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GRUR 2011, 431 - beck-online

06/04/12 15.26

BGH: Kein lauterkeitsrechtlicher per se- Schutz bei Versto gegen Verbandskodex

GRUR 2011, 431

Kein lauterkeitsrechtlicher per se- Schutz bei Versto gegen Verbandskodex


UWG 3I Ein Verhalten, das gegen einen Verhaltenskodex eines Unternehmensverbands verstt, stellt nicht bereits deshalb eine unlautere geschftliche Handlung i. S von 3I UWG dar. BGH, Urteil vom 9. 9. 2010 - I ZR 157/08 (OLG Mnchen) FSA-Kodex Sachverhalt: Die Kl., die Freiwillige Selbstkontrolle fr die Arzneimittelindustrie, ist ein von den Mitgliedern des Verbands forschender Arzneimittelhersteller gegrndeter eingetragener Verein. Zu ihren Aufgaben gehren insbesondere die Frderung der gewerblichen Interessen ihrer Mitglieder sowie die berwachung und Durchsetzung lauteren Geschftsgebarens in Bezug auf die Kooperation der pharmazeutischen Industrie mit Angehrigen der Fachkreise. Die Bekl., die nicht Mitglied der Kl. ist, stellt her und vertreibt generische Arzneimittel. Sie bot im Zeitraum vom 1. 1. 2007 bis zum 24. 11. 2007 unter dem Titel Arzt-Seminare 2007 jeweils etwa dreistndige, fr die Teilnehmer kostenlose Veranstaltungen zu gebhrenrechtlichen Fragen an, die sich an rzte und deren mit der Gebhrenabrechnung befasste Mitarbeiter richteten. Die Kl. hat dieses Verhalten der Bekl. als wettbewerbswidrig beanstandet. Es stehe insbesondere in Widerspruch zu dem von ihr beschlossenen FS Arzneimittelindustrie-Kodex (im Folgenden: FSA-Kodex). Dieser Kodex sehe in 21 II unter der berschrift Geschenke vor, dass im Rahmen einer nicht produktbezogenen Werbung Geschenke nur zu besonderen Anlssen (z.B. Praxiserffnung, Jubilen) gewhrt werden drften, wenn sie sich in einem sozialadquaten Rahmen hielten und zur Verwendung in der beruflichen Praxis bestimmt seien. Die Kl. hat die Bekl. deshalb auf Unterlassung in Anspruch genommen. Das LG hat die Klage abgewiesen. Das BerGer. hat ihr stattgegeben. Dagegen wendet sich die Bekl. mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision. Die Revision hatte Erfolg und fhrte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung an das BerGer.

Grnde: 5

I. Nach Ansicht des BerGer. hat die Bekl. das von der Kl. beanstandete Verhalten zu unterlassen, weil sie gegen 21 des FSA-Kodexes der Kl. verstoen habe. Zur nheren Begrndung hat es ausgefhrt:

Die Kl. sei nach 8III Nr. 2 UWG klagebefugt. Sie verfge ber eine erhebliche Zahl von Mitgliedern, die Waren gleicher oder verwandter Art auf dem Markt anbten, und sei auf Grund ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung auch in der Lage, ihre satzungsgemen Aufgaben zu erfllen. Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs, den die Kl. aus 8 I 1 i.V. mit 3, 4 Nrn. 1 und 11 UWG herleite, gehre zu ihrem satzungsgemen Aufgabenbereich.

Die Bekl. habe gegen 21 des FSA-Kodexes verstoen, weil keiner der Ausnahmeflle des 21II des FSAKodexes vorliege, in denen unentgeltliche Zuwendungen der Pharmaindustrie im Rahmen ihrer Imagewerbung gegenber den Fachkreisen als zulssig anzusehen seien. Die Zulssigkeit der Bewerbung der Fortbildungsseminare folge auch nicht aus 20I des FSA-Kodexes. Danach drften

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Mitgliedsunternehmen Angehrige der Fachkreise zu eigenen berufsbezogenen Fortbildungsveranstaltungen einladen, die sich insbesondere mit ihren Forschungsgebieten, Arzneien und deren Indikationen befassten. Einen solchen pharmakologischen Bezug weise ein Seminar nicht auf, das sich mit der Organisation der rztlichen Praxis im Rahmen des Gebhrenwesens befasse. 8

Die beanstandete Bewerbung unentgeltlicher Fortbildungsveranstaltungen zum Gebhrenrecht sei auch unlauter i.S. von 3 UWG. Bei der Wrdigung des angegriffenen Verhaltens der Bekl. sei dem festgestellten Kodexversto

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eine indizielle Bedeutung fr die Frage beizumessen, was in den einschlgigen Verkehrskreisen als lauter oder unlauter angesehen werde. Auf die Frage, ob sich das Verhalten der Bekl. darber hinaus als unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. von 4 Nr. 1 UWG darstelle und auch aus diesem Grund unlauter i.S. von 3 UWG sei, komme es somit nicht an. 9

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Die bislang getroffenen Feststellungen des BerGer. tragen seine Annahme nicht, der Kl. stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Bekl. zu.

1. Das BerGer. hat es dahinstehen lassen, ob das Verhalten der Bekl., wie die Kl. geltend gemacht hat, nach 4 Nr. 1 UWG als unlauter anzusehen ist. Es hat sich auch nicht ausdrcklich auf 4 Nr. 11 UWG bezogen, sondern sein Unlauterkeitsurteil unmittelbar auf 3 UWG 2004 gesttzt. Das ist schon deshalb rechtlich bedenklich, weil sich die Generalklausel des 3 UWG 2004 bzw. des 3I UWG 2008 nicht ohne Weiteres als Auffangtatbestand fr von den Beispielstatbestnden der 46 UWG nicht erfasste Verhaltensweisen heranziehen lsst.

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Eine Anwendung des 4 Nr. 11 UWG scheidet offensichtlich aus, weil es sich bei der vom BerGer. zu Grunde gelegten Bestimmung des 21 des FSA-Kodexes der Kl. nicht um eine gesetzliche Vorschrift i.S. von 4 Nr. 11 UWG handelt. Nach dem mit der Vorschrift des 4 Nr. 11 UWG verfolgten Gesetzeszweck kann ein Versto gegen eine Bestimmung, die nicht die besonderen Voraussetzungen einer gesetzlichen Marktverhaltensregelung i.S. von 4 Nr. 11 UWG erfllt, nicht ohne Weiteres nach 3 UWG 2004 bzw. 3I UWG 2008 als unlauter angesehen werden (vgl. BGH, GRUR 2010, 654 Rdnr. 25 = WRP 2010, 876 Zweckbetrieb). Auch im brigen kommt ein Rckgriff auf die Generalklausel des 3 UWG nur in Betracht, wenn das betreffende Verhalten von seinem Unlauterkeitsgehalt her den in den Beispielsfllen der 4ff. UWG geregelten Verhaltensweisen entspricht (BGH, GRUR 2009, 1080 Rdnr. 12 = NJW 2009, 3365 = WRP 2009, 1369 Auskunft der IHK).

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2. Diesen rechtlichen Anforderungen an eine unmittelbare Anwendung der Generalklausel des 3 UWG 2004 bzw. des 3I UWG 2008 gengt die vom BerGer. vorgenommene Beurteilung nicht. Sie stellt lediglich darauf ab, dass dem festgestellten Versto gegen 21 des FSA-Kodexes der Kl. eine indizielle

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Bedeutung fr die Frage beizumessen sei, welche Verhaltensweisen in der betreffenden Branche bzw. von den einschlgigen Verkehrskreisen als lauter oder unlauter angesehen werde. Damit kann eine Unlauterkeit des Verhaltens der Bekl. i.S. von 3 UWG 2004 bzw. 3I UWG 2008 nicht begrndet werden. 13

a) Fr die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten als unlauter i.S. von 3 UWG 2004 bzw. 3I UWG 2008 zu beurteilen ist, haben Regeln, die sich ein Verband oder ein sonstiger Zusammenschluss von Verkehrsbeteiligten gegeben hat, nur eine begrenzte Bedeutung. Ihnen kann zwar unter Umstnden entnommen werden, ob innerhalb der in Rede stehenden Verkehrskreise eine bestimmte tatschliche bung herrscht. Aus dem Bestehen einer tatschlichen bung folgt aber noch nicht, dass ein von dieser bung abweichendes Verhalten ohne Weiteres als unlauter anzusehen ist. Der Wettbewerb wrde in bedenklicher Weise beschrnkt, wenn das bliche zur Norm erhoben wrde. Regelwerken von (Wettbewerbs-)Verbnden kann daher allenfalls eine indizielle Bedeutung fr die Frage der Unlauterkeit zukommen, die aber eine abschlieende Beurteilung anhand der sich aus den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ergebenden Wertungen nicht ersetzen kann (BGHZ 166, 154 Rdnr. 19 = GRUR 2006, 773 Probeabonnement).

Eine an den Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ausgerichtete Bestimmung der Unlauterkeit ist zudem deshalb geboten, weil es verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen wrde, wenn zur Ausfllung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des 3 UWG Wettbewerbsregeln oder andere Regelwerke herangezogen wrden, denen keine Gesetzesqualitt zukommt (BGHZ 166, 154 Rdnr. 21 = GRUR 2006, 773 Probeabonnement). Im brigen kommt auch die Annahme einer (lediglich) indiziellen Bedeutung eines Verstoes gegen selbst gesetzte Regeln eines Verbands fr die Frage der Unlauterkeit nur dann in Betracht, wenn sich die aus dem festgestellten Kodexversto abgeleitete Regelwidrigkeit des betreffenden Verhaltens gerade auch als eine wettbewerbsbezogene, d.h. von den Schutzzwecken des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (vgl. 1 UWG) erfasste Unzulssigkeit erweist. Denn es ist nicht Aufgabe des Lauterkeitsrechts, alle nur denkbaren Regelverste im Zusammenhang mit geschftlichen Handlungen auch lauterkeitsrechtlich zu sanktionieren (vgl. BGH, GRUR 2010, 654 Rdnr. 25 Zweckbetrieb).

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Auch nach Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG ber unlautere Geschftspraktiken sind Verste gegen einen Verhaltenskodex, zu dem sich Verkehrsbeteiligte verpflichtet haben (vgl. 2I Nr. 5 UWG 2008), oder Verste gegen die fachliche Sorgfalt (vgl. 2I Nr. 7 UWG 2008) nicht bereits als solche unlauter (vgl. 3 II 1, 5 I 2 Nr. 6, Anh. zu 3 III Nrn. 1 und 3 UWG 2008; vgl. dazu ferner Erdmann, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, Hdb. d. WettbewerbsR, 4. Aufl., 37 Rdnrn. 7ff.; Khler, in: Khler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., 2 Rdnr. 115; Keller, in: Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., 2 Rdnr. 152; Schmidhuber, WRP 2010, 593 [596]). Auch die Richtlinie zieht diesen Schluss nicht, sondern sieht nur bestimmte Flle des Nichteinhaltens von Verhaltenskodizes als unlauter an (vgl. Art. 2 lit. f und 5 II, Art. 6 II lit. b, Anh. I Nrn. 1 und 3; vgl. auch Art. 1 sowie Erwgungsgrund 20 der Richtlinie; vgl. dazu ferner Bornkamm, in: Khler/Bornkamm, 5 Rdnr. 5164).

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b) Das BerGer. durfte sich bei seiner Beurteilung daher nicht darauf beschrnken, dem Versto gegen den Kodex der Kl. sei eine indizielle Bedeutung fr die Frage der Unlauterkeit des beanstandeten Verhaltens der Bekl. beizumessen. Mit der nach den vorstehenden Ausfhrungen gebotenen Prfung, ob der Versto von seinem Unlauterkeitsgehalt her den gesetzlichen Unlauterkeitstatbestnden entspricht, hat es sich dagegen nicht befasst. Insbesondere hat es offengelassen, ob durch das Angebot der unentgeltlichen Teilnahme an den gebhrenrechtlichen Seminaren unter Bercksichtigung einer damit verbundenen
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geldwerten Zuwendung sowie des von der Bekl. angefhrten besonderen Anlasses einer mit der Gesundheitsreform verbundenen Umstellung der Abrechnungspraxis und vergleichbarer kostenfreier Angebote der Kassenrztlichen Vereinigung ein unangemessener unsachlicher Einfluss i.S. von 4 Nr. 1 UWG (vgl. dazu BGH, GRUR 2003, 624 = WRP 2003, 886 Kleidersack; GRUR 2005, 1059 = NJW 2005, 3718 = WRP 2005, 1508 Quersubventionierung von Laborgemeinschaften I) auf die angesprochenen Teilnehmer ausgebt worden ist. 17

III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten der Revision, an das BerGer. zurckzuverweisen.

Anmerkung Die Entscheidung ist in zweierlei Hinsicht relevant: Zum einen im Hinblick auf die Wechselwirkung zwischen der Generalklausel des 3I UWG und der Beispielstatbestnde der 46 UWG (unter 1), zum anderen hinsichtlich der Wirkung verbandsinterner Verhaltenskodizes fr die Frage BGH: Kein lauterkeitsrechtlicher per se- Schutz bei Versto gegen Verbandskodex (GRUR 2011, 431) der Unlauterkeit (unter 2). Beide Aspekte sind insofern miteinander verbunden, als sie die Konkretisierung des Lauterkeitsmastabs betreffen. 1. a) Seit den UWG-Reformen von 2004 und 2008 hat der BGH die Unzulssigkeit geschftlicher Handlungen nur ausnahmsweise allein auf 3I UWG gesttzt. Dies war bislang nur in Fllen der Direktansprache am Arbeitsplatz (BGH, GRUR 2006, 426 Rdnr. 16 Direktansprache am Arbeitsplatz II; GRUR 2008, 262 Rdnr. 9 Direktansprache am Arbeitsplatz III) und bei Verletzung von Verkehrssicherungspflichten im Internet der Fall (BGHZ 173, 188 = GRUR 2007, 890 Jugendgefhrdende Medien bei eBay). War nach frherer Rechtslage eine eher induktive Herangehensweise angezeigt, indem von der Generalklausel auf einzelne in Rechtsfortbildung geschaffene Fallgruppen geschlossen wurde, vollzieht sich die Bewertung der Unlauterkeit nunmehr deduktiv. Das bedeutet, dass das Unlauterkeitsurteil jedenfalls fr den b2b-Verkehr (fr den b2c-Verkehr s. etwa Fezer, WRP 2010, 677) vorrangig anhand der Beispielstatbestnde zu fllen ist. Gleichwohl ist damit nicht abschlieend das Verhltnis zwischen der Generalklausel und den Beispielstatbestnden geklrt (vgl. zu den verschiedenen Ansichten Lubberger, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, Hdb. d. WettbewerbsR, 4. Aufl. [2010], 43 Rdnrn. 27f.). b) Die Normierung der Beispielstatbestnde durch den Gesetzgeber lsst sich jedenfalls nicht als nur deklaratorische Besttigung der in Rechtsfortbildung geschaffenen Fallgruppen verstehen. Ihre normative Wirkung geht vielmehr dahin, den allgemeinen Lauterkeitsmastab zu konkretisieren, indem sie eigenstndige Wertungen aufzeigen (vgl. Schnemann, in: Harte/Henning, UWG, 2. Aufl. [2009], 3 Rdnr. 54). Das gilt vor allem deshalb, weil lngst nicht alle in der Rechtsprechung der letzten hundert Jahre aufgekommenen Fallgruppen normiert wurden. Sind die Voraussetzungen eines Beispielstatbestands nicht gegeben, bedeutet dies daher nicht, dass ein Rckgriff auf die Generalklausel ohne Weiteres zulssig wre (Khler, in: Khler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. [2011], 4 Rdnr. 0.6; anders Sack, WRP 2005, 531 [532]). Denn auch das Nichtvorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen eines Regelbeispiels kann Ausdruck einer dort ausgeprgten Wertung sein. Liegen deshalb Umstnde vor, die geeignet wren, die Unlauterkeit im Einzelfall zu begrnden, und sind diese im Rahmen der Beispielstatbestnde bercksichtigungsfhig, verschliet sich ein Rckgriff auf die Generalklausel (OLG Frankfurt a.M., GRUR 2005, 1064 [1066] Lion-Sammelaktion, besttigt durch BGH, GRUR 2009, 71 Sammelaktion fr Schoko-Riegel). Ob der Rckgriff auf 3I UWG nur auf Extrem- und Evidenzflle zu beschrnken wre (so Schnemann, WRP 2004,
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925 [927]), drfte letztlich eine Frage der Terminologie sein. Denn mageblich bleibt allein, dass der Generalklausel des 3I UWG auf Grund der kodifikatorischen Wechselwirkung mit den Beispielstatbestnden einen subsidir lckenfllenden Auffangtatbestand bildet (vgl. Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. [2010], 3 Rdnr. 7). c) Dieser Sicht der Dinge hat sich der BGH bereits mehrfach und so auch hier (Rdnr. 11) angeschlossen (BGH, GRUR 2009, 1080 Rdnr. 13 Auskunft der IHK; BGHZ 168, 314 = GRUR 2006, 1042 Rdnr. 29 Kontaktanzeigen). Demgegenber stellt die bereits genannte Rechtsprechung zur Direktansprache am Arbeitsplatz gleichsam einen Fremdkrper dar: Denn das Unlauterkeitsurteil wurde dabei einzig auf 3I UWG gesttzt, obwohl 4 Nr. 10 UWG vorrangig heranzuziehen gewesen wre (Sosnitza/Kostuch, WRP 2008, 166 [168f.]). Doch selbst dann htte der BGH im Ergebnis wohl nicht anders geurteilt. Dessen ungeachtet wird die hchstrichterliche Rechtsprechung zum Rckgriff auf die Generalklausel des 3I UWG den Zielen gesteigerter Transparenz und Liberalisierung gerecht. Das ist auch deshalb entscheidend, da die Praxis des Lauterkeitsrechts ansonsten dem Dilemma einer dialektischen Argumentation ausgeliefert wre: Wo insbesondere nach frherer Rechtslage im Rahmen des 1 UWG a.F. der Klger die streitgegenstndliche geschftliche Handlung fr sittenwidrig und unzulssig hielt, erschien nicht selten auf Grund einer geradezu spiegelbildlichen Argumentation zugleich auch das Gegenteil vertretbar. d) Insofern ist insbesondere die vorliegende Entscheidung der erneute Beweis dafr, dass das Wettbewerbsrecht als Notnagel berall dort angestrengt werden kann, wo sonstige spezialgesetzliche Ansprche (offensichtlich) nicht bestehen. Tatschlich hat das in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung hufig zum Erfolg der Klage gefhrt (vgl. etwa OLG Hamburg, NJOZ 2007, 1588 Bundesligakarten II, aufgehoben durch BGHZ 178, 63 = GRUR 2009, 173 bundesligakarten.de; OLG Stuttgart, MMR 2009, 395 hartplatzhelden.de, aufgehoben durch BGH, GRUR 2011, 436 Hartplatzhelden.de [in diesem Heft unter Nr. 10]; OLG Kln, GRUR-RR 2009, 339 Gemeinschaftliche Internetnutzung, krit.: Nemeczek, WRP 2010, 1204 [1207f.]). Auch bei der Vorinstanz war dieser Versuch vorerst geglckt. 2. Mit der normgeleiteten Praxis des BGH geht daher auch die zweite hier relevante Frage einher: Die Klgerin hat lauterkeitsrechtliche Ansprche wohl nur deshalb bemht, weil sie gegen die Beklagte als Nicht-Mitglied verbandsintern nicht vorgehen konnte. Symptomatisch ist demgem der Versuch, eine Horizontalwirkung gegenber der Beklagten ber das Lauterkeitsrecht herzuleiten (vgl. BGHZ 178, 63 = GRUR 2009, 173 bundesligakarten.de). Dass dies vom BGH im Ergebnis abgelehnt wurde, kann nur befrwortet werden. Es wre dem Wettbewerb auch nicht zutrglich, wenn sich verbandsinterne Regelungen in der Manier einer Quasiverdinglichung auch nach auen hin auswirkten, obgleich Auenstehende hieran gerade nicht gebunden wren. Es kann kaum trefflicher und zugleich derart aphoristisch formuliert werden: Der Wettbewerb wrde in bedenklicher Weise beschrnkt, wenn das bliche zur Norm erhoben wrde. (BGHZ 166, 154 = GRUR 2006, 773 Rdnr. 19 Probeabonnement). Entscheidend ist nicht, was im FSA-Kodex oder sonstigen verbandsinternen Regelungen steht, sondern was nach Magabe des UWG fr unzulssig zu erachten ist. Die Bewertung der Unlauterkeit erfolgt vielmehr autonom unter Bercksichtigung der in 1 UWG ausgeprgten Schutzzwecke, wobei autonom in einem wettbewerbsfunktionalen Sinne zu verstehen ist (vgl. BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Rdnr. 21 Auendienstmitarbeiter). Insoweit gilt nichts Neues, doch htte die Vorinstanz dies beachten und die Unzulssigkeit primr an 4 Nr. 1 UWG messen mssen. Das hat sie nicht getan. Heinrich Nemeczek, wiss. Hilfskraft, Universitt Freiburg

Anm. d. Schriftltg.: Zur zit. BGH-Entscheidung Zweckbetrieb s. Lettl, LMK 2010, 304273. Zur Wechselwirkung zwischen der Generalklausel und den Beispieltatbestnden des 4 UWG vgl. Nemeczek, WRP 2010, 1204.
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