Contratao de obras e servios de engenharia pela modalidade prego Por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes

Discusso que ainda gera insegurana na Administrao pblica, mesmo aps quase cinco anos da Lei n. 10.520/2002, e quase oito anos da Medida Provisria1 que instituiu o prego, diz respeito possibilidade de contratar servios e obras de engenharia por meio dessa modalidade. Na regulamentao da Medida Provisria que instituiu o prego, foi expressamente vedado o uso dessa modalidade para contratao de obras e servios de engenharia. Da mesma forma, o decreto n. 3.555/2000estabelece que no podem ser licitados pela modalidade prego os servios de engenharia.2 J a Lei n. 10.520/2002, que substitui a Medida Provisria aludida, em seu artigo 1, delimita que a modalidade prego ser utilizada para contratao de bens e servios comuns, o que, a priori, afastaria a possibilidade de contratao de obras, restando a discusso sobre a possibilidade de contratar servios de engenharia. Mesmo nesse mbito o tema enseja polmicas, pois de longa data discute-se a extenso do conceito servios de engenharia, bem como a tnue distino que se faz entre o conceito de tais servios e o de obra. Superar o obstculo de dar juridicidade e legitimidade s contrataes de servios de engenharia por prego, atualmente, pressupe um aprimorado exerccio de hermenutica sobre a complexidade do ordenamento vigente, dos fatos sociais envolvidos, bem como das tendncias da grande parcela da sociedade envolvida a Lei de Licitaes no clara, as interpretaes so divergentes, a jurisprudncia no unssona. Note-se como relevante que essa legislao , na maioria das vezes, operada por quem detm conhecimentos de Administrao, para o qual no se exige formao jurdica. Nesse sentido, a fim de somar mais um pequeno ponto de luz, alm dos trabalhos doutrinrios j desenvolvidos sobre o tema, prope-se analisar a questo: Contratao de obras e servios de engenharia pela modalidade prego, de forma prtica, enfrentando as questes que entende-se devem ser postas frente do rgo de licitaes pblicas quando de suas contrataes dessa natureza. 1. O que obra e o que servio? Primeira distino que se deve colocar se o objeto que se pretende contratar enquadra-se na definio de obra ou servio. A Lei de Licitaes, como dito, traz conceituao vaga, de forma que se faz necessrio analisar mais a fundo o ordenamento jurdico que regula a questo. Dispe a Lei n. 8.666/1993, em seu artigo 6, que considera-se:
[...] I - Obra - toda construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao realizada por execuo direta ou indireta; II Servio toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno,
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Medida Provisria n 2026-3, de 28 de julho de 2000. Decreto n. 3.555, de 08 de agosto de 2000. Publicado no Dirio Oficial da Unio de 09.08.2000.

transporte, locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnicoprofissionais;

Verifica-se pelo aludido dispositivo que os conceitos so bastante ampliativos, assemelhando-se tanto em alguns casos que deixa o administrador pblico em dvida sobre qual o enquadramento do seu objeto, na Lei de Licitaes. Como exemplo, verifica-se essa dificuldade logo no primeiro exemplo que a Lei prope para servio: demolio. A esse respeito, importante o excerto do notvel doutrinador Hely Lopes Meirelles, sintetizado pelo Professor Carlos Pinto Coelho Motta:
Obra, em sentido administrativo amplo, toda realizao material a cargo da Administrao, executada diretamente por seus rgos, ou, indiretamente por seus contratados e delegados. Nesse conceito se incluem as obras pblicas propriamente ditas e quaisquer outros empreendimentos materiais realizados ou custeados pela Administrao centralizada, autrquica ou paraestatal. [...] O que caracteriza a construo como obra e a distingue do servio o emprego predominante do material sobre o trabalho (mo-de-obra). Em toda construo entram servios, mas estes so absorvidos pela conjugao dos materiais que compem a obra final. 3

Essa concepo, na teoria, contribui para a distino entre objetos que se enquadrem como obra e objetos que se enquadrem como servio. De fato, pela doutrina do Professor Hely Lopes Meirelles, estariam afastadas as construes de edifcios, obras porturias e aeroporturias etc., que so predominantemente constitudos do emprego de material. Na prtica, data maxima venia ao respeitvel doutrinador, no parece que essa definio solucione totalmente a questo. H casos em que mesmo o critrio da predominncia da mo-de-obra sobre o material pode ensejar dvida. o caso dos servios de instalao e montagem, manuteno de edifcio, conserto etc., todos qualificados pela Lei como servios. Nada obstante isso, no se pode pretender que servios de manuteno em um edifcio no sejam predominantemente constitudos do emprego de materiais, entendendo-se por estes os de recuperao das instalaes eltricas e pluviais, recuperao de colunas de sustentao, ampliao de salas, recuperao de cobertura etc. Entende-se que essa anlise deve ser feita caso a caso, de forma bastante criteriosa. Pela pouca representatividade na diferena entre obra e servio, conforme discrimina a Lei, no parece possvel que se consolide um conceito geral, sem elementos concretos que permitam a justificativa do conceito adotado. H casos em que embora o objeto possa ser dividido em vrios servios, pela concepo do empreendimento e sua indissolubilidade, necessrio que estes sejam realizados pela mesma pessoa fsica ou jurdica justificando, desta feita, o enquadramento de seu objeto como obra de engenharia.
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MOTTA. Carlos Pinto Coelho. Eficcia nas Licitaes e Contratos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 108.

Recomenda-se, ainda, que a justificativa seja feita sob amparo de mais de um entendimento, podendo ser estes do departamento jurdico e de engenharia do rgo, a fim de formar uma posio melhor fundamentada ante os rgos de controle. Nesse sentido, refora o entendimento a afirmao do insigne Professor Carlos Pinto Coelho Motta, in verbis:
Equvocos prticos podem ocorrer, na caracterizao do objeto licitatrio, entre, por exemplo, recuperao e reparao, ampliao e adaptao. de se reconhecer significativa regio limtrofe entre obra e servio, exigindo ateno na fase de instalao e montagem do processo licitatrio. Conforme o vulto da obra ou servio medida salutar a delimitao da natureza do objeto mediante laudo tcnico ou parecer jurdico.4

necessrio registrar, inclusive, que as semelhanas de termos como reforma, recuperao e conserto, enquadrveis em incisos distintos, tem reflexo na prtica muito mais amplo. Singelo exemplo revela esse fato: se o objeto enquadrar-se como reforma, o limite de acrscimo quantitativo pode atingir 50% do objeto5, o que no admite na literalidade para recuperao e conserto. certo, porm, que na prtica seus termos so equivalentes. 2. Servio de engenharia pode ser considerado comum? Questo que suscita dvidas gira em torno da possibilidade de contratao de servios de engenharia por meio de prego. A origem do problema remonta o artigo 5 do Decreto n. 3555/2000, que expressamente veda essa possibilidade. Sobre essa questo preciso assentar que o decreto aludido, tendo por objetivo regular a Medida Provisria n 2026/2000, de certo modo, perdeu eficcia quando essa norma foi convertida em lei. Somente na dimenso em que as regras da MP foram acolhidas pela lei que se pode admitir que as regras do decreto tenham sido recepcionadas pelo ordenamento jurdico. Numa apertada sntese, as regras do decreto tm valor na medida em que se reconhece a subsistncia do dispositivo da MP convertida em lei e a permanncia da regulamentao. No , pois, questo de definir se o decreto est ou no em vigor, mas verificar se as normas nele contidas so ou no compatveis com a nova lei. Tecnicamente, a lei no revogou os dispositivos do decreto; esses continuam em vigor, ou no, segundo sejam compatveis, ou no, com a nova lei. Ademais, a Medida Provisria definia que a relao dos bens e servios comuns seria disciplinada em regulamento; o decreto atendia esse comando, estabelecendo o rol de servios comuns. Com efeito, A Lei 10.520/2002, que substituiu a MP, no veda a contratao de servios de engenharia pela modalidade prego, mas sim estabelece um critrio distinto: o de que sejam servios comuns. O que permite concluir que se admite a contratao de servios de engenharia por prego, desde que sejam servios comuns. Desse modo, a soluo da questo principal licitar obras e servios de engenharia por prego antecedida por outra: o servio comum?
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Op. cit., p.109. Lei 8.666/1993, artigo 65, 1.

2.1 Uma definio lato sensu de servios comuns A Lei 10.520/2002, em seu art. 1, pargrafo nico, considera bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado. Essa definio, no entanto, no parece ser suficiente, na medida em que, conforme o artigo 6, inciso IX, da Lei n. 8.666/1993, mesmo as obras e servios de engenharia no-comuns devem ser definidos objetivamente, possuindo o conjunto de elementos necessrios e suficientes, com nvel de preciso adequado para caracterizar a obra ou servio.... Verifica-se, assim, mais uma lacuna na normatizao do procedimento. Os conceitos muito amplos acabam por no distinguir os servios comuns dos nocomuns, assim como ocorre na definio de obras e servio. Alguns autores, na incumbncia de superar essa lacuna estabeleceram critrios objetivos para a distino material entre servio comum e servio no-comum. Maral Justen Filho, com didtica conata s suas obras, explana o entendimento que vem sendo consagrado na doutrina, de que as principais caractersticas de servio comum so a disponibilidade no mercado prprio e a padronizao.6 Para justificar o primeiro atributo, afirma que Somente existe a disponibilidade no mercado quando existir atividade empresarial habitual, que disponibiliza objetos com caractersticas homogneas, competitivamente, num certo mercado. Ou seja, para que se configure comum, necessrio que o servio j tenha mercado especfico de negociao, sendo oferecido e prestado habitualmente j antes da demanda da Administrao. Disponibilidade significa que o servio usual no mercado, afastando-se, assim, as atividades que necessitem de especificidades para atender demanda da Administrao. No pode ser um servio elaborado somente para atender determinada demanda da Administrao, mas sim de uso comum, disponvel em mercado prprio. Complementando esse sentido vem a caracterstica da padronizao. Um servio que explorado por mercado especfico, de uso habitual, somente est em disponibilidade no mercado medida que possui especificao padronizada, realizado de forma unificada, independente do local ou de qualquer outra varivel. Se o servio de carter especfico, dependendo de determinadas variantes para sua adeqabilidade e execuo, no pode estar disponvel no mercado, pois essa disponibilidade pressupe a oferta em larga escala, e no somente para determinado grupo ou pessoa. Nada obstante reconhea-se ampla possibilidade de aplicao da doutrina do Professor Maral Justen Filho, entende-se que a anlise especfica do caso concreto indispensvel. H determinadas situaes em que um servio, contratado regularmente pela Administrao como servio comum, em outra oportunidade no pode ser assim caracterizado. o caso quando se justifica a necessidade de apreciao da capacitao tcnica da empresa licitante, de forma mais apurada, por especificidades ou limitaes que incorporaro a prestao dos servios. Assim, um servio de impermeabilizao,

JUSTEN FILHO. Maral. Prego, comentrios legislao do prego comum e eletrnico. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 26 a 30.

por exemplo, dependendo das condicionantes impostas pela Administrao, podem ser considerados servios comuns ou no. O inverso tambm verdadeiro, mesmo em se tratando de servio comum, pode a Administrao definir caractersticas que restringem a competio, desde que tenha por objetivo assegurar a qualidade ou melhor desempenho, que essas restries sejam facilmente compreendidas no mercado, e que nos termos do artigo 3, inciso III, da Lei n. 10.520/2002, sejam justificadas nos autos do processo. O Tribunal de Contas da Unio, em relevante lio do Ministro Valmir Campelo, assentou que relativamente discricionria a classificao de um bem ou servio comum.7 No mesmo diapaso, o Ministro Benjamin Zymler deixou de impor multa a servidor que classificou como bem de informtica comum, objeto que a unidade tcnica do TCU demonstrou no caber nessa classificao. Expressou o Ministro a primazia do carter orientador da funo de controle, coibindo a repetio do erro.8 De fato, o conceito : a) genrico, abrangendo qualquer tipo de objeto que seja manufaturado, industrializado, com funcionamento mecnico, eltrico, eletrnico, nacional, importado, de elevado preo ou sob encomenda. Tambm abrange qualquer tipo de servio profissional, tcnico ou especializado; b) dinmico, pois depende de o mercado ser capaz de identificar especificaes usuais; c) relativo, pois depende do conhecimento do mercado e grau de capacidade tcnica dos seus agentes para identificar o objeto; O que define se um bem e servio pode ser considerado ou no comum a possibilidade de definir o padro de desempenho ou qualidade, segundo especificaes usuais no mercado. Afastam-se com isso: a) pretenso de que se trate de bem padronizado, pois o que se est a exigir que o padro se refira a desempenho ou caractersticas que definam qualidade; b) a pretenso de que se trate de bem com caractersticas definidas em normas tcnicas, como ABNT; c) a pretenso de que esteja constante de elenco definido em decreto ou regulamento; d) a pretenso de restringir o prego a bens prontos, vedando seu uso para bens de encomenda; e e) servios singulares na forma da Lei n. 8.666/1993 que justificam a contratao por inexigibilidade, porque s um atende s caractersticas pretendidas do

BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Processo n]. TC-013.896/2004-5. Acrdo n. 817/2005 1 Cmara. Relator: Ministro Valmir Campelo. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 09 de maio de 2005, seo 1, p. 180-181. 8 BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Processo n. TC-016.988/2001-8. Acrdo n. 165/2003 Plenrio. Relator Ministro Benjamin Zymler. Braslia, 26 de fevereiro de 2003. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 17 de maro de 2003.

executor ou porque, existindo mais de um, apenas em relao a um se pode inferir ser essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto. Nesse sentido, colhe-se importante esclio do Ministro Benjamin Zymler:
O objetivo da norma foi tornar vivel um procedimento licitatrio mais simples, para bens e servios razoavelmente padronizado, no qual fosse possvel Administrao negociar o preo com fornecedor sem comprometimento da viabilidade da proposta. No prego a aferio do certame apenas em relao proposta vencedora. O pressuposto de que os servios so menos especializados, razo pela qual a fase de habilitao relativamente simples. De outra forma, a Administrao poderia se ver forada a, frequentemente, desclassificar a proposta de menor preo, se no confirmada a capacidade tcnica do fornecedor.9

Verifica-se, portanto, objetivamente que a linguagem do mercado que define a possibilidade de indicar padro de desempenho e de qualidade. 3. Da contratao de obras de engenharia pela modalidade prego, no Projeto de Lei n. 32/07 O Projeto de Lei que tramita no Congresso Nacional, para dar nova redao Lei n. 8.666/1993 traz importante inovao no que concerne modalidade prego. No PL 32/07, em processo de aprovao, h previso de que obras e servios de engenharia com valor at R$ 51 milhes, sero licitados por prego, obrigatoriamente. Ou seja, alm da permisso de que tais servios sejam contratados por prego, a adoo da modalidade obrigatria quando o critrio for o menor preo e o valor no ultrapassar R$51 milhes. Entende-se que, de fato, esse dispositivo ser de grande valia para a Administrao, que j entende ser possvel, em alguns casos, a utilizao de prego para contratao de obras de engenharia de menor complexidade. , sem sombra de dvida, uma conseqncia da evoluo no entendimento doutrinrio e jurisprudencial a respeito do prego, antes imbuda de preconceitos e desconfianas acerca da sua eficincia e moralidade. Os defensores e divulgadores da idia, desde o incio, enfrentaram grandes manifestaes insurgidas contra a aplicao da modalidade. Ponderando essa restrio, cumpre novamente destacar as palavras do Ministro Benjamin Zymler, em entrevista sobre o novo Projeto de Lei, para a revista O Pregoeiro:
Por que hoje no Brasil no podem ser feitas licitaes para obras e servios de engenharia? Servios de engenharia podem desde que sejam comuns. As obras no podem. O Prego comeou com a Anatel s para a Unio, agora usado em todas as entidades da administrao pblica. Como foi um sucesso, a tendncia de expanso do Prego natural e vem sendo realizada aos poucos. Na poca (2002) o legislador da Lei 10.520 teve receio de
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Excerto extrado do relatrio que gerou a Deciso n]. 557/2002-Plenrio. Processo TCU n. 003.709/2004-4. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Braslia, 22 de maio de 2002. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 07 de junho de 2002.

permitir a licitao, porque ele teve medo que o Prego pudesse ser utilizado indiscriminadamente (fraudes), ou seja, havia uma percepo de que as obras em regra devem ser licitadas pela tcnica de preo. Na verdade houve um momento de sedimentao natural da realidade. E essa mudana ser feita aos poucos.10

4. Concluso A contratao de obras e servios de engenharia por prego geram ainda nos tempos de hoje dvidas e incertezas no administrador pblico. Toda a contenda gira em torno da amplitude do conceito de servio comum descrito na Lei n. 10.520/2002. Atualmente, essa norma admitiu o uso do prego apenas para bens e servio, podendo inferir que vedada a contratao de obras por meio de prego. J a contratao de servios de engenharia depender, justamente, da interpretao do conceito que a Lei pretendeu com a expresso servio comum. Alguns doutrinadores, na misso de facilitar o trabalho da Administrao, bem como evitar equvocos que gerem ilegalidades, estabeleceram critrios de carter circunstancial, vlidos como orientao geral. Nada obstante a utilizao de tais premissas, entende-se que a melhor forma de se estabelecer se o servio de engenharia comum depende da anlise concreta do objeto. Isso porque o atributo comum do servio depende, nos termos da lei, de ser possvel a especificao por meio usual no mercado. Comum, portanto, a definio ditada pelo mercado fornecedor ou prestador do servio.. Inegavelmente, a aceitao da modalidade prego tem obtido grandes evolues, notadamente no campo jurisprudencial. Essa evoluo j produz seus efeitos, que podem vir aprimorados no Projeto de Lei n. 32/07, em tramitao no Congresso Nacional. Esse projeto de lei prev a obrigatoriedade de utilizao do prego em obras de engenharia com valor de at R$ 51 milhes, desde que sejam licitadas por menor preo. Verifica-se, assim, que a Administrao pretende um novo rumo para as licitaes pblicas. O Sistema de Registro de Preos e o Prego so uma demonstrao clara desse novo rumo, que pende para uma desburocratizao, reduo de custos e ampla competitividade. A funo de controle ter relevante papel no descortinar dos novos horizontes, pois na medida em que a disputa ser fortemente concentrada na fase da proposta e lance, a exigncia de qualificao dever impor mais restrio aos competidores e ao objeto. certo, porm, que esse avano deve ser comedido, sem desprezar a atividade hermenutica de considerar todas as variveis envolvidas na amplitude do conceito. certo, tambm, que esse avano enfrenta e enfrentar forte resistncia. No se pode, contudo, permitir que essa resistncia extrapole a funo aperfeioadora das crticas construtivas, pretendendo um verdadeiro entrave do sistema de evoluo. O prego j demonstrou sua eficincia aos olhos de quem quer enxergar. O resto apenas preconceito, e preconceito no tem consistncia jurdica.
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Revista O Pregoeiro, de outubro de 2007.

Grandes almas sempre encontraram forte oposio de mentes medocres. (Albert Einstein)