Caracas, 18 de enero de 2012 201 y 152

Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mrmol de Len.

De conformidad con lo dispuesto en los artculos 462 y 465 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Penal, pronunciarse sobre la desestimacin o no del Recurso de Casacin interpuesto el 6 de junio de 2011, por el Defensor Pblico Dcimo Noveno Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pblica del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, abogado Alexander Vlchez Len, a favor del ciudadano ANTONIO SEGUNDO VILLASMIL MENESES, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, estado Zulia, titular de la cdula de identidad nmero 22.232.046, soltero, de profesin u oficio pescador, apodado el Pitufo, residenciado en el Municipio La Caada de Urdaneta, va principal, casa s/n, al lado de la parrillera Manuel, estado Zulia, contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2011, por la Sala N 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituida por los jueces Juan Jos Barrios Len, Gladys Meja Zambrano y Rafael Rojas Rosillo (ponente), la cual DECLAR SIN LUGAR el Recurso de Apelacin interpuesto por la Defensa contra el fallo de fecha 8 de noviembre de 2010, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del referido Circuito Judicial, por el cual CONDEN al mencionado ciudadano a sufrir la pena de DIEZ (10) AOS DE PRISIN, ms las accesorias de ley, por la comisin del delito de VIOLACIN, previsto y sancionado en el artculo 374 del Cdigo Penal, en concordancia con el ordinal 2 del artculo 379 eiusdem, en perjuicio de (IDENTIDAD OMITIDA). El Recurso de Casacin fue interpuesto en tiempo hbil y no contestado por la parte Fiscal.

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Se dio cuenta en la Sala del presente expediente, en fecha 1 de julio de 2011 y asignada la ponencia a la Magistrada quien con tal carcter suscribe la presente decisin. LOS HECHOS El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estableci lo siguiente: En fecha 03 de junio de 2006, a esos de las 8:30 horas de la noche, el ciudadano ANTONIO SEGUNDO VILLASMIL MENESES, se present en la casa de habitacin donde viva la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), propiedad de sus primos ADALBERTO VALBUENA y LUIS VALBUENA, para hacerle formal invitacin para que le acompaara a una fiesta, a la cual la vctima no accedi a la invitacin; sin embargo, ante la insistencia de sus primos finalmente decidi acompaar al acusado; pero en realidad al llegar a la casa de la supuesta fiesta, ubicada en el sector El Taparo del Municipio La Caada de la Urdaneta del Estado Zulia, no haba ninguna reunin social, optando el acusado por invitarla a comer en una parrillera cerca del lugar, donde hizo acto de presencia el hermano del acusado de nombre SIMN BARBOZA MORA, quien les acompa en el indicado lugar, para comer una parrilla y beberse algunas cervezas el hermano del acusado, mientras que el hermano del acusado beba de una botella de ron, retirndose los tres (03) a esos de las 10:00 horas de la noche, hacia una casa de un conocido del acusado, donde permanecieron ingiriendo bebidas alcohlicas, hasta altas horas de la media noche, retirndose del lugar a esa hora, para dirigirse a la casa de habitacin del hermano del acusado, sitio donde el mismo se qued, y siguieron el camino, el acusado y la vctima, aprovechando el acusado haberse quedado a solas con la vctima, y cuando pasaban por una pared perimetral a un terreno enmontado en el sector El Taparo, el acusado procedi a abracarla (sic) por el cuello, y bajo amenazas de muerte, la tom y la alz entre sus brazos y la alz para lanzarla por encima de la indicada pared, cayendo la vctima hacia la orilla de la playa aledaa al indicado terreno, lugar donde varias horas de la madrugada del da 04-06-2009, le penetr con su miembro masculino-pene por va ano-rectal en repetidas veces, sin el consentimiento de la vctima, que le ocasion lesiones fuera de la esfera genital, con excoriaciones con costra superficial en cara interna del muslo, derecho y en regin hipogstrica (bajo vientre), producto de la agresin fsica que infiri el acusado para lograr el acto carnal violento contra la vctima, lesionando igualmente con fisura de tres centmetros en la regin ano-rectal, producto de la penetracin contra natura de su pene hacia va anal; logrado la vctima a eso de las 7:00 horas de la maana escapar del sitio, hacia una invasin donde fue auxiliada por vecinos del sector, mientras tanto el acusado cuando se trasladaba de regreso de la playa por la va principal en tempranas horas de la maana, a esos de las 8:00 a.m., sin casa y con zapatos en las manos, fue avistado por una unidad policial de la Polica Regional del Estado Zulia, integrada por los funcionarios WILBERT OLIVERA y ARGENIS DURAN, quienes ante la actitud sospechosa que despert en los funcionarios, por la forma de vestir parcialmente, fue retenido para indagar sobre su presencia, procediendo a realizar una revisin corporal, en momentos en que se acerca la vctima ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), sealndolo como el sujeto que en horas de la madrugada la haba violado en la playa, durante varias horas, que condujo a los funcionarios a la detencin policial del acusado y el traslado de la vctima aun centro asistencial de la poblacin para que le prestarn los primeros auxiliados.

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RECURSO DE CASACIN

PRIMERA DENUNCIA: Con base en el artculo 460 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, el recurrente denuncia la violacin de ley por INFRACCIN DE GARANTA CONSTITUCIONAL contenida en los artculos 49.1 y 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, relativos al debido Proceso.. Al fundamentar el recurso expres lo siguiente: La Sala Nmero 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la sentencia recurrida hace un anlisis de la situacin procesal y de hecho sucedida durante el desarrollo del Juicio Oral, evidencindose claramente lo que en incidencia se decidi por el Juez de Mrito destacando la disparidad entre lo sucedido en la Audiencia Preliminar y el Auto de Apertura a Juicio. De la recurrida se extrae lo siguiente: De la Transcripcin parcial del acta del debate, se desprende, que el Juez de Instancia, incurri en error, ello en virtud de que no debi inadmitir una prueba, la cual ya haba sido admitida por el Juzgado Sptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acta de audiencia preliminar de fecha 06 de Noviembre del ao 2.006, y que si bien es cierto en el auto de apertura a juicio se obvi su transcripcin fidedigna, y ello se debi claramente a un error material, no es menos cierto que tal error puede ser subsanable por el Juez en fase de Juicio, en su condicin de Juez constitucional garante del debido proceso y dems garantas constitucionales, sin menoscabo a que el auto sea inapelable de conformidad con lo establecido en el artculo 331 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Resaltado del recurrente(omissis) Normalmente, los quebrantamientos ocurren en los que se refieren al desarrollo de la relacin jurdico-procesal, o por infraccin de una regla adjetiva, por ejemplo, yerro en la determinacin de un lapso; omisin de formalidades esenciales en un acto procesal, por ejemplo, no fijacin de la oportunidad para practicar la inspeccin judicial. El quebrantamiento u omisin de formas sustanciales de los actos procesales son calificados como error in procedendo que sucede cuando se produce una infraccin a una norma procesal, es decir, hay una irregularidad en la actividad procesal, en el procedimiento, bien porque se omiti un acto o se realiz con defecto. Este error tiene su origen en la estructura misma del proceso, ya que l est conformado por un conjunto de actos, conectados lgicamente, sometidos a ciertas formas, todo lo cual constituye garanta para el justiciable. Propiamente, el error in procedendo es un quebrantamiento de las formalidades procesales. (http://zulia.tsj.gov.ve/decisiones/2011/marzo/589-31-VP02-R-2010-0001065-012-11.html).

De la recurrida se desprende con claridad el reconocimiento por parte de la Corte de Apelaciones, acerca de la violacin constitucional generada por el Tribunal de Mrito durante el desarrollo del juicio oral. Dicha violacin versa sobre la puntual situacin contenida en el artculo 49.1 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que establece El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda persona tiene derecho, a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa Sern nulas las

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pruebas obtenidas mediante violacin del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones en esta constitucin y la ley. En este sentido el artculo 257 constitucional, establece en su contenido que El proceso constituye un instrumento fundamental para la realizacin de la justicia. Las leyes procesales establecern la simplificacin, uniformidad y eficacia de los trmites y adoptarn un procedimiento breve, oral y pblico. No se sacrificar la justicia por la omisin de formalidades no esenciales. De tal forma que, la recurrida no tom en cuenta derechos que son atinentes al justiciable, quien puede y debe disponer de las pruebas y medios adecuados para ejercer su defensa, no omitindose sacrificar la justicia por su omisin. En franca contradiccin a estas normas constitucionales, la recurrida dispuso lo siguiente: De tal modo, en el caso sub-examine, estima esta Sala, que el hecho constitutivo de la presente denuncia como lo es, el quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensin, toda vez que yerra el juez a quo, cuando inadmiti una prueba, que ya haba sido admitida por un juez de la misma instancia, en fase de control en el acto de audiencia preliminar de fecha 06 de noviembre de 2.006, (sic) alegando que en el auto de apertura a juicio no se encontraba plasmada tal admisin; resulta adecuado al motivo de apelacin alegado por la defensa pblica, pues a criterio de este Cuerpo Colegiado, la situacin denunciada encaja en las posibles modalidades de error in procedendo, no es cierto que incurriendo el Juez de Instancia con dicha conducta en un quebrantamiento de formas sustanciales no caus la indefensin aludida en razn que no menoscab el ejercicio al derecho a la defensa, ni trastoc lo establecido en el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, ni vulner tampoco el proceso procesal de igualdad de las partes, violaciones que acarrearan la nulidad de la sentencia recurrida; puesto que el Juez de mrito luego admiti y llam al debate a dos de los testigos ofertados e inadmitidos al principio del debate oral, y neg traer a juicio a una de ellos por considerar que no habiendo sido mencionada durante el debate no deba tener conocimiento sobre los hechos del juicio. (http://zulia.tsj.gov.ve/decisiones/2011/marzo/589-31-VP02-R-2010-0001065-012-11.html). La recurrida durante el desarrollo del juicio oral y pblico, vulner el derecho al debido proceso, as como el derecho a la defensa del ciudadano ANTONIO SEGUNDO VILLASMIL MENESES, ya identificado, al no evacuar pruebas ya admitidas en la Audiencia Preliminar; especficamente la declaracin testimonial de la ciudadana Yudith Martnez, identificada con la cdula de identidad nmero V-12099269; ello debido a la incompatibilidad existente entre el Auto de Apertura a Juicio dictado por el Tribunal de Control y el acta de la Audiencia Preliminar; en el sentido que el Auto de Apertura a Juicio no refiere con exactitud fidedigna el cmulo de pruebas admitidas de manera oral en el desarrollo del acto procesal que sirve de puente entre la etapa intermedia y la fase de juicio en el proceso penal venezolano. Toda esta situacin ocurrida durante el proceso, ha generado que se empee la finalidad del proceso penal, que no es ms que la obtencin de la verdad de los hechos y la justicia en la aplicacin del derecho, precepto este contenido en el artculo 13 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, cuya matriz constitucional se encuentra en el artculo 257 de la Carta Magna; y ms all de la poca claridad que poseen las actos procesales mencionados, los jueces integrantes de la Corte de Apelaciones as como el Juez de Mrito, quienes en principio conocen el derecho por aquel aforismo latino iura novit curia , debieron hacer abstraccin del principio del in dubio pro reo", ante la duda en la consecuencia que producen los dos actos sealado, vale saber, el acta de la Audiencia Preliminar y el Auto de Apertura a Juicio en la presente causa; se debi aplicar el que ms favoreciera al procesado recurrente, sin embargo no fue aplicado as.

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La violacin constitucional referida, mutil la presuncin de inocencia que amparaba a mi representado, cuando al negrsele el derecho a defenderse de manera eficiente, solamente encontr obstculo por el tribunal de mrito, cuyo rgano subjetivo, simplemente se limit, de manera salomnica a realizar una nueva admisin parcial de las pruebas que ya el Tribunal de Control haba admitido en la Audiencia Preliminar, afianzndose en el contenido del artculo 359 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, como si los elementos incorporados hubiese sido nuevos al proceso; que es evidentemente falso y ello se demuestra, si comparamos el escrito de descargo realizado por la defensa tcnica de mi representado con el acta de Audiencia Preliminar. La falta de evacuacin de pruebas admitidas por el Tribunal de Juicio, y posterior inadmisibilidad sobrevenida, como solucin improvisada, repercuti en el fallo dictado por el Tribunal de mrito, que dictara una sentencia condenatoria en perjuicio de mi representado; quien se mantiene a derecho en el presente proceso; a cuya imposicin se interpuso el correspondiente Recurso de Apelacin, y que la recurrida realizara las correspondientes observaciones, sealando donde yerro el Juez de Mrito y posteriormente se limitara a convalidar todas estas violaciones de orden constitucional. La Corte de Apelaciones vulner la lgica del derecho y la justicia, al realizar de inicio una afirmacin, al otorgarle a la Defensa la razn de que el Juez Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, incurri en el quebrantamiento de formas sustanciales que causen indefensin, cuando valid la inadmisibilidad de una prueba que ya haba sido admitida por el Juez de Control, quien tiene la misma categora de Juez de instancia (durante el acto de audiencia preliminar de fecha 06 de noviembre de 2006) pero con posterioridad alega que no es menos cierto que incurriendo el Juez de Instancia con dicha conducta en un quebrantamiento de formas sustanciales no caus la indefensin aludida en razn que no menoscab el ejercicio al derecho a la defensa, ni trastoc lo establecido en el artculo 49 de nuestra Carta Magna, con lo cual incurre en contradiccin violentando el principio de identidad de la lgica que refiere que algo es igual al mismo y no a su contrario porque el Tribunal en la Recurrida lleg a una conclusin que no se corresponde con la lgica de su anlisis, lo cual se traduce en incomprensin de lo decidido, ms an cuando la Corte de Apelaciones no seala con precisin el porqu no era esencial la declaracin omitida o inadmitida.

La Sala para decidir observa: De la lectura de la presente denuncia se evidencia que el recurrente atribuye a la recurrida, la infraccin de garantas constitucionales establecidas en el ordinal 1 del artculo 49 y en el artculo 257 de nuestra Carta Magna, referentes a el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso. Al respecto esta Sala ha dicho, en reiterada jurisprudencia, que los impugnantes no deben denunciar en forma aislada la infraccin de principios constitucionales y principios rectores del proceso sino hacerlo en relacin con la norma que se denuncia infringida en el caso concreto. Razn por la cual esta Sala desestima por manifiestamente infundado la primera denuncia del presente Recurso de Casacin, de conformidad con lo establecido en el artculo 465 del Cdigo Orgnico Procesal Penal As se decide.

SEGUNDA DENUNCIA:

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Con base en el artculo 460 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, la Defensa denuncia la violacin de ley por errnea interpretacin de los artculos 173, 364 ordinal 4 y 441 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, al considerar que la Corte de Apelaciones incurri en incongruencia en la motivacin de la sentencia recurrida. Por lo tanto seal: El motivo de apelacin esgrimido por esta defensa, se basa en que en fecha treinta y uno (31) de mayo de (2010), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio dio inicio al debate Oral y Pblico seguido al ciudadano Antonio Segundo Villasmil Meneses, ocasin en la cual se otorg la palabra a la defensa a los fines de que realizara el respectivo discurso de apertura. En dicha oportunidad fueron ratificadas todas y cada una de las pruebas ofrecidas por la defensa en el acto de Audiencia Preliminar, pruebas estas que fueron debidamente admitidas por el Juzgador de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por considerarlas pertinentes, tiles, necesarias y lcitas, referidas a las testimoniales de los ciudadanos Yudith Martnez, Alberto Urdaneta y Luis Simn Barboza. En dicha oportunidad el Juez de Juicio declar sin lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a incorporar las testimoniales de los ciudadanos mencionados, por cuanto dichas pruebas no se encontraban establecidas en el auto de apertura a juicio, hecho que violent flagrantemente la situacin jurdica de mi representado al serle cercenado un derecho tal fundamental (sic) como lo es el derecho a la Defensa al no permitir evacuar las pruebas que ya desde la fase intermedia del proceso haban sido valoradas y admitidas por el Tribunal de Control, considerando la Defensa que quizs no fueron establecidos en dicho auto de apertura por omisin o error material, mas sin embargo esta situacin pudo ser subsanado por el Juez de Juicio, todo ello con el objeto de esclarecer la verdad de los hechos y la justicia como finalidad del proceso tal como lo dispone el artculo 13 del Cdigo Orgnico Procesal Penal y garantizar la defensa e igualdad de las partes. Ahora bien, a lo largo del desarrollo del debate el Juzgador consider incorporar solamente y como prueba nueva de conformidad con lo establecido en el artculo 359 del Cdigo Orgnico Procesal Penal la testimonial del ciudadano Alberto Urdaneta y Luis Simn Barboza, negando la testimonial de la ciudadana Yudith Martnez, prueba que era imprescindible y fundamental, por cuanto la ciudadana fue testigo presencial de los hechos y su declaracin era determinante para desvirtuar los sealamientos realizados por la presunta vctima y demostrar la inocencia de mi representado, inobservando con ello normas de carcter constitucional, supra constitucional y adjetivas, como es la prevista en el artculo (sic) 49 y 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Es por ello, que se plante ante la Corte de Apelaciones que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio incurri en el vicio de quebrantamiento u omisin de formas sustanciales de los actos que causan indefensin, al impedir la declaracin o deposicin como testigo de la ciudadana Yudith Martnez, testimonial que desde el auto de audiencia preliminar haba sido debidamente admitida por el Juzgado de Control, situacin que viola flagrantemente el derecho a la defensa el debido proceso y la tutela judicial efectiva, previstos en los artculos 26 y 49 de nuestra carta magna. En razn de las argumentaciones esgrimidas ante el ad quem, la Corte de Apelaciones incurre en incongruencia al motivar la sentencia, por cuanto en un inicio le da la razn a la Defensa y posteriormente se retracta en los argumentos, configurndose el vicio de ilogicidad en la motivacin de la aqu recurrida. En definitiva, se ha vulnerado el derecho que tiene mi defendido a obtener el dictamen de una
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decisin ajustada a derecho que cumpla con el requisito ms elemental y fundamental como es el de la motivacin clara, precisa y congruente, no obstante, lo nico que se ha podido observar es una desviacin intelectual grave que ha viciado el fallo impugnado ante la Sala de Casacin Penal. (Omissis) la recurrida advirti claramente la presencia de actuaciones por parte del Juez de Instancia, no en la formacin del acto procesal sino en la omisin de su cumplimiento que generaron violaciones de tal magnitud, en la que la recurrida, desmerita a priori el valor probatorio de una testimonial, que fuera promovida y admitida tempestivamente; por el pretexto de que la testimonial no recibida no desvirtuara el sealamiento hecho por la vctima; que generen una situacin lo suficientemente slida para no ser evacuada durante el juicio oral; siendo que la prueba admitida y no recibida por el Juez de Mrito, poseera una preponderancia y contundencia en los aportes, que le permitiran a mi representado obtener una justa sentencia absolutoria. En este sentido, por los argumentos antes expuestos se solicita a la Sala de Casacin Penal que declare con lugar la presente denuncia..

La Sala para decidir observa: En la presente denuncia la Defensa seal que la Corte de Apelaciones incurri en el vicio de falta de motivacin, pues considera que existe ilogicidad en la motivacin. Por cuanto la presente denuncia se encuentra debidamente fundamentada la Sala la declara admisible, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 466 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. DECISIN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casacin Penal, Administrando Justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: Primero: DECLARA MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la PRIMERA denuncia, interpuesta Defensa del ciudadano ANTONIO VILLASMIL MENESES. Segundo: ADMITE en cuanto ha lugar en Derecho la SEGUNDA denuncia, contenida en el Recurso de Casacin interpuesto por la Defensa del acusado. En consecuencia se CONVOCA la correspondiente audiencia pblica, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 466 eiusdem, la cual deber celebrarse dentro de un lapso no menor de quince (15) das ni mayor de treinta (30) das. Publquese, regstrese y notifquese a las partes. La Magistrada Presidenta,

Ninoska Beatriz Queipo Briceo

La Magistrada Vicepresidenta,

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La Magistrada Ponente,

Deyanira Nieves Bastidas Blanca Rosa Mrmol de Len

El Magistrado, El Magistrado,

Eladio Aponte Aponte Hctor Coronado Flores

La Secretaria,

Gladys Hernndez Gonzlez BRMdL/mau Exp. N 11-0241

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