de Interesses, Conceitos, Contextualizao Histrica, Causas e Conseqncias 2.1. O interesse pblico x interesse privado e os princpios constitucionais As noes de separao entre a coisa pblica e a coisa privada so evidenciadas a partir do modelo racional-legalista criado por WEBER (1984 apud SILVA) na sua definio de burocracia, modelo esse que seria adotado em substituio ao modelo patrimonialista instalado nas sociedades europeias at o sculo XIX, no Brasil no perodo abrangido entre 1821 e 1930. No modelo de gesto patrimonialista, a mquina do Estado trabalha como uma extenso do poder do soberano, o qual utiliza a coisa (res) pblica da forma que achar conveniente, particularmente em seu prprio proveito. So princpios basilares do Direito Administrativo a supremacia do interesse pblico sobre o particular e indisponibilidade do interesse pblico em que se sobrepe o interesse da coletividade sobre o interesse do particular, o que no significa que os direitos deste no sero respeitados, porm, sempre que houver confronto entre os interesses, h de prevalecer o coletivo. Para Celso Antonio Bandeira de Mello (1995 apud DI PIETRO, p. 63), a indisponibilidade do interesse pblico significa que sendo esses interesses pertencentes coletividade no podem ser apropriados pelo particular e conclui: as pessoas administrativas
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no tm, portanto, disponibilidade sobre os interesses pblicos confiados sua guarda e realizao. A Constituio Federal em seu artigo 37 estabelece os princpios norteadores da administrao pblica, a saber: princpio da legalidade, princpio da impessoalidade, princpio da moralidade, princpio da publicidade, e, por fim, o princpio da eficincia. Esse o pano de fundo a confrontar com a prtica da corrupo perpetrada por agentes pblicos cujo interesse privado se sobrepe ao interesse pblico. 2.2. Corrupo: Conceito e Contextualizao Histrica A corrupo perpassa a histria da sociedade humana, independente de poca ou regio; pode-se afirmar que um fenmeno universal e que tem se intensificado com o aumento dos fluxos de pessoas, capital e informao, facilitado pelos avanos tecnolgicos, conforme explica QUAGLIA (2007). Segundo ABDELHADI (2004) h registro de corrupo no Egito datado de 3 (trs) mil anos:
Um pesquisador egpcio disse que descobriu indcios de corrupo e nepotismo que datam de cerca de 3.000 anos. O caso foi noticiado em um jornal do Egito que publicou detalhes do estudo na primeira pgina com a manchete "Tebasgate", numa referncia antiga cidade egpcia de Tebas. Segundo o jornal Al-Masri Al-Yaoum, esse o mais antigo caso de corrupo poltica e acobertamento oficial no pas. Em questo, um compl para acobertar o roubo de ouro e joias escondidos nas tumbas dos faras. De acordo com o pesquisador Ahmad Saleh, cujo trabalho citado pelo dirio egpcio, altos funcionrios envolvidos no saque ficaram em liberdade enquanto pessoas comuns foram julgadas e puniRevista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009
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das. [...] Mas, como descobriu-se que alguns altos funcionrios do governo estavam envolvidos, o caso foi fechado, no que parece ter sido o primeiro exemplo da histria de acobertamento oficial.
Para o dicionrio Aurlio Eletrnico, o significado da palavra corrupo origina-se do latim corruptione que quer dizer ato ou efeito de corromper; decomposio, putrefao; devassido, depravao, perverso; suborno, peita. sabido que a corrupo, fenmeno que pode ocorrer tanto na esfera pblica como na privada, estudada sob diversas dimenses, tais como sociolgica, jurdica e da economia poltica. Assim, para cada uma delas surgiram diversos conceitos elaborados por estudiosos da rea. Esse trabalho restrito ao exame da corrupo na esfera pblica. Para o enfoque econmico, citamos a conceituao contempornea para um Estado moderno e democrtico, formulada por SILVA (1996, p. 6):
A corrupo pblica uma relao social (de carter pessoal, extramercado e ilegal) que se estabelece entre dois agentes ou dois grupos de agentes (corruptos e corruptores), cujo objetivo a transferncia ilegal de renda, dentro da sociedade ou do fundo pblico, para a realizao de fins estritamente privados. Tal relao envolve a troca de favores entre os grupos de agentes e geralmente a remunerao dos corruptos com o uso da propina e de quaisquer tipos de incentivos, condicionados estes pelas regras do jogo e, portanto, pelo sistema de incentivos que delas emergem.
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Para Giovanni Quaglia (2007), a definio clssica seguida pelo Banco Mundial e pela ONG Transparncia Internacional, considera corrupo como o uso da posio pblica de um indivduo para proveitos pessoais ilegtimos. Para uma abordagem jurdica, Nye (1967 apud SPECK, et alii, 2000, p. 7) define corrupo como um desvio dos deveres formais associados a um cargo pblico, em funo de benefcios privados. H pesquisas que demonstram a relao entre as normas legais e sua penetrao na sociedade, em que fica evidenciado que os indivduos so mais propensos a praticarem atos de corrupo em caso de divergncia entre esse dois fatores. Como afirma SPECK, et alii (2000, p. 9):
Somente se a norma est apoiada no reconhecimento social ser ela obedecida. Caso contrrio, haver uma propenso a se infringir a lei sem se contrariar a prpria convico moral.
Para o Escritrio das Naes Unidas contra Drogas e Crimes (Brasil e Cone Sul) - UNODC, corrupo "abuso de poder em proveito prprio", ou ainda, uma forma de comportamento que renuncia a tica, a moralidade, a tradio, a lei e a virtude civil. (disponvel no site da instituio: http://www.unodc.org/brazil/pt/programasglobais_corrupcao_causa.html, acesso em 09/06/09). As diversas definies trazem o carter relativo do termo corrupo, suas influncias culturais, temporais e das vertentes tericas em que se apiam, trazem em comum as referncias ao funcionamento da administrao pblica realizado por agente pblicos e tendo como objeto o interesse privado em detrimento do interesse pblico, prtica recorrente no modelo de gesto patrimonialista.
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A Administrao Pblica evolui na linha do tempo por meio de basicamente 3 (trs) modelos: patrimonialista, burocrtico e gerencial. Paralelamente a esses modelos, a prtica da corrupo se desenvolve de forma a se adequar a cada um deles. Na Administrao Pblica Patrimonialista, alm do Estado trabalhar como uma ampliao do poder do soberano, seus colaboradores tinham status de nobreza, eram recrutados de acordo com critrios pessoais e remunerados atravs do direito de participar da arrecadao de impostos e da diviso das terras. Esse modelo foi adotado na Europa no pice do feudalismo. A res publica se confunde com a res principis. Os patrimnios pblico e privado se comunicam, o prncipe no distingue o patrimnio pblico e seus bens privados. Dessa forma, o patrimonialismo no se baseia na proteo do patrimnio pblico em relao aos interesses privados, muito pelo contrrio, se baseia na malversao do patrimnio pblico. Como efeito, a corrupo e o nepotismo so inerentes a esse tipo de administrao. Esse modelo somente se sustenta, pelo menos formalmente, at o momento em que o capitalismo e a democracia se tornam dominantes, o mercado e a sociedade civil passam a se distinguir do Estado. Na Administrao Pblica Burocrtica, idealizado por Max Weber, primeiro modelo estruturado adotado pelo Brasil no Governo Vargas, surgiu na segunda metade do sculo XIX, na poca do Estado liberal, como alternativa para combater a corrupo e o nepotismo decorrente do modelo patrimonialista. So princpios orientadores desse modelo a profissionalizao, a ideia de carreira, a hierarquia funcional, a impessoalidade, o formalismo, em sntese, o poder racional-legal. Os controles rgidos dos processos administrativos realizados a priori objetivam evitar a corrupo e o nepotismo, decorrentes da desconfiana prvia nos administradores pblicos e nos cidados que a eles dirigem demandas.
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Desse modo, verifica-se que se a burocracia tivesse funcionado, em tese as prticas patrimonialistas teriam sido suprimidas, o que no pode ser afirmado. A Administrao Pblica Gerencial surge na segunda metade do sculo XX, para suprir as lacunas do modelo anterior expostas face expanso das funes econmicas e sociais do Estado, ao desenvolvimento tecnolgico e globalizao da economia mundial. No Brasil, o modelo gerencial surge em 1995, no governo FHC, com a edio do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (1995) onde o Estado passa a ser orientado predominantemente pelos valores da eficincia e qualidade na prestao de servios pblicos e pelo desenvolvimento de uma cultura gerencial nas organizaes. Paralelamente aos modelos de gesto da Administrao Pblica verifica-se a evoluo da corrupo como fenmeno histrico. Para SILVA (1996, p. 8), as sociedades patrimonialistas, onde proliferam o Estado parasita, fraco e privatizado por sinecuras e propinas, so ambientes que favorecem a prtica da corrupo, mas mesmo assim havia , em determinados casos histricos, uma conscincia acerca do fenmeno, em que pese o surgimento de instrumentos inibidores somente tenham surgido com o advento do Estado Moderno, com a separao legal e moral entre o soberano e o poder constitucional, com o fortalecimento das democracias e com a transio da dominao patrimonialista para a administrao burocrtica racional e profissional. Assim, com o estabelecimento de regras de funcionamento do Estado, o incio da criminalizao da corrupo, a profissionalizao da administrao pblica, aliada ao aperfeioamento dos controles sobre a atividade dos polticos, por meio da imprensa e do exercicio do voto nas modernas democracias, geraram uma diminuio no a eliminao das funes patrimonialistas e de suas consequncias.
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Desse modo, com a evoluo institucional sofrida por determinadas sociedades ocidentais, verifica-se uma tendncia de diminuio quanto a tolerncia e a legitimidade associadas prtica da corrupo. 2.3. Causas e Efeitos da Corrupo: Podem-se relacionar como principais causas que induzem prtica da corrupo o grau de desenvolvimento da sociedade a evoluo de sua cultura poltica, assim como o perfil e amadurecimento das instituies polticas e administrativas. Para o Banco Mundial, a causa principal para a corrupo so as disfunes institucionais representadas pelos sistemas tributarios, e as regras de regulao de mercado e de competio poltica estabelecidas e disseminadas na sociedade (WORLD BANK, 2000:4 apud SPECK, et alii, 2000, p. 30). Para o Escritrio das Naes Unidas contra Drogas e Crimes (Brasil e Cone Sul) UNODC (disponvel no site da instituio: http://www.unodc.org/brazil/pt/programasglobais_corrupcao_cau sa.html, acesso em 09/06/09), a origem da prtica da corrupo est relacionada com polticas governamentais, programas concebidos administrados insatisfatoriamente; instituies deficientes; mecanismos inadequados de controle e avaliao; baixa organizao da sociedade civil; sistema de justia criminal fraco; remunerao inadequada de servidores pblicos e falta de responsabilidade e transparncia. e
Ainda que sejam frgeis os instrumentos de mensurao da dimenso dos custos da corrupo, sabido que essa prtica causa o dano econmico e traz conseqncias sociais em uma comunidade.
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Para QUAGLIA (2007), em termos econmicos, a corrupo pode ser vista como um imposto artificial, uma barreira aos investimentos que inibe o crescimento do pas, corroendo assim a confiana nas instituies e os elos da sociedade. Para a ONU em trabalho desenvolvido por QUAGLIA, et alii (2006, p. 4) a corrupo no Brasil tem razes estruturais, onde o sistema poltico e a governana so vulnerveis e responsabilizao ainda incipiente, uma vez que as esferas de poder se utilizam de alianas que remetem aos gastos oramentrios, projetos de obras pblicas, estatais, licitaes e contratos, bem como empregos pblicos. Para Cludio Abramo, alm do dano social de afetar grande parte da populao pelo fato dos recursos pblicos deixarem de ser empregados objetivando o interesse pblico, em termos de alocao e distribuio da riqueza a corrupo traz as seguintes consequncias: aumento nos custos das transaes, reduzindo investimentos e crescimento; m alocao de recursos pblicos favorecendo seto-res cartelizados, reduzindo recursos que poderia ser destinados a ou-tros setores; por ser secreta, introduz incerteza na resoluo de conflitos. O investimento realizado para corromper um agente do Estado no pode ser defendido por foros de julgamento e conciliao independentes; desestimula a inovao tecnolgica e o desenvolvi-mento gerencial; interfere perversamente com o papel redistributivo do Estado e estimula a fraude fiscal; reduz a qualidade de bens e servios adquiridos pelo Estado; estimula a invaso da atividade produtiva pelo crime organizado, decorrente da identificao dos mtodos e agentes; e contamina a atividade poltica, que se torna alvo de caadores de renda.
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Assim, a corrupo estagna o desenvolvimento econmico e social do pas, afeta a democracia, enfraquece o Estado de Direito, propicia o crime organizado, o trfico de drogas ilcitas, de seres humanos e o terrorismo, alm de comprometer servios de sade, Educao, transporte e policiamento - justo os mais importantes para as pessoas mais carentes. 3. Formas de Preveno: Educao, Informao e Controle O marco legal das aes de preveno e combate a corrupo no Brasil esto classificadas pela Controladoria Geral da Unio CGU (disponvel em http://www.cgu.gov.br/AreaPrevencaoCorrupcao/Legislacao/ acesso em 10/06/2009) em 6 dimenses, representadas por meio de leis, decretos, portarias e instrues normativas: transparncia, tica e integridade, sigilo de dados, gastos pblicos, procedimentos disciplinares e lavagem de dinheiro. Em mbito internacional, o Brasil signatrio de diversos acordos de cooperao para preveno e combate corrupo, como os da Conveno Interamericana contra a Corrupo (OEA Organizao dos Estados Americanos), da Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais (OCDE Organizao para Cooperao e o Desenvolvimento Econmico) e em especial da Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo. Ballouk Filho e Kuntz (2008), fazem severas crticas a esses instrumentos por serem complexos e no terem foco na corrupo poltica, para eles, embora apresentem algum avano, os acordos ainda servem para promoo de imagem de governos:
Acordos internacionais no servem para expurgar nem moralizar os poderes Executivo, Legislativo e Judicirio constitudos em cada nao signatria, que so os encarregados de regulamentar e tornar efetivos, no plano interno, os 176
acordos. como nomear raposas para tomar conta dos galinheiros. E aquelas convenes no estabelecem punies rigorosas como bloqueios comerciais, fruns internacionais de julgamento ou o isolamento internacional das naes que infringirem os acordos.
A UNCAC - United Nations Convention Against Corruption (2008) elenca como instrumentos de preveno: a garantia da existncia de rgos de preveno e combate a corrupo; a adoo de princpios para a relao do Estado com os funcionrios pblicos; a implementao de cdigos de conduta para funcionrios pblicos; o estabelecimento de sistemas de contratao pblica e gesto da fazenda pblica; a adoo de medidas de transparncia da administrao pblica; a adoo de medidas relativas ao poder judicirio e ao ministrio pblico; a promoo de medidas para melhorar as normas contbeis e de auditoria no setor privado; o estimulo da participao da sociedade e a implementao de medidas para prevenir a lavagem de dinheiro. Ainda para a Organizao das Naes Unidas (QUAGLIA, et alii 2006, p. 8), para o Brasil, alm da ampliao de sistemas de transparncia, so formas de prevenir a corrupo a simplificao de processos administrativos, a reviso de cdigos criminais e o reforo das agncias de auditorias, contando para isso com o apoio da mdia e de organizaes no-governamentais para reforar a importncia da participao da sociedade no controle das aes da gesto pblica. Os meios disponveis para de prevenir e combater a corrupo so os mais diversos, sejam aes educativas e punitivas, nesse aspecto o Banco Mundial (apud SPECK, et alii, 2000, p. 25), trouxe contundente colaborao, no s dando mais visibilidade ao tema e disponibilizando recursos e dados como tambm sugerindo a estratgia de privilegiar as reformas no sistema poltico e econmico, identificando as causas estruturais ou institucionais da corrupo.
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Para o Banco, solues universais no existem e para a eficcia do direcionamento de solues prticas, se faz necessrio detectar as reas e instituies sensveis para que se promovam as reformas estruturais e institucionais. Assim, as reformas sugeridas reuniriam aes para tratar das disfunes institucionais representadas pelos os sistemas tributrios, pelas leis de regulao do mercado e pelas regras da competio poltica, equipamentos estes que devem ser transparentes, adequados a cada pas e efetivamente implementados. A adoo dessas medidas de preveno da corrupo hoje identificada como boa prtica de governana estatal Uma forma que o Banco (apud SPECK, et alii, 2000, p. 32) encontrou de sensibilizar os pases na adoo de medidas de controle foi a recomendao dessas prticas aos que recorrem instituio em busca de apoio financeiro, uma vez que essa ofensiva est consignada em quatro reas especficas: (i) controle da corrupo em projetos do Banco; (ii) apoio a pases interessados em controlar a corrupo; (iii) incorporao do critrio corrupo em todos os programas de emprstimo do banco; e (iv) apoio a iniciativas internacionais para controlar a corrupo. Para instrumentalizar as aes de preveno prtica da corrupo, verifica-se que em todas as abordagens estudadas por especialistas e organismos internacionais, h um ponto de convergncia para as dimenses controle, informao e educao. Para CASTRO (2008, pg. 28), o controle instrumento inconteste dos regimes democrticos, referenciado inclusive no art. 15 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente pblico sobre sua administrao. Segundo o autor, o controle deve ser exercido em todos os nveis e em todos os setores para ser efetivo. Assim, hoje no Brasil verifica-se a existncia do controle institucional interno exercido no mbito de cada Poder, o controle institucional externo exercido pelo
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poder legislativo com auxlio de tribunais de contas e o controle social, exercido pela sociedade. A informao o instrumento que permite o real exerccio da cidadania e das boas prticas de gesto de preveno e combate corrupo. No h como o gestor pblico responsvel acompanhar as aes sob sua responsabilidade sem dispor de ferramenta de tecnologia com informao confivel e em tempo real. Do mesmo modo, no h como o cidado acompanhar e fiscalizar as aes pblicas sem o acesso s informaes tempestivas e disponibilizadas de forma que qualquer pessoa possa compreender como est sendo aplicado o recurso pblico. Nessa mesma direo, a educao entendida como fora indutora de qualquer mudana social, mesmo que, em alguns casos seus retornos possam ser de longo prazo. Hoje no prtica no Brasil a existncia de grade curricular na educao bsica ou superior que contenha alguma disciplina que apresente ao aluno os fundamentos de finanas pblicas como forma de contribuir para a formao de sua cidadania com cincia dos seus direitos e deveres e do funcionamento do Estado. Nesse sentido, de acordo com AGUIAR et alii (2008, pg. 51), no Cear, h iniciativa precursora, o Instituto Plcido Castelo (IPC), vinculado ao Tribunal de Contas do Estado, est em fase de implementao do programa Agente de Controle, que tem como objetivo:
[...] disponibilizar aos estudantes de nvel mdio e superior das escolas pblicas e particulares os conhecimentos essenciais para o exerccio da plena cidadania. E uma ao pioneira no Brasil que ser feita por estagirios das universidades cearenses, criteriosamente selecionados e treinados para visitar as instituies de ensino, desper-
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tando o jovem cidado para a vigilncia da coisa pblica, consolidando a nossa Repblica!
Para Mnica Nicida Garcia (apud CHAVES, 2008, pg. 82) em estudo sobre o impacto, no Brasil, das convenes internacionais naticorrupo, o destaque para as aes preventivas e para o acesso a informaes:
Interessante notar a grande nfase que foi dada, naquelas recomendaes, s medidas de carter eminentemente preventivo. De fato, alm de incentivar o Brasil a continuar a fortalecer os rgos de controle superior, as recomendaes fazem referencias necessidade de se sistematizar as disposies que garantem o acesso informao pblica, de estimular a consulta dos setores interessados em relao ao desenho de polticas pblicas, fortalecer e estimular a participao da sociedade civil e de organizaes no-governamentais na gesto pblica, especialmente nos esforos para prevenir a corrupo ampliando a divulgao de informaes oficiais atravs de diversos meios eletrnicos. (grifos nossos)
Assim, fortalecer as estruturas de controle, disponibilizar informao e educar a sociedade alicerce para a construo de uma gesto pblica transparente e imune s prticas de corrupo. 4. Consideraes finais Hoje possvel a realizao de pesquisa sobre os mais diversos assuntos graas ao acesso s informaes disponveis na web, como era propsito inicial deste trabalho, grande parte das fontes examinadas foi extrada da internet, conforme citaes ao longo do trabalho. Esse fato, por si s j acende a luz da possibilidade da adoo de medidas de preveno corrupo por meio do acesso informao propiciada pelas aes de transparncia com os atos e gastos pblicos.
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Pela pesquisa realizada tendo como fonte a legislao vigente, a doutrina existente sobre o tema e as publicaes em sites de organismos internacionais constata-se que a preocupao com a prtica da corrupo acompanha a evoluo da humanidade e est presente em todo o planeta, consideradas as diversidades culturais como determinantes na percepo daquilo que pode ou no ser considerado como corrupo. Foi apresentado um breve relato do referencial terico de suporte sobre os conflitos entre o interesse pblico e o interesse privado, os conceitos de corrupo, a contextualizao histrica, suas possveis causas e conseqncias dessa prtica. Como foi explicitado na introduo do trabalho, nesse aspecto o objetivo foi de apenas introduzir o modelo proposto de preveno da corrupo. Verificou-se ainda a existncia de opinies crticas com relao a efetividade da celebrao de acordos internacionais de preveno e combate corrupo, porm constata-se que um avano na sociedade e que espera-se melhores resultados com o amadurecimento das relaes internacionais sobre o assunto. Verifica-se que no exame das causas do fenmeno corrupo, independente de suas influncias culturais, temporais e das abordagens tericas de suporte, o objetivo inicial a prevalncia do interesse privado em detrimento ao interesse pblico, em flagrante conflito com os princpios constitucionais da Administrao Pblica. Observa-se ainda que j existe todo um mapeamento das causas que levam a uma sociedade ser vtima de agentes corruptos, assim como das conseqncias danosas a economia e ao atendimento das necessidades da populao. Assim, pode-se concluir que os instrumentos de preveno so os meios mais eficazes de combater a corrupo, e para isso, sugerese o aprimoramento nas estratgias de educao, disseminao de
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acesso a informaes confivel e tempestivo de atos e gastos pblicos para a efetivao do controle a ser realizado pela sociedade. Desse modo, entende-se como fator de preveno sob a abordagem da dimenso educao, a multiplicao do Agente de Controle, modelo adotado pelo Instituto Plcido Castelo, do Cear, assim como a incluso de disciplina de fundamentos da Administrao Pblica na rede de ensino do pas de modo a permitir a incluso do jovem cidado ao exerccio do controle social. Referncias bibliogrficas ABRAMO, Cludio Weber. Corrupo e Responsabilidade Pbli-ca. (Texto-base para o mdulo "Governo e sociedade", curso de "Introduo responsabilidade social de empresas" - Fundao Getlio Vargas/SP, Instituto Ethos de Responsabilidade Social) Disponvel em < http://www.transparencia.org.br/docs/RespPub.pdf>. Acesso em 04 de junho de 2009. ABDELHADI, Magdi: Caso de corrupo de trs mil anos des-vendado no Egito, BBC Brasil. 2004. Disponvel em <http://www.politicavoz.com.br/corrupcaoepolitica/artigo_06.asp >. Acesso em 09 de junho de 2009 AGUIAR, Ubiratan Diniz de, FIGUEIREDO, Alexandre, FIGUEIREDO, Pedro A. S. Controle Social das Contas Pblicas - O Papel do Controle Externo TCU, TCE, TCM. Volume 03. Fortaleza: Edies Demcrito Rocha, 2008. BALLOUK FILHO, Benedito Marques, KUNTZ, Ronald A. Corrupo Poltica A Luta Social pelo Resgate da Dignidade no Exerccio do Poder. So Paulo: Madras, 2008. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia: Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2006.
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Diversos crimes de desobedincia

Agapito Machado
Juiz Federal no Cear e Professor Universitrio.
A nossa legislao penal contempla diversas hipteses de desobedincia, entre as quais mencionamos os artigos 205, 319, 329, 330, todos, do Cdigo Penal e art. 101 do Estatuto do Idoso. Uma das maiores dvidas sempre foi a de perquirir qual o exato tipo penal a punir aquele que descumpriu deciso judicial, notadamente a de natureza mandamental. Desde a dcada de 90 escrevo sobre o tema. O que acontece autoridade que no cumpre decises judiciais proferidas em Mandado de Segurana ou em outra ao de natureza mandamental? Responde por crime de desobedincia (art. 330 do Cd. Penal), por prevaricao (art. 319 do Cd. Penal) ou no pratica nenhum crime, ante o princpio constitucional de que no h crime sem lei? Ainda que se admita a condenao criminal da autoridade que descumpre referidas decises e em razo das insignificantes penas privativas de liberdade cominadas nos arts. 319 e 330 do Cd. Penal, sem dvida que ela (autoridade) ser beneficiada com a famigerada prescrio retroativa que extingue a prpria ao penal, como se nada tivesse ocorrido, conforme entende a Jurisprudncia baseada nas Smulas 186 e 241, do extinto TFR, esta ltima, inusitada, mormente aps o advento da Constituio Federal de 1988 que presume a inocncia de todos. Ademais, a condenao da autoridade, por si s, no implicar, necessariamente, na efetivao da deciso judicial reconhecendo ao jurisdicionado um direito lquido e certo atravs de um Mandado de Segurana, eis que poder continuar a
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ser desrespeitada pelo rgo ou pessoa jurdica, na medida em que a execuo se faz in natura. Em razo dessa falta de efetividade da deciso judicial proferida contra uma autoridade e que s se executa in natura, pergunta-se: E como fica o to auspicioso direito lquido e certo do jurisdicionado que bateu s portas do Poder Judicirio acreditando na eficcia de suas decises? Tal como se encontram as coisas, atualmente, tem se constitudo um convite autoridade desrespeitar as decises judiciais de natureza mandamental. Os exemplos esto a e o Poder Judicirio caindo no descrdito da opinio pblica, j que ela no entende a razo de o juiz no poder prender ou condenar algum, sem respaldo em lei vinda do Poder Legislativo, por se tratar de jurisdio penal incriminadora. Em sua atividade tpica, portanto, prestando a tutela jurisdicional, exigncia constitucional que todos os rgos do Poder Judicirio, sem qualquer exceo, feita no inciso IX, do art. 93, fundamentem todas as suas decises, sob pena de nulidade, o que implica dizer que o juiz no tem opinio prpria e realiza a vontade da norma escrita pelo Poder Legislativo, especialmente em se tratando de norma penal incriminadora onde a nica fonte do direito a Lei, em sentido formal e material, no se podendo cogitar do chamado direito alternativo ou alternncia do direito. a lei que cria e/ou exacerba o tipo penal. Em sua ausncia (da lei), e, portanto, na chamada jurisdio penal incriminadora, no cabe invocar o chamado processo integrativo do direito (analogia, costumes e princpios gerais do direito). No h mais espao para quem quer aparecer querendo se notabilizar demonstrando permanecer ao lado da opinio pblica leiga, pisoteando a Constituio. Se pisote-la uma vez no ter mais moral para no pisote-la sempre. Se a Constituio Federal est errada, inqua, anacrnica e est conduzindo o Pas impunidade ou ingovernabilidade, aqueles que a promulgaram (os Constituintes) e os que podem emend-la (Deputados e Senadores) que cui186
dem de pr uma melhor para aplicao pelo juiz. que o juiz brasileiro no instaura inqurito, no oferta denncia, e mais, o Poder Judicirio s tem iniciativa de leis que dizem respeito sua economia interna (Lei da Magistratura, lei sobre criao de seus cargos e fixao de vencimentos). Nenhum juiz pode remeter, j fazendo parte do processo legislativo, qualquer projeto de lei, mormente penal, o que um absurdo. Quando advogado, portanto, antes de assumir a Magistratura Federal, essas questes no me preocupavam tanto, na medida em que o dever de ser imparcial do juiz. que, sob a advertncia de Eduardo Contoure de que devemos lutar pela Justia, ao advogado mais interessa a lei em si, com suas imperfeies e omisses, do que propriamente o direito que no possui lacunas. O advogado age parcialmente na defesa de seu cliente e invoca a lei do modo como ela veio do legislativo, desde que lhe favorea e no litigue de m f, e no podemos lhe opor crticas nesse proceder. J o Magistrado deve agir com imparcialidade, aplicando a lei em consonncia com os princpios de Direito, mormente os que esto postos na Constituio Federal, que nada mais do que o nosso Contrato Social. A criminalidade resulta, sem dvida, da garantia da impunidade, portanto, na descrena das instituies. E, convenhamos, o Pder Judicirio no pode punir apenas por querer, por vontade subjetiva do magistrado, mas com base em lei em sentido formal e material, j que em matria penal incriminadora, lamentavelmente, o Direito se resume Lei. No ser demais repetir: a Constituio e o Cdigo Penal que prescrevem: no h crime sem lei. No Brasil, as penas cominadas abstratamente aos delitos so to insignificantes que j no imprimem respeito, quanto mais quando o juiz a concretiza por ocasio da sentena condenatria, acarretando, em muitos casos, a famigerada prescrio retroativa. Quase todos os delitos, no Brasil, so afianveis e, quando no o so, a lei no probe a liberdade provisria sem fiana. Dificilmente o juiz deixar de relaxar uma priso, a mais das vezes porque ilegais e
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tambm em razo do disposto no pargrafo nico do art. 310 do CPP. Tanto o STJ (Smula 09) como o STF, diante do princpio hoje constitucional da presuno de inocncia, s admitem a priso nates de uma condenao, no caso de extrema necessidade. A regra responder solto. Se isso est errado, que se mude ento a Constituio, mas no se critique o magistrado por cumpri-la ou faz-la cumprir. S um juiz covarde, bajulador, rastejante e carreirista pisotear a Constituio para satisfazer a interesses que no os da prpria Justia. Mesmo que depois do devido processo legal sobrevier condenao para a autoridade que descumpriu deciso judicial de natureza mandamental e no ocorrer a famigerada prescrio (da ao propriamente dita, retroativa ou superveniente), o que bastante difcil, dada a grande quantidade de processo para cada juiz, ainda assim, note-se bem, existir em favor daquela autoridade um punhado de vantagens para no cumprir pena no presdio, a saber: prescrio da execuo da pena, suspenso condicional da pena, livramento condicional da pena, indulto e tantos outros benefcios relativos a problema de poltica criminal. E aquele jurisdicionado, que batendo s portas do Judicirio, por nele acreditar, mas que, embora obtendo a concesso da segurana, terminou no atendido efetivamente no seu direito liquido certo, como fica? Quem ir garantir a efetividade da deciso judicial que o atendeu? Que garantia constitucional essa que de nada vale na prtica? Que Poder Judicirio esse que no tem como punir com eficcia quem no cumpre suas decises em prol dos jurisdicionados? Por incrvel que parea, at hoje a doutrina e a jurisprudncia discutem se h ou no crime no caso de uma autoridade descumprir uma deciso ou despacho de natureza mandamental. Para uns, o crime de desobedincia (art. 330 do Cd. Penal), para outros , de prevaricao (art. 319 do Cd. Penal) ou no h crime algum. O crime de desobedincia (art. 330 do Cd. Penal) tem como sujeito passivo a Administrao Pblica, mas como sujeito ativo,
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vale dizer, aquele que poder praticar o crime, um particular. Ora, se em Mandado de Segurana a deciso deve ser cumprida por uma autoridade e no por um particular, salvo em rarssimas excees (funes delegadas), e o art. 330 do Cd. Penal se destina a um particular, como pode esse crime omissivo ser cometido por autoridade? Por outro lado, o crime de prevaricao (art. 319 do Cd. Penal), exige prova de dolo especfico (sentimento pessoal), o que bastante difcil de se configurar na prtica. O crime de desobedincia do art. 359 do Cd. Penal tambm no resolve a questo porque restrito quanto a exercer funo, atividade, direito, autoridade ou mnus, de que foi suspenso ou privado por deciso judicial. O crime previsto no art. 205, do mesmo diploma penal, tambm no se aplica ao caso, porque o desrespeito a a uma deciso administrativa e no judicial. A soluo poderia ser a interveno federal, mas tambm de difcil aplicao, na medida em que, nesse caso, entra o exame do aspecto poltico. Tambm o descumprimento deciso judicial poderia ensejar crime de responsabilidade, todavia, a legislao aplicvel espcie s contempla algumas autoridades, e no todas, que podem cometer crime de responsabilidade, como o caso dos representantes das entidades estatais e paraestatais. Vejamos, pois, respectivamente, a polmica doutrinria e jurisprudencial a respeito desse tema: a) Para juristas da estirpe de Castro Nunes, de Plcido e Silva e Hely Lopes Meireles, o descumprimento deciso proferida em Mandado de Segurana, tipifica crime de desobedincia (CP. art.330); b) Para Seabra Fagundes, Jorge Salomo, Srgio Fadel e Srgio Andra Ferreira, o fato tipifica crime de prevaricao (CP. art. 319); c) Prefeito municipal que se recusa a dar cumprimento deciso proferida em mandado de segurana. Delito desclassificado para prevaricao. Apelao provida. Inteligncia dos arts. 330 e 319 o CP. A recusa ao cumprimento de ordem judicial constitui fato do qual emerge a deduo necessria de que o agente procede para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, pois no h, em princpio, outra explicao para esse comportamento. No pode estar isento de dolo aquele que no cumprir a ordem do
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Magistrado (TJSC, ac. Rel. Mary Filho, RT 527/408), in Cd. Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, 2 edio revista e ampliada, Alberto Silva Franco e outros, RT, p.1134; d) Para o eminente Ministro do STJ, Adhemar Ferreira Maciel, por quem tenho grande admirao pelo seu talento no domnio do Direito Penal, no caso de descumprimento de deciso judicial, o juiz dever simplesmente mandar prender seu destinatrio, que se acha em flagrante delito... O fato que o Juiz, sem qualquer aodamento, cum prudentia officci, no pode deixar que seu mando caia no vazio... o juiz no pode cruzar os braos e falar que j cumpriu sua parte, isto , j reconheceu o direito do impetrante (in Descumprimento de Ordem Judicial, Revista AJUFE, agosto de 1990); e) Tipo subjetivo. O interesse ou sentimento pessoal essencial tipificao (ext. TFR, RC n. 632, DJU de 26.9.80, p.7450-1; TJSP, Pleno, Exc. Verd. n.138.672, RT 537/269; Ap n. 141.607, RT 544/347; TACrSP, RC n. 146.653, RT 507/399). A prevaricao exige dolo especfico, sendo necessrio que a prova revele que a omisso decorreu de afeio, dio, contemplao, ou para satisfazer interesse, e no por erro ou dvida de interpretao do agente (ext. TFR, RC, n. 895, DJU de 14.10.82, p.10363); f) Requisitos da denncia. A denncia precisa indicar qual a omisso e sua natureza, se a conduta foi por interesse ou por sentimento pessoal, pois so elementos necessrios configurao do delito do art. 319 (prevaricao), conforme STF, RE n. 77.776, RTJ 71/835; HC n. 48.564, RTJ 56/774; TACrSP, HC n.117.392, RT 571/328; hc n. 117.266, julgados 73/131); g) Falta disciplinar. No basta para a tipificao, sendo indispensvel o elemento subjetivo do art. 319 (STF, AP n. 253, RTJ 94/1). Mera desdia no configura (TJSP, RC n. 1441, RT 543/342). No h crime de prevaricao na conduta de quem omite os prprios deveres por indolncia, comodismo, preguia, erro ou negligncia (TACrSP, Ap. n. 256.873, Julgados 71/320; RC n. 283.433, Julgados 69/209); h) Erro. O erro ou desateno na interpretao da lei pode excluir o crime; quanto ao juiz, a boa ou m interpretao que d lei no basta pra configurar (STF, AP n. 253, RTJ 94/25 e 41). O erro ou a simples negligncia no configura o delito (TAPR, HC n. 136, RT 486/356); i) Contra disposio expressa de lei. Na modalidade de praticar ato
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contra disposio expressa de lei, necessrio que antes se defina a prpria legitimidade da norma legal que veda o ato incriminado (TJSP, Ap.n. 126.336, RF 256/361); j) Ato de ofcio. imprescindvel que o agente esteja no exerccio da funo (TACrSP, Ap. n. 253.959,Julgados 71/290 e RT 563/348; TJSP, Ap. n. 141.607,RT 544/347). necessrio que se trate de ato de ofcio que competia ao agente praticar (TAPR, Ap.n. 324, RT 486/357). Ato de ofcio todo ato que corresponde competncia e atribuio do funcionrio (TACrSP,RC n. 146.653, RT 507/399); l) Animosidade. O retardamento por animosidade ao solicitante revela satisfao de sentimento pessoal (TJSP, Ap.n. 133.499, RT 520/368), in C. Delmanto, Cod. Pen. Coment, p. 319;) No constitui crime de prevaricao o simples retardamento de ato de ofcio. Para sua configurao necessrio que o mvel da ao seja a satisfao de interesse ou sentimento pessoal (TAPR, Rel. Juiz Costa Pinto, RT 489/366/367). A mais preocupante de todas, mas preciso que se chame a ateno, a opinio de Milton Flakes, in Mandado de Segurana, Pressupostos da Interpretao, Forense, Rio, 1980, p.222/227: 1 Conceito de desobedincia e suas implicaes. Impende investigar, por derradeiro, quais seriam as implicaes de um eventual conflito de entendimento entre o Juiz e a autoridade administrativa, no tocante necessidade de prvia declarao judicial de ineficcia da medida liminar. No seria descartvel, visto que ocorreu recentemente, no Estado de So Paulo, em situao parecida, a possibilidade de algum Magistrado menos tolerante, entendendo a interpretao contrria como desobedincia sua ordem, constranger pessoalmente a autoridade (rectius: o titular do rgo apontado como coator), dando-lhe voz de priso. Desobedecer ao provimento acautelatrio ou insurgir-se contra a execuo do julgado se equivalem, na medida em que representariam, pelo menos em tese, descumprimento de ordem judicial. Vlidas, portanto, para ambas as hipteses, a doutrina e jurisprudncia pesquisadas. A regulamentao em vigor do mandado de segurana atravs da Lei n. 1.533/51 e alteraes subsequentes, no reproduziu norma constante da Lei n. 191, de 16.1.36 (art. 10) e do Cdigo de
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Processo Civil de 1939 (art. 327), segundo a qual seria enquadrada,nas penas de responsabilidade e desobedincia, a autoridade que se negasse a cumprir, incontinenti, a deciso judicial. Presentemente, apenas o art. 3 da Lei n. 5.021/66 considera crime, inexistindo crdito oramentrio para atender a sentenas concessivas de vantagens pecunirias ao funcionalismo, deixar a autoridade de encaminhar pedido de recursos suplementares. No se cuida, obviamente, do cumprimento em si da deciso judicial, mas de ato de ofcio dela decorrente, cuja misso o legislador equiparou ao delito doloso de corrupo passiva privilegiada para efeitos penais ( Cdigo Penal, art.317 2). Nada obstante, Castro Nunes, de Plcido e Silva e Hely Lopes Meirelles sustentam que o no atendimento ao mandado judicial importa no crime de desobedincia ordem legal (Cdigo Penal, art. 330). Themistocles Cavalcanti o admite, mas recomenda sensatez, condena a estranha providncia de prender autoridade administrativa a braos com dificuldades burocrticas para cumprimento da ordem de segurana. Seabra Fagundes entende que o descumprimento caracteriza o crime de prevaricao (Cd. Penal, art. 319); porquanto, na simples recusa estaria implcito o dolo especfico de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Comungam na mesma tese Jorge Salomo, Srgio Fadel e Srgio de Andra Ferreira. No essa, no entanto, a viso de Nelson Hungria, que afasta o delito de desobedincia, por ser privativo do particular. Quanto ao de prevaricao, condiciona a que fique devidamente apurado o dolo especfico, embora como tal admita o prprio receio de descumprir ordens legais ocultamente expedidas pelos seus superiores, ou a preocupao de incorrer na reprovao da opinio pblica, acaso contrria, deciso judicial. E acentua: Fora da, nada mais ser cabvel alm da pena disciplinar, cuja aplicao ser solicitada pela autoridade judicial administrativa competente. Explicitando melhor, no Pretrio Excelso, a sua opinio, em famoso julgamento que envolvia precisamente a recusa de alta autoridade em cumprir mandado judicial, salientou o pranteado jurista, em passagem que se aplica, mutatis mutandis, ao caso vertente: Dizer-se que o propsito do Sr. Ministro da Fazenda, de salvaguardar a sua autoridade, por
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entender que no est sujeito, na espcie, jurisdio dos Juzes de 1 instncia, traduz ou revela o sentimento pessoal a que se refere a lei, confundir sentimento com entendimento, o affectus com o raciocnio lgico, para interpretar abertamente o art.319 do Cdigo Penal. Por ltimo, last but not least,Celso Barbi, Othon Sidou e Arruda Alvim lamentam,mas reconhecem que o direito positivo, no seu estgio atual, no faculta ao juiz agir diretamente contra a autoridade recalcitrante, limitado que fica a pedir,atravs dos rgos competentes, a interveno federal ou o seu enquadramento em crime de responsabilidade, quando for o caso. Queixam-se, contudo, de que, em se tratando de julgamentos polticos, subordinados a moroso e complexo processo, essas providncias se mostram insuficientes para assegurar a pronta obedincia deciso. Foram frutferos os clamores contra a falta de meios mais expedidos, uma vez que o novo Cdigo Penal (*) j promulgado, mas com sua vigncia diferida at a aprovao do novo Cdigo de Processo Penal, inclui entre os crimes praticados por agentes do Poder Pblico contra a Administrao, sob a rubrica desobedincia sentena, o de deixar o funcionrio pblico de cumprir a sentena ou retardarlhe o cumprimento (art. 355). Caber doutrina, oportunamente, fixar o exato alcance desse dispositivo (* - Dec. - Lei n. 1.004, de 21.10.69 c/alt. da Lei n. 6.016, de 31.12.73. Aps a publicao deste artigo, foi revogado pela lei n. 6.578, de 11.10.78, por entender o Governo que j estava desatualizado em face de novos conceitos incorporados atravs de emendas ao Cdigo Penal em vigor). No atual estgio, entretanto, a jurisprudncia, pelo menos do Pretrio Excelso, tem-se orientado no sentido de no reconhecer delito penal desobedincia ou prevaricao na simples recusa, ipso facto, em dar cumprimento ordem judicial. H pouco tempo, o Conselho de Justia Federal, apreciando representao da Procuradoria Geral da Repblica contra juiz que prendeu e processou o diretor de uma faculdade paulista, por retardar o cumprimento de mandado de segurana por ele expedido, firmou doutrina que se mostra, sob todos os ttulos, a mais recomendvel. Reconhecendo que, no passado, apesar da dubiedade ou omisso da lei, juzes do Rio e de So Paulo, muitas vezes, fizeram cumprir pessoalmente os writs ou
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prenderam autoridades recalcitrantes, mas que, atualmente, devido falta de comando legal ou talvez, por melhor compreenso do instituto, so raros os episdios dessa natureza, assentou: 1) os mandados de segurana devem ser cumpridos por meio da comunicao respectiva ou ofcio executrio, de acordo com a Lei n. 1.533/51, art. 11; 2) ocorrendo reclamao do impetrante, o juiz reiterar a ordem, pedir esclarecimentos e decidir conforme lhe parecer acertado; 3) verificando, afinal, que a deciso foi desatendida, mandar apurar a responsabilidade da autoridade infratora (CJF - Proc. n. 4.679/77, Rel. Min. Amarlio Benjamin, acolhida unnime, in DJu de 14.11.77, p. 8.105). No foi s em So Paulo e Rio de Janeiro que juzes federais prenderam pessoalmente autoridades recalcitrantes. No Cear, na dcada de 80, eminente juiz federal prendeu, em seu prprio gabinete, autoridade que ali insistia, pessoalmente, em no cumprir deciso judicial proferida em mandado de segurana. A bem da verdade, somente existe, induvidosamente, crime de desobedincia para quem descumpre deciso judicial, no caso de Prefeito, porque expressamente previsto no art. 1, XIV do Dec. Lei 201/67 (deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, autoridade competente). Quem no se recorda de decises de juzes federais durante o Plano Collor (reteno dos cruzados), mandando prender gerentes de bancos enquanto os tribunais, s turras, concediam-lhes habeas corpus, terminando os juzes monocrticos ficando desmoralizados e conscientes de que precisa de lei para punir com rigor tais delitos? No de agora essa luta. Desde quando assumi a Magistratura Federal em 1987, enfrentei problemas com uma autoridade que tinha respaldo junto ao Governo Federal, quando ento constatei a dificuldade que tem o juiz de fazer cumprir suas decises, diante da acanhada legislao penal existente para punir o desobediente. Naquela oportunidade publiquei meu primeiro trabalho na Revista
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Ajufe e, angustiado, comuniquei o assunto ao presidente do STF, e solicitei ao ministro da Justia e Parlamentares daquela poca o envio de projeto de lei sobre o assunto. Como resposta est a a realidade: at hoje no existe lei para punir,eficazmente, essa situao. Com efeito, e tendo em vista que o Poder Judicirio s pode iniciar o processo legislativo nas chamadas matrias de sua economia interna, resolvi mais uma vez apelar, republicando esse tema, com inovaes, para aqueles que tm o poder de remeter qualquer projeto de lei o faam o mais rpido possvel. necessrio garantir efetiva e concretamente o direito do jurisdicionado nas aes mandamentais, como o Mandado de Segurana. Para tanto indispensvel a criao, por lei em sentido formal e material, de um tipo penal prprio, sem exigncia de dolo especfico, no captulo Dos Crimes Contra a Administrao da Justia, com a pena mnima superior a 2 (dois) anos de recluso e a mxima no inferior a 6 (seis) anos, portanto, inafianvel e sem direito liberdade provisria sem fiana, de modo a obstruir a prescrio (da prpria ao, retroativa ou superveniente ou da prpria execuo). Somente assim valer a pena se enaltecer a existncia do Mandado de Segurana nominando o de remdio constitucional herico e demais aes de natureza mandamental e se bater s portas do Judicirio. No basta ganhar. preciso levar. Vitria de Pirro derrota. S leis penais srias podem tornar efetivas decises judiciais. O certo seria o Legislador Federal criar um tipo penal prprio, sem exigncia de dolo especfico, no captulo do Cdigo Penal destinado aos crimes contra a Administrao da Justia, cominando, ao lado da pena privativa de liberdade, pena de multa razovel e tambm da expressa proibio do descumpridor continuar no exerccio do cargo, bem como de exercer qualquer outro pelo prazo de pelo menos cinco anos, caso em que no acredito. Enquanto no surge um tipo penal severo para esse caso, devemos,como magistrados, buscar, com criatividade, soluo para a efetividade da deciso judicial nas obrigaes de fazer e no fazer, na jurisdio extra-penal, vale dizer, no art. 461, caput, 4 e 5 CPC, com a nova redao da Lei n 8.952, de 13 de dezembro de 1994 e alteraes posteriores, determiRevista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009
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nando as medidas necessrias, tais como a busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial e principalmente aplicando pena de multa diria e severa para o caso de descumprimento. Est provado que priso no mete medo a bandidos, inclusive os de gravata, mas a multa que atinge o seu bolso seguramente bem eficaz. O rico tem medo de empobrecer, porque perde logo a mulher, os filhos tambm os desprezam porque no podero mais estudar em faculdades particulares nem terem seu carrinho etc. Ressalte-se que as hipteses previstas no 5 do art. 461 do CPC so meramente exemplificativas, cabendo, no caso de obrigao de fazer o sequestro ordenado pelo juiz de 1 grau, da importncia devida, notadamente porque, na prtica, os devedores (Fazenda Pblica), por no cumprirem imediatamente uma liminar ou tutela antecipada (obrigao de fazer), querem transformar essa obrigao, a seu talante, em desprezo deciso judicial, em obrigao de dar, esta, como sabemos, sujeita regra do precatrio (art. 100 da CF/88). Os tribunais, todavia, no concordam que os juzes de 1 grau, por sinal, os que assumem o cargo mediante rigoroso concurso pblico, adotem a figura do sequestro. Mas o verdadeiro juiz no pode ficar inerte. Essa norma (art. 461, 5 do CPC) modifica o regime da execuo de obrigao de fazer e no fazer, repetindo praticamente o sistema institudo pelo CDC 84. A regra a da execuo especfica, sendo exceo a resoluo em perdas e danos (conforme Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, CPC e legislao processual civil extravagante em vigor, suplemento de atualizao, do livro CPC de Theotonio Negro, RT. Ultimamente, quando titular da 4 Vara Federal, no Cear, no virtual, e o requerente dava notcia do descumprimento, pela autoridade, da liminar ou antecipao da tutela deferida ou da prpria segurana, adotava, entre outras, as seguintes providncias, cientificando o descumpridor de que: a) sua conduta caracterizava crime de prevaricao (art. 319 do Cdigo Penal c/c Lei n 1.386, de 18.6.51), por configurar incria proposital em acatar as determinaes judiciais, com imediata Representao ao Ministrio Pblico Federal para a competente ao penal; b) no cumprida a obrigao
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integralmente, sem prejuzo da condenao por litigncia de m-f pela resistncia injustificada ao andamento do processo, fixava-lhe de logo multa na faixa de R$ 5.000,00 a R$ 10.000,00 por dia de atraso, conforme Lei n 10.358, de 27/12/2001, por ato atentatrio ao exerccio da Jurisdio; c) estava representando contra ele ao MPF, tambm por ato de improbidade administrativa capitulado no artigo 11, II, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), para fins de perda do cargo (art.12, III, desta lei, e art. 132, IV, da Lei n. 8.112/90); d) sua conduta ensejaria ainda ao civil de reparao de danos causados a terceiros, pela demora no cumprimento da ordem judicial (art. 122, Lei n. 8.112/90); e) estava tambm comunicando seu ilegal procedimento ao Tribunal de Contas respectivo; f) o mesmo estava sendo imediatamente afastado do cargo ou funo e indicando um interventor para cumprir a ordem, por analogia Lei antitruste - 8884/94, arts. 69 a 77. A recentssima Lei n 12.016, de 07 de agosto de 2009, que d nova dimenso ao Mandado de Segurana, tanto individual como coletivo, deu novo tratamento polmica dispondo sobre a nova desobedincia judicial. Como vimos, a desobedincia a uma ordem judicial, notadamente de natureza mandamental, exceto no caso do art. 101 da Lei n 10.741, de 1/10/03, onde ali est perfeitamente tipificada em benefcio do idoso, nos demais casos no poderia ser mesmo o crime previsto no art. 330 do Cdigo Penal, porque este um delito praticado por particular. O desobediente de uma ordem judicial, notadamente de natureza mandamental, ser sempre uma autoridade, ou seja, um funcionrio pblico agindo nessa condio ou a ele equiparado. Mesmo em se tratando de Mandado de Segurana impetrado contra pessoa privada, esta age como autoridade, como j previa a revogada Lei n 1.533/51 que dispunha sobre o writ individual.
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Na verdade, salvo a hiptese do art. 101, acima citado, do Estatuto do Idoso, no existia no Brasil nenhuma lei tipificando como crime previsto no art. 330 do Cdigo Penal, o funcionrio que descumprisse uma ordem judicial, notadamente de natureza mandamental. Ao contrrio: a lei que existia era a de n 1.386, de 18.06.1951 e tipificando essa conduta como crime de prevaricao (art. 319 do Cdigo Penal), crime esse sim praticado por funcionrio porque inserido no Captulo dos crimes por ele praticados contra a Administrao Pblica. Data mxima vnia, o Superior Tribunal de Justia vinha forando a barra para afirmar que o funcionrio que descumpre uma ordem judicial, notadamente de natureza mandamental, praticava o crime de desobedincia previsto no art. 330 do Cdigo Penal, desde que esteja (o funcionrio) agindo como particular. Ora, se um funcionrio agir como particular no ser jamais considerado autoridade e destarte no pode funcionar no plo passivo de um Mandado de Segurana. Certo ou errado, agora essa situao est perfeitamente tipificada em Lei, como crime de desobedincia (art. 330 do Cd. Penal) para aquele funcionrio pblico que venha a descumprir uma ordem judicial, notadamente de natureza mandamental. H, sem dvida, nova situao, nova Lei. o que dispe expressamente o art. 26 da recentssima Lei n 12.016, de 07 de agosto de 2009, que d nova dimenso ao Mandado de Segurana, tanto individual como coletivo verbis:
Constitui crime de desobedincia, nos termos do art.330 do Decreto-Lei n 2.848, de 07 de dezembro de 1940, o no cumprimento das decises judiciais proferidas em mandado de segurana, sem prejuzo das sanes administrativas e da aplicao da Lei n1. 079, de 10 de abril de 1950, quando cabveis.
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O tipo penal remetido e recm criado no ainda o ideal, na medida em que de menor potencial ofensivo, no tem cominao de multa relevante ao infrator, no impe a inabilitao para o exerccio de cargo ou funo pblicos, pelo perodo de pelo menos 5 (cinco) anos e nem determina o seu imediato afastamento da funo. Todavia, pelo menos quanto ao descumprimento de deciso oriunda de um Mandado de Segurana individual ou coletivo, o funcionrio pblico ou quem agir nessa condio responder ex vi legis pela desobedincia do art. 330 do Cdigo Penal, crime esse inserido no capitulo dos praticados pelo particular contra a Administrao Pblica, onde, para esse tipo, ao contrrio do de prevaricao, no precisa a demonstrao de que o delinquente descumpriu a ordem judicial para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, o que era bastante difcil e sempre acarretava a absolvio do ru.
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O Direito Privado no contexto da Constitucionalizao do Direito

Advogado. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Professor de Direito Constitucional, Direito Processual Civil e Hermenutica Jurdica na Universidade de Fortaleza. Professor de Direito Processual Constitucional na ps-graduao em Direito Constitucional da Escola Superior da Magistratura/CE. Presidente da Comisso de Estudos Constitucionais da OAB/CE. Autor dos livros Direito Constitucional e Teoria Poltica e Espreita de Vargas.
Alcimor A. Rocha Neto
Resumo: O objetivo do presente trabalho analisar o Direito Privado e seus institutos sob a tica dos novos paradigmas interpretativos do Direito bem como estudar as modificaes que necessariamente deve sofrer e as que j vem sofrendo em face de um cenrio na teoria do Direito que se tem chamado de constitucionalizao do direito. Inicialmente faz-se necessrio que busquemos estabelecer os conceitos que viriam a formar este novo paradigma de interpretao e aplicao do Direito a partir de um ambiente jurdico onde a constitucionalizao mostra-se como ideia cada vez mais presente e aceita no pensamento dos estudiosos do Direito nas suas mais diversas searas. Emps de igual importncia que se alcancem as implicaes deste novo cenrio no Direito Privado e proceder elaborao de um paralelo entre o Direito Privado visto de uma tica privatista, ainda a imperar, porm caindo cada vez mais em descrdito por conta das suas falhas e insuficincias decorrentes da prpria natureza das teorias em que se sustentam estas vises, e o Direito Privado enxergado a partir de uma ideia de constitucionalizao segundo a qual todas as normas jurdicas antes de gozarem de uma validade plena, no apenas a formal, mais conhecida como vigncia, tm que ser submetidas ao teste da filtragem constitucional. Abstract: The purpose of this study is to analyze the Private Law and its institutions from the viewpoint of the new interpretative paradigms of law and studying the changes that must necessarily suffer - and that has been suffering - in the face of a scenario in which theory of law has called the constitution of the law. Initially it is necessary we seek to establish the concepts that they would form this new paradigm of interpretation and application of the law from a "legal environment" where the constitution proves to be an idea increasingly present and accept the thought of scholars of Right in its most diverse crops. Emps is equally important to reach the implications of this new scenario in Private Law and to draw up a parallel between the Law of Private seen a otic private, still prevail, though increasingly falling into
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disrepute on account of their faults and shortfalls arising from the very nature of the theories in which they contend these visions, and Private Law viewed from an idea of where all the constitutional laws before they enjoy a full validity, not just the formal, better known as life, have to be submitted to the constitutional test of filtering. Palavras-chave: Interpretao; Direito Privado; Constitucionalizao do Direito Keywords: Interpretation; Private law; Law constitutionalization
Ontem os cdigos hoje as constituies (Paulo Bonavides) We must never forget that is a Constitution we are expounding 1 . (John Marshall)
1. Introduo O objetivo do presente trabalho analisar o Direito Privado e seus institutos sob a tica dos novos paradigmas interpretativos do Direito bem como estudar as modificaes que necessariamente deve sofrer e as que j vem sofrendo em face de um cenrio na teoria do Direito que se tem chamado de constitucionalizao do direito. Inicialmente faz-se necessrio que busquemos estabelecer os conceitos que viriam a formar este novo paradigma de interpretao e aplicao do Direito a partir de um ambiente jurdico onde a constitucionalizao mostra-se como ideia cada vez mais presente e aceita no pensamento dos estudiosos do Direito nas suas mais diversas searas. Emps de igual importncia que se alcancem as implicaes deste novo cenrio no Direito Privado e proceder elaborao de um paralelo entre o Direito Privado visto de uma tica privatista, ainda a imperar, porm caindo cada vez mais em descrdito por
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Em traduo livre para o portugus: Ns nunca podemos esquecer que a Constituio que estamos a interpretar.
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conta das suas falhas e insuficincias decorrentes da prpria natureza das teorias em que se sustentam estas vises, e o Direito Privado enxergado a partir de uma ideia de constitucionalizao segundo a qual todas as normas jurdicas antes de gozarem de uma validade plena, no apenas a formal, mais conhecida como vigncia, tm que ser submetidas ao teste da filtragem constitucional, que ser analisado de maneira mais cuidadosa adiante, no tpico pertinente. Ao fim analisar-se-ao as consequncias da adoo deste novo paradigma terico para a problemtica da hermenutica das normas de direito privado. 2. A relao entre direito pblico e direito privado na histria do direito A dualidade clebre entre direito pblico e direito privado vem sendo relativizada em virtude de dois fenmenos que abalaram a estrutura clssica dos ordenamentos normativos estatais principalmente desde o incio do sculo passado. O Direito Pblico tem sua origem remota na Grcia antiga onde e quando se lanou a base de sua estrutura, ao passo que a origem remota do Direito Privado encontra-se na Roma cultuadora da autonomia privada e da liberdade de contratao entre os particulares. O Direito Privado precede o Pblico no aspecto cronolgico, isto , aquele apareceu na histria dos povos antes que este ltimo o fizesse. A inexistncia de efetivos mecanismos que funcionassem como freios autonomia da vontade a alma do direito privado fez com que se mostrassem cada vez mais necessrios institutos que tivessem o especfico papel de conter avanos alm dos limites do razovel e do proporcional relativamente ao corao do Direito Privado. O Direito Privado tem suas origens remotas entre os romanos cujas instituies de Direito Privado so a base, seno por inspirao, por logicismo histrico, de sistemas jurdicos de variados Estados espalhados pelos mais diversos pontos do globo.
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Contra a afirmao que inicia o pargrafo anterior poder-se-ia arguir dizendo que a democracia grega trouxera instituies de Direito Pblico e, portanto, precedera o Direito Privado dos romanos. De fato apareciam ali os primeiros germes do Direito Pblico, ocorre que apenas localizada e circunstancialmente, ao passo que o Direito Civil dos romanos espraiou-se por boa parte do globo e enraizou-se com fora tal que ainda hoje a grande fora a influenciar a faceta privada dos ordenamentos jurdicos. Nasceram as instituies de Direito Pblico a matar com uma s rajada dois coelhos, que eram, primeiro a j citada necessidade de mantena da autonomia da vontade dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade e o segundo a imperiosa importncia na conteno do poder poltico, tambm grande suscitador de problemticas levadas ao Direito para soluo. A tendncia natural dos homens a de no reconhecer e enxergar por cegueira ou propositalmente limites aos seus desejos de toda natureza, de modo que a no existncia de mecanismos inibidores da busca incessante e cega pela satisfao pessoal poderia acarretar o fim, mesmo, da raa humana. Se a racionalidade individual, per se, no capaz de fazer com que um indivduo se limite, instrumentos coercitivos mostraram-se necessrios para a sobrevivncia e convivncia social. Dois fenmenos chamam nossa ateno quando nos dispomos a analisar historicamente a relao entre os direitos pblico e privado: (a) publicizao do direito privado e, num momento posterior, (b) a constitucionalizao do direito. Nessa ordem cronolgica. Pode-se mesmo afirmar que constituem os dois fenmenos nas segunda e terceira fase da relao histrica existente entre direito privado e direito pblico ou ainda entre o Direito Constitucional e o Direito Civil, ramos clssicos que distinguem uma e outra seara. A pergunta que surge diante da afirmao que acabei de fazer , naturalmente, qual viria a ser a primeira fase dessa relao, j que se mencionou a segunda e terceira. A primeira fase seria aquela que se inicia com os acontecimentos da Revoluo Francesa e se estende at meados talvez at a dcada final do sculo XIX. Fase em que
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surgem os institutos modernos tanto do Direito Pblico quanto do Direito Privado, vale dizer, momento histrico em que as Constituies escritas se consagram e em que o Cdigo Civil Napolenico surge como marco da histria do civilismo e do direito privado, consagrando reflexes e teorias desenvolvidas sem prejuzo de outros fenmenos intelectuais da histria precipuamente pelo Iluminismo. Poder-se-ia arrolar como exemplo a questo da segurana jurdica, a previsibilidade das relaes entre os privados, a necessidade de cumprimento dos contratos e a garantia absoluta da autonomia privada, dentre outros muitos institutos. Nesse momento inicial da relao entre Direito Pblico e Direito Privado o que ocorre a separao quase que absoluta entre ambos, de modo a se enxergar algo muito prximo incomunicabilidade entre eles. A Constituio regularia as relaes entre o Estado e os cidados, exercendo o papel de um estatuto poltico, e o Cdigo Civil exerceria a funo de regulador das relaes estabelecidas ou por estabelecerem-se entre os indivduos, entre os particulares, servindo de estatuto jurdico por excelncia, tendo, inclusive, passado a ser chamado de Constituio do Direito Privado. Diante das mudanas pelas quais o mundo sofre nas teorias econmica e poltica, principalmente a partir de meados do sculo XIX, as teorias jurdicas sentem a necessidade de se adequarem realidade. Com os bens trazidos pelo liberalismo poltico sendo ofuscados pelo liberalismo econmico exacerbado, o direito privado se v diante de uma situao de invaso cada vez maior de seu campo pelo direito pblico com a insero nos contratos de clusulas de ordem pblica com vistas a proteger as partes mais fracas do contrato e comeam a surgir estatutos jurdicos com o objetivo de resguardar do poder econmico o lado frgil das relaes econmicas (o inquilino, o consumidor etc.). justamente com o advento deste dirigismo contratual que se comea a falar de uma publicizao do direito privado.
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A terceira fase um pouco mais complexa nas suas causas, bem como nos seus efeitos e merece um olhar um pouco mais acurado. Ela se chama constitucionalizao do Direito. 3. A constitucionalizao do direito Numa tentativa de destrama conceitual do conceito de constitucionalizao do direito parece interessante transcrever a advertncia de Lus Roberto Barroso:
A locuo constitucionalizao do Direito de uso relativamente recente na terminologia jurdica e, alm disso, comporta mltiplos sentidos. Por ela se poderia pretender caracterizar, por exemplo, qualquer ordenamento jurdico no qual vigorasse uma Constituio dotada de supremacia. Como este um trao comum de grande nmero de sistemas jurdicos contemporneos, faltaria especificidade expresso. No , portanto, nesse sentido que est aqui empregada. Poderia ela servir para identificar, ademais, o fato de a Constituio formal incorporar em seu texto inmeros temas afetos aos ramos infraconstitucionais do Direito. 2
Como se nota, constitucionalizao do Direito uma expresso que guarda uma srie de significaes. Para o presente estudo aquilo a que se quer referir com a utilizao do termo quele fenmeno que se iniciaria com a promulgao da Carta Fundamental portuguesa de 1976 e da espanhola de 1978 e que atingiria seu apogeu com o Diploma Poltico brasileiro de 1988. 3
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BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito. Mimeografado, 2005. 3 Importantes estudos de autores nacionais e internacionais dedicaram ateno anlise da problemtica da relao entre direito constitucional e direito privado, fazendo meno ao fenmeno da constitucionalizao do direito ou seu equivalente. Ver: RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Constitucionalizao do Direito Civil. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, vol. 74, p. 753. PRATA, Ana. A Tutela
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O fenmeno se manifesta principalmente no momento em que o jurista se dispe a proceder ao labor interpretativo das normas de Direito, sejam elas constitucionais ou infraconstitucionais, at por conta do fato de que, com o acolhimento na doutrina do fenmeno objeto do presente tpico, toda interpretao do Direito passa a ser tida como interpretao constitucional que pode se dar de modo direto ou indireto. D-se de modo direto quando o texto normativo objeto da atividade hermenutica da prpria Constituio, e de forma indireta quando se trata de texto de norma infraconstitucional, caso em que a interpretao constitucional porque se deve submet-la aquilo que tem sido consagrado na doutrina como filtro constitucional. Essa atividade de filtragem constitucional consiste, justamente, em submeter o texto normativo ao crivo axiolgico da Constituio Federal, quando se devem levar em conta os princpios norteadores deste documento constitucional, bem como as diretrizes programticas e os objetivos a serem atingidos pelo Estado brasileiro. Levado a cabo a filtragem constitucional, acaba-se por realizar e efetivamente o que ocorre um controle difuso de constitucionalidade sempre que se interpreta toda e qualquer norma, exceto, como bvio, as normas originrias da Constituio, at porque o Supremo Tribunal Federal j se manifestou pela impossibilidade de normas constitucionais originrias serem reputadas inconstitucionais, no sentido proposto, por exemplo, por Otto Bachof, em trabalho clssico (Normas Constitucionais Inconstitucionais?). 3.1. Peculiaridades da Interpretao Constitucional
Constitucional na Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1982. LOTU-FO, Renato. Direito Civil Constitucional. So Paulo: Max Limonad, 1999. HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Civitas.
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A Constituio, pelo mero fato de ser Constituio, j merecedora de anlise especfica no que tange aos princpios 4 e mtodos de interpretao das disposies normativas que a compem. Parece muito bvio que por emanar de um poder supremo ilimitado juridicamente, revolucionrio e insubordinado, vale dizer, que no deve respeito a nenhuma ordem jurdico-constitucional pretrita a Carta Poltica Fundamental merece um estudo especial a respeito da forma como se dar o labor hermenutico que venha a ter como objeto uma norma nela contida. Mas no apenas este o motivo que nos leva a essa concluso, isto , a de que se precisa elaborar anlise especfica sobre a Constituio. Tem-se sempre que interpretar a Constituio pelo fato de que somente em assim se procedendo que se passar de uma leitura poltica, ideolgica ou emprica para uma leitura de ndole jurdica das disposies constitucionais. 5 A Norma Suprema criada por aquele poder livre de qualquer peia jurdica 6 tem por caracterstica, ainda, trazer em seu bojo normas de grau de abstratividade mais elevado do que as demais normas infraconstitucionais e infralegais. Quanto mais baixa a posio do instrumento normativo na pirmide da hierarquia normativa, maior a tendncia de ele vir a abranger normas de carter mais concreto do que a que lhe imediatamente precede na mesma pirmide. Da porque os princpios que regem a tarefa de se interpretar a Constituio servem-na sem, necessariamente, servir interpretao das demais normas. J as regras interpretatrias gerais relativas a leis infraconstitucionais, em regra, se aplicam hermenutica constitucional, no que couber, pois, em determinadas situaes os princpios
Para um estudo pormenorizado dos princpios da interpretao constitucional ver o trabalho: ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucional-idade das Leis Municipais. So Paulo: Atlas, 2002. 5 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 448. 6 De fato, as questes de cunho constitucional no so, na raiz, isto , originariamente, questes jurdicas, mas estritamente polticas. O desenvolvimento das Constituies nos ensina que uma regra jurdica no suficientemente forte para guiar e determinar o rumo das foras polticas. ROCHA NETO, Alcimor Aguiar. Direito Constitucional e Teoria Poltica: Temas Contemporneos. For-taleza: Imprece, 2005, p. 90.
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especficos da interpretao constitucional prevalecero, diante de um conflito, em face dos princpios gerais. Assim no fosse seria como, guardadas as devidas propores, ministrar o mesmo medicamento para doenas diversas. Nesse sentido a lio de Jorge Miranda, ao escrever que
A interpretao constitucional no de natureza diferente da que se opera noutras reas. Como toda a interpretao jurdica est estreitamente conexa com a aplicao do Direito; no se destina enunciao abstrata de conceito, destina-se conformao da vida pela norma. Comporta especialidades, no desvios aos cnones gerais. 7
A tarefa de tirar o texto constitucional da alienao em que ele se encontra reposicionando-o na realidade viva 8 no igual embora se assemelhe em alguns aspectos ao labor de isolar o sentido da lei do texto em que ele se encontra escondido. Para a efetivao dos dois trabalhos so exigidos mtodos distintos. Para o caso de no se ter restado claro a relao destas consideraes com as suas consequncias para o Direito Privado, necessrio se faz o estabelecimento de um liame entre os dois plos. Ora, h com o advento do fenmeno da constitucionalizao do Direito, como j dito, uma mudana no seu paradigma interpretativo: na primeira fase da relao entre direito pblico e direito privado a supremacia que se atribua Constituio era to-somente de ordem formal, sendo que apenas na terceira fase da antedita relao que a supremacia tambm material alcanada pela Constitui7 8
MIRANDA, op. cit., p. 451. Utilizei-me, c, de uma ideia originalmente posta por Palmer quando escreveu: A tarefa da hermenutica tirar o texto da alienao em que ele se encontra (enquanto forma rgida, escrita), recolocando-o no presente vivo do dilogo, cuja primeira realizao a pergunta e a resposta (PALMER, Richard E. Hermenutica. Lisboa: Edies 70, 1969, apud SALES, Gabrielle Bezerra. Teoria da Norma Constitucional. Barueri: Manole, 2004, p. 202).
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o, ocasio em que ela se desloca para o centro dos debates jurdicos e todo e qualquer debate em qualquer que seja a seara da cincia jurdica passa, necessariamente, por uma espcie de afrontamento entre as normas infraconstitucionais desta seara e as normas constitucionais, de modo que somente no caso de desse contraste no resultar nenhuma incompatibilidade que a norma de direito infraconstitucional gozar de validade e poder vir a ser aplicada s situaes da realidade ftica. Da porque no apenas importante mas necessrio que se tenha em mente a realidade jurdica circundante quando do momento de interpretao e aplicao do Direito Privado. 4. Liberalismo, Positivismo e Direito Privado: o antigo paradigma interpretativo privatista Trs Revolues Liberais burguesas estouraram nos sculos XVII e XVIII e mudaram os rumos da Histria dos povos. A primeira delas na ordem cronolgica dos acontecimentos histricos foi a Revoluo Inglesa de 1640 a 1688. Uma revoluo que se inicia em 1640 e tem sua concluso quase meio sculo depois, em 1688, dando origem ao primeiro pas capitalista do mundo. Para que a Revoluo Industrial que como escreveu Alcimor Aguiar Rocha teve profunda influncia nos destinos da civilizao 9 de modo efetivo viesse a ocorrer, necessariamente uma revoluo poltica teria que preced-la. A experincia histrica inglesa demonstrou que somente uma revoluo poltica poderia abrir espao para uma revoluo industrial, completando um perodo de transio do capital comercial ao industrial. Para isso teve-se que virar a pgina das relaes pr-capitalistas e seu antigo regime econmico, dando luz o capitalismo e seu novo regime econmico.
ROCHA, Alcimor Aguiar. Fundamentos e formao histrica do direito do trabalho. Fortaleza: Imprensa Universitria, 1975, p. 11.
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Nessa transio, trs principais mudanas precisaram-se realizar na estrutura econmica: primeiro, substitui-se a prevalncia agrcola pela industrial. Segundo, os transportes modernizam-se. Terceiro, as crises peridicas de subsistncia que caracterizaram o feudalismo do lugar a novas crises, dessa vez de superproduo e de baixos preos. Tais mudanas pressupunham outras bem mais profundas e complexas e de natureza poltica, sem as quais no poderiam ter sido levadas a cabo. Ora, de forma alguma se poderia pensar em mudanas na seara econmica como as que aqui se colocaram sem uma mudana estrutural do Estado, da forma como este se apresentava poca. O modelo de Estado, ento vigente, era o Estado monrquico absolutista, uma forma estatal que representa o resultado de um processo plurissecular que marcou a passagem do Estado feudal ao moderno, por meio da centralizao do poder (tanto territorial quanto administrativo) e de sua concentrao em mos de um prncipe, ungido pelo direito divino e perpetuado pela sucesso hereditria. O Estado absolutista, contraditoriamente, criou condies para que nele desenvolvessem atividades eminentemente burguesas. Tratase de um paradoxo, e foi justamente este que levou crise do absolutismo monrquico. Dessa contradio histrica entre burguesia e nobreza s poderia surgir uma sada, que foram justamente as revolucionrias liberais. Para a efetivao das mudanas econmicas pretendidas pela burguesia britnica, o poder do Estado precisava ser limitado. Os poderes absolutos de que dispunha o nico detentor do poder haveria que ser dividido e cingido. A o principal objetivo da revoluo poltica que precedeu a econmica ou industrial. Os principais entraves para a obteno de lucro, e, por conseguinte, para o desenvolvimento econmico da sociedade inglesa naquele Estado absolutista monrquico, eram, exatamente, as velhas
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instituies e estruturas feudais que ainda mantinham, sendo que destas, com toda certeza, as mais pesadas eram aquelas representadas pelo parasitismo da Coroa e da Igreja, obstculo cruebilssimo para o crescimento de um mercado nacional. exatamente dessa necessidade de limitar de impor limites atuao estatal que nascem as primeiras espcies de direitos, os civis ou naturais. Tais direitos civis abrangem, justamente, o direito vida, liberdade e aos bens (propriedade). O Segundo Tratado sobre o Governo, de Locke, foi uma das obras mais influentes neste sentido. O Direito Privado atinge o seu apogeu no mesmo momento em que o fez a teoria liberal. que segundo esta teoria que se ramifica na poltica, na economia e no Direito o Estado deve intervir o menos possvel, seno por completo, das relaes entre os particulares, abstendo-se de perpetrar qualquer ato que possa significar invaso no sagrado campo da autonomia privada. No Direito a teoria que completa o liberalismo econmico, permitindo o seu pleno desenvolvimento o positivismo jurdico. 4.1. Teoria Pura do Direito A Teoria Pura do Direito a principal obra do pensamento positivista jurdico na sua concepo normativista. Tal teoria, tamanha sua relevncia, funciona como uma espcie de divisor de guas na Teoria do Direito. O seu formulador, Hans Kelsen, elegeu como objeto de seu estudo as normas jurdicas, edificando uma teoria estritamente formal desvinculada da realidade ftica. Kelsen rompe com o paradigma jusnaturalista, abstraindo da interpretao no de sua formulao, diga-se todo aspecto valorativo, moral, sociolgico etc. Tanto Kelsen aceitava e, mesmo, entendia necessrios os valores quando da formulao da norma, que ele escreveu que a formulao do Direito fica a cargo do legislador, seara em que o aspecto valorativo desfila com vigor; ao jurista seria descabida essa valorao, mas to-somente a interpretao avalorativa das normas
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jurdicas, sem a pretenso de suplantar o legislador e quebrar o dogma da separao de poderes. A discusso que propunha Kelsen era restrita ao disposto nas normas jurdicas emanadas do Poder Legislativo do Estado. Nascia o normativismo kelseniano tendo como precpuo objetivo a purificao da cincia do Direito. A Teoria Pura do Direito busca purificar os mtodos utilizados pela cincia jurdica, de modo a eliminar todo e qualquer elemento estranho ao texto da lei. Rechaava todos os aspectos axiolgicos e os da realidade ftica para acolher apenas os aspectos do mundo lgico. O positivismo comea, j da, a pecar, capitalmente, ao querer isolar o Direito de outras cincias. Quando ela [a cincia] tinha a pretenso de explicar um rptil ou um molusco, isolando-o era como se pretendesse achar a vida nos cemitrios. 10 Foi assim que Tobias Barreto justificou a importncia em no se estudar o Direito isoladamente. Esse alerta no to recente assim, data da dcada final do sculo XIX. Para Kelsen e sua pureza terica a tarefa do cientista jurdico deveria ser, to-somente, a de descrio, abstendo-se das discusses valorativas pois
Uma norma jurdica no vale porque tem um determinado contedo, vale dizer, porque seu contedo pode ser deduzido pela via de um raciocnio lgico do contedo de uma norma fundamental pressuposta, mas porque criada de uma forma determinada em ltima anlise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta. Por isso, e somente por isso, pertence ela ordem jurdica cujas normas so criadas de conformidade com esta norma fundamental. 11
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BARRETO, Tobias. Estudos de Direito; prefcio de Jos Arnaldo da Fonseca. Edio Facsimilar. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2004, p. 11. 11 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 65.
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E o arremate com, talvez, um dos seus mais clebres dizeres: Por isso, todo e qualquer contedo pode ser Direito. Como se depreende da anlise da passagem acima transcrita da teoria kelseniana, h um apego apaixonado paradoxalmente, pois h uma valorizao da lgica em detrimento de axiomas forma e um consequente desapego ao contedo da norma. A propsito, Kelsen parece querer aplicar o mtodo nietzschiano de resoluo dos problemas. Friedrich Nietzsche dizia que uma grande paixo era necessria para derrotar uma paixo e o constitucionalista austraco lana mo de sua grande paixo a teoria pura para derrotar as paixes que devem estar longe do Direito. Para Kelsen, uma norma para ser tida como tal necessita apenas obedecer s normas procedimentais de feitura das leis, no hvendo que estar em conformidade com nenhum contedo material, nenhum aspecto conteudolgico, por assim dizer. Da dizer-se da Teoria Pura uma teoria formalista. 12 Como crtica a esse entendimento formalista, lcida a crtica de Min. Cesar Asfor Rocha quando ensina que Quando da aplicao da norma, no pode o Juiz deixar de se aproximar da realidade social e de se orientar pelos princpios mais elevados da Justia. 13 Hans Kelsen no enxergava nenhuma possibilidade lgica em se deduzir as normas jurdicas dos fatos da vida cotidiana e real, por isso a separao entre ser e dever-ser, sendo que aquele seriam os fatos e este, as normas.
A forma prepondera sobre o contedo e o ordenamento jurdico seria estruturado de modo lgico, com inferncias formais, colmatadoras da validade das normas jurdicas, emanadas, de qualquer sorte, do Estado. ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurdico e Controle de Constitucionalidade Material. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 41. 13 ROCHA, Francisco Cesar Asfor. Temas de Introduo ao Direito. Fortaleza: Imprensa Universitria, 1974, p. 63.
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4.2. Liberalismo e Positivismo A dogmtica jurdica lida sob o prisma do positivismo jurdico e tem como fito principal o desenvolvimento de um sistema de normas coerente, unitrio e completo que tenha capacidade de processar a incontroversa complexidade da contemporaneidade. Para o alcance dessas metas, a dogmtica positivista faz uso de recursos de interpretao pertencentes hermenutica clssica, isto , aqueles de natureza lgico-formal. Tais mtodos interpretatrios seriam capazes de conferir atributos de uniformizao e previsibilidade das decises o que, por conseguinte, asseguraria a to preciosa segurana jurdica almejada pelo pensamento liberal-normativista. O (neo) liberalismo o modelo adotado pelo Estado no qual este deve nica e exclusivamente no piorar as condies de vida dos cidados, ao passo que o Estado de Direito Social deve no apenas procurar manter a boa vida de quem a tem, mas patrocinar a promoo social, melhorando as condies de vida de quem reputa no as ter em boa medida. A principal instituio do Estado Liberal no o Estado, mas o Mercado com sua mo invisvel, para usar aqui a consagrada expresso cunhada por Adam Smith. Assim, o mercado capitalista encontra seu ambiente propcio para nascer e desenvolver-se naqueles locais onde o Estado lhes concede ampla liberdade para agir, tutelando apenas aquelas reas que antes de lhes castrar a liberdade, dar-lhes-o garantia de que esta ser respeitada. O mercado pretende respeito a contratos instrumento-me de todas as negociatas capitalistas e mercadolgicas. E tal respeito no decorre, algumas vezes, da vontade dos indivduos em respeit-los, mas da coero que o Estado, por meio de seu Poder Judicirio, pode ser chamado a exercer. Vale dizer, a garantia mesma do respeito aos contratos no est nos indivduos, mas no Judicirio e nas leis, de
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modo que to mais querido ser para os liberais um ordenamento jurdico, quanto mais previsveis forem as decises nele baseadas. Como expusemos, supra, um dos fins do positivismo exatamente o de conceder previsibilidade s decises judiciais, fazendo delas uma aplicao direta e lgica da lei, uma aplicao quase matemtica como se fosse possvel existir uma verdade absoluta a no exigir interpretaes casusticas, algo difcil de ser alcanado at mesmo pelas cincias exatas. Quando os positivistas defendem apaixonadamente uma aplicao paradoxalmente desapaixonada da lei, a partir de juzos avalorativos, abstrados da realidade ftica, o fazem, basicamente, por dois motivos, sendo que na maioria dos casos um exclui o outro. O primeiro e mais esperto deles o de atender aos interesses mercadolgicos, e juntando-se corrente formalista-normativista que se atingir, mais facilmente, este objetivo. O segundo mais ingnuo sendo que o motivo ensejador de seus ajuntamentos aos normativo-positivistas quase, seno involuntrio, inconsciente. que os positivistas ingnuos, se que podemos assim lhes chamar, no sabem nem mesmo que pertencem a tal corrente doutrinria, sendo que nela se albergam pelo fato de que respeitam as regras pelo mero fato de serem regras, sem proceder a juzos crticos do Direito que buscam adequao material e no apenas a formal dos instrumentos normativos relativamente norma superior que, no mais das vezes, a Constituio. O pior que este segundo grupo consiste na maior parte dos juristas e operadores jurdicos que acabam por formar um senso comum terico alucinado pelo positivismo que, alis, tima forma para aqueles no to apegados aos estudos, haja vista exigir um esforo intelectual para interpretar as normas, o que desnecessrio quando apenas se deve repetir o constante do texto legal. Isso no muito difcil de ser constatado por qualquer de ns, basta que tenhamos em mente que vivemos ainda, no Brasil, uma era onde as portarias so mais respeitadas que a prpria Constituio.
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C, a Magna Carta ainda tida como um documento programtico, embelezador da ordem jurdica, um mero ornamento no arcabouo normativo e no um documento jurdico dotado de eficcia e que nasceu para ser respeitado, cumprido e efetivado. Tudo que o liberalismo quer que continue a permear as mentes de grande parte dos atores jurdicos a ideia positivista. assim que atingiro um de seus objetivos que fugir das imprevisibilidades das decises de juzes que no se conformam apenas em analisar os aspectos formais de uma regra, mas tambm e principalmente , a compatibilidade material da norma com sua superior de onde busca fundamento e razo de toda sua existncia.
5. Novo paradigma interpretativo do direito em geral e do privado especificamente: ps-positivismo O positivismo cai no erro de ter a norma como algo com sentido primitivo e absoluto. Mas elas no so bem assim, modificando-se no tempo e no espao, pois o seu sentido s ser alcanado ao cabo de um longo processo de interpretao que passa, necessariamente, por sua conformao conteudolgica aos axiomas constitucionais. Por tudo isso que a uma boa parte dos casos o mtodo tradicional hermenutico no serve. Lana ele mo de silogismos para a resoluo de problemas jurdicos, cuja premissa maior a norma e a menor o fato. Luis Roberto Barroso diz que a interpretao jurdica tradicional partiu de duas premissas bsicas para se desenvolver, quais sejam: (a) o papel da norma: oferecer, no seu relato abstrato, a soluo para os problemas jurdicos; (b) o papel do juiz: identificar a norma aplicvel aos problemas que lhe cabe resolver, revelando a soluo nela contida; sua funo uma funo de conhecimento tcnico, de formulao de juzos de fato. 14 Nota-se, assim, que os
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BARROSO, Op. cit.

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mecanismos de interpretao jurdica tradicional seguem alguns dogmas iluministas tais como a crena absoluta na racionalidade e na possibilidade de resoluo de problemas jurdicos atravs de mtodos cartesianos, calcados na filosofia, dentre outros, de Descartes. 15 Na crtica a esta construo terica Gadamer adverte que no sustentvel a ideia de uma dogmtica jurdica total, sob a qual se pudesse baixar qualquer sentena por um simples ato de subsuno. 16 O raciocnio seguido pelo aplicador da norma seguindo os critrios da hermenutica jurdica tradicional silogstico, cuja norma a premissa maior, o fato relevante a menor, e a concluso a sentena. No novo paradigma interpretativo do Direito e do Privado, especificamente, como espcie de um gnero, h uma mudana quanto ao papel exercido tanto pela norma quanto pelo juiz, de modo que aquele passa a ser a soluo dos problemas jurdicos nem sempre se encontra no relato abstrato da norma. Muitas vezes s possvel produzir a resposta constitucionalmente adequada luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente. 17 J o papel do juiz, intrprete/aplicador dos textos jurdicos, j no ser apenas um papel de conhecimento tcnico, voltado para revelar o sentido contido na norma. O juiz torna-se coparticipante do processe de criao do Direito, ao lado do legislador, fazendo valoraes prprias, atribuindo sentido a clusulas abertas e realizando escolhas. 18 Enxerga-se a, nessa mudana paradigmtica, que ocorre a superao do positivismo jurdico por aquela corrente terica do Direito a que se tem atribudo a alcunha de ps-positivismo. 19 E mais: ainda que de modo inconsciente se que isso se mostra possvel a
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Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Petrpolis: Vozes, 2002, p. 490. 17 BARROSO, Op. cit. 18 Idem. 19 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo, Malheiros, 2005.
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doutrina jus-hermeneuta tem acolhido, cada vez mais, as ideias da hermenutica filosfica o que tem corroborado, de forma definitiva, para a superao e para a desconstruo dos dogmas iluministas e positivistas. 6. Conluso A superao dos mtodos e tcnicas da hermenutica jurdica tradicional pela nova interpretao do Direito, em que todo o sistema lido e relido a partir das lentes da Constituio e atravs de princpios da hermenutica constitucional, no implica total irrelevncia daqueles primeiros at porque ainda uma boa parte dos problemas jurdicos podem ser resolvidos por eles. Ocorre que uma outra boa parte no mais pode. Uma importante preocupao que vem luz depois de colocadas todas essas consideraes discusso a seguinte: a superao a qual se referiu deu-se, por completo, (ainda) apenas no campo terico, vale dizer, nas discusses acadmicas e capitaneadas pela melhor doutrina. Na prxis jurdica cotidiana, nos corredores forenses e nos gabinetes dos magistrados enxerga-se ainda uma relutncia em se aderir aos novos paradigmas interpretativos, seja pelo desconhecimento deles despreparo mesmo seja pela insistncia em se manter fiel aos velhos dogmas que se fizeram presentes durante toda a sua formao jurdica. O fato que diante da racionalidade histrica no podemos nos dar ao luxo de continuarmos presos ao passado enquanto os ares que respiramos j so do futuro. Se a fora das ideias no for suficiente para mudar a direo dos ventos jurdicos nacionais que insistem em seguir, embora cada vez em menor escala, as rotas do positivismo a partir de algum ponto a fora da histria se mostrar insuportvel, como sempre o fez, e se encarregar de fazer a mudana definitiva, atravs da fora bruta, tendo falhado a razo. Espero que no seja assim, e creio que no ser.
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Os Tribunais de Contas e o Controle dos Recursos Pblicos em ano eleitoral

Maria Auxlia Cavalcante Pinho
Especialista em Controle Externo. Tcnica em Controle Externo TCE-CE.
Resumo: O presente trabalho enfoca o controle como poder de vigiar e corrigir condutas dos gestores pblicos no processo eleitoral no Brasil, a impunidade e a inelegibilidade, alm de propor critrios para escolher os ocupantes dos cargos nos Poderes Executivo e legislativo. Destaca-se a atuao do Tribunal de Contas de Pernambuco que, desde as eleies municipais de 2000, vem agindo adequadamente a cada eleio visando o controle dos gastos pblicos, a orientao de carter preventivo e a verificao do cumprimento da legislao para o alcance de resultados positivos. Observou-se que os cidados tm exigido transparncia e responsabilizao fiscal pelos rgos controladores, a importncia da interao dos Tribunais de Contas, Ministrio Pblico e Justia Eleitoral para a obteno da eficincia e eficcia no combate improbidade administrativa.
Os rgos controladores e a sociedade brasileira no se do conta da necessidade de controle dos recursos pblicos em poca eleitoral. Como os rgos controladores podem contribuir para referido controle, com eficincia e eficcia? Os casos frequentes de corrupo e desmandos so evidentes na execuo dos gastos pblicos, necessitando-se, com urgncia, de mudanas na atuao dos rgos controladores. Os maiores especialistas do mundo em combate corrupo afirmam que esse um mal que no se acaba. O que se pode fazer? Criar controles? E o sentimento de impunidade que existe na sociedade brasileira? Atualmente no Brasil, a instituio com maior capacidade tcnica para combater a corrupo no Pas so os Tribunais de Contas. Os tribunais de contas e a Justia Eleitoral exercem ao fundamental na conduo dos casos em voga, mas no o suficiente para inibir abusos. A importncia desse controle surge como forma de inRevista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009
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centivar o gestor pblico a agir com eficincia e transparncia na utilizao dos recursos pblicos em poca eleitoral. A ampla disputa poltica diante das transformaes sociais no final do sculo denota as fragilidades dos modelos de controle. As mudanas devem caminhar no sentido de ampliar e reaver cada vez mais a cidadania no Brasil. Ressalvado o esforo desenvolvido pela Justia Eleitoral para operacionalizar o processo eleitoral, o problema est nos rgos controladores, os tribunais de contas, que, se omitindo de suas funes, costumam manter longa e serena distncia desse panorama. Parece temerem algum comprometimento, o que favorece o agravamento do quadro catico que desacredita o sistema judicial e de controle e reduz a f do cidado na prpria democracia. Como os tribunais de contas podem contribuir para o controle mais eficiente dos recursos pblicos em poca eleitoral? Hipotticamente, se os tribunais de contas, em parceria com o Ministrio Pblico e a Justia Eleitoral, praticassem aes interativas e sistematizadas, atuando nos meses de agosto, setembro e outubro, otimizariam a eficcia alcanada mediante carter preventivo, de orientao e controle, inibindo os possveis desvios e, consequentemente, a m utilizao dos recursos pblicos nesse perodo. Propor a criao de tipos de controles nas eleies, visando a maior transparncia na utilizao de recursos pblicos, juntamente com a integrao entre os rgos controladores, no tocante ao estabelecimento de metas e diretrizes a partir de aes sistematizadas que valorizam a qualidade total no controle dos recursos pblicos em poca eleitoral. Antonio Roque Citadini, ex-presidente do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, ressaltou no informativo dessa Corte, vrias aes que manifestam o fortalecimento da administrao da cidade e da regio, quer na fiscalizao, considerando muito positivo para a democracia, quer na orientao e na capacitao aos servidores, quer na poltica de descentralizao moderna e avanada aproxi224
mando a instituio da sociedade e dos gestores pblicos. Tendo o Presidente dentre outras iniciativas a facilitao da participao da sociedade na gesto atravs do Projeto AUDESP Auditoria Eletrnica dos rgos Pblicos do Estado de So Paulo, seu novo instrumento de fiscalizao, por meios eletrnicos, programado para ser utilizado no exerccio de 2008, obrigatoriamente por todos os jurisdicionados, e destacou:
Este um momento importante para o Tribunal de Contas, que marca uma nova etapa na sua atividade-fim que a fiscalizao, observou que com o Projeto Audesp, a auditoria vai melhorar, modernizar-se, avanar e que todos ganharo, Tribunal e fiscalizados, em tempo, dinheiro e qualidade do trabalho.
Frisou, ainda que

O Tribunal no seria nada sem o seu quadro de funcionrios. Eles que do a base para que a Corte faa o trabalho que vem fazendo. Sem eles o trabalho dos conselheiros, dos doutores, dos Phds...iria por terra (CITADINI, 2007, p.4).
Segundo Santana (2000, p.28), o perodo eleitoral dos mais intrincados se confrontando com a Administrao Pblica e a sua continuidade, especialmente porque a ordem jurdica vigente possibilita a reeleio dos chefes do Poder Executivo. Mudar o poder trocando os chefes do Poder Executivo necessrio, quando se trata de regime poltico republicano com regras polticas e eleitorais fundadas na Lei Maior; e a sucesso de poder envolve tudo aquilo que se realizou, de bom e ruim, na respectiva Administrao. o caso das dvidas pblicas que so transferidas para mandato seguinte. A Administrao Pblica deve atuar com base nos princpios constitucionais to bem preceituados na Constituio Federal (art. 37), tais como os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publiciRevista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009
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dade e eficincia, a fim de evitar o abuso do poder econmico, a corrupo e a fraude, uma vez que tais assuntos to evidenciados na conjuntura atual desprotegem a normalidade e a legitimidade das eleies. Ao administrador pblico cabe observar que ele no pode fazer nada sem uma lei que o permita, enquanto o administrador privado pode fazer tudo que a lei no proba. As normas que incidem sobre a espcie so em grande e variado nmero, pois colhem regras e princpios constitucionais (polticos e administrativos) para serem ajuntados s normas infraconstitucionais regentes das eleies e vinculantes da Administrao Pblica. As normas e princpios eleitorais inseridos na Carta Poltica, no desmerecendo, no particular, tudo aquilo que se relega a plano secundrio mas de importncia vital esto no prembulo da Constituio de 1988. A partir dali recupera-se o vigor dos princpios republicano e federativo, bem assim o valor da democracia, da cidadania e da soberania popular. As normas constitucionais predominam de acordo com o ordenamento jurdico, justamente porque se originam do desejo imperante do povo, juntamente com o poder constituinte das instituies estatais, nascendo, aqui, a organizao do sistema do direito, compondo subsistema normativo denominado Direito Eleitoral. O direito de voto a todos os cidados produz os direitos polticos, bem como as normas constitucionais referentes aos partidos plticos e outros preceitos presentes em todo o Texto Maior. Na Constituio Federal de 1988 (art. 22, I), criou-se a repartio das competncias entre os entes federados, atribuindo-se apenas Unio a competncia para legislar sobre Direito Eleitoral. Ressalte-se que, ocorrendo alterao legal do processo eleitoral, esta entrar em vigor na publicao e somente se aplicar eleio um ano aps a sua vigncia (art. 16). De acordo com Santana (2000, p.31),
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O ordenamento jurdico-eleitoral rege-se estruturalmente pelas mesmas regras que informam a organizao do direito positivo, prevalecendo a norma de nvel mais superior e sempre a de natureza constitucional, a revogao de uma norma por outra superveniente de mesma hierarquia, valendo os princpios gerais do direito como mecanismos de interpretao.
Parte da a noo lgica da responsabilizao do agente pblico, do detentor de parcela do poder do Estado. A Administrao deve agir com obedincia ordem jurdica posta, com o que d efetividade mencionada legalidade e, de consequncia, atende aos fins que justificam a sua existncia. A necessidade de controle sobre tal atividade se mostra, por isso, evidente para consolidar o legal e fulminar o ilegal, o inoportuno ou ineficiente. So palavras de Santana (2000, p.32):
Todo esse aparato legislativo eleitoral est intimamente ligado queles princpios magnos postos em relevo acima para permitir a normalidade e a legitimidade das eleies, propiciando-se nesta a igualdade entre os concorrentes e a lberdade do voto. E esse ser o desafio a ser enfrentado: dar efetividade s regras que norteiam a Administrao Pblica e s regras eleitorais, a um s tempo. E esse desafio no s do Administrador. de toda a sociedade.
O controle o poder de vigilncia, fiscalizao, orientao e correo de condutas da Administrao Pblica, por parte dos rgos competentes do Estado que so os Poderes Legislativo, Judicirio e o prprio Executivo, dos cidados e grupos sociais, nas diversas esferas de Governo e administrao. Corroborando essa ideia, Di Pietro (1998, p.478) assinala: O poder de fiscalizao e correo que sobre ela exercem os rgos dos poderes
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Judicirio, Legislativo e o Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuao com os princpios que lhes so impostos pelo ordenamento jurdico.. Todas as atribuies constitucionais previstas na Lei Fundamental para a Administrao Pblica sujeitam-se a controle por parte dos Poderes Legislativo e Judicirio. Este controle deve alcanar no s a correo dos atos ilegais, mas tambm dos atos ilegtimos (ineficazes, no econmicos). Alm dos controles tradicionais (jurisdicional, administrativo e legislativo), os rgos controladores questionam e investem na opinio popular como mecanismo de reestruturao e mudana para a transparncia da Administrao Pblica, que o controle social. Em alguns trabalhos recentemente escritos como os de (DI PIETRO, 1998; BRESSER PEREIRA, 1998), pode-se notar que a expresso controle social se refere possibilidade de atuao dos grupos sociais (sociedade civil) por meio de qualquer uma das vias de participao democrtica no controle das aes do Estado e dos gestores pblicos. A Constituio do Estado do Cear estabelece:
Art. 11. Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato de classe parte legtima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas do Estado ou Tribunal de Contas dos Municpios, exigir-lhes completa apurao e devida aplicao das sanes legais aos responsveis, ficando a autoridade que receber a denncia ou requerimento de providncias obrigada a manifestar-se sobre a matria.
Cabe aqui sugerir, aos rgos de controle, aprimorar o processo democrtico, estabelecer diretrizes de ao que valorizem os postulados fundamentais do controle com base em critrios transparentes e objetivos. Denota-se, nos ltimos quatro anos, mudanas na
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forma de fiscalizao dos Tribunais de Contas do Brasil, mecanismos como: 1. Portal e Rede dos Tribunais de Contas integram componentes do Programa de Modernizao do Sistema de Controle Externo dos Estados, Distrito Federal e Municpios Brasileiros PROMOEX, sendo aos poucos implantado pelo Tribunal de Contas, disponibilizando na internet boa parte de processos de forma didtica e de fcil acesso. Podendo o cidado tirar suas dvidas sobre possveis irregularidades da gesto pblica, bem como denunciar irregularidades em seu municpio. 2.Ao indita realizada pelo Ministrio Pblico Estadual do Cear e o Tribunal de Contas dos Municpios (TCM) montaram uma fora-tarefa para combater a dilapidao do patrimnio pblico nas cidades onde os atuais prefeitos foram derrotados em outubro de 2008. A fora-tarefa apresentou resultados como afstamentos dos cargos de dois prefeitos, um vice e trs gestores municipais, por determinao da Justia. Em todos os casos, a acusao de improbidade administrativa. Diante da impossibilidade material e fsica de inspecionar os 184 municpios cearenses at o final do ano de 2008, elegeram como foco principal os 53 municpios onde os prefeitos no se reelegeram ou no fizeram seu sucessor. Extraram uma matriz que consideraram de alto risco: foram 14 cidades onde o atual prefeito, alm de ter sido derrotado, estava h meses sem prestar contas ao TCM. Numa ao chamada de Operao Antidesmonte. Nesta operao foi observado que as dvidas eram maiores do que disponibilidade de caixa, e as irregularidades mais freqentes so o desrespeito Lei de Responsabilidade Fiscal, inexistncia de licitao, concorrncia dirigida ou a desativao do Programa Sade da Famlia. O valor do prejuzo nos cofres pblicos no foi estimado pelo MP e o TCM, pois no foram encontrados documentos contabeis como notas fiscais, de empenho e comprovantes de pagamento. A papelada e at computadores simplesmente desapareceram.
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Outro mecanismo de mudana no combate corrupo, a fora-tarefa criada no final de 2008 pela PGU (Procuradoria-Geral da Unio), com o objetivo de recuperar dinheiro desviado dos cofres pblicos em irregularidades, que resultou em aproximadamente 372 aes judiciais, podendo chegar a 400 processos e numa arrecadao de mais de R$ 97 milhes, que atualizados a Unio dever receber mais de R$ 200 milhes. Desta forma, os referidos rgos estaro buscando a eficincia e a qualidade total, utilizando critrios objetivos de planejamento. Evidencia-se o fato de que os tribunais de contas e a Justia Eleitoral, ao corrigirem seus procedimentos, podero contribuir de forma revolucionria na realizao deste processo democrtico. As contas de candidatos a cargos pblicos deveriam ser analisadas na ntegra, cobrindo os quatro exerccios que antecedem o pleito. Devem ser estabelecidas e praticadas, dentre os quais reputao ilibada, honestidade, experincia em gesto de recursos pblicos, prestao de contas com a comunidade diante das promessas de campanha (no caso de reeleio), fatos que aqui se registram como mera sugesto, alis, no mbito do que deve ser natural quando se trata de cidados. Consoante se v na atual Carta Poltica, as cortes de contas foram aladas a um plano de maior importncia para a moralizao da Administrao Pblica brasileira, ex vi do disposto nos artigos 31 e 70 a 75, constantes de todo um embasamento e respaldo a ser utilizado pelos tribunais de contas para execuo de sua competncia. Ao ressaltar o artigo 71, II, que trata da competncia para julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros e valores pblicos, aos que derem causa a extravio, perda ou outra irregularidade que resulte prejuzo ao Errio, o Tribunal de Contas apenas emite parecer prvio sobre as contas do Executivo, as quais passaro depois pela anlise do Poder Legislativo.
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As eleies representam momento significativo para o exercicio da cidadania. a sociedade que definir os executores e condutores da estrutura poltica, em especial a socioeconmica. Juntamente com as instituies que contribuem para a aplicao e cumprimento do Direito Eleitoral, o Ministrio Pblico e a sociedade civil procuram combater o crime eleitoral, debatendo com as instituies a legislao, os elementos, as circunstncias e os valores que definem o contexto em que transcorrero as eleies. Em poca de eleies so promovidos seminrios visando discusso de questes legais e tambm morais do processo eleitoral, e as experincias e possibilidades de atuao no combate corrupo eleitoral, uma das maiores responsveis pelo empobrecimento do exerccio da cidadania. Em ano de eleies, o festival de propaganda com dinheiro pblico sempre impressionante. Verdadeiras fortunas, que poderiam ser empregadas na erradicao da misria, so postas a servio da vaidade pessoal e da promoo de candidatos e de campanhas feitas custa daqueles que acordam de madrugada para manter viva a economia do Pas. Para mudar este quadro, em primeiro lugar preciso que cada cidado, na sua vida cotidiana, atue de forma limpa, pensando nos outros, alertando todos que pudermos para os males da corrupo e a verdadeira funo do poltico, trabalhando para que sejam eleitas pessoas dignas de exercer mandatos polticos, denunciando toda improbidade que chegue ao nosso conhecimento, pois quanto mais pblica for a poltica, mais ela cobe a corrupo, que o cncer da poltica brasileira. Em matria de exemplo, nossos representantes no Legislativo deixam muito a desejar. Ao contrrio do que exigido de qualquer aspirante emprego pblico, polticos no precisam ter a ficha limpa para ter a candidatura aceita (Nada consta). So candidatos que se elegem respondendo processo por trfico de drogas, inqurito, leso corporal, falsificao de documentos e falsidade ideolgica, ou por envolvimento em compra de votos; tambm respondem a processos
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na rea cvel de execuo fiscal por dvidas junto Fazenda Nacional. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) se manifesta amide a favor da criao de mecanismos para impedir que criminosos tentem a carreira poltica em busca de imunidade e foro privilegiado, como, por exemplo, a proposta de emenda constitucional no Congresso para mudar a legislao. O Tribunal trabalha pelo sucesso da Administrao Pblica, alertando os agentes polticos sobre os cuidados que devem ter com quem vende facilidades do Tribunal, alegando bom relacionamento e influncia junto aos tcnicos e conselheiros. Os sistemas de controle devero ser capazes de fiscalizar a direo da atividade administrativa para que ocorra conforme as normas, pois, quando do descumprimento desta norma, quem lhe der causa ser chamado a responder pelos seus atos, podendo sofrer as sanes inseridas na prpria Lei Complementar n 101/2000 e em outros diplomas legais, consoante dispe o art. 73 da mencionada norma. O princpio da supremacia do interesse pblico, geralmente identificado com o princpio da finalidade pblica, est presente tanto no ato da elaborao da lei como no ato da sua execuo pela Administrao. Se o administrador violar a supremacia do interesse pblico, a isonomia, a moralidade e a impessoalidade, haver desvio de poder ou inclinao de finalidade tornando o ato ilegal, prevalecendo o interesse individual sobre o proveito pblico. Sugere Fernandes (1998, p. 19-20) que os Tribunais de Contas e a Justia Eleitoral corrijam imediatamente procedimentos, contribuindo para postura evolutiva do processo eleitoral, e exige do Ministrio Pblico Eleitoral e do Ministrio Pblico que atua junto aos tribunais de contas a adoo de posicionamentos, tais como:
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a promoo pessoal viola a legislao eleitoral, ao mesmo tempo em que efetiva despesas pblicas; a despesa que viola a lei, ou que simplesmente por essa no est amparada ilegal; a promoo pessoal, como o uso irregular de verbas pblicas com a conseqente rejeio das contas pblicas podem ensejar a inelegibilidade; a necessidade de integrao das informaes e dados coligidos em processos, pois nesse caso especfico a violao do direito acarreta crime eleitoral e o dever de ressarcir o errio; deve o Ministrio Pblico eleitoral requisitar informaes aos TC's, do mesmo modo que o Ministrio Pblico que atua junto aos Tribunais de Contas deve requisitar informaes ao Ministrio Pblico ou Justia Eleitoral, iniciando cada um em sua respectiva esfera de competncia as aes pertinentes; os contratos de publicidade e propaganda mantidos pelo Governo devem merecer redobrada ateno por parte dos Inspetores dos Tribunais de Contas, pois se prestam, mais facilmente ao desvio de finalidade.
O administrador que tiver as contas rejeitadas pelo Tribunal de Contas includo na lista para remessa ao rgo da Justia Eleitoral, alm de ser-lhe aplicada a pena de multa. A Justia Eleitoral formula juzo de valor a respeito das irregularidades, configurando ou no inelegibilidade. A Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990, com base na Lei Maior, estabelece:
Art. 1. So inelegveis: I - para qualquer cargo: (...) g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas deciso do rgo competente, salvo se, a questo houver
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sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio, para as eleies que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da deciso; (...).
Sendo a deciso pela irregularidade apenas um dos elementos da inelegibilidade, necessrio que o Tribunal de Contas delibere ser a irregularidade insanvel, ou, quando da impugnao da candidatura, a Justia Eleitoral, levando em conta o relatrio e voto acolhido pelas cortes de contas, decida se a irregularidade insanvel ou no. Numa entrevista realizada pela L & C Revista de Administrao Pblica e Poltica, ao Ministro Carlos Velloso (2006, p.9), relatou sobre as principais propostas de modificaes na legislao eleitoral visando rever os delitos eleitorais e aprimorar o sistema de prestaes de contas pelos candidatos a mandatos eletivos e partidos polticos. Sugestes de mudanas na Lei Complementar n 64/90, que parece no mais atender a realidade social, como propor que o cidado condenado no segundo grau, vale dizer, pelos Tribunais de Justia Tribunais Regionais Federais e Eleitorais, no poder obter registro. que a partir da, no h exame da matria de fato. Bem como, ampliar os critrios que tornam inelegveis os candidatos a cargos pblicos. O Tribunal de Contas de Pernambuco criou, a partir do exercicio de 2000, um modelo de controle de recursos pblicos em poca de eleio que a cada pleito aprimora perspectivas. Este controle surgiu em funo do crescente aumento de denncias e escndalos com relao ao irregular uso do dinheiro do povo e cobrana da sociedade quanto fiscalizao neste perodo. Foi assim que aquela corte sentiu a necessidade de estruturar procedimentos de fiscalizao iniciando o que chamaram de Operaes Eleies, como forma de atuar de maneira preventiva no controle dos gastos pblicos. As perspectivas so verificadas para cada perodo eleitoral, pois os cenrios so diferentes para cada
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eleio, seja a situao de desemprego, violncia, pobreza, enfim, desigualdades sociais. Como resultado da atuao do TCE de Pernambuco durante a Operao Eleies, nas eleies de 2008, foram realizadas apreenses de computadores com contedo de campanha, contendo arquivos e pastas com material eleitoral bem como evidncias da utilizao da mquina administrativa em campanha eleitoral. Assim, a experincia da fiscalizao realizada pelo Tribunal de Contas de Pernambuco demonstra bons resultados, evitando desvios de recursos e a utilizao da mquina administrativa para fins eleitorais, alm de ser elemento inibidor para o ente fiscalizado. fundamental que os tribunais de contas atuem nas eleies municipais, de forma preventiva e concomitantemente, evitando desvios de recursos sem finalidade pblica, inibindo o rgo fiscalizado quanto utilizao da mquina administrativa para fins eleitorais. Reaver a cidadania, orientar e controlar deve ser o papel principal dos tribunais de contas como rgos fiscalizadores. necessrio que as cortes da espcie no Pas enfrentem severamente a reforma do sistema que produz as distores. Que estes tribunais procurem seguir a linha da Corte de Pernambuco, h pouco mencionada como modelo executor de controle em poca de eleio, perodo to carente de cuidados com os gastos pblicos. Manifesta-se, neste espao, a expectativa de que, com o Programa de Modernizao dos Tribunais, Programa de Modernizao do Sistema de Controle Externo dos Estados e Municpios (PROMOEX), seja efetivada o aprimoramento das atividades com o incremento no fluxo de informaes mais transparentes, levando divulgao ampla populao sobre os maus gestores, a fim de que possa ser eliminada a possibilidade de reeleio de agente improbo.
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O Promoex, segundo Carlos Pinna (2007, p. 2), uma grande soluo do Pas para a rea de controle externo dos gastos pblicos: Sem exagero, possvel afirmar que com as melhorias a serem implantadas pelo Promoex, o sistema de controle externo brasileiro ser comparado aos melhores do mundo. H necessidade de integrao dos rgos de controle interno e externo (tribunais de contas), Ministrio Pblico, Justia Eleitoral, OAB e Poder Judicirio, visando a assegurar o desenvolvimento do processo eleitoral sem o uso da mquina administrativa ou desvio de recursos pblicos. Que juntos, em parceria, trabalharem por mudanas na legislao, muitas vezes omissa e ineficaz. H necessidade de transparncia nas contas pblicas e de conduta adequada dos agentes pblicos, os quais devero observar sempre os princpios jurdicos e ticos aplicveis Administrao, para alcanar os melhores resultados na gesto dos recursos postos sob sua responsabilidade. Referncias Bibliogrficas: BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal/Centro Grfico, 1988. ______ Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965. Cdigo Eleitoral. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em 10 out. 2004. ______ Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997. Regimento geral das eleies. Dirio Oficial [da Unio], 15 out. 1997. ______ Lei Complementar n 101, de 04 de maio de 2000. Lei de Responsabilidade Fiscal. 2 ed. Brasilia: Cmara dos Deputados/Centro de Documentao e Informao Coordenao de Publicaes, 2000.
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A Fonte de custeio das agncias reguladoras

Professora, Especialista - Centro de Cincias Administrativas da Universidade de Fortaleza.
Ana Paula de Oliveira Gomes
Resumo: Em tese, a misso institucional das agncias reguladoras cumprir as polticas determinadas pelo Estado, harmonizando os interesses dos agentes envolvidos em prol do bem comum. Para tanto, necessitam de autonomia, o que legitima arrecadao da taxa de regulao obtida diretamente dos prestadores de servio. A matria apresenta entendimentos divergentes quanto natureza dessa taxa, o que justifica a relevncia do enfrentamento da questo. Objetivo geral: analisar jurdicamente essa receita pblica a partir do modelo regulatrio brasileiro. A pesquisa desenvolve estudo bibliogrfico, eminentemente lgico-descritivo. Palavras-chave: Brasil; Taxa regulatria; Natureza contratual.
1. Introduo A reforma administrativa brasileira, realizada na dcada de 1990, levou a uma redefinio do papel governamental de provedor, a orientador de polticas setoriais.
A Reforma do Estado efetuada no Brasil nos ltimos anos tem como uma de suas finalidades a reestruturao do papel do Estado, com a consequente diminuio da atuao direta do Estado na realizao de atividade econmica em sentido estrito e o aumento do grau de participao dos particulares na economia, atravs de mecanismos como a desregulamentao, desestatizao ou desmonopolizao de atividades e tcnicas de delegao, colaborao e gesto privada. (CULLAR, 2001, p. 143).
O novo cenrio implicou a flexibilizao dos monoplios estatais nacionais para facilitar o ingresso de capital estrangeiro interessado em explorar setores econmicos rentveis, a exemplo dos servios de telecomunicaes e energia.
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A necessidade de criar um ambiente adequado captao de recursos privados constituiu a motivao fundamental para o desenho institucional das agncias reguladoras brasileiras. Nesse contexto, previsibilidade e estabilidade das regras incentivariam o aporte de capitais. Teoricamente, ento, a misso precpua das agncias reguladoras seria - cumprir as polticas determinadas pelo Estado; - harmonizar os interesses dos agentes envolvidos (consumidores e delegatrios) em prol, supostamente, do bem comum. A denominao agncia reguladora foi inspirada notadamente no direito norte-americano, bero de sua criao, com a instituio, em 1887, da Interstate Commerce Comission parmetro para o surgimento de rgos reguladores em outros pases. Sobre o tema, a citada estudiosa destaca [...] importante acentuar a multiplicidade e heterogeneidade das agncias norteamericanas, eis que, em princpio, por exemplo, cada agncia possui um modelo estrutural prprio (Cullar, 2001, p. 68). Ressalte-se que, no modelo americano, as agncias reguladoras exercem os poderes normativos e decisrios que lhes foram delegados pelo Congresso. No entanto, a doutrina tambm leciona que nem todas as agncias americanas possuem carter regulador. Existem entidades encarregadas eminentemente de benefcios sociais. No Brasil, o modelo foi implantado a partir do Governo Fernando Henrique Cardoso (FHC). No obstante, at o presente momento, inexiste parmetro legal que defina os limites de atuao das agncias reguladoras. Na prtica, as agncias so criadas por normas pontuais. Di Pietro (2002, p. 141) destaca: [...] a instituio dessas agncias vem obedecendo mais ou menos ao mesmo padro, o que
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no impede que outros modelos sejam idealizados posteriormente O texto constitucional, por seu turno, no faz meno ao termo agncia reguladora, mas a rgo regulador, conforme se observa com a leitura do inciso XI, do art. 21, c/c inciso III, do 2, do art. 177 (matrizes constitucionais, respectivamente, da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL e da Agncia Nacional do Petrleo ANP). Compreendidas as razes da regulao no Brasil, relevante destacar a temtica atinente sua autonomia: a taxa de regulao. Alguns estudiosos defendem a tese de que tal arrecadao possui natureza contratual, j que, normalmente, pactuada mediante contrato de permisso ou de concesso. Assim, h imediata repercusso no clculo tarifrio. Para outros doutrinadores, muito embora a cobrana decorra de obrigao contratual, sua natureza jurdica de uma taxa tributria, j que a regulao desencadeia atividades de polcia, o que justificaria a exao. Nesse contexto, erige a questo orientadora do estudo: de acordo com o ordenamento jurdico vigente no Brasil, as taxas regulatrias teriam natureza contratual ou tributria? Objetivo da pesquisa: analisar a essncia jurdica da taxa de regulao, a partir da compreenso do modelo regulatrio brasileiro. 2. Metodologia A pesquisa comeou a ser desenvolvida em 2006, a partir da observao de que a definio de tarifas constitui elemento crtico dos processos regulatrios. Os preos administrados pelo Poder Pblico remuneram servios pouco sensveis s condies de oferta e demanda, sendo a maioria deles considerados essenciais no oramento familiar e no
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custo de todos os setores produtivos. Segundo Turolla (2007, p.95), as tarifas so o instrumento preferencial disposio dos reguladores para a obteno de eficincia no uso dos recursos e de outros objetivos da regulao. Nesse contexto, erige o problema da taxa regulatria, Embutida no contrato de concesso e, por decorrncia, nas tarifas cobradas dos usurios. Aspectos metodolgicos da pesquisa: a) quanto classificao: bibliogrfico-aplicada. Estudo sistematizado a partir da leitura da legislao e de material publicado em livros, stios governamentais, peridicos jurdico-econmicos e artigos tcnicos. Portanto, o assunto foi examinado em tese, mediante o estudo das disposies constitucionais, legais e entendimentos doutrinrios aplicveis espcie; b) quanto abordagem do problema: qualitativo-descritiva. Trabalhou-se eminentemente com estabelecimento de relaes a propsito da questo orientadora do estudo, tudo no intuito de analisar detalhadamente o tema em foco. Definidos os aspectos metodolgicos, eis as etapas desenvolvidas na pesquisa: - determinao do tema; - identificao e delimitao do problema a ser pesquisado; - problematizao; - definio dos objetivos de acordo com a metodologia utilizada; - "mapeamento" do contedo;
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- leitura do material; - interpretao; - sntese. 3. Atividade regulatria representaria exerccio do poder de polcia? Compreende-se por poder de polcia a faculdade de que a Administrao Pblica dispe para condicionar ou restringir o uso e o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. De acordo com MELLO (2000, p.675),
[...] pode-se definir a polcia administrativa como a atividade da Administrao Pblica, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de absteno ('non facere') a fim de conformarlhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo. Obs.: itlicos no original.
O Estado, ento, observados os ditames constitucionais, expede regras (legais e infralegais) com o objetivo de disciplinar o exerccio dos direitos atinentes liberdade e propriedade. O Cdigo Tributrio Nacional (CTN) define poder de polcia:
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana,
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higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder. Obs.: negritou-se.
No Brasil, ressalte-se, o poder de polcia deve ser exercitado, num primeiro momento, por meio de lei, editada pela pessoa poltica que, nos termos da Constituio, detenha a competncia administrativa para ordenar e restringir direitos e liberdades individuais em prol do interesse pblico. S depois de vigente essa lei, (e com apoio nela) que a Administrao Pblica poder editar regulamentos que disciplinaro abstratamente determinada conduta e atos administrativos de efeitos concretos. Compreendida a exata noo do poder de polcia estatal, passar-se- a detalhar as atribuies englobadas pela regulao:
Dentre as atribuies desempenhadas pelas agncias, possvel destacar as seguintes: regulao de determinado feixe de atividades, atravs da positivao de regras ou da aplicao de regras preexistentes; outorga do exerccio de atividades a terceiros (mediante licitao e contratos); fiscalizao dos contratos administrativos e da execuo dos servios cuja prestao foi outorgada a terceiros ou de atividades econmicas em sentido estrito; aplicao de sanes 244
queles que descumprirem as normas relativas aos servios ou atividades econmicas; exerccio de papel de ouvidor de reclamaes e denncias de usurios ou consumidores, efetuando, inclusive, arbitragem de conflitos (CULLAR, 2001, pp. 143, 144).
Portanto, a atividade regulatria envolve: a) edio de atos normativos; b) soluo de conflitos administrativos decorrentes da aplicao das normas disciplinadoras do setor; c) fiscalizao do cumprimento da legislao pertinente ao objeto regulado; d) aplicao de sanes aos infratores; e) definio de reajustes ou revises tarifrias; f) edio de atos administrativos compelindo o delegatrio observncia dos preceitos legais. Resta, destarte, demonstrado que atividade regulatria representa exerccio regular de poder de polcia, no tocante conciliao dos seguintes interesses: prestao dos servios aos consumidores a uma tarifa mdica e de modo adequado X obteno de lucro pelo operador do servio pblico delegado. 4. O custeio das agncias Comprovado o exerccio do poder de polcia pelas agncias reguladoras, imprescindvel estudar a natureza jurdica das taxas regulatrias. Autonomia administrativo-financeira, independncia, tecniciRevista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009
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dade e transparncia constituem pressupostos bsicos da regulao. No tocante autonomia financeira, esta ocorre por meio de transferncia patrimonial agncia - pela lei que a instituiu - e pela previso de diversas fontes de recursos:
No que tange autonomia financeira dos entes reguladores, observa-se que o legislador buscou proporcionar-lhes, alm das dotaes oramentrias gerais, outras fontes de receitas prprias, como os recursos oriundos de (a) arrecadao de taxas de fiscalizao sobre os servios ou atividades econmicas regulados, (b) produtos de multas, emolumentos e retribuio de servios prestados a terceiros, (c) rendimento de operaes financeiras, (d) recursos provenientes de convnios, acordos ou contratos celebrados, (e) doaes, legados, dentre outros recursos que lhes forem destinados, (f) valores apurados na venda ou aluguel de bens mveis ou imveis de propriedade das agncias (CULLAR, 2001, p. 94).
Erige, ento, a lgica de uma suposta taxa contratual, devida pelo delegatrio diretamente agncia competente, com base no proveito financeiro gerado pela atividade, sob alegao de serem evitadas interferncias polticas na regulao do servio:
[...] capacidade da agncia de fazer frente ao seu oramento e obter pessoal sem depender de transferncias ou nomeaes controladas pelo processo poltico. A falta de autonomia pode comprometer a independncia, na medida em que expe o regulador discricionariedade na liberao de verbas e composio do seu quadro (TUROLLA, 2007, p. 96).
Em tese, as agncias no dependeriam de recursos provenientes dos cofres pblicos, o que tambm minimizaria custo. Outra finalidade dessa taxa contratual, embutida no contrato de concesso, seria garantir o equilbrio econmico-financeiro da delegao (muito
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embora onerando as tarifas cobradas dos consumidores). De acordo com Rosane Heineck Schmitt, Auditora do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul (parecer 66/2000), agncia reguladora no exerceria poder de polcia, mas fiscalizao do cumprimento do contrato de concesso:
[...] o contratado - concessionrio - tem o dever, por previso contratual, de custear as despesas para esta fiscalizao e controle dos servios executados, o que o faz mediante pagamento quelas agncias da 'taxa de regulao' ou 'taxa de fiscalizao dos servios pblicos' que no devida pelo exerccio do poder de polcia nem em funo de um servio pblico prestado pelo Estado s concessionrias, o que configuraria o tributo [...]. certo que este no um entendimento pacfico, ou seja, de que realmente no teria carter tributrio a taxa de regulao cobrada pelas agncias reguladoras". Obs.: negritos no original.
No obstante, h quem conteste o citado argumento: as pssoas polticas, no Brasil, podem criar taxas de servio e taxas de policia. Outras modalidades de taxas, encontrveis no Direito Comparado, so inconstitucionais em nosso pas (Carrazza, 2006, p. 511). Para o eminente tributarista, na medida em que a Constituio Federal autorizou s pessoas polticas a instituir taxas de servio e de polcia, implicitamente, proibiu-as de inovar com a criao de outras modalidades de taxas. 5. Concluso Conforme demonstrado na pesquisa, por intermdio das agncias reguladoras, o governo utiliza o seu poder de coero para impactar o processo decisrio dos delegatrios em um ambiente econmico caracterizado pela existncia de um poder de mercado signifiRevista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009
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cativo. Trata-se, pois, de controle social direto dos monoplios. As agncias - fiscalizam o servio delegado; - monitoram o acesso aos mercados, observando a continuidade da prestao dos servios pblicos e a sua universalizao; - disciplinam as atividades delegadas; - restringem a liberdade empresarial em prol do interesse pblico; - definem estruturas de custos; - fixam tarifas, atendendo ao equilbrio econmico-financeiro dos contratos; - fomentam a competio, quando possvel; - arbitram conflitos entre os diversos atores envolvidos. Tudo isso implica interferncia no domnico econmico (disciplina da produo e do mercado). Claramente, as agncias reguladoras brasileiras atuam no campo do acompanhamento das polticas pblicas definidas pelo Estado mediante atos normativos, executivos e parajudiciais. O custeio de suas atividades, tipicamente de polcia, dever ser efetivado - nos termos do art. 145, II, da Lei Maior - por taxas tributrias e no indiretamente via tarifas cobradas dos usurios dos servios pblicos delegados. Para que a cobrana ocorra validamente, ento se faz necessrio que sejam editadas duas leis: a) uma regulando o exerccio do poder de polcia;
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b) outra qualificando a hiptese de incidncia tributria. A taxa de regulao h que ter relao imediata (equivalncia) com o custo efetivo das atividades de polcia, que, por seu turno, devem ser efetivas. Deve, pois, existir um nexo causal que harmonize o montante do tributo requerido em face da atuao da entidade reguladora. A exao deve atender aos princpios da economicidade e da neutralidade, j que os tributos no devem interferir na alocao dos recursos econmicos. H que observar tambm aos princpios da anterioridade, da noventena e da legalidade estrita para sua instituio e majorao. No possvel, portanto, adotar como parmetro o valor da atividade econmica exercida pelo contribuinte, ou seja, a receita auferida pelo regulado. Acresa-se que, sempre que for estabelecida taxa regulatria cuja base de clculo mensure a produo, renda ou patrimnio do contribuinte, estar-se- diante de um imposto disfarado e de uma flagrante inconstitucionalidade (afronta ao 2, do art. 145 da Carta Magna). Tal base de clculo tpica de impostos e imprpria para fixao de taxa. Implicao: repetio de indbito. Pelo exposto, a taxa contratual afronta a teoria jurdico-tributria e, principalmente, a Constituio Federal. Parece claro que a sua essncia subsidiar as despesas genricas da entidade (no necessariamente o poder de polcia que a justifica). Pela lgica da retributividade, a taxa regulatria deveria ser instituda como tributo fixo, haja vista ser possvel, a priori, orar o custo da atividade estatal de polcia. Concluso: a taxa de regulao possui natureza tributria e no contratual.
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Referncias bibliogrficas BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Publicada no Dirio Oficial da Unio [Brasil] de 05 de outubro de 1988. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em 24. mar.2009. _______. Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispe sobre o sistema tributrio nacional e institui normas gerais de direito tributrio aplicveis Unio, estados e municpios. Publicada no Dirio Oficial da Unio [Brasil] de 27 de outubro de 1966 e retificada no Diario Oficial da Unio [Brasil] de 31 de outubro de 1966. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm>. Acesso em 24. mar.2009. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. So Paulo: Malheiros, 2006. 1041p. CULLAR, Leila. As agncias reguladoras e seu poder normativo. So Paulo: Dialtica, 2001. 159p. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. So Paulo: Atlas, 2002, 395p. MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. So Pau-lo: Malheiros, 2000. 845p. RIO GRANDE DO SUL. Parecer 66/2000. Porto Alegre, Tribunal de Contas. Disponvel em <http://www.tce.rs.gov.br/Pareceres_ASC/Pareceres_de_2000/pdf/P066-00.pdf> Acesso em 27. abr.2006. TUROLLA, Frederico Araujo. Participao social na definio de tarifas. Revista de Regulao, Fortaleza, 2007.
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Deveres Fundamentais: Conceito, Estrutura e Regime

Michel Andr Bezerra Lima Gradvohl
Bacharel em Direito, Engenheiro Civil. MBA Gesto Empresarial. Especializando em Direito Constitucional. Auditor Fiscal SEFAZ/CE.
Resumo: A temtica dos deveres fundamentais, apesar de ser uma das menos desenvolvidas pela doutrina constitucional nacional e aliengena, tem relevncia mpar em razo de, juntamente com os direitos fundamentais, compor a (sub)constituio do indivduo, entendido como um ser livre e responsvel pelos demais componentes da sociedade e pela estrutura criada para melhor desenvolv-la, o Estado. Sendo uma categoria jurdico-constitucional autnoma, os deveres fundamentais experimentam uma evoluo histrica semelhante dos direitos fundamentais. Os deveres de contedo cvico-poltico so relacionados ao Estado liberal, enquanto os de carter social, econmico e cultural, mais ligados aos direitos fundamentais, so tidos como vinculados ao Estado Social. Obedecendo ao princpio da tipicidade constitucional, explcita ou implcita, os deveres fundamentais dirigem-se primordialmente ao legislador a quem cabe, regra geral, concretiz-los. A eles aplicvel o regime geral do estatuto do indivduo, erroneamente entendido como sendo apenas dos direitos fundamentais. Palavras-chave: Deveres fundamentais; Direitos fundamentais; Estado; Sociedade.
1. Introduo O tema a ser desenvolvido neste trabalho com o intuito de apenas traz-lo a luz para incentivar o debate, sem a menor pretenso de esgot-lo - dos menos abordados na doutrina constitucionalista. Para a professora catarinense Ruschel (2007, p. 244), o estudo dos deveres latu sensu, ainda, faz-se relevante por haver pouqussima bibliografia nacional sobre o assunto. Contudo, sua importncia imensa para a plena compreenso da posio a ser ocupada pelos indivduos nas sociedades polticas modernas, onde no se pode deixar de considerar sempre o binmio liberdade-responsabilidade. Nabais (2000, p. 11) afirma compreender que [...] a outra face, a face oculta da liberdade e dos direitos, que o mesmo dizer da
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responsabilidade e dos deveres e custos que a materializam, no seja bem-vinda ao discurso social e poltico nem retrica jurdica. Mais adiante (2000, p. 12), contudo, ressalta a relevncia do tema tendo que
[...] tanto os direitos como os deveres fundamentais integram o estatuto constitucional do indivduo, ou melhor, da pessoa. Um estatuto que assim tem duas faces, ambas igualmente importantes para compreender o lugar que a pessoa humana deve ter na constituio do indivduo, constituio que, como bom de ver, deve estar em primeiro lugar.
Por sua vez, Oliveira e Oliveira (2002, p. 914) informam a importncia dos deveres fundamentais para a sobrevivncia das sociedades polticas atuais:
O Estado moderno est necessariamente ancorado em deveres fundamentais (defesa da ptria, sufrgio universal, participao poltica, subscrever um sistema de segurana, etc.), que so justamente os custos para a existncia e funcionamento de uma comunidade organizada.
A existncia dos deveres fundamentais indiscutvel. Nesse sentido, Dallari (2009, on line) expressa que h, no mnimo, o dever fundamental de exercer os direitos da cidadania, como imperativo para a vida em sociedade:
[...] importante assinalar que os direitos da cidadania so, ao mesmo tempo, deveres. Pode parecer estranho dizer que uma pessoa tem o dever de exercer os seus direitos, porque isso d a impresso de que tais direitos so convertidos em obrigaes. Mas a natureza associativa da pessoa humana, a solidariedade caracterstica da humanidade, a fraqueza dos indivduos isolados quando devem enfrentar o Estado ou grupos so252
ciais poderosos so fatores que tornam necessria a participao de todos nas atividades sociais. Acrescente-se a isso a impossibilidade de viver democraticamente se os membros da sociedade no externarem suas opinies e vontade. Tudo isso torna imprescindvel que os cidados exeram seus direitos de cidadania.
Pelas apresentadas implicaes dos deveres fundamentais temse por necessrio bem entender o conceito, a estrutura e o regime dos deveres fundamentais, aqui apresentados de maneira sucinta. 2. O tema dos deveres fundamentais 2.1. O esquecimento dos deveres Como j se ressaltou, o tema dos deveres fundamentais tem sido relegado, a segundo plano frente aos direitos fundamentais, situao que se verifica tanto no Brasil como na Europa, na doutrina e nos prprios textos constitucionais. Enquanto Chulvi (2001, p. 31) adverte para a pouca ateno que a doutrina defere aos deveres fundamentais, Nabais (2004, p. 22-23) informa que se pode verificar em vrias Constituies que no obstante referirem os deveres ao lado dos direitos fundamentais na prpria epgrafe a que subordinam a parte [...] da (sub)constituio do indivduo, [...] esto longe de dedicarem aos deveres fundamentais um tratamento minimamente comparvel ao dispensado aos direitos fundamentais. Enquanto Canotilho (2003, p. 532), referindo-se Constituio Portuguesa, informa que a mesma [...] no consagra um catlogo de deveres fundamentais semelhana dos direitos fundamentais, percebe-se na atual Constituio Brasileira o mesmo fenmeno, pois, apesar dessa consagrar, por exemplo, os deveres fundamentais de dar propriedade uma funo social, de prestar servio militar, da famlia prover a educao de seus membros (em colaborao com o Estado e a comunidade) e de preservar o meio ambiente, no h que se comparar, ao menos quantitativamente, com os direitos
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fundamentais elencados, no exaustivamente, nos setenta e oito incisos do artigo 5, nos trinta e quatro do artigo 7 e ainda no artigo 8. Para Chulvi (2001, p. 31) o desinteresse doutrinrio pelos deveres fundamentais pode derivar do fato de [...] eles serem considerados o reverso do direito subjetivo, constituindo, assim, uma imagem negativa da mesma realidade e de os direitos carecerem ser afirmados constantemente, na medida em que esto permanentemente sob a possibilidade de serem desconhecidos ou violados, enquanto os deveres, dada a sua condio de decorrerem de potestades pblicas, prescindem da especfica afirmao. No entendimento de Nabais (2004, p. 15-16) vrias so as justificativas para tal carncia no desenvolvimento terico das chamadas situaes jurdicas passivas: 1) em face da constante tenso entre o poder (dominao) e o direito (limitao do poder), na concepo do estado de direito deu-se predominncia luta pelo direito; 2) pelo entendimento de que os deveres decorrem diretamente dos prprios poderes pblicos, no carecem aqueles de afirmao especfica; 3) no confronto entre liberdade (individual) e responsabilidade (social), deu-se prioridade primeira, tendo que a responsabilidade pressupe a liberdade, que disporia de primazia lgica, ontolgica, tica e poltica face a essa ltima; 4) a adoo das modernas Constituies em muitos Estados da Europa e Amrica deu-se em sequncia queda de regimes totalitrio ou autoritrios. J para Alcntara (2009, on line) dois so os principais motivos para o esquecimento dos deveres fundamentais: 1) a resistncia do cidado, de modo geral, em reconhecer deveres; 2) a necessidade de proteo do cidado na sua relao frente ao Estado, sendo aquele considerado hipossuficiente. Contudo, salientando a relevncia dos deveres fundamentais, Canotilho (2003, p. 531) afirma que estes constituem importante categoria jurdica e poltica, significando, [...] em primeiro lugar, que eles colocam, tal como os direitos, problemas de articulao e de reao do indivduo com a comunidade. Chulvi (2001, p. 45) ainda
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os apresenta como elementos essenciais conformao da ordem jurdico-poltica, na medida em que contribuem para a consecuo de alguns fins do Estado social e democrtico de direito. 2.2. Os deveres fundamentais como uma categoria jurdica autnoma Nabais (2000, p. 14-15) informa que os deveres fundamentais recusam vises extremistas como a do liberalismo e a do socialismo:
Seja a do liberalismo, que no conhecia deveres, esquecendo a responsabilidade comunitria dos indivduos, como foi a concepo dominante do sculo XIX, seja a de um comunitarismo que apenas conhece deveres, decompondo assim a liberdade numa rede de deveres, ou melhor, de funes, como foi o caso dos regimes totalitrios e autoritrios que a Europa conheceu e viu cair no sculo XX.
Dessa forma, segundo esse autor portugus (2000, p. 15), formam os deveres fundamentais uma categoria jurdica constitucional prpria, uma categoria que, apesar disso, integra o domnio ou a matria dos direitos fundamentais, na medida em que este domnio ou esta matria polariza todo o estatuto (ativo e passivo, os direitos e os deveres) do indivduo. Nesse sentido, Canotilho (2003, p. 533) assinala que [...] no se estabelece a correspectividade estrita entre direitos fundamentais e deveres fundamentais, e ainda que vale aqui o princpio da assinalagmaticidade ou da assimetria entre direitos e deveres fundamentais, entendendo-se mesmo ser a assimetria entre direitos e deveres uma condio necessria de um estado de liberdade. Ademais, no esteio de Ruschel (2007, p. 233), no h que confundir o dever jurdico com a soma de princpios ticos e morais. Os deveres fundamentais, apesar do seu carter tico, so
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estritamente jurdicos. A grande dificuldade, segundo Andrade (2004, p. 161), est em determinar o alcance jurdico concreto desses deveres fundamentais.
3. O conceito de deveres fundamentais

3.1. Evoluo e definio dos deveres fundamentais De acordo com Nabais (2004, p. 44-54) os deveres fundamentais sofreram uma evoluo histrica, alargando-se dos clssicos deveres do Estado liberal (de defesa da ptria e de pagar tributos) at os deveres polticos (dever de sufrgio e de participao poltica), econmicos, sociais (de subscrever um sistema de segurana social, de proteger a sade, de frequentar o ensino bsico), culturais (de preservar, defender e valorizar o patrimnio cultural) e ecolgicos (de defender um ambiente humano so e ecologicamente equilibrado) dos deveres autnomos at os deveres associados aos direitos. O mesmo autor (2004, p. 64) apresenta a sua definio de deveres fundamentais como deveres jurdicos do homem e do cidado que, por determinarem a posio fundamental do indivduo, tm especial significado para a comunidade e podem por esta ser exigidos, sendo ainda posies jurdicas passivas, autnomas, subjectivas, universais, permanentes e essenciais. Essas caractersticas apontadas por Nabais so explanadas resumidamente por Menezes (2003, p. 94-95):
Significa o carter de posies jurdicas passivas dos deveres fundamentais que eles constituem o lado passivo da relao jurdica fundamental entre os indivduos e o Estado. So posies opostas s dos direitos fundamentais e podem ser objeto de violao. Em segundo lugar, tem-se que os deveres fundamentais no emergem, objetivamente, como reflexos dos poderes estaduais (sic). So posies imputadas ao indivduo 256
pela Constituio. Nisto o seu carter de posies subjetivas. Por outro lado, os deveres fundamentais tm como destinatrios os indivduos (pessoas humanas), residindo a o seu carter de posies individuais, o que no afasta a possibilidade de terem como titulares pessoas jurdicas. O serem posies universais e permanentes indica valerem os deveres fundamentais para todos os indivduos e no para alguns apenas, como, tambm, que eles perduram no tempo. A essencialidade dos deveres fundamentais consiste no alto grau de relevncia, para a subsistncia e funcionamento da comunidade organizada em Estado, da conduta que lhes serve de contedo.
3.2. Fundamentos dos deveres fundamentais Nabais (2000, p. 15) informa que existe uma razo lgica para a existncia dos deveres fundamentais, assim como uma fundamentao jurdica. Quanto primeira abordagem o doutrinador ressalta a importncia da dignidade humana ao afirmar que os deveres fundamentais
[...] so expresso da soberania fundada na dignidade da pessoa humana. Pois os deveres fundamentais so expresso da soberania do estado, mas de um estado assente na primazia da pessoa humana. O que significa que o estado, e naturalmente a soberania do povo que suporta a sua organizao poltica, tem por base a dignidade da pessoa humana.
Quanto ao fundamento jurdico, Nabais (2004, p. 61-63) afirma que os deveres fundamentais no se baseiam em uma clusula de diversidade social que se apia na responsabilidade comunitria inabdicvel para que haja suporte liberdade, mas numa necessria previso na Constituio, que pode ser explcita ou implcita - na
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Constituio Brasileira de 1988, tem-se como exemplo de dever fundamental implcito o de pagar tributos. Seguindo nesse raciocnio, Perez Serrano (apud CHULVI, 2001, p. 40) afirma que no h deveres do homem enquanto tal como categoria preexistente ao Estado e necessariamente reconhecveis por este ltimo. Continuando com Nabais (2004, p. 63), a previso constitucional imprescindvel em razo do princpio da repartio, o qual, conforme Kervegan (2009, on line), tem cunho liberal, informando ser a regra geral a impossibilidade do Estado intervir na esfera privada e, quando puder faz-lo, somente o far atravs de lei (latu sensu). Portanto, para apresentar a estatura de fundamental, o dever deve ter sua previso no mais elevado documento normativo, o fundador do ordenamento jurdico. Canotilho (2003, p. 534) leciona que a constituio no fornece qualquer abertura, ao contrrio do que sucede em relao aos direitos, para a existncia de deveres fundamentais extraconstitucionais, mas que ainda se podem admitir deveres legais fundamentais. Discordando, Nabais (2000, p. 16) afirma poder haver deveres legais que, apesar de apresentarem as mesmas notas tpicas dos deveres fundamentais j apresentadas neste trabalho no subitem anterior -, o que corresponderia a uma noo material de deveres fundamentais, no podem ser tidos como fundamentais. A existncia de deveres previstos constitucionalmente, mas que no se configuram como deveres fundamentais, ressalvada por Ruschel (2007, p. 241) que afirma serem eles tambm de suma importncia pois servem a um critrio organizacional (so competncias da prpria Administrao Pblica e integram a organizao pltica do Estado), ou servem para limitar direitos, ou ainda [...] so deveres de direitos fundamentais. H de se observar que os deveres, no fundamentais, que limitam direitos e os deveres de direitos fundamentais no detm autonomia frente aos direitos que os concretizam.
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Nabais (2004, p. 80-82) apresenta como exemplos de deveres de direitos fundamentais do Estado o dever de absteno ou de no ingerncia, o de proteo dos direitos face agresso ou ingerncia de terceiros, o de proteo contra afetaes indiretas dos direitos fundamentais, os deveres organizacionais, procedimentais e processuais para a sua exequibilidade, assim como os deveres de direitos fundamentais dos particulares: o dever de no ingerncia nos direitos de outrem e o de respeito dos direitos fundamentais nas relaes fundadas na autonomia privada. Por fim, no se pode deixar de mencionar a posio peculiar de Andrade (2004, p. 167) a qual se refere a deveres fundamentais implcitos na Constituio, mas que d margem ampliao dos deveres fundamentais para fora do corpo constitucional:
[...] deve entender-se que h deveres fundamentais dos cidados, ainda que no escritos, que decorrem da obedincia de todos os homens, pelo facto de o serem, a um conjunto de princpios axiolgicos e deontolgicos que regem as suas relaes com os outros e com a sociedade em que necessariamente vivem.
3.3. Dimenses subjetiva e objetiva dos deveres fundamentais Os deveres fundamentais, alm da sua dimenso subjetiva formada pelas j explicitadas posies passivas do indivduo frente ao Estado, exigidas pelo interesse pblico -, tambm possuem a sua dimenso objetiva, salientando-se que, conforme Nabais (2004, p. 96), o vetor subjetivo dos deveres fundamentais deve ser dominante sob pena de os mesmos deixarem de ter por funo e eficcia a identificao do estatuto constitucional dos indivduos. Do ponto de vista objetivo, Menezes (2003, p. 102) assevera que os deveres fundamentais apresentam o carter de elementos conformadores da ordem jurdico-poltica, permitindo, de certa forma e ainda de maneira similar aos direitos fundamentais, identificar
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o modelo estatal vigente, tendo que enquanto o estado absoluto se caracteriza pelo reconhecimento de poucos direitos aos cidados e o estado liberal identificado pela quase inexistncia de deveres, o estado social tem como nota distintiva a ampliao do catlogo de deveres. que
Este Estado, que atende aos princpios sociais e de solidariedade, ter que assumir o cumprimento de certos deveres e atingir certos fins. Para isto, ao lado dos deveres que obrigam os integrantes do corpo social a contriburem com o atingimento daqueles objetivos, o Estado social atribui certas funes positivas ao poder pblico para a satisfao mesma das necessidades dos cidados.
Fazendo referncia ao Estado social, Chulvi (2001, p. 45) aduz
Nabais (2004, p. 96-100) sustenta que o carter objetivo dos deveres fundamentais revela-se tanto no plano funcional como no estrutural, sendo que naquele primeiro plano os referidos deveres instituem valores, ou bens jurdico-constitucionais, que, apesar de ultrapassarem em muito o valor da pessoa humana que lhes subjaz, acabam por sobrelevar o aspecto subjetivo tendo em vista que a comunidade, num estado constitucional que d prevalncia liberdade face autoridade, sempre um instrumento de realizao das pessoas individuais. Quanto ao plano estruturante, continua esse doutrinador portugus afirmando os seguintes efeitos: 1) inconstitucionalidade que resultar de haver normas ou actos de poderes que estejam em contradio com as disposies constitucionais; 2) efeito interpretativo do direito ordinrio, sempre de acordo com os preceitos constitucionais relativos aos deveres fundamentais; 3) efeito externo, como o direito-dever de desempenhar cargos honorficos por parte de certos titulares de cargos pblicos; 4) efeito restritivo legitimador
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de restries aos direitos, liberdades e garantias, inclusive por parte do legislador. No que concerne aplicao do efeito restritivo, cabe a observao de Canotilho (2003, p. 535) de que mesmo quando alguns deveres fundamentais esto conexos com direitos dever de defesa do meio ambiente, dever de educao dos filhos no se pode dizer que estes deveres constituem restries ou limites imanentes dos direitos com eles conexos. Assim, para respeitar o carter de categoria constitucional autnoma, faz-se necessrio aplicar com zelo o referido efeito.
4. A estrutura dos deveres fundamentais

A estrutura dos deveres fundamentais formada tanto pela estrutura externa, constituda pelos seus titulares ativos e passivos, quanto pela estrutura interna, ou contedo, composta pelos seus diversos efeitos jurdicos. (NABAIS, 2004, p. 101) 4.1. Os titulares ativos dos deveres fundamentais A partir do entendimento de que os deveres fundamentais so deveres para com a comunidade, apenas o Estado tem a titularidade do poder de os estabelecer e de editar a necessria disciplina legal sua realizao. (NABAIS, 2004, p. 101) Menezes (2003, p. 104) explica que, considerando as relaes intersubjetivas, distinguem-se trs grupos de titulares ativos:
Em primeiro lugar, os chamados deveres fundamentais clssicos (dever de defesa da ptria, dever de pagar impostos, deveres polticos), por constiturem pressupostos necessrios ao funcionamento do Estado, tm neste o seu titular ativo. Depois, h os deveres fundamentais de contedo econmico, social ou cultural (deveres de trabalhar, de cultivar a terra, de defender e proRevista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009
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mover a sade, de defender o ambiente, de defender e valorizar o patrimnio cultural, etc.) Estes tm como titular ativo a comunidade. So deveres cujo cumprimento tem sobretudo a ver com a existncia de uma dada sociedade e no com a existncia do prprio estado (NABAIS, 1998, p. 103). Por derradeiro, deveres h cujos titulares ativos so determinados grupos de pssoas enquanto titulares de direitos fundamentais, como o caso do dever dos pais de manuteno e educao dos filhos.
Nabais (2004, p. 105-106) ressalta que o Estado e outras entidades pblicas titulares dos deveres fundamentais tm, via de regra, tambm posio passiva, quer na organizao e funcionamento de servios administrativos especializados (por exemplo, os servios tributrios quanto aos dever de pagar impostos), quer na realizao de tarefas estaduais (sic) e no cumprimento de imposies constitucionais (como acontece nos deveres de carcter econmico, social ou cultural) . 4.2. Os destinatrios dos deveres fundamentais Ruschel (2007, p. 243) afirma que os destinatrios dos deveres fundamentais so todas as pessoas fsicas ou indivduos, considerando ainda que nessa classificao entram todas as pessoas, sem distino pela sua nacionalidade, desde que as mesmas sejam domiciliadas no territrio nacional. H, contudo, de se salientar que a Constituio Brasileira de 1988, em seu artigo 14, reserva os deveres polticos apenas aos brasileiros. Corroborando com a extenso dos deveres fundamentais aos estrangeiros, Menezes (2003, p. 105) fundamenta seu entendimento pelos fatos de que primeiro, os deveres fundamentais so a garantia da efetividade dos direitos fundamentais, em regra extensivos aos estrangeiros e aptridas, como bem se pode ver no art. 5 da Constituio Brasileira, depois porque em se lhes garantindo direitos, o
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princpio da igualdade reclama sejam eles convocados ao exerccio dos deveres. Nabais (2004, p. 109-110) afirma que as pessoas coletivas tambm so destinatrias dos deveres fundamentais, utilizando-se de um sentido amplo daquela expresso para abarcar organizaes colectivas mesmo desprovidas de personalidade jurdica. Resta claro que estas pessoas coletivas somente esto sujeitas aos deveres fundamentais compatveis com a sua natureza, excluindo-se os deveres cujo contedo consiste em prestaes de carcter pessoal no fungvel como so os deveres de participao poltica e de defesa da ptria. Desenvolvendo seu raciocnio, esse autor lusitano defende ainda que as pessoas coletivas de direito pblico estejam includas entre as destinatrias dos deveres fundamentais, baseando-se no fato de serem elas titulares de direitos fundamentais, devendo assim ser destinatrios dos deveres fundamentais que estes direitos integram, j que os direitos dessas pessoas colectivas, atenta a sua natureza pblica com a inerente obrigao de existirem e de perseguirem as suas funes, acabam por se configurar como direitos-deveres ou direitos de exerccio obrigatrio. 4.3. Relaes entre os deveres e os direitos fundamentais O brocardo que afirma no haver direitos sem deveres, nem deveres sem direitos, expe a estreita relao entre essas figuras. Kelsen (1988, p. 141) afirma que quando se afasta a hiptese dos direitos naturais e se reconhecem apenas os direitos estatudos por uma ordem positiva, ento verifica-se que um direito subjetivo, no sentido aqui considerado, pressupe um correspondente dever jurdico. Nabais (2004, p. 119) explica o brocardo:
No h direitos sem deveres, porque no h garantia jurdica ou fctica dos direitos fundamentais sem o cumprimento dos deveres do homem e do cidado indispensveis existncia e funcionamento da sociedade estadual, sem a qual os
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direitos fundamentais no podem ser assegurados nem exercidos. E no h deveres sem direitos, porque de todo inconcebvel um estado de direito democrtico assente num regime unilateral de deveres, j que contra ele se levantariam as mais elementares exigncias de justia e de respeito pelos direitos humanos, como o demonstra a saciedade a especfica dimenso histrica dessa frmula, que simultaneamente teve por objectivo e constituiu a base fundamental da instituio do estado constitucional democrtico, e est bem patente na expresso no tributation without representation, que foi uma das principais bandeiras das revolues liberais, mormente da americana.
Ressalvando a j neste trabalho afirmada assinalagmaticidade ou assimetria entre deveres e direitos fundamentais, no se pode deixar de compreender que, como aduz Nabais (2004, p. 117), os deveres fundamentais pertencem ou integram a matria dos direitos fundamentais, ou seja, a (sub)constituio do indivduo. Algumas consequncias dessa relao entre deveres e direitos fundamentais, assinaladas por Nabais (2004, p. 120-124), so: 1) os deveres fundamentais [...] devem ser interpretados e integrados [...] nos termos e segundo os mtodos dos preceitos relativos aos direitos fundamentais; 2) [...] aos deveres fundamentais aplicvel o regime geral dos direitos fundamentais; 3) [...] a (de)limitao do contedo dos direitos pelos deveres e, por outro lado, a (de)limitao do contedo dos deveres pelos prprios direitos fundamentais assim, [...] todos os deveres enquanto valores ou interesses constitucionais se apresentam como suportes para o legislador restringir (ou condicionar) os direitos, liberdades ou garantias fundamentais, por sua vez a limitao dos deveres fundamentais se d em dois planos: um geral em que surgem os direitos-garantia que valem contra a concretizao legal de deveres fundamentais que no respeitem o quadro constitucional e um plano especial cuja autonomizao se explica e justifica pelo facto de o seu contedo no ter outro sentido
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seno o de exprimir limitaes a especficos deveres constitucionais; 4) [...] os deveres associados aos direitos econmicos, sociais e culturais apresentam uma ligao to ntima com estes que, em larga medida, os transforma, seja em autnticos direitos-deveres ou direitos praticamente funcionalizados, seja numa categoria prpria de direitos os chamados direitos de solidariedade. 4.4. Tipologia dos deveres fundamentais Enquanto Canotilho (2003, p. 533-534) apresenta duas formas distintas de classificar os deveres fundamentais: 1) deveres conexos com direitos fundamentais, deveres fundamentais no autnomos (ou deveres fundamentais correlativos a direitos) e deveres autonomos; 2) deveres primordialmente cvico-polticos e deveres de carter econmico, social e cultural, Nabais (2004, p. 111-117) expe uma estrutura de classificao mais detalhada, a qual se apresentar em sequncia, seguindo de perto as afirmaes de Menezes (2003, p. 107-110). A utilidade da classificao, segundo Menezes (2003, p. 106107), reside no oferecimento de critrios de segura identificao dos deveres fundamentais, o que no parece muito fcil, sobretudo em Constituies como a Brasileira, na qual a maioria deles h de ser buscada na implicitude. 4.4.1. Deveres fundamentais quanto ao contedo No que concerne ao seu contedo, os deveres fundamentais podem ser subclassificados em 1) deveres positivos e negativos; 2) deveres imediatamente aplicveis e mediatamente aplicveis; 3) deveres autnomos (estrito senso) e no autnomos; 4) deveres de contedo cvico-poltico e de contedo econmico, social ou cultural; 5) deveres jurdicos e cvicos. Os deveres positivos exigem um comportamento comissivo de seus destinatrios, consistindo em prestaes de carter pessoal (ex.: dever de prestar servio militar) ou em prestaes de dar (ex.: dever
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de pagar tributos). Os deveres negativos impem uma absteno dos destinatrios, como os deveres de respeito a direitos fundamentais de terceiros e de sujeio aos poderes e competncias constitucionais. Quando o contedo do dever fundamental est plenamente determinado na Constituio, tem-se o dever imediatamente aplicavel. Quando a determinao do contedo depende da complementao do legislador ordinrio, apresenta-se o dever como mediatamente aplicvel. Nabais (2004, p. 112-113) complementa que, na Constituio Portuguesa, somente h um nico dever imediatamente aplicvel (o dever de prestar servio militar) e que mesmo quando os deveres fundamentais no se configuram como habilitaes ao legislador para a concretizao do seu contedo, os preceitos que os consagram so sempre pelo menos autorizaes ao legislador para disciplinar os modos ou modalidades do seu cumprimento e, sobretudo, para estabelecer as sanes pelo seu incumprimento. A relao com os direitos fundamentais define a classificao quanto autonomia. Enquanto os deveres fundamentais no autnomos (direitos-deveres ou deveres-direitos) so os que apresentam contedo coincidente, ao menos em parte, com direitos fundamentais aos quais se encontram associados, os deveres fundamentais autnomos (estrito senso) so aqueles com contedo prprio, que no se vincula com o apresentado por direitos fundamentais. Os deveres de contedo econmico, social ou cultural, associados aos direitos fundamentais da mesma alcunha, referem-se sociedade a que aludem, informando sua feio em termos econmicos, sociais e culturais. Os deveres fundamentais de contedo cvicopoltico referem-se ao comprometimento dos indivduos com o funcionamento e a prpria existncia do Estado. A caracterstica de serem deveres jurdicos inerente a todos os deveres fundamentais, como j ficou patente neste trabalho. Outrossim, Nabais (2004, p. 114-115) entende existir deveres fundamentais, como por exemplo o dever fundamental de votar e o de prestar servio militar, que devem ser classificados como cvicos em
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razo da conduta exigida do cidado pela sua condio de elemento constituidor do Estado. Preconiza o doutrinador portugus que esses deveres, por terem uma fora jurdica atenuada em relao dos demais deveres fundamentais, acabam por deferir ao legislador ordinrio menores possibilidades de sancionamento do seu descumprimento. 4.4.2. Deveres fundamentais quanto aos titulares ativos Tendo em vista aqueles que podem exigir o cumprimento dos deveres fundamentais classificam-se estes por sua relao direta com 1) o Estado (os deveres clssicos, de carter cvico poltico); 2) a coletividade em geral (os deveres modernos, de carter econmico, social ou cultural); 3) outras pessoas especficas (ex.: dever dos pais para com a educao e manuteno dos seus filhos); 4) o prprio indivduo (ex.: dever de promover e defender a prpria sade). 4.4.3. Deveres fundamentais quanto aos destinatrios No que concerne aos destinatrios, tem-se que os deveres fundamentais podem ser: gerais (dirigidos a todos os indivduos) ou em funo de condies particulares (restrito a algum grupo, como os deveres prprios dos servidores pblicos). Podem ainda ser adotadas outras classificaes, tais como: 1) exclusivos dos indivduos (pssoas fsicas) ou extensivos s pessoas coletivas; 2) exclusivos dos nacionais ou tambm aplicveis aos estrangeiros e aptridas que estejam ou residam no territrio nacional. 4.4.4. Deveres fundamentais quanto s relaes com os direitos fundamentais Em funo do nvel de vinculao com os direitos fundamentais, os deveres fundamentais podem ser 1) associados ou conexos aos direitos (so os direitos-deveres ou deveres-direitos); 2) coligados a direitos (os deveres atuam como restries constitucionais aos direitos como, por exemplo, o dever de pagar tributos em relao ao
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direito de propriedade); 3) autnomos em sentido estrito (quando no possuem vinculao especfica com direitos fundamentais). 4.4.5. Deveres fundamentais quanto s relaes entre si No que se refere s relaes entre os prprios deveres fundamentais, estes podem assumir a feio de deveres principais (quando informam valores comunitrios prprios) ou de deveres-garantia (quando laboram como instrumentos de realizao de outros deveres, como exemplifica o dever de colaborao com a Justia Eleitoral em relao ao dever de votar). 4.4.6. Deveres fundamentais quanto evoluo histrica A evoluo histrica dos deveres fundamentais acompanhou, em certa medida, a evoluo experimentada pelos direitos fundamentais. Isso posto, h os deveres fundamentais clssicos - os deveres com contedo cvico-poltico (de defesa da ptria, de pagar tributos, de sufrgio, de participao poltica), associados ao Estado liberal e os deveres fundamentais modernos com contedo econmico, social, cultural e ecolgico (de proteger a sade, de frequentar o ensino bsico, de preservar e valorizar o patrimnio cultural, de defender um ambiente humano saudvel e ecologicamente equilibrado para as presente e futuras geraes), associados ao Estado social. 5. O regime dos deveres fundamentais Nabais (2000, p. 17) preconiza que ao regime dos deveres fundamentais pode-se referir dois aspectos: o seu regime geral e a inaplicabilidade directa dos preceitos constitucionais que os preveem". Quanto ao seu regime geral, os deveres fundamentais, por formarem o estatuto constitucional do indivduo juntamente com os direitos fundamentais, como se tem afirmado nesse trabalho, participam do regime geral destes. Assevere-se que o regime geral , na realidade, do referido estatuto constitucional do indivduo, relativo a di268
reitos e deveres, e no somente dos direitos fundamentais. (NABAIS, 2000, p. 18). Nesse sentido, esse autor portugus (2004, p. 121), tendo por referncia a sua Constituio nacional, ressalta aplicarem-se aos deveres fundamentais os seguintes aspectos, que encontram paralelo na atual Constituio Brasileira:
[...] o princpio da universalidade, o princpio da igualdade, o princpio da validade dos deveres fundamentais face s pessoas e organizaes colectivas, o princpio da aplicabilidade dos deveres fundamentais aos portugueses residentes no estrangeiro e aos estrangeiros e aptridas que residam ou se encontrem em Portugal, o princpio do acesso ao Provedor de Justia e aos tribunais para a defesa face a deveres fundamentais cuja concretizao do disciplina legal ultrapasse os seus contornos constitucionais, o princpio do direito de resistncia a ordens que actuem deveres constitucionais para alm do constitucionalmente permitido (resulte isto das prprias ordens ou das leis concretizadoras que lhe serviram de base), o princpio da responsabilidade civil das emtidades pblicas, seus funcionrios e agentes pela imposio de deveres fundamentais em termos inconstitucionais e o principio da proporcionalidade lato sensu ou princpio da proibio do excesso, entendido este como um dos (sub)princpios integrantes do princpio do estado de direito.
No que concerne ao segundo aspecto do regime em anlise, Nabais, (2000, p. 18), Canotilho (2003, p. 535-536) e Andrade (2004, p. 170) apontam como regra geral a impossibilidade da aplicao direta dos deveres fundamentais a partir da sua consagrao constitucional. Esclarece Canotilho:
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Ressalvando, porventura, alguns deveres directamente exigveis como, por ex., o dever de educao dos filhos (cfr. CRP, ART. 36./3 e 5), a generalidade dos deveres fundamentais pressupe uma interpositio legislativa necessria para a criao de esquemas organizatrios, procedimentais e processuais definidores e reguladores do cumprimento de deveres. As normas consagradoras de deveres fundamentais reconduzemse, pois, categoria de normas desprovidas de determinabilidade jurdico-constitucional, e, por isso, carecem de mediao legislativa. No se trata, propriamente, de normas programticas de deveres fundamentais no velho sentido oitocentista (declaraes, programas) como pretende certa doutrina, mas to-s e apenas de normas constitucionais carecidas de concretizao legislativa.
No mesmo sentido, Nabais (2000, p. 18) fundamenta seu emtendimento de que as normas constitucionais sobre deveres no so normas programticas ou puras normas de natureza orgnica ou organizatria, no fato de que elas integram a constituio dogmtica, mais precisamente a constituio do indivduo. Nabais (2000, p. 18) afirma, ainda, que o primeiro destinatrio das notas constitucionais relativas aos deveres fundamentais o legislador ordinrio, mas que a forma de sua ligao previso constitucional dos deveres diversa daquelas referentes aos direitos sociais, pois, enquanto neste ltimo caso trata-se de uma imposio de legislao, nos deveres fundamentais ocorre uma habilitao ao legislador. Elucida assim essa distino quanto vinculao do legislador:
Este est, na verdade, vinculado existncia e quanto ao contedo objecto de concretizao na Constituio. Mas, excludos estes aspectos, o legislador goza de toda uma margem de liberdade para conformar os deveres e para prever as 270
sanes correspondentes sua inobservncia. Uma liberdade que, como j dissemos, no tem qualquer paralelismo em sede de direitos fundamentais, trate-se de direitos, liberdade e garantias, trate-se de direitos sociais.
Ademais, o mesmo doutrinador lusitano (2004, p. 677) informa que, referindo-se aos deveres fundamentais, a sua indeterminao conteudstica no se refere a uma impossibilidade real ou fctica. Em outro momento, Nabais (2004, p. 164-174) analisa de maneira pormenorizada o papel do legislador na disciplina e efetivao dos deveres fundamentais, dissecando o problema em trs questes: 1) a do significado normativo de tais preceitos constitucionais para o legislador; 2) a das modalidades ou formas de atuao normativa do legislador ou de outros rgos normativos convocados pelos mesmos; 3) a dos termos ou condies em que essa atuao normativa pode ser realizada. Menezes (2003, p. 115-116) resume as respostas apontadas por Nabais da seguinte forma:
primeira questo, responde o autor no sentido de que aqueles preceitos so, para o legislador, em parte, imposies constitucionais de carcter permanente (se bem que indirectas) e, em parte, autorizaes ou habilitaes para legislar. Quanto segunda questo, o legislador chamado a conformar os deveres fundamentais, concretizando o seu contedo e regula(menta)ndo o seu cumprimento, e a sancionar o seu incumprimento. J no tocante modalidade de atuao do legislador, certos deveres integram uma reserva absoluta de lei (parlamentar) no caso brasileiro, pode-se citar o caso do dever tributrio, pelo menos em relao aos impostos -, enquanto outros se bastam com uma reserva de lei apenas relativa por exemplo, no caso dos
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tributos, no Brasil, as chamadas obrigaes tributrias acessrias, desde que a referida imposio se atenha ao disciplinamento prprio aos regulamentos, no vindo a inovar a ordem jurdica.
Por fim, saliente-se, em conformidade com Canotilho (2003, p. 536), que no fica totalmente afastada a ideia de Drittwirkung no plano intersubjectivo. As ideias de solidariedade e de fraternidade apontam para deveres fundamentais entre cidados. Acresce ainda o jurisconsulto que alguns deveres fundamentais o dever de obedincia s leis, o dever de respeito dos direitos dos outros parecem transportar uma tendencial ideia de aplicabilidade imediata. 6. Concluso Como ficou patente desde o incio deste trabalho, no se tem por objetivo encerrar, mas apenas iniciar, e mesmo incitar, o debate sobre o, at este momento, relegado a segundo plano, tema dos deveres fundamentais. Contudo, pela exposio realizada, tem-se como tecer algumas concluses que se tornam relevantes enquanto necessrias ao entendimento desse tpico conformador do estatuto constitucional do indivduo: 1) Os deveres fundamentais formam uma categoria jurdicoconstitucional autnoma que, juntamente com os direitos fundamentais, compem e polarizam a (sub)constituio do indivduo, que h de ser entendido como um ser livre e responsvel. 2) A soberania do Estado baseada na dignidade da pessoa hu-mana, ou seja, um Estado democrtico de valorizao a todo e a ca-da indivduo, o fundamento lgico dos deveres fundamentais, enquanto a sua fundamentao jurdica reside na sua consagrao constitucional.
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3) Deveres no previstos na Constituio, ao menos implcitamente, apesar de materialmente incutirem valores considerados fundamentais, no podem apresentar a alcunha de fundamentais (obedincia ao princpio da tipicidade). 4) O vetor subjetivo dos deveres fundamentais deve preponde-rar. Contudo, isso no pode restringir o reconhecimento de uma dimenso objetiva aos mesmos, com efeitos tais como a inconstitucionalidade das normas que lhes forem contrrias, influncia na interpretao das leis ordinrias e restrio aos direitos, liberdades e garantias. 5) Os titulares ativos dos deveres fundamentais podem ser, dependendo do dever em anlise, o Estado, a comunidade, grupos especficos de indivduos ou o prprio indivduo. 6) Os destinatrios dos deveres fundamentais so os indivduos, sendo extensveis s pessoas jurdicas (inclusive as pblicas submetidas ao regime de direito privado) e aos estrangeiros residentes ou que estejam no Pas, respeitadas as peculiaridades das ltimas figuras. 7) Os deveres de carter cvico-poltico, com maior vnculo ao Estado liberal, tm maior grau de autonomia, esto a servio da existncia e funcionamento do Estado e se dirigem, sobretudo, aos cidados. J os deveres associados a direitos possuem menor autonomia (so a exceo), so de ndole social, econmica ou cultural, visam a preservao da sociedade e esto mais ligados ao Estado social. 8) Aos deveres fundamentais aplica-se o regime geral do estatu-to constitucional do indivduo, que tem sido equivocadamente informado como apenas dos direitos fundamentais, integrado por princpios tais como o da universalidade, da igualdade e da proporcionalidade na sua concretizao pelo legislador.
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9) A regra geral a da inaplicabilidade imediata dos deveres fundamentais. Assim, os deveres fundamentais dirigem-se primordialmente ao legislador, a quem cabe concretiz-los. Entretanto, a liberdade do legislador para conformar os deveres e para cominar sanes pelo seu descumprimento muito maior do que a presente em sede dos direitos fundamentais. Referncias bibliogrficas LIVROS: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa. Coimbra: Almedina, 2004. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. CHULVI, Cristina Pauner. El deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos pblicos. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2001. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. MENEZES, Jos Lima de. Deveres fundamentais na Constituio do Brasil: o tributo. Recife, UFPE, 2003. 187p. Dissertao (Mestrado em Direito). Universidade Federal de Pernambuco, 2003. NABAIS, Jos Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreenso constitucional do estado fiscal contemporneo. Coimbra: Almedina, 2004. PERIDICOS: ALCNTARA, Michelle Alencar da Cruz. A face oculta dos direitos humanos: os deveres fundamentais. Disponvel em:
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Sobre o conceito e a funo da Constituio dos modernos

Mestre em Direito, Estado e Constituio pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Professor de Direito Constitucional na Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Advogado. Resumo: Este ensaio tematiza as origens histricas do conceito moderno de Constituio. Para tanto, valoriza a diacronia do tempo histrico, uma vez que busca sublinhar em que medida as constituies adotadas pelos Estados do Ocidente (a partir da virada para o sculo XIX) rompem com seus antecedentes semnticos antigos. No sentido de captar essa unicidade histrica da Constituio, realizado um exame do assim-chamado perodo de reflexo constitucional, situado entre 1763-1803, nos Estados Unidos. A anlise desse contexto muito nos diz sobre a funo da Constituio moderna.
Paulo Svio Peixoto Maia
1. Introduo Seja por meio de politeia, seja por res publica constituta, muitos termos se candidatam condio de direto antecessor da Constituio moderna. No cabe, aqui, relembr-los, mas Gerald Stourzh fez muito bem ao sintetizar que h duas razes muito distintas para a aplicao da palavra constituio (STOURZH, 1988, p. 38). A primeira consiste na transferncia de termos do corpo humano para a explicao do corpo poltico, e que tem longa tradio 1 . No caso do contexto grego, o termo que melhor traduz consti-tuio politeia, que exprime a unidade e a conscincia da personi-ficao da cidade-estado em um sujeito coletivo (DOGLIANI, 1994, p. 37). Essa busca do todo, que se encontra na politeia dos gre-gos buscava o compromisso entre as faces, e assim dar resposta crise, necessidade de segurana e de estabilidade, a
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Com efeito, constituio era termo muito utilizado na medicina grega (de corte hipocrtico), e era empregado para a anlise da poltica nas polei, que eram estudadas imagem e semelhana de um corpo, Cf. (RIBEIRO, 1987, p. 28).
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indicar a perspectiva constitucional (FIORAVANTI, 2001, p. 22).
da
conciliao
Esses dois traos do pensamento poltico-constitucional grego, quais sejam, metforas fisiolgicas para explicar o poltico (o maior exemplo organismo) e a busca por um poder mdio que concilia os extremos e torna possvel a convivncia, consistem na principal caracterstica no s da teoria poltica grega, mas tambm daquilo que se convencionou chamar constitucionalismo antigo. Essa tradio conceitual persiste no perodo medieval, como possvel perceber a partir da ideia de constituio mista (moderada). Uma expresso que traduz a ideia de que a constituio consiste em um organismo vivo, composto de muitos grupos e ordens, em proporo mtua e em relao harmnica, segundo o princpio, natural e necessrio, da associao (FIORAVANTI, 2001, p. 60). Chegar ao media potestas o requisito para o poder ser legtimo, e no tirnico. Stourzh aponta tambm a existncia de uma segunda raiz de constitutio. Ela deriva da tradio jurdica romana, em que constitutio designa um gnero que abrangia certos atos normativos do princeps, como os edicta, decreta, rescripta e mandata (BRETONE, 1998, p. 167) (GILISSEN, 1995, pp. 88-89), aquilo que na Inglaterra pode ser chamado de ordinance ou statute (LUHMANN, 1996 p. 85). Em grandes linhas esse significado de constitutio como ato jurdico emanado do poder pblico foi conservado no Medievo e nos estados absolutos que ento nasciam: Portugal e Frana so bons exemplos (ordenaes, ordonnances). Podemos observ-lo igualmente na Alem-nha do sculo XIX, onde Verfassung foi o termo preferido para o equivalente da constitution francesa, o que fez preservar Konstitution como um ato normativo oriundo do Kaiser (DOGLIANI, 1994, p. 27). Com o aparecimento da modernidade, v-se uma condensao dessas duas origens conceituais distintas do termo constitutio, dos
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usos jurdico e poltico, o que foi muito bem percebido por Niklas Luhmann:
Conquanto o que se encontre em discusso seja a inovao lingustica primeiramente produzida pela Revoluo Americana e depois pela Revoluo Francesa, certamente sustentvel a hiptese segundo a qual as duas tradies, a propriamente jurdica e a poltica terminem por se confundir. Ao se falar em constitution pensa-se, ento, em um texto jurdico que simultaneamente fixe a constituio poltica de um Estado. Terminologia jurdica e poltica interpenetram-se no momento em que se tem que lidar com uma nova fixao jurdica da ordem poltica e considera-se a ordem jurdico-poltica como ordenamento (LUHMANN, 1996, pp. 85-86).
Assim, com as revolues do final do Setecentos constitutio sofrer uma oscilao semntica. E o sentido pr-moderno de Constituio, que foi agora exposto, dar lugar a uma outra noo de tal termo que especificamente moderna, que trata de servir, por um lado, de base ao poder estatal ao mesmo tempo em que submete o poder a um degrau normativo que lhe superior, e que ocupado pela prpria Constituio (GOYARD-FABRE, 2002, p. 103). Essa umdana conceitual no surge do nada. Ela possui um contexto, uma situao concreta que produziu uma variao na comunicao, e que em seguida foi selecionada. Essa situao concreta, que aconteceu nos Estados Unidos entre 1763 e 1803, denominada por Gerald Stourzh de perodo de reflexo constitucional. Ainda que de forma no exaustiva, vale a pena abord-lo. Ele diz muito sobre a modernidade da Constituio moderna. 2. A Revoluo Americana e a constitucionalizao do poder. Desde sua fundao, em geral, as colnias norte-americanas provaram grande liberdade em relao sua metrpole. Como a InRevista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009
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glaterra viveu perodo de grande dificuldade institucional durante o sculo XVII, no havia muita ateno para com a longnqua Amrica do Norte 2 . Como a imposio de regras de convivncia por parte da metrpole era rara, os colonos tinham o hbito de firmar pactos que fundavam a comunidade poltica ou religiosa. Era o caso dos covenants ou compacts, pactos que fundavam uma comunidade poltica ou religiosa, em que algumas obrigaes recprocas eram estabelecidas (LUTZ, 1988, pp. 25-26). A celebrao de covenants era uma clra apropriao de uma ideia bblica por dissidentes do calvinismo, uma idia de um pacto entre o indivduo e um Deus (GORDON, 2002, p. 26). Em soma a esses pactos, vrias colnias americanas foram fundadas sob o modelo de companhias comerciais, possuindo uma charter, escrita e formal, como ato fundador (MADDOX, 1995, p. 60); ela tinha a forma de um contrato bilateral que impunha direitos e deveres delimitados por escrito s partes contratantes, e por escrito determinadas (LUTZ, 1988, pp. 36). Era, assim, um documento mais formal, por meio da qual o rei e a comunidade, as duas partes contraentes, fixavam por escrito e reciprocamente seus direitos e deveres (WOOD, 1972, pp. 268-269). Mas no adequado vislumbrar nessas charters um equivalente funcional da Constituio. Ela no era adjudicvel em processos, de modo a frear a vontade do governo ingls. Alis, de se afirmar que no havia, no perodo colonial americano, definitivamente, a ideia de um poder judicirio como um poder independente e especializado a julgar casos concretos em que se busca o respeito a direitos individuais (WOOD, 1999, p. 790). Ao contrrio, nesse tempo, como prprio pr-modernidade, alis, os juzes exerciam atividades governamentais (LUHMANN, 1990, pp. 151-152), sendo considerados pela populao como representantes da coroa, da, tambm, a desconfiana que se tinha em relao a eles (WOOD, 1999, p. 790).
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Para maiores aprofundamentos: (PINTO, 2004, p. 105).

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Mas esse estilo de poltica colonial tem fim com a coroao de Jorge III. A partir de ento, a sbia tolerncia dos ingleses em relao s colnias sofreu um giro: deu-se incio a uma prtica de tributao cada vez maior (PINTO, 2004, pp. 116-120). O caso que marcou o incio da resistncia a essa prtica foi a revolta em relao ao Stamp Act (1765), por meio do qual a Coroa procurou aumentar a sua arrecadao fiscal com a venda de selos oficiais para serem apostos em jornais e documentos (GORDON, 2002, p. 289). O interessante que os colonos, durante esse episdio, acusaram a medida de unconstitutional, uma vez que o Parlamento de Westminster estava a tributar pessoas que no eram representadas (por meio de deputados) em tal casa legislativa (PINTO, 2004, p. 119). Com o aumentar do descontentamento, o processo revolucionrio foi desencadeado. Na pauta dos revolucionrios estava um direto questionamento da constituio amorfa da Inglaterra, uma vez que ela no conseguia impor limites onipotncia de um Parlamento que sem piedade estava a espoliar os colonos (MADDOX, 1995, pp. 60-61). Ao adquirirem conscincia de tal situao, possvel ver, em 1776, essas colnias se descreverem como perfect states, percebendo, concomitantemente, que a soberania inseparvel da prerrogativa de legislar (POCOCK, 1985, p. 83) e que, por isso, a onipotncia blackstoniana do Parlamento ingls deveria conhecer um termo (DIPPEL, 1989, p. 23). Esse termo, contudo, no alcanado to-somente com a declarao de independncia dos Estados Unidos, em 1776, e consequente instaurao da Confederao. Ao contrrio, a onipotncia do Parlamento britnico apenas transferida para as assembleias dos Estados o chamado perodo da Confederao. Cada um desses Estados, verdade, possui uma Constituio prpria, porm, em grandes linhas o aparato institucional que elas implementavam podem ser resumidos por dois traos em comum: desconfiana em relao
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ao poder executivo e supremacia do poder legislativo 3 (PINTO, 2004, p. 150 e ss.). Foi um perodo em que democracia era sinnimo de vontade da maioria. A representao parlamentar era vista com desconfiana, e no havia espao para um controle de constitucionalidade das leis, pois o Legislativo era o branch governamental democrtico por definio. De forma que, em meados da dcada de 1780 era bem difundida entre os norte-americanos a ideia de que as assembleias estaduais eram a principal fonte de injustia naquela sociedade, uma espcie de fonte inesgotvel de violaes liberdade, propriedade e aos direitos das minorias (WOOD, 1999 pp. 791-792). Isso foi bem ilustrado em uma declarao do deputado Elbridge Gerry, durante a Conveno da Filadlfia, acontecida em 1787: os males que experimentamos derivam do excesso de democracia (McDONALD, 1985, p. 202) 4 . Foi de tal Conveno que saiu a Constituio de 1787, em que o Judicirio e a Federao foram considerados como aptos a frear as insanas maiorias provisrias das assembleias (DIETZE, 1962, p. 60), e que simbolizava a concepo de que somente uma constituio escrita, estabelecendo os limites da autoridade governamental e garantindo direitos aos cidados passveis de serem levados ao judicirio, seria dali em diante aceitvel 5 (MADDOX, 1995, p. 61).
Com efeito, nem todas as Constituies se situavam nesse marco, como era o caso da Constituio de Massachusetts, que era muito mais inspirada pelo sistema de freios e contrapesos institucionalizado pela prxis constitucional britnica e imortalizado pela descrio de Montesquieu. Como tal, exceo que confirma a regra. 4 No sentido de tornar os Estados Unidos um governo federal, a Conveno de Annapolis, em 1786, aprovou a convocao de uma conveno que teria esse propsito especfico. O que aconteceu em 1787, na Conveno da Filadlfia, que foi alm de sua competncia, e foi alm da reviso dos artigos: redigiu a Constituio de 1787. Cf. (DIPPEL, 2006, p. 6). 5 Alguns autores chegam at a afirmar que o uso de uma Constituio escrita seria o aspecto mais importante do constitucionalismo norte-americano: Cf. (BELZ, 1998, pp. 1-13).
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S que, at ento, o processo revolucionrio norte-americano ainda no dispunha de um conceito de Constituio diverso do conceito de Constituio da pr-modernidade. A Constituio, nesse perodo que sucede a sua ratificao, no aparece ainda em seu aspecto reflexivo, ou seja, como uma norma que normatiza outras normas 6 . Isso porque os observadores da poca a concebiam como uma fundamental law, uma noo que era muito usada no constitucionalismo ingls e na Europa Continental tambm (SEELAENDER, 2006, pp. 199 e ss.) para denotar leis importantes para uma comunidade, pactos e acordos que, a maneira de um contrato, fixa posies bilaterais s partes, como o exemplo da Magna Carta (McILWAIN, 1969, pp. 127-177) 7 . Dessa forma, nota-se que ainda se mostra subjacente aquela caracterstica do constitucionalismo pr-moderno que foi apontada acima: a busca de um ponto mdio. E isso era um problema. J que a fundamental law era tida como um guia para a correo moral a atuar na mente do legislador (WOOD, 1999, pp. 794-795), a Constituio de 1787, quando concebida dessa maneira, se tornava qualquer coisa de sacra e inviolada (WOOD, 1972, p. 276). Essa aura sacra impedia que o exame da Constituio pelos tribunais se desse como uma questo de rotina. Uma inconstitucionalidade, em tal marco, no suscitava uma nulidade a ser arguida incidentalmente em uma questo judicial; consistia, mais que isso, em uma quebra do pacto social, apto a ser restabelecido apenas pelo exerccio do direito de resistncia. Um autor como Iredell atesta isso de modo muito claro, quando afirma que as assembleias no tinham o direito de violar a Constituio, mas, se o fizessem, a desobedincia do povo seria a medida a ser tomada, e no uma interveno do judicirio (WOOD, 1999, p. 795). Uma judicial review, nesse contexto, era vista, como observou Gordon Wood, co6
Sobre os mecanismos reflexivos, em especial ateno positividade do direito, Cf. (LUHMANN, 1985, pp. 13-17). 7 Dessa maneira, conceber a Magna Carta como a primeira Constituio em sentido moderno, consoante se pode ver em alguns manuais de direito constitucional, pode ser considerado como uma ingenuidade histrica no escusvel.
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mo uma solene ao poltica, que como tal era inutilizvel (WOOD, 1999, p. 798). Tal descrio sintomtica: era uma ao poltica porque a Constituio no era vista ainda como se fosse, tambm, uma norma jurdica. at verdade que nessa poca j circulava na comunicao da sociedade uma observao, como sugere o artigo Federalista n 78, que descrevia a Constituio como uma norma hierarquicamente superior s demais normas, sendo o Judicirio o rgo responsvel a verificar essa conformidade (HAMILTON, 2005, pp. 411-418). Mas foi somente com a contribuio de John Marshall, no caso Marbury v. Madison, de 1803, que a Constituio norte-americana teve seu carter de higher law radicalizado 8 . 3. O Marbury v. Madison e a normalizao da Constituio. Recentemente, a literatura especializada tem dedicado uma especial ateno coerncia interna dos argumentos de Marshall, acusando a qualidade de seus silogismos 9 . Muito mais importante que isso notar que Marshall alcanou o resultado de transformar a solene ao poltica, em uma questo de rotina judiciria. O roteiro de sua argumentao bem claro. Como o dever do Judicirio aplicar a lei, quando houver leis contrastantes, cabe escolher qual deve ser a escolhida. Se a Constituio a lei suprema do pas, as outras normas devem estar em consonncia com ela, ou ento no so vlidas, afinal de contas o Congresso est limitado pela Constituio (NINO, 1991, p. 100). Marshall no aceita qualquer espcie de terceira opo:
Para a descrio das circunstncias fticas do caso, Cf. (GARRATY, 1988, pp. 719). 9 Recentemente, na Frana, se tem falado at de Coup dtat por parte de Marshall, que no Marbury vs. Madison teria to-somente realizado uma leitura omissiva do Judiciary Act, de 1789, com a finalidade especfica de salvar a Corte Suprema. Cf. (HENNINGER, 2005, pp. 77 e ss.)
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No h meio termo entre essas alternativas. A Constituio ou uma lei superior e predominante, e lei imutvel pelas formas ordinrias; ou est no mesmo nvel conjuntamente com as resolues ordinrias da legislatura e, como as outras resolues, mutvel quando a legislatura houver por bem modific-la. (MARSHALL, 1903, p. 25)
Segue Marshall: o povo fez um imenso esforo para redigir uma constituio escrita (ou literal), mas se o Congresso pode a qualquer tempo modificar uma lei superior por uma disposio ordinria, as constituies seriam absurdas tentativas da parte do povo para delimitar um poder por sua natureza ilimitvel (MARSHALL, 1903, p. 25). Assim, uma disposio legislativa nula no pode vincular os tribunais, pois contra o esforo do povo de limitar o legislador: um esforo que recebe o nome de Constituio. Como tarefa tipicamente judiciria dizer o que a lei, cabe no aplicar uma lei que, na verdade, no lei, porquanto acometida de nulidade. A Constituio de 1787 nada fala acerca da possibilidade do Judicirio realizar controle de constitucionalidade, mas afirma que ele deve se ater a cases and controversies. Pois bem, para Marshall, impossvel julgar cases and controversies sem um exame da constitucionalidade de uma norma, pois tal uma funo inseparvel do Judicirio (MARSHALL, 1903, p. 26). A partir do ponto de vista da teoria da diferenciao do direito de Niklas Luhmann, v-se que com a institucionalizao da jurisdio, que verifica a constitucionalidade de normas em relao a um texto escrito que compreendido como um direito superior (paramount law) surge a noo moderna de Constituio 10 : um texto normativo que serve de medida de conformidade a todo o direito (LUHMANN, 1996, p. 89). Todas as expectativas normativas podem ser direito/no-direito, a depender da Constituio, e no de um direito
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Tambm nesse sentido: (STOURZH, 1988, p. 47).

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natural. Isso refora o cdigo do sistema do direito, que promove seu fechamento operacional (LUHMANN, 1992). E no que diz respeito ao sistema da poltica, a Constituio no foi menos importante para sua diferenciao. Ela fornece um meio apto externalizao do paradoxo da soberania, do paradoxo do soberano que se vincula/desvincula por suas prprias decises (CORSI, 2001, p. 173), o que bem visvel tanto na retrica da razo de Estado (na Europa Continental) quanto na teoria e prtica do Parlamento blackstoniano, que igualava soberania legislao sem limites 11 . No por ltimo: a Constituio no resolve o paradoxo pois paradoxos no se deixam dominar , ela apenas transfere o paradoxo da soberania para o sistema do direito. Dessa forma, o Estado soberano porque assim o diz uma Constituio estabelecida por vontade do povo, tratado como poder constituinte originrio (CORSI, 2001, p. 173). Mas de se notar que a diferenciao entre direito e poltica, que acontece somente a partir da modernidade, no significa isolamento entre esses dois sistemas. Bem explicado, h uma comunicao entre eles, mas essa comunicao estruturalmente especificada pela Constituio: ocorre na forma da Constituio 12 . Dessa maneira, a Constituio pode ser considerada, precisamente, como uma reao separao entre direito e poltica (LUHMANN, 1996, p. 87). Isso porque, com ela, direito e poltica podem prestar, um ao outro, os seus servios recprocos, sem perder a sua respectiva identidade (CARVALHO NETTO, 2001, p. 225), uma vez que a Constituio fornece os critrios de organizao poltica do poder e os critrios de gerao do Direito (CORSI, 2001, p. 173). A diferena do sentido moderno de Constituio para seus equivalentes (imperfeitos) pr-modernos precisamente esse. So11 No original: For legislature, as was before observed, is the greatest act of superiority that can be exercised by one being over another. (...) Sovereignty and legislature are indeed convertible terms; one cannot subsist without the other. (BLACKSTONE, 1979, p. 46). 12 Para a relao entre direito e poltica pelo acoplamento constitucional, Cf. (CAMPILONGO, 2002, pp. 98-100).
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mente a Constituio em sentido moderno consiste em uma estrutura autolgica que serve de medida de conformidade para o direito; isso feito mediante a insero de uma assimetria, norma constitucional/norma infraconstitucional, na qual a Constituio se inclui em um dos lados da forma (LUHMANN, 1996, pp. 88-90). Isso pode ser identificvel mediante a observao de vrios aspectos peculiares que tm como condio de possibilidade essa assimetria autolgica representada por uma Constituio que reconhece a si prpria. Como indicou Luhmann, isso se torna palpvel quando se observa: (i) regras de coalizo que garantem o primado da Constituio frente norma infraconstitucional, (ii) disposies normativas que limitam a alterabilidade da Constituio, (iii) um procedimento de controle de constitucionalidade, (iv) a atitude de invocar solenemente a instncia constituinte e a sua vontade como algo que, por si s, vinculante (LUHMANN, 1996, p. 94). Mostra-se vital, neste ponto, ressaltar que a supremacia da Constituio, o seu carter de estrutura autolgica que estabelece a forma da comunicao entre direito e poltica, no se estabelece tosomente com um texto escrito, afinal a Constituio no uma mquina que trabalha automaticamente (TRIBE; DORF, 2007, p. 37). Precisamente por isso que se teve a necessidade de se fazer meno, supra, ao Marbury vs. Madison. A observao de Marshall permite que se veja que a Constituio no se resume a um texto: o acoplamento entre direito e poltica demarcado a partir de como observaes de segunda ordem descrevem o texto constitucional. E o prprio Marshall quem demonstra isso. Conforme foi afirmado, a Constituio de 1787 dos Estados Unidos da Amrica, em seu artigo III, que destinado ao Judicirio, no fala nada sobre controle de constitucionalidade. Quando Marshall descreve a Constituio como algo impossvel de ser compreendido sem o estabelecimento de uma fiscalizao da constitucionalidade dos atos normativos por parte do Judicirio; quando ele aborda isso como uma decorrncia necessria da supremacia da Constituio (TROPER, 2003, p. 103), Marshall inventa uma Constituio, que algo a mais
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que o mero texto aprovado na Filadlfia que no pode falar por si s. A judicial review expressa por Marshall (mas que dependeu de antecedentes constitucionais) foi uma consequncia argumentativa de um determinado conceito de Constituio. 4. Concluso Dessa maneira, percebe-se que a observao de Marshall para alm do interesse que ele tinha com a causa do Partido Federalista, e para alm de sua disputa com o Presidente Thomas Jefferson (ACKERMAN, 2005) viu possibilidades que no foram vistas por outros observadores. Um autor como Emer de Vattel j havia descrito, em 1758, a Constituio do Estado como o regulamento fundamental que determina a maneira pela qual a autoridade pblica deve ser exercida (VATTEL, 2004, p. 26, 27). Mas disso no se derivou uma Constituio como forma autolgica, como uma lei que superior ao restante do ordenamento jurdico do Estado 13 . Analisando a observao de Marshall a partir do instrumental terico da teoria da diferenciao do direito de Niklas Luhmann, observa-se que ela se mostrou digna a ser selecionada pela sociedade, porque demonstrou, coerentemente, que a possibilidade de comunicao entre direito e poltica pela via constitucional requer uma separao heterrquica entre jurisdio e legislao, como demonstra Celso Campilongo 14 . E, assim, a jurisdio no se coloca em uma relao de subordinao em relao ao Legislativo: e por isso pode, inclusi13 Para o contexto norte-americano, as palavras de Gordon S. Wood (1972, p. 292) so elucidativas: O desenvolvimento americano do que viria a ser chamado de judicial review no foi simplesmente um produto de sua concepo de Constituio como higher law esculpida em um documento escrito. Outros estados desenvolveram constituies formais, rgidas, desde o sculo XVIII sem, ao mesmo tempo, permitir aos juzes de seus tribunais afastar atos legislativos em conflito com a Constituio. 14 Celso Campilongo (2002, pp. 103-107) v isso de forma muito interessante, ao articular a diferena jurisdio/legislao com outra, que muito cara teoria da diferenciao, qual seja a forma programao condicional/teleolgica.
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ve, anular normas que lhe parea no-conformes ao direito. O direito, aqui, no o natural, representado em uma fundamental law, e sim a Constituio, que plenamente adjudicvel. Assim, a observao de Marshall parte do pressuposto que a comunicao entre direito e poltica, via Constituio, requer uma organizao formal que torne operacional o mecanismo de acoplamento. Essa organizao o Judicirio, que, a partir de ento, no teria mais funes de governo, como prprio da pr-modernidade 15 . No somente nos Estados Unidos. A Revoluo Francesa se apressou em realizar movimento bem semelhante, conforme se pode verificar a partir da Lei de 16-24 de agosto de 1790, Ttulo II, que declarou em seu art. 13 que as funes judiciais so distintas e sero sempre separadas das funes administrativas (MANNORI; SORDI, 2003, p. 76). E bem significativo que, nesse cenrio de distino direito/poltica, jurisdio/administrao e jurisdio/legislao, a primeira ctedra de droit constitutionnel seja criada no ano universitrio de 1789-1790, na Faculdade de Direito de Nancy, na Frana (MESTRE, 2003, p. 467). To logo selecionada enquanto sentido social, a Constituio, esse curioso artefato uma aquisio evolutiva que representado por uma norma posta por determinao da soberania popular, se difunde pelo Ocidente como uma forma apta a regular a relao entre direito e poltica, na medida em que busca conformar o governo s suas disposies (DOGLIANI, 1994, p. 194).
Antnio Manuel Hespanha (1993, p. 385) informa que nas condies pr-modernas, a jurisdio o principal poder disposio do governante. Cf. tambm a profunda anlise de: (COSTA, 2002, pp. 364-368).
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Do impacto das Contribuies Sociais PIS/Pasep e COFINS na fatura de energia eltrica e da necessidade de restabelecer o equilbrio econmicofinanceiro do Contrato de Concesso
Advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seo Cear. Graduado pela Universidade de Fortaleza. Ps-graduado em Direito. Processual Civil pela Faculdade Farias Brito. Membro da Comisso de Estudos Tributrios da OAB/CE.
Francisco Fernando Antonio Albuquerque Lima
Resumo: Com o advento das Leis n.s 10.637/2002 e 10.833/2003, os tributos PIS/Pasep e COFINS passaram a incidir de forma no-cumulativa, alm de terem suas alquotas majoradas de 0,65% e 3%, respectivamente, para 1,65% e 7,6%. Dentro deste contexto, a ANEEL passou a homologar as tarifas de energia eltrica sem levar a efeito os referidos tributos, ficando as concessionrias expressamente autorizadas a proceder com o repasse direto destes aos consumidores finais. A propsito, tal procedimento encontra embasamento jurdico slido que o reveste de legalidade, mormente considerando a existncia de estudos tcnicos demonstrando o impacto destas alteraes no equilbrio econmico-financeiro do Contrato de Concesso. Palavras-chave: PIS/Pasep; COFINS; Repercusso econmica; Majorao; Reequilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo.
1. Introduo Tema de grande repercusso no mbito jurdico, o repasse dos valores referentes s Contribuies Sociais para Programa de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico PIS/Pasep e Contribuio para Financiamento da Seguridade Social COFINS vem sendo questionado por consumidores de todo o pas. Segundo alegam os consumidores, tais tributos so classificados como tributos diretos incidentes sobre o faturamento ou a receita bruta das concessionrias de energia eltrica, os quais deveriam ser custeados por estas.
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Contudo, tal questo no poder se analisar to somente sobre o enfoque da classificao econmica dos tributos em direitos e indiretos, fazendo-se necessria a anlise das questes de ordem tcnica e jurdica, sendo esta a proposta da presente resenha. 2. Dos tributos PIS/Pasep e COFINS e da repercusso destes no preo final do consumo de energia eltrica Com o propsito de melhor analisarmos a questo, iniciamos o nosso estudo com a abordagem dos tributos objeto do repasse questionado pelos consumidores de energia eltrica. O Programa de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico PIS foi institudo pela Lei Complementar n. 7, de 7 de setembro de 1970, o qual foi posteriormente unificado ao Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico Pasep atravs da Lei Complementar n. 26, 11 de setembro de 1975, havendo a Contribuio para Financiamento da Seguridade Social COFINS sido criada pela Lei Complementar n. 70, de 30 de dezembro de 1991. Ambos os tributos so Contribuies Sociais e encontram respaldo no artigo 195, inciso I, da Constituio Federal, os quais possuem como fato gerador o faturamento mensal da pessoa jurdica, assim entendido o total das receitas auferidas por estas, independentemente de sua denominao ou classificao contbil. Nesta hiptese, diz-se que tais tributos so diretos, posto que suportados de direito por aqueles que auferem receitas. Segundo Amaro (2006, p. 90), a referida classificao se trata de contedo econmico, e ressalva:
Essa classificao fonte de incertezas, pois no raras as vezes tributos ditos indiretos no so repassados a terceiros, mas suportados pelo prprio contribuinte de direito. Por outro lado, di296
fcil encontrar um tributo dito direito que no possa, por algum mecanismo, ser embutido no preo de bens ou servios e, portanto, repassado a terceiros. (destacamos)
A bem da verdade, comum a confuso que se faz em torno da classificao econmica dos tributos e os mecanismos de formao de preo. Muito embora o PIS/Pasep e a COFINS possam ser classificados doutrinariamente como tributos diretos, tem-se que, sob a ptica econmica, estes, bem como todo e qualquer tributo, repercutem no preo das mercadorias e servios, tudo pelo simples fato de serem considerados como um custo integrado ao servio. Por sua vez, nos termos a que alude o artigo 9 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, a tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao. Segundo os ensinamentos de Pires e Piccinini (1998, p. 162)
A tarifa pelo preo do servio aquela que definida em processo de licitao para explorao dos servios, segundo o critrio do menor preo ofertado. Esta tarifa inicial poder ser regulada, posteriormente, por um dos mtodos j discutidos. O objetivo desse mecanismo assegurar a prestao dos servios com preos reduzidos, alm de criar estmulos eficincia produtiva das firmas, tendo em vista que os preos preestabelecidos em contrato incentivam a reduo de custos.
Desta forma, na composio da tarifa de energia eltrica, alm da remunerao devida concessionria do servio pblico, so considerados ainda todos os custos relacionados gerao, transmisso e distribuio, incluindo ainda a amortizao dos investimentos
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realizados e demais encargos e tributos que repercutem direta ou indiretamente na prestao do servio. Sobre o tema, Justen Filho (1997, p. 147) corrobora da seguinte forma:
[...] Ao elaborar sua proposta, o particular avaliar seus custos diretos e indiretos. Estaro abrangidos todos os encargos, inclusive os fiscais, desde que incidentes sobre as atividades referidas execuo do objeto contratual. A dimenso da carga fiscal representa um dos elementos de avaliao de resultadas a serem obtidos pelo particular, pois produz elevao ou reduo das vantagens e encargos assumidos pelo contratado. Logo, a variao dos deveres tributrios no comporta tratamento jurdico especfico distinto para exame do problema da equao econmico-financeiro do contrato administrativo.
No caso em questo, a insero dos encargos fiscais na composio da tarifa de energia eltrica se torna mais explcita na medida em que o 3 do artigo 9 da Lei n. 8.987/1995 estabelece que a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos (diretos ou indiretos) que impactuem no equilbrio econmico-financeiro do Contrato de Concesso ensejar na reviso da tarifa pblica, conforme ser exposto mais adiante. De fato, a sistemtica de repasse de custos (diretos e indiretos) igualmente adotada por todos os segmentos da economia, tratando-se este de mecanismo de composio e reajuste de preos, no podendo o mesmo ser diferente em relao aos contratos de concesso de servios pblicos. 3. Das alteraes na legislao do PIS/Pasep e da COFINS e da necessidade de manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso
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Uma vez superada questo relativa composio da tarifa de energia eltrica, cabe-nos expor as razes pelas quais as concessionrias de energia eltrica passam a efetuar o repasse direto dos custos financeiros referentes aos tributos PIS/Pasep e COFINS. Inicialmente, as referidas Contribuies Sociais eram cobradas sob o regime da cumulatividade, de modo que os tributos incidiam sobre cada uma das etapas da cadeia produtiva, criando assim o denominado efeito cascata. Posteriormente, por fora das Leis Ordinrias n.s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, as referidas Contribuies Sociais passaram a incidir sob a sistemtica da no-cumulatividade, a qual operada atravs da reduo da base de clculo mediante a deduo de custos e despesas referentes s fases anteriores. Paralelamente, foram majoradas as alquotas do PIS/Pasep e COFINS de 0,65% e 3%, respectivamente, para 1,65% e 7,6%. Neste aspecto, tem-se que ao invs de representar uma desonerao da carga tributria, a alterao do sistema cumulativo para o sistema no-cumulativo aliada majorao das alquotas do PIS/Pasep e da COFINS poder trazer impactos negativos, especialmente em relao aos setores econmicos que possuem extensas cadeias de produo. Diante de tais circunstncias, as Superintendncias de Fiscalizao Econmica e Financeira e Regulao Econmica da Agncia Nacional de Energia Eltrica elaboraram Nota Tcnica (2004) acerca do impacto da majorao das alquotas do PIS/PASEP e da COFINS, a qual concluiu da seguinte forma:
I. DO OBJETO A presente Nota Tcnica tem por objeto suportar deciso da Agncia Nacional de Energia Eltrica
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ANEEL no processo que visa a excluso das tarifas de energia eltrica dos encargos referentes Contribuio para o Programa de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico PIS e Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico PASEP e da Contribuio para Financiamento da Seguridade Social COFINS. II. DOS FATOS ... Tributos no Setor Eltrico 8. As revises de tarifa decorrentes de alterao dos tributos so regidas pelo disposto no 3 do art. 9 da Lei n. 8.987/95, o qual estabelece que, quando comprovado seu impacto, a alterao de tributos implicar a reviso de tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. Est na Lei: ... 11. Com efeito, se houver comprovao do impacto em funo da elevao das alquotas do PIS/PASEO e da COFINS, haver reviso das tarifas, pois direito da concessionria e dever do Poder Concedente. ... Impacto da no-cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS no setor eltrico 14. Especificamente com relao alterao das alquotas do 0,65% a 3% para 1,65% e 7,6%, respectivamente, para as contribuies sociais para o PIS/PASEP e a COFINS, e ainda migrando do sistema cumulativo para o no-cumulativo, sujeito ao concessionrio, desde que comprovado o impacto, positivo ou negativo a um ajuste tarifrio, para mais ou para menos, conforme o caso. ... III. DA ANLISE
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18. Para o cenrio at ento apresentado, certo o direito das concessionrias recomposio tarifria, em funo das alteraes promovidas pelas Leis n 10.637/2002 e n 10.833/2003. 19. Ressaltamos que os custos com PIS/PASEP e COFINS tem natureza de custo no gerencivel, porm enquadra-se como Parcela B, que por definio seria objeto de revises tarifrias de quatro em quatro anos, entretanto, por todo exposto, caso o impacto da majorao das alquotas seja devidamente comprovado, teria o Poder Concedente o dever de proceder uma reviso extraordinria. ... V. CONCLUSO 27. Em funo do exposto, poder a ANEEL realizar um movimento tarifrio no sentido de retirar das tarifas de energia a exemplo do que foi feito pela Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL os percentuais relativos aos tributos PIS/PASEP e COFINS, atribuindo s concessionrias a responsabilidade pela incluso dos percentuais reais nas faturas de energia eltrica. 28. Desta forma, a tarifa de energia eltrica ficar pura apenas com os componentes exclusivamente setoriais, facilitando a gesto dos processos de reajuste e reviso tarifria, evitando a proliferao de revises extraordinrias e simplificando o processo como um todo. (grifamos)
Neste contexto, a j citada Lei n. 8.987/1995 assegura s concessionrias de servios pblicos a manuteno do equilbrio econmico-financeiro do Contrato de Concesso, conforme exposto em seu artigo 9, 2 e 3, a saber:
Art. 9. Omissis. 1. Omissis.
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2. Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmico-financeiro. 3. Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
Acerca do equilbrio econmico-financeiro dos contratos administrativos, Mello (2007, p. 619-620) explana o seguinte:
Equilbrio econmico-financeiro (ou equao econmico-financeira) a relao de igualdade formada, de um lado, pelas obrigaes assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro, pela compensao econmica que lhe corresponder. A equao econmico-financeira intangvel.
Tambm discursando sobre o tema, Justen Filho (Op. cit., p. 145-146) comenta:
Reconhece-se que a equao econmico-financeira intangvel, na acepo de que, uma vez aperfeioada, no pode ser infringida. A manuteno do equilbrio econmico-financeiro comsiste na impossibilidade de alterar apenas um dos ngulos da equao. No possvel alterar, quantitativamente ou qualitativamente, apenas o mbito dos encargos ou to-somente das retribuies. Se foram adicionados encargos, rompe-se o equilbrio, a no ser que tambm se ampliem as retribuies. Idntico raciocnio se aplica em caso de reduo dos encargos, o que acarretar a necessidade de reduo das retribuies. Em sntese, a manuteno do equilbrio econmico-financeiro corresponde a uma espcie de magnetizao dos ngulos ativo e passivo do contedo da rela302
o jurdica: alterao de um ngulo deve corresponder uma alterao equivalente e correspondente no outro ngulo.
Mais adiante, completa (p. 147-148):

A decorrncia da alterao da equao econmico-financeira do contrato administrativo , basicamente, a recomposio de preos. Os preos previstos originalmente devero ser alterados, de molde a permitir a manuteno da relao entre encargos e benefcios prevista na proposta aceita pela Administrao Pblica. Havendo elevao dos encargos, o particular tem o direito de obter elevao proporcional dos preos contratuais. Se for caracterizada a reduo dos encargos, promove-se a correspondente reduo dos preos. (...) A flutuao da carga fiscal afetar a equao econmico-financeira do contrato administrativo em diversas hipteses. Dever reputar-se como relevante, para fins de equao econmico-financeira do contrato administrativo, qualquer modificao da legislao tributria que afetar a carga fiscal relacionado com a execuo da prestao contratual. Consideram-se, tendo em vista o objeto deste parecer, apenas as situaes de agravamento da posio do contrato.
Por oportuno, ressalta-se que o impacto da majorao das alquotas do PIS/Pasep e da COFINS na composio da tarifa foi amplamente demonstrado na supra transcrita Nota Tcnica n. 126/2004-SFF/SRE/ANEEL, a qual demonstrou tambm que a adoo da sistemtica da no-cumulatividade dos referidos tributos gera uma srie de variveis que contornam o real impacto decorrentes das alteraes promovidas pelos mencionados dispositivos legais [Leis n.s 10.637/2002 e 10.833/2003].
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Dentro deste contexto, visando neutralizar o impacto econmico-financeiro advindos, a referida Nota Tcnica apresentou as seguintes recomendaes:
VI. DA RECOMENDAO 29. Em funo do exposto recomendamos que a ANEEL dever retirar das tarifas de energia eltrica os percentuais de 0,65% e 3% relativos ao PIS/PASEP e a COFINS respectivamente, ficando sob a responsabilidade das concessionrias a identificao e a incluso dos valores relativos ao PIS/PASEP e a COFINS efetivamente apurados e devidos, com base na legislao em vigor; com relao aos impactos ocorridos no perodo de vigncia das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, at a data base de excluso das tarifas dos tributos em questo e conforme j orientado por meio de Ofcios, dever a ANEEL estabelecer cronograma para o equacionamento os ativos acumulados pelas concessionrias, observando que os valores devero ser validados previamente pela a fiscalizao econmica e financeira, objetivando o ressarcimento; seja destacado em Resoluo Normati va que as concessionrias devero cobrar do consumidor de energia eltrica os custos reais relativos ao PIS/PASEP e a COFINS. (grifamos)
Em face desta realidade, a Procuradoria Federal na ANEEL emitiu Parecer (2004) acerca da alterao da sistemtica de repasse de cobertura tarifria para os custos decorrentes do recolhimento de PIS/PASEP e da COFINS, o qual opinou da seguinte forma:
II. DO PARECER I. RELATRIO ...
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3. Ao assim disporem, as novas leis do PIS/PASEP e da COFINS criaram uma situao jurdica nova em que no obstante tenha havido majorao da alquota das contribuies conferiuse, por outro lado, a possibilidade de creditamento de valores que sero deduzidos do montante final a ser recolhido aos cofres pblicos. 4. Nessa nova realidade jurdica, o custo efetivo com o pagamento desses tributos passa a ser varivel, no mais correspondendo ao equivalente simples dos percentuais das alquotas, tal como anteriormente fixado. Desse modo, no h como se antever, portanto, qual o valor exato que ser despendido pelos concessionrios para fazer frente a esses custos. ... II. FUNDAMENTAO 2.1 Os contratos de concesso e as clusulas tarifrias 8. A questo trazida ao conhecimento da Procuradoria extremamente complexa e requer algumas consideraes prvias, Por versar sobre possibilidade de conferir novo tratamento s tarifas, cumpre-se mencionar, desde logo, que a essncia contratual da concesso reside justamente nessas clusulas tarifrias. ... 13. A fixao inicial do equilbrio econmicofinanceiro do contrato se d na data da sua assinatura. Neste instante, aps necessria precedncia de procedimento licitatrio, o concessionrio reconhece que os valores e os termos fixados so suficientes para a prestao do servio concedido. Como o passar do tempo, situaes fticas podem vir a alterar a equao acerta inicialmente. Para que no haja esse risco, o ordenamento prev institutos capazes de rever o contrato a fim de assegurar o seu equilbrio econmico e financeiro.
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14. Nesse entendimento, a acrscimos de encargos ou mutaes de condies de funcionamento do servio que se reflitam sobre a equao patrimonial ho de corresponder as compensaes pecunirias restauradoras do equilbrio inicial em favor do concessionrio. ... 2.2 A poltica tarifria em casos de alteraes tributrias ... 22. A doutrina tem reconhecido que o incremento de carga tributria, mesmo que prevista indistintamente a toda a coletividade, quando repercutir na concesso outorgada tambm enseja reviso tarifria por constituir uma espcie de lea extraordinria que foge do controle e da gerncia do concessionrio. Tem-se, para esses casos, configurado o Fato do Prncipe. 23. A recomposio das tarifas diante do Fato do Prncipe tem por fundamento a responsabilidade extracontratual do Estado, o princpio da isonomia ou mesmo o princpio da partilha das cargas pblicas, tendo em vista que sua repercusso no mundo jurdico no se dirige especificamente a um contrato ou a um concessionrio em particular, mas sim a toda coletividade, podendo ensejar, por via indireta, a necessidade de recomposio do equilbrio econmicofinanceiro. ... 2.4 Tratamento hoje cabvel para o tema Reviso Tarifria Extraordinria 34. Diante desse quadro ftico e normativo, a alterao tributria promovida no PIS/PASEP e na COFINS, por ter gerado impacto nos contratos de concesso, merece ser revista a fim de que as tarifas absorvam os efeitos modificativos do equilbrio econmico-financeiro, sem para major-las ou minor-las.
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35. que conforme discorrido nos tpicos anteriores, a alteraes na carga fiscal que repercute na concesso outorgada deve manter caracteres de neutralidade quando ao equilbrio econmico-financeiro acertado quando da celebrao dos contratos de concesso. que no admissvel que tributos possam gerar variaes positivos (lucros) ou negativas (incrementos de nus) para os concessionrios que acordaram em prestar um servio em colaborao com o Poder Pblico. ... 2.5 Anlise da proposta da SER/SFF sobre alterao do repasse tarifrio 37. Para enfrentar essa nova realidade, as reas tcnicas da ANEEL sugerem no ter mais que incluir nas tarifas de energia eltrica o valor do PIS/PASEP e da COFINS, ficando a cargo dos agentes incluir tais valores nas faturas de energia eltrica, a exemplo do que ocorre com o ICMS. ... B) O Regime tarifrio pelo preo 56. que, ao se possibilitar a apartao desses tributos do repasse tarifrio, as competncias homologatrias da ANEEL na fixao da tarifa deixaro de ser feitas com base na anlise contbil dos custos dos concessionrios tpica do regime pelo custo e sujeitas assimetria de informao. 57. A ANEEL no ter, portanto, que mensurar e analisar, previamente, comportamentos que os concessionrios tero que adotar no trato de suas obrigaes tributria para conferir repasse tarifrio composio de suas novas receitas requeridas para os prximos perodos tarifrios. ... III. CONCLUSO 74. Ante todo o exposto, conclui-se que o ordenamento jurdico respalda a proposta sugerida
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pelas Superintendncias da ANEEL para dar novo tratamento ao PIS/PASEP e COFINS nos contratos de concesso de distribuio de energia eltrica. (destaques originais)
A partir desde momento, observa-se que o Parecer em qusto, ao concluir pela possibilidade jurdica e legalidade do repasse dos valores referentes contribuio do PIS/Pasep e da COFINS, adotou as seguintes premissas: 1 - necessidade de manter uma poltica energtica que assegure a qualidade do servio prestado; 2 - necessidade de constante manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso; 3 - alterao da sistemtica de apurao e arrecadao do PIS/Pasep e da COFINS, de cumulativo para no cumulativo; 4 - a majorao das alquotas do PIS/Pasep e da COFINS, respectivamente, de 0,65% e 3,00% para 1,65% e 7,6%; 5 condio de excluir o PIS/Pasep e da COFINS na composio da tarifa de energia. Em suma, opinou-se no sentido de que os custos financeiros referente ao PIS/Pasep e COFINS deixariam de ser computados na composio da tarifa de energia eltrica homologada pela ANEEL, cabendo s concessionrias de energia eltrica inseri-las diretamente na conta de energia eltrica dos consumidores finais, mantendo-se assim o equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso. 4. Da legalidade do repasse dos custos relativos aos tributos PIS/Pasep e da COFINS diretamente aos consumidores finais de energia eltrica
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Inicialmente, tem-se que ter em mente que, luz da Lei n. 9.427/1996, a fixao das tarifas pblicas do servio de energia eltrica de competncia exclusiva da Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, a qual tem por finalidade precpua a regulamentao e fiscalizao da produo, transmisso, distribuio e comercializao de energia eltrica em todo o territrio nacional. Por sua vez, em face das alteraes advindas na legislao tributria, cujos impactos foram demonstras atravs de Nota Tcnica (Op. cit.), adotando-se ainda como base as premissas expostas em Parecer tcnico (Op. cit.), a ANEEL passou a homologar as tarifas de energia eltrica sem levar a feito o impacto do PIS/Pasep e da COFINS, e, para garantir a manuteno do equilbrio econmico-financeiro, passou a autorizar, individualmente, a incluso dos referidos tributos no valor final da energia eltrica, tal como j vinha procedendo em relao ao ICMS. Por oportuno, imperioso atentar que a adoo de tal procedimento foi precedido de Audincia Pblica 1 promovida pela ANEEL, na qual se garantiu a participao de consumidores e agentes do setor de energia eltrica e demais interessados com o seguinte objetivo:
Obter subsdios e informaes adicionais para o aprimoramento de ato regulamentar a ser expedido pela ANEEL, que estabelece metodologia de clculo para as concessionrias, permissionrias e autorizadas de distribuio, visando a adio tarifa de energia eltrica homologada pela ANEEL dos percentuais relativos ao PIS/PASEP e a COFINS e critrios de apurao dos impactos financeiros provocados pela majorao das alquotas e da forma de apurao dos mencionados tributos.
1
Aviso de Audincia Pblica, Minuta de Resoluo e Nota Tcnica disponvel no site da ANEEL atravs do link http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/audiencia/dspListaDetalhe.cfm?attAnoAud= 2005&attIdeFasAud=163&id_area=13
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A bem da verdade, tal metodologia se insere dentro da poltica tarifria estabelecida pela ANEEL, a qual empregada como alternativa majorao das tarifas de energia eltrica, evitando assim prticas invasivas daquela Agncia Reguladora em matria de competncia de outros rgos pblicos ou na prpria gesto da concessionria, sem, entretanto, que isto afete o equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso. Observa-se mais que tal medida no causou nenhum prejuzo aos consumidores finais, mormente que, alm de excluir o PIS/Pasep e a COFINS da composio da tarifa de energia eltrica, importou em atribuir maior transparncia quanto aos tributos pagos pelos mesmos, dispondo este de informaes claras e adequadas sobre os custos que compem o servio de fornecimento de energia eltrica. Por outra via, tem-se ainda que a metodologia empregada pela ANEEL no enseja qualquer espcie de enriquecimento sem causa por parte das concessionrias de energia eltrica, mas to somente manter a equao econmica-financeira do contrato, preservando assim as condies efetivas da proposta (ex vi do artigo 37, inciso XXI, da Constituio Federal). Todavia, consumidores (e associaes) de todo o pas esto ingressando com aes judiciais questionando tal repasse sustentando, em breve sntese, que o mesmo seria abusivo, sobretudo considerando que os referidos tributos so de responsabilidade das prprias concessionrias, de modo que estes no poderiam repass-los aos seus consumidores finais. Contudo, conforme j exposto em linhas anteriores, no h o que se mensurar em qualquer ilegalidade neste sentido, mormente que (i) sob a ptica econmica, os tributos PIS/Pasep e a COFINS repercutem no preo final do servio de fornecimento de
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energia eltrica, de modo que as parcelas relativas tais encargos eram inseridas na composio da tarifa de energia eltrica homologada pela ANEEL; (ii) nos anos de 2003 e 2004, respectivamente, os tributos PIS/Pasep e a COFINS tiveram suas alquotas majoradas de 0,65% e 3% para 1,65% e 7,6%; (iii) paralelamente, os referidos tributos passaram a incidir de forma no-cumulativa, resultando assim em uma srie de variveis que contornam o real impacto decorrentes das alteraes promovidas pelos mencionados dispositivos legais [Leis n.s 10.637/2002 e 10.833/2003]. Sendo assim, adveio a necessidade de se promover o reequilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso pblica, comforme reconhecido em Parecer (Op. cit.) emitido pela Procuradoria Federal na ANEEL. Desta forma, depois de acurada anlise tcnica e jurdica, a ANEEL resultou por adotar a seguinte metodologia: (iv) as tarifas referentes ao servio pblico passaram a ser homologadas sem mensurar o impacto econmico-financeiro decorrentes da majorao da alquota do PIS/Pasep e da COFINS e da adoo da sistemtica de no-cumulatividade; e, sucessivamente, (v) autorizou, individualmente, a incluso dos referidos tributos no valor final da energia eltrica. De tal sorte, tal metodologia no impactou a conta de energia paga pelos consumidores finais, posto que, em termos prticos, os custos financeiros referentes ao PIS/Pasep e COFINS continuam sendo arcados por estes, s que agora de forma direta, e no mais indireta (inserida no valor da tarifa de energia).
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Sobre o tema, o Tribunal de Justia do Estado da Paraba (2009) acordou no sentido de que no ilegal a incluso do valor das constries PIS e da COFINS no valor das faturas mensais referente prestao do servio de fornecimento de energia eltrica, conforme Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO ORDINRIA DE OBRIGAO DE FAZER C/C REPETIO DE INDBITO. SERVIO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. REPASSE DO PIS E DA COFINS NAS FATURAS MENSAIS. CUSTO DO SERVIO. TRANSFERNCIA ECONMICA DOS ENCARGOS TRIBUTRIOS. LEGALIDADE. ANTECIPAO DA VEROSSIMILHANA DAS ALEGAES. PROVIMENTO. - Nos termos do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, a concesso da tutela antecipada exige a prova inequvoca da verossimilhana da alegao e do fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. - No ilegal a incluso do valor das contribuies PIS e da COFINS no valor das faturas mensais referentes prestao do servio de fornecimento de energia eltrica, pois os encargos financeiros tributrios da concessionria podem ser includos no valor da tarifa, quando comprovado seu impacto, nos termos do artigo 9, 3, da Lei n. 8.987/95. Ponderao por meio da qual se conclui pela ausncia da verossimilhana das alegaes. (destacamos)
No mesmo sentido, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (2009) consolidou o entendimento segundo o qual a carga tributria relativa ao PIS/COFINS pode ser repassada aos consumidores, que so os contribuintes de fato e devem arcar com tais custos, seno vejamos:
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AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTRIO. AO ORDINRIA E DE REPETIO DE INDBITO. PIS E COFINS REPASSADOS NAS FATURAS DE ENERGIA ELTRICA. TUTELA ANTECIPADA. DESCABIMENTO. AUSNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA. ART. 273 DO CPC. Tratando-se de mera transferncia econmica do custo do servio, a carga tributria relativa ao PIS/COFINS pode ser repassada aos consumidores, que so os contribuintes de fato e devem arcar com tais custos, permanecendo inalterada a relao jurdico-tributria entre a concessionria e a Unio. Inteligncia do art. 9 da Lei n 8.987/95. Uniformizao de Jurisprudncia n 70018180281, da 1 Turma Cvel desta Corte. Precedentes do STJ, TJRGS. No atendidos, desta forma, os requisitos do artigo 273 do CPC para a concesso da tutela antecipada, porque ausente a verossimilhana do direito alegado, impe-se a manuteno da deciso agravada. Agravo de instrumento a que se nega seguimento. (destacamos)
Em termos gerais, o foco jurdico da questo reside to somente na possibilidade jurdica da repercusso econmica do PIS/Pasep e da COFINS como forma de manter o equilbrio econmicofinanceiro das concessionrias em face s alteraes na legislao tributria referente a tais tributos, nos termos a que aludem o artigo 9, 2 e 3, da Lei n. 8.987/1995. Mais do que um aspecto meramente jurdico, o impacto das referidas Contribuies Sociais na fatura de energia eltrica foi deRevista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009
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monstrado atravs de estudo tcnico pontual, encargos estes que anteriormente eram inclusos na tarifa de energia eltrica. 5. Concluso Em face das alteraes advindas na sistemtica de arrecadao do PIS/Pasep e da COFINS ocasionadas pelas Leis n.s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, as quais tambm majoraram as alquotas dos respectivos tributos, resultando assim na elevao da carga tributria no setor energtico, conforme demonstrado em estudos tcnicos elaborados pela ANEEL. A princpio, tais encargos j eram levados a feito pela referida Agncia Reguladora por ocasio da tarifa de energia eltrica, sendo que, em razo da sistemtica da no-cumulatividade, a base de clculos dos referidos tributos se tornou varivel, o que fatalmente implica apuraes dos tributos (PIS/Pasep e COFINS) diferentes ms a ms (Nota Tcnica, 2005), o que ensejaria em inmeros pedidos de reviso de tarifa. Dentro texto contexto, por razes tcnicas, as tarifas de energia eltrica passaram a ser homologadas sem levar em considerao a alquota efetiva PIS/Pasep e da COFINS, ficando, outrossim, as concessionrias de energia eltrica autorizadas em ato especfico a proceder com a incluso dos referidos tributos no valor final da energia eltrica. De tal sorte, verifica-se que inexiste qualquer espcie de injuridicidade em tal procedimento, haja vista que este visa to somente restabelecer as condies efetivas da proposta, conforme dispsto no artigo 37, inciso XXI, da Constituio Federal e artigo 9, 2 e 3, da Lei n. 8.987/1995.
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________. Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal, e d outras providncias. Congresso Nacional. Disponvel em: <http://www. Planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987compilada.htm>. Acesso em: 28 Ago. 2009. ________. Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996. Institui a Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL disciplina o regime das concesses de servios pblicos de energia eltrica e d outras providncias. Congresso Nacional. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/L9427compilada.htm>. Acesso em 28 Abr. 2009. ________. Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002. Dispe sobre a no-cumulatividade na cobrana da contribuio para os Programas de Integrao Social (PIS) e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico (Pasep), nos casos que especifica; sobre o pagamento e o parcelamento de dbitos tributrios federais, a compensao de crditos fiscais, a declarao de inaptido de inscrio de pessoas jurdicas, a legislao aduaneira, e d outras providncias. Congresso Nacional. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Leis/2002/L10637compilado.htm>. Acesso em 15 Set. 2009. ________. Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Altera a Legislao Tributria Federal e d outras providncias. Congresso Nacional. Disponvel em < https://www.planalto.gov.br /ccivil_03/LEIS/2003/L10.833compilado.htm>. Acesso em 15 Set. 2009. BRITO, Vtor Ferreira Alves de. PIS e COFINS na tarifa de energia eltrica. Valor, Rio de Janeiro, 19 ago. 2009. Caderno Legislao & Tributos, p. E-2. JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de Servios Pblicos (Comentrios s leis nS 8.987 e 9.074, de 1995). So Paulo: Dialtica, 1997.
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. PARABA (Estado da). Tribunal de Justia: 2 Cmara Cvel. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO ORDINRIA DE OBRIGAO DE FAZER C/C REPETIO DE INDBITO. SERVIO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. REPASSE DO PIS E DA COFINS NAS FATURAS MENSAIS. CUSTO DO SERVIO. TRANSFERNCIA ECONMICA DOS ENCARGOS TRIBUTRIOS. LEGALIDADE. ANTECIPAO DA VEROSSIMILHANA DAS ALEGAES. PROVIMENTO. Agravo de Instrumento n.200.2009.010.969-1/001. Relator: Carlos Eduardo Leite Lisboa, j. 28/07/2009. PIRES, Jos Cludio Linhares, PICCININI, Maurcio Serro. Modelos de regulao tarifria do setor eltrico. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 5, n. 9, jun. 1998. RIO GRANDE DO SUL (Estado do). Tribunal de Justia: 22 Cmara Cvel. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTRIO. AO ORDINRIA E DE REPETIO DE INDBITO. PIS E COFINS REPASSADOS NAS FATURAS DE energia eltrica. TUTELA ANTECIPADA. DESCABIMENTO. AUSNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA. ART. 273 DO CPC. Agravo de Instrumento n. 70031684764. Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, j. 13/08/2009.
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Os pareceres jurdicos administrativos e a responsabilidade do advogado parecerista no mbito da administrao pblica

Advogada em Fortaleza (Cear).
Vivian Zendron Rubio
Resumo: O artigo tem como objetivo abordar o tema da consultoria e assessoramento jurdicos junto Administrao Pblica e sua influncia sobre as decises das autoridades pblicas gestoras. Pretende-se interpretar, luz da legislao competente, os diferentes tipos e aspectos dos pareceres jurdicos administrativos, diferenciando-os quanto ao poder de vinculao de seus termos sobre os atos de gesto posteriormente executados. Ser analisada, ainda, a possibilidade de atribuir ao advogado pblico parecerista parcela de responsabilidade por consulta jurdica emitida com dolo ou culpa, considerando-se a natureza do parecer e a medida de contribuio e influncia sobre deciso terminativa que venha a ser declarada irregular frente aos rgos fiscalizadores. Atravs da interpretao do funcionamento da mquina pblica, ser possvel examinar a relativizao da inviolabilidade do advogado frente aos princpios norteadores da Administrao Pblica. Palavras-chave: Administrativo; Parecer Jurdico Administrativo; Responsabilidade do Advogado Parecerista.
Ocupando posio de destaque em diversos procedimentos administrativos, o parecer jurdico, de uma forma geral, surgiu como ferramenta de extrema importncia para assegurar a legalidade dos procedimentos realizados no mbito da Administrao Pblica Direta e Indireta. Consubstanciando anlise jurdica de fatos submetidos a exame por profissional especializado, o parecer indica opinamentos acerca de determinada matria submetida apreciao, figurando, atualmente, como foco de discusses que analisam sua fora e natureza, essenciais ao entendimento de seus efeitos no mbito da Administrao Pblica.
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Inicialmente, cumpre avaliar o parecer administrativo luz de seu contedo, verificando a hiptese de ser considerado ato administrativo ou no. Jos dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 210), sem adentrar no mrito da questo, objetivamente define os pareceres como atos administrativos unilaterais e se utiliza de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (apud Jos dos Santos Carvalho Filho, p. 210) ao afirmar que atravs dos quais se manifesta opinio acerca de questo submetida a pronunciamento. Ainda coadunando da mesma opinio, o jurista Digenes Gasparini (2009, p. 79) qualifica o parecer jurdico como ato administrativo consultivo, lecionando da seguinte forma:
Quanto natureza da atividade administrativa, os atos administrativos podem ser de administrao ativa, consultiva, controladora, verificadora e contenciosa. [...] De administrao consultiva so os atos que informam, esclarecem ou sugerem providncias necessrias prtica dos atos administrativos, a exemplo dos informes (sobre certa situao), pareceres (jurdicos), laudos (de avaliao, tcnicos). Para alguns autores e certas decises de nossos tribunais, os pareceres no so atos administrativos, pois nada decidem. O fato de no serem atos decisrios no significa que no sejam administrativos. (grifo nosso)
Observe-se que, como bem elucidou o supramencionado jrista, no somente ato de cunho decisrio que constitui um ato administrativo. Nestes termos, o parecer jurdico elaborado por advogado pblico pode perfeitamente enquadrar-se na qualificao de ato administrativo, uma vez que emana de autoridade pblica competente, alm de reunir todos os demais componentes que estabelecem a formao de um ato administrativo.
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Atribuir ao parecer jurdico instrumentalizador de procedimentos pblicos o carter de ato administrativo eleva sua importncia na anlise de todo o processo, possibilitando relacionar, de aordo com a doutrina e jurisprudncia, as diferentes naturezas assumidas. Maria Sylvia Zanella di Pietro (2004, p. 222 e 223) afirma o seguinte:
Segundo Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979:575), o parecer pode ser facultativo, obrigatrio e vinculante. O parecer facultativo quando fica a critrio da Administrao solicit-lo ou no, alm de no ser vinculante para quem o solicitou. Se foi indicado como fundamento da deciso, passar a integr-la, por corresponder prpria motivao do ato. O parecer obrigatrio quando a lei o exige como pressuposto para a prtica do ato final. A obrigatoriedade diz respeito solicitao do parecer (o que no lhe imprime carter vinculante). Por exemplo, uma lei que exija parecer jurdico sobre todos os recursos encaminhados ao chefe do executivo; embora haja obrigatoriedade de ser emitido o parecer sob pena de ilegalidade do ato final, ele no perde o seu carter opinativo. Mas a autoridade que no o acolher dever motivar sua deciso. O parecer vinculante quando a Administrao obrigada a solicit-lo e a acatar a sua concluso. (grifos originais)
Depreende-se a possvel diferenciao dos pareceres jurdicos administrativos quanto sua exigibilidade, classificando-os como facultativos ou obrigatrios, imputando aos ltimos a possibilidade de serem vinculantes ou no.
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Os pareceres jurdicos facultativos so aqueles voluntariamente encomendados pela autoridade gestora, portanto no formulados ex officio, que serviro para esclarecer ou apontar quais as solues e interpretaes mais adequadas para a matria submetida a exame. Trata-se de posicionamento proferido por advogados que geralmente compem a Assessoria Jurdica de determinado setor da Administrao Pblica, estando a servio desta para elucidar casos em que o gestor encontre dvida acerca de questes que envolvam, por exemplo, contrataes ou a realizao de licitaes. O parecer jurdico administrativo facultativo compreende ferramenta auxiliar de extrema importncia e convenincia no mbito da Administrao Pblica. Para obter esta percepo, basta considerar os critrios de escolha de um gestor pblico. No existem requisitos legais especficos de qualificao profissional para o preenchimento dos cargos de chefia dos rgos da Administrao Pblica, fato este que contribui para a necessidade de auxlio jurdico nas tomadas de decises e possveis conflitos entre gesto e norma legal. por intermdio dos pareceres jurdicos requisitados pelos administradores-chefes s Assessorias Jurdicas que as situaes que envolvam estrita legalidade ou a aplicao correta e mais adequada da Lei sofram anlise pormenorizada pelos advogados locados naquele setor, manifestando seus pontos de vista ao longo do parecer. Diferentemente da dispensabilidade do parecer facultativo, o parecer obrigatrio formalidade necessria continuidade de determinados atos da Administrao. Os rgos consultivos responsveis devero ser ouvidos antes dos atos decisrios tomados pelo administrador. Referida obrigatoriedade vem normatizada no art. 42 da Lei do Processo Administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, Lei n 9.784/99, in verbis:
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Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um rgo consultivo, o parecer dever ser emitido no prazo mximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. 1o Se um parecer obrigatrio e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo no ter seguimento at a respectiva apresentao, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. 2o Se um parecer obrigatrio e no vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poder ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuzo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.
Desta forma, o parecer obrigatrio apresentar-se- como opinio tcnico-jurdica referente questo abordada em processo administrativo, cuja manifestao dever ocorrer antes da deciso terminativa da Administrao, eis que sua ausncia poder acarretar a nulidade do ato final. O jurista Jos dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 211) definiu o parecer obrigatrio da seguinte forma:
[...] so os atos de opinamento exigidos como preliminar da prtica de outro ato, nos termos do respectivo preceito normativo. Neste caso, a solicitao do parecer atividade vinculada do administrador e a ausncia do ato opinativo compromete o prprio ato decisrio. Se inobservada a obrigao, considerar-se- que o ato decisrio tem vcio de legalidade quanto forma, eis que faltante solenidade essencial a sua validade.
Delineando as diferenas essenciais entre os pareceres facultativos e os pareceres obrigatrios, Sergio Ferraz e Adilson Abreu Dallari (2007, p. 178) assim lecionaram:
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A distino que efetivamente pode ocorrer emtre pareceres obrigatrios ou facultativos. Em certas situaes as normas sobre processo administrativo podem determinar a obrigatria emisso de um parecer jurdico antes da tomada de deciso. Em outras situaes, pode ficar a cargo de quem decide a opo de solicitar, ou no, um parecer jurdico. De qualquer forma, quem decide tem o poder/dever de faz-lo, com a livre convico e a responsabilidade disso decorrente.
Atente-se para o fato de que, nos casos em que h previso da obrigatoriedade do parecer, apesar de constituir formalidade de importncia incontestvel na lisura do procedimento e na descoberta prematura de falhas ou vcios, dependendo da fora vinculante fixada a ele, sua ausncia no implicar, necessariamente, a nulidade do ato. Em realidade, a anlise de cada caso depender da norma regulamentadora especfica da matria. Apesar de considerado vcio quanto formalidade, impende analisar, em cada caso concreto, as consequncias da ausncia do parecer e os possveis prejuzos que podem ocorrer em decorrncia disto, sopesando a razoabilidade e o interesse pblico quando da invalidao de todo o ato. Cumpre esclarecer que a circunstncia aplicativa do parecer obrigatrio no-vinculante divide-se em dois momentos bem definidos. O requerimento do parecer, quando imposto por lei, ou seja, de natureza obrigatria, ato vinculado do Administrador, significando dizer que no lhe conferido a liberdade de escolha quanto sua solicitao. Havendo a exigncia legal, o gestor deve cumpri-la, requerendo o parecer em tempo hbil, a fim de que este integre o procedimento administrativo em andamento. Outro momento bastante distinto o da deciso terminativa que, no caso do parecer no-vinculante, ocorrer de forma discricionria e convenincia do gestor, que goza de liberdade para decidir da forma que entenda ser a mais adequada, desde que bem motivado e fundamentado, mesmo que
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culmine no no atendimento aos argumentos tcnico-jurdicos trazidos no parecer por profissional especializado na rea. Espcie do gnero parecer obrigatrio, o parecer vinculante talvez o de maior importncia no mbito administrativo, sendo alvo de diversas discusses doutrinrias acerca de sua repercusso. Previsto no art. 42, 1 da Lei 9.784/99, ser aquele cujo requerimento por parte da autoridade administrativa apresentar-se- obrigatrio, alm de reunir exposio de motivos e concluso que limitar posterior deciso, no restando ao gestor outra soluo seno aquela descrita no parecer. Saliente-se, entretanto, que sua fora vinculante somente ocorrer quando da existncia de norma legal que o preveja e o regulamentarize no ordenamento inferior competente. O Supremo Tribunal Federal, julgando o Mandado de segurana n 24.631, considerou a opinio consultiva vinculante como aquela na qual a lei estabeleceria a obrigao de decidir luz de parecer vinculante, no podendo o administrador decidir seno nos termos da concluso do parecer ou, ento, no decidir. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979, p. 576-577) assim descreveu o parecer vinculante:
Parecer conforme, ou vinculante, o que a Administrao Pblica no s deve pedir ao rgo consultivo, como deve segui-lo ao praticar o ato ativo ou de controle. Encerra regime de exceo e s se admite quando expressamente a lei ou o regulamento dispem nesse sentido. O ato levado a efeito em desconformidade com o parecer se tem como nulo.
Observa-se, portanto, a transformao da pea que, a priori, era considerada somente como manifestao de juzo de valor, para opinio cuja fora conferida por lei capaz de equiparar o parecerista autoridade administrativa superior, eis que este dever, sob pena de responsabilidade, seguir as orientaes do parecer. Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009 325
Convm mencionar, ainda nas hipteses do efeito vinculante, a possibilidade de elaborao do denominado parecer normativo, no menos importante e de crescente utilizao no quadro administrativo pblico brasileiro. O parecer normativo ser aquele geralmente encomendado especificamente para anlise de determinado caso de reiterada apreciao, que determinar a melhor soluo aplicvel luz da interpretao legal cabvel, servindo de modelo normativo para todas as outras circunstncias semelhantes supervenientes, devendo, obrigatoriamente, ser atendido, sob pena de responsabilizao do gestor. Ressalte-se, contudo, que imprescindvel a existncia de legislao que permita a elaborao deste tipo de parecer no mbito de competente setor administrativo, eis que, uma vez normatizado, o parecer servir de fundamento para diversos atos decisrios posteriores, funcionando de forma bastante aproximada das smulas vinculantes do judicirio. Hely Lopes Meirelles (2003, p. 188-190) assim definiu a espcie de parecer normativo:
Parecer normativo: aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, convertido em norma de procedimento interno, tornando-se impositivo e vinculante para todos os rgos hierarquizados autoridade que o aprovou. Tal parecer, para o caso que o propiciou, ato individual e concreto; para casos futuros, ato geral e normativo.
Exemplo didtico de parecer normativo com efeito vinculante expresso repousa na Instruo Normativa n 1/07, do Ministro de Estado dos Transportes, no artigo 17, precisamente no Pargrafo Unico. Veja-se a notria necessidade de previso em Lei Complementar:
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Art. 17 Consultoria Jurdica e ao Assessor Especial de Controle Interno do Ministrio dos Transportes compete assistir ao Ministro de Estado no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ele praticados ou j efetivados, e daqueles oriundos de rgo ou entidade sob sua coordenao jurdica. Pargrafo nico. Os pareceres da Consultoria Jurdica do Ministrio dos Transportes, aprovados pelo Ministro de Estado, so de observncia obrigatria por todos os rgos autnomos e entidades vinculadas Pasta, de acordo com o art. 42 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993.12 (grifo nosso)
Infere-se, mediante a explanao de cada aspecto dos pareceres jurdicos administrativos, sua funo essencial na orientao e auxlio de autoridades gestoras, atravs do fornecimento de fundamentos jurdicos a princpio objetivos e exteriorizadores da melhor interpretao legal possvel. No por outra razo, os advogados pareceristas tm assumido papel significativo nas decises finais dos administradores, servindo de alicerce e impulsionador de motivos determinantes para a concluso dos atos decisrios. A partir da incontestvel participao e influncia dos pareceres jurdicos sobre as decises terminativas dos gestores pblicos, pde-se examinar as possibilidades de responsabilizao daquele que, concretizando referido ato consultivo, induz a uma manifestao resolutiva, sob qualquer aspecto, danosa Administrao. A forma, intencional ou no, com a qual o parecer revelar-se prejudicial regular execuo administrativa, poder determinar os nveis de responsabilidade assumida pelo advogado parecerista. A temtica surge em meio preocupao, cada vez mais vigorosa, de cientificar a todos que laboram sob o manto do poder
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pblico de que sua funo deve ser desempenhada com cautela e conscincia. Aquele que compe o grupo seleto de participantes da entidade pblica deve responder pelos atos praticados a fim de que haja respeito e obedincia coisa pblica. No se pode admitir que o executor de tarefas que afete negativamente inmeros outros setores exima-se de arcar com as consequncias legais decorrentes do fato. Em um passado no muito distante, a atuao dos advogados pblicos, quando da formalizao de pareceres, era privilegiadamente livre. Independente do tipo de parecer lhes era concedida a Possibilidade de consultar, expressar e opinar sua convenincia, sem qualquer vnculo posterior. Havia uma inviolabilidade absoluta sobre a elaborao do parecer e seu contedo, recaindo a responsabilidade das irregularidades ulteriormente encontradas somente sobre a autoridade-chefe. Este quadro comeou a mudar, efetivamente, frente nova fora adquirida pelas assessorias jurdicas dos rgos e entidades da Administrao Pblica. O impulso crucial adveio com a publicao da Lei de Licitaes e Contratos, Lei n 8.666 de 21 de junho de 1993, com seu Artigo 38, Pargrafo nico, conferindo a referido setor a incumbncia de aprovar minutas de editais de licitao, contratos, acordos, convnios e ajustes realizados pela Administrao. Ao vislumbrar situao em que o parecer emitido pela assessoria jurdica seria obrigatrio e cuja emisso garantiria a lisura do procedimento, retirou-se da pea a caracterstica de simples opinio jridica, para apor autorizao que, se praticada com incria, poderia provocar prejuzos de propores considerveis Administrao. A partir de ento, os pareceres administrativos receberam ateno especial, sofrendo reavaliao importante quanto a seus efeitos em procedimentos administrativos, bem como de sua repercusso na distribuio de responsabilidades. Acrescente-se, ainda, que os atos de gesto esto invariavelmente submetidos fiscalizao de Tribunais, que observaro os Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009 328
motivos e fundamentaes utilizadas para impulsionar, por exemplo, uma contratao por emergncia. A reunio desses dois fatores exige que o advogado parecerista emita um parecer visualizando, essencialmente, uma opinio objetiva quanto interpretao do caso concreto, empregando redao balizada na melhor doutrina e jurisprudncia disponveis, de forma que se optar por seguir linha contraria tica pblica ou ao entendimento reiterado dos Tribunais competentes, desenvolva raciocnio crtico bastante aprofundado. O jurista Carlos Pinto Coelho Motta (2008, on-line), sobre o assunto, afirmou que o consultor tem um compromisso fundamental com a ordem jurdica, com a verdade cientfica e com a justia. O que ocorre na prtica administrativa, no entanto, a recorrente inpia na apurao da responsabilidade do advogado parecerista nos casos em que as recomendaes formuladas por ele constatam-se prejudiciais Administrao Pblica. No que concerne ao advogado, seria prudente apreciar a forma como o parecer foi elaborado e sob quais argumentos chegou-se concluso to diversa daquela juridicamente mais acertada, levando ou no o administrador a decidir equivocadamente. A polmica que impede e exerce grande influncia sobre a questo da impunidade dos pareceristas recai na chamada inviolabilidade de opinio gozada pelos advogados. Sob a escusa da liberdade de expressar e opinar, os pareceres administrativos so elaborados sem qualquer critrio, passando despercebidos quanto punibilidade. Observe o que lecionaram Emerson Garcia e Rogrio Pacheco (2006, p. 419-420) sobre os limites da independncia funcional do advogado:
[...] o indiscriminado reconhecimento de independncia funcional ao parecerista terminaria por legitimar toda e qualquer ilegalidade que viesse a ser praticada com base em um parecer, ainda que dissonante da lei e da razo.
329

[...] estando o parecer em flagrante dissonncia da lei e do atual estgio da tcnica, inexistindo argumentos aptos a sustent-lo ou sendo identificada total incompatibilidade entre os fundamentos e a concluso exarada, a questo deixar de ser analisada sob a tica da independncia funcional, j que esta no guarda sinonmia com o arbtrio e a imoralidade. [..] Optando o administrador por recepcionar o que fora sugerido no parecer, sua responsabilidade haver de ser perquirida juntamente com a do parecerista, j que ambos concorreram para o aperfeioamento da ilicitude.
preciso atentar-se para o fato de que liberdade para opinar no significa descaso quanto formalidade e tica necessrias para sua exteriorizao. A um advogado consultor exige-se um mnimo de honradez e percepo para compreender que o parecer no ser simples expresso de ideias, mas parmetro do juridicamente correto e aplicvel situao concreta. O Tribunal de Contas da Unio, baseando-se nos inmeros casos em que julgou processos envolvendo pareceres omissos com a verdade dos fatos ou com os ditames da lei, brilhantemente esculpiu as seguintes consideraes no Acrdo n 190/2001:
O entendimento de que os procuradores jurdicos da administrao no poderiam ser responsabilizados pelos seus pareceres levaria, no limite, esdrxula situao em que, fosse qual fosse a irregularidade praticada, ningum poderia ser responsabilizado, desde que houvesse parecer do rgo jurdico como respaldar da deciso. O dirigente alegaria que agiu com base em parecer do rgo jurdico e procuraria esquivar-se da responsabilidade. A procuradoria jurdica, por sua vez, no seria responsabilizada, porque, por petio de princpio, gozaria de plena liberdade para opinar da forma que quisesse, por mais anti330

jurdica que fosse, situao que daria margem a todo tipo de ilcito, por parte dos gestores menos ciosos da gesto dos recursos pblicos e poderia levar a um caos generalizado na administrao. [...] Do Procurador-Chefe e do Procurador-Geral espera-se maior maturidade profissional e melhor entendimento do direito, sobretudo com relao ao instrumental bsico de suas atividades cotidianas. Se tivessem se manifestado diversamente dos procuradores vinculados, o dirigente da entidade teria melhores elementos para no incorrer nas irregularidades. Ressalto que a inexistncia de vinculao entre os pareceres da procuradoria e a ao do dirigente no pode servir de argumento, neste caso, para isentar a responsabilidade da procuradoria. [...] Quando suas manifestaes revestem-se de evidente ilegalidade por exemplo, pronunciando-se favoravelmente quanto a procedimentos claramente antijurdicos, como no caso deste processo certo que agem em desacordo com suas funes, e, por isso, devem ser responsabilizados, proporcionalmente ao nvel de responsabilidade que desempenharam no caso.
No se pretende defender, de forma alguma, que a responsabilidade pela execuo de ato irregular junto Administrao Pblica, em casos de parecer dbil ou disforme, incida em sua totalidade sobre o advogado. Tamanho disparate acabaria por imunizar qualquer atrocidade cometida pelo Administrador que solicitasse consulta jurdica. Sustenta-se, em realidade, maior investigao nos casos em que o parecer, segundo alegado pelo gestor, serviu de fundamento para sua deciso mesmo quando facultativo. Para tanto, seria suficiente, a princpio, o requerimento de esclarecimentos de fatos tambm dos advogados pareceristas em processos onde se apura irregularidade de gesto.
331
A simples prestao de informaes no fere qualquer direito de livre expresso, pelo contrrio, oportuniza a melhor elucidao dos motivos impulsionadores da opinio proferida, seja ela aceitvel ou no, desde que bem fundamentada. Constata-se, desta forma, que o parecer facultativo, ainda que no vinculante da deciso do administrador, quando elaborado em desconformidade com o legalmente razovel, infundadamente contrrio soluo mais adequada ou elaborado com dolo ou culpa, deve ser examinado com cautela, a fim de que a responsabilidade apurada nos Tribunais seja distribuda proporcionalmente entre aqueles que contriburam para a irregularidade. Com efeito, e baseado no artigo 37, 6 da Constituio Federal, seria oportuno concluir que nos casos da elaborao de pareceres facultativos, onde as concluses jurdicas assentadas ferem dispositivos legais ou induzem o administrador a decidir equivocadamente, mediante dolo ou culpa do advogado parecerista, deve-se apurar a responsabilidade subjetiva deste agente pblico. A responsabilidade subjetiva permitir averiguar o dolo ou a culpa na construo do parecer jurdico, independente da discricionariedade do ordenador de despesa em decidir distintamente dos termos do parecer. Esta interpretao corrobora diretamente com a ideologia de uma prtica administrativa responsvel e fiscalizvel em todos os seus setores, no subordinando o interesse pblico a supostos privilgios de qualquer funo. Uma vez reconhecida a possibilidade de penalizar o autor do parecer, poder-se-ia avaliar, inclusive, a convenincia de manter-se nos quadros pblicos, profissional que, reiteradamente, fornece consulta despropositada, influenciando sempre negativamente o gestor. Assim como, dividindo-se a responsabilidade, estar-se-ia, efetivamente, aplicando a sano na medida do equvoco cometido. Diferentemente da interpretao utilizada para os casos de emisso de pareceres facultativos, a responsabilidade do advogado Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009 332
nos pareceres obrigatrios e vinculantes recebeu, nos ltimos julgados submetidos anlise perante o Supremo Tribunal Federal, maior aceitabilidade, criando importante precedente ideolgico no trato com a nova matria. O Ministro Marco Aurlio, relator do Mandado de Segurana n 24584, pontuou a matria da seguinte forma:
No h o envolvimento de simples pea opinativa, mas de aprovao, pelo setor tcnico da autarquia, de convnio e aditivos, bem como de ratificaes. Portanto, a hiptese sugere a responsabilidade solidria, considerado no s o crivo tcnico implementado, como tambm mediante o qual o administrador sufragou o exame e o endosso procedidos. Cumpre frisar ainda que, na maioria das vezes, aquele que se encontra na ponta da atividade relativa Administrao Pblica no possui condies para sopesar o contedo tcnico-jurdico da pea a ser subscrita, razo pela qual lana mo do setor competente. A partir do momento em que ocorre, pelos integrantes deste, no a emisso de um parecer, mas a aposio de visto, a implicar aprovao do teor do convnio ou do aditivo, ou a ratificao realizada, constata-se, nos limites tcnicos, a assuno de responsabilidade. (grifo nosso)
Neste mesmo julgamento, o Ministro Joaquim Barbosa, ao pedir vistas para pronunciar-se adequadamente, aduziu as seguintes consideraes:
A exigncia legal de aprovao das minutas pela assessoria jurdica da Administrao caracteriza, sem dvida, a vinculao do ato administrativo ao parecer jurdico favorvel. Note-se que a lei no se contenta em estabelecer a obrigatoriedade da mera existncia de um pareRevista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009 333

cer jurdico de contedo opinativo ou informativo. No. Ela condiciona a prtica dos atos ao exame e aprovao do rgo jurdico. [...] Ora, se se admite que em certas situaes a regra da inviolabilidade dos advogados pode ser afastada quando eles, por culpa ou dolo, causarem danos a seus clientes privados e a terceiros, com muita razo essa regra h de ser eclipsada quando estiverem em jogo o mau uso dos recursos pblicos, a contratao de obras e servios ao arrepio das normas constitucionais e legais. Em suma, se o advogado privado tem de prestar contas ao seu cliente, mais forte e constritiva deve ser a obrigao do advogado pblico de responder perante a Administrao, perante os rgos de controle e perante a sociedade pelos atos que pratica, [..]. Por esta razo, pode ele vir a ser corresponsabilizado em caso de irregularidades na prtica dos referidos atos. (grifo nosso)
Neste diapaso, Digenes Gasparini (2009, p. 734) ensina:

O exame diz respeito ao mrito e legalidade dessas minutas, respondendo solidariamente o assessor com o seu autor, caso sejam apurados vcios inconcebveis aps a converso desses documentos em instrumento convocatrio ou termo de contrato.
Na mesma esteira, Maral Justen Filho (2005, p. 379) leciona:

Ao examinar e aprovar os atos da licitao, a assessoria jurdica assume responsabilidade pessoal solidria pelo que foi praticado. Ou seja, a manifestao acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratao associa o emi334

tente do parecer ao autor dos atos. H dever de ofcio de manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos. No possvel os integrantes da assessoria jurdica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilizao pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurdico, tinham o dever de apont-lo.(grifo nosso)
Em realidade, possvel perceber que o foco da discusso tem em seu mago a priorizao da legalidade e moralidade do procedimento, cercando todas as suas fases e obrigando a todos que participam e exeram poder sobre a coisa pblica, uma atuao com responsabilidade e altura de sua funo. O advogado que forado a elaborar parecer, e dessa forma decide juntamente com o administrador, deve responder solidariamente com ele quando haja fornecido elementos para as irregularidades. Observe-se que os termos do parecer vinculante, por determinao legal, exercem sobre a deciso terminativa do administrador fora semelhante de lei, no deixando margem de discricionariedade como o parecer facultativo possibilita. Sendo assim, quando a atuao do parecerista estiver fixada por lei como obrigatria e vinculante, exercendo total poder sobre a atividade administrativa subsequente, seria possvel afirmar que os eventuais danos decorrentes e causados pelas concluses do parecer daro ensejo responsabilidade de natureza objetiva do advogado. A teoria da responsabilidade objetiva permitiria imputar a responsabilidade por atos comissivos independente da prova de dolo ou culpa, desde que comprovados o nexo causal entre a ao investigada e o resultado, sob qualquer aspecto, prejudicial. Constatando-se que, invariavelmente, os autores de pareceres vinculantes compartilham da funo de administradores, a responsabilidade pelas irregularidades do parecer deve ser apurada pela moRevista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009 335
dalidade objetiva, seguindo a linha de orientaes principialistas de toda a Administrao Pblica. Em suma, observa-se que perfeitamente cabvel exigir-se de um agente pblico prestador de servio jurdico para a Administrao um desempenho funcional cauteloso e de qualidade, o qual dever refletir em um parecer de termos objetivos, respaldado no idealismo pblico inerente de todo cargo exercido para a sociedade em geral. preciso admitir que, a depender da natureza assumida pelo parecer, ele fornecer todos os subsdios de convico do administrador e, quando no, ser determinante no ato de gesto posterior, devendo, em qualquer das duas hipteses, receber a devida punio se porventura causar prejuzo Administrao. No se quer, com isto, isentar o verdadeiro ordenador de despesas da responsabilidade pelos atos praticados no exerccio de sua funo. Isso representaria a impunidade daquele que, assumindo a administrao da coisa pblica, justificaria qualquer atrocidade cometida nos pareceres administrativos. Sustenta-se, assim, que a inviolabilidade do advogado deve curvar-se ao interesse maior resguardado probidade da Administrao. Pretende-se, sim, a diviso de responsabilidades por atos irregularmente cometidos na proporo em que se deu causa a eles. A parcela de contribuio para a ilegalidade deve ser punida e responsabilizada, independentemente do cargo ou funo ocupada, em respeito a todos os princpios norteadores do direito administrativo, bem como em respeito sociedade, que, direta ou indiretamente afetada, deseja um servio pblico de excelncia.
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Referncias bibliogrficas LIVROS: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Processo Administrativo Federal. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris 2007. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo: Atlas, 2004. FERRAZ Sergio; DALLARI Adilson Abreu. Processo administrativo. 2 ed. So Paulo: Malheiros Editores, So Paulo, 2007. GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. So Paulo: Edito-ra Saraiva, 2009. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios a lei de licitaes e contratos administrativos. 11. ed. So Paulo: dialtica, 2005. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira. Princpios Gerais de Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. MEIRELLES, Helly Lopes. Estudos e Pareceres de Direito Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. v. 11. _____________. Direito Administrativo Brasileiro. 28 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003. Documentos jurdicos BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, Senado 1988.
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Instituies e a lei de responsabilidade fiscal (LRF): Uma anlise do comportamento acerca do conjunto das receitas da Bahia e Piau, no perodo 2001/ 2005
Mestrando UFRN/ PPGECO. Bolsista CAPES. Bacharel em Cincias Econmicas URCA.
Luis Abel da Silva Filho
Mestrando UFRN/ PPGECO. Bacharel em Cincia Econmicas-UFRN.
William Gledson e Silva
Resumo: O objetivo do estudo reflete a influncia que a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) exerce sobre os grupos de municpios baianos e piauienses, situando a anlise entre os anos de 2001 a 2005. A hiptese do artigo revela que a LRF, como uma instituio formal, regula mais adequadamente os entes federativos enfatizados, alcanando-os indiscriminadamente e fortalecendo as finanas pblicas desses. Usa-se, uma reviso de literatura de natureza institucionalista, que se associa ao modelo economtrico Pooled Ordinary Least Square (POLS), para possibilitar o alcance dos resultados essenciais do estudo. Finalmente, nota-se que a LRF fortaleceu as finanas pblicas baianas e piauienses, como consequncia desse processo. Palavras-chave: Instituies; LRF; POLS. Abstract: The objective of the study reflects the influence that the Fiscal Responsibility Law (LRF) exerts over the groups of districts from the states of Bahia and Piau, placing the analysis from 2001 through 2005. The hypothesis of the article reveals that the LRF, as a formal institution, regulates more appropriately the emphasized federal entities, reaching them indiscriminately and strengthening their public finances. It's used a literature review of institutionalist nature, which connects with the econometrical model - Pooled Ordinary Least Square (POLS), in order to enable the accomplishment of the essential results of the study. Finally, it's been observed that the LFR strengthened the public finances of the states of Bahia and Piau, as a result of this process. Keywords: Institutions, LRF, POLS.
339
1. Introduo O universo das finanas pblicas no contexto brasileiro apresenta peculiaridades incontestveis, pois a histria econmica nacional revela incongruncias notveis nas relaes fiscais do pas, as quais so propagadas por todos os nveis governamentais da federao (Unio, estados, Distrito Federal e municpios). Dito isso, faz-se premente observar que desequilbrios de natureza fiscal tendem a provocar dficits pblicos, ocasionando por essa razo possveis eventos negativos para as economias de modo geral, a saber: instabilidades macroeconmicas, em virtude da ascenso inflacionria decorrente dos dficits; incompatibilidade entre receitas e despesas, gerando eventuais impossibilidades de financiamento dos gastos governamentais, endividando os entes federativos como um todo, etc. (FRANCO, 2006; MODENESI, 2005). Assim, essas contingncias, conforme se verificaram no Brasil durante os anos 1980 e o incio da dcada de 1990, apresentaram caractersticas convergentes s antes comentadas, demonstrando a premncia de uma mais adequada regulamentao sobre a economia do pas, mais precisamente no que diz respeito aos aspectos fiscais. Da o surgimento de regras mais contundentes e capazes de melhor reger as finanas pblicas das unidades da federao brasileira, isto , a Lei de Responsabilidade Fiscal. Para tanto, a anlise da LRF carece de determinados pressupostos tericos, que possam discutir sua implementao e os efeitos dessa sobre as finanas pblicas dos entes federativos nacionais. Com efeito, os fundamentos relativos teoria para justificar o advento do marco regulatrio decorre da Nova Economia Institucional (NEI), cuja vertente centralizada em North (1993) prope que as instituies correspondem s regras do jogo, podendo ser manifestadas de modo formal ou informal. 1
1
Regras formais correspondem as leis explicitadas de modo escrito, ao passo que as informais so os valores, cultura, costumes, etc. (NORTH, 1993).
340
Nesse sentido, essas condies permitem analisar as finanas pblicas dos municpios da Bahia (BA) e do Piau (PI), tomando como referncia a mencionada teoria institucional para verificar a consistncia regulatria da LRF sobre esse objeto de estudo do presente artigo. Claramente, tomar-se- como problema de pesquisa o que se segue: as receitas municipais baianas e piauienses, sujeitas a LRF, tm apresentado caractersticas de menor dependncia das transferncias intergovernamentais? A hiptese da pesquisa supe que a Lei de Responsabilidade Fiscal passa a regular mais adequadamente as receitas da BA e PI, provocando a ocorrncia de uma maior influncia da Receita Tributria (RT) na composio das Receitas Correntes (RC) municipais, em detrimento aos mesmos efeitos observados das Transferncias Intergovernamentais (TI) com relao RC. Por consequncia, pressupe-se que as influncias da LRF alcanam indiscriminadamente todos os municpios dos estados enfatizados, fortalecendo as finanas pblicas desses entes federativos. As motivaes recorrentes da elaborao desse estudo so emblemticas, visto que anlises da LRF sob o escopo institucionalista e aplicadas s finanas pblicas municipais de estados nordestinos (como o caso da BA e PI) apresentam relativa escassez. Alm disso, nota-se que a utilizao de modelos economtricos do tipo (POLS) revela uma inovao em exames comparativos dessas propores, credenciando a existncia da atual discusso. Diante desses aspectos, tem-se como objetivo a anlise do poder institucional (de natureza formal) da LRF sobre o conjunto de receitas baianas e piauienses, a partir de um exame economtrico a ser utilizado para verificar o comportamento da arrecadao municipal relativa a esses estados nos anos de 2001 a 2005. Afinal de contas, o artigo est dividido em mais quatro sees alm desta introduo. No item dois (2), apresentam-se os aspectos metodolgicos; na terceira parte discutem-se os fundamentos tericos essenciais para a construo da atual pesquisa; na seo quatro
341
(4) exibem-se os resultados principais do estudo; no ultimo item, procura-se tecer algumas consideraes finais e as consequentes recomendaes. 2. Aspectos metodolgicos Na atual seo, pretende-se expor de modo sinttico os principais procedimentos metodolgicos essenciais pesquisa, tentando demonstrar de modo claro como se espera alcanar os objetivos residentes no estudo. Assim, faz-se necessrio explicar inicialmente os motivos pelos quais se opta pelos estados da BA e PI, para tanto, observa-se na tabela um (1) que se seguem tais razes.
Tabela 1 PIB tomado a preos constantes na esteira dos estados nordestinos, em R$ (2001/2005)
Estados
AL BA CE MA PB PE PI RN SE
2001
6.946.242 47.949.103 19.805.010 9.445.979 9.426.549 29.113.992 5.115.854 9.024.339 7.528.826
2002
81.445.230 50.363.425 23.986.596 12.823.959 10.321.327 29.262.019 6.163.550 10.125.135 7.848.092
2003
8.181.870 49.740.735 23.769.665 13.491.040 10.321.327 28.691.393 6.406.402 9.864.726 7.936.859
2004
8.708.839 53.428.687 24.906.882 14.596.068 10.149.144 29.733.800 6.632.193 10.526.167 8.220.324
2005
8.907.201 57.309.402 25.788.692 15.959.557 10.627.282 31.447.774 7.010.555 11.256.234 8.458.227
Mdia do perodo
8.177.877 51.758.288 23.651.369 13.263.321 10.171.633 29.649.795 6.265.711 10.159.320 7.998.466
Fonte: Fonte: Elaborao dos autores com base em dados do IPEA DATA (2008).
Aps o exame da tabela um (1), a qual revela que em mdia a BA a maior economia nordestina e o PI ocupa a ultima posio na regio, torna-se premente observar que esta pesquisa de natureza exploratria e comparativa utiliza essencialmente dados secundrios originrios do banco de dados da Secretaria do Tesouro Nacional (STN). Alm disso, faz-se uso do mtodo de estratificao, que agru342
pa os municpios baianos e piauienses em estratos, possibilitando uma anlise comparativa nesse contexto. No entanto, verifica-se um problema significativo na coleta dos dados, a saber: o que se nota a ausncia de informaes de todos os municpios desses estados durante o perodo selecionado ao estudo, isto , esses entes federativos no divulgaram na ntegra os resultados dos exerccios nos anos selecionados para a pesquisa. Assim sendo utiliza-se a alternativa do descarte das entidades que no disponibilizaram seus dados fiscais na STN em todos os anos relativos ao exame, conforme procedimento realizado em trabalho anterior de Matos Filho, Silva e Viana (2008). 2 Aps esses esclarecimentos, faz-se necessrio apresentar, de modo sinttico, o modelo economtrico conhecido por POLS a ser utilizado no atual artigo. Assim sendo, a discusso que se segue est alicerada na compreenso de Arellano e Bover (1990), Arellano (2003), Dinardo e Johnston (2001), Wooldridge (2000), que fornecem os subsdios prementes para a exibio do modelo antes enfatizado. De fato, esse instrumental apresenta uma composio capaz de reunir cross section que se associa s sries temporais, possibilitando a existncia do carter relativo ao modelo, o qual traduz:
Yt = X t + t
[1]
Note-se que as variveis antes expostas so associadas ao tempo (t=1,..., T), sendo Y correspondente a varivel endgena, X referente ao conjunto de variveis exgenas dispostas matricialmente em uma dimenso (N x K), onde N o tamanho da amostra e K o rank dessa matriz. Alm disso, observa-se a ocorrncia do vetor de
2
Assim so montados os estratos: esses so ordenados de modo decrescente pela Receita Tributria, formando quatro grupos por estado. BA 93 municpios, sendo 24 no grupo 1 e 23 nos demais. PI 65 municpios assim dispostos: 17 no grupo 1 e 16 nos demais (ordenao arbitrria).
343
(cuja dimenso K x 1) que consiste nas estimativas decorrentes do instrumental, assim como a existncia do erro associado s variveis presentes no modelo. A partir desses aspectos, faz-se necessrio reter que essencial para o modelo j mencionado a incluso da hiptese de ortogonalidade, tomando-se como referncia o pressuposto de exogeneidade contempornea que expressa:
E ( t / X t ) = 0 t=1,..., T
[2]
As consideraes precedentes revelam contornos menos restritivos, os quais podem ser mais bem verificados na exogeneidade estrita que prope:
E ( t / X 1 ,..., X t ) = 0 t=1,..., T
[3]
O pressuposto precedente revela a exogeneidade estrita, a qual apresenta a idia da no relao do erro em todos os perodos no que concerne s variveis existentes no modelo, suscitando a distino entre as duas condies de ortogonalidade. Essa averiguao revela singularidades no tocante aos instrumentais j citados, cujas caractersticas antes explicitadas demonstram os contornos especiais do mtodo a partir do Seemingly Unrelated Regressions (SUR). 3 Admitindo-se as condies de regularidade, a estimativa denominada de POLS passvel de ser auferida por:
N T ' N = . X it X it i =1 i =1 i =1
X
i =1
' it ti
[4]
Caso geral do instrumental de painel, cujo modelo de dados em painel um caso particular do anterior. (ZELLNER, 1962).
344
Diante do exposto, torna-se importante considerar que o caso de variveis omitidas 4 explicita de forma mais categrica a ocorrncia dos mtodos de dados em painel e POLS, uma vez que se toma comumente como referncia modelos em que ao longo do tempo no se observa expressivamente a correlao entre o erro e as variveis explicativas, sendo premente por seu turno a necessidade de solucionar essa problemtica (contudo no objetivo do presente artigo). (JOHNSTON: DINARDO, 2001). Com efeito, torna-se indispensvel estabelecer o modelo postado na seqncia, o qual toma como referncia as hipteses ou delimitaes precedentes e, por conseguinte prope:
Yt = 0 + X t + + t
[5]
Na equao prvia, passvel de ser compreendida como uma Proxy, isto , um parmetro capaz de solucionar a problemtica ligada s variveis omitidas, as quais so correspondentes a uma peculiaridade do modelo em anlise. Considerando-se para os propsitos do atual exame o incremento do pressuposto postado na sequncia, tendo em vista a possibilidade da obteno de algumas concluses:
E ( t / xt , ) = 0
t = 1, 2
[6]
Admitindo-se vlida a hiptese prvia, a qual se encontra associada utilizao do POLS, pode-se observar categoricamente o comportamento das variveis e parmetros do mtodo em discusso. Assim sendo, pode-se lanar mo do processo de derivao a partir
Corresponde s variveis de relevo que no foram consideradas no modelo, em outras palavras, a expresso obtida pelo processo de estimao encontra-se inadequadamente especificada.
345
da equao cinco (5), cujas condies decorrem da manuteno das proposies precedentes, tornando-se possvel obter:
y = x +
[7]
As evidncias prvias demonstram o comportamento intertemporal da equao cinco (5), cujos indcios explicitam que 0 e so constantes, enfatizando os resultados na equao sete (7) aps o processo de derivao. Os argumentos empreendidos acerca do modelo enfatizado so emblemticos presente pesquisa, visto que esses mtodos revelam significativa pertinncia ao uso do mencionado instrumental, cujos motivos foram ressaltados durante a atual seo. Uma vez discutido os modelos, que renem em um mesmo instrumental cross section e sries de tempo, nota-se que conforme Wooldridge (2006), a caracterstica essencial dos dados em painel capaz de distingui-los dos dados de corte transversal agrupado (POLS), o fato de que a cada unidade de tempo haja a manuteno das mesmas observaes, sem haver alteraes no grupo. Todavia, na hiptese da ocorrncia de modificaes nos grupos de dados quanto s observaes neles existentes, o que se evidencia a ocorrncia do POLS. Aps o sinttico esclarecimento acerca do mtodo antes enfatizado, requer-se a definio das variveis a serem utilizadas no modelo, tomando-se como referncia to somente os aspectos ligados s receitas municipais presentes nos estados aqui considerados. Dito isso, faz-se necessrio estabelecer que a RC representa a varivel endgena; a RT e a TI correspondem ao conjunto de variveis explicativas, revelando desse modo a sistematizao almejada por ocasio da utilizao do mtodo economtrico . 5
5
RT receita gerada a partir dos tributos prprios de cada entidade federativa; TI corresponde alocao de recursos advindos de outras instncias de governo (normalmente de maior amplitude); RC referente s receitas correntemente ob-tidas pela esfera pblica ao longo de um dado perodo. (RIANE, 2002).
346
Finalmente, as observaes at ento explicitadas na atual seo demonstram as caractersticas dos instrumentos a serem utilizados no estudo, revelando as disposies centrais metodolgicas para o alcance dos objetivos do artigo, de fato, uma vez apresentados esses procedimentos, faz-se necessrio no item posterior exibir os fundamentos tericos cruciais pesquisa, cuja finalidade demonstrar os aspectos capazes de interpretar o comportamento do objeto de estudo aqui explorado. 3. Fundamentos institucionais e a Lei de Responsabilidade Fiscal Na atual seo, pretende-se discutir de modo breve, a respeito do papel das instituies na economia, bem como a considerao da LRF como regra formal e capaz de regular as finanas pblicas umnicipais, peculiarmente no que concerne aos entes federativos pertencentes Bahia e Piau. Assim, nota-se que a institucionalizao econmica fundamental, por qual razo? As instituies de acordo com o entendimento de North (1993), e Toyoshima (1999) devem assumir o papel de regras restritivas, cujo objetivo reduzir as incertezas e os custos de transao, que segundo Peres (2007) ocasionam influncias negativas no alcance do equilbrio eficiente. De fato, as incertezas decorrem das assimetrias de informao, que por sua vez correspondem a uma das importantes falhas de mercado. Alm disso, nota-se que outro fator recorrente desse processo corresponde aos custos de transao, que se relacionam aos aspectos do monitoramento, coordenao ou negociao, gerando inconsistncias sistmicas capazes de afetar o equilbrio eficiente. (PERES, 2007). Aps esses rpidos esclarecimentos, as regras do jogo dcorrentes das instituies so aqui utilizadas na anlise institucional da LRF sobre as finanas pblicas municipais da BA e PI. Nesse sentido, o mencionado marco regulatrio assume a face formal, cuja expectativa fazer com que a disciplina fiscal a ser alcanada por essa
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normatizao possa vir a reduzir as incertezas e os custos de transao relativos ao setor pblico brasileiro. De fato, como a LRF pode regular adequadamente as finanas pblicas municipais dos estados em anlise? A resposta a essa indagao trivial, j que a instituio procura disciplinar a gesto pblica da seguinte forma: inibir a renncia de receitas (prprias); limitar por meio de metas o custeio da mquina com pessoal; tornar transparente os aspectos fiscais do ente; privilegiar o alcance do equilbrio oramentrio, etc. (GIUBERTI, 2005; NASCIMENTO; DEBUS 2002). Essas atribuies advindas da LRF assumem um carter institucional, j que estabelecem regras de natureza formal que impem limites aos agentes (para efeitos analticos deste trabalho os municpios baianos e piauienses), possibilitando o alcance indiscriminado dos resultados esperados por ocasio da elaborao da lei. Com efeito, pretende-se discutir to somente os aspectos relativos s receitas, deixando para comunicaes cientficas futuras a considerao das despesas. Portanto, o poder das instituies est relacionado capacidade de restringir mpetos de imprudncia do setor pblico, cujo arbitro (o prprio Estado) aplica sanes aos jogadores, que para os propsitos do artigo so os entes federativos municipais baianos e piauienses, conforme as caractersticas atribudas ao setor pblico por Friedman (1985). Nesse sentido, no prximo item far-se- uma anlise dos resultados obtidos atravs do POLS, cuja expectativa traduz o seguinte aspecto: a hiptese deste artigo resiste s evidncias originrias do instrumento economtrico? 4. O poder institucional da LRF sobre o comportamento dos municpios da BAHIA e PIAU A partir de agora, passa a ser indispensvel anlise dos resultados das estimaes do modelo POLS, tendo em vista as tendncias observadas por ocasio da utilizao desse instrumental economtri348
co. Da, a suprema necessidade de se discutir as evidncias contidas nas tabelas dois (2) e trs (3), as quais esto sujeitas as consideraes decorrentes da reflexo institucionalista, tomando como referncia as atribuies regulatrias provenientes da Lei de Responsabilidade Fiscal. Diante dos resultados contidos nas tabelas dois (2) e trs (3), nota-se que a caracterstica dos dados permite inferir que uma estimao POLS via Modelo de Mnimos Quadrados Ordinrios (MQO) mais adequada. Essa afirmao est baseada no seguinte fato: dentro de cada estrato, os municpios analisados em 2001 no necessariamente estaro presentes para os anos posteriores, descaracterizando a constituio dos dados em painel tpica, em favor dos dados de corte transversal agrupados. Nesse contexto, utilizou-se o teste de Breusch Pagan para uma definio formal de que mtodo poderia ser usado. Logo, o resultado corrobora com a idia anteriormente estabelecida, pois a hiptese nula de que o modelo POLS mais adequado foi rejeitada apenas para o estrato I da Bahia. Nesse caso, estimou-se via efeitos aleatrios utilizando o mtodo Feasible Generalized Least Squares (FGLS) devido presena de heterocedasticidade. Assim sendo, para os demais estratos baianos e piauienses, a hiptese de adequao ao modelo POLS no foi rejeitada. Nesse sentido, utilizou-se essa metodologia a partir de uma inferncia robusta para a matriz de varincias-covarincias j que, assim como o estrato I da Bahia, os demais apresentaram heterocedasticidade. Apenas o estrato IV do Piau fugiu a essa regra, pois se aceitou a hiptese nula de homocedasticidade e no-autocorrelao. Aps esses esclarecimentos, torna-se factvel tecer alguns comentrios a respeito dos retornos da RT e TI em relao RC. No entanto, pretende-se examinar esses separadamente, tendo em vis-ta o comportamento da arrecadao dos municpios pertencentes BA e PI perante o contexto da LRF. Com efeito, a RT explicita
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uma contribuio significativa na formao da RC dos municpios anali-sados, sendo mais pronunciado o impacto das RT dos estratos I da Bahia e Piau (esse ltimo apresenta um padro de arrecadao bas-tante superior aos demais grupos municipais).
TABELA 2: Comportamento dos estratos municipais da Bahia no perodo 2001-2005.
Bahia Estrato I Estrato II Estrato III Estrato IV Receita tributria 2,3761*** -0,1032 -0,0386 -0,0307 1,4124** -0,6003 1,6357*** P-valor do Teste de Transferncias Breush-Pagan para intergovernamentais efeitos aleatrios 0,3618*** -0,0688 1,0565*** -0,0122 1,0206*** -0,0211 1,0033*** 0 0,535 0,574
0,0874 -0,4515 -0,0188 Fonte: Elaborao dos autores com base nas estimaes via software Stata 8.0(2009)
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TABELA 3: Comportamento dos estratos municipais do Piau no perodo 2001-2005.

Piau Estrato I Estrato II Estrato III Estrato IV Receita tributria 8,5717*** -0,9019 0,9908*** -0,0633 0,7320** -0,2226 1,0454*** -0,3079 Transferncias intergovernamentais 0,0896 -0,1477 1,0033*** -0,0029 1,0149*** -0,0098 0,9996*** -0,0069 0,9067 0,9382 0,0869 P-valor do Teste de Breush-Pagan para efeitos aleatrios 0,3696
Fonte: Elaborao dos autores com base nas estimaes via software Stata 8.0(2009)
Esses argumentos revelam que os principais entes federativos baianos e piauienses exibiram um poder de arrecadao prprio bastante superior aos demais estratos, tendo como uma relevante hiptese nesse contexto: as economias municipais desses estratos contemplam os entes federativos economicamente mais fortes nesses estados, revelando que o alcance dos resultados em anlise mostra certa consistncia institucional da LRF quanto conteno da renncia fiscal. (GIUBERTI, 2005; NORTH 1993). A partir desses comentrios o que se observa um comportamento um tanto divergente entre os demais estratos dos estados em anlise, visto que em todos os grupos houve retornos positivos dessas estimativas referentes RC, excetuando-se o estrato II baiano 6 que apresenta um comportamento anmalo. Entretanto, faz-se necessrio reter que o poder das instituies predominante nesse pro6
A relao da RT com a RC revela que na medida em que esse grupo de municpios amplia sua arrecadao corrente no contexto da LRF, a contribuio das receitas prprias passa a ser menos importante, sendo uma anomalia encontrada pelo modelo.
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cesso, estabelecendo que os comportamentos explicitados sejam convergentes com o disposto no marco regulatrio. Afinal de contas, excetuando-se a anomalia j enfocada o que se verifica o cumprimento das determinaes decorrentes da LRF, demonstrando certa consistncia institucional na restrio da prtica da renncia fiscal, ampliando o poder alocativo desses entes federativos. Assim, maiores esforos tributrios decorrentes dos impostos prprios permitem que a funo alocativa desses governos locais se fortalea, para que esses atendam mais adequadamente as demandas dos muncipes. (REZENDE, 2001). Aps a anlise do retorno da RT em relao RC o que se observa o fato de que o relativo ao TI exibe um comportamento razoavelmente semelhante entre a BA e PI, ou seja, os estratos I revelam um impacto mais tnue comparativamente ao que se verificam nos demais grupos de municpios baianos e piauienses, os quais demonstram retornos mais pronunciados no que tange aos repasses intergovernamentais, contribuindo na formao da arrecadao corrente dos entes federativos pertencentes aos estratos II, III e IV dos citados estados. Por sua vez, a partir de uma leitura institucional, nota-se que quanto menos robustas forem s economias de entidades federativas municipais (como o caso dos entes contidos nos estratos II, III e IV), maiores tendem a serem as necessidades por transferncias entre esferas de governo, tornando at mesmo inconsistentes instituies das propores da LRF. Logo, as regras formais decorrentes desse processo devem limitar a proliferao municipal alertada por Maia Gomes e MacDowell (1995). Os aspectos decorrentes da atual seo revelam duas ponderaes relevantes, a saber: em primeiro lugar, houve melhorias acentuadas recorrentes da implementao das regras j discutidas, tendo em vista a ocorrncia de uma prudncia mais significativa referente
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s limitaes quanto prtica da renncia fiscal, como se verifica os resultados analisados no presente item. Entretanto, uma segunda constatao procedente da fora das Transferncias Intergovernamentais, as quais persistem em contribuir substancialmente na composio da arrecadao municipal desses estados, sendo ainda mais dramtica a contribuio da TI relativa s entidades municipais economicamente menores, impondo por essa razo LRF um factvel desafio. Afinal, o poder das instituies contido no marco regulatrio permite a aceitao da hiptese central do artigo, ainda que tenha sido verificada certa anomalia captada pelo modelo POLS. Dito isso, pode-se inferir que a instituio em anlise mostra consistncia na regulamentao das receitas municipais baianas e piauienses, sendo um importante instrumento legal na regncia das gestes fiscais dos administradores das diversas unidades da federao brasileiras. 5. Consideraes finais No atual artigo, foram constatadas algumas importantes contribuies decorrentes da LRF, a saber: em primeiro lugar, as economias maiores dos estados da BA e PI demonstraram um maior esforo tributrio na composio de suas arrecadaes, ao passo que os municpios economicamente mais frgeis apresentaram essa relao de modo mais tnue; alm disso, a influncia da TI sobre a RC bastante pronunciada em todos os entes federativos analisados, principalmente naqueles de menor poder econmico. Em segundo lugar, nota-se que esses resultados so congruentes com a fora institucional da Lei de Responsabilidade Fiscal, demonstrando que essa regra de natureza formal atinge a todos os municpios de modo indiscriminado, permitindo a aceitao da hiptese central do artigo. Finalmente, as restries decorrentes do conjunto normativo tendem a fortalecer essas economias no longo prazo, j que induzem
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aos gestores a ampliao de seus esforos alocativos, na tentativa de diminuir a dependncia quanto as Transferncias Intergovernamentais, todavia tais obtenes s podero vir a ser verificadas na posteridade e na elaborao de novos trabalhos. Portanto, recomenda-se para estudos futuros a ampliao da srie-temporal, preferencialmente contemplando perodos antes e aps a implementao da LRF; alm disso, sugere-se que se amplie o nmero de estados para compor anlises dessas propores; por fim, indica-se o uso de outro modelo economtrico do tipo dados em painel para estimar o comportamento desses entes federativos, na tentativa de explicar por meio de outro instrumental aspectos congruentes com os que foram apresentados durante esse desafiante estudo. Referncias bibliogrficas ARELLANO, M.; BOVER, Olimpia. La econometria de datos de panel, Investigaciones Economicas (Madrid), 14, 3-45, 1990. ARELLANO, M. Panel Data Econometrics. University Press, 2003. Oxford: Oxford
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Processo de participao popular na Gesto Municipal: estudo do oramento participativo no municpio de Sobral - CE
Evanice Andrade da Silva Ana Roberta da Silva Pimentel Pereira Fernanda Pinheiro da Costa
Graduandas em Cincias Contbeis. Universidade Estadual Vale do Acara (UVA)
Francisca Francivnia Rodrigues Ribeiro Macedo

Professora orientadora Mestranda em Controladoria e Administrao Universidade Federal do Cear (UFC)
Resumo: Este estudo tem por objetivo conhecer como e quando se deu o processo de implementao do Oramento Participativo no municpio de Sobral, analisar seu xito, bem como observar a concepo da populao diante dessa nova forma de administrao. A metodologia utilizada foi a de um estudo de caso, cujos dados foram obtidos na Prefeitura Municipal de Sobral. Ao analis-los, pode-se perceber que na cidade houve uma boa aceitao, pois a populao participou ativamente de todas as plenrias realizadas para a formao do oramento e as aes pensadas nesse documento foram implementadas. Ficou evidente a importncia desse instrumento de planejamento, que se apresenta como um excelente modelo de democracia participativa, onde h uma aproximao entre o poder pblico e a sociedade. Palavras-chave: Oramento participativo; Sobral; Participao popular.
1. Introduo A Constituio Federal do Brasil promulgada em 05 de outubro de 1988, afirma que seu lema principal : o poder emana do povo e o gestor em seu nome o faz uso. Em dezenas de dispositivos, ela prev ainda a participao popular no acompanhamento e no encaminhamento das polticas pblicas, bem como comsolidou novos mecanismos, como os Conselhos Gestores de Polticas Pblicas, em diversas reas como sade, educao, assistncia social,
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criana e adolescente. Estes Conselhos devem ser compostos por igual nmero de representantes do governo e da sociedade civil e devem orientar as decises sobre as polticas pblicas, uma vez que so deliberativos e no meramente consultivos. Dessa forma, em sociedades complexas como a brasileira, a participao poltica no pode se limitar somente ao direito de votar e ser votado, mas exige tambm outras formas de democracia direta, de modo a ampliar o exerccio do direito de cidadania. Nesse contexto, a democracia participativa considerada como um modelo ou ideal do exerccio do poder poltico baseado no debate pblico entre cidados livres e em condies iguais de participao. Sobre esse assunto afirma Uchoa (2003, p.13):
[...] na democracia participativa o povo tende a libertar-se dos grilhes da dependncia poltica a que sempre esteve acorrentado, resta induvidoso que estratgias de implementao de canais de acesso ao Poder Pblico so imperiosas e urgentes. Deduz-se, portanto, que o Oramento Participativo muito mais do que servir de simples ferramenta de gesto consubstancia-se em poderoso instrumento de defesa popular.
Um exemplo de democracia participativa o Oramento Participativo, que tem o intuito de submeter o destino de parte dos recursos pblicos consulta pblica, atravs de reunies comunitrias, onde so coletadas propostas, depois votadas as prioridades, e encaminhadas ao governo para que ele atenda a solicitao atravs de investimento pblico. Como afirma Silva (2003, p. 124), as propostas do oramento participativo tm-se caracterizado como prticas inovadoras na gesto de polticas pblicas e na produo de canais de participao direta. Face a isso, observa-se que muito importante conhecer a histria, assim como experincia do oramento Participativo no Brasil, visto que a sua implementao apresenta-se como a criao de
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espaos concretos para o exerccio da democracia direta, algo que essencial para o controle pblico sobre o Estado. Por iniciativa do Poder Executivo, o Municpio de Sobral experimentou, em 1997, pela primeira vez em sua histria, realizar o Oramento Participativo. Essa medida inaugurou um novo tempo na poltica municipal, fortalecendo a cidadania e o processo democrtico na Princesa do Norte. Assim sendo, o presente trabalho tem como objetivo conhecer como e quando se deu o processo de implementao do Oramento Participativo no municpio de Sobral, bem como saber se o mesmo teve xito, alm de observar a concepo da populao acerca dessa nova forma de administrao. A metodologia utilizada neste estudo consta de uma pesquisa de cunho exploratrio, documental, bibliogrfica, caracterizada por um estudo de caso nico, com dados obtidos na Prefeitura Municipal de Sobral. A partir de diferentes autores e de suas pesquisas, fezse ainda um referencial terico, no qual se encontram conceitos e histrico do oramento pblico, incluindo tambm uma sinopse do oramento participativo. Logo aps discorre-se sobre os conceitos introdutrios de oramento pblico, como sendo um instrumento de planejamento municipal. Em seguida apresentado o oramento participativo no Brasil, dando nfase aos seus antecedentes, contextualizao, caractersticas e metodologias de implementao. O foco do trabalho ser abordado na sesso 5, o processo de implementao do OP 1 na cidade de Sobral - CE. Ao final, sero dis-cutidas as principais concluses do trabalho, assim como algumas sugestes para que o OP se propague em todas as cidades brasileiras.
A sigla OP ser utilizada como abreviao de Oramento Participativo

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2. Metodologia A pesquisa do presente trabalho de carater bibliogrfico, exploratria, documental, buscando alguns exemplos de OP no Brasil, bem como estudo de caso no municpio de Sobral CE, procurando evidenciar o incio desse processo, como foi realizado e se ocorreu sua implementao efetiva e eficiente. O desenvolvimento do estudo constituiu um trabalho de pesquisa bibliogrfica, tendo como base livros conceituais sobre oramento participativo, a doutrina extrada de alguns autores, livros de referncia informativa, publicaes peridicas e pesquisas na internet, alm claro de um rico estudo de caso realizado na Prefeitura Municipal de Sobral. Cervo e Bervian (1983, p. 55) definem que a pesquisa bibliogrfica
explica um problema a partir de referenciais tericos publicados em documentos. Pode ser realizada independentemente ou como parte da psquisa descritiva ou experimental. Ambos os casos buscam conhecer e analisar as contribuies culturais e cientficas do passado existente sobre um determinado assunto, tema ou problema.
A pesquisa bibliogrfica se faz importante para o conhecimento prvio do que vai ser estudado, buscando aprimorar o assunto, facilitando assim o estudo realizado em outras regies. Na referente pesquisa foi abordado o surgimento do oramento participativo na cidade de Sobral at sua ltima realizao. Bruyne, Herman e Schoutheete (1977, p. 84) afirmam que o estudo de caso justifica sua importncia por reunir informaes numerosas e detalhadas com vista em aprender a totalidade de uma situao. A riqueza das informaes detalhadas auxilia em um maior conhecimento e uma possvel resoluo de problemas relacionados
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ao assunto estudado. Gil (1999, p. 73) salienta que

O estudo de caso caracterizado pelo estudo profundo e exaustivo de um ou poucos objetos, de maneira a permitir conhecimentos amplos e detalhados do mesmo, tarefa praticamente impossvel mediante os outros tipos de delineamentos considerados.
Sendo assim, o estudo de caso se caracteriza por ser uma pesquisa de campo, buscando evidenciar o mximo possvel todas as informaes adquiridas. Para elaborao deste trabalho, no primeiro momento foi realizada a pesquisa bibliogrfica, para poder situar-se no assunto a ser estudado, e posteriormente foi realizado o estudo de caso, a coleta de dados na prefeitura sobre o oramento participativo realizado na cidade de Sobral. 3. Oramento Pblico O oramento pblico hoje em dia um instrumento mais importante e corriqueiro de gesto dos negcios de uma coletividade politicamente organizada. (SOUZA, 2000, p. 39-58). Como reflexo de tal afirmao, o oramento constitui a sntese do compromisso de contribuies da sociedade e de realizaes do governo, tal como o contrato firmado entre o governo e sociedade que reflete, em termos monetrios, o que o gestor faz pelo povo e o que o povo contribui para o governo. Segundo Giacomoni (1997, p. 42-59), o conceito de oramento pblico surgiu na Inglaterra no comeo de sculo XIX. O processo de oramento tinha como principal funo facilitar o controle do legislativo sobre as aes do Executivo. Foi institudo inicialmente como aparato legal para a cobrana de impostos, a partir do aumento progressivo e significativo das despesas do Estado, passando a ser utilizado como importante instrumento de administrao pblica.
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Oramento pblico um documento do Poder Executivo, aprovado pelo Poder Legislativo, que estima receitas e despesas para o perodo de um ano para todos os seus rgos, discriminando o programa de trabalho autorizado a ser realizado, elaborado segundo os princpios da unidade, universalidade e anualidade. Do ponto de vista poltico, corresponde ao contrato formulado anualmente entre governo, administrao e sociedade sobre as aes a serem implementadas pelo Poder Pblico. (ORAMENTO, 2009, p. 74)
O oramento pblico um instrumento de planejamento e execuo das finanas pblicas e est ligado previso das receitas e fixao das despesas pblicas. um documento legal contendo a previso de receitas e despesas de um governo em um determinado exerccio (geralmente um ano), disciplinado pela Lei 4.320, de 17 de maro de 1964, e regulamentaes posteriores, especialmente atravs do decreto-lei n. 2.312, de 23/12/1986, vrias Portarias, bem como Resoluo n. 36, de 30 de junho de 1992, do Senado Federal. Tem como finalidade servir como instrumento da programao de trabalho do governo como um todo e de cada um de seus rgos em particular e possibilitar o controle das finanas pblicas. Para Eustupin (1970 apud LIMA FILHO, 2003, p. 6),
O oramento um processo pelo qual se elabora, expressa, executa e avalia o nvel de cumprimento da quase totalidade do programa de governo, para cada perodo oramentrio. um instrumento de governo, de administrao e de efetivao e de execuo dos planos gerais de desenvolvimento socioeconmico.
No Brasil o oramento pblico , em princpio, o documento anualmente aprovado coma finalidade de evidenciar em termos qualitativos e quantitativos, fsica e monetariamente, as polticas econ362
mico-financeiras e o programa de trabalho que o governo pretende executar no perodo de um ano, ou seja, um plano de ao. 4. Oramento Participativo O oramento participativo um instrumento que serve para alocar os recursos pblicos de forma eficiente e eficaz. Recursos (receitas) que advm primordialmente do poder do governo de tributar, devendo, pois, reverter tais recursos em benefcios coletivos (gasto pblico), sendo estes benefcios materializao das demandas levantadas mediante as diferentes opinies, interesses e desejos da comunidade. (SOUZA, E. X. de et al, p. 6) O Oramento Participativo uma forma de se utilizar ainda mais a democracia, esta experincia acaba com a viso da poltica, em que o cidado encerra a sua participao poltica no ato de votar, e os governantes eleitos podem fazer o que bem entendem. Atravs do Oramento participativo o cidado deixa de ser um simples agente passivo e passa a ser ativo da gesto pblica. Uma outra definio de Oramento participativo encontrada na literatura diz que
O OP um processo de discusso pblica dos oramentos, com carter deliberativo, conduzido por alguns governos municipais a partir do final da dcada de 80. Em geral, os processos envolvem discusses em reunies regionalizadas, abertas populao e a entidades, visando o levantamento preliminar de demandas e a aprovao, na sequncia, de prioridades de ao para o exerccio seguinte. Caracterizam-se por conferir participao popular poder deliberativo. Normalmente, essas experincias no se encontram regulamentadas por lei e sua metodologia varia entre os municpios promotores. Em algumas situaes, tm sido interrompidas na umdana de governo. (ORAMENTO, 2009, p.75)
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Para Genro (1997 p. 23), a essncia do OP a de democratizar as decises de uma nova gesto, a partir de conselhos populares [...] permitir que cada cidado pudesse interferir na criao de polticas pblicas e nas demais decises de governo que tivessem importncia para o futuro da cidade. O oramento participativo tem por finalidade concretizar de forma mais direta e cotidiana o contato entre a populao e o governo, de forma a possibilitar que este considere os interesses e as concepes poltico-sociais no processo decisrio, portanto, o que est em jogo nesse processo o estmulo a crescente participao da populao, em geral, e dos setores mais carentes. Para se obter esses objetivos seria necessrio realizar uma espcie de transferncia de poder para a populao para se alcanar grdativamente substituio da representao poltica pela democracia direta. O oramento participativo possibilita que o governo capte, com maior facilidade e preciso, as demandas sociais. Tais informaes so imprescindveis para a fundamentao das decises ligadas alocao dos recursos pblicos. Desde os anos 80, o Partido dos Trabalhadores (PT) tem utilizado o Oramento Participativo como ferramenta de gesto, sobretudo municipal. Porm preciso ressaltar que as primeiras iniciativas de participao direta do povo na definio das polticas pblicas de governo no partiram do PT. Ainda na dcada de 70, o MDB, em algumas de suas administraes, estimulava a participao popular. Isso trouxe como consequncias, no incio da dcada seguinte, grandes metrpoles passaram a adotar estratgias embrionrias de participao ativa da sociedade o que viriam a ser modelos de OP que hoje so frequentemente vistos em governos petistas. (UCHA, 2003, p. 6) Segundo Ucha (2003, p. 7), em Porto Alegre ocorreu o pri364
meiro Oramento Participativo, formalmente institudo no governo municipal petista de Olvio Dutra (1989-1992), mas a ideia embrionria j havia existido quando eram feitos os Conselhos Populares na gesto de Alceu Collares (1985-1988), do PDT. O mesmo ocorreu em Recife, onde Oramento Participativo da gesto do petista Joo Paulo (2001-2004) no pode desconhecer da influncia das plenrias populares do governo Jarbas Vasconcelos (1985-1988), decorrentes do Programa Prefeitura nos Bairros. Desde ento a participao popular nos governos s vem aumentando, muitas cidades se utilizam desse mtodo para verificar quais as maiores necessidades da populao, e onde ela quer que seja empregado o dinheiro pblico. O OP executado com diferentes metodologias em cada municpio, suas assembleias costumam ser realizadas em sub-regies municipais, bairros ou distritos, em discusses temticas e/ou territoriais, elegendo tambm delegados que representaro um tema ou territrio nas negociaes com o governo. Esses delegados formam um Conselho que alm de dialogar diretamente com os representantes da prefeitura sobre a viabilidade de executar as obras aprovadas nas assembleias, tambm propem reformas nas regras de funcionamento do programa e definem as prioridades para os investimentos, de acordo com critrios tcnicos de carncia de servio pblico em cada rea do municpio. Vale salientar, que a metodologia do oramento participativo permite que a sociedade participe, em um ou mais desses momentos do processo, de forma mais atuante e democrtica. Porm, o que vem prevalecendo na maioria dos processos municipais a participao social no momento da elaborao. Diante do exposto importante ressaltar que mesmo com a participao da populao nas reunies, na elaborao das prioridades o governo quem decide o que vai compor o oramento do municpio e posteriormente executado.
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5. Oramento Participativo em Sobral Durante muito tempo a poltica do municpio de Sobral era conhecida como smbolo do tradicional, do atraso e da estagnao, perodo este que a administrao alternava entre as famlias Prado e Barreto, que permaneceram no poder por mais de 40 anos, terminando sua hegemonia poltica no ano de 1996. Segundo Rocha (2008, p. 6), as famlias Prado e Barreto ficaram conhecidas pelas vrias histrias pitorescas que falam no seu modo de governar e tambm da postura desses polticos ao administrar o patrimnio pblico como se este fosse propriedade privada. Tal postura mostra como as prticas cotidianas imprimem a marca da cultura clientelista e paternalista dos governos Prado e Barreto. Como exemplo, durante o governo do Z Prado, foi entregue um prdio histrico pertencente ao patrimnio pblico ao presidente de um sindicato da cidade e o documento que firmava a doao era um bilhete manuscrito que dizia: Entrego esta casa ao fulano de tal, presidente do sindicato tal, assinado pelo prefeito Z Prado. Os Prados e Barretos obtiveram xito com essa estratgica at as eleies de 1992, quando elegeram o ltimo grupo dessa oligarquia. Na primeira gesto do atual governo de estado do Cear, Cid Gomes, como prefeito do municpio de Sobral no ano de 1997, foi lanada a proposta de uma gesto compartilhada entre a administrao municipal e sociedade civil, proposta esta fortalecida pela Constituio de 88 e pelos vrios movimentos sociais ocorridos pelo Brasil naquela poca, ento essa nova administrao municipal viu no Oramento Participativo um bom modelo para harmonia entre a administrao pblica do municpio e a populao. Essa nova metodologia de gesto foi motivada pelo xito da experincia deste tipo de oramento pblico na cidade de Porto Alegre - RS, ao longo dos anos 90, alm das recomendaes da ONU durante a II Conferncia do Habitat, realizada em Istambul em
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1996, para que os municpios aplicassem essa boa prtica de gesto, constituindo a partir de ento um atrativo a mais, a implantao do Oramento Participativo. Esse novo programa de governo trazia a importncia da participao da populao e de meios democrticos no que concerne a administrao participativa, delegando a responsabilidade do Oramento Participativo Secretaria da Cultura, Desporto e Mobilizao Social, a partir, claro, das definies dos Secretariados Municipais e suas respectivas responsabilidades, aps deciso, a difcil e rdua disseminao, compreenso e adeso deste modelo de gesto pblica, por parte dos lideres polticos do municpio que at ento foram habituadas a uma cultura coronelista e paternalista e acima de tudo preconceituosa, que marginalizava a opinio dos eleitores sobralenses, e at mesmo pela prpria populao sobralense, desacreditada pelas precrias formas de governo das famlias Prado e Barreto. A partir da foi criada uma equipe para coordenar e acompanhar o processo de implantao do Oramento Participativo, com o objetivo de possibilitar a participao de todos os segmentos sociais, alm de disseminar os conceitos e prticas de cidadania, coletividade e educao fiscal, requisitos necessrios para o xito dessa experincia. Uma das primeiras estratgias da Coordenao de Mobilizao Social - Emdio Silva, o ento coordenador da secretaria - junto com a equipe responsvel pela implantao do Oramento Participativo (OP) no municpio, foi a realizao do Seminrio Metodologia de Elaborao do Oramento Participativo com tcnicos da Administrao de Porto Alegre, municpio do qual a gesto municipal teve por base as polticas oramentrias de participao, para um grupo de tcnicos da Prefeitura Sobralense e alguns formadores de opinio a fim de conhecerem a metodologia do OP, a partir do modelo gacho. O intuito desta reunio, que durou trs dias, era conhecer a experincia de Porto Alegre, e a partir da, elaborar uma proposta para
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Sobral, de acordo com as necessidades e a realidade do municpio, e concretizar uma proposta para a charmosa Princesinha do Norte. A esse respeito, Clodoveu Arruda, o ento Secretrio de Cultura, Desporto e Mobilizao Social, assim se manifestou:
Bom, preciso dizer que primeiramente ns fizemos uma diviso territorial no municpio, n, porque o oramento ele tem tambm essa caracterstica, ele se realiza regionalmente, ento, era preciso corrigir isso no municpio de Sobral, porque voc tinha vrias Secretarias utilizando-se de uma regionalizao diferente, foi preciso padronizar essa territorializao.
Sobral ento foi dividido em dez regies, sendo quatro delas na sede municipal e as outras seis regies nos distritos, atendendo a todas as localidades e levando-se em conta as posies geogrficas desses distritos. Facilitando assim alocao de recursos e mensurar a estrutura necessria para atender a demanda da populao, Sobral ficou ento assim dividido, conforme tabela 1 fornecida pela Prefeitura Municipal que segue abaixo: Tabela 1- Divises geogrficas da cidade de Sobral
DIVISO DAS PLENRIAS REGIONAIS DO ORAMENTO PARTICIPATIVO Regio Aracatiau, Caracar, Patos, Olho Dagua do Paj, Picada Taperuaba, Bilheira, Vassouras, Puba, Macap, Valentim. Jordo Baracho Local da Plenria Regio Local da Plenria Auditrio da Igreja do Patrocnio
Aracatiau
Sobral Sede Centro (intra-trilhos) Sobral Sede Sinh Sabia, COHAB I, COHAB II, Dom Expedito, Salgado dos Machados Rafael Arruda,
Taperuaba
BNB Clube
Jordo
Rafael Arruda
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Santo Antnio, Santo Hilrio, Santa Luzia.
Recreio, Ouro Branco, Ipueirinhas, Aprazvel, Pedra de Fogo e Torto. Jaibaras Patriarca, Caioca, Madeira e Alegre. Sobral Sede Pedrinhas, Betnia, Corao de Jesus, Alto da Braslia, Expectativa, Parque Silvana I e II, Colina, Campos dos Velhos, COHAB III e Junco a leste da Rua John Sanford. Patriarca
Jaibaras e Bonfim Sobral Sede Junco a oeste da Rua John Sanford, Coelce, Alto do Cristo, Dom Jos, Sumar, PE. Palhano, Cidade Z Euclides, Vila Unio, Conj. Graja e Boqueiro.
CIRO
CAIC
Fonte: Prefeitura municipal de Sobral, 2008.
Dividida as regies ao longo de todo o municpio para comear a se trabalhar o OP, era necessrio informar, sensibilizar e motivar os lderes comunitrios sobralenses dos benefcios que traz este modelo de oramento pblico, para ento buscar colaboradores dispostos a participarem ativamente dessa nova metodologia de gesto pblica. Em uma entrevista com Clodoveu Arruda, atual vice-prefeito da cidade de Sobral, no primeiro momento era feito uma sensibilizao com as organizaes da sociedade civil existentes no municpio, tais como sindicatos, associaes de moradores, agentes de sade, conselhos municipais, organizaes da juventude e igrejas. Posteriormente era esclarecido o que era oramento participativo, qual era a ideia, como iria acontecer, o porqu e a importncia do OP. Era entregue para eles uma cartilha elaborada pela equipe da prefeitura, explicando em uma linguagem clara e ilustrativa o que era oramento pblico, comparando-o com o oramento e a necessidade de um planejamento familiar, explicando o que oramento participativo, as origens das fontes de recursos, as despesas e o processo de hierarquizao das prioridades.
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Para os participantes a importncia de agirem em suas respectivas comunidades, no sentido de disseminar os ideais desse novo modelo de gesto pblica, outrora passado para os representantes da sociedade civil nas reunies de sensibilizao, para que assim a ppulao por completa, participe do terceiro momento com mxima adeso desses ideais de gesto popular. Com uma ampla divulgao nas rdios, jornais, panfletos, carro de som, faixas, anunciava-se a realizao da plenria do oramento participativo e era divulgado um calendrio informando onde ocorreria s plenrias. No dia, comeava-se a plenria com uma pequena pea teatral, algumas vezes com teatro de bonecos, outras com atores com textos preparados em linguagem teatral fcil e acessvel, para que as pessoas compreendessem que estavam ali voluntariamente, e no havia promessa de entregar nada, de dar nada. Depois da apresentao da pea de teatro e apresentao geral do OP, eram divididos os presentes em grupos. Cada grupo era acompanhado por um facilitador, que elencava as prioridades daquela comunidade mediada que o prprio grupo hierarquizava. Aps esse trabalho, os grupos voltavam para a plenria onde cada grupo apresentava suas quatro propostas consideradas prioritrias. Concluda mais essa etapa, passavam a serem apresentadas as propostas na plenria pela populao presente eram separadas por rea e regio, para serem sistematizadas no oramento municipal que ser validado pelo conselho municipal do OP, antes de ser encaminhado Cmara Municipal, bem como eram escolhidos por essa populao dois representantes, sendo estes moradores da comunidade, para assumirem a responsabilidade de representar os interesses da populao, estes comporiam o Conselho Municipal de Oramento Participativo (CMPO) este conselho teria reunies ordinrias mensais, e extraordinrias, quando se fizerem necessrias, alm claro, de como j foi descrito, discutir e aprovar a proposta oramentria do OP antes que esta seja enviada Cmara de vereadores.
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Por mais de sete anos este modelo de gesto democrtica e ppular, no que se diz respeito a parcial deciso das demandas de obras e servios pblicos, funcionou no municpio de Sobral, mas infelizmente no ano de 2003, o OP de Sobral passou por uma srie de dificuldades que deixaram desacreditados os seus participantes. Desde o ano 2005 o OP foi paralisado, e no se tem previso de sua retomada, porm alguns resqucios ficaram deste modelo de gesto popular. A disseminao do OP no municpio de Sobral fez com que a populao desse municpio entendesse a importncia de seus atos na sociedade, acompanhando a execuo oramentria e fiscalizando os gastos pblicos, se no conscientizou toda a populao dessa responsabilidade que possuem em suas mos, ao menos uma parcela desta, tocada por essa metodologia de trabalho, a qual absorveu por certo, com a sua participao neste projeto municipal, busca a concretizao de seus direitos, e da comunidade a qual pertencem. 6. Concluso O oramento participativo o processo de participao popular, que foi implantado pela prefeitura de Sobral, assim como em outras prefeituras brasileiras, na tentativa de aproximar o poder pblico da sociedade e de administrar a carncia da cidade. A privao dos direitos bsicos o que movimenta o processo do OP e o que faz as pessoas lutarem contra os problemas enfrentados diariamente. O processo de oramento participativo garante a populao oportunidade de exercer alguns direitos, como o de exerccio poltico e a luta por direitos sociais. Porm a noo de direito que est contida no OP o do direito de discutir, direito a moradia e de reivindicar servios pblicos bsicos para sua vida. A satisfao da sociedade com a utilizao do OP na administrao do municpio notvel, pois o mesmo faz a sociedade participar ativamente na elaborao do oramento fazendo com que a populao sinta que sua opinio importante nas decises municipais.
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Aps a realizao deste trabalho pde-se notar que possvel optar por gestes democrticas, transparentes e participativas. A ppulao tem capacidade de junto com os governantes decidir o que melhor para a coletividade, o que se faz necessrio que haja mais disponibilidade por parte dos governantes para com a populao para que a mesma possa intervir nos processos como cidado ativo. Mesmo com a finalizao do OP em Sobral, pode-se notar que durante sua execuo no municpio teve-se um bom crescimento, sendo assim sugere-se a retomada desse modelo de gesto pelo atual governo e/ou por administraes futuras, bem como ser implementado em outras cidades, pois de acordo com o exposto anteriormente fica evidente o sucesso de um programa de gesto que conta com ativa participao popular. A aplicao deste tipo de processo tende a gerar um desenvolvimento local, haja vista serem debatidos os problemas e dificuldades pelos quais a populao de diversas cidades vem passando. Referncias Bibliogrficas AZEVEDO, S., Consideraes sobre a Experincia Brasileira do Oramento Participativo: potencialidades e constrangimentos, 2003. Disponvel em <http://www.rls.org.br/publique/med>. Acesso 17 dez 2008. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988. _______. Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964. Lei do oramento pblico. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L4320.html>. Acesso 20 dez 2008. BRUYNE, Paulo de; HERMAN, Jacques; SCHOUTHEETE, Marc de. Dinmica na pesquisa de cincias sociais: Os plos da prtica metodolgica. Rio de Janeiro: F. Alves, 1997. CERVO, Amado Luiz; BERVIAN, Pedro Alcino. Metodologia cien372
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Anlise da prestao de contas de Governo da Administrao Pblica Municipal sob a tica da LRF: um estudo do municpio de Fortaleza de 1998 a 2004
Gestor de Projetos Companhia Brasileira de Laticnios (CBL). Graduado em Cincias Contbeis Universidade Federal do Cear (UFC).
Rmulo Bernardino Lopes da Costa
Resumo: A Prestao de Contas um ato de grande relevncia que o administrador pblico realiza. atravs desse ato que o governante demonstra sua capacidade de governar com tica, responsabilidade e eficincia. O presente artigo aborda os aspectos relativos Prestao de Contas de Governo realizadas diretamente pelo chefe do Poder Executivo, com o objetivo especfico de verificar os impactos que a Lei de Responsabilidade Fiscal causou na forma como as mesmas so prestadas. Antes da promulgao da Lei de Responsabilidade Fiscal, o principal problema existente consistia-se no fato de que o processo de prestao de contas era baseado em uma srie de leis, decretos e instrues normativas que dificultavam uma melhor anlise dessas contas. Com relao a metodologia, foi utilizada pesquisa bibliogrfica, documental e Estudo de Caso, tendo como principais fontes: livros, documentos obtidos junto ao Tribunal de Contas dos Municpios do Estado do Cear, bem como diversas outras publicaes. Assim, concluiu-se que a Lei de Responsabilidade Fiscal trouxe uma srie de benefcios para a forma como so prestadas as contas de governo, tornando mais exigentes e transparentes os atos e fatos da Administrao Pblica. Palavras-chave: Prestao de Contas; Contas de Governo; Lei de Responsabilidade Fiscal.
1 . Introduo Os municpios dos 27 estados brasileiros tm a obrigao de prestar contas, anualmente, para os rgos competentes, com o objetivo de demonstrar suas aes diante da sociedade, bem como verificar a obedincia ao que determina a legislao especfica sobre o tema, observando o respeito aos principos esculpidos no art. 37 da
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Constituio Federal: legalidade; impessoalidade; moralidade; publicidade e eficincia, e ainda, aos princpios da isonomia (art. 5 e inciso I) e da economicidade (art. 70). Nesse contexto, podem ser elencados dois regimes jurdicos de prestao das contas pblicas: a) a que abrange as denominadas Contas de Governo, exclusivo para a gesto poltica do Chefe do Poder Executivo; b) e a que alcana as intituladas Contas de Gesto, prestadas ou tomadas, dos administradores de recursos pblicos, que impe o julgamento tcnico realizado em carter definitivo pela Corte de Contas. A Lei Complementar n 101, de 04 de maio de 2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), o principal instrumento regulador das contas pblicas no Brasil, estabelecendo metas, limites e condies para gesto das receitas e das despesas, obrigando assim os governantes a assumirem compromissos de manter o equilbrio entre a arrecadao e os gastos pblicos. A priori, fundamental ressaltar a importncia do ato de prestar contas por parte do chefe do executivo, seja municipal, estadual ou federal, com vistas transparncia dos seus atos, enquanto gestor de recursos pblicos. Antes da LRF, a situao que envolvia a prestao de contas era frgil, posto que no havia legislao que, por exemplo, limitasse os gastos pblicos antes de 2001. Com a promulgao da Lei Complementar n 101, foram estabelecidos controles sobre a atividade financeira da Unio, dos Estados e dos Municpios. Dessa forma este estudo visa demonstrar e dar publicidade aos atos praticados pela administrao municipal no perodo estudado, bem como informar os erros cometidos, a relevncia dos mesmos, o salto qualitativo, a aderncia a Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como informar a respeito do tema, pois h pouqussimo material disponvel a respeito desse assunto.
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O presente artigo apresenta uma pesquisa bibliogrfica, documental e estudo de caso de natureza qualitativa, no qual se deseja entender e estudar a Prestao de Contas de Governo antes e depois da Lei de Responsabilidade Fiscal, cujos dados sero obtidos atravs de pesquisas em livros, monografias, publicaes avulsas, leis e a rede mundial de computadores. Espera-se que este trabalho seja um incentivo realizao de estudos acadmicos no sentido de ampliar as pesquisas nessa rea e desafiar profissionais a adentrar nesta temtica. 2. Administrao Pblica Municipal e a Lei de Responsabilidade Fiscal A histria da Administrao Pblica e seu controle remontam aos tempos em que o homem deixou de ser nmade e passou a ser sedentrio, saindo das cavernas e passando a construir habitaes, desenvolvendo posteriormente a escrita. De acordo com Van Loon (1994), a partir desse marco comea a surgir o que viria a ser chamado de administrao pblica, quando nesse perodo, algo em torno do ano 5.000 a.C, os sumrios buscavam formas de resolver seus problemas prticos. Depois, entre 3.200 a.C a 32 a.C, a civilizao Egpcia desenvolveu um complexo sistema econmico-social. Considerada uma das maiores civilizaes da antiguidade, o Egito jamais conseguiria ter alcanado esse desenvolvimento sem uma Administrao Pblica organizada e sistemtica. Ainda de acordo com Van Loon (1994), a derrocada da nao egpcia coincide com a ascenso do Imprio Romano. At ento, os imprios eram cidades-estado com pequenas outras cidades subordinadas metrpole, mas foi a partir da expanso do imprio romano que essas cidades tornaram-se municpios, impondo o seu modelo s regies conquistadas, como a Pennsula Ibrica, de onde, naturalmente, chegou ao Brasil quando este era colnia de Portugal. Ao atingir seu pice durante o Imprio Romano, a Administrao Pblica passou a evoluir rapidamente, com a ascenso de novos imprios, com o continente europeu aumentando sua importncia em escala geomtrica.
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O mundo viveu os sculos seguintes sem grandes inovaes na rea da administrao pblica, at que durante a renascena na Italia, o Frade Franciscano, Luca Paccioli (1445-1517), publicou o conceito das partidas dobradas, segundo o qual para cada dbito deveria haver um crdito de igual valor. Nesse contexto surgiu a contabilidade como conhecemos hoje, ento usada apenas por comerciantes italianos, passou a ser utilizada pela administrao pblica em 1761, quando Dom Jos I, ento regente de Portugal, promulgou a Carta de Lei de 22 de Dezembro sobre a Liquidao da Contas do Reino e Casa e criou o Errio Rgio, com fortes implicaes no Brasil. Ainda no sculo XVIII, mais precisamente na Alemanha, foi criado o primeiro Tribunal de Contas que se tem notcia, onde conforme diversas posies doutrinrias a esse respeito foi fundada na cidade de Berlim, em 1714, por obra do Rei Frederico Guilherme I, da Prssia, a ento denominada Controladoria Geral de Contas. Em 1818, passou a ser denominada de Contadoria Geral de Contas, com sede em Potsdam, cidade independente no leste da Alemanha e capital do estado federal de Brandemburgo. No Brasil, os Tribunais de Contas surgiram por ideia de Rui Barbosa. O primeiro documento legislativo a seu respeito o Decreto n. 966-A/1890, tendo sido consagrado na primeira Constituio Republicana. Idealizava-se um rgo independente entre quem autoriza as despesas e quem as executa, sendo, portanto, um vigia da boa eficincia das aes do Estado, com veto oportuno aos atos que deformassem as leis financeiras vigentes da poca. Criado como rgo permanente da estrutura estatal, o dito Tribunal de Contas foi instalado em 17 de janeiro de 1893. Alterado pela 2 Constituio Republicana, de 1934, Captulo VI, Seo II, arts. 99 a 102, o Tribunal de Contas ficou incumbido de acompanhar a execuo oramentria e julgar as contas dos responsveis por dinheiros ou bens pblicos. A partir da redemocratizao de 1945, segundo Fausto (1995), o processo de constituio do Estado moderno brasileiro se aprofunda, tanto no segundo governo de Getlio
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Vargas quanto no governo do presidente Juscelino Kubistchek. No entanto, aps esse perodo democrtico e de forte presena do estado, o Brasil assiste ao retorno de um regime autoritrio. A crise poltica que se arrastava desde a renncia de Jnio Quadros em 1961 culminou com a ascenso de Joo Goulart, que assumiu a presidncia num clima poltico marcado pela abertura s organizaes sociais. Temendo uma guinada do Brasil ao socialismo, os militares assumiram o poder em abril de 1964. Durante esse perodo, em maro de 1964, foi promulgada a Lei n. 4.320, que substituiu o Cdigo de Contabilidade da Unio e o Decreto-lei n. 2.416, que regulamentavam a elaborao e execuo dos oramentos dos Estados e Municpios. Em vigor at hoje, essa Lei um marco na histria da contabilidade e da administrao pblica. No entanto, desse perodo at os dias de hoje muita coisa mudou, principalmente quando se fala em administrao pblica. Segundo alguns crticos, a Lei n. 4.320/64, quando de sua aprovao, no foi vista sob o aspecto social, pois criou poucos mecanismos de participao popular, alm de receitar demonstrativos contabeis que para muitos so incompreensveis, no evidenciando com clareza a utilizao dos recursos pblicos. A Constituio Federal de 1988, a stima a reger o pas desde a independncia, previu a necessidade da criao de uma Lei Complementar que regulamentasse as contas pblicas e garantisse assim que, depois de duas dcadas de ditadura, a administrao pblica voltasse a ter credibilidade. Foi ento que, em 4 de Maio de 2000 surgiu a Lei de Responsabilidade Fiscal, considerada uma evoluo na legislao sobre finanas pblicas no Brasil, estabelecendo condutas gerenciais de responsabilidade e de transparncia. A Lei Complementar n. 101 (LRF) estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal, pressupondo alguns critrios como: aes planejadas e transparentes; prever riscos e corrigir possveis desvios antes que afetem o equilbrio das contas pblicas; equilibrar receitas e despesas, dentre outras.
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As disposies da LRF so obrigatrias para a Unio, os estados, o Distrito Federal, os municpios e os seus correspondentes poderes. Com relao a ao planejada, existem mecanismos operacionais como o Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) e a Lei Oramentria Anual (LOA), que criaram dessa forma condies objetivas de programar a execuo oramentria, alcanando objetivos e metas prioritrias. No que tange maior transparncia dos atos pblicos, a LRF determinou a emisso e publicao dos seguintes relatrios: Relatrio Resumido da Execuo Oramentria (RREO), Relatrio de Gesto Fiscal (RGF), bem como os Anexos de Metas e Riscos Fiscais disciplinados nos arts. 52, 53, 55 e 72. Dedicou ainda alguns dispositivos ao do controle, tanto externo como interno, tais como, o controle exercido pelo Poder Legislativo, pelos Tribunais de Contas, pelos membros da sociedade em geral e pela prpria autoridade administrativa. No entanto, no basta que o Estado possua controles e estes sejam eficentes, necessrio que haja previso de punio para caso ocor-ra qualquer desvirtuamento ao que foi preceituado pela Lei. Por este motivo, a LRF em seu art. 73 detalha as outras leis a que tambm esto submetidas as infraes que por ventura vierem a ocorrer. A Lei Complementar n. 101/2000 , portanto, o principal instrumento regulador das contas pblicas no Brasil, uma vez que estabelece metas, limites e condies para gesto das receitas e das despesas e obriga os governantes a assumirem compromissos de manter o equilbrio entre receita e despesa. Dessa forma, a LRF auxilia os administradores pblicos na realizao de uma gesto responsvel, voltada para o interesse do povo e, a partir disso, buscar progresso social e econmico. 3. Prestao de Contas O aperfeioamento da democracia nos pases ocidentais nas ltimas dcadas, includo o Brasil, criou quase que imediatamente mecanismos que tentam garantir que os atos dos responsveis pelos bens pblicos sejam acompanhados pela sociedade. Os mecanismos
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adotados para esse fim so as prestaes de contas, que governantes ou terceiros que se utilizem de bens pblicos so obrigados a fazer. Fica assim evidente, que prestar contas um ato de transparncia administrativa, onde a sociedade, poder acompanhar os atos dos gestores com relao aos bens que lhes pertencem. Ressalte-se que o dever de prestar contas um ato personal (intuitu personae), ou seja, a prestao de contas feita levando-se em considerao a pssoa responsvel pela administrao de bens ou servios pblicos. A importncia de que o ente pblico preste contas de seus atos est em fornecer subsdios aos responsveis pelo controle externo e pelo controle social para resguardar os bens pblicos e administrar despesas e dvidas pblicas. Ressalte-se ainda que, para prestar contas, o administrador pblico deve estar atento ao regime jurdico de contas pblicas que, segundo Furtado (2007), so divididos em dois tipos: a) o que abrange as denominadas Contas de Gesto, prestadas ou tomadas, daqueles que administram recursos pblicos, b) e o que abrange as denominadas Contas de Governo, exclusivo para o Chefe do Poder Executivo. As chamadas Contas de Gesto so aquelas prestadas pelos ordenadores de despesa, ou seja, os responsveis por dinheiro, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, ocasio em que apresentam os resultados dos atos de gesto financeira e patrimonial, praticados durante o exerccio financeiro. A competncia para apreciar e julgar essa prestao de contas exclusivo das Cortes de Contas, na qual so examinados aspectos jurdicos ligados ao efetivo processamento das despesas, isto , ligados aos atos de gesto, de onde recebe sua denominao, aspectos esses previstos na Lei n. 4.320/64. As contas sero julgadas, segundo a Lei n. 8.443/96, art. 16, que dispe sobre a Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio e podem ser classificadas como regulares, regulares com ressalva, ou irregulares. Referente as Contas de Governo cabe informar que os chefes do poder executivo tm a obrigao de prestar contas, anualmente,
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para os rgos competentes, com o objetivo de demonstrar suas aes diante da sociedade, bem como verificar a obedincia ao que determina a legislao especfica sobre o tema, observando o respeito aos principos estabelecidos no art. 37 da Constituio Federal Brasileira de 1988: legalidade; impessoalidade; moralidade; publicidade e eficincia, e ainda, aos princpios da isonomia (art. 5 e inciso I) e da economicidade (art. 70). Sendo a prestao de contas, princpio constitucional (art. 31, 1o, 2o e 3o da Constituio), cuja violao pode acarretar na interveno estadual no Municpio (art. 35, II), cabe ao Prefeito prestar contas de sua administrao, na forma estabelecida na Lei Orgnica do Municpio, na Constituio e legislao especfica. Para instrumentalizar o julgamento poltico, os Tribunais de Contas emitiro parecer prvio conclusivo sobre as contas de governo, em cujo documento os tcnicos da Corte de Contas iro aprovar; aprovar com ressalvas, desaprov-las, ou ainda optar pela absteno de opinio. No julgamento do Prefeito por parte da Cmara dos Vereadores ir prevalecer a deciso da Corte de Contas, exceto pela opinio em contrrio de dois teros da Cmara Municipal (CF, art. 31, 2). No Caso do parecer prvio relativo s contas de governo do Governador ou do Presidente da Repblica, a Casa Legislativa decidir atravs da maioria simples dos votos dos parlamentares, onde dever estar presente a maioria absoluta dos membros (CF, art. 47). 4. Metodologia da Pesquisa A pesquisa foi realizada com base no Parecer Prvio elaborado pelo Tribunal de Contas dos Municpios do Estado do Cear TCM/CE relativos ao perodo de 1998 a 2004, a seguir identificados: - Parecer Prvio n. 29/04, relativo as Contas de Governo de 1998, e assinado em 04 de Maro de 2004;
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- Parecer Prvio n. 33/05, relativo as Contas de Governo de 1999, e assinado em 17 de Fevereiro de 2005; - Parecer Prvio n. 34/05, relativo as Contas de Governo de 2000, e assinado em 17 de Maro de 2005; - Parecer Prvio n. 48/05, relativo as Contas de Governo de 2001, e assinado em 07 de Abril de 2005; - Parecer Prvio n. 147/07, relativo as Contas de Governo de 2002, e assinado em 20 de Setembro de 2007; - Parecer Prvio n. 167/07, relativo as Contas de Governo de 2003, e assinado em 01 de Novembro de 2007; - Parecer Prvio n. 62/08, relativo as Contas de Governo de 2004, e assinado em 03 de Abril de 2008; Foram analisados todos os fatos apontados pelo TCM, bem como a legislao que sustenta esses apontamentos. relevante ressaltar ainda que o estudo encerra-se no ano de 2004, pois este foi o ltimo ano a ser analisado pelo TCM at o presente momento e que foi objeto de parecer prvio por parte da Corte de Contas. 5. Anlise da Prestao de Contas de Governo do Municpio de Fortaleza de 1998 a 2004 O quadro abaixo apresenta as falhas encontradas pelo Tribunal de Contas dos Municpios do Estado do Cear TCM atravs de Parecer Prvio relativos ao perodo que vai de 1998 at 2004.
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Ocorrncias Perodos Oramento Superestimado Abertura de Crdito Adicional sem autorizao especfica Arrecadao da Dvida Ativa considerada baixa No envio da Relao dos bens de natureza permanente Despesas com manuteno e desenvolvimento do ensino inferior ao mnimo estabelecido Ocorrncias Perodos Previso Oramentria de Atualizao Monetria dos valores para Abertura de Crdito Suplementar Divergncias no prazo para a Liquidao dos crditos por antecipao da receita Abertura de Crdito especial sem amparo legal No envio tempestivo do RREO e do RGF Ilegalidade nas despesas com servios de terceiros Inscrio de Restos a Pagar sem lastro financeiro No elaborao da programao financeira Dficit na arrecadao das receitas tributrias Ausncia de peas que compem o Balano Financeiro comprometendo o Balano Patrimonial 1998 1999 1998 X X X 1999 X X X X
Fortaleza Exerccios 2000 X X X 2001 X Fortaleza Exerccios 2000 X 2001 X 2002 2003 2004 2002 X 2003 X 2004 X
X X X X X -
X X X -
X X X X X X
X X X X
X X X X
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Aumento da Dvida flutuante Remessa Intempestiva da Lei de Diretrizes Oramentrias Falhas no envio do Relatrio Anual de Acompanhamento de Gesto Fiscal Ausncia de lei autorizativa para Operaes de Crdito Alienao de Bens Imveis em desacordo com a legislao Cancelamento de Restos a Pagar Processados Processo de Prestao de Contas no apresentado devidamente instrudo Anulao ilegal de reserva de contingncia Ocorrncias
Fortaleza Exerccios
X -
X X X X X -
X X X
Perodos 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 Valor incorreto da Receita Corrente Lquida nos X Demonstrativos Reteno de valores X indevidos Falhas na apresentao do Relatrio Resumido de X Execuo Oramentria Quadro 1 Resumo das Falhas encontradas no Parecer Prvio no perodo de 1998 a 2004. Fonte: Elaborado pelo prrpio autor
Conforme pode-se observar, a partir da promulgao da LRF, em 2000, vrios pontos que antes no eram observadas ou que no havia legislao que os amparasse puderam ser verificadas e dessa forma puderam ser cobradas. No Quadro seguinte, foi feito um resumo com o resultado conclusivo emitido via Parecer Prvio do perodo em estudo em que
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os tcnicos da Corte de Contas aprovaram, aprovaram com ressalvas, desaprovaram, ou optaram pela absteno de opinio.
PARECER PRVIO ANO RESULTADO Parecer Prvio n. 29/04 1998 Aprovado Parecer Prvio n. 33/05 1999 Aprovado Parecer Prvio n. 34/05 2000 Aprovado com Ressalvas Parecer Prvio n. 48/05 2001 Aprovado Parecer Prvio n. 147/07 2002 Aprovado Parecer Prvio n. 167/07 2003 No Aprovado Parecer Prvio n. 62/08 2004 No Aprovado Quadro 2 Resultado da Apurao da Corte de Contas sobre a Prestao de Contas de Governo do Municpio de Fortaleza (1998 a 2004). Fonte: Elaborado pelo prprio autor
6. Anlise das Contas de Governo antes e depois da Lrf (19982004) A Lei de Responsabilidade Fiscal, em vigor desde maio do ano 2000 mudou substancialmente a forma de prestar contas do gestor do poder executivo municipal. Anterior a essa Lei, o Tribunal de Contas dos Municpios utilizava como base de avaliao dessas contas basicamente trs legislaes: A Lei n. 4320/64, a Constituio Federal de 1988 e a sua prpria Instruo Normativa n. 02 de 1997. Na prestao de contas por parte do prefeito municipal no ano de 1998 e 1999, anteriores ao surgimento da Lei de Responsabilidade Fiscal, havia poucos relatrios a serem entregues, o que no permitia uma anlise profunda da situao financeira, patrimonial e oramentria do municpio. Verificou-se que nesses anos (1998 e 1999), as Contas de Governo da Prefeitura Municipal de Fortaleza foram aprovadas sem grandes polmicas, posto a quantidade mnima de ocorrncias evidenciadas. A Lei Complementar n. 101 de maio de 2000 modificou totalmente a forma e o nvel de exigncia da prestao das Contas de Governo a ponto de, no ano 2000, as contas do prefeito responsvel terem sido objeto de discusso e debates, que resultou em voto favo386
rvel, mas no unnime, aprovao das Contas de Governo deste ano. Nos anos seguintes, observou-se que o nvel de exigncia aumentou consideravelmente, tendo o nmero de ocorrncias aumentado nos anos de 2003 e 2004 (o que resultou na desaprovao das Contas de Governo desses anos pelo Tribunal de Contas dos Municpios do Estado do Cear) em relao aos anos anteriores conforme demonstra o grfico abaixo:
Grafico 1 Ocorrncias apontadas pelo TCM nas Contas de Governo no Perodo de 1998 a 2004 Fonte: Elaborado pelo prprio autor
A priori, conforme pode-se perceber pelo grfico acima, o nmero de ocorrncias aumentou perodo aps perodo. Em uma rpida anlise quantitativa pode-se chegar a concluso de que a LRF piorou a forma como so prestadas as Contas de Governo. No entanto uma anlise mais apurada denota que o motivo pelo qual o nmero de ocorrncias aumentou deveu-se ao fato de a LRF ter dado maior transparncia aos atos e fatos da administrao pblica atravs da exigncia de novos relatrios, como o Relatrio Resumido da Execuo Oramentria (RREO) e Relatrio de Gesto Fiscal (RGF). Verificou-se que durante todos os anos a partir da entrada em vigor da LRF, a Prestao de Contas estava incompleta por faltar algum dos demonstrativos que compem a RREO e o RGF. Alm da maior transparncia dos atos pblicos a partir da exigncia de relatorios melhores e mais completos, a LRF introduziu uma mudana que a primeira vista no parece to radical: o equilbrio das contas pblicas. Anteriormente ao advento da LRF, j havia a preocupao
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dos rgos competentes de controle da administrao pblica em buscar o equilbrio entre receitas e despesas. No entanto, no havia legislao que respaldasse uma mudana maior no panorama da poca: prefeituras endividadas que deixavam contas impagveis para o governo seguinte. Pode-se verificar que nos anos de 1998 e 1999, o Tribunal de Contas atravs do seu parecer prvio recomendava o equilbrio das contas pblicas, no entanto, no havia lei que pudesse amparar uma ao mais contundente. Com a LRF esse panorama mudou, pois a Lei Complementar n. 101 de 2000 estabeleceu limites para o endividamento pblico. Com relao aos gastos com pessoal, desde a edio da Constituio Federal se observa a inteno do legislador de fixar limites de gastos com pessoal. Por este motivo, a Lei Complementar n. 82/95 (Lei Camata) e a Lei Complementar Federal n. 96, de 31 de maio de 1999 (Lei Camata II) imps limites a esse gasto; no entanto, tal limite valia apenas para o executivo, diferentemente da LRF que o imps para todos os Poderes em seus art. 22 e 23. Outro item polmico na prestao de contas de governo do perodo analisado refere-se a despesas com servios de terceiros, pois, antes da LRF no havia nenhuma lei que tratasse do tema. A LRF em seu art. 72 determinou que a despesa com pessoal terceirizado no poderia exceder o percentual que representava essa rubrica em relao receita lquida corrente do ano anterior entrada em vigor da LRF. A Lei de Responsabilidade Fiscal aperfeioou ainda a forma como o oramento executado, exigindo em seu art. 8, Programao Financeira e Cronograma de Execuo Mensal de Desembolso. Isso ajudou a ajustar o ritmo de execuo do oramento ao fluxo provvel de recursos financeiros, assegurando dessa forma a execuo dos programas anuais de trabalho.
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Outra medida que aperfeioou a execuo oramentria e fonte de falhas no que diz respeito prestao de Contas de Governo do perodo analisado, encontra-se no art. 58, que diz que a prestao de contas evidenciar o desempenho da arrecadao em relao previso, destacando as providncias adotadas no mbito da fiscalizao das receitas e combate sonegao, as aes de recuperao de crditos nas instncias administrativa e judicial, bem como outras medidas para incremento das receitas tributrias e de contribuies. A LRF diz ainda em seu art. 11 que constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gesto fiscal a instituio, previso e efetiva arrecadao de todos os tributos da competncia constitucional do ente da Federao. Foi ento a partir da LRF que se buscou aproximar os valores previstos dos valores arrecadados. Portanto, verifica-se que a partir do momento da entrada em vigor da Lei de Responsabilidade Fiscal foram descobertas ou apenas mostradas falhas cometidas pela gesto pblica municipal que acarretou na desaprovao das contas por parte do Tribunal de Contas dos Municpios do Cear, das Contas de Governo do Municpio de Fortaleza referentes aos exerccios financeiros de 2003 e 2004. 7. Concluso Conforme se pde atestar ao longo deste artigo, a LRF vem se consolidando como uma importante ferramenta posta disposio dos orgos responsveis pela anlise dos atos da Administrao Pblica, contribuindo para uma melhora significativa na anlise da prestao de contas. Cumpriu-se dessa forma a hiptese prevista no incio dos trabalhos de que a LRF um mecanismo eficaz de controle administrativo. Mais do que isso, a LRF pode, se encarada dessa forma pelo gestor pblico, ser um elemento de auxlio, e no um elemento complicador.
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Com relao ao objetivo principal, que era analisar os impactos da Lei de Responsabilidade Fiscal na prestao de contas de governo, da administrao pblica municipal de Fortaleza, foi plenamente alcanado e demonstrado atravs do estudo e dos quadros resumo, referentes as Contas de Governo do perodo de 1998 a 2004. Com relao aos objetivos especficos que eram verificar a base legal para o exame das Contas Governo antes da LRF; caracterizar o atual modelo de Prestao de Contas de Governo com as modificaes introduzidas pela LRF; e verificar a observncia do gestor pblico municipal quando da prestao de contas de governo s determinaes da LRF todos foram alcanados e demonstrados atravs da anlise dos Pareceres Prvio dos anos em estudo e que foram pea fundamental e suficiente para as concluses apontadas. No demais reiterar que a LRF tem sido um divisor de guas para a administrao pblica, tendo em vista que rene aspectos no observadas nas demais leis que regem os atos administrativos, a saber: relatrios que permitem melhor anlise financeira, oramentria, fiscal e patrimonial, controle rgido dos gastos, melhor planejamento dos recursos pblicos atravs de programas e cronogramas. Finalmente, se utilizada corretamente, a LRF trar ganhos imensurveis para toda a sociedade, possibilitando a otimizao e transparncia na aplicao dos recursos pblicos. Referncias bibliogrficas AFFONSO; Sebastio Baptista. Os Tribunais de Contas no Contexto do Poder Judicirio. Revista do Tribunal de Contas da Unio, Braslia, n. 46, 1997. ANDRADE, Nilton de Aquino. Contabilidade Pblica na Gesto Municipal. So Paulo: Atlas, 2006.
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Os Tribunais de Contas e as inovaes no exerccio do controle externo e o seu carter preventivo

Estudante de Graduao em Direito pela Universidade Federal do Cear.
Carla Maria Barreto Gonalves
Carlos Henrique de Castro Ehrich

Mestre em Direito Pblico pela UFPE. Professor de Direito Administrativo da Unifor.
Sumrio: Introduo; 1 Sobre o Controle Externo; 2 Sobre os Tribunais de Contas; 3 O atual contexto brasileiro face Administrao Pblica e a funo dos Tribunais; 4 Os Tribunais de Contas e o Exerccio do Controle Externo de Forma Preventiva; 5 - O Controle Social ; 6 Falibilidades do Instituto e Novas propostas; 7 -Concluso. Resumo: Tem por objetivo este estudo apresentar e analisar o papel fundamental dos Tribunais de Contas no atual contexto administrativo, assim como o respectivo posicionamento da sociedade brasileira diante deste; em especial vem propor uma nova perspectiva terica do exerccio do controle externo, tendo como mtodo, ou at mesmo objetivo, a atuao preventiva em sua persecuo implacvel pela eficaz e regular gesto dos recursos pblicos visando o benefcio da sociedade. Vem tambm apontar e reconhecer as louvveis iniciativas de tal exerccio na sua forma diferenciada, buscando agir prioritariamente atravs da precauo e esclarecimento sobre o tema, assim como em seu eterno aperfeioamento de seu trabalho com novos procedimentos, propostas e parcerias fundamentais eficincia. Palavras-chave: Tribunais de Contas; Controle Externo; Controle Interno; Controle Social
1. Introduo Chegam a ser enfadonhas a reiterao, a constante abordagem, para no mesmo dizer a insistncia, que se tem sobre o assunto da Administrao Pblica gerindo de forma descomedida os recursos pblicos. S no o de fato, por tratar-se de um assunto de altssima relevncia e seriedade que, ao mesmo tempo em que tem sido
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alvo de constantes preocupaes, no vem recebendo o devido tratamento corretivo. O conhecido fato de o Brasil ostentar uma das maiores cargas tributrias do globo j no mais surpresa. Nem mesmo se faz necessrio que as estatsticas mostrem um problema mais gravoso ainda: o retorno desses recursos em detrimento do bem-estar social , muitas vezes, absurda e notadamente desproporcional. Falta ao povo um sistema de educao, de sade, de segurana, e de servios pblicos em geral com a qualidade prevista em lei; e isso j fato conhecido, difundido e at mesmo vivenciado. So direitos que j vm sendo citados, reivindicados e exigidos por todos os meios possveis, mas que continuam no sendo efetivados como deveriam. E nesse nterim, o nus de contribuir em demasia e pouco se vendo algum retorno, assombra o brasileiro. E nessa desproporcionalidade entre arrecadao e resultados que reside um dos maiores desrespeitos a mais um dos direitos inerentes ao cidado brasileiro: o direito informao e fiscalizao dos gastos efetuados pelo Estado, com os recursos por aquele cedido. em meio a todo esse contexto que surge a figura dos Tribunais de Contas e o exerccio do Controle Externo, na sua persecuo pelo bem pblico atravs do devido encaminhamento e uso comedido das verbas pblicas, da otimizao do exerccio administrativo em atingir seus objetivos, assim como at mesmo a adequada arrecadao dos recursos. Todavia tais institutos vm atuando mais alm do que prev a Carta Magna. Eles detectaram a necessidade crescente de se aprimorar, desenvolver estratgias, atingir metas, de promover uma integrao. Integrao essa a ser estabelecida entre os prprios Tribunais, de todas as esferas e federaes, assim como entre outros rgos fiscalizadores de contas e principalmente com a prpria sociedade.
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nessa a parceria que se pode esconder a verdadeira soluo para o apaziguamento desse verdadeiro caos poltico, financeiro, social e, por que no, moral que persiste no pas. 2. Sobre o Controle Externo 2. 1. Conceito de Controle tarefa um tanto quanto simples delimitar o conceito de comtrole como sendo o ato ou srie de atos concatenados que comandam, gerem atividades ou produtos de pessoas, sejam elas fsicas ou jurdicas, para que ocorram regularmente em acordo com aquilo que lhes foi preestabelecido. No entanto, notoriamente sabido que no mundo jurdico a acepo de diversas palavras frequentemente utilizadas no cotidiano torna-se ainda mais abrangente. A ideia de controle sob o prisma jurdico adquire um sentido um pouco mais extenso, subdividindo-se em diversas espcies, que por sua vez tambm possuem seus subtipos. Ele , predominantemente, um instituto de atuao administrativa, por ser fortemente atrelado ao Estado, mas podendo ser tambm vislumbrado em outros ramos do Direito. Nesse sentido mostra-se perfeitamente cabvel a definio que diz que controle, em tema de administrao pblica, a faculdade de vigilncia, orientao e correo que um poder, rgo ou autoridade exerce sobre a conduta funcional do outro (MEIRELLES, Hely Lopes, 2007, p. 264). 2. 2. Os tipos de Controle Em breve sntese, utilizando o mtodo prtico do doutrinador Jos dos Santos Carvalho Filho 1 , possvel citar as duas maiores
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FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 22 , Ed. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2009.
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espcies que seriam o controle poltico e o controle administrativo, sendo este o que engloba o assunto de interesse ao estudo e, por sua vez, subdivide-se nos controles administrativo, judicial e legislativo. O controle legislativo, assim como as demais subespcies de controle administrativo, classificado em razo do rgo controlador, ficando ento claro que o mesmo exercido pelo Poder Legislativo. A tal poder estabelecido pela Carta Magna que A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta (...) (CF/88, art. 70, caput). esse o denominado Controle Financeiro da Administrao Pblica. 2.2.1. O Controle Financeiro Divide-se, basicamente, em controle externo e interno. A diferena entre eles consiste simplesmente em quais rgos exercem a faculdade de fiscalizao sobre outros. 2.2.1.1. O Controle Interno A Constituio estabelece que os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, o controle interno. (DA SILVA, Jos Afonso, 2008, p. 751) O controle interno nada mais do que o exerccio fiscalizador de um rgo sobre o Poder em que ele mesmo est inserido, o que autoexplicativo por sua denominao, pois um rgo interno, de outro maior, que realiza as atribuies do controle financeiro. So, por exemplo, as corregedorias, inspetorias das entidades administrativas, sejam elas indiretas ou diretas como autarquias e at mesmo da Unio. Pode-se tambm dizer que um instituto cuja funo predominante auxiliar o exerccio do controle externo, uma vez que seu ob398
jetivo criar condies indispensveis eficcia do controle externo, ressalte-se que a fiscalizao externa a cabo do Poder Legislativo no exclui o sistema de controle interno de cada poder, que ao tomar conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela dar cincia ao Tribunal de Contas da Unio sob pena de responsabilidade solidria. (HOLTHE, Leo Van, 2008, p. 521) O que inclusive observado no art. 74 da CF/88 que os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria. (CF/88, art. 74, 1) 2.2.1.2. O Controle Externo Entende-se por controle externo, como sendo a fiscalizao das finanas pblicas, em sentido amplo, realizada por um rgo distinto sobre outro, com a finalidade de garantir a devida aplicabilidade dos recursos, assim como da eficcia de seu resultado. 2. 3. O Exerccio do Controle Externo O controle externo uma atividade exercida, por determinao do artigo 70 da Constituio Federal, pelo Poder Legislativo, mais especificamente pelo Congresso Nacional quando se tratar de atos da esfera federal. Em complemento, vem o artigo 71 do texto constitucional determinar que exerccio de tal atividade a princpio determinada ao Congresso ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio. (CF/88, Art. 71, Caput.) H de se reforar, rapidamente, a ideia sabiamente levantada por muitos doutrinadores de que ao Poder Legislativo deve caber o exerccio de vigilncia j que ele, por completo, o representante legal do povo por meio do exerccio de escolha nas vias democrticas. Em razo at mesmo do prprio nome do instituto, tambm vlido ressaltar o fato e a relevncia de que tal exerccio seja feito
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por um rgo que esteja alheio ao restante do sistema administrativo, de forma a produzir apreciaes mais apuradas e imparciais. Como muitos doutrinadores mesmo reiteram, o Tribunal de Contas um rgo auxiliar e de orientao do Congresso Nacional, embora a ele no subordinado, praticando atos de natureza administrativa (nunca jurisdicional), concernentes basicamente, fiscalizao (MORAES, Alexandre de, 2002, p. 391). Em razo de sua independncia fica fcil vislumbrar o controle externo sendo exercido sobre o prprio Congresso pelos Tribunais, fato que possvel e aplicado. 3. Sobre os Tribunais de Contas 3. 1. Natureza Jurdica dos Tribunais de Contas Um tema bastante controverso o que discute a natureza jurdica dos Tribunais de Contas. Ao contrrio do que o nome possa sugerir, nada tm de relao com o Poder Judicirio. So de fato, os Tribunais de Contas, rgos do Poder Legislativo cuja existncia volta-se para o auxlio no exerccio do Controle Externo. Como mesmo elucidado na doutrina a respeito do Tribunal de Contas da Unio, o rgo integrante do Congresso Nacional que tem a funo constitucional de auxili-lo no controle financeiro externo da a Administrao Pblica (FILHO, Jos dos Santos, 2009, p.957). O mesmo vale para os Tribunais das demais esferas administrativas, que o caso dos tribunais estaduais e os poucos existentes tribunais dos municpios e municipais, por serem vetados pelo texto
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constitucional de 1988, persistindo, no entanto, os j existentes 2 . So todos eles partes integrantes do poder legislativo de sua esfera, e a ele devendo auxiliar no exerccio de apreciao, julgamento dentre outras obrigaes referentes ao controle externo, extremamente vlido ressaltar, todavia, que ainda que vinculados ao Poder Legislativo, os Tribunais so completamente independentes do mesmo, at porque cabe a eles tambm o dever de exercer suas funes sobre este. Por fim, outro tema de alta relevncia sobre o que diz respeito natureza jurdica dos atos praticados pelas Cortes de Contas. Ainda que j pacificada a questo de que no h uma identidade entre tais entes e o Poder Judicirio, essencial que se reafirme que todos seus atos so de natureza administrativa. Especialmente na questo confusa como a elucidada no art. 71 da CF/88, em seu inciso II, que atribui ao Tribunal de Contas competncia para julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos. Nesse caso, o sentido do termo o de apreciar, examinar, analisar as contas, porque a funo exercida pelo Tribunal de Contas na hiptese de carter eminentemente administrativo 3 . 3. 2. Funes dos Tribunais. Esto elencadas no art. 71 da CF/88 as competncias dos Tribunais de Contas.
2 Art. 75, CF/88. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios. 3 Extremamente objetivo, tal ressalve citado pelo doutrinador Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. 22 Edio. Ed. Lumen Juris. 2009. p.958, sendo de produo original de RODRIGO VALGAS DOS SANTOS, Procedimento Administrativo nos Tribunais de Contas e Cmaras Municipais. Del Rey. 2006. p.61
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Segundo doutrina, o TCU dever auxiliar o Congresso Nacional a exercer o controle externo e a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio, incluindo a, as entidades da administrao direta e indireta (HOLTHE, Leo Van 2008, p. 520) alm das demais funes vislumbradas no texto legal, como a apreciao de contas do Presidente da Repblica e o julgamento das contas dos administradores e responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao. vlido ressaltar outra classificao produzida pelo prprio Tribunal de Contas da Unio, que determina que as funes bsicas do Tribunal de Contas da Unio podem ser agrupadas da seguinte forma: fiscalizadora, consultiva, informativa, judicante, sancionadora, corretiva, normativa e de ouvidoria. Algumas de suas atuaes assumem ainda o carter educativo 4 . Em relao s duas ltimas funes, a ouvidoria e a educativa, realizar-se- um aprofundamento justamente em razo da sua proximidade, para no dizer da sua essencialidade, ao tema abordado neste estudo. 4. O atual contexto brasileiro face Administrao Pblica e a tarefa dos Tribunais 4. 1. A importncia do Tema O atual cenrio brasileiro face atuao do Estado na prestao do dever maior com a sociedade garantir e efetivar o bem de todos de forma geral e indistinta tem sido motivo recorrente de discusses, insatisfao, questionamento e descrdito.
Portal do Tribunal de Contas da Unio - Planejamento e gesto - Referencial estratgico. Disponvel, aos 29/09/2009, em <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/institucional/conheca_tcu/in stitucional_funcionamento>
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E tais circunstncias remontam ainda s pocas da colonizao, desde que o Brasil j comeava a identificar seus fortes, e at hoje prolongados traos de propenso corrupo em eterna disputa com a inconformidade passiva. Figuras como o jurista Ruy Barbosa e o, poca, ministro da fazenda Inocncio Serzedelo Correia so algumas das grandes referncias histricas da constante luta contra a corrupo, a improbidade, assim como pela instalao de meios eficazes e devidamente capazes para realizar um controle decente dos gastos pblicos. Em razo disso torna-se bvia a necessidade de medidas efetivas para reverter esse quadro. 4. 2. Os Tribunais e seu papel perante tal contexto Com o passar do tempo torna-se perceptvel que tem havido cada vez mais destaque e reconhecimento aos Tribunais e suas aes. Seja na mdia, nos resultados prticos do cotidiano, a questo que essas instituies vm ganhando um prestgio cada vez maior. Tal fenmeno de popularidade e crdito sobre o desempenho dos mesmos tem uma razo de ser, um tanto quanto bvia: o contexto em que a sociedade brasileira tem vivido de eterna insatisfao com a administrao pblica clama por solues efetivas e urgentes. nessa necessidade que os Tribunais vm encontrando a oportunidade de agir, confrontando esse caos e intensificando seu trabalho, com o intuito de ir alm de suas competncias legais. Como foi muito bem colocado pelo presidente do TCU, Ubiratan Aguiar, em sua entrevista Revista do TCE de Minas Gerais: Isso se explica pelo desejo que h, dentro de cada cidado, de viver num pas saudvel, num pas de justia social, num pas onde o princpio da igualdade no seja letra morta da lei. No queremos um pas em que poucos tenham muito e muitos tenham nada. (AGUIAR, Ubiratan, em entrevista Revista do TCEMG, jan/fev/mar 2009, p.18).
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Tais rgos surgem diante de tal cena propondo solucionar o problema, o que obtm justificada credibilidade da populao brasileira, especialmente quando se observam os resultados. (...) isso que a sociedade gostaria de ler, de ver na televiso; disso ela gostaria de ser informada. Quando digo que o Tribunal, somente no primeiro semestre de 2007, economizou oito bilhes de reais, a sociedade fica escandalizada. (AGUIAR, Ubiratan, op. cit. p. 18) Alm disso, a grande contribuio vem sendo o fato de que eles deixaram de ser um rgo puramente contbil. O Tribunal de Contas entendia que efetuando a anlise formal das contas tudo estava resolvido. Todavia, de nada adiantavam as contas fecharem e os objetivos do controle no serem alcanados. (AGUIAR, Ubiratan, op. cit. p. 15) 4. 3. A palavra-chave: Integrao J est pacificada a ideia de que os Tribunais so rgos independentes, que no esto submetidos a nenhum outro. Ainda que sejam da esfera do Poder Legislativo e ajam em auxlio ao Congresso Nacional, ele no subordinado a este. Contudo, talvez por questes at mesmo culturais, confunde-se independncia por distanciamento 5 e em razo disso vinha-se observando que laos muito tnues vinham sendo mantidos entre rgos fiscalizadores especficos. tais como o Banco Central e at o Ministrio Pblico. O atual Presidente do Tribunal de Contas da Unio cita tais circunstncias de afastamento, alerta que a corrupo que une os agentes pblicos aos privados e ainda faz a comparao de que a iniciativa privada, por exemplo, trabalha organizada, interligada, contando com a Centralizao de Servios de Bancos S.A. SERASA, com cadastro dos maus pagadores. (AGUIAR, Ubiratan, op. cit. p. 16)
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UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE. Controle Social das Contas Pblicas. Fascculo 3. O Papel do Controle Externo TCU, TCE, TCM. p. 47
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Felizmente a situao vem apresentando mudanas positivas nesse sentido de aproximao e os rgos de controle vm buscando o que se tm denominado Pontes de Institucionais 6 , que buscam estabelecer uma maior conexo entre eles na busca por melhores e diferenciados mtodos, assim como resultados na persecuo pelo seu objetivo maior. possvel citar a existncia de associaes como a ATRICON 7 , ou programas como o PROMOEX 8 , todos visando e efetivando uma integrao fortificadora entre si, buscando sempre o aprendizado mtuo, a colaborao e apoio na busca comum por melhores resultados de seus trabalhos. 5. Os Tribunais de Contas e o exerccio do Controle Externo de forma preventiva 5. 1. O controle externo preventivo No sendo essa uma classificao doutrinria oficial, tal nomenclatura ser utilizada visando um maior discernimento e compreenso acerca do tema, que em razo do nome j autoexplicativo. Esta foi apenas a forma escolhida para dar enfoque ao controle externo exercido de forma anterior, preventiva e precavida diante de seus atos convencionais que acabam por ser mais incisivos, com o fim de evitar que os realize em sua forma sancionadora e corretiva.
6 7
Revista do TCEMG , jan/fev/mar 2009, p. 16. A ATRICON - Associao dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil, uma entidade civil, de carter nacional (...). Disponvel em <http://www.atricon.org.br/atricon.htm> 8 O Promoex (Programa de Modernizao do Sistema de Controle Externo dos Estados, DF e Municpios Brasileiros) tem por finalidade o fortalecimento do controle externo como instrumento do cidado e da efetiva, transparente e regular gesto dos recursos pblicos. Disponvel, aos 29/09/2009, em <http://www.tce.ce.gov.br/sitetce/arq/PROMOEX/Index.htm>
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Sua prtica vem-se mostrando assim uma forma prtica e simples de exercer o controle, alm de benfico tanto pra o ente fiscalizador que tem um trabalho menos rduo, como para o fiscalizado que ao ter um policiamento maior sobre ele, provvel que sejam maiores as possibilidades de agir regular e legalmente; por fim talvez o maior beneficiado seja aquele em favor de quem so revertidos tais gastos fiscalizados: a sociedade. 5.1.1. O controle preventivo pela via institucional Claro est que aos Tribunais de Contas no cabem mais somente funes puramente contbeis, de apreciao e medidas corretivas. Uma onda visionria vem dominando cada vez mais o mbito das cortes de contas e isso provoca um aumento considervel dos seus campos e formas de atuao. Guiando-se por metas, princpios e valores, eles procuram atingir a excelncia, para que assim tenham o merecido destaque tanto a ttulo de instituio exemplar s demais, como em satisfao e compromisso, nada mais que justos, sua funo de exigir as devidas condutas. Mostra-se comum a todos os tribunais, independente da esfera de atuao, a existncia de planos, guias estratgicos nos quais os mesmos procuram se orientar. Atravs destes que aqueles procuram se pautar, buscando sempre uma misso sendo esta sua razo de existncia -, atravs de um negcio o ramo de atividades em que se atua -, almejando uma viso uma situao futura desejada para a instituio e por fim fundamentados em valores que so os princpios ticos que norteiam suas atividades, tais como a justia, a tica e a efetividade. 9 Outra ttica que vem sendo empreitada a divulgao de seu trabalho. possvel vislumbrar os resultados objetivos e extrema9
Portal do Tribunal de Contas da Unio. Referencial Estratgico. Disponvel, 29/09/2009, em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/planejamento_gestao/referen cial_estrategico>
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mente positivos nos stios virtuais dos respectivos tribunais, embora poucas pessoas tenham conhecimento de tanto. Como no primeiro trimestre de 2009 possvel citar estatsticas assombrosas como o fato de que para cada um real do oramento da Unio alocado ao TCU, o retorno ao pas foi de R$ 17,53, ou seja, o trabalho realizado pelo Tribunal foi capaz de fazer retornar ao oramento um dinheiro que iria ser gasto indevidamente caso no houvesse interveno do mesmo; resultando, assim, em uma economia de R$ 16,53 a mais acima de cada real que seria gasto. Ou ento, pode-se falar ainda da eliminao de desperdcios ou reduo de custos administrativos ter proporcionado um retorno de 2.9 bilhes de reais/pas. 10 E assim por diante so visualizados facilmente os resultados atingidos pelas cortes, sendo divulgados da maneira mais ostensiva possvel, objetivando consolidar mais ainda sua eficcia e adquirir a confiana da sociedade. 5.1.2. O controle preventivo pela via social Analisado sob esse aspecto, tal controle , provavelmente, a espcie mais em voga, seja em razo de seu recente crescimento, ou da sua efetividade. Trate-se de um movimento em que vem havendo uma convergncia entre os Tribunais de Conta e a sociedade buscando uma maior relao interao e confiana, e ainda mais para aqueles: um auxlio da sociedade para as atividades de controle. Adotando como fundamento maior a transparncia, os Tribunais sempre tm feito seu trabalho e demonstrado seus
Portal do Tribunal de Contas da Unio. Planejamento e Gesto O TCU em nmeros. Disponvel, aos 29/09/2009, em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/planejamento_gestao/tcu_nu meros>
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resultados, e at mesmo as suas prprias contas internas, de forma clara e acessvel. Um dos principais e, ao mesmo tempo, mais simples recurso de aproximao tem sido a educao. Amplamente aplicados e difundidos, so inmeros os projetos e iniciativas tomadas por esses rgos com o fim de esclarecer a sociedade sobre a prestao de contas com o Governo. Em circunstncias prximas regional e at cronologicamente, pode-se citar o curso realizado sobre o Controle Social das Contas Pblicas promovido pelo Tribunal de Contas dos Municpios do Cear em parceria com a Fundao Demcrito Rocha e o jornal O Povo 11 . Houve tambm o recente Programa Agente de Controle, lanado pela parceria do Instituto Plcido Castelo e o Tribunal de Contas do Estado do Cear, que objetivava promover a interao entre a Corte de Contas e a comunidade estudantil, visando fortalecer a fiscalizao da aplicao de recursos pblicos estaduais e demonstrar a relevncia da participao do jovem cidado no controle social. 12 Como se observa, so muitas e diversas alternativas de aproximao sociedade que ainda podem ser citadas. Basta observar as j mencionadas, em que se constata um contato mais forte e direto possvel com a sociedade, para se ter ideia da disposio, inovao e abrangncia dessa nova metodologia. Alm do que, ainda haveria de se falar do uso de recursos televisivos, virtuais e at telefnicos que possibilitam ao cidado um contato direto com as cortes.
Disponvel, aos 29/09/2009, em: < http://controlesocial.fdr.com.br/> Disponvel, aos 29/09/2009, em: <http://www.tce.ce.gov.br/sitetce/Sessao.noticia.tce?id=365>
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6. O controle social Neste ponto vale ressaltar a diferena entre o tema discorrido no item anterior. O controle social , na realidade, o seu exerccio por meio da iniciativa de uma pessoa, um particular ou at mesmo uma pessoa jurdica, que por meio dos recursos oferecidos pelo Estado, em especial os Tribunais, toma as medidas cabveis necessrias para impugnar atos administrativos que a priori parecem eivados de vcios. A diferena se d em razo de que quem toma conhecimento do fato e a ele se ope. uma pessoa ordinria que o faz fora do exerccio inerente aos Tribunais e seus agentes, valendo-se de uma das mais plenas e, ao mesmo tempo, simples manifestaes constitucionais que determina que Todo poder emana do povo, que exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. 13 o controle social, nada menos, do que a efetivao de princpios e garantias fundamentais do cidado como o princpio maior da democracia, o direito informao, o princpio da transparncia administrativa que um dos alicerces do Estado Democrtico de Direito e da Moderna Administrao Pblica pelo acesso informao e pela participao na gesto da coisa pblica (...) 14 . Outra possibilidade de exerccio de tal controle se d por meio das ouvidorias dos Tribunais, que esto disponveis para o recebimento de denncias de quaisquer irregularidades detectadas por pessoas alheias ao funcionamento do Tribunal. 7. Falibilidades do Instituto e Novas Propostas
Constituio Federal, 1988 Art. 1, nico. UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE. Controle Social das Contas Pblicas. Fascculo 4. Transparncia e o Controle Social na Carta Maior. 2009. p. 61.
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Embora seja algo desmotivador, um fato que deve ser encarado: a abordagem preventiva, assim como todos os mtodos, teses, correntes no tendem a ser plenos e de resultados perfeitos, tambm apresenta suas falhas. Sob um aspecto de maior otimismo possvel at no se falar em falibilidade, mas talvez impedimentos da eficcia plena. So diversos os fatores que podem contribuir para que os efeitos dessa lenta revoluo de conscincia sejam afetados. Mas cabe falar-lhes, somente talvez, em prismas filosficos, sociolgicos, polticos, histricos; excepcionalmente no plenamente jurdicos, uma vez que em sua essncia o Direito seja realmente a de uma cincia do dever-ser atrelada a normas e previses de fatos e comportamentos certos. Pode-se aqui ainda falar do Direito, mas voltado para seu lado menos positivado, luz das cincias j citadas. Em primeiro momento, faz-se uma anlise de carter mais sociolgico; a mentalidade cultural do povo brasileiro em geral ainda no consegue se adaptar a tal sistema de controle. Ainda que esclarecido da forma mais simples possvel, complexo incutir na cabea de muitos brasileiros os ideais de coletividade, cobrana de resultados e at mesmo valores morais que sabemos no ser inerentes nossa cultura. Seria necessria uma revoluo educativa e cultural em massa. Como mesmo j pregava Srgio Buarque de Holanda, o brasileiro cordial. aquele para quem est tudo bem diante de erro alheio, no tem problema, d-se um jeito, o jeitinho brasileiro. Alm do que o prximo a cometer tal erro possa ser ele prprio. Poder-se-ia falar ainda do tpico mal da memria curta. Da j consumada dominao, monopolizao poltica do governo brasileiro. Do monoplio da informao e da mdia impossibilitando e at atrapalhando os efeitos de tais campanhas. Da gravidade do quadro de corrupo, impunidade, descrdito e desesperana que molestam a mentalidade sociocultural do pas. Enfim, tais circunstncias,
410
apenas de forma exemplificativa j se mostram causas significantes para dificultar esse processo de evoluo pelo qual estamos lentamente passando, na verdade, h sculos. Quanto s propostas, faz-se somente necessrio alm de parabenizar, visando um estmulo, reiterar, e incentivar os j existentes trabalhos educacionais, voltados especialmente para crianas e adolescentes, nos quais ainda so facilmente inseridos a ideia e os valores morais necessrios construo de uma sociedade honesta e transparente. vlido talvez, que se proponha que os mesmos se prolonguem a escolas e entes privados, j que eles vm sendo aplicados predominantemente na rede pblica. Poderia ser mais uma iniciativa de aproximao de esferas aparentemente distintas e indissociveis, mas que podem ser membros de uma brilhante parceria. 8. Concluso Atravs deste breve desenvolvimento terico sobre esse tema altamente polmico e de efeitos diretos com a realidade poltica, social e econmica brasileira, pde-se observar, entender e valorizar a necessidade de uma maior compreenso acerca das cortes de contas e suas realizaes para com a sociedade. Compreenso esta que vem mostrando produzir efeitos extremamente positivos e prticos por meio das louvveis iniciativas de rgos de fiscalizao cujo reconhecimento talvez ainda no seja o desejvel e que, ao mesmo tempo, dever gerar mais iniciativas, aproximaes e inovaes. No se faz necessrio reforar ainda mais que sua existncia, e principalmente suas atividades em respeito a diversos princpios, fundamental na edificao de uma nao progressivamente melhor. Conclui-se tal trabalho com nada menos do que com a preocupao, do presente e futuro de nosso pas, mais reconfortada pelo sentimento de louvor, respeito e gratido pelas iniciativas e trabalhos realizados pelos diversos agentes em prol de um melhor esclareciRevista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009
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mento dos atos administrativos, sejam eles lcitos ou no, e que visava torn-los mais eficazes e com um melhor e justo retorno. E que assim, no se persistam a imagem e os lamentos do brasileiro completamente descrente, como uma vez citou Ruy Barbosa:
"De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustia, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mos dos maus, o homem chega a desanimar da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto"
Que nunca seja tarde para perceber, agir e mudar para melhor.
Referncias bibliogrficas BRASIL, Constituio Federal da Repblica Federativa do, 1988 CEAR, Stio virtual do Tribunal de Contas Estadual. Disponvel em <http://www.tce.ce.gov.br/sitetce/Sessao.tce> __________. Tribunal de Contas do Estado. Revista Controle. V. VII. N1. 2009 DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Edio 30. FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 22 Ed. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2009. HOLTHE, Leo Van. Direito Constitucional. 4 edio. Ed. JusPodivm. Salvador. 2008. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29 edio. Ed. Malheiros. So Paulo. 2004
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MINAS GERAIS, Revista do Tribunal de Contas do Estado jan/fev/mar. 2009 v. 70 n.1 ano XXVII. 2009. UNIO, Portal do Tribunal de Contas. Disponvel em <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU> UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE. Diversos Autores. Controle Social das Contas Pblicas: UBIRATAN DINIZ AGUIAR, ALEXANDRE FIGUEIREDO, PEDRO NGELO SALES FIGUEIREDO. Fascculo 3- O papel do Controle Externo TCU, TCE e TCM. 2009. __________________. JUDICAEL SUDRIO DE PINHO. Fascculo 4 Transparncia e Controle Social na Carta Maior. 2009.
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As relaes entre Legislativo, Ministrio Pblico e Executivo no contexto da Constituio de 1988

Amandino Teixeira Nunes Junior

Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009

Cf. HC n 67.759-RJ, relator: Min. Celso de Mello. RTJ 150/123.

Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009

Jos Wesmey da Silva

Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009

Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009

LIQUIDADAS Despesas Primrias

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2,69 31,29 8,99 0,76 14,77 6,77 0,41 6,36 1,09

Jan - Ago de 2009 (a) 190.089.150 178.315.477 11.773.672 33.157.503

Jan - Ago de 2008 (b) 177.219.140 168.360.622 8.858.518 44.254.890

Diferena (a-b) 12.870.010 9.954.855 2.915.155 (11.097.387)

Diferena (%) 7,26 5,91 32,91 -25,08

Anlise Vertical (%)

no atingir a meta prevista no anexo de metas fiscais fixado na sua LDO.

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Jan - Ago de 2008 Jan - Ago de 2009

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Roberto Viera de Meneses

rico Veras Marques

Luftman et al. (1993) e Keen (1993)

Venkatraman (1993), Keen (1993), Weil (1992)

Quadro 1 Conceitos de Tecnologia de Informao. Fonte: Adaptado de Laurindo (2008).

Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009

E T IC E 4% TCE 34% CGE 23 %

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Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009

Tabela 2 ETICE - Nvel de descrio e avaliao tecnolgica do SIC

Razovel Muito Total 1 1 2

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Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009

A cidadania e os Tribunais de Contas do Brasil

Delano Carneiro da Cunha Cmara

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SANTOS, Milton. O espao do cidado. p. 12.

Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009

Revista Controle Vol VII N 2 Dezembro 2009

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TEIXEIRA, Sonia Maria Fleury. Cidadania, direitos sociais e estado. p. 119.

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Jos Teni Cordeiro Jnior

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Para Carvalho Filho (2006, p. 353) PPP seria

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