TTULO: ALIMENTOS GRAVDICOS E A LEI N 11.

804/08 Douglas Phillips Freitas1

SUMRIO: 1- INTRODUO; 2- DO QUANTUM DOS ALIMENTOS GRAVDICOS; 3- DA NATUREZA DOS ALIMENTOS GRAVDICOS E SEUS ASPECTOS PROCESSUAIS; 4- DO NUS PROBATRIO; 5- DA CONVERSO, REVISO E EXTINO DOS ALIMENTOS GRAVDICOS; 6PRESUNO DE PATERNIDADE; 7- DANO MORAL E LITIGNCIA DE M-F; 8- DA EXECUO DOS ALIMENTOS GRAVDICOS; 9- PRESCRIO; 10- CONCLUSO.

1- INTRODUO No dia 5 de novembro de 2008 foi sancionada a Lei n 11.804. A chamada de Lei dos Alimentos Gravdicos, em vigor desde a sua publicao, disciplina os alimentos a serem pagos para a mulher gestante e a forma como ser exercido este direito. Objeto de controvrsias, a lei, sem dvidas traz importante tutela satisfativa aos direitos da me, tanto na viabilizao da futura prole como no rateio das despesas com o suposto pai. Os alimentos gravdicos compreendem, conforme redao do art. 2 da Lei n 11.804/08, "os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes". No se trata, portanto, de penso alimentcia, tampouco, de mera responsabilizao civil em relao ao suposto pai, mas, de um instituto hbrido, tanto no aspecto material como processual, conforme breves linhas que abaixo seguem2.

2- DO QUANTUM DOS ALIMENTOS GRAVDICOS A leitura do texto legal informa claramente que os valores dos alimentos gravdicos compreendem aqueles "adicionais do perodo de gravidez", "a juzo do mdico". Ou seja, salvo se a genitora no possuir condies de autossustento, o que poder prejudicar o desenvolvimento fetal, h que se instruir a exordial com documento mdico que determine "alimentao especial" ou "demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis" (como por exemplo, e comum de certa
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Advogado familista. Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais. Membro da Comisso de Direito de Famlia da OAB. Coordenador das comisses do IBDFAM-SC. Diretor catarinense da Associao Brasileira dos Advogados de Famlia ABRAFAM. Professor de Direito da Estcio de S e IES/FASC. Autor de diversos livros e artigos jurdicos pela OAB, CONCEITO, VOXLEGEM, MAGISTER, IOB e CONSULEX. Contatos: www.douglasfreitas.adv.br. 2 A discusso mais aprofundada sobre o tema realizada no livro: Alimentos Gravdicos (no prelo, com lanamento previsto para agosto de 2009).

forma, nos casos de: gravidez de risco, diabetes gestacional, entre outros). J no tocante possibilidade de despesas "outras que o juiz" considerar pertinentes, devero estas serem discriminadas para que no haja julgamento extra ou ultra petita. Ainda, na fixao do pensionamento mensal, devero ser levados em conta os elementos trazidos na referida norma, porm, no tocante s despesas de internao e parto, por exemplo, salvo ajuste das partes, temerrio impor ao suposto pai, principalmente de forma liminar, tais custos quando j arcados pelo SUS ou convnio mdico que a genitora possua. Embora os critrios norteadores para fixao do quantum sejam diferentes da penso alimentcia, prevista no art. 1.694 e seguintes do Cdigo Civil de 2002, quando determinados, o raciocnio o mesmo, isto , deve-se levar em considerao todas as despesas relativas gravidez (necessidade) e o poder de contribuio do pai e da me (disponibilidade/proporcionalidade) para a fixao de acordo com os rendimentos de ambos, j que a contribuio no somente de um ou de outro. Outrossim, sob pena de haver enriquecimento sem causa, no pode ser admitido ordem de desconto de percentual no salrio do suposto pai para o pagamento de alimentos gravdicos (salvo quando dentre as despesas estiver a necessidade alimentar da me, por exemplo, que no possui renda). Afirma-se isto, pois a gravidez possui, de regra, uma previsibilidade de gastos da concepo ao parto (objeto do instituto). Salvo fortuito, os primeiros exames pr-natais j identificam tratamentos e projeo de consultas, exames e demais gastos que devero por planilha, nus da autora, serem apresentados na exordial para que o susposto pai ao longo da gravidez contribua (respeitando a proporo de disponibilidade financeiras das partes).

3- DA NATUREZA DOS ALIMENTOS GRAVDICOS E SEUS ASPECTOS PROCESSUAIS A natureza dos alimentos gravdicos sui generis, tanto no aspecto material como processual. No tocante ao vis material, o instituto agrega elementos da penso alimentcia e da responsabilidade civil. Da primeira, se apropria a primazia de tutela em relao a outras obrigaes (inclusive permitindo execuo nos moldes do art. 732 e 733); da segunda, a novel Lei se vale das regras de integral reparao patrimonial (j que a lei retroage o incio da responsabilidade do suposto pai a concepo, ou seja, a data do acontecimento, como na responsabilidade civil (que juros e correo contam-se da data do fato e as medidas so de promover a restaurao financeiro do status quo ante). Na seara processual, mantm-se a hibridez, pois a Lei, institui uma Tutela de Urgncia, que segue as regras das cautelares (vide prazo de contestao ser de 5 dias: igual ao procedimento cautelar), porm, por ser satisfativa contrape a natureza cautelar (que de regra, no se admite satisfazer direito, apenas processo). Logo, os alimentos gravdicos embora possuam um procedimento cautelar em seu bojo, de natureza satisfativa, prprio das Tutelas Antecipatrias. Cabe esclarecer, tambm, que ao contrrio das cautelares no h necessidade de interposio de ao principal. Ainda que a Lei no tenha se valido expressamente do Cdigo Civil como regra supletiva, a exemplo do que fez as Leis ns 5.478/68 (Lei de Alimentos) e

5.869/73 (Cdigo de Processo Civil), pelo escopo da norma, que o de proteo da me e da futura prole, no h bice aplicao do CC/2002, principalmente nos termos do art. 1.698, que tem a seguinte redao:

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide. Controvrsia, porm, instala-se quanto ao termo inicial dos alimentos gravdicos. O projeto que deu origem Lei fazia referncia citao e, embora o veto presidencial, teoricamente, a regra a mesma, pois assim determina o Cdigo de Processo Civil. Numa interpretao sistemtica, entretanto, por se tratar de norma especfica mais recente, hbrida com a responsabilidade civil que os juros e as reparaes patrimoniais contam-se da data do fato e no da citao, onde os alimentos gravdicos compreendem as despesas adicionais realizadas "da concepo ao parto", possvel requerer o reembolso das despesas j realizadas antes da citao (respeitando as regras de proporo e disponibilidade j mencionadas), alm da fixao de pagamento mensal que ser de acordo com as despesas dos demais meses gestacionais, alm, claro, de fixao do quantum da penso de alimentos ao menor (a sim, com possibilidade de desconto em folha). Neste sentido, a regra de direito material, numa anlise luz da analogia: Art. 398. Nas obrigaes provenientes de ato ilcito, considerase o devedor em mora, desde que o praticou. Embora a Lei informa que tal regra aplicada ao ato ilcito, porm, o que o desamparo alimentar e das despesas de gravidez do pai em relao me seno o conceito de ato ilcito trazido no amplo art. 186 do Cdigo Civil? Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

4- DO NUS PROBATRIO Salvo a presuno de paternidade dos casos de lei, como imposto no art. 1.597 e seguintes do Cdigo Civil, o nus probatrio da me. Mesmo o pai no podendo exercitar o pedido de exame de DNA como matria de defesa (j que fora excludo esta possibilidade do texto do projeto de lei quando promulgado), cabe genitora apresentar "indcios de paternidade", informada na lei, por meio de fotos, testemunhas, cartas, e-mails, entre tantas outras provas lcitas que puder trazer aos autos, lembrando que, ao contrrio do que pugnam alguns, o simples pedido da genitora, por maior a necessidade presente nesta delicada condio, no goza de presuno de veracidade, nem existe a possibilidade de inverso do nus probatrio

ao pai, pois este teria que fazer (j que no possui o exame pericial como meio probatrio) prova negativa, o que impossvel e refutado pela jurisprudncia. H que se aplicar a regra do art. 333, inciso I, do Cdigo Civil, a qual informa que o nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. Mesmo sem o exame de DNA, algumas provas podem ser produzidas pelo suposto pai, como a de ter realizado vasectomia, por exemplo. Os arts. 1.597 a 1.602 do Cdigo Civil elencam as possibilidades de presuno ou no de paternidade, de acordo com casos de vasectomia, impotncia sexual, novas npcias, entre outras. Embora tais regras refiram-se aos casos de casamento, no h bice para serem interpretadas extensivamente no tocante s hipteses de unio estvel.

5- DA CONVERSO, REVISO E EXTINO DOS ALIMENTOS GRAVDICOS A Lei dos Alimentos Gravdicos informa, no pargrafo nico de seu art. 6, que "Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso". Ocorrendo o nascimento com vida, a reviso dos alimentos dever ser feita cumulativamente com a investigao de paternidade, caso no seja esta reconhecida, mediante exame de DNA, lembrando, claro, que no h possibilidade de retroagir os valores j pagos se der negativo o referido exame, haja vista a natureza desta obrigao. Independentemente do reconhecimento da paternidade, por serem os critrios fundantes da fixao do quantum da penso de alimentos e dos alimentos gravdicos diferentes, no sendo suficientes ou demasiados, urge revis-los nos mesmos moldes do que informa a Lei Civil de 2002, verbis: Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na situao financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poder o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstncias, exonerao, reduo ou majorao do encargo. Tal reviso poder ser realizada, tambm, durante a gestao, embora pela morosidade processual, dificilmente se ver o fecho da demanda antes do nascimento do menor. Mas, aps seu nascimento, quando convertido em penso de alimentos, no h qualquer bice. No tocante a extino da ao se dar automaticamente em casos de aborto ou de natimorto.

6- PRESUNO DE PATERNIDADE A Lei informa que a fixao dos alimentos gravdicos se dar de acordo com o convencimento do juiz acerca da "existncia de indcios da paternidade", conforme dito do art. 6 da referida norma. No possvel, contudo, realizar-se qualquer exame pericial, pelo menos na tecnologia atual, sob pena de se por em risco a existncia do feto e tal possibilidade no admitida pelo nosso ordenamento

jurdico, j que "a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro" (CC, art. 2). Os indcios de paternidade e possvel acordo em audincia de conciliao no impem, salvo que o objeto do acordo seja o reconhecimento voluntrio da paternidade, o requerido como pai da prole credora dos alimentos. Ao nascer a criana, todo o procedimento de investigao de paternidade dever ocorrer, lembrando que se houver reconhecimento voluntrio, mas fundado este em vcio de vontade, poder ser visitado em ao prpria, conforme entendimento dos tribunais superiores neste sentido.

7- DANO MORAL E LITIGNCIA DE M-F Na discusso do ressarcimento dos valores pagos e danos morais em favor do suposto pai, de regra, no cabe nenhuma das duas possibilidades, primeiro, por haver natureza alimentar no instituto, segundo por ter sido excludo o texto do projeto de lei que previa tais indenizaes. Porm, se confirmada, posteriormente, a negativa da paternidade, no se afasta esta possibilidade em determinados casos. Alm da m-f (multa por litigncia mproba), pode a autora (gestante) ser tambm condenada por danos materiais e/ou morais se provado que ao invs de apenas exercitar regularmente seu direito, esta sabia que o suposto pai realmente no o era, mas se valeu do instituto para lograr um auxlio financeiro de terceiro inocente. Isto, sem dvidas, se ocorrer, abuso de direito (art. 187 do CC), que nada mais , seno, o exerccio irregular de um direito, que, por fora do prprio artigo e do art. 927 do CC, equipara-se ao ato ilcito e torna-se fundamento para a responsabilidade civil.

8- DA EXECUO DOS ALIMENTOS GRAVDICOS No foi por acaso que a Lei ao ser promulgada citou a Lei dos Alimentos como norma supletiva. A equiparao do instituto ao da penso dos alimentos permite a execuo nos termos do art. 732 ou 733 do Cdigo de Processo Civil. Ocorre que, pela natureza hbrida que permite o ingresso da ao de despesas j realizadas (afinal, pode-se pedir desde a concepo), no seria possvel nas despesas anteriores a citao a execuo pelo rito do art. 733 do CPC (pena de priso), mas, apenas do art. 732 da mesma lei. Justifico o posicionamento por dois motivos: primeiro, o fundamento da execuo do art. 733 para dvidas alimentares j reconhecidas e no pagas, por sua natureza alimentar (urgente), a priso se justifica para compelir o devedor; segundo, dar executividade aos alimentos anteriores a citao, despesas estas que no so necessariamente alimentar, apenas elevadas a tal status, priorizar o instituto do alimentos gravdicos em relao a penso alimentca, esta, que s devida aps a citao. Em suma, o crdito a ttulo dos alimentos gravdicos pode ser composto das despesas da concepo ao parto, logo, gastos anteriores ao protocolo da ao, mas, a execuo deste crdito, no rito do art. 733 do CPC, somente dos valores vincendos a partir da citao (os anteriores, ficam sob o rito do art. 732 do CPC).

9- PRESCRIO luz dos fundamentos acima, como possvel obter o ressarcimento das despesas da concepo ao parto, o prazo prescricional para tanto de 3 (trs) anos, o mesmo da responsabilidade civil. Logo, no imprescritvel como o da penso de alimentos, esta, devida somente a partir do nascimento, conforme texto da prpria lei que diferencia um e outro instituto. In verbis: Art. 6 Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r. Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso.

10- CONCLUSO Os alimentos gravdicos, sem dvida, permitiro melhor tutela s mulheres em gestao e futura prole que, para seu nascimento com sade, tanto precisa do suporte financeiro do pai e de outros parentes, no caso de impossibilidade daquele (no h bice na ampliao do instituto j que este se vale, subsidiariamente das regras da penso de alimentos. Porm, indispensvel cautela, principalmente por parte do magistrado, e ante a morosidade da Justia na determinao destes alimentos especiais, devero ser fixados de modo proporcional aos rendimentos do casal e de acordo com as provas da paternidade e das despesas. Enquanto a primeira no precisar se muito comprovada, ante a fragilidade desta produo probatria, as provas dos gastos devem ser robustas j que, como dito previsvel e facilmente documentado os valores gastos e a ser despendido durante a gravidez. Assim, preciso que os advogados meus pares , ao buscarem a efetividade do direito de suas clientes, no o faam de forma temerria para que, num futuro prximo, este importante instituto no se torne sinnimo de excessos e aviltamentos, como infelizmente se apresenta hoje o dano moral, imprescindvel instituto manchado por sua m utilizao.