Processo Penal Lei 12403/11 Nova Lei de Prises .

. Aplicao Intertemporal Normas sobre priso no so estritamente processuais, mas normas processuais materiais. So processuais porque versam sobre prises cautelares, que tem vis instrumental. Mas so tambm materiais porque repercutem diretamente na liberdade. Consequentemente, deve-se trabalhar com o art. 5, XL da Constituio, ou seja, vo se submeter clusula de irretroatividade. E o prprio legislador reconhece isso no art. 2 da Lei de Introduo ao CPP.
Art. 5, XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; Art. 2 priso preventiva e fiana aplicar-se-o os dispositivos que forem mais favorveis.

Como, de maneira geral, a nova lei traduz novatio in mellius, ela retroage. Os poucos dispositivos que traduzem novatio legis in pejus s incidiro sobre os crimes cometidos a partir do dia 04 de julho, data em que a lei comea a produzir efeitos, nos termos do art. 8, 1 da LC 95/98.
Art. 8o, 1o A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqente sua consumao integral. (Pargrafo includo pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001)

A lei de 04 de maio e foi publicada em 05 de maio. A LC 95/98 em seu art. 8, 1 diz que quando a lei estabelecer prazo de vacatio, que no caso foi de 60 dias, deve-se computar o dia da publicao. Ento, esses 60 dias vo ser contados a partir do dia 05 de maio. E ser computado, tambm, o dia final, que 03 de julho. Portanto, a lei entrou em vigor dia 04 de julho. Imagine-se que uma pessoa esteja presa preventivamente por conta de um furto simples, cuja pena de 1 a 4 anos, antes da entrada em vigor da nova lei. Seria vivel, no dia 16 de junho, por exemplo, j aplicar a Lei 12403/11 ou preciso aguardar o prazo da vacatio? Na esteira de precedentes de Tribunais Superiores concernentes s Leis 9099/95 e 10259/01, tambm benficas ao acusado e com prazo de vacncia, a orientao prevalente pela inaplicabilidade da lei durante este perodo, malgrado a sua retroatividade, pois no se pode aplicar uma lei ainda ineficaz (com vacncia mas sem produo de efeitos) e sujeita revogao. No obstante, desde antes da lei j vivel questionar a necessidade destas prises diante do novo regramento, j que restou inegvel a vontade libertria do legislador, reservando a priso s para casos extremados. . Aplicabilidade da Lei 12403/11 A Lei 12403/11, embora tenha tido a pretenso de ser um diploma sobre medidas cautelares, tanto que inclui esta expresso no Ttulo IX do CPP (Da Priso, Das Medidas Cautelares e Da Liberdade Provisria), surgiu para regular as medidas cautelares aflitivas, no se aplicando s medidas cautelares probatrias, em relao s quais prevalece o Princpio da Especialidade. 1

Efeitos: os arts. 282, 2 e 311 do CPP, este ltimo pertinente priso preventiva, preveem que o juiz possa decretar de ofcio as medidas cautelares s incidentalmente ao processo, no mais em sede de inqurito, novidade que no alcana, por exemplo, a produo antecipada de provas (art. 156, I do CPP) e a interceptao telefnica (art. 3 da Lei 9296/96).
Art. 282, 2o As medidas cautelares sero decretadas pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigao criminal, por representao da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministrio Pblico. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) Art. 3, Lei 9296/96. Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento: (...)

O novo tratamento normativo dispensado ao tema pela Lei 12403/11 condena a atuao oficiosa do juiz no inqurito, a fim de preservar o sistema acusatrio, at porque um procedimento inquisitrio. Assim, esta nova inteligncia alcana todas as medidas cautelares e no apenas as aflitivas. (MP/RJ e DP) Essa segunda posio no deve prosperar porque a Lei 12403/11 integra o bloco de reforma do CPP, que comeou em 2008. Em 2008 veio a Lei 11690/08 que reestruturou a produo antecipada de provas e determinou categoricamente no art. 156, I do CPP que o juiz pode, mesmo antes de iniciada a ao penal, determinar de ofcio a produo antecipada de provas. Essa possibilidade se sustenta porque o juiz o destinatrio da prova e ele j estaria fazendo isso para comear a formar a sua convico. Assim, parece que a inteno do legislador foi a de, realmente, diferenar medidas cautelares aflitivas das medidas cautelares probatrias. . Poder Geral de Cautela do Juiz no Processo Penal A Lei 12403/11 listou nove novas medidas cautelares, a par da priso, no art. 319, alm da reteno cautelar do passaporte no art. 320 e a priso domiciliar cautelar nos arts. 317 e 318. E, ainda, consignou no 6 do art. 282 que a priso preventiva s deve ser implementada se insuficiente for qualquer das outras medidas cautelares.
Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). IX - monitorao eletrnica. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 320. A proibio de ausentar-se do Pas ser comunicada pelo juiz s autoridades encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 317. A priso domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residncia, s podendo dela ausentar-se com autorizao judicial. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 318. Poder o juiz substituir a priso preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). I - maior de 80 (oitenta) anos; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). II - extremamente debilitado por motivo de doena grave; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). III - imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficincia; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). IV - gestante a partir do 7o (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). Pargrafo nico. Para a substituio, o juiz exigir prova idnea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 282, 6 A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar (art. 319). (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

O legislador, portanto, no s especificou o mais (a priso) como o menos (as medidas cautelares), no dando mais espao para a teoria dos poderes implcitos, a permitir um poder geral de cautela inominado no processo penal condenatrio, o que no significa que inexista nas demais aes 3

penais (HC, Reviso Criminal, Execuo Penal), haja vista, por exemplo, a concesso de liminar em HC e em Reviso Criminal e a regresso cautelar de regime no processo de execuo da pena. OBS: Duas medidas cautelares inominadas que os Tribunais admitiam foram positivadas: o comparecimento peridico e a reteno de passaporte. . Existncia ou No de um Processo Penal Cautelar Autnomo A Lei 12403/11 procurou, no art. 282, esboar, minimamente, um processo penal cautelar prprio, especialmente no 3, quando trouxe um procedimento a ser observado de maneira geral, notabilizado por um contraditrio prvio apreciao da medida cautelar pelo juzo, buscando salvaguardar o contraditrio e a ampla defesa.
3o Ressalvados os casos de urgncia ou de perigo de ineficcia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinar a intimao da parte contrria, acompanhada de cpia do requerimento e das peas necessrias, permanecendo os autos em juzo. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

Todavia, este regramento no se aplica: a) s medidas cautelares probatrias, pelas razes assinaladas acima (a nova lei s se aplica s medidas cautelares aflitivas), bem como porque comprometeria a efetividade destas; b) s medidas cautelares aflitivas preparatrias ao penal, porque tornaria obrigatrio o contraditrio no inqurito policial, ignorando a sua natureza inquisitria. OBS: No inqurito h contraditrio, mas ele no surge como elemento essencial, mas como elemento acidental. Ex: o silncio, o interrogatrio. Concluso: Esse contraditrio prvio ser aplicado no tocante s medidas cautelares aflitivas incidentais ao processo. O juiz at pode apreci-las inaudita altera pars, mas tem que fundamentar em concreto, indicando a urgncia ou risco de ineficcia da medida, sob pena de o seu provimento ser absolutamente nulo, j que a regra, nestes casos (medidas cautelares aflitivas), passa a ser o contraditrio prvio. OBS: Como o 3 do art. 282 prev que o requerimento de medida cautelar seja encaminhado parte contrria, permanecendo os autos originais em juzo, tal significaria verdadeira autuao em apartado, recrudescendo desnecessariamente o trabalho das serventias. Como o art. 282, 3 no chega a explicitar a autuao em apartado, como faz, por exemplo, o art. 111 do CPP quando cuida do processamento das excees, esta regra deve cair no vazio, mesmo porque eventual ofensa seria mera irregularidade procedimental. . Repercusso do art. 282, 3 do CPP na Lei Maria da Penha (art. 19, 1)
Art. 19, 1o As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas de imediato, independentemente de audincia das partes e de manifestao do Ministrio Pblico, devendo este ser prontamente comunicado.

O art. 19, 1 da Lei 11340/06 permanece intocvel, no alcanado pelo art. 282, 3 do CPP, j que a inteno do legislador foi, sim, dispensar mulher um tratamento rpido e eficiente, conforme manda o art. 4, dispensando at a oitiva prvia do MP, em que pese ser ele o titular privativo da ao penal. Aplicao do Princpio da Especialidade. Ademais, na maioria das vezes, o art. 19, 1 da Lei 11340/06 ser aplicado em sede de inqurito, que um procedimento inquisitrio, incompatvel com o contraditrio enquanto elemento essencial.
Art. 4o Na interpretao desta Lei, sero considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condies peculiares das mulheres em situao de violncia domstica e familiar.

OBS: Considerando a doutrina minoritria segundo a qual as medidas protetivas de urgncia postuladas pela vtima nos crimes de ao penal pblica devem ser antes avalizadas pelo MP (titular da ao) para que, ento, sejam conhecidas pelo juiz, ao menos o MP teria que ser previamente ouvido, nos moldes do art. 282, 3 do CPP. Essa posio interessante para a defesa porque restringe a margem de atuao repressiva do juiz. (DP e MP/RJ) . mbito de Atuao Oficiosa do Juiz no Tocante s Medidas Cautelares Aflitivas O art. 282, 2 do CPP prev o decreto de ofcio das medidas cautelares apenas no processo, porque, quando em seguida, refere-se investigao criminal, fazendo questo de destac-la (quando no curso da investigao criminal), alude representao da autoridade policial e ao MP. Referendando essa impresso temos o atual art. 311 do CPP.
Art. 282, 2o As medidas cautelares sero decretadas pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigao criminal, por representao da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministrio Pblico. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial. (Redao pela Lei n 12.403, de 2011).

OBS: Apenas para efeito comparativo, ver a redao do outrora art. 311 do CPP.
Art. 311. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou do querelante, ou mediante representao da autoridade policial. (Redao dada pela Lei n 5.349, de 3.11.1967)

Como essa previso uma novatio legis in mellius, ento ela retroage. Logo, qualquer priso preventiva decretada em sede de inqurito, de ofcio, a partir do dia 04 de julho se torna ilegal, desafiando relaxamento. Repercusso do Tema na Lei Maria da Penha (art. 20):
Art. 20. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial.

Numa abordagem positivista e completamente acrtica, na Lei 11340/06 o juiz poderia continuar a decretar de ofcio priso preventiva em sede de inqurito policial, por fora do art. 20 da Lei 11340/06, aplicando-se, cegamente, o Princpio da Especialidade. 5

Ocorre que neste particular a Lei Maria da Penha no quis estabelecer tratamento diferenciado, simplesmente reproduzindo o paradigma ento em vigor (vale dizer, o antigo art. 311 do CPP) . Logo, se este referencial alterado, estas mudanas alcanam o citado artigo 20. O Pleno do STF adotou o mesmo raciocnio quanto localizao topogrfica do interrogatrio, autorizando que as mudanas proporcionadas pelas Leis 11719/08 e 11689/08 alcanassem o art. 7 da Lei 8038/90 e, obiter dictum, o art. 57 da Lei 11343/06 que, repetindo o parmetro ento em vigor, o colocavam como ato inicial e no final da instruo. de se ressaltar que a Lei 12403/11 proporcionou aqui, tal qual as leis anteriormente citadas, um avano em sede de garantias fundamentais, mais precisamente do sistema acusatrio, devendo-se atentar para a vedao ao retrocesso. OBS: Nada muda no tocante s medidas cautelares probatrias, conforme j analisado. . Legitimidade do Assistente de Acusao para Postular Medidas Cautelares Aflitivas O assistente de acusao possui legitimidade expressa para requerer a priso preventiva, haja vista o atual art. 311 do CPP. Se ele pode postular a medida cautelar aflitiva mais drstica do nosso ordenamento, o que dizer das demais, motivo pelo qual quando o art. 282, 2 alude, sem ressalvas, s partes, tal aluso inclui o assistente, at porque tambm parte, ainda que secundria. Trata-se de novatio legis in pejus, irretroativa, alcanando os crimes cometidos a partir do dia 04 de julho de 2011.
Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial. (Redao pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 282, 2o As medidas cautelares sero decretadas pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigao criminal, por representao da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministrio Pblico. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

Essa novidade tem raiz garantista, objetivando dar vtima um papel mais ativo na relao processual penal e exemplos disso so os atuais arts. 427 e 201, 2 do CPP.
Art. 427. Se o interesse da ordem pblica o reclamar ou houver dvida sobre a imparcialidade do jri ou a segurana pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministrio Pblico, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representao do juiz competente, poder determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma regio, onde no existam aqueles motivos, preferindo-se as mais prximas. (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008) Art. 201, 2o O ofendido ser comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e sada do acusado da priso, designao de data para audincia e sentena e respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

Repercusso na Lei Maria da Penha (art. 20):

Art. 20. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial.

Embora a Lei 11340/06 tenha dado vtima diretamente legitimidade para requerer uma srie de medidas protetivas de urgncia (art. 19), deliberadamente a excluiu, no art. 20, no tocante priso preventiva, reservando-a aos rgos de represso estatal, sequer incluindo o querelante, embora ele constasse do antigo art. 311 do CPP. Aqui, portanto, a Lei Maria da Penha fixou tratamento diferenciado, devendo-se respeitar o Princpio da Especialidade.
Art. 19. As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida.

Permanece a discusso prpria do art. 20 da Lei 11340/06 sobre a possibilidade de a meno ao MP incluir o querelante, j que to dominus litis quanto o Parquet. E a Lei 12403/11, ao dar at ao assistente da acusao legitimidade para requerer a priso preventiva, s fez aumentar os argumentos favorveis incluso do querelante no art. 20 implicitamente. Partindo-se da premissa de que o art. 20 da Lei 11340/06 foi involuntariamente omisso quando no aludiu querelante, e to somente ao MP, embora ambos sejam titulares da ao penal, seria possvel a aplicao subsidiria do art. 311 do CPP, at porque o art. 13 da Lei Maria da Penha prev a incidncia do CPP subsidiria. Portanto, em se adotando tal soluo, abre-se espao para a vtima, enquanto assistente de acusao, possa pleitear a priso preventiva, por conta da reforma promovida pela Lei 12403/11, o que se afinaria ao art. 4 da Lei 11340/06. OBS: O art. 282, 2 do CPP quando se refere s medidas cautelares incidentais ao inqurito policial s fala em MP e representao da autoridade policial, sem mencionar o assistente de acusao. Isso porque o assistente da acusao s pode intervir em todos os termos da ao penal, na forma do art. 268 do CPP.
Art. 268. Em todos os termos da ao pblica, poder intervir, como assistente do Ministrio Pblico, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31.

. Legitimidade do Querelante O querelante tem legitimidade para requerer a priso preventiva no s incidentalmente ao processo mas tambm no inqurito, conforme atual art. 311 do CPP, que reiterou a regra anterior. Assim, o querelante tambm poder requerer em sede de inqurito qualquer outra medida cautelar menos drstica, pautado na Teoria dos Poderes Implcitos, tendo sido involuntria a omisso a respeito no art. 282, 2, parte final do CPP. OBS: Quando se fala em querelante no inqurito policial, foca-se na vtima, na realidade, potencial querelante. . Priso Preventiva A legalidade da priso preventiva valorada luz do art. 313 e somente quanto priso genuinamente preventiva (preventiva desde o incio). A ofensa ao art. 313 importa em relaxamento da custdia.
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). IV - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011). Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

Depois, avalia-se a necessidade luz do art. 312, hiptese em que o pedido ser de revogao, no caso de priso originariamente preventiva desnecessria (o art. 316 do CPP foi o nico do Cdigo que permaneceu inalterado pelo legislador no captulo sobre preventiva). Em se tratando de priso preventiva fruto de converso flagrancial na forma do art. 310, II do atual CPP, o pleito ser de liberdade provisria, na forma do art. 321 do atual CPP, tambm pela desnecessidade da custdia.
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4). (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 316. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. (Redao dada pela Lei n 5.349, de 3.11.1967) Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, o juiz dever conceder liberdade provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Cdigo e observados os critrios constantes do art. 282 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

OBS: semelhana da legislao anterior, as restries imposio da priso preventiva (art. 313) no alcanam juridicamente a priso em flagrante convertida em preventiva.

Nunca se obedeceu ao art. 313 em se tratando de priso em flagrante que depois fosse mantida, embora sirva de argumento para atacar a sua necessidade com base no Princpio da Homogeneidade das Prises Cautelares, que passou a ter carga normativa por fora do art. 313, I. Alm disso, o art. 310, II s exige a presena dos requisitos constantes do art. 312, sem mencionar quaisquer outros requisitos. O art. 313, I, ao admitir a priso preventiva para os crimes dolosos com pena mxima superior a 4 anos, claramente focou no art. 44, I do CP, objetivando coibir a perplexidade de se ter uma tutela cautelar mais gravosa do que a reprimenda aplicada, motivo pelo qual a homogeneidade das prises cautelares passa a ter uma carga normativa e no apenas principiolgica. OBS: Se o ru for reincidente a substituio da pena mera faculdade do julgador. E se for reincidente especfico a substituio vedada. OBS: Art. 69 da Lei 9099/95. Se o sujeito for capturado em flagrante por conta de uma IMPO, ele, assumindo o compromisso de comparecer ao juzo, vai ter contra si lavrado um TC. Do contrrio, a autoridade policial vai lavrar um APF e isso em crimes punidos com deteno, inclusive. E se a autoridade policial, fundamentadamente, vislumbrar presentes os requisitos do art. 312 ela pode deixar de arbitrar fiana e manter o sujeito preso. E se o juiz partilhar desse mesmo entendimento, ele pode manter o sujeito preso.
Art. 69, pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima. (Redao dada pela Lei n 10.455, de 13.5.2002))

Pressupostos de Admissibilidade:
Art. 313. Em qualquer das circunstncias, previstas no artigo anterior, ser admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos: (Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977) I - punidos com recluso; (Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977) Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

A contrario sensu, no admitem priso preventiva as contravenes penais e os crimes culposos. Priso nesses casos ilegal, desafiando relaxamento. Levam-se em considerao as qualificadoras, porque apresentam escalas penais em abstrato prprias. Levam-se em conta as causas de aumento e de diminuio, elevando-se da maior frao e reduzindo da menor, pois o referencial a pena mxima. Desconsideram-se as atenuantes e as agravantes genricas, porque s repercutem na pena em concreto. Alguns crimes que no vo mais admitir priso preventiva: furto simples; apropriao indbita; porte de arma de uso permitido; disparo de arma de fogo; conduo de aeronave ou embarcao sob 9

efeito de drogas; bando ou quadrilha; sequestro e crcere privado simples. S que nos dois ltimos crimes vai haver um conflito aparente de normas. Qual ? Priso temporria. Quadrilha e sequestro ou crcere privado, inclusive simples, desafiam temporria. Numa leitura literal e positivista, o art. 1, III, b e l da Lei 7960/89 persistiria mesmo no tocante ao sequestro e bando ou quadrilha na modalidade simples, nos quais a pena mxima cominada no ultrapassa 4 anos. Ocorre que no faz o menor sentido prender temporariamente o indiciado quando mais tnue o fumus boni iuris e ser obrigado a coloc-lo em liberdade exatamente quando denunciado, momento em que o fumus boni iuris se mostra exuberante. Pretender diversamente significaria o indiciado torcer pela denncia, a qual importaria na sua soltura diante da impossibilidade da priso preventiva. Por se tratar de novatio legis in mellius, ela retroage e, assim, a partir de 04 de julho de 2011, prises genuinamente preventivas por conta desses crimes ho de ser relaxadas. E o que a defesa poderia fazer durante a vacatio da lei? Deduzir pedidos, no de relaxamento, mas de revogao dessas prises preventivas diante da iminente ilegalidade dessas prises. E em se tratando de concurso de crimes? No caso de concurso de crimes computa-se o acrscimo da decorrente, somando-se as penas mximas no caso de cmulo material ou formal imperfeito e elevando da maior frao no caso de cmulo formal e continuao delitiva (1/2 e 2/3 respectivamente). Esta orientao est pacificada nos Tribunais Superiores, haja vista as Smulas 81 e 243 do STJ e 723 do STF, sem contar a orientao para fixao da competncia do JECRIM.
Smula 81: No se concede fiana quando, em concurso material, a soma das penas mnimas cominadas for superior a dois anos de recluso. Smula 243: O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano. Smula 723: No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano.

A tese defensiva a seguinte: tendo como fonte Tourinho Filho, deve-se aplicar, por analogia, o art. 119 do CP, j que as causas extintivas da punibilidade incidem sobre cada crime isoladamente, devendo-se fazer o mesmo para fins de priso preventiva. Ocorre que a priso preventiva est relacionada ao fato em si, imputao como um todo.
III - se o ru tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 46 do Cdigo Penal. (Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977) II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal (j ter resgatado a sua primariedade); (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

A contratrio sensu do inciso II do art. 313, tampouco caber priso preventiva nas contravenes penais e nos crimes culposos, pois imprescindvel que o ru seja reincidente em crime doloso. Neste caso, a escala penal do crime doloso irrelevante, dando margem defesa para trabalhar a 10

homogeneidade das prises cautelares no para atacar a legalidade da custdia e sim a sua necessidade.
IV - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. (Includo pela Lei n 11.340, de 2006) III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

A partir do momento em que a priso preventiva se torna admissvel para assegurar a efetividade das medidas protetivas de urgncia no s quando a vtima for mulher, mas tambm criana, adolescente, idoso, enfermo e deficiente, em suma, vulnerveis, o sexo do lesado irrelevante. Assim, o legislador acabou ampliando o alcance dos arts. 22 a 24 da Lei 11340/06 para esses seguimentos, corrigindo uma distoro criada pela Lei Maria da Penha no tocante ao art. 226, 8 da Constituio.
Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgncia, entre outras: I - suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao rgo competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003; II - afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; III - proibio de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; c) freqentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; IV - restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar; V - prestao de alimentos provisionais ou provisrios. Art. 23. Poder o juiz, quando necessrio, sem prejuzo de outras medidas: I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitrio de proteo ou de atendimento; II - determinar a reconduo da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domiclio, aps afastamento do agressor; III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; IV - determinar a separao de corpos. Art. 24. Para a proteo patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poder determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:

11

I - restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida; II - proibio temporria para a celebrao de atos e contratos de compra, venda e locao de propriedade em comum, salvo expressa autorizao judicial; III - suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor; IV - prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a ofendida. Art. 226, 8 O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.

Em sentido contrrio, pela no ampliao dos arts. 22 a 24 da Lei Maria da Penha, pondera-se que muitas das medidas cautelares listadas no art. 319, como as dos incisos I a III, foram inspiradas nas medidas protetivas (art. 22, II e III). Logo, se o legislador no positivou todas foi porque no quis, existindo silncio eloquente. Esta orientao no inovaria, reiterando a regra do ento inciso IV do art. 313 originrio. Como o inciso III, diversamente dos demais, refere-se genericamente a crime, a contrario sensu excluem-se as contravenes, mas permaneceriam os crimes culposos (abordagem legalista). Contudo, considerando ser esta uma norma restritiva de direitos, ela deve ser interpretada restritivamente e como a priso preventiva est atrelada efetividade das medidas protetivas, subentende-se que os crimes aqui tambm ho de ser dolosos. Partindo-se da premissa de que o art. 313, III proporcionou a ampliao das medidas protetivas de urgncia, ele s alcana os crimes cometidos a partir do dia 04 de julho de 2011.
Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

O pargrafo nico do art. 313, antes de tudo, est mal localizado porque no apresenta pressuposto de admissibilidade da priso preventiva, e sim requisito. Logo, trabalhar-se-ia no com legalidade, e sim com necessidade. Por outro lado, desarrazoado tanto sob o prisma da necessidade quanto da proporcionalidade, pois se a identificao criminal do indiciado/acusado se faz necessria que se determine a sua conduo coercitiva (art. 260 do CPP), o que no importa em auto incriminao, j que se busca colher apenas os seus dados qualificativos, com amparo no art. 5, LVIII c/c Lei 12037/09. Demais disso, esse dispositivo incompatvel com o devido processo legal substancial enquanto sinnimo de processo justo e, tambm, ele comprometeria o art. 1, III da CRFB, j que um dos pilares do Estado Democrtico de Direito exatamente a dignidade da pessoa humana.
Art. 260. Se o acusado no atender intimao para o interrogatrio, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, no possa ser realizado, a autoridade poder mandar conduzi-lo sua presena.

12

Art. 5, LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei;

J era assim antes da reforma, no art. 311 originrio, e hoje se torna indiscutvel, a priso preventiva cabvel em sede de inqurito policial, haja vista o art. 310, II do atual CPP. . Requisitos da Priso Preventiva
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. (Redao dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994) Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4o). (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

A par dos requisitos do art. 312, caput do CPP, que no foram alterados, imprescindvel que o juiz demonstre em concreto que nenhuma outra medida cautelar se mostra suficiente, mesmo se cumulativas, a no ser a priso preventiva, sob pena de o decreto prisional ser nulo por falta de fundamentao, a ensejar pleito de relaxamento (fundamento legal: interpretao a contrario sensu do pargrafo nico do art. 312 c/c o 6 do art. 282).
6o A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar (art. 319). (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

Deve-se atentar que, nos termos do pargrafo nico do art. 312, j foi decretada uma medida cautelar, indicando a existncia do fumus boni iuris e do periculum in libertatis, somados insuficincia da medida cautelar aplicada, eis que descumprida. Portanto, so estes os trs requisitos cumulativos para a priso preventiva, alm do Princpio da Homogeneidade das Prises Cautelares, que hoje tem carga normativa devido ao art. 313, I e II do CPP. Formalmente, o art. 282, I e II do CPP recai sobre as medidas cautelares no prisionais, ao passo que o art. 312 o especfico para a priso provisria. Nos dois h meno convenincia da instruo criminal e aplicao da lei penal. As ordens pblica e econmica, por outro lado, so invocadas pelos Tribunais Superiores com lastro na drasticidade em concreto do fato a revelar a periculosidade do agente ou a gerar uma comoo tamanha do microcosmo social local que a nica maneira de garantir a fluncia regular do processo pela priso, coincidindo com o art. 282, I, parte final e II. A priso temporria, embora disciplinada em lei especial, sempre teve aplicao geral, ora reconhecida pelo legislador que a ela expressamente aludiu no art. 283 do CPP. Assim, como as medidas cautelares dos arts. 319, 320 do CPP tm incidncia j no inqurito policial, fundamental que o juiz demonstre a insuficincia destas para justificar a priso temporria, j que adequada quando imprescindvel efetividade do inqurito. 13

Logo, se o juiz tem a sua disposio, hoje, outras medidas cautelares, tem que mostrar o porqu de estas serem insuficientes. Pretender diversamente significa tornar mais fcil a imposio de uma priso temporria do que da preventiva, vulgarizando a mais excepcional das prises provisrias.
Art. 283. Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

. Priso em Flagrante Embora a doutrina tenha sempre postulado isso, est positivada a orientao de que, em at 24 horas, o juiz ter que ser comunicado do flagrante e decidir se o relaxa, converte em preventiva ou concede a liberdade provisria. Havia precedente do STJ entendendo que a inobservncia das 24 horas traduziria mera irregularidade, aproveitando-se do ento 1 do art. 306, que utilizava a locuo dentro de 24 horas, ao passo que, atualmente, at 24 horas, impondo o legislador um limite temporal mximo para ser atendido. OBS: Vale dizer que a orientao de que a no comunicao ao juzo da priso em flagrante em 24 horas ensejaria o relaxamento da priso sempre foi a posio dominante da doutrina, mas no era observada pelos Tribunais Superiores.
1o Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica. (Redao dada pela Lei n 11.449, de 2007). 1o Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

Como a priso em flagrante tem que ser convertida em preventiva em at 24 horas, esse lapso temporal formalidade essencial doravante do ttulo prisional. Logo, a inobservncia gera relaxamento. No tocante ausncia comunicao Defensoria em at 24 horas, a doutrina majoritria tambm sempre entendeu pelo relaxamento, ao passo que os Tribunais encaravam como mera irregularidade, pois no uma formalidade pertinente priso, e sim para garantir que o indiciado receba uma assistncia jurdica durante o inqurito, nos termos do art. 5, LXIII da Constituio, inqurito esse que no se exaure em 24h, estendendo-se, em regra, por 10 dias.
Art. 5, LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;

Positivou-se a orientao dos Tribunais Superiores de que prises em flagrante mantidas e convertidas em preventiva exigiro decises pormenorizadas e contextualizadas, indicando em concreto a presena dos requisitos da priso preventiva, ou seja, para que uma priso em flagrante seja mantida e convertida em preventiva tem que haver fumus boni iuris, periculum in libertatis e demonstrao concreta que nenhuma outra medida cautelar listada no CPP se mostra suficiente. 14

A exigncia de prvia oitiva do MP no art. 306, caput do CPP no foi aleatria, porque como o juiz no pode agir de ofcio em sede de inqurito, a priso s poder ser mantida e convertida em preventiva se o MP assim opinar. Do contrrio, a hiptese ser de liberdade provisria sem fiana, porque hoje ela medida cautelar (art. 319, VIII do CPP) que s pode ser decretada pelo juiz mediante provocao.
Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou a pessoa por ele indicada. (Redao dada pela Lei n 11.449, de 2007). Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele indicada. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

Cumpre diferenar: a priso originariamente preventiva vai desafiar revogao na forma do art. 316, ao passo que a priso preventiva oriunda de um flagrante convertido vai desafiar liberdade provisria, nos termos do art. 321, sem compromisso, o que era imprescindvel que o legislador fizesse, j que pretendeu que preventiva e flagrante convergissem ainda mais, eis que sempre tiveram a mesma ontologia (essncia). A nica hiptese na qual ainda se tem liberdade provisria vinculada a do pargrafo nico do art. 310, quando concedida pelo juiz com fundamento em aparente excludente da ilicitude. A razo foi cautela do legislador, buscando se precaver caso a valorao do juzo tenha sido equivocada, at porque em sede de cognio sumria. A tese da defesa aqui, e que no vai prosperar, a de que isso seria inconstitucional porque no se pode impor um compromisso justamente na hiptese em que haveria uma excludente da ilicitude, onde mais frgil se mostraria o fumus boni iuris.
Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao. (Redao pela Lei n 12.403, de 2011).

Nos demais casos, se o juiz entender cabvel poder substituir a priso por outra medida cautelar, restabelecendo a liberdade, hiptese em que eventual exigncia de comparecimento em juzo no surge como efeito da liberdade, e sim como medida cautelar, a exigir a demonstrao do art. 282. O incidente de descumprimento das medidas cautelares pode ocorrer tanto incidentalmente ao processo quanto incidentalmente ao inqurito. No primeiro caso, tranquilo que o juiz possa agir de ofcio. J no inqurito o tema vai despertar controvrsia, onde duas sero as posies: como o 4 do art. 282, diversamente do 2 e do art. 311, no distinguiu inqurito e processo, seria possvel o atuar oficioso do juiz. Todavia, at em apreo ao esprito da lei e ao sistema acusatrio, refratrios atuao oficiosa do juiz no inqurito, imiscuindo-se na atuao dos rgos de represso estatal, a tendncia ser acenar negativamente, compatibilizando o dispositivo com os citados acima.

15

4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas, o juiz, de ofcio ou mediante requerimento do MP, de seu assistente ou do querelante, poder substituir a medida, impor outra em cumulao, ou, em ltimo caso, decretar a priso preventiva (art. 312, pargrafo nico). (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

. Fiana Trata-se de medida cautelar prevista no art. 319, VIII autnoma, desvinculada de qualquer priso, incidental ao inqurito ou ao processo, podendo ser decretada no s para substituir uma priso, mas, inclusive, para evit-la. OBS: No causa espcie que as liberdades provisrias, hoje, sejam sem compromisso, porque um dos efeitos da fiana enquanto medida cautelar o comparecimento aos autos do processo, nos termos do art. 327 do CPP.
Art. 327. A fiana tomada por termo obrigar o afianado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inqurito e da instruo criminal e para o julgamento. Quando o ru no comparecer, a fiana ser havida como quebrada.

Requisitos para decretao da fiana: art. 282, I e II e 6 (a contrario sensu) c/c art. 319, VIII, parte final.
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). I - necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). II - adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). 6 A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar (art. 319). (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 319, VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

Ento, os requisitos prprios da fiana sero: garantir o comparecimento do acusado aos atos do processo; evitar qualquer sorte de obstruo processual; risco de resistncia ordem jurisdicional (diversa da priso cautelar). Como o direito de presena uma faculdade e no uma exigncia, certo que este fundamento est vinculado ao risco concreto de fuga quer do pas, quer para outra unidade federativa, residindo a o periculum in libertatis para a decretao da medida. Pressupostos de admissibilidade: a inafianabilidade de um crime, atualmente, pressuposto negativo de admissibilidade da fiana que, se decretada, ser ilegal, logo, nula, configurando constrangimento ilegal atacvel por HC, j que o seu descumprimento pode ensejar uma priso preventiva. E assim deve ser interpretado o atual art. 323 do CPP.
Art. 323. No ser concedida fiana: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

16

I - nos crimes de racismo; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). II - nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

O art. 324 do CPP no versa propriamente sobre admissibilidade da fiana, e sim sobre a sua necessidade (suficincia), pois anterior quebra (I) e a necessidade da preventiva (IV) evidenciam a insuficincia da fiana enquanto medida cautelar. A nica hiptese de admissibilidade, mas, evidente, no caso de priso civil ou militar, vez que exorbita esfera processual penal.
Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). II - em caso de priso civil ou militar; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). III - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011). IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312). (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

O art. 322 continua a ser exemplo de atividade jurisdicional atpica, mas no porque o delegado est concedendo liberdade provisria, mas sim porque ele est decretando uma medida cautelar. O pargrafo nico do art. 322 se refere ao requerimento autnomo de fiana, ainda que o indiciado esteja solto ou, que foi o alvo mirado pelo legislador, substituio da priso pela fiana. O art. 322, em verdade, est a se referir possibilidade de substituio pelo delegado da priso em flagrante pela fiana, j que fora isso carecer, como toda medida cautelar, de ordem jurisdicional via representao policial. OBS: Todos os critrios quantitativos examinados no art. 313, I do CPP so aqui aplicveis, com os mesmos argumentos.
Art. 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). Pargrafo nico. Nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em 48 (quarenta e oito) horas. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

A partir da Lei 12403/11, a par do art. 323 (crimes constitucionalmente inafianveis), todos os demais passam a admitir fiana em tese. Logo, o art. 514 do CPP passa a incidir sobre todos os crimes funcionais prprios, inclusive os dos arts. 316, 1 e 318 do CP, todos exigindo defesa preliminar ao recebimento da denncia. Perda e Quebra da Fiana: foram repaginadas, especialmente a perda da fiana, de maneira que todos os argumentos pela sua no recepo constitucional caducaram, haja vista os novos artigos 17

344 e 345 do CPP, j que a perda da fiana hoje sano aplicada ao condenado definitivo por no se apresentar para dar incio ao cumprimento da pena.
Art. 344. Entender-se- perdido, na totalidade, o valor da fiana, se, condenado, o acusado no se apresentar para o incio do cumprimento da pena definitivamente imposta. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 345. No caso de perda da fiana, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, ser recolhido ao fundo penitencirio, na forma da lei. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

A perda da fiana era um instituto completamente esvaziado, inclusive, para a doutrina, ele nem havido sido recepcionado pela Constituio Federal porque a perda da fiana era a sano decorrente de o ru no se recolher priso para apelar. Como no havia mais a exigncia do recolhimento priso para apelar, a perda da fiana enquanto sano perdeu o sentido. S que hoje a perda da fiana sano pelo fato de o condenado no iniciar o cumprimento da pena definitivamente imposta. Ou seja, o que havia de inconveniente inconstitucional envolvendo a perda da fiana caiu por terra. Diante disso, a perda da fiana torna-se um incidente do processo de execuo, passando a desafiar agravo e no mais recurso em sentido estrito. A quebra da fiana se d nas hipteses dos arts. 341 + 328 do CPP, j que o inciso I reitera a regra do art. 327.
Art. 341. Julgar-se- quebrada a fiana quando o acusado: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). II - deliberadamente praticar ato de obstruo ao andamento do processo; (Includo pela Lei 12.403, de 2011). III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiana; (Includo pela Lei 12.403, de 2011). IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). V - praticar nova infrao penal dolosa. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 328. O ru afianado no poder, sob pena de quebramento da fiana, mudar de residncia, sem prvia permisso da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residncia, sem comunicar quela autoridade o lugar onde ser encontrado.

Deve-se lembrar que nos termos do art. 343 a quebra da fiana no importa priso imediata. Ao contrrio, haver priso se no for suficiente a imposio de outras medidas cautelares.
Art. 343. O quebramento injustificado da fiana importar na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposio de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretao da priso preventiva. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

. Priso Domiciliar Cautelar

Art. 317. A priso domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residncia, s podendo dela ausentar-se com autorizao judicial. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 318. Poder o juiz substituir a priso preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

18

I - maior de 80 (oitenta) anos; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). II - extremamente debilitado por motivo de doena grave; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). III - imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficincia; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). IV - gestante a partir do 7o (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). Pargrafo nico. Para a substituio, o juiz exigir prova idnea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

Os arts. 317 e 318 positivaram a jurisprudncia dos Tribunais Superiores favorvel priso domiciliar cautelar, que a ela se chegava via art. 2, pargrafo nico c/c art. 117 da LEP. Posio da defesa: o art. 117 da LEP menos rigoroso do que o art. 318 do CPP. Logo, este ltimo inconstitucional luz da presuno de inocncia, pois no se pode tratar com mais benevolncia um ru j definitivamente condenado a outro que ainda est respondendo a um processo e que desfruta do estado de inocncia. Descartado o art. 318 do CPP, restaria o art. 317 a ser conjugado com o art. 2, pargrafo nico e 117 da LEP.
Art. 117. Somente se admitir o recolhimento do beneficirio de regime aberto em residncia particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doena grave; III - condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental; IV - condenada gestante.

Tal tese no vai prosperar porque a priso domiciliar cautelar excepcionalssima, j que existe periculum in libertatis para a priso, o acusado deve ficar preso em condies prprias ao regime fechado. Logo, a priso domiciliar s se justifica por razes humanitrias extremadas, tornando plenamente constitucional o tratamento mais rigoroso do art. 318. Os termos do caput do art. 318 do CPP sugerem que a priso domiciliar faculdade do juiz (1 posio). Mas as hipteses so to extremadas que uma vez demonstradas como exige o pargrafo nico, muito difcil no imaginar a sua concesso, aproximando-se de um direito pblico subjetivo (2 posio). Pelo Princpio da Especialidade, cegamente, a priso domiciliar cautelar no englobaria a temporria. Mas essa soluo geraria perplexidade porque quanto mais grave ficasse a situao processual do indiciado, com denncia e priso preventiva decretada em sequncia temporria, faria jus priso domiciliar, causando espcie que antes no o possa. . Outras Medidas Cautelares

19

So todas medidas constritivas da liberdade em maior ou menor grau. Logo, o recurso adequado contra essas decises ser o RESE, por interpretao ontolgica e evolutiva do art. 581, V do CPP. Evidente que a apelao supletiva no traduzir erro grosseiro, podendo ser aplicada a fungibilidade, at porque o prazo o mesmo: 5 dias.
Art. 581. Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena: V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidnea a fiana, indeferir requerimento de priso preventiva ou revog-la, conceder liberdade provisria ou relaxar a priso em flagrante;(Redao dada pela Lei n 7.780, de 22.6.1989)

OBS: O HC estar sempre disponvel defesa, haja vista o risco, ao menos potencial, de decretao da priso preventiva no caso de descumprimento. O afastamento do lar no surge como medida cautelar e sim como efeito natural da proibio de contato e do distanciamento mnimo previstos nos arts. 319, III, conforme o caso. A monitorao eletrnica (art. 319, IX) ser guerreada pela defesa em vista da dignidade da pessoa humana e da presuno de inocncia, sendo estigmatizao social, mas no prevalecer, porque surge como medida cautelar instrumental e desde discreta a pulseira no importar constrangimentos. . Prises Decorrentes da Pronncia e da Sentena Condenatria Recorrvel Embora sejam ttulos prisionais, so, hoje, espcies de priso preventiva juntamente com a priso em flagrante e a priso temporria, cuja cautelaridade indiscutvel. Por isso que a Lei 12403/11 ab-rogou expressamente os arts. 393 e 595 do CPP, haja vista o art. 283 do CPP. Essa inovao vai reforar uma orientao que j estava prevalecendo nos Tribunais Superiores: eu impetro um HC para atacar, por exemplo, uma priso preventiva. No curso do processamento do HC sobrevm a condenao do acusado ou a pronncia e a priso mantida. Entendia-se, tradicionalmente, que o HC sofreria uma precluso lgica porque eu atacaria o ttulo prisional priso preventiva e agora o ttulo prisional seria priso decorrente da pronncia ou da sentena penal condenatria recorrvel. Os Tribunais Superiores assim j estavam entendendo e agora o legislador positivou de vez: no interessa qual seja o provimento jurisdicional, preventiva, tem natureza cautelar. Ento, pode-se, ainda assim, conhecer do HC, salvo se o juiz, na sentena, tenha aduzido outros argumentos, sob pena de se configurar supresso de instncia. muito clara a diferena entre ttulo prisional e espcie de priso, uma vez que o primeiro vai focar no provimento jurisdicional. Mas isso no muito claro para parte da doutrina, que quando fala em ttulo prisional acaba confundindo e se referindo tambm espcie de priso. Em provas objetivas, muito provavelmente, estar correta a alternativa que passe a dizer que hoje, no processo penal brasileiro, por fora da Lei 12403/11, as prises provisrias so: flagrante, preventiva e temporria. Isso porque o atual art. 283 diz isso quando se refere s prises

20

provisrias. E isso importante porque a legislao anterior, no art. 282, referia-se ao flagrante, priso decorrente da pronncia e s demais prises previstas em lei.

21