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LA TRANSMISSION DENTREPRISE

En pralable, nous pourrions nous poser la question de savoir transmettre une entreprise ? .

pourquoi

En effet, si cette notion semble vidente pour les socits dune certaine taille, qui ont donc une valeur patrimoniale incontestable (sur laquelle il faudra malgr tout revenir pour savoir comment lvaluer et comment loptimiser dans le cadre dun audit et dune restructuration pralables), la question peut se poser pour un certain nombre dactivits : professions librales, artisans, petits commerces, etc Effectivement, si dans certaines activits il est possible (quoi que ncessitant un travail malgr tout important pralablement) darriver un chiffre prcis de la valeur de lentreprise, dans le cadre dactivits marques par un intuitu personae trs fort et surtout non structures avec du personnel, la question de la transmission de lentreprise ou plus particulirement de la clientle se pose. Indpendamment de laspect patrimonial (la volont de valoriser le travail accumul pendant de nombreuses annes mais aussi de sassurer un complment de revenus sur une priode a priori de retraite ou en vue de relancer une nouvelle activit), il existe une autre raison qui pousse dire quil faut imprativement envisager la transmission de lentreprise : arrter une activit a un cot. En effet, un petit artisan, un petit commerant ou une profession librale en fin de carrire et sans successeur pourrait tre tent de ne pas se poser le problme de la transmission de lentreprise. Il pourrait prfrer liquider son stock et mettre un terme son activit avant de prendre sa retraite ou passer autre chose. Lide est que le temps pass cette transmission pour un prix modeste ne vaudrait pas le coup. Cest oublier que lorsque lon arrte une activit, cela un cot fiscal et social. On se retrouve avec une fiscalit dcale des charges sociales qui le sont autant, et sans continuer davoir les revenus correspondants. Si on a du personnel, mme peu, il faut mettre en place une procdure de licenciement conomique, payer les indemnits, etc Il y a le cot de la rsiliation de certains contrats, etc En consquence, il est toujours prfrable, mme dans le cadre dune activit modeste qui ne pourrait pas tre transmise en gnral un prix important, de cder lactivit, mme pour un montant faible, afin que le successeur puisse prendre en charge les contrats en cours et le cot de leur poursuite ou rsiliation.

A dfaut, le petit chef dentreprise concern risque de se retrouver avec une perte sche lors de son dpart la retraite. Ce problme vacu, nous allons voir quavant denvisager les possibilits de transmission de lentreprise avec, sous langle crois de lExpert-comptable et de lAvocat, les aspects juridiques, fiscaux, sociaux et comptables, il convient de savoir quavant toute transmission, le pralable est de connatre lentreprise dont on dispose. Il faut lvaluer et se poser un nombre important de questions afin de la restructurer pour la cder dans les meilleures conditions. Si cet audit nest pas fait par celui qui veut transmettre, il sera obligatoirement fait (du moins, on le lui conseille) par celui qui veut lacqurir. Dailleurs, dans le cadre de cette prsentation de la transmission dentreprise, nous pouvons alternativement envisager lhypothse de celui qui transmet et celle de celui qui acquire. Dans les deux cas, doivent se poser les mmes questions sur la situation de lentreprise et lvaluation du prix en fonction des rponses que lon va avoir. Dans le cadre du cdant, cela doit amener une rflexion sur ce que lon doit structurer afin de valoriser cette entreprise et la cder dans les meilleures conditions. Se poser des questions ne signifie pas pour autant faire une restructuration importante. A linverse, si ces modifications de restructuration nont pas t faites et si un certain nombre de faiblesses de lentreprise continuent dexister au moment de la cession, ces questions doivent tre poses par lacqureur (et plus particulirement par ses Conseils, Expert-comptable et Avocat) afin de dterminer les moins-values, c'est-dire les surcots auxquels lacqureur peut sattendre, et les intgrer dans le cadre dune ngociation. Cest donc ce pralable fondamental que nous allons envisager. I UN PREALABLE : LEVALUATION ET LA RESTRUCTURATION DE LENTREPRISE A/ Lvaluation fiscale et sociale : Tous les professionnels saccordent sur ce mme point : quil sagisse dune transmission titre gratuit (donation) ou titre onreux (cession), il ne faut pas attendre le dernier moment pour y penser ! Il faut prvoir entre 2 5 ans partir de la date de transmission prvue. Le cdant y gagnera sur tous les plans : professionnel, personnel et familial.

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Prparer le cdant psychologiquement nest que la premire tape. Il nest pas simple pour lui de se sparer de son entreprise qui reprsente plusieurs annes de travail et dinvestissements sans parler du changement de vie qui vous attend. On constate que le chef dentreprise ne sait pas toujours comment faire pour cder son entreprise et repousse donc cette tape jusqu lanne prcdant son dpart en retraite. En faisant cela, il se prive du temps ncessaire pour analyser les forces, les faiblesses, la valeur et les perspectives de dveloppement de son entreprise. Un manque danticipation qui ne permet pas non plus de reprer si un ou plusieurs salaris pourraient reprendre lentreprise et avoir le temps de les former. Les repreneurs, galement, ne prparent pas assez leur opration et ne sentourent pas de lexpertise de conseils. De plus, ils mconnaissent la complexit du mtier de dirigeant ! A) La transmission organise Le montage de la transmission ou de la cession dune entreprise doit tre largement anticip. Pour les praticiens, ils existent diffrents dispositifs (Donation, Cession dactif, Cessions de titres, Apports, TUP-Transmission Universelle du Patrimoine, Fusion a lendroit, Fusion lenvers, Cration dune holding passive ou active, LBO-Leveraged Buy-Out, Location-grance, Location des titres, Pacte fiscal, Cession groupe de famille, etc) qui sont destins faciliter le montage dune transmission. Il ne faut pas oubli que la transmission dentreprise peut concerner aussi bien les membres de la famille que des tiers mais aussi des salaris. Noubliez pas que les aspects fiscaux de la transmission sont des points approfondir avant toute dcision. La transmission dentreprise tape par tape Il faut devancer lvnement, organiser lavenir, cest chercher devancer ce relais et donc agir sur la base de certaines hypothses ou de certains pronostics. La difficult essentielle rside dans la mise en place dune stratgie finale bien dfinie. Car en dpit dun large ventail de choix pour la possibilit de loptimisation de la transmission dentreprise, celle-ci ne permet pas dapporter simultanment une rponse satisfaisante aux multiples proccupations du chef dentreprise. Voir mme, les dcisions susceptibles dtre prises pour faire face une transmission auront presque toujours des incidences sur dautres points qui, jusque-l, avaient t rgls. Se prparer transmettre: pour le chef dentreprise qui a pass sa vie dans son entreprise, celle-ci reprsente une forte valeur affective. Il est donc souvent difficile de s'en dtacher. La transmission passe ainsi d'abord par une prparation psychologique du dirigeant qui doit dj rflchir au post-transmission et son avenir personnel. Cette prparation facilitera non seulement l'acte de transmission en lui-mme, mais aussi les ngociations.

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Elaborer un plan de transmission : le chef dentreprise doit dfinir ses intentions, afin de prparer le montage, s'agit-il d'une donation la famille, une cession d'actifs, d'une cession totale du capital un membre de la famille, un tiers, un salari? L'objectif est d'laborer le montage de la transmission et ses rpercussions juridiques, fiscales et financires : pour l'entreprise, pour le chef dentreprise et le repreneur. Pour cette tape, il est indispensable pour le cdant de s'entourer de ses conseils (avocats, experts-comptables) afin d'optimiser la transmission. Etablir un diagnostic : le chef dentreprise doit non seulement tablir un diagnostic de lentreprise mais galement procder un diagnostic patrimonial personnel. Etablir un diagnostic patrimonial personnel : il convient dtablir une analyse exhaustive et objective du patrimoine du dirigeant. A cette tape, cest non seulement la consistance du patrimoine qui doit tre inventorie et chiffre, mais aussi lensemble des ressources et des dpenses de celui-ci. Car trs souvent, aprs la transmission les ressources du chef dentreprise vont tre considrablement rduites. Les droits la retraite suffiront-ils faire face aux dpenses et aux diverses impositions ? Les biens sont-ils rpartis de faon permettre un dsintressement plus ou moins long terme des enfants non repreneurs ? Le conjoint survivant aura-t-il, au vu des lments actuels les ressources suffisantes pour faire face ses besoins ? etc Etablir un diagnostic de lentreprise : le dirigeant doit se mettre la place du repreneur potentiel qui souhaitera tout savoir. Le diagnostic doit donc prsenter des lments financiers (rsultats, cash-flow, trsorerie, passs et futurs) mais aussi des lments qualitatifs qui permettent une bonne apprciation de l'entreprise (environnement concurrentiel, forces, faiblesses, produits, clients, quipe en place, les projets, contrats en cours, statuts, bail,). Il est prfrable de s'appuyer sur ses conseils afin d'tablir un dossier solide. Valoriser lentreprise : c'est une tape essentielle dans le processus de transmission ou d'acquisition. La valorisation de l'entreprise est un acte dlicat, un art qui ne laisse rien au hasard. Elle dcoule de l'apprciation d'lments conomicofinanciers permettant d'tablir un juste prix de l'entreprise. Ces lments sont varis et vont de l'Actif Net Comptable Corrig (ANCC) l'valuation par le Price Earning Ratio (PER) en passant par les perspectives de croissance du march et le Goodwill. L encore il est prfrable de s'entourer de ses conseils qui pourront valoriser objectivement la socit. Noubliez jamais que vous pouvez avoir la meilleure et la plus prcise des valuations, si vous navez pas dacqureur lentreprise ne vaut rien ! Trouver son successeur: C'est sans nul doute la phase la plus dlicate. Le dirigeant peut trouver le repreneur parmi ses proches, les cadres dirigeants de l'entreprise, ses concurrents, un tiers L'enjeu de cette tape est la confidentialit. Le chef dentreprise doit se montrer discret pour ne pas nuire lactivit de lentreprise.

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Ngocier la reprise : Si les tapes prcdentes ont t correctement menes, la ngociation ne doit pas en principe poser d'importants problmes. Si l'entreprise a t correctement value, la marge de ngociation pour le repreneur est faible. Tour dhorizon sur les exonrations Cf. tableau ci-joint La reprise d'entreprise tape par tape Reprendre une entreprise ne simprovise pas. tre organis et prpar sont les clefs de la russite. Pour mener bien votre reprise, suivez bien la liste des tapes incontournables. 1. Se prparer lenjeu : Se former et se renseigner 2. Dfinir son projet 3. Trouver lentreprise 4. Rencontrer le cdant 5. Faire diagnostiquer et valuer 6. Monter le plan de reprise : Financement 7. Finir les ngociations et conclure 8. Devenir Dirigeant

B/ Lvaluation juridique : Pour envisager la transmission dune entreprise, il faut pouvoir la chiffrer. Or, on ne peut la chiffrer que lorsquon sait exactement ce dont on dispose. Sur ce point, le travail de lExpert-comptable, la prsentation du bilan, la valorisation de celui-ci semblent indispensables. Au-del de la transmission de lentreprise, il convient de savoir, en vue de cette transmission, dans le cadre dun dpart la retraite ou dun changement dactivit, un tiers ou un membre de lentreprise, des successeurs membres de la famille ou extrieurs, etc, comment cder cette entreprise dans les meilleures conditions possibles. Le premier point qui semble fondamental cest de faire en sorte que lentreprise dont on dispose soit autonome par rapport au chef dentreprise. En effet, plus une entreprise est marqu par un intuitu personae fort, moins elle sera facilement vendable ou cdable dune faon gnrale. Il faut donc structurer celle-ci pour que loutil de travail puisse tre le plus facilement possible dissoci du chef dentreprise lui-mme. Cest le meilleur moyen dassurer la valorisation du prix puisque lacqureur potentiel sera rassur sur la prennit de lentreprise, mais cette prennit est aussi fondamentale lorsque lon veut notamment assurer une transmission familiale.

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Cela ncessite un audit de cette entreprise, audit assez proche dailleurs de ce que lon peut faire dans le cadre dune procdure de certification ISO o lon met plat lensemble des processus et des modes de fonctionnement qui se sont accumuls au fil des annes et sur lesquels on na pas toujours pu avoir un regard complet. Cela dmontre aussi que, lorsquon envisage une transmission dentreprise et que lon veut lorganiser, il faut sy prendre lavance. Certaines modifications ou restructurations ncessitent parfois, si on veut quelles soient faites dans des conditions optimales, dtre effectues plusieurs annes avant (3, 4, voire 5 ans). Nous sommes l dans quelque chose qui est plus de lordre de la pratique managriale que de la stricte valuation au sens juridique. Un des basiques qui constitue un investissement qui peut rebuter, dans une vision court terme, une entreprise, mais qui semble fondamental dans le cadre dune transmission, est la mise en place dun encadrement. Il est, en effet, beaucoup plus difficile de cder dans de bonnes conditions (et donc un bon prix) une entreprise qui nest pas structure avec un cadre connaissant la politique managriale de celle-ci et capable dpauler efficacement, dans le suivi des relations avec les partenaires, clients, etc, le nouvel entrepreneur. Mais cder lentreprise ncessite denvisager un certain nombre de points. I- REPRENDRE LES STATUTS ET LORGANISATION SOCIALE Nous nous plaons dans loptique dune socit. Se pose la question de la restructuration de celle-ci. Le passage de la S.A.R.L. la S.A.S. Est-ce utile ? Quel en est le cot ? Quels points cela peut apporter dans le cadre dune transmission un tiers ou un membre de sa famille ? Lide aussi est le passage dune entreprise en nom propre une forme socitale. Cela a galement un cot, celui des apports, une fiscalit, une modification du statut de lentrepreneur. Il y a des choses qui semblent videntes. Si, pour des raisons historiques, une entreprise se trouve sous une vielle structure, comme la socit en commandite simple qui engage le patrimoine personnel, il semble opportun de la restructurer car il sera trs difficile de cder, dans la vie conomique actuelle, une entreprise de ce type. Il parat aussi fondamental de vrifier que lactivit exerce par lentreprise est bien en conformit avec lobjet social dorigine de celle-ci qui a pu ne pas tre chang.

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Cela vitera de devoir, dans lurgence et parfois dans des conditions qui peuvent tre fortement prjudiciables, le modifier. Ce point de ladquation entre lobjet social et lactivit est fondamental, notamment lorsque nous envisagerons celui qui est souvent, dans les entreprises de taille moyenne de notre rgion, une partie essentielle : le bail commercial. Se pose aussi la question des associs ventuels, y compris minoritaires. Quid des clauses dagrment qui ont pu tre mises ou pas ? Ce point est dailleurs aussi fondamental dans le cadre de la transmission de lentreprise par dcs. A-t-on prvu ou non la possibilit que les hritiers puissent faire lobjet dun agrment ou pas ? Il sagit aussi de savoir sil y a des pactes dassocis qui doivent tre crs et/ou remis en cause. Ce point mrite dtre anticip, notamment dans le cadre de ngociations qui vont avoir lieu pour la cession. Il peut dailleurs se poser la question du rachat de parts dassocis minoritaires pour disposer dune plus grande possibilit de transmission, sans quil y ait lexistence de blocage. Dans le cadre de lentreprise, il convient aussi de se pencher sur lensemble des relations contractuelles de celle-ci. Nous allons donc envisager les diffrents types de contrats et leurs consquences sur la transmission de lentreprise.

II- LE BAIL (ESSENTIELLEMENT LE BAIL COMMERCIAL) Trs souvent, notamment dans le commerce, le droit au bail est un des lments parmi les plus importants de lentreprise. Cest lui qui est au cur de la prennit de celle-ci mais aussi de sa valorisation. Il faut envisager trois situations diffrentes : a) lentreprise a un bail avec un propritaire qui est un tiers pour elle, b) lentreprise a un bail avec une structure derrire laquelle se trouvent les mmes dirigeants (il sagit du cas classique de la S.C.I. et de la S.A.R.L. qui ont les mmes associs et les mmes dirigeants) c) le cas o lentreprise est propritaire la fois du fonds et des murs, dans une structure unique (personne physique ou morale unique).

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a) Dans la premire hypothse o le commerant ou la socit commerciale na aucun lien avec son bailleur, il est fondamental dtudier la situation juridique du bail commercial. Il convient de rappeler quelques rgles essentielles poses par lancien dcret de 1953 et aujourdhui intgres dans le cadre des articles L. 145-1 L. 145-60 du Code de commerce. La proprit commerciale, qui est une des cls de notre systme conomique, suit un certain nombre de rgles extrmement strictes sur lesquelles il convient dtre vigilent. Il y a lieu de rappeler que le bail commercial correspond une socit commerciale, un commerant ou industriel immatricul au Registre du Commerce et des Socits, un chef dentreprise inscrit au Rpertoire des Mtiers (accomplissant ou non des actes de commerce). En outre, ainsi que le rappelle larticle L. 145-2 du Code de commerce : I. - Les dispositions du prsent chapitre sappliquent galement : 1 Aux baux des locaux ou immeubles abritant des tablissements denseignement ; 2 Aux baux consentis aux communes pour des immeubles ou des locaux affects, soit au moment de la location, soit ultrieurement et avec le consentement exprs ou tacite du propritaire, des services exploits en rgie ; 3 Aux baux dimmeubles ou de locaux principaux ou accessoires, ncessaires la poursuite de lactivit des entreprises publiques et tablissements publics caractre industriel ou commercial, dans les limites dfinies par les lois et rglements qui les rgissent et condition que ces baux ne comportent aucune emprise sur le domaine public ; 4 Sous rserves des dispositions de larticle L. 145-26 aux baux des locaux ou immeubles appartenant lEtat, aux dpartements, aux communes et aux tablissements publics, dans le cas o ces locaux ou immeubles satisfont aux dispositions de larticle L. 145-1 ou aux 1 et 2 ci-dessus ; 5 Aux baux dimmeubles abritant soit des socits coopratives ayant la forme commerciale ou un objet commercial, soit des socits coopratives de crdit, soit des caisses dpargne et de prvoyance ; 6 Au baux des locaux consentis des artistes admis cotiser la caisse de scurit sociale de la maison des artistes et reconnus auteurs duvres graphiques et plastiques, tels que dfinis par larticle 98 A de lannexe III du Code gnral des impts ; 7 Par drogation larticle 57 A de la loi n86-1290 du 23 dcembre 1986 tendant favoriser linvestissement locatif, laccession la proprit de logements sociaux et le dveloppement de loffre foncire, aux baux dun local affect un usage exclusivement professionnel si les parties ont conventionnellement adopt ce rgime. II. Toutefois, les dispositions du prsent chapitre ne sont pas applicables aux autorisations doccupation prcaire accordes par ladministration sur un immeuble acquis par elle la suite dune dclaration dutilit publique. Elles ne sont galement pas applicables, pendant la priode dun an mentionne au premier alina de larticle

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L. 214-2 du Code de lurbanisme, aux fonds artisanaux, aux fonds de commerce ou aux baux commerciaux prempts en application de larticle L. 214-1 du mme code. Si ce statut ne pose souvent pas de difficult, notamment lorsque nous sommes en prsence dune socit inscrite au Registre du Commerce et des Socits, elle peut ltre justement pour certaines activits de larticle L. 145-2 du Code de commerce. Il convient de vrifier que nous sommes bien dans une situation conforme ce statut pour que, lors de la cession, il ny ait pas de difficult, notamment avec le bailleur qui pourrait le remettre en cause. A linverse si, sans que cela ait t suffisamment bien formalis, ce statut serait applicable, il conviendrait de lofficialiser par la signature dun bail en bonne et due forme (et jour). A dfaut, cette revendication du statut des baux commerciaux pourrait tre lobjet dune procdure. Le second point que tout le monde pense connatre est la dure du bail. Larticle L. 145-4 du Code de commerce rappelle que : La dure dun contrat de location ne peut tre infrieure neuf ans. Il faut savoir, bien entendu, que si ce dlai a t dpass sans que quoi que ce soit ait t fait, le bail continue de vivre. Il est l dans le cadre dune tacite reconduction. Il na, en aucun cas, t renouvel pour une nouvelle priode quivalente. Il est renouvel pour une priode indtermine qui peut tre remise en cause tout moment, en respectant uniquement les dlais de pravis. Il est fondamental davoir rgularis une telle situation. La tacite reconduction est, pour le preneur, une situation viter tout prix. En effet, cela cre une inscurit juridique puisque le bailleur peut remettre en cause le bail tout moment, mais aussi une inscurit conomique car le montant du loyer est susceptible, l aussi, dtre remis en cause trs facilement, sachant que les deux critres de modification dun loyer commercial prvus par les articles L. 145-33 et L. 145-40 du Code de commerce, c'est--dire essentiellement les facteurs locaux de commercialit et les prix couramment pratiqus dans le voisinage, sont rduits uniquement aux prix du voisinage lorsque le bail, par tacite reconduction, a dpass 12 ans.

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Cette inscurit juridique doit absolument tre rgle par la signature dun nouveau document ou par les notifications qui doivent tre faites pour demander le renouvellement du bail. A linverse, il est dailleurs extrmement dangereux dacqurir par exemple un fonds de commerce ou une socit commerciale lorsque le bail savre tre en tacite reconduction. Il est toujours possible danticiper le renouvellement, dans la perspective dune transmission proche, pour pouvoir repartir sur un nouveau bail de 9 ans qui permettra de valoriser beaucoup plus lentreprise. Lors de la cession, le bailleur peut, outre demander une modification trs importante du montant du loyer du fait de la dure du bail, aussi remettre en cause celui-ci, notamment lorsquil savre que lactivit nest pas conforme au bail. Le fait quil y ait pu avoir une tolrance du bailleur ne lui interdirait pas, le jour de la cession, dans le but dune augmentation du prix du loyer, de faire constater que lactivit na absolument aucun lien avec lactivit dorigine sans pour autant que le bail ait t chang. Ce problme nest pas anecdotique et existe malheureusement dans le cadre de baux anciens. En revanche, un point trs positif quil est bon de rappeler : la dspcialisation en cas de dpart la retraite. Il est important de rappeler que, lorsquon a un bail qui nest pas tout commerce, la dspcialisation est thoriquement due que lorsquil sagit dune volution de lactivit de lentreprise. En cas de dpart la retraite, elle est de droit. Cela offre donc des possibilits de cession beaucoup plus intressantes (article L. 145-51 du Code de commerce). Il faut, malgr tout, respecter un certain formalisme lgard du bailleur et des cranciers du fonds de commerce qui ont un droit ventuellement de prempter. b) La seconde hypothse est celle o le mme entrepreneur ou groupe dentrepreneurs se trouve la fois du ct du preneur et du ct du bailleur. L aussi, il faut mettre de lordre dans ses affaires. Cest, en revanche, beaucoup plus simple. Il faut vrifier si le bail est suffisamment prcis et complet. Il faut tre ici trs prcis sur les charges (travaux, charges de coproprit, taxes, etc) qui seront assumes par lun ou par lautre.

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En effet, les arrangements que lon pouvait avoir avec soi-mme pour des raisons de trsorerie ou de comptabilit ne seront plus possibles. Il faut aussi tre prcis sur les conditions dans lesquelles les locaux pourront ou non tre modifis, les autorisations, etc Il faut aussi prvoir trs clairement les conditions dun agrment, sil nexistait pas, en cas de cession du bail. Enfin et surtout, il faut vrifier si le loyer que lon stait octroy soi-mme est conforme la ralit du march. Il faut rappeler (et dailleurs ce problme peut se poser en cas de contrle fiscal indpendant dune transmission) que ladministration fiscale peut toujours estimer que le loyer que paie la S.A.R.L. est trop lev par rapport la valeur locative et quelle ne peut donc dduire que le montant de la valeur locative relle, le surplus redevenant du bnfice avec la fiscalit affrente. A linverse, le bailleur ( travers sa S.C.I.) peut se voir redresser sur un loyer estim trop faible. c) La dernire hypothse est celle o la socit commerciale est propritaire la fois du fonds et des murs. Si le but nest pas de cder les deux ensemble, il faut, pralablement la transmission de lentreprise, faire sortir par un acte notari les murs de la socit. Cela va gnrer une plus-value quil faut chiffrer. Cela ncessite la mise en place dun bail structur et adapt. Si lon doit, dans le mouvement, transmettre lentreprise un tiers, il convient que ce nouveau bail commercial soit tabli avant le dbut des ngociations. A dfaut, il intgrera les ngociations et offrira donc beaucoup moins de souplesse lentreprise. Cela ncessite aussi cette occasion quun certain nombre dlments de conformit, notamment aux rgles durbanisme, soient vrifis.

III- LES CONTRATS DE TRAVAIL Lorsquun acqureur dune entreprise dune certaine taille, en tout cas avec un certain nombre de salaris, va sy intresser, un des premiers points quil va demander ses Conseils dtudier cest la situation sociale de lentreprise.

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Combien de salaris, leur statut, leur anciennet avec les risques de retraite et dindemnits la retraite, etc Trs souvent, on dcouvre cette occasion, ce qui met le vendeur dans une position de faiblesse, que beaucoup de contrats ne sont pas formaliss, ce qui peut poser des difficults quant aux heures supplmentaires et aux horaires de travail mais aussi quant au fait quil ny a pas de clause de non-concurrence, etc Il est clair que lon ne peut pas l, juste avant la transmission, au risque dun conflit social majeur, modifier tous les contrats de travail. En revanche, cela peut tre aussi loccasion, dans le cadre de nouvelles embauches, dtre beaucoup plus vigilant, de vrifier si on a ou non cotis ou sil est encore possible de cotiser pour des assurances couvrant des indemnits de dpart la retraite de salaris anciens qui risquent de partir la retraite en mme temps que le chef dentreprise, etc Si lentreprise devrait avoir un rglement intrieur (qui est une obligation pour lentreprise de plus de 20 salaris) et quelle ne la pas, il faut ltablir mais surtout le faire en respectant les conditions pour ladoption dun rglement intrieur, notamment avec prsentation aux dlgus du personnel pour avis et autorisation de linspection du travail.

IV- LES DROITS LIES A LA PROPRIETE INTELLECTUELLE Quid de la valeur des marques, dessins, modles, droits dauteur et noms de domaines ? Il convient de vrifier que lentreprise a bien les contrats de licences en rgle. Il convient de vrifier galement les taux de redevances. Il est important de vrifier que les droits de proprit intellectuelle ont bien t dposs sur le territoire concern. En effet, il ne sert rien de disposer de droits trs protgs sur la France si la plus grande partie de lactivit de lentreprise, au fil des temps, est exerce ltranger. Il faut aussi envisager le cas trs particulier des noms de domaines sur Internet. V- LES PRINCIPAUX CONTRATS Il est important de vrifier, pralablement la transmission de lentreprise, la situation de la plupart des contrats dassurances et notamment de les remanier en ce qui concerne les conditions de prise en charge de lassurance des locaux lorsque lon tait son propre bailleur et que lon va devenir, selon une modalit ou une autre, celui du repreneur.

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Il est fondamental aussi de vrifier si on a bien mis jour, par dventuels avenants, les relations contractuelles avec les principaux partenaires et fournisseurs afin dviter qu loccasion du changement de direction, un certain nombre daccords puissent tre remis en cause parce quils taient eux aussi en tacite reconduction, etc Il faut aussi faire trs attention tous les contrats (cela existe notamment et pas uniquement dans le cadre des contrats entre constructeurs et concessionnaires automobiles) o il y a une clause de intuitu personae lie au dirigeant. En effet, dans un certain nombre de contrats, le fait que le dirigeant ou les principaux associs changent permet au co-contractant de remettre en cause sa relation contractuelle. Ce point doit tre vrifi, surtout lorsquil sagit dun contrat aussi fondamental que celui liant un concessionnaire un constructeur, et anticip par des dmarches pralables de prsentation du successeur et dagrment de celui-ci par le partenaire. XX X Malgr tout, dune faon gnrale, lorsquil sagit de restructurer lentreprise, il faut quand mme tre conscient des besoins rels de celle-ci. Il nest pas obligatoirement opportun de faire des montages compliqus et inutiles qui auront un cot incontestable. Il ne parait pas indispensable, par exemple pour un petit picier qui souhaite cder son activit, de se constituer en S.A.S. Il faut donc savoir quel est le produit et comment on souhaite mettre en uvre la transmission. Les choses sont, bien entendu, tout fait diffrentes selon que lon transmette des tiers, des anciens partenaires ou collaborateurs, ou des membres de sa famille. XX X II COMMENT PREPARER LA TRANSMISSION DE SON ENTREPRISE A/ La transmission volontaire : 1 - Lentreprise individuelle a) Donation de lentreprise Si les futurs repreneurs la reprise sont les hritiers, lexploitant individuel peut oprer la transmission de son entreprise par voie de donation.

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La donation et, en prsence de plusieurs enfants, la donation-partage sont des outils fondamentaux pour prparer la transmission dune entreprise individuelle. Dun point de vue fiscal, la donation de lentreprise individuelle produit les mmes effets que la vente de lentreprise. Ainsi, elle se traduit, en principe, par limposition immdiate des bnfices et des plus-values, sauf application possible selon les cas dexonrations. A cet effet, lentreprise individuelle relevant de limpt sur le revenu (IR) dont lactivit, artisanale, commerciale, industrielle, librale ou agricole a t exerce depuis au moins 5 ans et dont le chiffre daffaires nexcde pas certains seuils peut bnficier dune exonration total ou partielle sur les plus-values dactifs immobiliss, autres que les terrains btir. Lexonration stend non seulement lIR mais galement aux prlvements sociaux. Ainsi, les exonrations de plus-values applicables, sous conditions, sont : - Soit une exonration totale ou partielle en cas de cession dlment dactif immobilis (CGI art. 151 septies) - Soit une exonration totale ou partielle en cas de transmission titre gratuit (donation et succession) dune entreprise individuelle ou dune branche complte dactivit (CGI art. 238 quindecies) - Soit dune exonration totale aprs une priode de 5 ans de report dimposition en cas de donation dune entreprise individuelle (CGI art. 41) Nanmoins, si lexploitant ne peut pas prtendre une exonration totale ou partielle, le bnficiaire de la transmission peut, en lapplication de larticle 41 CGI, demander le report dimposition des plus-values constates loccasion de la transmission, jusqu la date de cession ou cessation de lentreprise. Ces plusvalues en report seront totalement exonres si lactivit est poursuivie pendant au moins 5 ans par le bnficiaire. Lexonration sera galement maintenue si le bnficiaire dcide de former une socit dans les conditions de larticle 151 octies du CGI, sous rserve quil sengage sacquitter les impts en report qui deviendraient exigibles avant la fin du dlai de 5 ans suivant la donation. En matire de droits denregistrement, la donation dune entreprise donne lieu, dans tous les cas, lapplication des droits de mutations titre gratuit. Pour le calcul des droits de donation, les dettes de lentreprise individuelle mises la charge du donataire sont dductibles de lassiette des droits de donation, selon lapplication de larticle 776 bis du CGI. La donation dune entreprise individuelle peut bnficier dun abattement de 75% de la valeur des biens transmis lorsque le donataire prend lengagement de conserver les biens affects lexploitation et sengage poursuivre lexploitation ; cette exonration peut se cumuler, le cas dchant, avec une rduction de 50% des droits lie lge du donateur.

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b) Cession de lentreprise et la responsabilit de lacqureur et du cdant La vente pure et simple du fonds et des lments qui lui sont affects dclenche l'imposition immdiate des bnfices non encore taxs et de l'ensemble des plusvalues de cession, sauf application dun rgime dexonration. Cette opration met en outre la charge des acqureurs, ou de la socit qu'ils auront constitue pour oprer le rachat, le droit de cession de fonds de commerce au taux de 3 % sur la fraction du prix comprise entre 23 000 et 200 000 et de 5 % sur la fraction excdant 200 000 . Il faut envisager plusieurs hypothses : 1/ La cession de fonds de commerce Dans le cadre dune cession de fonds de commerce, il ny a transmission que dun actif et pas de passif (sous rserve du fait que des contrats en cours peuvent gnrer un passif). En revanche, il existe un systme de squestre conventionnel obligatoire. Ce squestre est obligatoire et est trs important pour : - lacqureur afin de lui apporter la scurit que, du fait des dettes ventuelles du vendeur, il naura pas subir le paiement dun supplment de prix en vertu du principe de solidarit entre le vendeur et lacqureur pour le paiement de certaines dettes fiscales ; - les cranciers publics (ladministration fiscale) et privs (inscrits ou chirographaires). Ils peuvent faire payer leurs crances par le squestre qui joue le rle de rpartiteur de cotisations et disposent, par la publicit lgale, dune facult de surenchre. - le vendeur qui a la garantie de recevoir les fonds car il en a ventuellement besoin pour investir dans une autre affaire. Le vendeur doit tre conscient du fait quil existe un dlai qui est au minimum de trois mois mais qui peut aller jusqu cinq mois et quinze jours, compter de la signature de lacte, pendant la dure de ce squestre. Le rdacteur doit, en effet, faire une publicit dans un journal dannonces lgales qui doit paratre dans les quinze jours de la signature avec mention des rfrences de lenregistrement de lacte (article L. 141-12 du Code de commerce). Le dlai incompressible est celui de trois mois compter de lenregistrement auprs de ladministration fiscale. Il est prvu par larticle L. 143-21 du Code de commerce et par larticle 1684 du Code gnral des impts qui cre une solidarit entre le vendeur et lacqureur pour le paiement qui est d par le vendeur ladministration fiscale (impt sur le revenu au titre des bnfices raliss, impt des socits, taxe dapprentissage, T.V.A., etc).

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Mais, pour dautres cranciers pouvant faire opposition (lURSSAF, les caisses de retraite, etc), le dlai peut tre port cinq mois et quinze jours. Une technique pour viter ces dlais est que, avec laide de lExpert-comptable notamment, le vendeur fournisse au squestre des justificatifs du fait quil est en rgle avec ladministration fiscale et les principaux cranciers institutionnels afin quil puisse avoir un acompte significatif sur les fonds squestrs. Pour autant, nous sommes dans le cadre dun contrat et cela implique les rgles gnrales du droit contractuel avec une possibilit de responsabilit contractuelle sil savre quil y a eu des fraudes, de fausses dclarations, etc Il convient de rappeler que, depuis la rforme sur la prescription, le dlai est de cinq ans partir de la dcouverte des faits. Le dbat de la prescription peut tre intressant selon que le vendeur veuille essayer de poser le dbat sur le vice du consentement (erreur, dol), o la prescription est de cinq ans partir de la dcouverte, ou sur le vice cach o, ici, le dlai est de deux ans partir de la dcouverte. 2/ La cession de contrle dune socit Celle-ci peut se faire de multiples faons mais le cas le plus classique est la cession des droits sociaux (parts ou actions). Cest dans ce cadre que la pratique a cr depuis longtemps des conventions de garantie afin damnager la garantie lgale de lacheteur. Elles protgent, bien entendu, lacqureur puisqu la diffrence de lacqureur du fonds de commerce, lacqureur de parts sociales acquiert un actif mais aussi un passif qui peut tre inconnu. Les moyens lgaux classiques, qui sont notamment lannulation de la vente de nombreuses annes aprs, peuvent ne pas tre du tout conformes lintrt de lacqureur. Celui-ci a plutt intrt tre indemnis du surcot. Il a galement intrt ce que cela soit fait en vitant les procdures judiciaires au maximum. Malgr tout, la prsence dune convention de garantie ne fait pas chec linvocation des mcanismes du droit commun. Les conventions de garantie appeles souvent G.A.P. (garantie actif passif) sont prcdes dun certain nombre de dclarations qui ont pour but de faire constater la connaissance dun certain nombre dlments.

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Ces clauses prcisent qui est garant (le cdant mais il peut y en avoir plusieurs avec une indivisibilit et/ou une solidarit) et qui est garanti. La couverture de cette garantie tient compte de ltat de connaissance du garant. Elle tient compte aussi de ltat de connaissance du garanti. Pour cette raison, la G.A.P. est prcde de beaucoup de dclarations et a des annexes fort volumineuses sur ltat de la socit. Les vnements couverts par la garantie le sont gnralement qu lissue dune rvlation (fait gnrateur). Le dlai dans lequel cette rvlation doit se raliser doit tre dfini par un terme. On ne peut pas sengager indfiniment. Il y a ensuite des montants minimum pour lesquels la garantie joue, montants qui sont ou non cumulatifs. Il y a des dlais pour faire intervenir la garantie, ainsi quun formalisme (plus ou moins substantiel). La garantie est complte, en gnral, par une protection rentrant dans le cadre dune garantie premire demande ou cautionnement bancaire. Le but tant quun tablissement bancaire paye directement ds que les conditions de mise en uvre de la garantie sont remplies. Pour autant, la garantie bancaire ne pourra jouer quaprs une information et une mise en uvre de la garantie telle quelle sera dfinie dans la clause dinformation du garant. En cas de dsaccord, bien entendu, cest le Juge qui tranchera. Il existe ce sujet une Jurisprudence trs dveloppe. La mise en uvre de la garantie peut avoir une consquence fiscale puisque si elle entrane une rduction du prix, cela peut entraner une rduction des droits denregistrement verser. Cela peut aussi avoir une consquence sur la plus-value qui a t paye par le vendeur. Si la voie judiciaire est prise, elle est souvent prcde par un pralable arbitral. Le Tribunal de Commerce est comptent (article L. 721-3 du Code de commerce). d) Mise en socit dune entreprise individuelle

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En principe, le dirigeant souhaite souvent recevoir une contrepartie financire lors de la transmission de lentreprise mme au sein de la famille. La mise en socit dune entreprise individuelle permet une meilleure fragmentation du patrimoine. Elle favorise une bonne dissociation du couple capital/pouvoir . Les motivations de ladoption dune forme socitaire sont multiples, mais les raisons fiscales et sociales sont le plus souvent dterminantes, mais seule une tude chiffre au cas par cas est efficiente. Lapport dune entreprise une socit est assimil une cession dentreprise et donne lieu, pour lapporteur, ltablissement dune imposition immdiate des bnfices et des plus-values. Afin d'optimiser les consquences fiscales de lapport dune entreprise individuelle en socit, on peut dcider de se mettre en socit et profiter ainsi du report de taxation prvu par larticle 151 octies. Le cot fiscal de la mise en socit se rsume alors dans l'obligation pour la socit de soumettre l'impt, sur une priode maximale fixe en principe 5 ans, les plus-values dgages par l'apport des lments amortissables qui figuraient l'actif de l'exploitation individuelle, moins que l'apporteur n'opte pour l'imposition immdiate des plus-values long terme au taux rduit 16% (29.5% avec les prlvements sociaux et 31,5 partir du 01/07/12). Ce rgime de faveur (art.151 octies du CGI) nest pas intressant lorsque les plusvalues sont susceptibles de bnficier dun rgime dexonration. Pour les oprations dapport, et sous certaines conditions, lapporteur doit choisir, soit le rgime de report dimposition des plus-values (CGI art. 151 octies), soit un des rgimes dexonration totale ou partielle des plus-values : - Soit une exonration totale ou partielle en cas de cession dlments dactif immobilis (CGI art. 151 septies) - Soit une exonration totale ou partielle en cas de transmission dune entreprise individuelle ou dune branche complte dactivit (CGI art. 238 quindecies) - Soit une exonration ralise dans le cadre dun dpart en retraite (CGI art. 151 septies A), On peut noter, en cas de cession des titres reus en rmunration de lapport lors du dpart en retraite de lapporteur, cette cession peut le cas chant tre exonre dans les conditions exposes larticle 151 septies A. Donc, lorsque la plus-value ralise par le cdant relve du rgime des plus-values professionnelles, la plus-value en report d'imposition est exonre ds lors que la plus-value dgage l'occasion du dpart en retraite bnficie elle-mme de l'exonration, l'ensemble des conditions requises cet effet tant satisfaites. Lorsque la plus-value ralise par le cdant relve du rgime des plus-values des particuliers, par exemple lorsque la socit de personnes dans laquelle il exerce son activit professionnelle a opt pour l'impt sur les socits, les plus-values professionnelles en report d'imposition sont exonres si : - le cdant a exerc de manire continue pendant les 5 ans prcdant la cession une fonction de direction - il doit cesser toute fonction dans cette socit et faire valoir ses droits la retraite dans les 24 mois suivant ou prcdant la cession ;

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- il ne doit pas dtenir directement ou indirectement le contrle majoritaire de la socit cessionnaire jusqu'au terme de la troisime anne suivant la cession des titres ; - la cession doit porter sur l'intgralit des droits ou parts dtenus ; - la socit doit tre une PME ayant exerc de manire continue pendant les cinq annes prcdant la cession une activit commerciale, industrielle, artisanale, librale ou agricole, l'exception de la gestion de son propre patrimoine, et avoir son sige dans l'Union europenne, en Norvge, en Islande ou au Liechtenstein. A noter, la plus-value de cession relevant du rgime des plus-values prives pouvant quant elle bnficier, le cas chant, de l'abattement pour dure de dtention, (cf. II. socit) Apport en socit suivi de la donation des titres Notamment, afin d'viter une indivision entre les donataires, le chef dentreprise peut prfrer la donation directe de l'entreprise la solution qui consiste, aprs apport de lentreprise une socit, faire porter la donation sur les titres crs cette occasion. Ds lors qu'il va dtenir, au moins provisoirement, le contrle de la socit, l'exploitant ne pourra pas bnficier de l'exonration de plus-value institue par l'article 238 quindecies du CGI. Nanmoins, il pourra opter pour le rgime fiscal particulier prvu l'article 151 octies du CGI, ce qui permettra : - d'une part, d'viter l'imposition des plus-values dgages sur les lments amortissables : ces plus-values seront rintgres dans le rsultat imposable de la socit sur une priode maximale de 5 ans (15 ans pour les immeubles) ; toutefois, l'apporteur peut opter pour l'imposition immdiate au taux rduit de la plus-value long terme sur les lments apports ; - d'autre part, de transmettre aux bnficiaires de la donation l'obligation de supporter l'imposition des plus-values affrentes aux lments non amortissables, momentanment places en sursis. Mais, comme on l'a vu (donation de lentreprise), la solution consistant faire d'abord donation de l'entreprise individuelle, en laissant aux bnficiaires le soin de constituer une socit, peut tre plus avantageuse puisqu'elle permet aux bnficiaires d'chapper toute imposition sur les plus-values, y compris sur les immobilisations non amortissables, en application de l'article 41 du CGI. Cession des titres aprs mise en socit de l'entreprise individuelle Comme nous lavons dj vu, la dcision de mettre l'entreprise individuelle en socit en vue d'en cder les titres prsente un intrt apprciable en raison de la possibilit qu'elle offre l'exploitant, en optant pour le rgime de larticle 151 octies du CGI, de transfrer chez la socit nouvellement cre l'imposition des plus-values dgages par l'apport des lments amortissables. En effet, alors que ces plus-values seraient passibles entre les mains du cdant d'une imposition dont le taux maximal pourrait atteindre 41 %, la socit nouvelle, du moment qu'elle est soumise l'impt sur les socits, supportera cette imposition au taux de 331/3%, ventuellement rduit 15 % pour une fraction des bnfices et cela en principe en cinq fractions annuelles (selon rgime de larticle 151 octies du CGI). Mais cet avantage est contrebalanc par la soumission au taux de 331/3% (ou pour partie de 15 %) des plus-values long terme dgages par l'apport de ces mmes lments, moins que l'apporteur n'opte pour l'imposition immdiate au taux rduit (16 %) de ces plus-values.

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Sous l'angle des droits d'enregistrement, la mise en socit de l'entreprise individuelle vendre n'entrane en principe aucun surcot car l'apport effectu lors de la formation de la socit peut : - si la socit cre est soumise l'impt sur le revenu : tre exonre de droit d'apport, - si la socit est passible de l'impt sur les socits : tre soumise un droit de mutation de 5% pour les immeubles et le fonds de commerce (taux rduit 3% pour la fraction du prix du fonds comprise entre 23 000 et 200 000 ). A noter, on rappelle que ce droit n'est pas d si l'apporteur s'engage conserver pendant 3 ans les titres reus en contrepartie de l'apport. a. Cession de titres : Cette opration entranera d'abord le paiement de l'impt en sursis grevant les plus-values dgages lors de l'apport des lments non amortissables ( condition, bien entendu, que l'opration d'apport ait t place sous le rgime de l'article 151 octies du CGI) et, s'il y a lieu, des droits d'apport vits lors de la cration de la socit. En outre, dans la mesure o elle sera consentie pour un prix suprieur la valeur que comportaient les titres de la socit nouvelle au moment de la cration de celle-ci, cette vente dgagera en principe une plus-value imposable au taux de 16 % (socit relevant de l'impt sur le revenu) ou 19 % (socit passible de l'IS) plus les prlvements sociaux de 13,5%. Selon les cas, le cdant pourra toutefois bnficier : - soit de l'une ou l'autre des exonrations prvues par les articles 151 septies (rgime des petites entreprises), 238 quindecies (entreprises dont la valeur n'excde pas 500 000 ), 151 septies A ou 150-0 D ter (dpart la retraite), 150-0 A (cession au profit d'un membre du groupe familial) ; b. Donation de titres : Dans ce cas, le sursis d'imposition dont ont pu bnficier les plus-values d'apport sur lments non amortissables sera maintenu ds lors que les bnficiaires accepteront de se substituer au donateur dans ses obligations. Le prlvement fiscal le plus lourd sera alors reprsent par les droits de donation, payables sur une priode de dix ans aprs un diffr de paiement de 5 ans. A noter, si le dirigeant dcide de se rserver l'usufruit des titres transmis, il pourra, sous certaines conditions, conserver le bnfice de l'exonration d'ISF applicable aux biens professionnels raison de la nue-proprit de ces titres. Dans les diffrentes hypothses envisages, l'ancien exploitant pourra, tout en restant associ de la socit qu'il a cre, viter une dispersion excessive de son capital en souscrivant un engagement collectif de conservation des titres avec d'autres associs. A son dcs, ou la date qu'il aura choisie pour faire donation de ses titres, ses hritiers ou donataires pourront ainsi bnficier d'une exonration de droit de mutation titre gratuit concurrence de 75 % de la valeur des titres transmis, condition de prendre leur tour l'engagement de conserver durablement ces titres et, pour au moins l'un d'entre eux ou des associs ayant souscrit l'engagement de conservation initial, d'exercer dans la socit son activit principale (socit de personnes) ou des fonctions de direction (socit soumise l'IS).

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Retrait des biens immobiliers dans le patrimoine priv de lexploitant Lexploitant qui met son entreprise en socit peut transfrer dans son patrimoine priv les biens immobiliers qui figuraient lactif de lexploitation condition de les mettre la disposition de la socit par un bail dau moins 9 ans. Ce retrait donne lieu la taxation immdiate, selon le rgime des plus-values professionnelles, des plus-values acquises par ces biens immobiliers. Lapporteur peut ainsi, en donnant les immeubles en location la socit, se mnager une source rgulire de revenus (imposables dans la catgorie des revenus fonciers). Cette plus-value peut le cas chant faire lobjet dun abattement de 10% par anne de dtention au-del de la 5me anne. Cet abattement conduit une exonration totale des plus-values au bout de 15 ans. (CGI art. 151 septies B). e) Location-grance du fonds Il existe trois faons de grer un fonds de commerce : 1. Lexploitation personnelle (les bnfices sont des BIC professionnels) 2. Lexploitation confie un grant mandataire. Cette forme dexploitation se rencontre souvent dans le cadre de petits CASINO, stations-services ou htels. La socit qui est propritaire du fonds de commerce assume seule lexploitation, peroit les bnfices et paie les impts. Le grant mandataire agit au nom et pour le compte du propritaire. Sa rmunration est impose comme des traitements et salaires. 3. Lexploitation confie un locataire-grant. Cest cette hypothse que nous pouvons envisager. En effet, certains commerants donnent leur fonds en location comme dautres louent des immeubles afin den tirer des revenus. La seule condition est que le fonds existe au moins depuis 2 ans (article L. 144-3 du Code de commerce). Sur le plan juridique, le bailleur perd sa qualit de commerant tandis que le nouvel exploitant lacquire. Sur le plan fiscal, le locataire-grant est impos comme un commerant ordinaire. Cest en effet lui qui a la gestion et qui en tire les bnfices.

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Il a donc des BIC. Mais le bailleur est galement impos comme un commerant dans la catgorie des BIC pour les redevances quil peroit. Ces redevances constituent des revenus dclarer pour le bailleur et sont des charges dductibles pour le locataire-grant. Il est important de savoir que, pour le bailleur, son fonds est alors soumis limpt sur la fortune puisquil ne lexploite plus. Il na donc pas lexemption de loutil de travail. En lui-mme, le contrat de location-grance ne constitue pas un mode de transmission de lentreprise. En effet, il ny a pas de transmission de la proprit et de cession dactivit. Mais, cest parfois un pralable assez commode pour trouver un successeur. Pour le candidat lacquisition, ce serait une sorte de priode dessai lui permettant de tester la rentabilit de laffaire. Sil ne dispose pas au dpart des ressources ncessaires, il samnagera le temps dune pargne supplmentaire. Mais, dans ce cas l, il faut penser inclure dans le contrat de location-grance une promesse de vente. Il faut aussi faire attention de ne pas utiliser la location-grance dune faon abusive et donc sanctionnable par ladministration fiscale. En effet, les loyers doivent tre raisonnables et correspondre la valeur locative relle du fonds. A dfaut, ladministration fiscale pourrait y voir un acte anormal de gestion si les redevances sont soit insuffisantes, soit excessives. Il ne faut pas, par exemple, que cette location-grance soit un moyen de contourner les rgles de la cession de lentreprise et notamment du paiement dune ventuelle plus-value. Ladministration fiscale peut aller plus loin et mme estimer que nous sommes face un abus de droit et que la location-grance dguise donc une cession de fonds. Il convient donc de faire attention au cadre juridique dans lequel on met en place ce contrat. Si la location-grance succde une cession de lactivit, se pose le problme des plus-values.

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La location-grance en elle-mme nentrane pas perception des plus-values puisquil ne sagit que dune modification des conditions dexploitation et pas dune cession. En revanche, les plus-values sont dues si, ultrieurement, intervient une vente. Mais, il faut faire attention parce que le pralable de la location-grance peut faire perdre certains avantages au cdant. Il ne peut pas invoquer lexonration rserve aux petites entreprises du fait quil nexerce pas lactivit professionnelle dans lentreprise. Cette exonration des plus-values rserve aux TPE est rgi par larticle 151 septies du Code gnral des impts. Il sagit dune exonration pour les entreprises dont les recettes annuelles H.T. ne dpassent pas 350.000 pour les entreprises de vente, les htels, les loueurs meubls, les cafs et les restaurants, et 126.000 pour les autres prestataires de services. Il y a une exonration totale ou dgressive selon le montant du chiffre daffaires. En revanche, la location-grance suivie dune cession au locataire-grant peut apporter certains avantages. Si la valeur du fonds nexcde pas 500.000 , le vendeur peut bnficier de lexonration des plus-values condition que la cession ait lieu au profit du locatairegrant (article 238 quindecies du Code gnral des impts). Il faut, malgr tout, que le cdant ait, avant la location-grance, exploit au moins 5 ans lactivit. De mme, il pourra toujours bnficier de lexonration due au moment du dpart la retraite condition toujours que la cession se fasse au profit du locataire-grant. II - La Socit Quel rgime dimposition pour les plus-values de cessions de titres ? Les cessions de titres onreux dtenus par une personne physique sont susceptibles dtre imposes : a. 19% : Socit passible de lIS, - Soit suivant le rgime des plus-values mobilires (CGI art. 150-0 A 150-0 E), b. 16% : Socit relevant de limpt sur le revenu - Soit suivant le rgime des plus-values professionnelles, si le cdant exerce son activit - Soit suivant le rgime des plus-values immobilires, si la cession porte sur des titres de socits prpondrance immobilire

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Le schma suivant indique le rgime applicable en fonction de ces hypothses Rgime fiscal de la socit Socit soumise lIS Activit de la socit Rgime fiscal de la cession des titres dtenus par une PP (1) son Plus-values mobilires

Quelle que soit activit Socit relevant de lIR Socit exerant une 1. Lassoci exerant son activit BIC, BNC, BA activit professionnelle dans la socit : Plusvalues Professionnelle (2) 2. Lassoci nexerant pas son activit professionnelle dans la socit : Plus-values mobilire Socit prpondrance immobilire Plus-values immobilire (1). Le rgime des plus-values mobilires et des plus-values immobilires ne concerne que les cessions et transactions titre onreux emportant transfert de proprit, alors que le rgime des plus-values professionnelles sapplique en cas de cession titre onreux ou titre gratuit ou bien lorsque le contribuable cesse dexercer son activit dans la socit (2). Lassoci qui cesse dexercer son activit dans une socit, en principe impos sur la plus-value ralise la date de cet vnement, peut bnficier de rgimes dexonrations ou de report dimposition En outre, en cas de cessions de titres, cette vente dgagera en principe une plusvalue imposable au taux de 16 % (socit relevant de l'impt sur le revenu) ou 19 % (socit passible de l'IS) plus les prlvements sociaux de 13,5%. Selon les cas, le cdant pourra toutefois bnficier, soit de l'une ou l'autre des exonrations prvues par les articles : - 151 septies (rgime des petites entreprises), - 238 quindecies (entreprises dont la valeur n'excde pas 500 000 ), - 151 septies A ou 150-0 D ter (dpart la retraite), - 150-0 A (cession au profit d'un membre du groupe familial) ; Abattement pour dure de dtention (dirigeant de PME) Le dispositif gnral d'abattement pour dure de dtention de titres de socits soumises l'IS prvu l'article 150-0 D bis du CGI, qui devait entrer en vigueur en 2012, a t supprim par la loi de finances pour 2012, et remplac par un mcanisme de report d'imposition sous condition de remploi. Toutefois, ce dispositif d'abattement spcifique aux dirigeants qui cdent leur socit l'occasion de leur dpart en retraite reste en revanche applicable jusqu'au 31 dcembre 2013. Peuvent en bnficier, sous certaines conditions, les plus-values de cession d'actions ou de parts de socits passibles de l'impt sur les socits, ou de droits dmembrs (usufruit ou nue-proprit) portant sur ces titres, acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2006. Les plus-values concernes sont rduites d'un

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abattement d'un tiers par anne de dtention des titres au-del de la cinquime et sont, par suite, totalement exonres lorsque les titres sont dtenus depuis plus de huit ans. Un report d'imposition sous condition de remploi pour les plus-values de cession de titres Les plus-values de cession d'actions ou de parts de socits passibles de l'IS, ou de droits dmembrs (usufruit ou nue-proprit) portant sur ces titres, peuvent, sous certaines conditions, bnficier d'un report d'imposition lorsque la plus-value est rinvestie dans la souscription au capital d'une socit passible de l'IS. Ce report se transforme en exonration dfinitive si les titres souscrits en remploi sont conservs durant plus de 5 ans (applicable aux plus-values ralises compter du 1er janvier 2011). Les prlvements sociaux restent dus dans les conditions habituelles. Le mcanisme de report d'imposition qui s'y substitue est strictement encadr. Applicable sur demande, il concerne les seules cessions de participations de plus de 10 % dtenues depuis au moins huit ans. De plus il est subordonn au rinvestissement par le cdant d'au moins 80 % du produit de cession (net de prlvements sociaux) dans une socit oprationnelle soumise l'impt sur les socits. Ce rinvestissement en numraire doit intervenir dans les trois ans de la cession et reprsenter au moins 5 % des titres de la socit bnficiaire. A noter que cette souscription ne peut pas bnficier des rductions d'impt sur le revenu ou d'ISF. Le report se transforme en exonration dfinitive aprs cinq ans de dtention. Participations excdant 25 % : cessions au sein du groupe familial Lorsque les membres d'une mme famille dtiennent une participation importante dans une socit soumise l'impt sur les socits ou un impt quivalent et ayant son sige dans un Etat membre de l'Union europenne (ou en Islande, en Norvge ou au Liechtenstein) les cessions de titres au sein du groupe familial sont exonres lorsque les conditions suivantes sont runies : - le cdant, son conjoint, leurs ascendants et leurs descendants, ainsi que leurs frres et surs, doivent avoir dtenu ensemble, directement ou indirectement, plus de 25 % des droits dans les bnfices sociaux un moment quelconque au cours des cinq annes prcdant la cession ; - la cession de ces droits doit tre consentie, pendant la dure de la socit, au profit de l'un des membres du groupe familial dfini ci-dessus; - l'acqureur ne doit pas revendre tout ou partie des droits un tiers dans un dlai de cinq ans. Les plus-values exonres sont soumises aux prlvements sociaux A noter : L'exonration est applicable lorsque la cession est effectue au profit du conjoint d'un ascendant ou d'un descendant soumis une imposition commune si toutes les autres conditions sont remplies (D. adm. 5 B-622 n 15 et 16). Elle ne l'est pas en revanche lorsque la cession est consentie au conjoint d'un

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frre ou d'une sur (Inst. 5 C-4-10) ou une socit de famille (Rp. Ligot : AN 24-8-1987 p. 4687 n 20897). Pacte fiscal / Dutreil Dans le cadre de la transmission (par donation ou succession) dune entreprise individuelle ou parts de socit, la signature dun pacte fiscal (dit pacte Dutreil) des avantages. Le pacte fiscal sapplique aussi bien la transmission de parts de socits ou de holdings animatrices (quelque soit leur rgime fiscal) : ces titres transmis par donation ou succession et compris dans un pacte peuvent bnficier de la mme exonration partielle de droit de mutation titre gratuit, hauteur de 75% de la valeur des titres (sans limitation de montant) En pratique, cette exonration est accorde si : - les titres transmis ont fait lobjet dun engagement collectif de conservation dune dure minimale de 2 ans pris par le donateur, le dfunt avec au moins un autre associ, - cet engagement porte sur au moins 34% des droits financiers et des droits de vote (pour les socits non cotes) - compter de la transmission, les hritiers ou donataire poursuivent lengagement collectif jusqu son terme - chaque hritier ou donataire sengage conserver les titres transmis pendant une dure de 4 ans compter de la fin de lengagement collectif de conservation, - lun des associs signataire du pacte ou lun des hritiers ou donataires ayant pris lengagement individuel de conservation exerce une fonction de direction pendant une dure de lengagement collectif et les trois ans qui suivent la transmission. noter que les hritiers voulant bnficier du pacte Dutreil peuvent aussi conclure en lieu et place de leurs parents un engagement collectif dans les six mois suivant le dcs. Cela les contraint conserver les titres pendant deux ans pralablement lengagement individuel de quatre ans. Abattement en cas de donation d'entreprise aux salaris Les donations en pleine proprit de fonds artisanaux, de fonds de commerce, de fonds agricoles ou de clientles d'une entreprise individuelle ou de titres d'une socit, ouvrent droit, sur option du donataire, un abattement de 300 000 sur la valeur du fonds ou de la clientle ou sur la fraction de la valeur des titres reprsentative du fonds ou de la clientle. Le bnfice de cet abattement est subordonn aux conditions suivantes : - l'entreprise ou la socit exerce une activit industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou librale ; - les donataires sont titulaires d'un contrat de travail dure indtermine depuis deux ans au moins et exercent leurs fonctions temps plein, ou sont titulaires d'un contrat d'apprentissage. Ces contrats sont conclus avec l'entreprise dont le fonds (ou la clientle) est transmis ou avec la socit dont les parts ou actions sont transmises. - les donataires poursuivent titre d'activit professionnelle unique et de manire effective et continue, pendant cinq ans compter de la transmission, l'exploitation du

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fonds ou l'activit de la socit. Par ailleurs, l'un d'eux assure, pendant la mme priode, la direction effective de l'entreprise ; - le fonds (ou la clientle) doit tre dtenu depuis plus de deux ans par le donateur ou la socit lorsqu'il a t acquis titre onreux ; - lorsque la transmission porte sur des parts ou actions acquises titre onreux, le donateur doit les dtenir depuis plus de deux ans. L'abattement ne peut s'appliquer qu'une fois entre un mme donateur et un mme donataire. Location des parts sociales La location de parts sociales, qui est une cration rcente de notre droit, est le pendant pour les socits de la location-grance. Elle a un but de transmission puisque ce contrat de location de parts sociales ou dactions, qui a t consacr par la loi du 2 aot 2005 en faveur des PME, est inscrit dans le titre IV du Code de commerce dont le titre est Transmission et reprise des entreprises (articles L. 239-1 L. 239-5). Il faut donc faire un contrat de location dans lequel le bailleur sengage faire jouir des parts et actions pendant un certain temps et moyennant un certain prix. On applique les rgles gnrales du contrat de location prvues par le Code civil (articles 1709 et suivants). Comme pour la location-grance, cest un moyen pour un futur acqureur de tester lentreprise mais aussi de se constituer des revenus pour lacheter. En revanche, cela ncessite une pralable modification des statuts puisque, pour quun associ ou un actionnaire puisse consentir un contrat de location-grance sur ses propres actions, il faut que les statuts le prvoient (article L. 239-1 alina 1 du Code de commerce). Le locataire ne peut tre quune personne physique. La location ne peut porter que sur des titres nominatifs non ngociables sur le march rglement (pour les socits anonymes, elle nest possible que si elles ne sont pas cotes). Un certain nombre de types dactions sont exclus de ce systme (article L. 239-1 alinas 3 6 du Code de commerce) : 1/ les parts et actions dtenues par des personnes physiques dans le cadre de leur patrimoine priv, 2/ les actions inscrites avec une socit de capital-risque ou une socit unipersonnelle dinvestissement risque, 3/ si les actions sont dtenues par un fonds commun de placement risque, dans linnovation ou de proximit, 4/ si nous sommes dans le cadre dune socit dexercice librale (sauf si la location est faite des salaris ou collaborateurs libraux exerant en son sein).

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La sous-location et le prt des actions concernes sont, en revanche, interdits peine de nullit. Sur le plan formel, le contrat doit obligatoirement tre crit et enregistr. Les conditions dopposabilit sont celles de larticle 1690 du Code civil, c'est--dire la signification par Huissier ou lacceptation par la socit, par lintermdiaire de son reprsentant lgal. Le locataire doit, bien entendu, avoir reu lagrment des autres associs, selon les modalits qui auront t prvues par les statuts mais aussi par cette rgle. Le locataire, en pratique, est assimil dans ses obligations lusufruitier. Il doit donc conserver la substance de la chose mais a le droit den user et de lexploiter. En revanche, il paie un loyer. Cela a des consquences pour les droits de vote. Le bailleur reste dtenteur des droits de vote pour toute dcision concernant les modifications statutaires ou changement de nationalit de la socit. Cependant, le locataire a des droits de vote aux assembles ordinaires. A la diffrence dautres cas, il ne peut pas y avoir damnagements de ces rgles sur les droits de vote. Il se pose aprs, toujours en cas de location, les mmes questions pour le fonds de commerce. Il faut que le loyer soit conforme une ralit, c'est--dire ni excessif, ni drisoire, et que cette location ne soit pas une faon de dtourner les rgles de cession dactions avec la fiscalit affrente (plus-value pour le cdant, droits denregistrement pour lacqureur).

B/ La transmission non-volontaire : Nous avons envisag les pralables toute transmission dentreprise, qui est un audit trs complet que nous venons de faire de celles-ci, et les modalits de transmission dentreprise dans le cadre dun choix et dune organisation. Pour autant, la transmission ne se fait pas toujours au moment choisi. Un dcs ou une maladie grave, empchant toute poursuite de lactivit, est malheureusement une chose courante.

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Nous avons envisag, dans le cadre dune matine il y a un an, les possibilits dindemnisation du chef dentreprise. Pour autant, il sagissait de cas o la responsabilit dun tiers pouvait tre recherche. Ce nest pas le cas dans le cadre de la plupart des maladies ou de nombreux accidents de la vie o la victime est aussi le seul responsable. Tout dabord, il semble opportun et cest ce que font un certain nombre de chefs dentreprises, mme si on na pas vocation une transmission, de faire rgulirement un point (ou un audit) de son entreprise, de sa situation et de ce qui ncessiterait, dans le cas justement dune transmission, de faire le ncessaire. A titre personnel, je suis trs partisan de la dmarche quon utilise dans le cadre de la certification ISO qui vise ce que les process dune entreprise soient formaliss de faon quen labsence de son dirigeant, des repreneurs puissent le faire dans de meilleures conditions. Nous retrouvons ici dailleurs le dbat de lautonomie de lentreprise par rapport lentrepreneur qui reste quand mme un point important envisager, mme en cours dactivit. 1/ les problmes successoraux et les choix pour lentreprise Il faut dabord rappeler quelques principes gnraux qui concernent tout type de succession mais qui ont une application trs particulire pour lentreprise. 1/ La succession est ouverte au jour du dcs du dfunt et son patrimoine est valu ce jour l. En revanche, les droits de succession doivent tre rgls dans les six mois qui suivent, sauf ce quil y ait des pnalits en cas de retard. Or, lorsque, dans la succession, lentreprise ou les parts de socit constituent lessentiel du patrimoine, cela peut poser une norme difficult puisque si, lorsque le chef dentreprise dcde, lentreprise est en pleine forme, son valuation est faite sur la base de son activit et de sa situation conomique ce moment l. Six mois plus tard, si un certain nombre de mesures nont pas t prises, lentreprise peut avoir disparu, en tout cas navoir aucune valeur. Pour autant, la fiscalit sappliquera sur la base de la valeur quelle avait au jour du dcs. Cette fiscalit est quand mme importante. En ligne directe, le Code gnral des impts (article 777), pour 2011, prvoyait une taxation 5% partir de 8.072 .

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Ce montant atteignait trs rapidement 20% ( partir de 15.932 et ce, jusqu 552.324 ). Entre frre et sur, on est 35 % et, au-del de 24.430 , 45 %. En cas dtranger (c'est--dire tout simplement un conjoint avec lequel on nest pas mari, ni pacs), le taux est de 60%. Il est donc important de tenir compte de cela, do la ncessit dun certain nombre dassurances qui peuvent tre souscrites pour protger sa famille. Il faut aussi savoir qui seront ses hritiers si jamais le chef dentreprise venait dcder brutalement. Il faut, en effet, tre trs attentif lorsque lon a comme hritiers des enfants encore mineurs. Ils seront reprsents par son conjoint. Ce conjoint nest pas obligatoirement lactuel mais quelquun dont on sest spar, dans le cadre dun divorce ou dans le cadre de la fin dune union libre. Il faut donc ventuellement prvoir un certain nombre dlments sur la gestion future de lentreprise dans le cadre dun testament mais au-del, si lentreprise le mrite, dans le cadre de ce que lon appelle un mandat post-mortem (article 812 812-7 du Code civil). Larticle 812 prvoit, depuis une rforme du 23 juin 2006 rentre en vigueur le 1 er janvier 2007 : Toute personne peut donner une ou plusieurs autres personnes, physiques ou morales, mandat dadministrer ou de grer, sous rserve des pouvoirs confis lexcuteur testamentaire, tout ou partie de sa succession pour le compte et dans lintrt dun ou plusieurs des hritiers identifis. Ce mandat doit tre justifi par un intrt srieux et lgitime, au regard de la personne de lhritier ou du patrimoine successoral, prcisment motiv. Il est donn pour une dure qui ne peut excder deux ans, prorogeable une ou plusieurs fois par dcision du Juge (des tutelles). Toutefois, il peut tre donn pour une dure de cinq ans, prorogeable dans les mmes conditions, en raison de linaptitude, de lge du ou des hritiers, ou de la ncessit de grer des biens professionnels. Il doit tre donn et accept en la forme authentique (acte notari). Il doit tre accept par le mandataire avant le dcs du mandant.

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Ce mandat est gratuit, sauf convention contraire. Il semble trs important lorsque lon est face un patrimoine significatif et une situation familiale complexe (enfants de plusieurs unions, procdure de divorce difficile, etc). Il convient de rappeler que le conjoint est aujourdhui un hritier de droit. Larticle 731 du Code civil prvoit que la succession est dvolue par la loi aux parents et au conjoint successibles du dfunt dans des conditions qui sont dfinies par les diffrents articles suivants. En labsence de conjoint successible, les hritiers du dfunt sont : 1/ ses enfants et leurs descendants, 2/ ses pre et mre, frres et surs et descendants de ces derniers. En revanche, ainsi que le prvoit larticle 757 du Code civil : Si lpoux prdcd laisse des enfants ou descendants, le conjoint survivant recueille, son choix, lusufruit de la totalit des biens existants ou la proprit du quart des biens lorsque tous les enfants sont issus des deux poux et la proprit du quart en prsence dun ou plusieurs enfants qui ne sont pas issus des deux poux . Il convient de rappeler limportance de lusufruit en matire de droit des socits. Il convient aussi de rappeler que, ainsi que le prcise larticle 732 du Code civil : Est conjoint successible le conjoint survivant non divorc. Quid dans le cadre dune procdure de divorce en cours ? Si le divorce nest pas dfinitif, le conjoint reste hritier. Il convient de prciser que, sauf dispositions testamentaires particulires, en labsence denfant ou de descendant du dfunt et de ses pre et mre, le conjoint survivant recueille toute la succession (article 757-2 du Code civil). La seule solution pour retirer le caractre dhritier rservataire au conjoint survivant et donc de le dshriter est, si le dfunt a des descendants (et seulement dans cette hypothse), un testament. En revanche, sil ny a pas de descendant, le conjoint survivant reste hritier rservataire pour un quart de la succession. Dune faon gnrale, lorsquil y a plusieurs hritiers, afin dviter les problmes dune indivision complique, il est impratif davoir un testament qui permette ce que lentreprise, ou du moins lessentiel des parts de la socit, soit confie celui des hritiers qui est le plus adapt et surtout viter un partage des pouvoirs qui peut rendre la situation ingrable.

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Il convient aussi de tenir jour les procurations auprs des banques pour que le conjoint survivant, surtout sil nest pas mari, ne se retrouve pas dans une situation o il ne peut plus faire aucune opration pour lentreprise. Faute de disposer dune procuration ou dun moyen dintervenir auprs des tablissements bancaires, les comptes risquent dtre bloqus, avec des consquences parfois trs graves pour les partenaires, les fournisseurs et les employs.

2/ Le mandat de protection future Dans lhypothse du chef dentreprise qui tombe brutalement malade et qui ne peut plus grer lentreprise pendant une longue priode, voire mme dfinitivement, le moyen dont nous disposons aujourdhui, depuis la loi du 5 mars 2007, est le mandat de protection future (qui est tout fait diffrent du mandat post-mortem) est rgi par les articles 477 484 du Code civil. Ce mandat nest valable que tant que le mandant est vivant et partir du moment o il est inapte grer son activit. Si une personne se trouve, en tat majeur, incapable de grer ses affaires, la solution classique est louverture dune procdure de tutelle ou de curatelle. Il sagit dune procdure lourde et souvent longue puisquil faut saisir le Procureur de la Rpublique qui mandate un Expert Psychiatre, inscrit sur la liste des Experts Psychiatres du Parquet, qui doit faire un rapport. La personne doit tre entendue par le Juge des tutelles qui, ventuellement, se dplace si elle-mme ne peut se dplacer. Le Juge dsigne alors un mandataire spcial puis un curateur ou un grant de tutelle, selon la gravit, qui est choisi soit parmi les membres de la famille, soit un tiers rmunr. Le processus est long et surtout risque dtre loccasion de gnrer des conflits familiaux importants. Pendant ce temps l, lentreprise ne peut pas fonctionner ou difficilement. Tout dpend, bien entendu, si celle-ci est structure avec un encadrement ou pas. Pour autant, lorsque linaptitude est grave, voire dfinitive, il faudra alors envisager une transmission de lentreprise soit des collaborateurs, soit des tiers, etc Il convient donc quentre-temps une gestion et une restructuration puissent se faire. Or, un grant de tutelle, mme professionnel, nest pas a priori arm pour grer une entreprise et nen a dailleurs pas le temps.

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Pour cela, le mandat de protection future permet de choisir, par un acte sous seing priv ou notari, la personne qui, le jour o le chef dentreprise sera inapte, grera ses affaires et selon les pouvoirs quon lui aura donns. Cest donc une tutelle ou curatelle sur mesure. Les articles 477 et suivants du Code civil permettent une trs grande souplesse puisque si le chef dentreprise nest pas dj sous protection, il peut choisir la personne quelle va mandater et la limite de ses pouvoirs ce qui est ncessaire, sans pour autant donner un blanc-seing. Il peut sagir dactes dadministration ou de disposition. En revanche, si des actes de disposition sont prvus (ce qui, a priori, nest pas conseill), il faut obligatoirement que le mandat soit un mandat notari. La personne qui a reu ce mandat le met en excution ds que le mandant se retrouve dans une situation dincapacit. Il faut que le mandataire produise au Greffe du Tribunal dInstance le mandat et un certificat mdical manant dun Mdecin choisi sur la liste des Mdecins Experts pour que celui-ci le commence. Le mandataire excute le mandat et, sil sagit dun mandat notari, rend compte au Notaire qui doit faire le contrle ou, sinon, au Greffe du Tribunal dInstance. Bien entendu, toute personne peut ventuellement remettre en cause ce mandat, dans le cadre dun recours devant le Juge des tutelles. Il semble opportun de prvoir un mandat donnant un dirigeant de substitution le pouvoir de grer lentreprise dans les meilleures conditions possibles et dassurer sa prennit. En revanche, il est dconseill de lui donner trop de pouvoirs, notamment quant une transmission. Il faut, sur ce point, que cette transmission (vente dans cette hypothse) se fasse avec un aval donn par le Juge des tutelles, ce qui permettra aux diffrentes personnes concernes de pouvoir donner un avis. Ce mandat de protection future peut parfaitement distinguer le patrimoine priv du patrimoine professionnel et surtout du suivi de la personne au titre de sa vie prive. Il offre une grande souplesse et un grand nombre de possibilits.

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