ROUBO MAJORADO X PORTE ILEGAL DE ARMA Silogismo dos mais simples aquele que concatena no fato tpico: Tenho

o arma sem registro ou autorizao. Porto-a ilegalmente. Logo, houve a subsuno da conduta (portar arma ilegalmente) ao fato descrito, caracterizando o ilcito. O comportamento, por si s, exaure o contedo do tipo legal; crime de mera conduta, portanto. Esta anlise, porm, se limita ao porte ilegal de arma em si mesmo. Se o agente utiliza arma de fogo para a prtica de roubo, por exemplo, sendo tal circunstncia considerada para majorar a pena prevista no artigo 157 do Cdigo Penal, no h que se falar em sua condenao tambm pelo crime de porte ilegal de arma de fogo. No se configura, desta forma, o bis in idem, rejeitado pelo princpio da consuno aquele em que o crime mais grave absorve o mais leve. No parece ser esta a soluo mais adequada, entretanto. E o entendimento dos nossos Tribunais superiores exatamente em sentido diverso, salvo exceo e anlise do caso concreto. Seriam duas as possibilidades, no caso da aplicao dos princpios: ou o indivduo condenado pela prtica do ilcito roubo majorado pelo emprego de arma, ou o agente absolvido por falta de provas (caso no se cogite inocncia). O roubo majorado, eventualmente no comprovado, torna a absolvio total. E, sim, aquele auto de apreenso, l do incio do processo, ser esquecido e o indivduo no ser nem mesmo responsabilizado pelo porte ilegal da arma. O que discordo. Afinal, j aponta a classificao: o porte ilegal de arma crime de mera conduta. No de muita conduta ou certa conduta. A meu ver, caso no comprovado o roubo majorado em questo, o ru deve ser ao menos responsabilizado nos termos do artigo 14 da Lei 10.826/2003. E no cabe nem mesmo o argumento do in dubio pro reu. Uma vez apreendida a arma, provado o porte ilegal de arma. Nenhuma dvida disso. Obtempere-se que o princpio da consuno ferramenta indispensvel no direito, assim como o bis in idem. Ao mesmo tempo, considero vlido tais princpios quando utilizados de forma atilada e adequada. A sim, vale o estratagema. Imaginem o indivduo que porta arma ilegalmente. Condenado, pode pegar um bom tempo de priso. Agora, imaginem a situao j cogitada, na qual o agente rouba utilizando arma de fogo. Este, se absolvido (por falta de provas talvez), ser declarado inocente por tudo que pode ter cometido e que efetivamente cometeu. Claro, voc deve estar pensando: bom, mas o Ministrio Pblico denunciar o agente s quando tiver indcios suficientes de autoria e materialidade. Ou denunciar pelo roubo majorado (presumidamente realizado), ou pelo porte ilegal de arma (comprovadamente realizado). Atenta-se para a definio de indcio pelo dicionrio Michaellis: sinal ou fato que deixa entrever algo sem o descobrir completamente, mas constituindo princpio de prova. Indcio apenas indcio e no prova nada. Indcios que no final podem no representar nada, mas que, entretanto, foram a juzo como parte da fase probatria. Sendo assim, porque no denunciar pelos dois fatos? Mesmo que o indivduo no tenha talvez praticado o roubo majorado, o porte ilegal de arma ainda indiscutvel. O desdobramento causal da situao no interessa para o porte ilegal de arma. At por que o porte ilegal de arma se consuma com a simples conduta. Os momentos consumativos das duas aes tpicas no podem ser dados como iguais, mas sim semelhantes. Um crime j se consumou muito antes do outro. Vale indigitar Fernando Capez:

O agente que pratica o crime de roubo mediante emprego de arma de fogo, tendo o porte ilegal desta, responde pelo crime previsto no art. 10, da Lei n. 9.437/97? Sim, pois os momentos consumativos so diversos, na medida em que a incolumidade pblica j havia sido violada muito antes de o roubo ser praticado, pois o agente trazia consigo a arma de fogo pelas ruas, pondo, j a, em perigo a coletividade. O roubo posterior no nulifica essa leso ao bem jurdico. Dois crimes em concurso material, portanto.1

Observa-se a afirmao de Capez quanto a incolumidade pblica j ter sido violada muito antes de o roubo ser praticado. As duas condutas representam leso a um bem jurdico separadamente. No simplesmente preterir os princpios, neg-los a existncia. Acredito na sua eficcia quando utilizado o porte apenas para o roubo, porm. A consuno pressupe a exclusividade, assim como a sombra pressupe a luz. Veja-se o exemplo do porte de arma para a prtica de homicdio: se o crime meio (porte ilegal) praticado pela lgica do cometimento do crime fim (homicdio), certo que se opere a consuno. Por outro lado, se de costume do agente andar armado, ou se no for o caso de premeditao, atinge o indivduo, por vias transversas, bem jurdico diverso (no caso a segurana coletiva). Suponha-se que Tcio (para no fugir do clich jurdico), aps acalorada discusso em um bar, se dirija sua residncia e, aps apoderar-se de arma de fogo, retorne ao bar para atirar em Mvio, o matando. Pronto. Aplicao clara do princpio da consuno; o homicdio absorve o porte ilegal de arma. Agora, suponha que Mvio, que sempre anda ilegalmente armado tenha tido a mesma discusso com Tcio e, de repente, saca sua arma e atira na vtima. Aqui teremos dois crimes, em concurso material, um de homicdio e o outro de porte ilegal de arma (que muito antes da morte j ofendia bem jurdico outro). Ressalte-se que no outro o entendimento das instncias superiores de nosso pas. o que o STJ recentemente decidiu sobre a possvel absoro do crime de porte ilegal de arma pela causa de aumento de pena do roubo. Se o infrator sempre anda armado e, eventualmente, resolve praticar o roubo, ele responder por porte ilegal de arma mais o roubo com a causa de aumento. Evita-se, de qualquer modo, o conflito aparente de normas, aplicando-se adequadamente os ditames da norma ao caso concreto, com base, mormente, nos subsdios jurdicos elencados. Calcado na analogia, se expe a seguinte situao: e no caso de crime de quadrilha ou bando armado, fulcro no art. 288, nico do Cdigo Penal, onde a pena se aplica em dobro, caso o grupo realize a conduta tpica descrita no art. 157, 2, I do CP, no se estar incorrendo em bis in idem e eventual consuno de crimes, tendo em vista a presena do termo arma nos dois mandamentos legais? Mais uma vez, segundo o STF e STJ, no. E o principal argumento a lgica da objetividade jurdica: o roubo majorado protege o patrimnio e integridade do indivduo, e o crime de quadrilha ou bando armado protege a paz pblica. Alm disso, h o argumento consolidado de que o emprego de arma no delito contra o patrimnio est calcado no perigo concreto, e o no delito contra a paz pblica, no perigo abstrato, o que j a afasta o bis in idem. Sendo o primeiro aquele que deve ser comprovado, e o segundo aquele da norma que se contenta com a prtica do fato e pressupe ser ele perigoso. Insta salientar que alm da argio legal, h o arrazoamento lgico acerca da inocorrncia do bis in idem. Quando um indivduo rouba algum armado, h a pretenso
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CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa, dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (arts. 121 a 212), volume 2/Fernando Capez. So Paulo : Saraiva, 2003. Pgina 387

punitiva do estado pela condenao em face do perigo que o injusto representa ao indivduo em especial, presente in situ e multiplicado pela arma de fogo, e o processamento pelo risco que o porte ilegal da arma representa ao seio social. So fatos e aes distintas. Para bem fundamentar o alegado, e a informao se mostrar ainda mais crvel, exemplifica-se no fito de elucidar a questo: o agente que pratica um homicdio pelo envenenamento da vtima com substncia radioativa (levando-se em considerao que para a caracterizao da qualificadora do art. 121, 2, III, veneno qualquer substncia mineral, vegetal ou animal que, introduzida no organismo, seja capaz de causar perigo de vida, dano sade ou morte, atravs de ao qumica, bioqumica ou mecnica), e, ao mesmo tempo, transporta consigo substncia radioativa em desacordo com as normas de segurana, responder tanto pela capitulao supracitada quanto pelo art. 56, 2 da Lei 9.605/98 (Lei Ambiental), cujo crime o de Produzir, processar (...) transportar (...) produto ou substncia txica perigosa ou nociva sade humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou em seus regulamentos. 2 - Se o produto ou a substncia for nuclear ou radioativa, a pena aumentada de um sexto a um tero. Aqui fica clara a impossibilidade da aplicao da consuno ou bis in idem, dado o distanciamento entre os bens jurdicos tutelados e a importncia que a sociedade d a eles, em um escalonamento desarmnico; que nos parece, a primeira vista, mais abalizado a refuta do bis in idem para o caso dado, mas no para o do roubo majorado. Ledo engano. Atravs da exemplificao que vemos como a leso a bens jurdicos distintos implicam, justamente, em uma dupla punio. Ou no caso acima o risco ambiental, ou mesmo o homicdio, simplesmente absorver-se-iam? Creio que no. Sabe-se que a hodierna conjuntura carcerria falha e, cada vez mais, especialmente aps a nova lei de prises, procuram-se alternativas recluso e segregao penitenciria. Ocorre que acreditamos na correta aplicao da lei e conseqente interpretao lgica, com base no raciocnio legal e aprumado, afinal Dura lex, sed Lex. Objetivou-se com o presente estudo corroborar atual entendimento dos Tribunais no sentido de que no cabe a aplicao do princpio da consuno aos crimes de roubo majorado pelo emprego de arma (art. 157, 2, I) e porte ilegal de arma (art. 14 da Lei 10.826/03), quando o porte no for exclusivamente utilizado para o roubo.