SINOPSE DE AULA (RESUMO) - CRIMES CONTRA O PATRIMNIO (PRIMEIRA PARTE)

Autor: Gecivaldo Vasconcelos Ferreira Verso para imprimir: Clique aqui 1. FURTO O tipo bsico desse delito est assim insculpido: Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 1.1. Objeto jurdico Tutela-se o patrimnio, tanto sob o aspecto da propriedade quanto da posse. 1.2. Objeto material A coisa alheia mvel. No podem ser objeto de furto: a) o ser humano vivo, visto que no se trata de coisa; b) o cadver, sendo que sua subtrao pode, em regra, se constituir crime contra o respeito aos mortos (art. 211 do CP). Quando, contudo, o cadver for propriedade de algum (instituio de ensino, por exemplo), pode ser objeto do crime de furto, visto possuir valor econmico[1]; c) coisas que nunca tiveram dono (res nullius) e coisas abandonadas (res derelicta); sendo que quem se assenhora desses bens adquire a propriedade dos mesmos, segundo art. 1.263 do Cdigo Civil, portanto no comete crime nenhum; d) coisa perdida (res derelicta). Quando algum se apropria dolosamente de coisa perdida por terceiro comete, em tese, o crime de apropriao de coisa achada (CP, art. 169, pargrafo nico, II). No se considerada perdida a coisa que simplesmente esquecida pelo proprietrio em local determinado, podendo ser reclamada a qualquer momento[2] (por exemplo: pessoa que esquece um livro em sala de aula. Acaso algum se apodere do mesmo, comete o crime de furto); e) coisas de uso comum (res commune omnium), como o ar, luz do sol, gua do mar ou dos rios, exceto se forem destacadas do local de origem e exploradas individualmente (por exemplo: gua encanada para uso exclusivo de algum[3]). Lembra-se, ainda, que existe o crime de usurpao de guas (art. 161, 1, I, do CP), consistente na conduta de desviar ou represar, em proveito prprio ou de outrem, guas alheias. Portanto, quem desvia curso natural de gua (de um igarap, por exemplo) para se beneficiar do mesmo, evitando que ele passe pelo terreno do vizinho (que antes era seu caminho natural) comete o crime de usurpao de guas, afastando-se a possibilidade de furto; f) os imveis. Podem ser objeto de furto: a) coisas ligadas ao corpo humano, como, por exemplo, olhos de vidro, perucas, dentaduras, prteses mecnicas, orelhas de borracha etc[4];

b) segundo alguns doutrinadores (a posio no pacfica), o ouro da arcada dentria do defunto, visto que pertenceria a seus herdeiros[5]. Nesse caso o crime de violao de sepultura seria absorvido pelo crime de furto; c) semoventes (animais), visto que fazem parte do patrimnio do respectivo proprietrio. O furto de gado conhecido como abigeato; d) navios e aeronaves, visto que para o direito penal no vale a noo cvel de imveis. So penalmente considerados mveis todos os bens corpreos que so passveis de remoo de um lugar para o outro; e) coisas que estejam fora do comrcio, como bens pblicos e bens gravados com clusula de inalienabilidade, desde que tenham dono[6]; f) talo de cheque e folha avulsa de cheque, posto entender-se que possuem valor econmico, causando tambm o fato prejuzo vtima, visto que ter que pagar taxas para o cancelamento da crtula. Quanto subtrao de carto bancrio ou de carto de crdito, entende-se no haver crime de furto, pois sua reposio feita sem nus para a vtima[7]. Ressalve-se que tais entendimentos no so pacficos. 1.3. Sujeito ativo Trata-se de crime comum. Qualquer um pode pratic-lo, exceto o proprietrio do bem ou o seu legtimo possuidor. O proprietrio no pode cometer referido crime, visto no haver a possibilidade de furto de coisa prpria (pode ocorrer em tal circunstncia, no mximo, o crime previsto no art. 346 do CP)[8]. O legtimo possuidor, acaso se aproprie da coisa de terceiro que se encontra em seu poder, comete o crime de apropriao indbita (art. 168 do CP). Fala-se em famulato quando o furto realizado pelo empregado em detrimento dos bens de seu patro. Ressalte-se que mesmo que o empregado tenha a posse de determinado bem pertencente a seu empregador, se acaso subtrai-lo, comete o crime de furto, isto se a posse for desvigiada. o caso, por exemplo, do caixa de um supermercado, que subtrai dinheiro que est manuseando. Nesse caso, no ocorre o crime de apropriao indbita (art. 168 do CP), visto este exigir que o sujeito passivo tenha a posse desvigiada do bem apropriado. Quando o bem fica sob o poder do empregado apenas no local de trabalho, entende-se que tem mera deteno ou posse vigiada da coisa[9]. 1.4. Sujeito passivo Pode ser, no dizer de Fernando Capez (2006, v.2, p. 374): Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que tem a posse ou a propriedade do bem. Tal assertiva afasta da proteo legal aquele que detm a transitria disposio material do bem, como, por exemplo, a balconista de uma loja, o operrio de uma fbrica. Nessa hiptese, a vtima do furto o proprietrio do bem. Portanto, o sujeito passivo do crime de furto ser o proprietrio ou o legtimo possuidor da coisa subtrada[10]. Ponto interessante levantado por Cleber Masson (2010, v. 2, p. 309), no caso de ladro que furta de ladro, conforme segue:
O ladro que furta ladro, relativamente coisa por este subtrada, comete crime de furto. O bem cada vez mais se distancia da vtima, tornando ainda mais improvvel sua recuperao. O sujeito passivo, porm, no ser o primeiro larpio, mas sim o proprietrio ou possuidor da coisa, vtima do delito inicial.

Mesmo que no seja identificada a vtima (sujeito passivo) do furto, entende a doutrina ser possvel a punio do sujeito ativo, se houver a certeza que houve

a subtrao de bem de terceiro, considerando que o crime em referncia de ao penal pblica incondicionada[11]. 1.5. Tipo objetivo O tipo bsico do art. 155 do CP de extrema clareza: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel. Subtrair significa, basicamente, retirar de outrem (proprietrio ou possuidor) alguma coisa, sem o seu consentimento. necessrio, ainda, que essa coisa seja mvel. Mvel: a coisa que se desloca de um lugar para outro. Trata-se do sentido real, e no jurdico. Assim, ainda que determinados bens possam ser considerados imveis pelo direito civil, como o caso dos materiais provisoriamente separados de um prdio (art. 81, II, CC: No perdem o carter de imveis: II os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se reempregarem), para o direito penal so considerados mveis, portanto suscetveis de serem objeto do delito de furto (NUCCI, 2006, p. 659). Nesse sentido tambm ensina Capez (2006, v.2, p. 372): irrelevante o conceito fornecido pela lei civil, que considera imveis determinados bens, como os navios, por pura fico legal. Nesse caso, pouco importa a definio civil, pois, para fins penais, sero considerados mveis. Sintetiza muito bem Cleber Masson (2010, v. 2, p. 308), que subtrair engloba duas hipteses distintas:
(1) o bem retirado da vtima; e (2) o bem espontaneamente entregue ao agente, mas ele, indevidamente, o retira da esfera de vigilncia da vtima.

A primeira hiptese a mais comum. Pode ocorrer por vrios meios, considerando que o furto um crime de forma livre (de contedo variado). possvel, por exemplo, o agente utilizar uma criana ou um animal treinado para subtrair bens de terceiros, assim como pode agir na presena ou ausncia do proprietrio ou possuidor do bem. Quando age na presena do proprietrio ou possuidor, no poder o sujeito ativo utilizar de violncia ou grave ameaa para intimidao da vtima ou do mero detentor do bem; visto que nessa hiptese, e tambm quando a vtima reduzida impossibilidade de resistncia (quando dopada, por exemplo), haver crime de roubo (art. 157 do CP). Na segunda hiptese, em que a vtima entrega o bem ao agente que o subtrai, temos o seguinte exemplo: algum chega em uma concessionria de automveis e pede para dar uma volta no ptio da empresa (sob vigilncia do vendedor) em um carro que encontra-se venda, para testar o veculo. Entra no carro, comea a rodar lentamente, porm repentinamente acelera e foge, subtraindo o bem. Alerta-se que no se pode confundir a segunda hiptese, com a ocorrncia do crime de estelionato (art. 171 do CP), visto que neste o agente utiliza de meio fraudulento para fazer com que a vtima lhe entregue voluntariamente a vantagem indevida, sem esperar a imediata devoluo. No furto, quando se tratar de forma de execuo parecida, a vtima entrega o bem esperando a devoluo imediata, porm em ato contnuo, o agente foge com o bem[12]. 1.6. Tipo subjetivo

Alm do dolo de subtrair (animus furandi), exige o tipo em evidncia a inteno do agente de assenhoramento definitivo da coisa (em benefcio prprio ou de terceiro) animus rem sibi habendi, que fica evidente na expresso para si ou para outrem. H, portanto, a exigncia da presena do chamado elemento subjetivo do tipo especfico. No necessria a inteno de lucro (animus lucrandi), de modo que acaso o agente subtraia bens, por exemplo, para dar aos pobres ou apenas para prejudicar a vtima (por exemplo, depois de subtrair destri o bem), mesmo assim estar cometendo o crime em evidncia. H tambm a seguinte hiptese vislumbrada pela doutrina (MASSON, 2010, v. 2, pp. 310-311): Se um credor subtrai bens do devedor para se ressarcir de dvida no paga, o crime no ser de furto, em face da ausncia do animus rem sibi habendi, mas de exerccio arbitrrio das prprias razes [...], na forma prevista no art. 345 do Cdigo Penal. No h furto culposo. 1.7. Consumao e tentativa Dissertando sobre o momento da consumao do crime de furto, Rogrio Sanches Cunha (2008, v.3, pp. 119-120) bem sintetiza a polmica que norteia referida temtica:
No que tange consumao, h quatro correntes disputando a prevalncia: a) contrectacio: a consumao se d pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia, dispensando o seu deslocamento; b) amotio (ou apprehensio): d-se a consumao quando a coisa subtrada passa para o poder do agente, mesmo que num curto espao de tempo, independentemente de deslocamento ou posse mansa e pacfica; c) ablatio: a consumao ocorre quando o agente, depois de apoderar-se da coisa, consegue desloc-la de um lugar para outro; d) ilatio: para ocorrer a consumao, a coisa deve ser levada ao local desejado pelo ladro para ser mantida a salvo. O STF e o STJ adotam a segunda (amotio).

As quatro correntes acima referidas, segundo Greco (2009, v.III, pp. 15-16), atualmente resumem-se basicamente em duas, com as seguintes orientaes:
a) o furto se consuma no momento em que a res retirada da esfera de posse e disponibilidade da vtima, ingressando, consequentemente, na do agente, ainda que no tenha ele a posse tranqila sobre a coisa; b) a consumao somente ocorre quando a res retirada da esfera de posse e disponibilidade da vtima, ingressando, consequentemente, na do agente, que, obrigatoriamente, dever exercer, mesmo que por curto espao de tempo, a posse tranqila sobre a coisa. So, portanto, duas correntes que divergem, basicamente, sobre a necessidade ou no do agente exercer a posse tranqila sobre a coisa, depois de t-la retirado da esfera de disponibilidade da vtima. [] Nossos Tribunais Superiores tm descartado a necessidade da posse tranquila sobre a coisa [].

Capez (2006, v.2, pp. 375-376), a seu turno, assevera que, independentemente da polmica sobre a regra geral para o momento consumativo, deve-se considerar que o furto se consuma nas seguintes situaes especiais: a) extravio (perda) do bem subtrado; b) priso em flagrante de um dos agentes e

fuga dos demais com a res; e c) subtrao de parte dos bens que o agente se dispe a furtar. Tratando-se de crime material, perfeitamente possvel a tentativa no delito em estudo, ocorrendo esta quando o agente, por razes alheias sua vontade, no consegue retirar o bem do domnio do seu titular. Diante de tudo que foi dito, resta claro que atualmente prevalece no Brasil a teoria da inverso da posse[13] para explicar o momento em que o furto se consuma, descartando-se a necessidade de posse tranquila. H tambm debate sobre a necessidade ou no do bem subtrado ser retirado da esfera de vigilncia da vtima para o crime se consumar. Isto porque pode o larpio, segundo pensamos, no ter a posse tranquila do bem, mas j t-la retirado da esfera de vigilncia da vtima (por exemplo: o agente aps subtrair o bem empreende fuga, sendo que a vtima o perde de vista, porm durante a fuga ainda no h posse tranquila alguns policiais desconfiam do larpio e o abordam, vindo a descobrir que houve o furto). Diante dessa polmica j se manifestou o STJ reiteradamente dizendo que no necessrio que a coisa subtrada seja retirada da esfera de vigilncia da vtima para se consumar o delito, segundo bem pontuado no seguinte aresto[14]:
[] I O delito de furto se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res subtrada, pouco importando que a posse seja ou no mansa e pacfica. Assim, para que o agente se torne possuidor, prescindvel que a res saia da esfera de vigilncia da vtima, bastando que cesse a clandestinidade (Precedentes do STJ e do c. Pretrio Excelso). II A jurisprudncia do STF (cf. RE 102.490, 17.9.87, Moreira; HC 74.376, 1 T., Moreira, DJ 7.3.97; HC 89.653, 1 T., 6.3.07, Levandowski, DJ 23.3.07), dispensa, para a consumao do furto ou do roubo, o critrio da sada da coisa da chamada esfera de vigilncia da vtima e se contenta com a verificao de que, cessada a clandestinidade ou a violncia, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguio imediata (cf. HC 89958-SP, 1 Turma, Rel. Ministro Seplveda Pertence, DJ 274-2007). (Grifos nossos) [] (STJ, Quinta Turma, REsp 1.104.153/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 22-6-2009).

Nesse andar, se o agente subtrai o bem (sendo a subtrao percebida somente depois de concluda), empreende fuga, sendo imediatamente perseguido e capturado, o crime de consuma, mesmo que a coisa no saia da esfera de vigilncia da vtima[15]. No se trata nesse caso, portanto, de crime tentado, mas sim de delito consumado. Em outro vrtice, quando o agente pretende furtar bens que se encontram dentro de um determinado imvel possvel vislumbrar as seguintes situaes[16]: a) acaso seja surpreendido subindo uma escada, colocada a partir da rua, para ingressar em um imvel, h mero ato preparatrio (no sendo punvel); b) se aps ingressar no imvel surpreendido andando pela casa, sem estar, ainda, tentando se apoderar de algum objeto (s responde por violao de domiclio, visto no ter iniciado a subtrao); c) acaso esteja dentro do imvel j se apoderando de objetos (h tentativa de furto). Nessa ltima hiptese, necessrio esclarecer que enquanto o agente est dentro da casa, mesmo que j esteja com os objetos que pretende subtrair em mos, ocorre apenas tentativa. Diferentemente, se surpreendido j na rua com os objetos subtrados, aps sair da casa, tm-se o crime como consumado[17].

No caso do agente ser surpreendido no momento que ainda est dentro da casa se apoderando do objeto, mesmo que fuja para a rua com o mesmo, sendo depois capturado, a hiptese de tentativa. Em sentido semelhante j decidiu o STJ, sustentando que no houve consumao do delito na seguinte hiptese: In casu, conforme descrito no acrdo recorrido, no houve a cessao da clandestinidade, uma vez que o ru foi visto quando ainda se encontrava no interior do veculo da vtima e perseguido com a coisa escondida embaixo da camiseta, tendo-a dispensado pelo caminho (REsp 1151839-RS, 5 Turma, DJe 29-03-2010). Explica a doutrina, ainda, que no imprescindvel que a coisa seja transportada de um lugar para outro para o furto se consumar. Exemplifica-se que estar consumado o furto caso a empregada domstica esconda uma joia da patroa em seus pertences pessoais[18]. Nesse caso no seria necessrio que a domstica sasse da residncia para o crime se consumar, visto que seria eliminada a possibilidade de disponibilidade do bem por parte da proprietria, mesmo ele ainda estando em sua residncia, pois se encontraria escondido, ou seja, j sob a disponibilidade de quem furtou. Reconhecemos, no obstante, que este entendimento tem a possibilidade de ser combatido pela orientao jurisprudencial (STJ e STF) que exige a cessao da clandestinidade para que o furto se consume. 1.8. Causa especial de aumento de pena Dispe o 1, do art. 155, que: a pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno. Aqui se prev o que a doutrina chama de furto noturno. Repouso noturno no se confunde com a noite. Esta caracterizada pela ausncia de luz solar (critrio fsico-astronmico). Repouso noturno o perodo de tempo, que se modifica conforme os costumes locais, em que as pessoas dormem (critrio psicossociolgico) (CAPEZ, 2006, v. 2, p. 387). Afasta-se, contudo, a possibilidade de alegao que repouso noturno pode se confundir com o dia (ou seja, momento em que est presente a luz solar), mesmo que seja costume em determinado local repousar nesse horrio[19]. Segundo posio majoritria (atente-se que no pacfica[20]), indiferente para se reconhecer a majorante que os moradores da casa violada pelo larpio estejam dormindo, devendo ser a mesma reconhecida at quando a residncia estiver desabitada, desde que a conduta se d durante o perodo de repouso noturno. Na realidade, a incidncia da majorante no exclusiva nos casos de furtos perpetrados dentro de residncias, podendo ser reconhecida em subtraes ocorridas em via pblica. Nesse passo, Cleber Masson (2010, v. 2, p. 321), em sintonia com a jurisprudncia do STJ: Destarte, a majorante perfeitamente aplicvel aos furtos cometidos durante o repouso noturno em automveis estacionados em vias pblicas, bem como em estabelecimentos comerciais. Segundo Capez (2006, v. 2, p. 387), prevalece o entendimento de que a majorante em estudo somente se aplica ao furto em sua forma simples (art. 155, caput, do CP). 1.9. Furto privilegiado Traz o 2 do art. 155 a seguinte regulao: Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa.

Convencionou a doutrina chamar essa modalidade de furto privilegiado, apesar do dispositivo no trazer um preceito secundrio. Exige o pargrafo que, para o agente ser beneficiado, deve ele ser primrio e que a coisa furtada seja de pequeno valor. Quanto ao conceito de primariedade, entende-se que primrio aquele que no reincidente[21], mesmo que tenha maus antecedentes. Quanto ao conceito de pequeno valor da coisa furtada, ensina Greco (2009, v.III, p. 23) que:
[] embora seja um elemento de natureza normativa, que permite valoraes, a doutrina e jurisprudncia convencionaram que por pequeno valor deve ser entendido aquele que gira em torno de um salrio mnimo. No podemos, como afirmam alguns renomados autores, fixar o teto de um salrio mnimo vigente poca em que ocorreram os fatos para fins de aplicao do 2 do art. 155 do Cdigo Penal. Fugiria ao raciocnio da razoabilidade deixar de aplicar algumas das conseqncias previstas pelo mencionado pargrafo se o valor da res furtiva ultrapassasse um pouco o do salrio mnimo. Por isso, nossa posio no sentido de que pequeno valor aquele que gira em torno do salrio mnimo, ou seja, um pouco mais ou um pouco menos do que o valor a ele atribudo poca em que ocorreram os fatos.

O valor do salrio mnimo a ser utilizado para a aferio do pequeno valor o da data do crime (momento da ao ou omisso art. 4 do CP), e no o da data da sentena. Na aferio do pequeno valor no deve ser considerado o padro econmico da vtima ou do infrator, visto que a varivel eleita pelo tipo o valor da coisa, independentemente da condio financeira do agente ou da vtima. Uma vez reconhecido que o agente preenche os requisitos da primariedade, e que a coisa furtada de pequeno valor, cabe ao juiz atribuir, pelo menos, um dos seguintes benefcios (cuja aplicao constitui-se direito subjetivo do ru): a) substituir a pena de recluso pela pena de deteno; b) diminuir a pena de um a dois teros; c) aplicar somente a pena de multa. Ressalta Capez (2006, v.2, p. 389) que: Nada impede que o juiz, cumulativamente, substitua a recluso por deteno e, em seguida, diminua esta pena[22]. possvel o reconhecimento de furto privilegiado cometido durante o repouso noturno, ocasio em que se ter um furto privilegiado com a incidncia de uma majorante. Discute-se sobre a possibilidade de reconhecimento do furto privilegiadoqualificado. A corrente tradicional pugna pela impossibilidade da admisso de privilgio ao furto qualificado. Todavia, segundo Cleber Masson (2010, v. 2, p. 325), atualmente o STF tem admitido o furto privilegiado-qualificado, desde que no haja a imposio isolada de pena de multa. Consultando a jurisprudncia atual do STJ, verifica-se que este Tribunal ainda apresenta forte resistncia ao reconhecimento de privilgio no caso de furto qualificado, conforme segue: firme a orientao deste Tribunal no sentido de que, para a incidncia do privilgio inscrito no 2 do art. 155 do Cdigo Penal, imperativo no incidir, espcie, nenhuma das hipteses qualificadoras do crime de furto, em que prevalece o desvalor da ao (STJ, 5 Turma, REsp 1112926-SP, DJe 03-11-2009). Sob outro aspecto, deve-se ficar atento para no confundir furto privilegiado com hiptese de incidncia do princpio da insignificncia; visto que este (plenamente aplicvel ao crime de furto) leva atipicidade da conduta,

enquanto que o primeiro no conduz a este efeito, apenas d base para uma atenuao na sano a ser imposta ao agente. Se o bem subtrado, portanto, for de valor irrisrio, e uma vez preenchidos os demais requisitos para o reconhecimento do crime de bagatela, resta admitir que a conduta no tpica. Aqui caberia o exemplo do furto, em condies normais, de um lpis. Nesse caso, o fato seria atpico. O STF tem reiteradamente decidido (por exemplo: HC 91920-RS, DJe 12-032010) que para o reconhecimento do princpio da insignificncia exige-se a presena dos seguintes requisitos, examinveis diante do caso concreto: a) mnima ofensividade da conduta do paciente; b) ausncia de periculosidade social da ao; c) reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da leso jurdica provocada. Os requisitos acima mencionados so de ordem objetiva, observando Cleber Masson (2010, v. 2, p. 303) que a jurisprudncia tem tambm estabelecido requisitos subjetivos para a incidncia do princpio em tela, quais sejam: Importncia do objeto material para a vtima (situao econmica + valor sentimental do
bem); e Circunstncias e resultados do crime.

1.10. Furto de energia Estabelece expressamente o art. 155, que: 3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico. Explicando referido dispositivo, Rogrio Sanches Cunha (2008, v.3, p. 122) assenta que: O furto consiste na subtrao de coisa alheia mvel para si ou para outrem. O 3 equipara coisa mvel a energia eltrica e outras (gentica, mecnica, trmica e a radioatividade), desde que tenham valor econmico. Especificamente quanto ao furto de energia gentica, bem interessantes so as observaes de Luiz Regis Prado (2008, v.2, pp. 332-333):
Assim, encontra-se sob a tutela penal a energia gentica, subtrada de reprodutores, atravs do lquido espermtico. Caracteriza-se, portanto, o aludido crime, no s o ato de o agente extrair artificialmente esperma do reprodutor, para posterior inseminao artificial, como tambm na conduta de colocar a fmea do seu plantel ou de outrem junto ao reprodutor visado, para que este ltimo a fecunde. No se trata, evidentemente, de mero furto de uso, j que, mesmo que o agente restitua imediatamente o animal ao sujeito passivo, extraiu desse o lquido espermtico, que tem elevado valor econmico.

No tocante ao furto de energia eltrica, diferencia a doutrina a situao em que o agente, atravs do chamado gato, faz uma ligao clandestina para subtrair a energia; daquela em que ele manipula fraudulentamente seu medidor para que acuse menor quantidade que aquela efetivamente consumida. No primeiro caso, h furto; j no segundo, ocorre estelionato (art. 171 do CP). Por fim, cabe lembrar a pertinente observao de Greco (2009, v. III, p. 26): O furto de energia eltrica, ao contrrio do que ocorre quando estamos diante, efetivamente, de coisa mvel, naturalmente corprea, deve ser considerado de natureza permanente, uma vez que a sua consumao se prolonga, se perpetua no tempo, podendo, portanto, ser o agente preso em flagrante quando descoberta a ligao clandestina de que era beneficiado. 1.11. Furto qualificado

Apresenta o CP as seguintes figuras qualificadas do delito talhado no seu artigo 155:

Furto qualificado 4 - A pena de recluso de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime cometido: I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa; II - com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. 5 - A pena de recluso de trs a oito anos, se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. (Includo pela Lei n 9.426, de 1996)

A grande maioria das figuras qualificadas, exceto a qualificadora do abuso de confiana, evidencia circunstncia objetiva, comunicando-se, portanto, entre os agentes que atuam em concurso (art. 30 do CP). Vejamos, em seguimento, uma a uma as qualificadoras. Furto com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa Aqui est claro que a destruio ou rompimento deve ser de algo que est impedindo o criminoso de ter acesso coisa que quer subtrair. Se a violncia for direcionada ao prprio objeto visado no se aperfeioa a circunstncia qualificadora. Esta a posio que prevalece. H, contudo, entendimento doutrinrio e jurisprudencial em sentido contrrio, alegando que o obstculo rompido ou destrudo pode ser inerente prpria coisa a ser subtrada, reconhecendo tambm nesse caso a presena da qualificadora[23]. Pelo entendimento prevalecente, o sujeito que quebra o vidro do carro para poder subtrair o veculo comete o crime de furto simples, se no estiver presente outra qualificadora incidente[24]. Acaso, porm, o agente quebre o vidro do veculo para furtar algo que est dentro do mesmo estar presente a qualificadora: pacfico o entendimento desta Corte de que a violao do veculo automotor para subtrao de bens localizados em seu interior qualifica o furto (por rompimento de obstculo) (STJ, 5 Turma, HC 139501-RJ, DJe 22-02-2010). Essa linha de raciocnio tambm rechaada por parte da doutrina e da jurisprudncia que alega atentar contra a razoabilidade entender que uma conduta teoricamente menos grave, no tocante ao resultado (furtar algo de dentro do carro) possa ser apenada mais gravemente do que uma conduta mais danosa (furtar o prprio carro)[25]. Os defensores desse pensamento propem que seja considerado furto simples aquele ocorrido mediante ruptura de obstculo para subtrair bem que est dentro de um veculo. A violncia contra o obstculo pode ser levada a efeito a qualquer momento durante a fase executria do crime. Desse modo, se o ladro, por exemplo, tendo entrado em uma casa por uma porta aberta, depois para sair arromba uma janela para fugir com a res furtiva, configurada estar a qualificadora. indispensvel a percia para comprovar a destruio ou rompimento de obstculo[26]. Furto com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza No abuso de confiana o agente aproveita-se das relaes pessoais (amizade, parentesco, relaes profissionais etc.) que tem com a vtima para efetuar a

subtrao. necessrio que a confiana depositada no criminoso tenha facilitado a execuo do crime para a qualificadora ser reconhecida. Ex: furto praticado por empregado contra o patro, aproveitando-se da confiana nele depositada. No furto mediante fraude, o agente utiliza-se de ardil, artifcio ou outro meio fraudulento para enganar a vtima, e com isso possibilitar a subtrao almejada. Deve-se ter o cuidado de no confundir o furto mediante fraude com o crime de estelionato. Neste a vtima entrega a vantagem indevida ao agente, enquanto que naquele a fraude utilizada somente para distrair a vtima, possibilitando que o agente subtraia a coisa. Nesse sentido a melhor doutrina: Assim, se a vtima iludida entrega voluntariamente o bem, h estelionato; se a vtima distrada, e o agente subtrai a coisa, h furto mediante fraude (CAPEZ, 2006, v. 2, p. 394). Ex: A subtrao de valores de conta-corrente, mediante transferncia fraudulenta para conta de terceiro, sem consentimento da vtima, configura crime de furto mediante fraude, previsto no art. 155, 4, inciso II do Cdigo Penal. Precedentes da Terceira Seo (STJ, Terceira Seo, CC 81477-ES, DJe 08-09-2008). A escalada consiste no uso de via anormal para ingressar no local onde se encontra a coisa visada. Para o reconhecimento da qualificadora exige-se, ainda, que a escalada seja fruto de um esforo fora do comum por parte do agente, no bastando a mera transposio de obstculo facilmente vencvel (ex.: saltar muro baixo) (CUNHA, 2008, v.3, p. 125). No furto mediante destreza o ladro utiliza-se de habilidade fsica para subtrair a res da vtima. Tal ocorre com a subtrao de objetos que se encontrem junto vtima, por exemplo, carteira, dinheiro no bolso ou na bolsa, colar etc., que so retirados sem que ela note. Importa dizer que se a vtima perceber a subtrao no momento em que ela se realiza, considera-se o furto tentado na forma simples, pois no h que se falar no caso em destreza do agente (p. ex., a vtima sente a mo do agente em seu bolso) (CAPEZ, 2006, v.2, p. 395). Furto com emprego de chave falsa Aqui o agente utiliza instrumento destinado a abrir fechadura com o objetivo de ter acesso coisa visada. Da Greco (2009, v. III, p. 34) enfatizar que: Considera-se chave falsa qualquer instrumento tenha ou no aparncia ou formato de chave destinado a abrir fechaduras, a exemplo de grampos, gazuas, mixa, cartes magnticos (utilizados modernamente nas fechaduras dos quartos de hotis), etc. No rol desses instrumentos inclui-se a cpia (obtida ilicitamente) da chave verdadeira. A tendncia doutrinria contempornea no reconhecer a qualificadora quando o agente utiliza-se, para efetuar a subtrao, de chave verdadeira, mesmo que obtida clandestinamente[27]. Furto mediante concurso de duas ou mais pessoas Qualifica-se o furto quando o mesmo levado a efeito em concurso de pessoas. H, contudo, polmica na doutrina sobre a possibilidade do reconhecimento da qualificadora quando no h mais de dois agentes participando da execuo material do crime, considerando a possibilidade de haver concurso, mas no momento da execuo do delito est presente somente um dos envolvidos.

A doutrina se divide quanto a essa matria. Segundo Capez (2010, v.2, p. 451), o STJ j teve oportunidade de se manifestar sobre a divergncia, defendendo a necessidade de uma pluralidade de pessoas durante a execuo do ilcito para que a qualificadora se aperfeioe (pensamento este tambm compartilhado por Celso Delmanto e Nlson Hungria). Capez (idem), contudo, defende que basta o concurso de pessoas (art. 29 do CP) para que a qualificadora incida, sendo este posicionamento tambm compartilhado por Damsio de Jesus e Mirabete. Segundo Cleber Masson (2010, v. 2, p. 342) esta ltima a posio predominante em sede doutrinria e jurisprudencial. Outra discusso atual no tocante ao furto qualificado pelo concurso de pessoas, diz respeito ao fato desta circunstncia elevar a pena do delito de sua forma simples, que de 1 a 4 anos de recluso (art. 155, caput, do CP), para 2 a 8 anos, prevista para forma qualificada (art. 155, 4, do CP). Nota-se que h um aumento de 100% na pena em abstrato. Alega-se que isto atentaria contra a proporcionalidade, mormente se considerarmos que o concurso de pessoas majora a pena do crime de roubo apenas em um tero at metade (art. 157, 2, II, do CP). Diante disso, vrios acusados por furto qualificado pelo concurso de pessoas tm solicitado ao Judicirio que, por analogia in bonam partem, aplique a eles apenas o aumento previsto para o crime de roubo cometido em concurso de agentes (ou seja, aumento de um tero at metade); fazendo-o incidir sobre a pena do furto simples. O STF[28] e o STJ, contudo, tm reiteradamente rechaado tais pleitos, que condizem com o chamado hibridismo penal. Nesse sentido:
No deve ser aplicada, analogicamente, a majorante do crime de roubo prevista no art. 157, 2, inciso II, do Cdigo Penal, ao furto qualificado pelo concurso de pessoas, j que inexiste lacuna na lei ou ofensa aos princpios da isonomia e da proporcionalidade. (STJ, Quinta Turma, REsp 939837-RS, DJe 01-06-2009).

A norma penal incriminadora tipifica o quantum do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes (2 a 8 anos), inexistindo razo para que se aplique, por analogia, a previso da majorante do roubo em igual condio (art. 157, 2, II, do CP). (STJ, Sexta Turma, REsp 730352-RS, DJe 19-10-2009).

Quanto concorrncia de inimputveis na prtica do furto, reconhecido que tal fato no afasta a presena da qualificadora. Se o crime, por exemplo, foi executado materialmente (e em concurso) por um maior de 18 anos e por um menor, aquele responder pela modalidade qualificada. Furto de veculo automotor O 5, do art. 155, prev a seguinte qualificadora: A pena de recluso de trs a oito anos, se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. Essa qualificadora diz respeito, especificamente, subtrao de veculo automotor. Consideram-se como tal os automveis, nibus, caminhes, motocicletas, aeronaves, lanchas, jet-skies etc., porm o transporte de partes do veculo no abrangido por essa figura tpica[29]. Observe-se que para ser reconhecida a qualificadora necessrio que ocorram, na realidade, dois eventos. Primeiro, a subtrao do veculo, e depois

a transposio do limite estadual. Acaso no haja essa transposio, que pode ser feita por outra pessoa, no estar presente a figura qualificada em deslinde. O transporte de partes isoladas do veculo subtrado para outro estado-membro ou para o exterior no leva caracterizao da qualificadora[30]. H discusso na doutrina se possvel a tentativa da prtica do furto qualificado em epgrafe, visto que o mesmo pressupe a consumao da subtrao do veculo em momento anterior; ou seja, antes da transposio de limite territorial exigvel para incidncia da qualificadora j h um crime de furto consumado. Rogrio Greco (2010, v. III, p. 38) afirma no ser possvel a tentativa, seguindo os passos de Cezar Roberto Bitencourt. Cleber Masson (2010, v. 2, p. 346) diz ser o conatus possvel, embora de difcil ocorrncia na prtica. Acaso presente a qualificadora do 5, em concurso com uma ou mais qualificadoras previstas no 4, deve ser aquela considerada para qualificar o crime (por ser a mais gravosa), enquanto que as demais devem ser valoradas na dosimetria da pena. 1.12. Classificao doutrinria O delito de furto: Trata-se de crime comum (aquele que no demanda sujeito ativo qualificado ou especial); material (delito que exige resultado naturalstico, consistente na diminuio do patrimnio da vtima); de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (subtrair implica em ao) e, excepcionalmente, comissivo por omisso (omissivo imprprio, ou seja, a aplicao do art. 13, 2, do Cdigo Penal); instantneo (cujo resultado se d de maneira instantnea, no se prolongando no tempo), na maior parte dos casos, embora seja permanente na forma prevista no 3 (furto de energia); de dano (consuma-se apenas com efetiva leso a um bem jurdico tutelado); unissubjetivo (que pode ser praticado por um s agente); plurissubsistente (em regra, vrios atos integram a conduta); admite tentativa (NUCCI, 2006, p. 660). 1.13. Ao penal publica incondicionada, seja no furto simples, privilegiado ou qualificado. 1.14. Outras peculiaridades No tocante infrao penal ora estudada, cabe-nos, guisa de concluso, ressaltar algumas peculiaridades antes no pontuadas. Coisa sem valor econmico, mas de valor sentimental Entende Nucci (2006, p. 655) que a coisa que tenha apenas valor sentimental no objeto material do crime de furto. Em sentido contrrio so as colocaes de Cleber Masson (2010, v. 2, p. 306):
Para uma primeira posio, amplamente majoritria, as coisas de valor afetivo tambm compem o patrimnio da pessoa humana. Exemplo: H furto na subtrao de porta-retrato de plstico, de nfimo valor, que continha em seu interior a nica fotografia em preto e branco que uma senhora de idade possua do seu filho precocemente falecido. a posio, dentre outros, de Nlson Hungria, e a ela nos filiamos.

Rogrio Greco (2010, v. III, pp. 13-14), aps explicar que o patrimnio tem um valor de troca (aprecivel economicamente) e um valor de uso (de natureza

sentimental, no aprecivel economicamente); afirma que em havendo a subtrao de bem com valor de uso significativo, mesmo que no tenha valor econmico relevante (valor de troca), restar configurado o crime de furto. Assim exemplifica o ilustre professor:
[] aquele que, depois de ingressar na residncia da vtima, vier a subtrair um guardanapo de papel, que continha um autgrafo de um artista nacionalmente conhecido, responder pelo furto, uma vez que os bens de valor sentimental no possuem valor de troca, razo pela qual no podemos cham-los de insignificantes, a ponto de afastar a tipicidade da conduta levada a efeito pelo agente.

Furto famlico Ocorre quando o sujeito ativo subtrai coisa para saciar a fome. um caso de estado de necessidade. Deve, contudo, ser encarado com cautela, no sendo a simples pobreza do agente justificativa para furtar alimentos. Faz-se necessria a anlise prudente do caso concreto. Nesse passo, esclarece Greco (2009, v.III, p. 43) que: Apesar da possibilidade de seu reconhecimento, somente os casos extremos permitem o raciocnio correspondente ao furto famlico. Furto de uso No h crime se o indivduo subtrai a coisa apenas com nimo de us-la, pois o art. 155 exige finalidade especial de assenhoramento do bem subtrado. Nesse passo os comentrios de Nucci (2006, pp. 657-658): Se o agente retirar a coisa da posse da vtima apenas para usar por pouco tempo, devolvendo-a intacta, de se considerar no ter havido crime. Cremos ser indispensvel, entretanto, para a caracterizao do furto de uso, a devoluo da coisa no estado original, sem perda ou destruio do todo ou da parte. [] Alm disso, preciso haver imediata restituio, no se podendo aceitar lapsos temporais exagerados. E, por fim, torna-se indispensvel que a vtima no descubra a subtrao antes da devoluo do bem. Se constatou que o bem de sua propriedade foi levado, registrando a ocorrncia, d-se o furto por consumado. No possvel o furto de uso em se tratando de coisa fungvel (dinheiro, por exemplo). H tambm decises judiciais reconhecendo que acaso o bem seja deixado em local diverso daquele de onde foi retirado, o furto se consuma[31]. Bitencourt (2010, v. 3, p. 53), com a clareza que lhe peculiar, apresenta a seguinte sntese:
De modo geral se exigem, para reconhecer o crime de furto de uso, os seguintes requisitos: a) devoluo rpida, quase imediata, da coisa alheia; b) restituio integral e sem dano do objeto subtrado; c) devoluo antes que a vtima constate a subtrao; d) elemento subjetivo especial: fim exclusivo de uso.

Lojas com vigilncia ou sistema antifurto H discusso na doutrina sobre a possibilidade do reconhecimento de crime impossvel quando o agente tenta subtrair objeto no interior de estabelecimentos que possuem vigilncia de seguranas ou sistema antifurto. Quanto a este ponto, afirma Capez (2010, v.2, pp. 431-432) que: indivduo que se apodera de mercadorias de um supermercado e as esconde sob as vestes, mas, ao sair, desperta suspeitas no segurana, que o aborda; agente que, ao realizar a apreenso de mercadorias, tem a sua ao desde o incio acompanhada pelos seguranas do estabelecimento; sujeito que se apropria de mercadorias com etiqueta antifurto. Em todas essas hipteses h tentativa

de furto. Nesse sentido j se manifestou o STJ []. Nucci (2006, p. 658), porm, admite que: Se um indivduo vigiado num supermercado o tempo todo por seguranas e cmeras internas, de modo a tornar, naquela situao concreta, impossvel a consumao do delito de furto, trata-se da hiptese do art. 17. Mas se a vigilncia for falha ou incompleta, cremos ser cabvel falar em tentativa. 2. FURTO DE COISA COMUM Est assim tipificado:
Art. 156 - Subtrair o condmino, co-herdeiro ou scio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detm, a coisa comum: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa. 1 - Somente se procede mediante representao. 2 - No punvel a subtrao de coisa comum fungvel, cujo valor no excede a quota a que tem direito o agente.

O crime sob foco tem semelhana com o crime de furto, previsto no art. 155 do CP, porm possui caracteres exclusivos. O objeto material coisa comum, ou seja, que de propriedade do furtador em conjunto com a vtima. Trata-se de crime prprio, considerando que somente pode ser cometido pelo condmino, co-herdeiro ou scio. Sujeito passivo tambm somente pode ser pessoa de uma dessas categorias. O 1 traz outra disposio que diferencia o crime de furto do crime ora em anlise, posto que neste exigvel a representao para que seja manejada a ao penal enquanto que naquele a ao publica incondicionada. Pelo 2, estipula-se que, se o agente subtrai somente parcela que lhe cabe na coisa comum fungvel[32] (dinheiro, por exemplo), no deve ser punido. 3. ROUBO O crime de roubo guarda certa semelhana com o crime de furto, posto que ambos tm como ncleo o verbo subtrair e se voltam, primordialmente, proteo do patrimnio. No roubo, contudo, h a presena de violncia (prpria ou imprpria) ou grave ameaa contra a pessoa, inexistentes no delito de furto. Da Greco (2009, v. III, p. 61) pontuar que: A figura tpica do roubo composta pela subtrao, caracterstica do crime de furto, conjugada com o emprego de grave ameaa ou violncia pessoa. Assim, o roubo poderia ser visualizado como um furto acrescido de alguns dados que o tornam especial. Sua figura bsica est assim delimitada:
Art. 157. Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia. Pena recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

3.1. Objeto jurdico Posse, propriedade, integridade fsica e liberdade individual, considerando ser um crime complexo[33]. 3.2. Objeto material a coisa alheia mvel e a pessoa sobre a qual recai a violncia ou grave ameaa[34].

Tem considerando a doutrina e a jurisprudncia que inadmissvel a aplicao do princpio da insignificncia no crime de roubo[35]. Tambm no existe modalidade privilegiada desse delito, mesmo que a coisa subtrada seja de pequeno valor. H discusso se possvel o reconhecimento de crime impossvel por absoluta impropriedade do objeto (art. 17 do CP), quando, por exemplo, a vtima ameaada pelo agente que deseja subtrair-lhe dinheiro, porm descobre que ela no traz consigo qualquer valor, indo embora sem nada subtrair. Rogrio Greco[36], Cleber Masson[37] e Damsio de Jesus[38] entendem que nesse caso h crime impossvel no tocante ao roubo, devendo o agente responder apenas pelos outros atos antes praticados que configurem infrao penal (por exemplo: ameaa art. 147 do CP). Os dois primeiros autores referidos citam que Cezar Roberto Bitencourt entende em sentido contrrio, ou seja, que no caso tem-se como ocorrente a tentativa de roubo. Acrescente-se que tambm se aplica perfeitamente ao roubo a desistncia voluntria (art. 15 do CP), de modo que: Se agente empregar violncia ou grave ameaa, ou qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistncia da vtima e, aps, desistir voluntariamente de se apoderar dos objetos dela, no responder pelo crime de roubo, mas sim pelos atos at ento praticados (violncia ou grave ameaa)[39]. 3.3. Sujeito ativo Qualquer pessoa, exceto, por bvio, o proprietrio ou possuidor do bem subtrado. Trata-se de crime comum. Por oportuno, relembre-se que h o delito especfico de furto de coisa comum (art. 156 do CP). No tocante ao crime de roubo, no h figura tpica similar. Assim, acaso o agente subtraia mediante violncia ou grave ameaa coisa da qual compartilha a propriedade, responder normalmente pelo crime de roubo[40]. Desse modo, nesse caso especfico o proprietrio de coisa comum poder figurar como sujeito ativo[41]. Fora dessa hiptese, quando o proprietrio toma de terceiro, mediante violncia ou grave ameaa, coisa que integralmente lhe pertence, pode responder por exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 do CP)[42]. 3.4. Sujeito passivo Em regra, o sujeito passivo do crime de roubo o proprietrio ou o possuidor. Greco (2009, v.III, pp. 66-67), com razo, tambm inclui a figura do detentor, considerando a possibilidade deste, mesmo que no seja proprietrio ou possuidor, estar apenas com a guarda de coisa alheia e sofrer violncia ou grave ameaa levadas a efeito no momento da sua subtrao. Em sentido semelhante so os ensinamentos de Capez (2006, v.2, p. 407):
A ofensa perpetrada no crime de roubo pode ser: a) imediata: a perpetrada contra o titular do direito de propriedade ou posse (p. ex., violncia empregada contra o dono da loja para que este entregue o dinheiro do caixa); b) mediata: a empregada contra o terceiro que no seja titular do direito de propriedade ou posse (p. ex., agente que ameaa com arma de fogo o empregado da loja para que este lhe entregue o dinheiro do caixa). Na primeira hiptese, temos um nico sujeito passivo, enquanto na segunda o crime de dupla subjetividade passiva, pois uma pessoa sofreu a grave ameaa e outra teve o seu patrimnio espoliado.

No crime de roubo, em sendo espoliadas vrias pessoas mediante uma nica ao, h de ser reconhecido o concurso formal de crimes[43]. Nesse aspecto, pondera Capez (2010, v.2, pp. 484-485) com propriedade:
a) No assalto a vrias pessoas, com subtrao patrimonial de apenas uma: houve uma s subtrao; logo, um s crime contra o patrimnio. Crime nico, portanto. Tem-se entendido que a subtrao de bens de uma nica famlia constitui crime nico e no concurso formal, pois o patrimnio familiar, portanto nico. b) Na ameaa a uma s pessoa, que detm consigo bens prprios e de terceiros, a jurisprudncia tem entendido haver crime nico, pois argumenta-se que a posse bem juridicamente tutelado, embora o mais correto fosse o concurso formal de crimes, pois, com uma nica ao de subtrair mediante violncia ou ameaa, foram lesados dois ou mais patrimnios de pessoas diversas[44]. c) Se o agente adentra em uma residncia e, mantendo os moradores amarrados, retira alguns objetos e os leva at o esconderijo, e, momentos depois, retorna para retirar o restante da res, e assim sucessivamente at se apoderar de todos os objetos l encontrados, h crime nico e no crime continuado, pois ele realizou diversos atos que formam uma nica ao criminosa.

O mesmo autor exemplifica situao relativamente comum em grandes cidades, onde o roubo executado, mediante ao nica, contra um grupo de pessoas que tm bens efetivamente subtrados. Nesse caso, h concurso formal e no crime continuado (ex: roubo contra vrios passageiros dentro de um nibus). A jurisprudncia do STJ vasta sobre o crime de roubo. Em seguimento destacamos alguns arestos que tratam sobre o concurso formal neste delito.
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO. CONCURSO FORMAL IMPRPRIO. NICA CONDUTA. DESGNIOS AUTNOMOS. BENS JURIDICAMENTE TUTELADOS DISTINTOS. MERA REITERAO CRIMINOSA. NO-INCIDNCIA DO ART. 71 DO CDIGO PENAL. 1. Quando o Ru inicia a conduta delituosa com o escopo de lesar o patrimnio de mais de uma vtima com uma s ao deve-se aplicar o art. 70, segunda parte, do Cdigo Penal. 2. A mera reiterao criminosa no configura a continuidade delitiva prevista no art. 71 do Cdigo Penal. 3. Recurso conhecido e provido. (STJ, 5 Turma, Resp 690760/RS, rel. ministra Laurita Vaz, DJ 28/05/2007, p. 389)

RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CONTRA DUAS VTIMAS DIFERENTES DE UMA S VEZ. CONDENAO COM BASE NO CONCURSO FORMAL IMPRPRIO. INADEQUAO DO HABEAS CORPUS PARA DIRIMIR CONTROVRSIA LIMITADA MATRIA DE DIREITO, QUANDO POSSVEL A ADOO DE UMA ENTRE OUTRAS TESES JURDICAS ADMITIDAS. ENTENDIMENTO JUDICIAL QUE NO SE MOSTRA ABSURDO. - Tese recursal pela afirmao da figura do concurso formal prprio no caso de indivduo que, mediante grave ameaa, realiza, simultaneamente, a subtrao de bens de duas vtimas diferentes. - Concluso judicial pela configurao do concurso formal imprprio, pela constatao de autonomia de desgnios, por conhecer o agente a diversa titularidade dos bens jurdicos lesados e desejar ambos os resultados. - Deciso que no destoa do conjunto ftico-probatrio e que encontra respaldo sobretudo na doutrina, com menor apoio na jurisprudncia, e que, por isso, no se mostra absurda ou teratolgica. - A adoo, pelo Juiz, de uma entre outras teses admitidas em direito, afasta a ilegalidade manifesta que desafia o Habeas Corpus. - Recurso no conhecido. (STJ, 6 Turma, RHC 16192/SP, rel. ministro Paulo Medina, DJ 14/03/2005, p. 425)

Nos julgados cujas ementas foram transcritas supra se entendeu que, em havendo ataque com desgnios autnomos ao patrimnio de mais de uma pessoa, durante a execuo do crime de roubo, ocorrer concurso formal imprprio (que acarreta a soma das penas dos crimes ocorridos). Essa posio, contudo, no pacfica. Alis, a posio majoritria que, em casos da espcie (subtrao, mediante uma nica ao, de objetos pertencentes a vtimas diferentes), h concurso formal prprio (vide, nesse aspecto, ntegra do REsp 1017296/RJ, da 5 Turma do STJ, DJe 13/04/2009[45]). Atualmente ganha fora, no obstante, a tese do concurso formal imprprio. Cleber Masson (2010, v. 2, p. 368) adota essa linha de raciocnio, conforme segue: [...] Se o sujeito, no mesmo contexto ftico, emprega grave ameaa ou violncia (prpria ou imprpria) contra duas ou mais pessoas, e subtrai bens pertencentes a todas elas, a ele sero imputados tantos roubos quantos forem os patrimnios lesados. [] importante destacar a configurao, nesse caso, de concurso formal imprprio ou imperfeito (CP, art. 70, caput, 2 parte), em face dos desgnios autnomos [...]. No tocante ao crime de roubo cometido contra membros de uma mesma famlia, quando o patrimnio de mais de uma pessoa espoliado[46], hoje tem o STJ firmado jurisprudncia no sentido de haver concurso formal na hiptese. Observe-se:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSO E PERCIA. PRESCINDIBILIDADE. CONCURSO FORMAL. CARACTERIZAO. AO NICA. DIVERSAS VTIMAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A jurisprudncia da Quinta Turma deste Tribunal no sentido da prescindibilidade da apreenso e percia da arma de fogo para a caracterizao da causa de aumento de pena do crime de roubo (art. 157, 2, I, do Cdigo Penal), quando outros elementos comprovem sua utilizao. 2. Configura-se concurso formal, quando praticado o crime de roubo, mediante uma s ao, contra vtimas diferentes, ainda que da mesma famlia, visto que violados patrimnios distintos. 3. Recurso especial provido para redimensionar a pena imposta, reconhecendo a majorante pelo emprego de arma de fogo e a incidncia do concurso formal, tornando-a definitiva em 6 anos, 7 meses e 10 dias de recluso, mantendo-se os demais aspectos da sentena. (STJ, 5 Turma, REsp 1050270/RS, rel. ministro Arnaldo Esteve Lima, DJe 30/03/2009)

3.5. Tipo objetivo A ao nuclear (subtrair) idntica a do crime de furto. Tambm se exige que a conduta se volte a coisa alheia mvel. H necessidade, contudo, que o delito seja praticado mediante grave ameaa ou violncia pessoa[47], ou por qualquer meio que reduza impossibilidade de resistncia, conforme est claro no tipo penal: Art. 157. Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia. Emprego de grave ameaa (vis compulsiva) a pessoa se d quando o agressor promete que praticar mal grave[48], verossmil e iminente caso a vtima no permita a subtrao. Referida ameaa pode ser levada a efeito mediante palavras, gestos ou mesmo atravs de simples porte ostensivo de arma de fogo. Acrescentando Capez (2006, v.2, p. 405) que mesmo a simulao de porte ostensivo de arma de fogo constitui meio intimidatrio idneo prtica do crime de roubo. O mesmo ocorrendo com a arma desmuniciada ou defeituosa, ou ainda, de brinquedo. Ambas figuram como

instrumentos idneos para intimidao da vtima, levando configurao da infrao penal em deslinde. A violncia a pessoa referida no art. 157 diz respeito violncia fsica (vis corporalis) empregada para impedir ou dificultar a defesa da vtima. Segundo Gonalves (2004, p. 22):
Caracteriza-se pelo emprego de qualquer desforo fsico sobre a vtima a fim de possibilitar a subtrao (socos, pontaps, facada, disparo de arma de fogo, paulada, amarrar a vtima etc.). Os violentos empurres ou trombadas tambm caracterizam emprego de violncia fsica e, assim, constituem roubo. J empurres ou trombadas leves, desferidos apenas para desviar a ateno da vtima, de acordo com a jurisprudncia, no caracterizam o roubo. Para que a violncia implique a tipificao do roubo ela deve ter sido empregada contra a pessoa (o dono do objeto ou terceiro) e nunca apenas contra a coisa.

Cleber Masson (2010, v. 2, p. 361) tambm entende, em consonncia com a jurisprudncia do STJ, que no caso da trombada (no contexto da subtrao), acaso ela seja leve e tenha o propsito nico de distrair a vtima, estar caracterizado o crime de furto; no entanto, se a trombada provocar leso corporal na vtima ou caracterizar vias de fato, em ambos os casos tendentes a eliminar ou reduzir sua defesa, a hiptese ser de roubo[49]. No caso de subtrao de bem preso ao corpo da vtima (corrente de ouro presa ao pescoo, por exemplo), tem entendido o STJ que ocorre o crime de roubo[50]. Fernando Capez (2010, v. 2, p. 462), divergindo dessa concluso, entende que h no caso o crime de furto, visto que a violncia dirigida contra a coisa e somente acessoriamente contra a vtima. Na frmula genrica consistente em qualquer outro meio que reduza a vtima impossibilidade de resistncia cabem outros meios que no se constituam violncia fsica ou grave ameaa, mas que atinjam determinantemente a capacidade de resistncia da vtima com vistas a propiciar a subtrao, como, por exemplo: faz-la ingerir bebida alcolica, sonfero ou substncia entorpecente; ou mesmo hipnotiz-la. 3.6. Roubo prprio e roubo imprprio O roubo prprio est previsto no caput do art. 157, cujo teor j foi transcrito ao norte. O 1 do mesmo artigo estabelece a espcie imprpria do delito em estudo. Est assim redigido: 1. Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtrada a coisa, emprega violncia contra pessoa ou grave ameaa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa para si ou para terceiro. Tendo em mira os dispositivos legais mencionados, Victor Eduardo Rios Gonalves sintetiza (2004, p. 26):
a) No roubo prprio, a violncia ou a grave ameaa so empregadas antes ou durante a subtrao, pois constituem meio para que o agente consiga efetiv-la. No roubo imprprio, o agente inicialmente quer apenas praticar um furto e, j se tendo apoderado do bem, emprega violncia ou grave ameaa para garantir a impunidade do furto que estava em andamento ou assegurar a deteno do bem. b) O roubo prprio pode ser cometido mediante violncia, grave ameaa ou qualquer outro meio que reduza a vtima impossibilidade de resistncia. O roubo imprprio no admite a frmula genrica por ltimo mencionada, somente podendo ser cometido mediante violncia ou grave ameaa.

Cabe repisar que no roubo imprprio imprescindvel que sirva como meio para garantir a subtrao (ou a impunidade), a violncia ou grave ameaa. Qualquer outro meio, mesmo que reduza ou elimine a capacidade de resistncia da vtima, no se presta para caracterizar a figura delitiva. Essa a posio doutrinria predominante, segundo bem destaca Greco (2009, v. III, pp. 71): Entendemos assistir razo corrente, por sinal majoritria, que somente admite a violncia contra pessoa (vis corporalis) e a grave ameaa, praticadas logo aps a subtrao (compreendida, aqui, no sentido que defendemos anteriormente), para efeitos de reconhecimento do roubo imprprio, descartando-se, em obedincia ao princpio da legalidade, a incluso da denominada violncia imprpria. Questo interessante aventada pela doutrina na hiptese do agente j ter em mos o bem alheio visado (sem que a subtrao, contudo, esteja consumada), porm aps ser surpreendido emprega violncia ou grave ameaa para fugir sem levar a coisa (quer dizer: a violncia ou grave ameaa no praticada no intuito de garantir a subtrao, mas somente de garantir a fuga, desprezandose o bem[51]). Nesse caso, opina Bitencourt (2010, v. 3, pp. 74-75) que haver tentativa de furto em concurso com eventual crime contra a pessoa[52]. esta a posio majoritria[53]. Tambm se depois de consumado o furto o agente emprega violncia ou grave ameaa contra a pessoa, a hiptese no ser de roubo imprprio, mas sim de furto (consumado) em concurso com o crime contra a pessoa eventualmente praticado. Para que haja o roubo imprprio necessrio que a violncia seja empregada antes que o furto esteja consumado, pois a conduta se volta justamente para garantir o seu sucesso[54]. 3.7. Tipo subjetivo Alm do dolo de subtrair, exige o art. 157 o especial fim de agir consistente no nimo de assenhoramento do bem visado. No roubo imprprio (art. 157, 1) percebe-se tambm a presena da finalidade [...] de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa para si ou para terceiro. Quanto ao roubo para uso, assevera CUNHA (2008, v.3, p. 130) que:
O roubo de uso crime (TJDFT 44/180), no importando se a real inteno do agente era subtrair para ficar ou subtrair apenas para usar momentaneamente (o uso da coisa um dos poderes inerentes propriedade, da qual o agente se investe mediante violncia ao real proprietrio). Reconhecemos, porm, importante parcela da doutrina lecionando que o animus de uso exclui o crime.

Referida posio, como o prprio autor ressalta, no pacfica, havendo divergncia quanto ao tema[55]. No h roubo culposo. 3.8. Consumao e tentativa O roubo prprio (art. 157, caput), segundo posio doutrinria majoritria, se consuma com a retirada do bem da esfera de disponibilidade e posse da vtima (teoria da inverso da posse), dispensando-se a posse tranquila[56]. O raciocnio semelhante quele explicitado no tocante consumao do crime de furto. Nesse ponto, bem exemplifica Capez (2006, v. 2, p. 410):

Por exemplo: agente que depois de apontar uma arma na cabea da vtima se apodera de sua carteira. O crime se consuma nesse instante, ou seja, com o apoderamento do bem, pois nesse momento a posse do agente substituiu a da vtima, j no tendo esta o poder de disponibilidade sobre o bem. Ainda que venha a perseguir continuadamente o agente e consiga recuperar a res, j houve a anterior espoliao da posse ou propriedade da vtima. a nossa posio.

Nesse sentido tambm a jurisprudncia atual do STJ: De acordo com a jurisprudncia firmada pelo Superior Tribunal de Justia, considera-se consumado o crime de roubo, assim como o de furto, no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia mvel, ainda que no obtenha a posse tranquila, sendo prescindvel que o objeto subtrado saia da esfera de vigilncia da vtima para a caracterizao do ilcito (STJ, Sexta Turma, REsp 1079202-RS, DJe 05-04-2010). No caso referido no julgado, os acusados aps realizarem subtrao violenta de um veculo automotor que transportava vrias mercadorias, foram logo depois (uma quadra aps o local do roubo) perseguidos e presos por policiais militares que desconfiaram do automvel que passava em alta velocidade[57]. Para a corrente doutrinria e jurisprudencial mencionada, exige-se para a consumao do roubo: (a) emprego de violncia pessoa (prpria ou imprpria) ou grave ameaa; (b) apoderamento da coisa, com a cessao do constrangimento ao ofendido[58]. No roubo imprprio (art. 157, 1), como no h, inicialmente, subtrao violenta, a consumao somente se d quando empregada violncia ou grave ameaa para garantir a impunidade pelo crime ou a deteno da coisa (para si ou para outrem) antes subtrada. Se no houver violncia ou grave ameaa subseqente, a hiptese ser de furto. O ato subseqente (violncia ou grave ameaa) deve ter relao de imediatidade com a subtrao, pois caso contrrio no haver crime de roubo, mas sim o de furto em concurso com o delito que caracterizar a violncia ou a grave ameaa[59]. No roubo prprio perfeitamente admissvel a tentativa. Ocorre quando o agente, antes de consumar a subtrao (mas j tendo iniciado os atos executrios), impedido por circunstncias alheias sua vontade. Seria o caso do criminoso que, com uma arma apontada para a vtima, exige a entrega do relgio, porm , nesse exato momento, surpreendido pela polcia e preso. Quanto ao roubo imprprio, diverge a doutrina sobre a possibilidade da forma tentada. H quem entenda ser possvel a tentativa quando o agente tenta empregar violncia ou grave ameaa aps a subtrao no violenta, mas no consegue[60]. A posio dominante, no obstante, aquela que pugna pela impossibilidade da forma tentada[61]. Nesse andar o magistrio de Prado (2008, v. 2, pp. 350-351):
A consumao do roubo imprprio ocorre com o emprego da violncia ou grave ameaa pessoa, logo aps a subtrao da coisa. No tocante admissibilidade da tentativa nessa figura h controvrsia, existindo a respeito dois posicionamentos. Para uma corrente, mais acertada, o crime no comporta o conatus, porque a tentativa de usar a violncia ou grave ameaa juridicamente irrelevante nessas circunstncias. Consumada a subtrao e, em seguida, a violncia ou grave ameaa, ter-se- o roubo imprprio. Caso contrrio, se apenas se tiver a subtrao, desprovida da violncia ou grave ameaa, caracterizado estar o delito de furto. No admissvel, pois, a tentativa. Para uma segunda, configurase a tentativa se o autor flagrado no momento em que procura empregar a violncia ou grave ameaa, mas sem conseguir xito. Por fim, se a subtrao apenas tentada, e existindo violncia ou grave ameaa na fuga, instaura-se concurso material entre o furto tentado e aquele correspondente ao emprego da

fora, porque, nessa situao, falta a vontade de usar a violncia ou grave ameaa para obter a coisa ou assegurar a impunidade do crime. (Grifos nossos)

3.9. Roubo majorado O 2 do art. 157 estabelece as seguintes causas especiais de aumento de pena inerentes ao roubo:
2. A pena aumenta-se de um tero at metade: I se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma; II se h o concurso de duas ou mais pessoas; III se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece tal circunstncia; IV se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; V se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade.

Vejamos em seguimento cada uma das majorantes[62]. Emprego de arma A arma aqui mencionada, utilizada como instrumento na execuo do crime de roubo, pode ser tanto prpria (especialmente criada para defesa ou ataque, como armas de fogo e armas brancas[63]) como imprpria (objetos precipuamente utilizados para outros fins, mas que podem ser eficazmente utilizados para levar a efeito violncia ou grave ameaa, como machado, foice, barra de ferro etc.). Tem predominado atualmente o entendimento de que, para caracterizar a majorante, a arma, alm de poder intimidatrio, deve apresentar potencialidade ofensiva vtima[64]. O uso de arma de brinquedo, por exemplo, leva caracterizao do roubo, mas no conduz incidncia da majorante, considerando a ausncia de capacidade lesiva[65]. Em outro vrtice, deve ser tambm lembrado que o dispositivo em estudo (art. 157, 2, I) exige o emprego da arma, de sorte que a mesma tem que ser efetivamente utilizada na violncia ou grave ameaa inerentes ao roubo, no bastando seu porte ostensivo[66]. Da Greco lecionar (2009, v. III, p. 78) que: Empregar a arma significa utiliz-la no momento da prtica criminosa. Tanto emprega a arma o agente que, sem retir-la da cintura, mas com a mo sobre ela, anuncia o roubo, intimidando a vtima, como aquele que, aps sac-la, a aponta em direo a sua cabea. possvel o concurso material entre os crimes de porte ilegal de arma de fogo e roubo majorado pelo emprego de arma, mas somente quando os fatos ocorrerem em contextos distintos[67]. Por exemplo: depois de perambular a noite toda em via pblica portando ilegalmente arma de fogo, j na madrugada o agente resolve praticar um roubo utilizando referido armamento. In casu o simples fato dele andar armado j caracterizou o porte ilegal, sendo o roubo um evento distinto. O emprego de arma de fogo constitui-se circunstncia de natureza objetiva, comunicando-se entre os coautores e partcipes que tenham cincia da mesma (art. 30 do CP). Por exemplo: se durante um roubo, levado a efeito por trs comparsas, apenas um emprega arma, todos devem responder pela majorante, considerando estarem os concorrentes desarmados cientes da circunstncia. Destaca Cleber Masson (2010, v. 2, p. 375) que O entendimento atual do Plenrio do Supremo Tribunal Federal no sentido de serem desnecessrias, para fins de aplicao da causa de aumento de pena prevista no art. 157, 2,

inciso I, do Cdigo Penal, a apreenso da arma e sua respectiva percia, desde que o emprego da arma e seu potencial lesivo sejam provados por outros meios, tais como declaraes da vtima e depoimentos de testemunhas [68]. Essa prova da capacidade lesiva da arma por outros meios parece-nos no ser muito fcil na maioria das situaes, pois para tanto algum deve, em regra, ter presenciado disparo(s) executado(s) pela arma para poder assegurar sua capacidade vulnerante[69]. No obstante, no julgado do STF referido por Masson[70], segundo noticiado no Informativo-STF n 536, defendeu-se o seguinte entendimento: Assentouse que, se por qualquer meio de prova em especial pela palavra da vtima, como no caso, ou pelo depoimento de testemunha presencial ficar comprovado o emprego de arma de fogo, esta circunstncia dever ser levada em considerao pelo magistrado na fixao da pena. Ressaltou-se que, se o acusado alegar o contrrio ou sustentar a ausncia de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vtima, ser dele o nus de produzir tal evidncia, nos termos do art. 156 do CPP, segundo o qual a prova da alegao incumbir a quem a fizer. Consoante essas colocaes, nota-se que o entendimento do STF nesse julgado foi no sentido de ser desnecessrio o acusador comprovar a capacidade vulnerante da arma, bastando a comprovao de seu uso, cabendo ao ru comprovar a ausncia de capacidade lesiva, caso utilize essa alegao em sua defesa. Diante disso, observando que a orientao predominante no sentido da arma de brinquedo no majorar o roubo, mas que STF e STJ dispensam a apreenso e percia da arma para comprovar a sua potencialidade lesiva, muito bem pondera Cleber Masson (2010, v. 2, p. 382), in verbis:
Em princpio, a utilizao de arma de brinquedo no caracteriza a causa de aumento de pena prevista no art. 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal. Mas, como a apreenso da arma no obrigatria para a aplicao da majorante, possvel a declarao em juzo, pela vtima, no sentido de ter sido o roubo praticado com emprego de arma. E, se a arma no foi apreendida, muito menos periciada, presumir-se- que se cuidava de arma verdadeira, e no de um mero brinquedo. Em que pese tratar-se de presuno relativa, ser muito difcil o ru comprovar ter utilizado na execuo do delito uma arma finta. Em suma, inverte-se o nus da prova, e dele ser complicado o acusado desvencilhar-se com xito.

Concurso de duas ou mais pessoas H divergncia na doutrina sobre a necessidade de estarem presentes durante a execuo do crime pelo menos duas pessoas para que incida a majorante em comento. Mesmo os que exigem a presena de uma pluralidade de pessoas, admitem, contudo, que no necessrio que a violncia ou grave ameaa seja levada a efeito por mais de um agente para a majorante se aperfeioar, bastando para tanto a presena fsica. Quanto a este particular disserta Cunha (2008, v.3, pp. 131-132): Assim como no furto, sustenta HUNGRIA a necessidade de que todos os agentes se faam presentes no momento da ao, ainda que no cooperem materialmente (op. cit., v. 7, p. 58). GUILHERME DE SOUZA NUCCI (op. cit., p. 691) e MIRABETE (Manual de direito penal cit., v. 2, p. 227), no entanto, consideram dispensvel a prtica de atos executrios por todos os agentes. A tendncia doutrinria contempornea, entretanto, considerar suficiente o concurso de pessoas (art. 29 do CP) para que a causa de aumento em questo esteja presente, mesmo que a execuo material seja realizada por uma nica

pessoa, sem a presena dos demais concorrentes. Nesse sentido: Como o dispositivo no explicita de que forma deva agir cada agente, conclui-se que se aplicam, in casu, as regras gerais sobre o concurso de pessoas (art. 29, CP), ou seja, basta que qualquer um dos autores tenha praticado a violncia ou grave ameaa para que a conduta caracterize o roubo majorado (PRADO, 2008, v. 2, p. 353). Quando uma pessoa maior comete crime em concurso com um menor, deve responder tambm pelo crime previsto no art. 244-B do ECA (Lei n 8.069/1990)[71]. Vtima em servio de transporte de valores Exige expressamente o inciso III que: a) a vtima esteja em servio de transporte de valores (por exemplo: condutores de carros-fortes, funcionrios de bancos, office-boys etc.); b) que tal fato seja de conhecimento do agressor. Quando se diz que a vtima deve estar em servio (trabalhando para outrem, mesmo que no seja empregado) de transporte de valores, entende-se que se o transporte est sendo feito pelo prprio proprietrio, no incide a majorante[72]. Entendemos tambm que, se os valores subtrados estiverem sendo transportados por algum que est fazendo um favor para outrem (sem nada cobrar), no se aplica a causa de aumento, visto no estar a servio. Quanto aos valores transportados, estes no se resumem unicamente em dinheiro, mas tambm podem ser jias, ttulos ao portador e outros congneres, que possibilitem fcil converso em dinheiro. H a necessidade que o criminoso tenha efetiva conscincia que a vtima est transportando valores; sendo, portanto, incabvel o dolo eventual quanto a este aspecto[73]. Se, por exemplo, o roubador aborda a vtima que, por coincidncia, est transportando valores, no se faz presente a majorante, mesmo que seja consumado o roubo[74]. Subtrao de veculo automotor que venha a ser transportado para outro estado ou para o exterior A presente circunstncia se assemelha com a qualificadora prevista para o crime de furto no art. 155, 5, do CP. necessrio, para sua incidncia, que haja um roubo de veculo automotor, e que o mesmo seja levado para alm dos limites estaduais de onde foi subtrado. Agente que mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade Esta majorante tem sua incidncia circunscrita s situaes em que a privao da liberdade da vtima seja utilizada como meio para a realizao de um roubo ou para fugir ao policial[75]. Assim ensina com clareza Greco (2010, v.III, p. 72):
A doutrina tem visualizado duas situaes que permitiriam a incidncia da causa de aumento de pena em questo, a saber: a) quando a privao da liberdade da vtima for um meio de execuo do roubo; b) quando essa mesma privao da liberdade for uma garantia, em benefcio do agente, contra a ao policial. [] Alm disso, para que seja aplicada a causa especial de aumento de pena, a privao da liberdade no poder ser prolongada, devendo-se, aqui, trabalhar com o princpio da razoabilidade para efeitos de reconhecimento do tempo que, em tese, seria suficiente para ser

entendido como majorante, e no como figura autnoma de seqestro, ou mesmo extorso mediante seqestro.

Segundo Capez (2010, v. 2, p. 476), embora a incluso da majorante em epgrafe tenha sido laborada pelo legislador na inteno de incidir sobre a prtica do chamado sequestro-relmpago, no pode ser aplicada ao caso, posto que tal conduta criminosa no configura roubo, mas sim extorso. Essa posio doutrinria ressoou na atividade legislativa, sendo que recentemente, atravs da Lei n 11.923/2009, foi acrescido o 3 ao artigo 158 do CP (que trata do crime de extorso), passando a regular o sequestro-relmpago. Gonalves (2004, p. 33) destaca, ademais, o seguinte detalhe:
Note-se que existem duas situaes. Quando a vtima obrigada a permanecer por perodo prolongado (algumas horas, p. ex.) em poder do roubador, caracteriza-se crime de roubo em concurso material com seqestro (art. 148), uma vez que, nesse caso, houve privao da liberdade, que pressupe conduta mais duradoura. Ao contrrio, o art. 157, 2, V, no menciona a palavra privao e sim restrio da liberdade, de forma que tal dispositivo somente se aplica a hipteses em que a vtima fica em poder do roubador por breve espao de tempo (por alguns minutos, apenas para sair do local da abordagem, p. ex.).

Necessrio observar, ainda, que se a vtima permanece em poder do agente por curtssimo espao de tempo, destinado unicamente subtrao do bem, no incide a majorante[76]. 3.10. Roubo qualificado Traz o art. 157 o seguinte dispositivo: 3. Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, alm de multa; se resulta morte, a recluso de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuzo da multa. As circunstncias qualificadoras em epgrafe decorrem do resultado mais gravoso. Na primeira hiptese, sobrevm vtima leso corporal grave ou gravssima (art. 129, 1 e 2, do CP). Na segunda, ocorre a morte (art. 121 do CP), se dando o que a doutrina denomina de latrocnio, que considerado crime hediondo (art. 1, II, da Lei n 8.072/1990). Nos dois casos indispensvel que os resultados sejam provocados, culposa ou dolosamente; durante, logo aps, mas sempre em razo do assalto[77]. As qualificadoras podem incidir tanto no roubo prprio quanto no imprprio. No tocante consumao do latrocnio, Rogrio Sanchez Cunha (2008, v.3, p. 133) sintetiza:
1.Morte consumada, subtrao consumada, gera latrocnio consumado, estando o tipo perfeito. 2. Morte consumada, subtrao tentada, configura, de acordo com entendimento sumulado no STF (610), latrocnio consumado. [] 3. Morte tentada e subtrao tentada, no h dvida de que o latrocnio ser tambm tentado (nos termos do art. 14, II, do CP, houve incio de execuo de um tipo, que no se perfez por circunstncias alheias vontade do agente). 4. Morte tentada e subtrao consumada, h tentativa de latrocnio (se o latrocnio se consuma apenas com a morte, no havendo morte o tipo complexo do latrocnio no se perfez).

Acaso os assaltantes matem vrias pessoas durante o roubo para garantir o sucesso deste, mas seja violado o patrimnio de apenas uma vtima, surge a dvida quanto ocorrncia de crime nico (visto que o bem jurdico

primordialmente visado pelos criminosos, e protegido pela norma, o patrimnio) ou de concurso de crimes (mais de um latrocnio). Greco (2009, v. III, p. 85) refere que, nesse aspecto, o STJ recentemente mudou seu posicionamento que pugnava pelo crime nico, passando a reconhecer a presena do concurso formal imprprio quando ocorrer mais de uma morte, mesmo que tenha havido subtrao patrimonial nica. Essa posio jurisprudencial, contudo, dissocia da doutrina predominante, que pugna pelo crime nico in casu[78]. Em outro aspecto, note-se que indispensvel, segundo dico do dispositivo em evidncia, que haja violncia fsica para que as qualificadoras incidam. De tal modo que, se a vtima vem a sofrer leso grave ou morrer em decorrncia de grave ameaa (por exemplo, sofre um ataque cardaco aps ser gravemente ameaada, sabendo o criminoso que a vtima tinha patologia do corao) ou de violncia imprpria, a hiptese ser de concurso de crimes, e no de crime de roubo qualificado[79]. Sobre o roubo qualificado no podem incidir as majorantes do 2 do art. 157, consoante posio j sedimentada, por uma questo topogrfica: as majorantes esto previstas em pargrafo anterior ao que prev as qualificadoras. Quanto ao roubo qualificado pela leso corporal grave (ou gravssima), Cleber Masson (2010, v. 2, p. 395) faz as seguintes ponderaes:
De outro lado, a leso corporal leve (CP, art. 129, caput) produzida em decorrncia do roubo no constitui qualificadora. Opera-se, em verdade, sua absoro pelo crime mais grave, pois funciona como seu meio de execuo. O conflito aparente de normais penais solucionado pelo princpio da consuno. Tratando-se de crime qualificado pelo resultado, o roubo qualificado estar consumado com a produo da leso corporal grave na vtima, ainda que a subtrao no se aperfeioe.

Em derradeiro, destacamos que o art. 9 da Lei de Crimes Hediondos (Lei n 8.072/1990) impe um aumento de metade na pena dos crimes nele mencionados, dentre os quais figura o latrocnio, quando as vtimas estiverem em uma das situaes previstas no art. 224 do CP. Atualmente entende a doutrina, contudo, que referido dispositivo foi revogado tacitamente pela Lei n 12.015, de 07-08-2009, visto que esta revogou expressamente o art. 224 do CP[80]. 3.11. Classificao doutrinria O roubo : Crime comum, tanto com relao ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo; doloso (no havendo previso para a modalidade culposa); material; comissivo (podendo ser praticado omissivamente, caso o agente goze do status de garantidor); de forma livre; instantneo (podendo tambm, em alguns casos, ser considerado como instantneo de efeito permanente, caso haja destruio da res furtiva); de dano; monossubjetivo; plurissubsistente (podendo-se fracionar o iter criminis, razo pela qual possvel o raciocnio da tentativa) (GRECO, 2009, v.III, p. 65). 3.12. Ao penal Ao penal no roubo, em qualquer de suas formas, ser pblica incondicionada.

Cabe ponderar, ainda, que mesmo no latrocnio (onde h a morte da vtima), o processo correr junto ao juzo singular, afastando-se a competncia do Tribunal do Jri (Smula 603 do STF). 4. EXTORSO Apresenta o CP a seguinte tipificao: Art. 158. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa: Pena recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa. Tal figura se assemelha ao crime de constrangimento ilegal (art. 146 do CP), mas acrescida da finalidade especial de obteno de vantagem econmica indevida. 4.1. Objeto jurdico O patrimnio da vtima, sua integridade fsica e sua liberdade individual, considerando ser a extorso um crime pluriofensivo (tutela uma pluralidade de bens jurdicos). 4.2. Objeto material Pessoa contra qual recai o constrangimento[81]. 4.3. Sujeito ativo Por ser crime comum, a extorso pode ser praticada por qualquer pessoa. 4.4. Sujeito passivo Tambm qualquer pessoa pode figurar como sujeito passivo. No tocante aos casos concretos, podem ser identificados como vtimas (sujeitos passivos): a) aquele que sofre a violncia ou grave ameaa; b) aquele que faz, deixa de fazer ou tolera que se faa algo; c) aquele que sofre o prejuzo econmico (CAPEZ, 2006, v.2, p. 432). possvel, inclusive, que numa mesma infrao penal da espcie haja mais de uma vtima. 4.5. Tipo objetivo O delito tem seu ncleo no verbo constranger, que significa obrigar, forar, coagir. Exige o tipo que o constrangimento seja mediante violncia ou grave ameaa[82] que atinja o prprio titular do patrimnio visado ou pessoa ligada a ele, forando-o com isso a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa. No se admite a violncia imprpria (dopar a vtima, por exemplo) como meio executrio do crime de extorso, pois o tipo refere apenas violncia (entendida como prpria) e grave ameaa. Nesse aspecto bem evidencia Capez (2006, v. 2, pp. 430-431) que:
A ao nuclear do tipo consubstancia-se no verbo constranger, que significa coagir, compelir, forar, obrigar algum a fazer (p. ex., quitar uma dvida no paga), tolerar que se faa (p. ex., permitir que o agente rasgue um contrato) ou deixar de fazer algumas coisa (p. ex., obrigar a vtima a no propor ao judicial contra o agente). H primeiramente a ao de constranger realizada pelo coator, a qual seguida pela realizao ou absteno de um ato por parte do coagido.

Assim como no roubo, na extorso visada vantagem econmica, mas que no se resume em coisa mvel. Pode o chantagista, por exemplo, almejar que a vtima transfira um imvel para seu nome. A vantagem deve ser indevida, segundo deixa bem claro o tipo ora estudado. Se for devida, pode caracterizar o crime do artigo 345 do CP. A obteno da vantagem almejada deve, ainda, depender da colaborao da vtima. Da afirmar Cunha (2008, v.3, p. 135) que:
O crime do art. 158 no se confunde com o roubo (art. 157): neste, o agente emprega violncia ou grave ameaa para subtrair o bem, buscando imediata vantagem, dispensando, para tanto, a colaborao da vtima; j na extorso, o sujeito ativo emprega violncia ou grave ameaa para fazer com que a vtima lhe proporcione indevida vantagem mediata (futura), sendo, portanto, de suma importncia a participao do constrangido. Esta diferena, contudo, no impede, no caso concreto, o cmulo de infraes [...].

A distino entre roubo e extorso tambm descrita brilhantemente por Cleber Masson (2010, v. 2, p. 415), conforme segue:
Mas qual , ento, a diferena entre roubo e extorso? simples. Nota-se, em uma anlise preliminar, que no roubo o ncleo do tipo subtrair, ao passo que na extorso a ao nuclear constranger. E da desponta uma relevante consequncia: se o bem for subtrado, o crime ser sempre de roubo, mas, se a prpria vtima o entregar ao agente, o delito poder ser de roubo ou de extorso. Estar caracterizado o crime de extorso quando, para a obteno da indevida vantagem econmica pelo agente, for imprescindvel a colaborao da vtima. No roubo, por seu turno, a atuao do ofendido dispensvel. Na extorso, a vtima possui opo entre entregar ou no o bem, de modo que sua colaborao fundamental para o agente alcanar a indevida vantagem econmica.

Hodiernamente utiliza-se, portanto, duas variveis para diferenciar o roubo da extorso: 1) entrega do bem visado pela vtima ao agente; 2) indispensabilidade da colaborao da vtima. Portanto, se o bem for entregue pela vtima sob violncia ou grave ameaa, a hiptese pode ser de roubo ou extorso, porm se for indispensvel a colaborao dela para que ocorra a transferncia patrimonial, a hiptese somente poder ser de extorso. Concordamos com essa posio. Acrescentamos que essa entrega do bem pode ser por vrios meios, no se exigindo que a vtima passe diretamente de suas mos para as do agente o bem almejado. Essa entrega pode se dar, por exemplo, fornecendo uma senha para que o criminoso saque valores de uma conta corrente, assinando um documento etc. Parece-nos, portanto, que o critrio de diferenciao centralizado na presena de vantagem imediata no roubo e de vantagem futura na extorso, no deve subsistir. Em derradeiro, cabe uma observao importante: possvel que o agente se utilize de fraude para constranger a vtima da qual almeja obter vantagem econmica[83]. Seria o caso, hoje infelizmente comum, da ameaa fraudulenta visando obter vantagem indevida. Por exemplo: o sujeito, aps fazer um levantamento de situao, aproveita-se da ausncia do filho ainda infante de uma senhora e liga para ela, determinando que a mesma deposite em sua conta determinada quantia em dinheiro sob pena de matar a criana. Cria toda uma situao, fazendo outra pessoa gritar por socorro ao telefone, levando a

me, temerosa, a executar o que lhe foi ordenado. Nessa situao, nota-se que a ameaa no era real, porm foi idnea para intimidar. Houve, portanto, extorso (art. 158 do CP)[84]. 4.6. Tipo subjetivo Somente punida a extorso em sua forma dolosa. Alm do dolo genrico, exige-se a presena da finalidade especial (dolo especfico) do agressor agir no intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica. Se no houver essa finalidade, a conduta poder acarretar a prtica de outro crime, como, por exemplo, constrangimento ilegal (art. 146 do CP), estupro (art. 213 do CP) ou atentado violento ao pudor (art. 214 do CP). 4.7. Consumao e tentativa A Smula 96 do STJ apregoa que: O crime de extorso consuma-se independentemente da obteno da vantagem indevida. Claro est, portanto, que por essa orientao jurisprudencial a extorso um crime formal, sendo que a obteno da vantagem indevida constitui-se mero exaurimento. esse tambm o entendimento da doutrina dominante[85], havendo uma minoria que defende ser a extorso um crime material, exigindo para sua consumao a obteno de vantagem indevida. possvel a tentativa no delito em estudo. Consoante bem pontua Capez (2006, v. 2, p. 434): Desse modo, haver tentativa se a vtima, constrangida pelo emprego da violncia ou grave ameaa, no realizar o comportamento ativo ou omissivo por circunstncias alheias vontade do agente. Em sentido semelhante so as lies de Nucci (2006, pp. 683):
Ocorre que h, fundamentalmente, trs estgios para o cometimento da extorso: 1) o agente constrange a vtima, valendo-se de violncia ou grave ameaa; 2) a vtima age, por conta disso, fazendo, tolerando que se faa ou deixando de fazer alguma coisa; 3) o agente obtm a vantagem econmica almejada. Este ltimo estgio apenas configurador do seu objetivo (com o intuito de...), no sendo necessrio estar presente para concretizar a extorso. Entretanto, o simples constrangimento, sem que a vtima atue, no passa de uma tentativa. Para a consumao, portanto, cremos mais indicado atingir o segundo estgio, isto , quando a vtima cede ao constrangimento imposto e faz ou deixa de fazer algo.

Menciona a doutrina, ainda, que h tentativa de extorso no caso de ameaa feita por escrito, vindo esta a ser interceptada antes que chegue ao conhecimento da vtima[86]. 4.8. Extorso majorada Estabelece o 1 do artigo 158, que: Se o crime cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um tero at metade. Diferentemente do que ocorre no crime de roubo e furto, onde a lei prev como circunstncia desfavorvel ao agente o fato de praticar o crime em concurso de pessoas, aqui o dispositivo fala em crime cometido por duas ou mais pessoas. Desse modo, entende-se que para haver tal majorante (primeira figura), tornase indispensvel que a execuo do crime efetivamente se d por duas ou mais pessoas. Se apenas um executa, afastada estar a possibilidade de incidncia. Assim sendo, se um dos comparsas se limita apenas a vigiar o ambiente enquanto outro constrange a vtima, no se aperfeioa a causa de aumento[87].

Quanto ao emprego de arma, vale tudo o que falamos anteriormente no tocante majorante idntica prevista no crime de roubo. 4.9. Extorso qualificada As qualificadoras da extorso esto previstas nos 2 e 3 do artigo 158, in verbis:
2. Aplica-se extorso praticada mediante violncia o disposto no 3 do artigo anterior. 3. Se o crime cometido mediante a restrio da liberdade da vtima, e essa condio necessria para a obteno da vantagem econmica, a pena de recluso, de 6(seis) a 12(doze) anos, alm da multa; se resulta leso corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, 2 e 3, respectivamente.

O pargrafo segundo exterioriza disposio que apenas remete para os casos de roubo qualificado; ou seja, prev situaes de extorso em que h a morte da vtima ou que esta sofre leso corporal grave ou gravssima. As consequncias penais, no caso, so as mesmas, tanto para o roubo quanto para a extorso (vide tpico sobre roubo qualificado). O delito do art. 158, 2, considerado hediondo, consoante art. 1, III, da Lei n 8.072/1990. No se pode, contudo, aplicar o aumento de pena previsto no art. 9 da citada Lei, considerando sua revogao tcita operada pela Lei n 12.015/2009. No tocante disposio do 3, esta foi includa no CP pela Lei n 11.923, de 17 de abril de 2009. Visualiza-se neste dispositivo trs situaes distintas: 1) extorso mediante restrio da liberdade da vtima como condio necessria para obteno da vantagem econmica; 2) extorso mediante restrio da liberdade da vtima como condio necessria para obteno da vantagem econmica, resultando leso corporal grave vtima; 3) extorso mediante restrio da liberdade da vtima como condio necessria para obteno da vantagem econmica, resultando a morte da vtima. Todas as trs hipteses so voltadas para reprimir o chamado sequestro relmpago, sendo que a primeira no antev resultado qualificador; presente nas duas ltimas, atraindo assim as penas previstas no art. 159, 2 e 3. A prtica do seqestro relmpago consiste em restringir a liberdade da vtima para que a mesma normalmente fornea cartes magnticos bancrios e senhas que propiciem aos criminosos auferirem a vantagem econmica visada. A aplicao do dispositivo qualificador, entretanto, no se limita a esta situao especfica, mas sim abarca toda extorso (onde a vtima constrangida, mediante violncia ou grave ameaa, a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa) na qual o criminoso utilize como meio executrio necessrio a restrio da liberdade do sujeito passivo nas condies j evidenciadas. Nesse passo, deve-se adotar o raciocnio de que a restrio da liberdade deve servir como meio para auferir a vantagem indevida (meio de execuo da extorso), pois se assim no for estaremos diante de um crime autnomo. Ademais, deixa claro o dispositivo que a restrio da liberdade, para ser inserida no mbito do crime nico complexo em estudo, deve ser condio necessria para a obteno da vantagem econmica indevida.

No se pode, contudo, confundir o sequestro relmpago com a extorso mediante seqestro (art. 159 do CP), segundo bem esclarece Cleber Masson (2010, v. 2, pp. 423-424):
O sequestro-relmpago, nome popular pelo qual o crime de extorso com restrio da liberdade restou consagrado, no pode ser equiparado extorso mediante sequestro (CP, art. 159), uma vez que no h privao, mas restrio da liberdade. Como se sabe, na extorso mediante sequestro a vtima colocada no crcere, e sua liberdade negociada com o pagamento de indevida vantagem como condio ou preo do resgate; no sequestrorelmpago, por sua vez, no h encarceramento da vtima nem a finalidade de recebimento de resgate para sua soltura, mas sim o desejo de obter, em face do constrangimento, e no da privao da liberdade, uma indevida vantagem econmica.

Parece-nos tambm que a interpretao deve se alinhar razoabilidade no tocante ao tempo admissvel de violao da liberdade da vtima; ou seja, esse tempo, por mnimo que seja (no pode, contudo, ser insignificante)[88], j acarreta a incidncia da qualificadora; porm se for prolongado, elimina-se a hiptese de crime nico, atraindo-se o concurso material do crime de extorso (que pode, dependendo do caso concreto, ser qualificada pela restrio[90] da liberdade da vtima) com o delito de seqestro e crcere privado (art. 148)[91]. Nesse aspecto, visualizamos que os casos concretos iro demandar esforos interpretativos mpares para bem situar a aplicao desse dispositivo. Quanto consumao da extorso qualificada pela restrio da liberdade da vtima, visualizamos que a mesma se d no momento em que a violncia ou grave ameaa empregada utilizada para constrang-la em sua liberdade de locomoo, levando-a tambm a colaborar com o agressor (determinando, portanto, que a mesma faa, tolere que se faa ou deixe de fazer alguma coisa), mesmo que no seja conseguida a vantagem econmica indevida visada. Seria o caso do criminoso que, j com a vtima em seu poder e de posse da senha (revelada pela vtima) e carto da mesma, surpreendido e preso antes de efetuar o saque intentado. Indubitavelmente, o delito qualificado se consumou em referida hiptese. Afigura-se como possvel a tentativa, identificada quando a vtima tem sua liberdade restringida para os fins j especificados, mas no chega a colaborar com o agressor. Exemplo: criminoso apodera-se da vtima mediante grave ameaa e lhe conduz em direo ao banco, porm antes dela realizar o saque ou mesmo revelar sua senha, h uma interveno policial bem sucedida no sentido de prender o agente. Nesse caso houve tentativa de sequestro relmpago. Responde, portanto, o agente pelo crime do art. 158, 3, primeira parte, em sua forma tentada. Quanto possibilidade de concurso de crimes e diferenciao do sequestro relmpago frente ao crime de roubo majorado pela restrio de liberdade da vtima, pedimos vnia para transcrever os ensinamentos dos professores Luiz Flvio Gomes e Rogrio Sanches Cunha[92] sobre o novel dispositivo ora estudado ( 3 do art. 158):
Duas situaes diferentes: para clarificar bem a matria, devemos fazer a seguinte distino: uma coisa a concretizao exclusiva do seqestro relmpago (obrigar a vtima, por exemplo, a fazer saques em caixas eletrnicos, privando-a da liberdade) e outra (bem diferente) consiste em o agente subtrair bens da vtima em primeiro lugar (o carro, a carteira, dinheiro etc.) e depois praticar o seqestro relmpago. Na primeira situao temos crime nico (agora enquadrado no art. 158, 3, do CP, sem sombra de dvida). Na segunda temos dois delitos: roubo (art. 157) + art. 158, 3 (extorso).

[] Roubo agravado pela privao da liberdade da vtima + seqestro relmpago: isso possvel. Vamos imaginar: o agente, durante o roubo em sua casa, priva a vtima da liberdade para a consumao do roubo (tranca a vtima no banheiro, v. g.). Em seguida coloca a vtima no carro e vem a praticar o seqestro relmpago. O que temos? Roubo agravado (art. 157, 2, V) + seqestro relmpago (art. 158, 3). So duas privaes da liberdade diferentes (para finalidades distintas). Da a pertinncia do roubo agravado pela privao da liberdade + seqestro relmpago. [] Distines: haver roubo quando o agente, apesar de prescindir (no necessitar) da colaborao da vtima para apoderar-se da coisa visada, restringe sua liberdade de locomoo para garantir o sucesso da empreitada (da subtrao ou da fuga). Ocorre extorso comum (seqestro relmpago) quando o agente, dependendo da colaborao da vtima para alcanar a vantagem econmica visada, priva o ofendido da sua liberdade de locomoo pelo tempo necessrio at que o locupletamento se concretize. Por fim, teremos extorso mediante seqestro quando o agente, privando a vtima do seu direito de deambulao, condiciona sua liberdade ao pagamento de resgate a ser efetivado por terceira pessoa (ligada, direta ou indiretamente, vtima). [].

J em outro foco, relembramos que a parte final do 3 do art. 158, traz previso de crimes qualificados pelo resultado, conforme segue: a) extorso mediante restrio da liberdade da vtima como condio necessria para obteno da vantagem econmica, resultando leso corporal grave vtima; b) extorso mediante restrio da liberdade da vtima como condio necessria para obteno da vantagem econmica, resultando a morte da vtima. A pena nesse caso ser a mesma aplicada extorso mediante sequestro qualificada, ou seja: a) resultando leso grave ou gravssima, de 16 a 24 anos; b) resultando a morte, de 24 a 30 anos. Esta ltima a maior pena privativa de liberdade prevista no ordenamento jurdico ptrio[93]. Quanto a este ponto, aps comparar as sanes previstas para o roubo qualificado (art. 157, 3, do CP) com as estipuladas para a extorso qualificada por resultados semelhantes (art. 158, 3, parte final, do CP), assim se manifesta Fernando Capez (2010, v. 2, p. 494): A previso das sanes, nesse contexto, fere o princpio da proporcionalidade das penas, na medida em que, muito embora sejam crimes autnomos, so praticamente idnticos, pois muito se assemelham pelo modo de execuo, alm de tutelarem idntico bem jurdico. Referindo-se mesma situao, Rogrio Greco (2010, v. III, p. 99) aponta como ofendidos frontalmente os princpios da isonomia, razoabilidade e proporcionalidade. Cleber Masson (2010, v. 2, pp. 424-427), a seu turno, discorda desse entendimento, argumentando ser perfeitamente aceitvel as penas fixadas, considerando a gravidade do delito. Assim como na extorso mediante sequestro, os resultados previstos no art. 3 do art. 158, podem sobrevir tanto a ttulo de dolo quanto a ttulo de culpa do agente; porm necessrio que atinjam a prpria vtima. Assim, acaso durante a empreitada criminosa, p. ex., algum tente socorrer a vtima do sequestro relmpago e o criminoso mate esse terceiro, deve ele responder pelos crimes de sequestro relmpago (sem o resultado agravador) em concurso com homicdio (art. 121 do CP). O reconhecimento da extorso qualificada (tanto pelas circunstncias do 2 quanto do 3), inviabiliza a aplicao das majorantes previstas no art. 158, 1, visto que as qualificadoras esto posicionadas em pargrafos posteriores previso das majorantes[94].

Apesar da gravidade do crime previsto no art. 158, 3, do CP, no deve ser o mesmo considerado hediondo, considerando que a Lei n 8.072/90 a ele no faz referncia. 4.10. Classificao doutrinria O delito de extorso Crime comum, tanto no que diz respeito ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo; de dano (embora Fragoso conclusse que o crime se consuma com o resultado do constrangimento, isto , com a ao ou omisso que a vtima constrangida a fazer, omitir ou tolerar que se faa, e por isso pode-se dizer que, em relao ao patrimnio, este crime de perigo); doloso; formal; comissivo (podendo ser praticado via omisso imprpria, caso o agente goze do status de garantidor); de forma livre; instantneo; monossubjetivo; plurissubsistente; transeunte (ou no transeunte, dependendo da possibilidade de realizao de percia no caso concreto) (GRECO, 2009, v.III, pp. 101-102). 4.11. Ao penal pblica incondicionada. Mesmo havendo morte da vtima, no resta atrada a competncia do Tribunal do Jri, considerando a natureza predominantemente patrimonial do ilcito. 5. EXTORSO MEDIANTE SEQUESTRO A figura bsica de tal delito est assim descrita: Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo de resgate: Pena recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 5.1. Objeto jurdico A inviolabilidade patrimonial e a liberdade pessoal[95]. Ressaltam Mirabete e Fabbrini (2008, v. II, p. 238) que na forma qualificada da extorso mediante seqestro tambm so protegidas, de forma indireta, a incolumidade pessoal e a vida. 5.2. Objeto material A pessoa contra qual recai a privao da liberdade[96]. 5.3. Sujeito ativo Qualquer pessoa pode praticar a infrao penal em destaque, visto tratar-se de crime comum. 5.4. Sujeito passivo Tanto a pessoa que tem sua liberdade violada quanto aquele cujo patrimnio lesionado[97]. 5.5. Tipo objetivo Seqestrar significa tirar a liberdade. O artigo em comento exige, ainda, que a conduta delituosa seja levada a efeito com o fim de obter (dolo especfico) vantagem como condio ou preo de resgate. Quer dizer, ao violar a liberdade de algum, o agente visa com isso levar terceira pessoa a lhe proporcionar vantagem.

Essa vantagem, segundo a doutrina majoritria, deve ser de cunho econmico (patrimonial)[98], embora o tipo no exprima de forma explcita esse detalhe, visto mencionar qualquer vantagem. Referido raciocnio, no obstante, decorre do fato do art. 159 est inserido no CP no mbito dos crimes patrimoniais, donde se deduz que a inteno da lei repelir o ataque ao patrimnio em um plano primrio. Entende-se, ademais, que a vantagem almejada deve ser indevida. Na hiptese de vantagem devida, no estar caracterizado o delito de extorso mediante sequestro, mas os crimes de sequestro (CP, art. 148) e exerccio arbitrrio das prprias razes (CP, art. 345), em concurso formal[99]. A vantagem exigida pelo agressor deve funcionar como preo ou condio de resgate. Consoante ensina Nucci (2006, p. 686):
Condio: uma obrigao que se impe (s) vtima(s) para que possa haver a libertao. Preo: a recompensa ou o prmio que proporcionar a libertao.

Desse modo, o seqestrador impe condio ou preo em troca da libertao (resgate) do seqestrado. Observe-se que o tipo tambm refere que a vtima do sequestro deve ser pessoa. Desse modo, se algum captura, por exemplo, um querido animal de estimao alheio e pede resgate para libert-lo, no haver crime de extorso mediante sequestro, mas sim extorso (art. 158 do CP). 5.6. Tipo subjetivo Est claro no dispositivo em mira que, alm do dolo genrico de seqestrar pessoa, deve haver o dolo especfico (elemento subjetivo do tipo especfico) consistente na finalidade especial do agente obter, para si ou para outrem, vantagem como condio ou preo de resgate. Quer dizer, no basta o agente dirigir sua conduta finalisticamente no sentido de sequestrar, tem que preencher tambm as demais elementares subjetivas especficas. De fato, a reside uma diferena entre o crime em estudo e os delitos de extorso mediante restrio da liberdade (art. 158, 3, do CP) e seqestro ou crcere privado (art. 148 do CP). No caso do sequestro simulado, no qual a vtima, combinada com o suposto sequestrador, constroem uma irreal privao de liberdade para exigir resgate de familiares, a hiptese no ser de extorso mediante sequestro. Nesse caso haver crime de extorso (art. 158 do CP)[100]. Observe-se no haver na hiptese o dolo de sequestrar, mas sim simplesmente a vontade de extorquir. 5.7. Consumao e tentativa No dizer de Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 685): [] tratando-se de crime formal, pune-se a mera atividade de seqestrar pessoa, tendo a finalidade de obter resgate. Assim, embora o agente no consiga a vantagem almejada, o delito est consumado quando a liberdade da vtima cerceada. Filiamo-nos, ademais, ao entendimento de que, mesmo no cerceamento de liberdade por curto perodo, ainda assim estar consumado o crime do art. 159, se atendidas as demais elementares[101]. Confira-se o excelente exemplo fornecido por Rogrio Greco (2010, v. III, pp. 114-115):
Assim, imagine-se a hiptese em que o agente, almejando praticar o delito em estudo, v at o local de trabalho da vtima e, logo aps sua sada, mediante o emprego de violncia, a coloque no interior de um veculo utilizado durante a empresa criminosa, dirigindo-se, logo em seguida,

ao cativeiro. Suponha-se que, para a sorte da vtima, algum perceba a ao criminosa e avise a polcia, que d incio perseguio. Poucos minutos depois, o automvel interceptado, sendo a vtima libertada, e o agente preso em flagrante. Assim, pergunta-se: O crime de extorso mediante sequestro foi consumado ou tentado? Note-se que no exemplo fornecido o agente sequer teve a oportunidade de fazer uma ligao telefnica para os familiares da vtima, exigindo o pagamento do resgate em troca de sua liberdade. No entanto, podemos afirmar que o delito foi consumado, e no tentado, pois, mesmo que por um espao curto de tempo, houve a privao da liberdade ambulatorial da vtima.

Ficando, portanto, clara a inteno mercenria do agente, basta que haja a privao da liberdade da vtima por curto espao de tempo para o crime se consumar. A extorso mediante seqestro constitui-se crime permanente, de modo que sua consumao se protrai no tempo, indo desde o incio da privao da liberdade da vtima at sua libertao. admissvel a tentativa, segundo pontua Mirabete (2008, v. II, p. 240):
Embora formal, o crime em estudo admite tentativa, j que a conduta permite fracionamento. Exemplo seria o da priso do agente quando procura arrastar a vtima para o automvel que a levar para outro local. Enquanto no se possa dizer que a vtima est, efetivamente, privada da liberdade, existir tentativa.

5.8. Formas qualificadas Encontram previso nos do art. 159, in verbis:

1. Se o seqestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqestrado menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime cometido por bando ou quadrilha: Pena recluso, de 12 (doze) a 20 (vinte) anos. 2. Se do fato resulta leso corporal de natureza grave: Pena recluso, de 16 (dezesseis) a 24 (vinte e quatro) anos. 3. Se resulta a morte: Pena recluso, de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos.

A primeira qualificadora ( 1) diz respeito a trs situaes diferenciadas: a) durao do seqestro; b) idade da vtima; c) crime cometido por quadrilha ou bando. Quanto durao do seqestro e a idade da vtima, no comporta muitas discusses o que est expresso no tipo, considerando sua objetiva clareza. Cabe somente enfatizar que no tocante durao de mais de 24 horas, deve a mesma ser contada a partir do momento em que a vtima se v privada de sua liberdade (termo a quo)[102] at sua libertao (termo ad quem). No tocante idade do seqestrado, entendemos que deva ser considerada aquela correspondente ao momento do seqestro, enquanto ele durar (por exemplo: se a vtima foi seqestrada quando tinha 17 anos de idade, e foi libertada apenas quando j tinha 18, deve incidir a qualificadora; ou ainda, se a vtima foi seqestrada quando tinha 59 anos, mas somente foi libertada aps completar 60, tambm presente estar a qualificadora). que a conduta caracterizadora do tempo do crime (art. 4 do CP)[103], segundo pensamos, persiste desde o incio do cerceamento da liberdade at a libertao da vtima. Quanto ao crime cometido por quadrilha ou bando, referida circunstncia diz respeito execuo do delito por mais de trs pessoas, cuja reunio tenha carter estvel e permanente, para fins de praticar crimes. Nesse aspecto, assim se pronuncia Greco (2009, v. III, p. 124):

Para que se possa aplicar a qualificadora em estudo, preciso que exista, efetivamente, a formao de quadrilha ou bando, nos moldes preconizados pelo art. 288 do Cdigo Penal. Portanto, deve haver a associao no eventual de pessoas, que exige uma certa estabilidade ou permanncia, com o fim de praticar crimes, vale dizer, um nmero indeterminado de infraes penais. Caso ocorra a reunio eventual de mais de trs pessoas com o fim especfico de praticar um nico crime de extorso mediante seqestro, restar afastada a qualificadora.

Acaso a extorso mediante seqestro seja praticada por quadrilha ou bando, devem os agentes responder pelo crime do artigo 159 em concurso material[104] com o crime do art. 288 do CP[105]. As qualificadoras previstas nos 2 e 3 do art. 159 induzem a possibilidade de crimes qualificados pelo resultado. Nos dois casos o evento qualificador (leso corporal grave ou morte) pode sobrevir tanto a ttulo de dolo quanto a ttulo de culpa. Ressalta Capez (2006, v. 2, pp. 444-445) que: Conforme entendimento da doutrina, se a vtima desses resultados agravadores no o prprio seqestrado, mas, sim, terceira pessoa, por exemplo, um segurana da vtima ou a pessoa que estava efetuando o pagamento do resgate, haver o crime de extorso mediante seqestro na forma simples em concurso com crime contra a pessoa. Observa-se, outrossim, que a morte ou leso corporal grave, no presente caso, pode no decorrer, necessariamente, de violncia prpria, como se exige no roubo e na extorso. Segundo conclui Masson (2010, v. 2, p. 441), quanto extorso mediante sequestro: possvel, portanto, seja o resultado agravador provocado no s pela violncia fsica (ou prpria), mas tambm pela grave ameaa (violncia moral) ou pela violncia imprpria (exemplo: uso de narcticos, dosagem excessiva de medicamentos etc.). 5.9. Extorso mediante seqestro majorada Primeiramente, deve ser lembrado que a Lei n 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos), em seu art. 1, IV, considera como delito hediondo a extorso mediante seqestro, tanto em sua forma simples quanto em suas formas qualificadas (art. 159, caput e 1, 2 e 3, do CP). Em seu artigo 9, por remisso ao art. 224 do CP, estabelecia ainda que deveria incidir um aumento de metade sobre a pena de tal delito (dentre outros especificados) se a vtima: a) no maior de 14 (catorze) anos; b) alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia. Ocorre, todavia, que o art. 9 em referncia foi revogado tacitamente pela Lei n 12.015/2009 (que revogou expressamente o art. 224 do CP), segundo doutrina majoritria. Desse modo, hoje a extorso mediante sequestro continua a ser crime hediondo, porm no incide mais a causa de aumento prevista no art. 9 da Lei n 8.072/1990. 5.10. Delao premiada Dispe o art. 159, 4: Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar autoridade, facilitando a libertao do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros. Trata-se do instituto da delao premiada, funcionando como causa minorante (de diminuio da pena) na extorso mediante seqestro para o agente que contribuir com as autoridades para a libertao do sequestrado.

Do prprio dispositivo possvel se inferir as condicionantes da concesso do benefcio, quais sejam: a) crime cometido em concurso de agentes o delito deve ter sido levado a efeito por pelo menos duas pessoas; b) denncia feita por um dos criminosos a autoridade no conceito de autoridade inclui-se o delegado, juiz, promotor, dentre outros. Capez (2006, v.2, p. 446) explica que: Autoridade, para os fins do texto, todo agente pblico ou poltico, com poderes para tomar alguma medida que d incio persecuo penal. Portanto, o delegado de polcia, que pode instaurar o inqurito policial, o promotor de justia e o juiz de direito, que podem requisitar a sua instaurao. A jurisprudncia pode vir a incluir outros agentes nesse rol; c) a denncia deve facilitar a libertao do seqestrado nesse ponto enfatiza Nucci (2006, p. 688) que observa-se ser requisito fundamental ocorrer a libertao da pessoa seqestrada. Sem esta, no h aplicao do prmio para a delao, que, no caso presente, no se liga unicamente identificao e priso dos responsveis pelo crime. Por outro lado, indispensvel que a informao prestada pelo agente delator seja til para a referida libertao (vide o emprego do verbo facilitando). Se a libertao for conseguida por outros meios, sem o uso da informao prestada pelo denunciante, no se aplica a reduo da pena. Presente a delao premiada, quanto maior for a contribuio do delator para a libertao do seqestrado maior deve ser a proporo de reduo de sua pena. Referida diminuio um direito subjetivo do agente, de modo que, uma vez presentes os requisitos, o juiz est obrigado a aplic-la. O art. 13 da Lei n 9.807/1999[106] tambm prev, mas com maior nmero de requisitos, a delao premiada para o sequestrador, favorecendo-lhe, nesse caso, com perdo judicial. Destarte, a delao premiada do art. 159, 4, do CP, conduz apenas a uma reduo de pena, enquanto a prevista no art. 13 da Lei n 9.807/1999 possibilita o perdo judicial, livrando o delator de qualquer pena[107]. O art. 14 da Lei n 9.807/1999 tambm prev reduo de pena em caso de delao, estabelecendo requisitos diferentes[108]. 5.11. Classificao doutrinria Trata-se de crime comum (aquele que no demanda sujeito ativo qualificado ou especial); formal (delito cujo resultado naturalstico previsto no tipo penal recebimento do resgate pode no ocorrer, contentando-se, para a sua configurao, com a conduta de seqestrar); de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (sequestrar implica em ao) e, excepcionalmente, comissivo por omisso (omissivo imprprio, ou seja, a aplicao do art. 13, 2, do Cdigo Penal); permanente (o resultado se prolonga no tempo); unissubjetivo (que pode ser praticado por um s agente); plurissubsistente (em regra, vrios atos integram a conduta); admite tentativa. Trata-se de crime hediondo (Lei 8.072/90) (NUCCI, 2006, p. 686). 5.12. Ao penal pblica incondicionada. Mesmo havendo morte do sequestrado, a competncia para o julgamento ser do juzo singular.

6. EXTORSO INDIRETA Encontra a seguinte tipificao no CP:

Art. 160. exigir ou receber, como garantia de dvida, abusando da situao de algum, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vtima ou contra terceiro: Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

Transcreve Bitencourt (2010, v. 3, p. 129) trecho da Exposio de Motivos do Cdigo Penal, da lavra do ministro Francisco Campos, no qual se deixa claro o objetivo da tipificao da extorso indireta:
Destina-se o novo dispositivo a coibir os torpes e opressivos expedientes a que recorrem, por vezes, os agentes da usura, para garantir-se contra o risco do dinheiro mutuado. So bem conhecidos esses recursos, como, por exemplo, o de induzir o necessitado cliente a assinar um contrato simulado de depsito ou a forjar no ttulo de dvida a firma de algum parente abastado, de modo que, no resgatada a dvida no vencimento, ficar o muturio sob a presso da ameaa de um processo por apropriao indbita ou falsidade.

O objeto jurdico do tipo em evidncia o patrimnio e a liberdade individual. Tem-se como objeto material o documento que pode servir para instaurar persecuo penal contra a vtima[109]. Trata-se de crime comum, tanto no tocante ao sujeito ativo quanto no concernente ao sujeito passivo, de modo que qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo ou vtima do delito[110]. O tipo possui dois ncleos: exigir e receber, constituindo-se, portanto, crime de contedo variado (ao mltipla). O agente pode, portanto, abusando da situao de algum, "exigir" (no precisa receber para o crime se configurar) documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vtima ou terceiro. Na forma receber, o agente aceita documento fornecido pela prpria vtima nas mesmas condies j descritas[111]. Em ambos os casos no se necessita da instaurao do procedimento criminal mencionado para a consumao do delito. A exigncia de documento ou recebimento deste deve ser em garantia de dvida (j existente, ou que est sendo contrada no momento). O sujeito ativo, portanto, aproveitando-se de uma situao de desvantagem da vtima, dela exige ou recebe um documento que pode lhe ser til como instrumento de ameaa de instaurao de procedimento criminal, a se incluindo inqurito policial ou ao penal. Neste documento pode constar confisso de crime efetivamente praticado pela vtima ou por terceiro a ela vinculado[112]. O importante que a existncia do documento seja idnea a causar temor de instaurao de persecuo penal; e que o prprio documento seja apto a esse fim. Imagine-se a seguinte hiptese: o sujeito, precisando de dinheiro para custear o tratamento de sua filha, procura um agiota que impe como condio para lhe emprestar determinada quantia, que ele assine uma nota promissria falsificando a assinatura de seu patro. Nota-se claramente no caso a hiptese de incidncia do art. 160 do CP. Necessrio observar, ainda, a existncia da possibilidade do credor que recebeu o documento na circunstncia proscrita repass-lo a um terceiro de boa-f, que poder descobrir a fraude e querer providenciar a punio do emissor. Comprovada a extorso indireta, contudo, no h como responsabilizar criminalmente a vtima desta[113].

Este crime admite somente a modalidade dolosa. Consoante Mirabete e Fabbrini (2008, v. 2, p. 244):
O dolo a vontade da prtica do ato de exigir (impor, obrigar, constranger) ou de receber (aceitar) o documento que possa dar causa instaurao da ao penal. Exige-se que o sujeito ativo tenha conscincia dessa circunstncia. O tipo inclui, ainda, o elemento subjetivo do tipo (dolo especfico) ao exigir que o agente obtenha o documento como garantia de dvida (dolo de aproveitamento). Se no existir essa finalidade, poder ocorrer outro crime (extorso simples, constrangimento ilegal etc.).

Na forma de exigir, o delito considerado formal, pois se consuma quando a exigncia chega ao conhecimento da vtima, independentemente dela ceder imposio. Nesse caso, admite-se a tentativa quando a exigncia feita por escrito, sendo interceptada antes de chegar ao conhecimento da vtima. Na forma de receber, tem-se como consumado o delito somente com o efetivo recebimento do documento; sendo, nesse caso, um crime material. A tentativa, nessa hiptese, plenamente possvel (por exemplo: j estando ajustadas as partes que haveria a entrega do documento oferecido pela vtima, no momento do ato h a interferncia de um terceiro que impede a concretizao da entrega). Afirma Cleber Masson (2010, v. 2, p. 453) que: A extorso indireta absorvida pelo crime de usura, definido pelo art. 4 da Lei 1.521/1951 Crimes contra a Economia Popular. Caso o credor receptor do documento emitido pelo devedor em situao de extorso indireta, sabendo que o mesmo inocente do crime materializado no documento emitido como garantia de dvida, mesmo assim o utilize para fazer instaurar persecuo penal contra a vtima, deve tambm responder pelo crime de denunciao caluniosa (art. 339 do CP), em concurso material[114]. O crime do art. 160 do CP de ao pblica incondicionada. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 5 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2006. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal parte especial, v. 3. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. GRECO, Rogrio. Curso de direito penal, parte especial, vol. III. 7 ed. rev.,ampl. e atual. Niteri: Impetus, 2010. GRECO, Rogrio. Curso de direito penal, parte especial, vol. III. 6 ed. rev.,ampl. e atual. Niteri: Impetus, 2009. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal, parte especial, vol. 2. 7 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo : RT, 2008. MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal, parte especial, v. II. 25 ed. So Paulo : Atlas, 2008. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal parte especial, v. 2. 6 ed. So Paulo : Saraiva, 2006.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal parte especial, v. 2. 10 ed. So Paulo : Saraiva, 2010. ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de direito penal. 4 ed. So Paulo : Saraiva, 2008. CUNHA, Rogrio Sanches; coordenao de Luiz Flvio Gomes e Rogrio Sanches Cunha. Direito penal parte especial, v. 3. So Paulo : RT, 2008. GONALVES, Victor Eduardo Rios. Dos crimes contra o patrimnio (sinopses jurdica vol. 9). 7 ed. So Paulo : Saraiva, 2004. MASSON, Cleber Rogrio. Direito penal esquematizado parte especial, vol. 2. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Mtodo, 2010. GOMES, Luiz Flvio; SANCHES, Rogrio Cunha. Seqestro relmpago deixou de ser crime hediondo: Lei 11.923-2009 mais favorvel ao ru. Disponvel em www.lfg.com.br. 20 de abril de 2009.

Crime de Dano:
Sumrio. 1. Anotaes prvias 2. Crime de dano3. Objetividade jurdica 4. Natureza jurdica 5. Sujeitos ativo e passivo 6. Tipo objetivo 7. Tipo subjetivo 8. Consumao 9. Tentativa 10. Concurso de normas 11. Pena e ao penal 12. Dano qualificado: violncia pessoa ou grave ameaa 13. Dano qualificado: substncia inflamvel ou explosiva 14.Dano qualificado: patrimnio pblico 15. Dano qualificado: motivo egostico ou considervel prejuzo 16. Desclassificao do crime (incndio) e conjugao de qualificadoras (dano) 17. Pena do dano qualificado. 18. Divergncias interpretativas: lei, ideologia e intrprete.

1. Anotaes prvias
De incio, antes de qualquer observao concernente estrutura jurdica do crime de dano, convm desde logo assinalar que leie direito no se confundem necessariamente. Lei projeto de direito. Eventual desarmonia entre lei e direito constitui fenmeno facilmente demonstrvel. Mas o fato, por outro lado, no evita a concluso da existncia de vrios direitos igualmente desarmnicos. Esses vrios direitos estariam condicionados pelo teor da sentena final que, por sua vez, dentre outros fatores, depende da maneira

com que o magistrado encara sua funo perante a sociedade. No plano contencioso, o que mais importa a deciso, e no o texto de lei. Impossvel desconhecer a enorme importncia desempenhada pela personalidade do julgador, sob todos os sentidos, inclusive no que concerne ideia que faz de sua misso, em face dos outros poderes. Os mais impetuosos no hesitam em abrir caminhos por onde o legislador se omitiu ou ops o seu veto. A "diviso dos poderes" no os inibe de considerar prevalente a soluo tpica, individualizada, e que se legitima (na falta de outro termo) por si mesma, por emanar de quem emana. Outros reagem com menos desembarao, o que no impede bem ao contrrio se afirme, como o faz Cham Perelman, que "todo debate judicirio, e toda lgica jurdica, apenas concernem escolha das premissas que sero mais bem motivadas e que levantam menos objees. papel da lgica formal tornar a concluso solidria das premissas, mas o da lgica jurdica mostrar a aceitabilidade das premissas" (Logique juridique, 1976, p. 176). Com estas observaes, j esboadas em outra oportunidade, deixamos clara nossa advertncia sobre a validade de outros posicionamentos em torno da exegese do crime de dano, aqui apresentada sem qualquer pretenso de originalidade e, muito menos, de impecvel rigor terico-dogmtico.

2. Crime de dano
A maioria dos crimes ou delitos possui uma caracterstica em comum, ou seja, o fato de significarem dano vtima. A expresso pressupe uma perda ou diminuio de um bem jurdico, ainda que momentaneamente. Na lio de Heleno Fragoso, "dano a alterao prejudicial de um bem; a destruio ou diminuio de um bem; o sacrifcio ou restrio de um interesse jurdico" (Lies de direito penal: a nova parte geral, 1985, p. 173). So exemplos de crimes dedano: homicdio, leses corporais, peculato, roubo, estupro etc. Em termos de especfica tipicidade, no entanto, denomina o Cdigo Penal como crime de dano, limitado esfera patrimonial, o fato de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. A matria est inserida no Cdigo Penal, Parte Especial, Ttulo II, Captulo IV (Do dano). Eis o teor do art. 163:
Dano Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.

Dano qualificado Pargrafo nico - Se o crime cometido: I - com violncia pessoa ou grave ameaa; II - com emprego de substncia inflamvel ou explosiva, se o fato no constitui crime mais grave III - contra o patrimnio da Unio, Estado, Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia mista; (Redao da Lei n 5.346, de 3.11.1967) IV - por motivo egostico ou com prejuzo considervel para a vtima: Pena - deteno, de seis meses a trs anos, e multa, alm da pena correspondente violncia.

Vejamos o que pode ser dito sobre a estrutura jurdica do crime em anlise.

3. Objetividade jurdica
Cuida-se da proteo ou tutela de bens alheios pblicos ou particulares, mveis ou imveis, no sentido de preservao de suas qualidades intrnsecas e integridade material, no todo ou em parte. No se exige no tipo o escopo de obteno de vantagem econmica.

4. Natureza jurdica
Sem embargo de alguma divergncia, o delito de danoconstitui crime comum, pois no exige condio especial do sujeito ativo; unissubjetivo, por sua compatibilidade com a conduta de um s agente; de dano(sentido genrico), em termos de efetiva leso aos direitos inerentes propriedade da coisa; doloso, por fora do art. 18, pargrafo nico, do Cdigo Penal; material, no sentido de exigir para a consumao a efetiva destruio, inutilizao ou deteriorao da coisa alheia; instantneo, ao coincidir a consumao sem se protrair no tempo com a referida destruio, inutilizao ou deteriorao.

5. Sujeitos ativo e passivo

Qualquer pessoa pode praticar o delito, com exceo do proprietrio do bem. Em relao coisa comum, no entanto, faz sentido inclu-lo como sujeito ativo. Por analogia benigna,

ainda assim, possvel que escape o condmino do campo de incidncia da norma (CP, art. 156, 2 coisa comum fungvel cujo valor no excede a cota a que tem direito o agente). Sujeito passivo o proprietrio; por extenso, o possuidor do bem danificado.

6. Tipo objetivo
A coisa, mvel ou imvel, pblica ou particular, tutelada em sua materialidade fsica. E a destruio, inutilizao ou deteriorao constitui o resultado de uma conduta livre, entrelaada pelo vnculo de causalidade. Destruir aniquilar, destroar, estraalhar. Em sua radicalidade, atinge o bem na sua prpria essncia, como na hiptese de quem mata um co de guarda ou reduz a cinzas um quadro de Martinho de Haro. Inutilizar, como indica o vocbulo, atingir a coisa em sua utilidade objetiva. Inutiliza um automvel quem lhe retira o motor, mesmo sem destru-lo; quem arranca, aleatoriamente, muitas pginas de uma obra literria; quem emudece, por leso, a um pssaro canoro vrias vezes premiado. Deteriorar um bem o mesmo que estrag-lo, levando-o a estado de runa ou decomposio. Pratica o fato, por exemplo, quem expe o bem intemprie, enferrujandoo completamente; em se tratando de comestvel, tornando-o imprprio para consumo. Esses resultados no se mostram estanques ou intercomunicveis. Inutiliza e ao mesmo tempo deteriora aquele que arranha as lentes de um par de culos ou derrama na areia precioso vinho (como se ver mais adiante). O dano compatvel, alm disso, com a forma omissiva omisso imprpria desde que presentes os pressupostos legais do CP, art. 13, 2. Assim, respondem pelo resultado de dano vinculado omisso dolosa todos os que, por lei, contrato ou situao anloga, ou comportamento gerador do risco, deveriam garantir a integridade do bem. Nlson Hungria inclui no tipo, "por fora de compreenso, o fazer desaparecer uma coisa, de modo a tornar invivel a sua recuperao (ex.: atirando-a a um abismo impraticvel)" (Comentrios ao cdigo penal, v. 7, 1955, p. 102). A tese vem sendo corretamente contestada, pois traduz, em verdade, autntica analogia in malam partem. Parecem-nos imprecisos ou incompletos, no entanto, os exemplos de Paulo Jos da Costa Jnior para esse gnero de fato atpico. Costa Jnior considera impunveis as condutas de "abrir um barril de vinho, esparramando-se todo o contedo pelo pavimento da adega" ou "soltar pssaro raro da gaiola" (Comentrios ao cdigo penal, v. 2, 1988, p. 238). Ora, o

crime do art. 163 comporta o dolo eventual. Sendo assim, alm de desaparecer sob o solo, o vinho esparramado sofre dano em suas qualidades intrnsecas, o que significa dizer que ele fica objetivamente inutilizado e deteriorado. De modo semelhante, no comum a sobrevivncia de pssaro raro que liberado de sua gaiola para ser entregue prpria sorte. preciso examinar as circunstncias. Se a morte do pssaro, mais que previsvel, assumida previamente pelo sujeito, no se pode descartar a figura do crime de dano praticado com dolo eventual. Bem diferente a hiptese, agora impunvel, de conduzir para bem longe, sem dolo de furto, esse barril de vinho, ou soltar o pssaro em local em que se lhe garantam condies mnimas de sobrevivncia. Na lio de Tlio Lima Vianna, "o crime de danoprevisto no art. 163 do Cdigo Penal Brasileiro perfeitamente aplicvel tutela dos dados informticos, sendo completamente prescindvel a criao de um novo tipo penal para tal fim. Trata-se de interpretao extensiva da palavra ''coisa'', elemento objetivo do tipo penal." E acrescenta: "A proteo patrimonial dos dados no se limita a seu valor econmico, pois a intentio legis proteger todo patrimnio da vtima, compreendido no s como tutela de valores econmicos, mas tambm do valor-utilidade e do valor afetivo que porventura tenha a coisa" (Do delito de dano e de sua aplicao ao Direito Penal informtico. Jus Navigandi, n. 482, 2004). A propsito, a tese da atipicidade do dano em coisas de valor meramente afetivo, porque sem preo de mercado, reflete uma viso dogmtica dissociada de calor humano. Ao distinguir onde a lei no distingue, retira injustamente de proteo bens materiais que, por sua singularidade, mereceriam tutela redobrada.

7. Tipo subjetivo
Unanimidade na doutrina: o dano s existe na forma dolosa (CP, art. 163 c/c art. 18, pargrafo nico). Fora do Cdigo Penal, todavia, a lei admite a culpa em sentido estrito. Por exemplo: no Cdigo Penal Militar, em certos bens de maior importncia ou relevo (art. 266); e em vrios tipos da Lei sobre Meio Ambiente (pargrafos nicos dos arts. 38, 39 e 49, entre outros). Esse ltimo dispositivo traduz, alis, um visvel exagero, pois incrimina o dano culposo de "plantas de ornamentao de logradouros pblicos ou em propriedade privada alheia". No Cdigo Penal, como vimos, o crime de dano somente compatvel com o dolo, direto ou eventual. Mas o tema comporta uma nova indagao: basta a conscincia e vontade de danificar coisa alheia? Em outras palavras: h necessidade do clssico "dolo especfico", ou seja, inteno ou fim de causar prejuzo?

Nlson Hungria optou pela segunda alternativa: " necessrio o concomitante propsito de prejudicar o proprietrio" (ob. cit., p. 104). Apesar de seu merecido prestgio, logrou o inolvidvel mestre, nesse ponto, pouca receptividade na doutrina (v. bibliografia, no final). A jurisprudncia, no entanto, at hoje se encontra dividida. Vejamos algumas hipteses em que se considera suficiente o dolo genrico:
STF. Segunda Turma. " I. - Comete o crime de dano qualificado o preso que, para fugir, danifica a cela do estabelecimento prisional em que est recolhido. Cod. Penal, art. 163, parag. nico, III. II. - O crime de dano exige, para a sua configurao, apenas o dolo genrico. III. - H.C. indeferido" (HC 73189 / MS -. Relator: Min. Carlos Velloso. Julgamento: 23/02/1996). TJSC. Segunda Cmara Criminal. "Crime contra o patrimnio - Destruio parcial de automvel pblico (art. 163, pargrafo nico, inciso III, do CP) - Agente que, obstado em sua fuga por policiais militares, chuta a lataria e provoca o deslocamento do vidro da porta lateral esquerda da viatura oficial - Configurao que independe de dolo especfico" (Apelao Criminal n. 2003.024265-1, de Cricima. Relator: Des. Irineu Joo da Silva. Data da deciso: 02/03/2004). TJSC. Primeira Cmara Criminal. "Comete crime de dano ao patrimnio pblico o agente que danifica a cela e as demais instalaes do ergstulo na tentativa de escapar da priso" (Apelao Criminal n. 2007.052794-7, de So Miguel do Oeste. Relator: Des. Solon d''Ea Neves. Data da deciso: 06/12/2007). TJSP. 14 Cmara de Direito Criminal B. "Crime de dano qualificado. Responde pelo crime previsto no artigo 163, pargrafo nico, III, do CP, o preso que danifica a parede da cela com brocas metlicas, objetivando fuga" (Apelao Criminal 10017313600, de Capo Bonito. Relator: Des. Alexandre Coelho. Data do julgamento: 14/02/2008). TJPR. 3 Cmara Criminal. "Ato praticado por presos que danificam a cela para fugir. Exigncia apenas do dolo genrico. Ato criminoso configurado. Apelo provido. "I. - Comete o crime de dano qualificado o preso que, para fugir, danifica a cela do estabelecimento prisional em que est recolhido. Cod. Penal, art. 163, parag. nico, III. II. - O crime de dano exige, para a sua configurao, apenas o dolo genrico. III. - H.C. indeferido." (STF - HC n 73.189 - 2 T. - Rel. Min. Carlos Velloso - DJU de 29.03.96. p. 9.346)" (Apelao crime n. 0439556-0, Foro Regional de Colombo da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba. Relator: Juiz Convocado Rui Bacellar Filho. Data do julgamento: 24.04.2008).

Recentemente, porm, firmou-se a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido da exigncia de dolo especfico (animus nocendi):
STJ. Quinta Turma. "O crime de dano exige, para sua configurao, animus nocendi, ou seja, a vontade deliberada de causar prejuzo patrimonial a outrem, requisito que no se vislumbra na espcie, em que os rus, embora tenham danificado o patrimnio pblico, o fizeram visando, to-

somente, fuga do estabelecimento prisional" (HC 97.678/ MS. Relatora: Min. Laurita Vaz. Data do julgamento: 17/06/2008). STJ. Quinta Turma. "O dano praticado contra estabelecimento prisional, em tentativa de fuga, no configura fato tpico, posto que, para tal, exige-se o dolo especfico de destruir, inutilizar ou deteriorar o bem, o que no ocorre quando o objetivo nico da conduta fugir" (HC 90840/MS. Relatora: Min. Jane Silva. Data do julgamento: 08/11/2007). STJ. Sexta Turma. "Para a configurao do crime de dano, imprescindvel o animus nocendi, ou seja, o dolo especfico de causar prejuzo ao dono da coisa" (HC 48.284/MS Relator: Min. Hlio Quaglia Barbosa. Data do julgamento: 21/02/2006).

No temos dvida de, nessa questo polmica, endossar o ponto de vista de Magalhes Noronha: "Dizer que o agente que cientemente destri uma coisa no quer prejudicar o dono no nos parece sustentvel, pela simples razo de que esse prejuzo consequncia intrnseca, natural e obrigatria da destruio" (Direito penal, v. 2, 1986, p. 309). A tese contrria faz lembrar, por analogia, a atipicidade da conduta de quem, por motivos religiosos, pretende beneficiar o manaco sexual atravs de sua castrao; ou submete a crcere privado, preso a uma corrente, o filho viciado em drogas ou afeito prtica de furtos; ou destri o automvel do reincidente em delitos de trnsito que no se convence do perigo de continuar a dirigir em estado de embriaguez; ou mata, contra a vontade da vtima, o doente incurvel que padece de fortes dores.

8. Consumao
O evento jurdico-normativo, no dano, o prejuzo inerente ao resultado material da conduta. esse resultado material que, vinculado conduta, serve de parmetro ou referncia para o momento consumativo: destruio; inutilizao; deteriorao.

9. Tentativa
Delito material, a implicar, como se viu, nexo causal objetivo entre conduta e resultado, enquadra-se o dano entre aqueles que admitem a tentativa. Assim, a partir do elemento subjetivo, no h dificuldade em se reconhecer essa figura na hiptese de um arremesso de instrumento contundente que, idneo para danificar o lustre de cristal, por um triz no o alcana; ou na tocha de fogo que atinge o piso de pedra de um compartimento de casa isolada e desabitada, sem propagar-se ao tapete, cortinas e sof.

Segundo Tlio Lima Vianna, h pouco citado, a dolosa divulgao de vrus informticos pode ser punida como "tentativa dedano, caso o resultado no se concretize, ou como dano consumado, caso o resultado naturalstico venha a ocorrer efetivamente" (ob.cit.).

10. Concurso de normas

O crime de dano lembrado por sua implcita faceta subsidiria; por seu carter genrico diante de outros tipos; por sua funo de rito de passagem (delito-meio) para delitos mais graves; por sua condio, at mesmo, de eventual fato posterior impunvel. Cede espao, pois, a outros tipos que o subentendem em suas formas simples ou qualificadas ou que se apresentam com detalhes indicativos de exclusividade. Lio de Nlson Hungria: o crime de dano " sempre absorvido, nunca absorvente" (ob. cit., p. 100). So infindveis as hipteses ou exemplos de figuras delituosas que, uma vez identificadas, preponderam ou prevalecem com exclusividade sobre o crime do art. 163. Alm da legislao especial (Cdigo Penal Militar, art. 259; Lei do Meio Ambiente, arts. 62 e 65, por exemplo) merecem referncia, no sistema do prprio Cdigo Penal, entre outros: furto qualificado pelo rompimento ou destruio de obstculo (art. 155, 4, I); destruio de tapumes (art. 161); violao de sepultura (art. 210); incndio (art. 250); exploso (art. 251); destruio de documento (art. 305); inutilizao de livro ou documento (art. 314).

11. Pena e ao penal

Deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Somente se procede mediante queixa (art. 167).

12. Dano qualificado: violncia pessoa ou grave ameaa.

Trata-se da mesma violncia ou grave ameaa mencionadas no crime de roubo. No caso, a grave ameaa incorporada ao dano qualificado. Este absorve o delito do art. 147 (ameaa), tal como ocorre com as vias de fato (LCP, art. 21), includas no conceito de violncia. A leso corporal, contudo, alm da incorporao, mantm sua autonomia, a indicar que as penas se somam, como se houvesse concurso material de crimes. Portanto, pouco importa se o dano e a leso corporal se prendem a uma s conduta ou decorrem de condutas distintas.

Por outro lado, a violncia posterior no interfere na forma qualificada. Permanece o concurso material com o dano simples. Colhe-se de Cdigo penal e sua interpretao doutrina e jurisprudncia, 8 ed., 2007, sob a coordenao de Alberto Silva Franco e Rui Stoco:
"Somente restar configurada a qualificadora prevista no art. 163, pargrafo nico, I, do CP, se for empregado violncia ou grave ameaa pessoa para a consecuo do delito de dano. Vale dizer, a violncia ou grave ameaa deve ser um meio para a prtica do delito de dano, hiptese em que este ser qualificado pelo modo no qual foi levado a efeito" (STJ CE AP 290 Rel. Felix Fischer DJU 26.09.2005). "Para que se caracterize o crime de dano qualificado pela violncia, necessrio que o agente a exera contra a vtima para afast-la e, assim, possa, desembaraado, atingir o seu verdadeiro objetivo, ou seja, o de danificar a coisa a ela pertencente" (TACRIM-SP AC Rel. Edmeu Carmesini JUTACRIM 78/414). "Dano qualificado, com violncia pessoa, art. 163 pargrafo nico, I. No se reconhece a qualificadora quando evidente que a violncia praticada no teve a finalidade de possibilitar a prtica do crime, e nem foi exercida pelo agente como meio para assegurar a execuo do delito" (TARS AC Rel. rico Barone Pires RT 675/412).