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Die allgemeine Mobiliarhypothek unentbehrlich frs Schweizer Recht?

AJP/PJA 11/2009

Die allgemeine Mobiliarhypothek unentbehrlich frs Schweizer Recht?

Nataa HadimaNovic Dr. iur., Rechtsanwltin, Habilitandin und Lehrbeauftragte an der Universitt Luzern, Hamburg/Luzern

Inhaltsbersicht
I. Die allgemeine Mobiliarhypothek im rmischen und im Gemeinen Recht II. Das Zeitalter des (deklarierten) Faustpfandprinzips a. Die Entwicklung zum Faustpfandprinzip in Deutschland und in der Schweiz b. Die Funktionen des Faustpfandprinzips c. Nachteile des Faustpfandprinzips d. berwindung des Faustpfandprinzips durch andere Prinzipien? aa. Wahrung der Interessen des Sicherungsnehmers bb. Wahrung der Interessen des Drittglubigers (des Sicherungsgebers) cc. Wahrung der Interessen des zweiten Sicherungsnehmers bzw. Erwerbers dd. Wahrung der Interessen des Schuldners III. Das Zeitalter der allgemeinen Mobiliarhypothek? a. Die Position des ersten Sicherungsnehmers b. Die Positionen des zweiten Sicherungsnehmers bzw. Sicherungsgutserwerbers sowie des Drittglubigers aa. Inakkurates Register bb. Position des zweiten Sicherungsnehmers bzw. des Erwerbers des Sicherungsgutes cc. Position des Drittglubigers c. Position des Sicherungsgebers d. Fazit

Derweil es auf der einen Seite um das Postulat nach einem zustzlichen Kreditsicherungsrecht geht2, wird auch vorgeschlagen, das Mobiliarkreditsicherungsrecht grundstzlich besitzlos auszugestalten3. Allerdings kommen diese Forderungen nicht aus dem Mund der Hauptbetroffenen; denn diesbezglich fehlt noch eine empirische Bedrfnisabklrung4. Immerhin gibt es mittlerweile aber Entwicklungen, bei denen deutlich wird, dass allgemeine besitzlose Mobiliarsicherheiten trotz des Faustpfandprinzips (Art. 717 ZGB) den Weg in die Schweizer Praxis gefunden haben und von den Gerichten anerkannt werden. Die Situation ist aber nicht vergleichbar mit derjenigen Deutschlands Ende des 19. Jahrhunderts und nach dem zweiten Weltkrieg, wo die Praxis die Rechtsentwicklung sehr deutlich vorantrieb. Es scheint daher, dass in diesem Zusammenhang nicht so sehr die Gesellschaft danach drngt, das Recht zu ndern5. Es ist aber unbestritten, dass die Einfhrung einer allgemeinen Mobiliarhypothek fr Kreditsuchende und Kreditgeber gewisse Vorteile mit sich bringen wrde. Ebenso klar ist, dass eine weitgehende internationale Harmonisierung bzw. Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarkreditsicherheiten z.B. auf der Basis der Principles on European Law6 inkl. des zugehrigen Insolvenzrechts etliche bestehende Nachteile im internationalen Rechtsverkehr beseitigen knnte7. Ein Anschluss an eine solche Bewegung, die die Einfhrung einer allgemeinen, registrierbaren Mobiliarhypothek zu forcieren scheint8, knnte Chancen fr die Schweizer Wirtschaft bedeuten.

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Der Ruf nach der allgemeinen, an allen mglichen Mobilien bestellbaren Mobiliarhypothek fr das Schweizer Recht wird immer lauter1. Die Forderungen gehen unterschiedlich weit.
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S. dazu die Auflistung der Stimmen bei Bndict Fox, Srets mobilires: propositions pour une rforme, ZSR II (2007), 321 ff.; s. dazu auch Daniel Girsberger, Mobiliarhypothek gestern und heute, in: Daniel Girsberger/Michele Luminati (Hrsg.), ZGB gestern heute morgen, Festgabe zum Schwei-

zerischen Juristentag 2007, Zrich 2007, 247 ff.; s. fr ein Beispiel aus der Praxis, wo das Schweizer Kreditsicherungsrecht den Praktiker vor grosse Schwierigkeiten stellt Lionel Aeschlimann/Bndict Fox, Srets mobilires: limites et rforme du droit suisse, in: Luc Thvenoz/Christian Bovet (Hrsg.), Journe 2005 de droit bancaire et financier, Zrich/ Basel/Genf 2006, 18 ff. Fox (FN 1), 326 ff. Barbara Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte im internationalen Rechtsverkehr, Eine rechtsvergleichende und international-privatrechtliche Untersuchung, Bern 2005, 737. S. dazu Girsberger (FN 1), 261. S. zu den Bedingungen eines steuerbaren sozialen Wandels Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, 3. A., Opladen 1987, 298 ff. S. dazu http://www.sgecc.net/media/downloads/proprietary_securitiesjune_2005.pdf vom 12.5.2005 (zuletzt besucht am 10.8.2009). S. dazu Eva-Maria Kieninger, Die Zukunft des deutschen und europischen Mobiliarkreditsicherungsrechts, AcP 208 (2008), 196 ff. S. dazu Kieninger (FN 7), 199 ff.

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Ja, im Gegensatz zur Rechtslage in der Schweiz ist die allgemeine Mobiliarhypothek im Ausland vielerorts bereits Wirklichkeit. Ihre Einfhrung geht oft Hand in Hand mit der Begrndung eines fr Dritte zugnglichen Registers9. Das
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Das Registerpfandrecht kennen nicht nur z.B. die USA, Kanada und seit kurzem auch Frankreich, sondern auch zahlreiche Transformationsstaaten wie z.B. Bulgarien, Polen, Rumnien, Russland, die Slowakei, Tschechien, die Ukraine und Ungarn; s. dazu die auf Englisch bersetzten, wenn auch nicht immer aktuellen Texte unter http://www.ebrd.com/country/sector/ law/st/core/index.htm (zuletzt besucht am 1.7.2009). S. zum Registerpfandrecht in Ungarn Balzs Bodzsi, Neuregelung der dinglichen Kreditsicherheiten im ungarischen Zivilgesetzbuch, Teil I, Wirtschaft und Recht in Osteuropa (10/2008), 262 ff. sowie Teil II, (11/2008), 297 ff.; ob und wann und inwieweit die unter der gide von Professor Dr. iur. Lajos Vks verfasste zweite Expertenvorlage eines neuen Zivilgesetzbuches fr Ungarn (s. dazu http://www.reference-global. com/doi/pdfplus/10.1515/ERCL.2006.008?cookieSet=1, zuletzt besucht am 1.7.2009, sowie Lajos Vks, ber die Expertenvorlage eines neuen Zivilgesetzbuches fr Ungarn, ZEuP [2009], 536 ff.) verabschiedet wird, ist immer noch ungewiss. S. zu Bulgarien Klaus Schrameyer, Bulgarien: Gesetz ber die besonderen Pfandrechte (1), Wirtschaft und Recht in Osteuropa, Heft 12/2007, 373 f. Eingefhrt worden ist das Registerpfandrecht auch in smtlichen Nachfolgestaaten Jugoslawiens: Bosnien und Herzegowina (2004); Kroatien (2005); Mazedonien (1998); Montenegro (2002); Serbien (2003) und Kosovo (2001) sowie Slowenien (2004); s. zum Ganzen sehr ausfhrlich Meliha Povlaki, Aufbau und Funktion der Register fr Mobiliarsicherheiten in Sdosteuropa, Evropski Pravnik (2008), 29 ff.; interessant ist, dass eine Variante der allgemeinen Mobiliarhypothek, indes ohne Publizitt, bereits im alten Jugoslawien existiert hatte. Spuren davon sind auch im geltenden kroatischen sowie slowenischen Recht noch vorhanden; s. dazu und zu den Rechtsentwicklungen in den Nachfolgestaaten des ehemaligen Jugoslawiens auch Christa Jessel-Holst, Reform des Mobiliarsicherheitenrechts in Sdosteuropa, in: Gesellschaft fr Technische Zusammenarbeit mbH (Hrsg.), Das Budapester Symposium, Beitrge zur Reform des Sachenrechts in den Staaten Sdosteuropas, Bremen 2003, 66 ff.; s. auch den kurzen berblick bei Edita ulinovi-Herc, Real Securities in Movables European Unification Prospects and Transition Countries, Zbornik Pravnog Fakulteta Sveuilita u Rijeci (1998), 252 f.; s. zum Registerpfandrecht in Serbien Jelena Perovi, Republik Serbien: Gesetz ber Registerpfandrecht an beweglichen Sachen, Wirtschaft und Recht in Osteuropa (2/2004), 46 ff. Die Einfhrung des Registerpfandrechts in allen ehemaligen jugoslawischen Republiken hat ihren Grund im Mangel an alternativen Kreditsicherheiten. Probleme bestanden (bzw. bestehen teilweise nach wie vor) im Ungengen des Sachenrechts insgesamt, den Problemen bei der Erfassung des Grundeigentums (Ungengen der Grundbcher) und der Probleme der Denationalisierung; s. dazu Perovi (FN 9), 47; da die allgemeine Mobiliarhypothek eine Personalsicherheit ist, ist allerdings fraglich, ob eine solche den Bedrfnissen nach Sicherheit in einer konomisch noch nicht stabilisierten Region wie derjenigen des ehemaligen Jugoslawien berhaupt gengen kann. Es kann daher nicht erstaunen, dass es gegen einen geringen Unkostenbeitrag die Mglichkeit gibt, von staatlichen Behrden gefhrte Register zu konsultieren, die ber die Bo-

muss aber nicht zwingend so sein10, und nicht immer bewirkt erst die Eintragung Drittwirksamkeit11. Die allgemeine Mobiliarhypothek ist kein Novum. Ein kurzer Blick in ihre Geschichte, in den Kontext, in dem sie eingebettet war, mag fr den Entscheid, ob und in welcher Form es zu einer Regelung im ZGB kommen sollte, aufschlussreich sein. Dabei soll es diese Untersuchung indes nicht belassen. In einem weiteren Teil soll aufgezeigt werden, welche Ansprche heute an ein Kreditsicherungsmittel bestehen und inwiefern die allgemeine Mobiliarhypothek diesen gerecht werden kann.

I.

Die allgemeine Mobiliarhypothek im rmischen und im Gemeinen Recht

Zwei Mittel hat ein Glubiger, der sich Sicherheit dafr verschaffen will, dass seine Forderung erfllt wird: er kann die persnliche Haftung des Schuldners dadurch verstrken, indem er eine weitere Personalhaftung verlangt; oder er kann auf einer Sachhaftung beharren, die zustzlich zur bestehenden reinen Personalhaftung wirkt. Derweil in der heutigen Zeit der Realkredit dem Personalkredit vorgezogen wird, haben die Rmer stets den Per-

nitt von Unternehmen (via deren Banken) tglich aktualisierte Informationen zur Verfgung stellen; s. z.B. fr Kroatien http://www.fina.hr/Default.aspx?sec=1161 (zuletzt besucht am 11.8.2009). S. zu einem berblick ber die internationale Entwicklung zur allgemeinen Mobiliarhypothek Fox (FN 1), 309 ff. 10 So kennt das niederlndische Zivilgesetzbuch das stille besitzlose Pfandrecht (Art. 237 Abs. 1 des Burgerlijk Wetboek 3), das die in den Niederlanden lange anzutreffende stille besitzlose Sicherungsbereignung ablsen sollte; vgl. dazu Art. 84 Abs. 3 des Burgerlijk Wetboek 3, wo die Sicherungsbereignung verboten wird; auch der Eigentumsvorbehalt wird stark eingeschrnkt, Art. 92 des Burgerlijk Wetboek 3; s. dazu Bob Wessels, Pfandrecht nach Niederlndischem Recht, ZEuP (1996), 425 ff. Zwar gibt es beim besitzlosen Pfandrecht einen Eintrag in ein Register; dieser hat allerdings nur den Zweck, das Datum festzulegen. Dieses Register ist nicht ffentlich; vgl. dazu Wessels (FN 10), 430 sowie Sjef van Erp, Globalisation or Isolation in New Dutch Property Law, The New Civil Code of the Netherlands and the New Civil Codes of the Netherlands Antilles and Aruba Compared, unter http://www.ejcl.org/75/ art75-2.html (zuletzt besucht am 1.7.2009). 11 Gemss 9203 UCC wird das Pfandrecht mit der Bestellung bereits vor dem Eintrag ins Register begrndet und damit auch eine gewisse Drittwirkung erreicht; denn dadurch wird der Vorrang vor ungesicherten Glubigern des Schuldners begrndet. Erst der Eintrag ins Register fhrt dann aber zur Konkursfestigkeit und dem Vorrang vor anderen gesicherten Glubigern gemss der bestehenden Rangfolge; vgl. dazu (wenn auch vor allem mit Bezug auf Sicherungsrechte an Forderungen) Elisabeth Schtze, Zession und Einheitsrecht, Tbingen 2005, 33 ff. sowie Graham-Siegenthaler (FN 3), 541 f.

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sonalkredit bevorzugt12. Das hatte mit der durchgreifenden Personalvollstreckung in das Gesamtvermgen des Schuldners zu tun13. In der Sptantike war aber auch die Gesellschaft eine andere als heute. Man kannte sich und die Geldwirtschaft spielte keine Rolle14. Berufe waren in weitem Masse erblich15. Der Verkehr beschrnkte sich auf ein Minimum16. Es bestand kaum ein Bedrfnis nach Produktivkrediten17. Folglich gengten die Personalsicherheiten vollauf mehr noch: sie waren das bessere, konomisch sinnvollere Kreditsicherungsmittel18. Denn sie erreichten mit geringerem Aufwand denselben wirtschaftlichen Zweck wie eine Realsicherheit19. Personalkredit lag damals aber nicht nur vor, wenn Brgen fr die Schuld eintraten, sondern auch dann, wenn ein Mobiliarpfandrecht in Form des pignus20 oder der hypothe ca21 bestellt wurde. Denn diese beiden Pfandrechte des sptklassischen22 und nachklassischen23 rmischen Rechts, wie sie sich spter im Gemeinen Recht wiederfanden, erforderten nicht die Deposession des Pfandschuldners. Zudem war der gutglubige Erwerb einer Pfandstelle ausgeschlossen24. Geschtzt wurde stets nur der Berechtigte. Ein Glubiger konnte sich daher selbst wenn er ein Faustpfand hatte nie sicher sein, ob an dem Pfandobjekt nicht bereits ein durch

Max Kaser, Rechtsgeschichte des Altertums im Rahmen des Handbuchs der Altertumswissenschaft, Dritter Teil, Dritter Band, Erster Abschnitt, Das Rmische Privatrecht, Erster Abschnitt, Das Altrmische, das Vorklassische und Klassische Recht, Mnchen 1955, 383. 13 Kaser (FN 12), 383. 14 Egon Weiss, Pfandrechtliche Untersuchungen, II. Abt., Beitrge zur Dogmengeschichte, dann zur sterreichischen, schsischen und preussischen Gesetzgebung enthaltend, Weimar 1910, 2. 15 Weiss (FN 14), 2. 16 Weiss (FN 14), 2. 17 Weiss (FN 14), 2. 18 Wolfgang Hromadka, Geschichtliche Beitrge zu Fragen des Faustpfandprinzips im Schweizerischen Zivilgesetzbuch, ZSR I 89 (1970), 127. 19 Hromadka (FN 18), 127. 20 Das pignus ist ein Realvertrag; er wird durch die Besitzesverschaffung begrndet; dafr gengt wenn auch erst ab dem 3. Jahrhundert auch das constitutum possessorium, Hromadka (FN 18), 124; Kaser (FN 12), 127. Hypotheca und pignus wurden in der Klassik oft als Synonyma verwendet, vgl. dazu Kaser (FN 12), 389. 21 Die hypotheca wird durch blossen Konsens begrndet; sie ist ein Konsensualvertrag, Hromadka (FN 18), 124; hypotheca und pignus wurden in der Klassik oft als Synonyma benutzt, vgl. dazu Kaser, (FN 12), 389. 22 Kaser (FN 12), 385; Hromadka (FN 18), 124. 23 S. dazu Max Kaser, Rechtsgeschichte des Altertums im Rahmen des Handbuchs der Altertumswissenschaft, Dritter Teil, Dritter Band, Zweiter Abschnitt, Die nachklassischen Entwicklungen, Mnchen 1959, 226 ff. 24 Ulpianus D.50.17.54: Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet.
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Besitzkonstitut begrndetes pignus oder aber eine hypotheca lastete25. Kein Wunder, denn ein Bedrfnis fr die Herausbildung des Verkehrsschutzes in der damaligen Gesellschaft mit ihrer Immobilitt und der starren, wenig entwickelten Wirtschaft gab es nicht. Der Vorteil der Begrndung eines Mobiliarpfandrechts bestand damals folglich nicht darin, dass dieses eine selbstndige Sicherheit geboten htte. Sie bestand allein darin, dass der Pfandglubiger im Konkurs seines Schuldners ungesicherten Glubigern und spteren Pfandglubigern vorging und die Pfandsache im Fall einer Weiterverusserung oder -verpfndung von jedem Dritten herausverlangen konnte26. Dies erklrt auch, warum die Brgschaft im rmischen Recht stets die wichtigere Personalsicherheit blieb. Denn nur sie verhalf zu mehr Haftungssubstrat27. Das Gemeine Recht bernahm das rmische Pfandsystem mit seinem Nebeneinander von pignus und hypotheca und dem Schutz des Berechtigten. Auch da gengten diese Kreditsicherheiten. Erst als der Kreditverkehr nach dem dreissigjhrigen Krieg mit dem Merkantilismus zunahm und die persnlichen Bindungen in der Gesellschaft sich zu lockern begannen, erst als die Produktivitt der Volkswirtschaft nach Ansinnen der Landesfrsten angekurbelt werden sollte, konnte der Personalkredit nicht mehr gengen28. In der Gesellschaft hatte die Anonymisierung eingesetzt. Die Bedarfsdeckungswirtschaft frherer Zeiten wich dem Gterumsatz. Der Realkredit musste gefrdert werden29. Und es entstand das Bedrfnis nach Verkehrsschutz30. Die allgemeine Mobiliarhypothek mit ihrem intransparenten Rangsystem und dem fehlenden Schutz des Erwerbers musste verschwinden31. Umso mehr als auch eine Generalhypothek begrndet werden konnte32.

II.
a.

Das Zeitalter des (deklarierten) Faustpfandprinzips


Die Entwicklung zum Faustpfandprin zip in Deutschland und in der Schweiz

Das Zeitalter des Faustpfandprinzips wurde eingelutet33. In den deutschen Lndern vor der deutschen Rechtseinheit

Hromadka (FN 18), 126. Hromadka (FN 18), 126 f. 27 Wolfgang Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jahrhundert, Kln 1971, 24 f. 28 Hromadka (FN 18), 127. 29 Hromadka (FN 18), 128. 30 Hromadka (FN 18), 128. 31 Hromadka (FN 27), 49 f. 32 D. 20, 1, 34. 33 Die Zivilgesetzbcher des Vernunftrechts wie das ALR 20. I.610, 104 f. (1794) (aber auch schon die bloss Teilgebiete regelnde preussische Hypothec- und Concurs-Ordnung von
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galten Gesetzbcher, die allesamt das Faustpfandprinzip zur Maxime erhoben hatten34. Das Gemeine Recht mit seiner
1722) oder der franzsische Code Civil in den Art. 2076 CC, Art. 2118 CC (1804) (s. dazu Hromadka [FN 27], 69 ff.) sowie das sterreichische Allgemeine Brgerliche Gesetzbuch in den 448, 451 f. ABGB (1812) enthielten Regeln, die die Mobiliarhypothek verhindern sollten, da sie eine eigentliche (unmittelbare) Besitzverschaffung vorschrieben und das Besitzkonstitut zur Begrndung einer gltigen Mobiliarhypothek ausschlossen (wobei dies im Falle des 452 i.V.m. 427 ABGB aufgrund der Vermischung von Traditionsprinzip mit dem Faustpfandprinzip nur unvollkommen gelungen ist; vgl. dazu Hromadka, [FN 18], 136 f.). Der Code Civil beeinflusste die Kodifizierung in Genf (1804), der Waadt (1819), in Freiburg (18351850), in Neuenburg (185455), im Wallis (1855) und im Tessin (1837) und somit auch das dortige Sachenrecht; die vom Code Civil beeinflussten Zivilgesetzbcher ausserhalb des Gebietes der heutigen Schweiz wie das niederlndische Zivilgesetzbuch mit seinem Art. 1198 Burgerlijk Wetboek (1838), das italienische Zivilgesetzbuch mit seinem Art. 1882 Codice civile del Regno dItalia (1865) und das spanische Zivilgesetzbuch in Art. 1863 Cdigo Civil (1889) enthielten ebenfalls Regeln, die dem Faustpfandprinzip verpflichtet waren. Aber nicht nur der Code Civil inspirierte die Gesetzgebung im Ausland und in der Schweiz: Das ABGB beeinflusste z.B. nicht nur das serbische Zivilgesetzbuch und dessen Sachenrecht (1844), sondern auch das Zivilgesetzbuch Berns (182431), wobei aber das Berner Sachenrecht davon kaum berhrt wurde hnlich wie in Luzern und Solothurn; ebenso vom ABGB beeinflusst wurde das Zivilgesetzbuch des Kantons Aargau (180583). Eine weitere Gruppe der Kantone war nicht den naturrechtlichen Lehren verpflichtet, sondern vielmehr der Historischen Rechtsschule von Friedrich Carl von Savigny: Zrich (1856), Schaffhausen (186365), Thurgau (1860), Nidwalden (185359), AppenzellAusserrhoden (1861), Glarus (1861) und Graubnden (1862). Die 874890 des PGB Johann Caspar Bluntschlis in Zrich und z.B. auch die davon beeinflussten Regeln im PG Schaffhausens enthielten Regeln zur Mobiliarhypothek, die als Publizittsmittel den Eintrag in das ffentliche Pfandbuch erforderte. Nicht alle Kantone hatten Kodifikationen, vgl. dazu Louis Carlen, Rechtsgeschichte der Schweiz, Eine Einfhrung, 3. A., Bern 1988, 96 sowie Historisches Lexikon der Schweiz unter http://www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D9605-1-3. php (zuletzt besucht am 1.7.2009). Das geistig ebenfalls der Historischen Schule verpflichtete BGB enthielt hingegen in 1204, 1205 und 1253 BGB (1900) bloss Regeln zum Faustpfandprinzip; eine Mobiliarhypothek war nicht vorgesehen. Indes war den Verfassern des BGB klar, dass die besitzlose Sicherungsbereignung nicht verboten werden sollte; folglich war das Faustpfandprinzip des BGB bereits zur Zeit seiner Entstehung berholt. 34 Regelungen, die das Faustpfandprinzip einfhrten, hatten Preussen (ALR), die links-rheinischen Gebiete des spteren Deutschen Reichs (Code Civil), Hessen, Bayern, Frankfurt sowie Sachsen; allerdings wurde das Faustpfandprinzip aufgrund des Zurckgreifens auf Prinzipien des Gemeinen Rechts und der berlagerung mit dem Traditions- sowie Publizittsprinzip manchmal nicht recht verstanden; s. dazu. z.B. den Fall Bayerns, Hromadka (FN 27), 101 ff. Das hat mehrere Grnde: mit den neuen Gesetzen in den deutschen Lndern war das ius commu ne nicht etwa vllig bedeutungslos geworden, wenn es auch im

allgemeinen Mobiliarhypothek wurde mehr und mehr zurckgedrngt. Die Regelungen des Art. 306 des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches vom Jahr 1861 und der spter im Reich geltenden Konkursordnung von 1877 brachten schliesslich die faktische Abschaffung der allgemeinen Mobiliarhypothek mit sich35. Das sollte aber, zumindest in Deutschland, nicht etwa das Ende des besitzlosen allgemeinen Mobiliarkreditsicherungsrechts bedeuten36: die von der Praxis entwickelte und von
Verlauf der Zeit auf einem immer kleineren Gebiet galt, bis es mit Einfhrung des BGB am 1.1.1900 schliesslich ganz verschwand. Vielmehr wurde es zur Lckenfllung herangezogen. Dies aber fhrte zu unerwnschten Strungen und erschwerte die Konturierung des Faustpfandprinzips. Denn die Gesetze und das ius commune gingen von sehr unterschiedlichen Konzepten aus. Ebenfalls strend fr das Faustpfandprinzip wirkte sich die bisweilen unscharf durchgefhrte Trennung von Traditionsprinzip und Faustpfandprinzip sowie die Vermengung mit dem Publizittsprinzip aus, s. zum Ganzen Hromadka (FN 18), 133 ff. 35 S. dazu Hromadka (FN 27), 127 ff. 36 Die in der zweiten Hlfte des 19. Jahrhunderts einsetzende Entwicklung zum besitzlosen Mobiliarkreditsicherungsrecht in Deutschland zeigt auf, dass das Bedrfnis danach in Deutschland sehr stark war. Die Industrialisierung hatte sich durchgesetzt. Die kleinen Gewerbetreibenden und das Heer der Fabrikarbeiter waren finanziell ins Hintertreffen geraten. Der Kreditbedarf gerade auch des kleinen Mannes war enorm. Und die Praxis suchte und fand Wege aus der Misere, die die faktische Abschaffung der allgemeinen Mobiliarhypothek durch Art. 306 des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches vom Jahre 1861 sowie spter im Reich die Reichskonkursordnung 1877 mit seinem 40 KO mit sich gebracht hatte (s. dazu Christian Mller, Die Haftungsverwirklichung nach der Insolvenzordnung als Steuerungsinstrument des Mobiliarkreditsicherungsrechts, Frankfurt am Main 2005, 17 f.). Der Kauf auf Wiederkauf als besitzloses Sicherungsgeschft entwickelte sich zur abstrakten Sicherungsbereignung. Es erstaunt, dass dem Bedrfnis nach einer besitzlosen Mobiliarkreditsicherheit bei der Gesetzgebung nicht explizit Ausdruck verliehen und eine allgemeine Mobiliarhypothek eingefhrt wurde. Grnde dafr bestehen wohl im Nichterfassen der Zeichen der Zeit und in der Ablehnung eines Kreditsicherungsinstruments, mit dem im Gemeinen Recht grosser Missbrauch getrieben worden war und dem daher eine schlechte fama anhaftete. Der Gesetzgeber meinte wohl, in einem Teilbereich der Wirtschaft tatschlich mit reinem Personalkredit auskommen zu knnen, Hromadka (FN 27), 140, zur Regelung in der Reichskonkursordnung. Auch scheinen die interessierten Gruppen bei der Gesetzgebung nicht vertreten gewesen zu sein, Hromadka (FN 27), 140. Immerhin waren sich aber die Erschaffer des BGB spter einig, dass das BGB die bereits eingesetzte Entwicklung zur Sicherungsbereignung nicht unterbinden sollte. S. zum Ganzen auch Willem J. Zwalve, A labyrinth of creditors: a short introduction to the history of security interests in goods, in: Eva-Maria Kieninger (Hrsg.), Security Rights in Movable Property in European Private Law, Cambridge 2004, 48, wonach die Banken im 18. und 19. Jahrhundert bloss Personalsicherheiten in Form von Brgschaften verlangten; folglich sollen sie keinen Grund gehabt haben, sich im Gesetzgebungsverfahren zugunsten einer allgemeinen Mobiliarhypothek einzusetzen.

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den Gerichten anerkannte besitz- und publizittslose Sicherungsbereignung (in einfacher, verlngerter und erweiterter Form37) sollte den Siegeszug antreten. Aber auch der schon vor dem Inkrafttreten entwickelte38 und spter im Gesetz geregelte, publizittslose Eigentumsvorbehalt ( 455 BGB; ab 1.1.2002 449 BGB) sollte sich zu einem bedeutenden Kreditsicherungsmittel entwickeln39: denn Praxis und Gerichte schufen den verlngerten und erweiterten Eigentumsvorbehalt40 und das Anwartschaftsrecht41. Das Faustpfandprinzip wurde dadurch faktisch wieder preisgegeben. Dies hat in Deutschland zwar vielfach zu Diskussionen Anlass gegeben42. Allerdings soll an der fehlenden Publizitt offenbar

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S. zu den Formen von deutschen Mobiliarsicherheiten die schematische bersicht bei Jochen Drukarczyk/Josef Duttle/ Reinhard Rieger, Mobiliarsicherheiten; Arten, Verbreitung, Wirksamkeit, Kln 1985, 22. 38 Helmut Coing, Besitzlose Mobiliarpfandrechte im Raum der EWG, ZfRV 8 (1967), 68; Johann Otto Rauch, Der Eigentumsvorbehalt insbesondere nach dem schweizerischen ZGB und seine event. Ergnzung im BGB durch hnliche Sicherungsmittel oder Registerpfandrecht, Borna-Leipzig 1933, 4 f.; Mller (FN 36), 27. 39 S. dazu Harry C. Sigman/Eva-Maria Kieninger, Cross-Border Security over Tangibles, Mnchen 2007, 4. 40 S. dazu Eva-Maria Kieninger, Mobiliarsicherheiten im Europischen Binnenmarkt, Zum Einfluss der Warenverkehrsfreiheit auf das nationale und internationale Sachenrecht der Mitgliedstaaten, Baden-Baden 1996, 78 ff., 113 f.; Sigman/Kieninger (FN 39), 4 f. 41 Immer dann, wenn bei einem mehrstufigen Erwerbstatbestand bereits so viele Merkmale erfllt sind, dass der vollstndige Rechtserwerb nur noch vom Verhalten des Kufers abhngt und vom Verkufer nicht mehr einseitig verhindert werden kann, besteht ein Anwartschaftsrecht, BGH 30.09.1982 V ZR 104/81 BGHZ 83, 395, 399; ausfhrlich zum Anwartschaftsrecht Peter Blow, Recht der Kreditsicherheiten, Sachen und Rechte, Personen, 7. A., Heidelberg 2007, 202 ff., N 680 ff. S. dazu auch Rolf Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbereignung, Neue Rechtsentwicklungen, 2. A., Heidelberg 1993, 66 ff.; kritisch zu dieser von der Rechtsprechung geschaffenen Rechtsfigur Wolfgang Marotzke, Das Anwartschaftsrecht ein Beispiel sinnvoller Rechtsfortbildung? Zugleich ein Beitrag zum Recht der Verfgungen, Berlin 1977, 135 ff.; Peter O. Mlbert, Das inexistente Anwartschaftsrecht und seine Alternativen, AcP 202 (2002), 946. S. zur Frage, ob das Anwartschaftsrecht im Schweizer Recht einen berechtigten Platz beanspruchen knne Dieter Zobl, Zur Rechtsfigur der Anwartschaft und zu deren Verwendbarkeit im schweizerischen Recht, in: Peter Forstmoser/Walter R.Schluep (Hrsg.), Freiheit und Verantwortung im Recht, Festschrift zum 60. Geburtstag von Arthur Meier-Hayoz, Bern 1982, 495525. 42 S. dazu die Darstellung bei Heinrich Lehmann, Reform der Kreditsicherung an Fahrnis und Forderungen. Denkschrift (nebst Gesetzesvorschlag) auf Grund der Beratungen des Ausschusses fr Personen-, Vereins- und Schuldrecht der Akademie fr Deutsches Recht, Stuttgart 1937, 1 ff.; Ulrich Drobnig, Empfehlen sich gesetzliche Massnahmen zur Reform der Mobiliarsicherheiten?, Gutachten fr den 51. Juristentag, in: Verhandlungen des einundfnfzigsten deutschen Juristentages,

nicht gerttelt werden43. Denn im Rechtsverkehr ist klar, dass niemand ernsthaft davon ausgehen kann, die schuldnerischen Vermgensgegenstnde seien unbelastet. Und das schafft offenbar gengend Sicherheit. Dagegen war in einigen kantonalen Zivilgesetzbchern wie z.B. in dem zu seiner Zeit weit ber die Landesgrenzen hinaus bekannten Zrcher PGB Johann Caspar Bluntschlis die allgemeine Mobiliarhypothek (Verpfndung durch das Pfandbuch) sowohl als Spezial- als auch als Generalhypothek bekannt ( 874, 889 PGB); sie enthielt indes das Gebot der Registrierung in ein ffentliches Pfandbuch ( 874, 890 PGB), und es bestand (aufgrund der Entwicklungen im Usus modernus, die schon in den drei grossen Naturrechtskodifikationen zu entsprechenden Regeln gefhrt hatten44) die Mglichkeit des gutglubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten ( 652, 862 f., 883 PGB)45. Fr die allgemeine Spezialhypothek bestand eine Befristung ( 885 PGB). Und die Generalhypothek ging allen auch den zeitlich spter bestellten speziellen Pfandrechten sowie allen gesetzlichen Pfand- und Vorzugsrechten ( 896 ff. PGB) nach ( 889 PGB); sie konnte auch nur wirksam werden, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt der Bestellung nicht betrieben wurde und nicht innerhalb von zwlf Wochen nach der Bestellung in Konkurs geriet ( 891 PGB). Diese Zrcher Mobiliarhypothek unterschied sich folglich deutlich von derjenigen des Gemeinen Rechts. Die allgemeine Mobiliarhypothek konnte sich trotz all der Massnahmen, die vorgesehen werden konnten, um ihren mglichen Gefahren zu begegnen, bei der Kodifizierung des ZGB nicht durchsetzen46. Vielmehr sollte das Faustpfand

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Stuttgart 1976, Bd. I, (Gutachten), Teil F, Mnchen 1976, F 11 ff.; sowie Drukarczyk/Duttle/Rieger (FN 37), 21 und Martin Schauer, Das Register fr Mobiliarsicherheiten in sterreich: Rechtsdogmatische und rechtspolitische Grundlagen, in: Martin Schauer (Hrsg.), Ein Register fr Mobiliarsicherheiten im sterreichischen Recht, Wien 2007, 8 ff. Hans-Jrgen Lwowski, Quiet Creation of Security Interests or Filing, in: Horst Eidenmller/Eva-Maria Kieninger (Hrsg.), The Future of Secured Credit in Europe, Berlin 2008, 178 f. befrwortet das Beibehalten des deutschen Systems; zur Reformbedrftigkeit des deutschen Rechts dagegen Kieninger (FN 7), 209 ff. Vgl. dazu Hromadka (FN 18), 141. S. zur Rechtslage im damaligen Zrich Eugen Huber, System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechts, Vierter Band, Basel 1893, 749. Die von Eugen Huber fr das ZGB vorgesehene Fahrnisverschreibung wurde abgelehnt; s. zu dieser Derselbe, Erluterungen zum Vorentwurf des Eidgenssischen Justiz- und Polizeidepartements, Zweite, durch Verweisungen auf das Zivilgesetzbuch und etliche Beilagen ergnzte Ausgabe (1914), Zweiter Band, Sachenrecht und Text des Vorentwurfes vom 15. November 1900, in: Markus Reber/Christoph Hurni (Hrsg.), Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Materialien zum Zivilgesetzbuch, Bd. II, Materialien zum Zivilgesetzbuch, Bern 2007, 795 ff., N 1955 ff.; s. zur Debatte der Expertenkommission

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das allgemeine Mobiliarkreditsicherungsrecht werden und das Faustpfandprinzip im ZGB deutlich konsequenter als im BGB aber auch als im ABGB durchgefhrt werden47.

b.

Die Funktionen des Faustpfandprinzips

Welche Funktionen kommen dem Faustpfandprinzip aber zu48? 1) Einerseits soll mit dem Faustpfandprinzip gewhrleistet werden, dass der erste Sicherungsnehmer eine Realsicherheit in Hnden hlt49. Denn durch den Besitz erlangt dieser die Kontrolle ber das Schicksal des Sicherungsgegenstandes. Durch die Depossession wird aber auch erreicht, dass der Glubiger leichter und schneller vollstrecken kann. Nicht nur, weil er den unmittelbaren Besitz hat und somit nher an der Sache ist. Sondern auch weil er aufgrund des unmittelbaren Besitzes als Berechtigter erscheint und die Beweislage fr ihn dadurch eine bessere ist. Die Depossession birgt zwar die Gefahr in sich, dass der Glubiger ber den Sicherungsgegenstand

1902 zum Vorentwurf von 1900 Urs Fasel, Sachenrechtliche Materialien, Von den ersten Entwrfen bis zum Gesetz 1912, Basel/Genf/Mnchen 2005, 579 ff.; s. zur Fahrnisverschreibung in der Botschaft des Bundesrates von 1904 Fasel (FN 46), 1165 f.; s. zu den Parlamentsberatungen vom 19.6.1906 (Nationalrat) zur Fahrnisverschreibung Fasel (FN 46), 1392 ff. sowie vom 11.12.1906 (Stnderat) zur Fahrnisverschreibung Fasel (FN 46), 1515 ff. 47 Das Schweizer ZGB enthlt mit dem Art. 884 ZGB und dem Art. 717 ZGB (1907) ein klares Bekenntnis zum Faustpfandprinzip mit einem das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 ZGB konkretisierenden Umgehungsverbot; vgl. dazu Huber (FN 46), 786 f., N 1935; Wolfgang Wiegand, Kreditsicherung und Rechtsdogmatik, in: Eugen Bucher/Peter Saladin (Hrsg.), Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Bern und Stuttgart 1979, 307. Wobei allerdings zu beachten ist, dass es gemss Art. 717 Abs. 2 ZGB dem richterlichen Ermessen anheim gestellt ist zu entscheiden, ob das Faustpfandprinzip durch ein Besitzkonstitut tatschlich verletzt sei. S. zur Rechtslage in sterreich Schauer (FN 38), 1 ff. sowie ganz kurz Wolfgang Wiegand, Vorbemerkungen zu 12041272 N 8, in: J. von Staudingers Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 3, Sachenrecht, 12041296; 184 SchiffsRG, Berlin 2002. 48 Hromadka (FN 18), 118 f., 155. 49 Vgl. dazu die Ausfhrungen von Hans Leemann, Art. 884 ZGB N 42, in: Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. IV, Sachenrecht, II. Abt., Art. 730918, Bern 1925; Max Haffter, Das Fahrnispfandrecht und andere sachenrechtliche Sicherungsgeschfte nach dem schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bern 1928, 37; Karl Oftinger, Systematischer Teil N 83 und Art. 884 ZGB N 199, in: Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, IV. Bd., Das Sachenrecht, II. Abt.: Die beschrnkten dinglichen Rechte, Dreiundzwanzigster Titel: Das Fahrnispfand, Art. 884918, mit ergnzender Darstellung der im Gesetz nicht geordneten Arten dinglicher Sicherung mittels Fahrnis, 3. A., Zrich 1981.

verfgt und so die Interessen des Schuldners beeintrchtigt50. Allerdings scheint es gerechtfertigt, eher dem zu vertrauen, der Kredit geben kann und somit vermutlich weniger versucht ist, ber das Sicherungsobjekt zu verfgen51. 2) Aus diesem Grund sollte das Faustpfandprinzip auch den Schutz des zweiten Pfandnehmers bzw. des Pfanderwerbers bewirken, da ja eben angenommen wurde, dass der Pfandglubiger viel weniger versucht sei, die Pfandgegenstnde weiter zu verpfnden bzw. zu verussern als der Pfandschuldner52. Als jedoch die Prinzipien zum gutglubigen Erwerb des Pfandgegenstandes die genannte Funktion bernahmen, konnte das Faustpfandprinzip dafr nicht mehr herhalten53. 3) Weiter sollte das Faustpfandprinzip den Schutz des Drittglubigers herbeifhren, der aufgrund der Tatsache, dass der Pfandgegenstand aus dem unmittelbaren Besitz des Pfandschuldners ausscheiden muss, ihm nicht im Hinblick darauf Kredit gewhren kann54, sondern weiss, dass er zu seinem Schutz ein eigenes Sicherungsrecht begrnden muss. Drittglubigerschutz in diesem Zusammenhang ist vor allem Schutz des Glubigers des Sicherungsgebers. Denn der Glubiger des ersten Sicherungsnehmers erhlt durch die Sicherung seinerseits eine verbesserte Position. Allenfalls hat er aber ein Interesse daran zu erfahren, wann dies der Fall ist. Die Eintragung hat eine gewisse Signalwirkung. Die Funktion des Drittglubigerschutzes kann das Faustpfandprinzip nur in diesem beschrnkten Umfang wahrnehmen55. Fr einen umfassenden Schutz des Drittglubigers msste das Faustpfandprinzip bewirken, dass alle Vermgensgegenstnde, an denen ein anderer in der Art berechtigt ist, dass dadurch fr Dritte ein falscher Anschein ber die Kreditwrdigkeit des Schuldners entstehen knnte, aus dem Einflussbereich des Schuldners verschwinden oder klar als fremde markiert werden. Das ist jedoch nicht der Fall es sei denn, das betreffende Objekt sei das einzige oder das wichtigste Vermgens-

S. dazu Daniel Girsberger, Ist das Faustpfandprinzip noch zeitgemss?, SJZ 93 (1997), 101. 51 Vgl. dazu Hromadka (FN 27), 52. 52 So noch Haffter (FN 49), 34 f.; s. zum Ganzen Hromadka (FN 18), 131 f. 53 Hromadka (FN 18), 140 ff. 54 Leemann (FN 49), Art. 884 ZGB N 42 ff.; Oftinger (FN 49), Systematischer Teil N 83; Haffter (FN 49), 36; BGer. vom 15.2.1917, BGE 43 II 15, 22; Aeschlimann/Fox (FN 1), 21 f.; fr einen geschichtlichen berblick zur Lage in Frankreich, in Deutschland sowie in der Schweiz Hromadka (FN 18), 144 f., 149 f., 151 ff. 55 Vgl. zur Funktion des Drittglubigerschutzes durch das Faustpfandprinzip und dessen mglicher berwindung sehr ausfhrlich Hromadka (FN 18), 151 ff.; s. dazu zudem Girsberger (FN 50), 100.
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objekt des Schuldners oder es bestnden Pfandrechte am grssten Teil der Sachen des Schuldners. Denn die Depossession des Pfandschuldners bewirkt nur gerade, dass der als Pfand verwendete Vermgensgegenstand sich nicht mehr in seinem unmittelbaren Besitz befindet und so nicht einen falschen Eindruck von der Vermgenslage des Schuldners vermitteln kann. Auf z.B. vom Schuldner gemietete oder geleaste Gegenstnde hat sie keinen Einfluss56. Zudem misst sich die Kreditwrdigkeit auch an der Hhe der bereits bestehenden Schulden, fr die bereits bestellte Kreditsicherungsrechte ein Indikator sein knnen, aber eben nicht notwendigerweise57. Auch kann so in aller Regel (eine Ausnahme bilden in einem gewissen Umfang die Anfechtungstatbestnde des SchKG) nicht verhindert werden, dass ein Glubiger im Hinblick auf die Unbelastetheit eines Gegenstandes Kredit gewhrt und jener am nchsten Tag z.B. verpfndet, zu einem zu tiefen Preis verkauft, verschenkt oder zerstrt wird. Das Faustpfandprinzip ist im Gesetz aber nicht konsequent genug ausgestaltet, um die Funktion des Drittglubigerschutzes auch in dem mglichen Rahmen berhaupt wahrnehmen zu knnen. Denn es wird nicht verhindert, dass die Glubiger desjenigen, der das Pfand in der Eigenschaft als Angewiesener fr den Glubiger hlt (Art. 924 Abs. 1 ZGB), einen falschen Eindruck erhalten. Wenn schon, msste die Depossession eine absolute sein: nur vielleicht eine als Pfandhalterin usserlich klar erkennbare Institution drfte den Pfandgegenstand halten. Auch die Regelung in Art. 888 Abs. 2 ZGB lsst Zweifel aufkommen, ob es dem Gesetzgeber mit dem Drittglubigerschutz tatschlich ernst sein konnte; denn sie weist keine zeitliche Beschrnkung auf58. All dies und die Entwicklung zu den klandestinen besitzlosen Mobiliarsicherheiten in der Praxis59, die vom Bundesgericht

toleriert wird60, weisen darauf hin, dass der Drittglubigerschutz im Schweizer Recht nur eingeschrnkt verwirklicht ist. Fr Deutschland, wo Sicherungsbereignung und Eigentumsvorbehalt in allen ihren Formen ohne jegliches Publizittsmittel ausgestattet sind, gilt dies noch viel mehr. Allerdings war das wohl nur zu Anfang der Rechtsentwicklung ein Mangel. Denn mittlerweile wissen Drittglubiger, dass sie keine Sicherheit haben, wenn sie sie nicht selber begrnden. Folglich mag da eine andere Form der Publizitt gar nicht notwendig sein. Vielleicht darf man angesichts all dessen unter Drittglubigerschutz nur folgendes verstehen: er kann nicht eine vollstndige Informationslage zum Ziel haben, sondern nur gerade verhindern, dass Drittglubiger im Zusammenhang mit der Begrndung von fremden Sicherungsrechten in ihren berechtigten Interessen unbillig benachteiligt werden knnen (vgl. dazu die in Art. 717 Abs. 1 ZGB ausgedrckte Idee). 4) Endlich sollte das Faustpfandprinzip den Schuldner vor der berschuldung schtzen, indem er sich so nicht der Gefahr aussetzen kann, unbedacht alles Mgliche zu verpfnden; nur gerade das Entbehrliche soll als Sicherung dienen knnen61. Dieser Schutz ist tatschlich sehr effektiv62. Aber mit entsprechenden Einschrnkungen bei der Begrndung einer allgemeinen Mobiliarhypothek (wonach sie z.B. besondere Gter nicht erfasse)63 oder mit den Vorschriften zum Konsumentenschutz64 liesse sich auch dieses Problem lsen. Klar ist ohnehin, dass in die Kompetenzstcke nicht vollstreckt werden kann. Mglicherweise knnte auch der Zwang zur Eintragung einer Belastung in ein Register dazu fhren, dass der Schuldner bei der Bestellung von Sicherheiten zurckhaltend wrde65. Denn Sicherungsgeber haben ein grosses Interesse daran, ihren Kreditbedarf geheim zu halten. Mglich ist

Aeschlimann/Fox (FN 1), 30. Girsberger (FN 50), 102; Aeschlimann/Fox (FN 1), 30. 58 S. dazu aber Dieter Zobl, Art. 888 ZGB N 26, in: Arthur Meier-Hayoz (Hrsg.), Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. IV, Das Sachenrecht, 2. Abt., Die beschrnkten dinglichen Rechte, 5. Teilbd.: Das Fahrnispfand, Art. 888906 ZGB mit kurzem berblick ber das Versatzpfand (Art. 907 915 ZGB), 2. A., Bern 1996; Hromadka (FN 18), 155 ff. 59 So bestehen z.B. mit dem Finanzierungsleasing und der Sicherung der Finanzierung durch Zession des Eigentumsvorbehalts zusammen mit der Kaufpreisforderung an ein Finanzinstitut auch in der Schweiz Instrumente, mit denen das Verbot der allgemeinen Mobiliarhypothek umschifft werden kann (Art. 717 ZGB); der Richter entscheidet diesbezglich nach seinem Ermessen, ob eine Umgehungs- bzw. Benachteiligungsabsicht besteht (Art. 717 Abs. 2 ZGB), vgl. dazu BGer. vom 13.6.1952, BGE 78 II 207, 211 f., E. 3. S. zu den Finanzierungsinstrumenten ausfhrlich Girsberger (FN 50), 101 f. S. auch Wolfgang Wiegand, Eigentumsvorbehalt, Sicherungsbereignung und Fahrnispfand, in: Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Mobiliarsicherheiten, Sicherungszession und -bereignung, Pfandrechte und
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Eigentumsvorbehalt aus privat- und verfahrensrechtlicher Sicht, Bern 1998, 97 ff. zur Absatz- und Kundenfinanzierung sowie Gerhard Walter, Sicherungsrechte heute Probleme und Lsungsanstze, in: Heinrich Honsell (Hrsg.), Festschrift fr Heinz Rey zum 60. Geburtstag, Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Zrich 2003, 146 und Fox, (FN 1), 297; zu den unzulssigen Umgehungen BGer. vom 13.6.1952, BGE 78 II 212 f. BGer. vom 30.4.1992, BGE 118 II 150, 156 f. E. 6 ac; kritisch dazu Heinz Hausheer, Zum Leasing-Entscheid des Bundesgerichts vom 30. April 1992, ZBJV 128 (1992), 482 ff. S. zu den Beratungen des Nationalrates vom 19.6.1906 Fasel (FN 46), 1402 ff.; s. zu den Beratungen des Stnderates vom 11.12.1906 Fasel (FN 46), 1523, 1527 f.; Hromadka (FN 18), 153 f.; s. dazu auch Lehmann (FN 42), 16. S. dazu Hromadka (FN 18), 153 f. Vgl. dazu 880 PGB sowie Huber (FN 46), 797 ff., N 1957 ff.; Aeschlimann/Fox (FN 1), 35. Girsberger (FN 50), 101. S. dazu Drobnig (FN 42), F 58.

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aber ebenso, dass ein solcher Zwang bei entsprechendem Bedrfnis zu Ausweichmanvern oder gar Umgehungen fhren wrde. Diese Ausfhrungen zeigen, dass das Faustpfandprinzip wohl nur gerade dem ersten Sicherungsnehmer bezglich einer beweglichen Sache eine Position gewhrt, die ihm so effektiv kaum ein anderes Instrument geben kann66: nur so erhlt er eine Realsicherheit. Genauso stark kann es auch den Schutz des Sicherungsgebers vor berschuldung gewhrleisten. Allerdings ist da eine alternative Lsung denkbar. Den Drittglubigerschutz hingegen kann es nur unvollkommen wahrnehmen, derweil der Schutz des zweiten Sicherungsnehmers bzw. -erwerbers durch ein ganz anderes Rechtsinstrument gewhrleistet wird: den Gutglaubensschutz.

seits in Form der Viehverpfndung (Art. 885 ZGB) sollten Ausnahmen vom Faustpfandprinzip erlaubt werden70. Da diese Institute die Aspekte aufzeigen knnen, die auch bei einer allgemeinen Mobiliarhypothek zu beachten sind, sollen sie hier kurz aus der Optik der jeweiligen Interessentrger dargestellt werden.

aa.

Wahrung der Interessen des Sicherungsnehmers

c.

Nachteile des Faustpfandprinzips

Zwar ist das Pfandrecht an beweglichen Sachen ein Sicherungsmittel mit starker Sicherungskraft; es ist eine eigentliche Realsicherheit. Allerdings werden die mit dem Pfandrecht verbundenen Nachteile oft als hher als der mit der Sicherungskraft erreichte Nutzen empfunden. Diese Nachteile entstehen dadurch, dass der Pfandglubiger die Sache lagern muss (sofern nicht eine Besitzanweisung als Traditionssurrogat dient) und der Pfandgeber nur solche Gegenstnde zu Pfand geben kann, die er nicht selber bentigt67. Daher fallen Maschinen, Rohstoffe, Halb- und Fertigfabrikate als Sicherungsgut aus.

Derweil bei der Viehverpfndung besondere Mechanismen vorgesehen sind, um den ersten Sicherungsnehmer etwas vor dem Verlust des Sicherungsobjekts zu schtzen71, fehlen solche beim Eigentumsvorbehalt. Der Schutz des ersten Sicherungsnehmers vor Verlust des Sicherungsobjekts kann durch die Registrierung, die auch beweistechnisch wirken kann72, nicht erreicht werden. Denn der Eigentumsvorbehalt ist, da besitzlos, bloss eine verstrkte, wenn auch immerhin zustzlich wirkende Personalsicherheit. Allerdings verhindert die Ausgestaltung der Registrierungsvorschriften, dass der erste Sicherungsnehmer sich seines Rechtes jemals sicher sein kann. Denn es besteht fr die Eintragung des Eigentumsvorbehaltes kein zentralisiertes, von jedermann einsehbares Register73; vielmehr muss der Eintrag bei jedem Wohnsitzwechsel des Schuldners zu seiner Wirksamkeit am neuen Wohnsitz eingetragen werden (immerhin besteht eine Karenzfrist). Unvorteilhaft ist im Zusammenhang mit dem Eigentumsvorbehalt zudem, dass der Eintrag mit Kosten verbunden ist74.
gemeine Mobiliarhypothek) einfhren, die die Funktion des Eigentumsvorbehaltes htte einnehmen sollen. Als sich aber die Wirtschaftskreise gegen die allgemeine Mobiliarhypothek ausgesprochen hatten und nur die Viehverpfndung eingefhrt werden sollte, sollte als Ersatz dafr der Eigentumsvorbehalt im ZGB geregelt werden; s. dazu die Parlamentsberatungen vom 11.12.1906 (Stnderat) Fasel (FN 46), 1518 ff. Ausserhalb des ZGB sind weitere Ausnahmen zu finden wie z.B. im Gesetz ber das Schiffsregister (Art. 38 ff.; SR 747.11). Oftinger (FN 49), Art. 885 ZGB N 60 ff. Der Registereintrag kann allfllige Beweisschwierigkeiten ausrumen und zu einer fr den Sicherungsnehmer gnstigen Beweislastverteilung fhren; allerdings ist aus Beweisgrnden allein die Errichtung eines ffentlichen Registers nicht notwendig; Beweissicherheit kann schon mithilfe einer notariell beglaubigten Urkunde erreicht werden. Kritisch dazu bereits Stephan Ottrubay, Die Eintragung des Eigentumsvorbehaltes unter Bercksichtigung des internationalen Rechts und der internationalen Harmonisierungsbestrebungen, Freiburg 1980, Rz. 324 ff.; Suzette Sandoz, Linscription du pacte de rserve de proprit: une solution gniale diabolique, ZSR (NF) 106 (1987) II, 588 f., 599; s. dazu auch Wiegand (FN 59), 85; Derselbe, Zur Reform des Kreditsicherungsrechts Der UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions und das nationale Recht, in: Klaus Peter Berger (Hrsg.), Zivil- und Wirtschaftsrecht im Europischen und Globalen Kontext, Festschrift fr Norbert Horn, Berlin 2006, 180; Fox (FN 1), 305. Vgl. dazu Fox (FN 1), 306.

d.

berwindung des Faustpfandprinzips durch andere Prinzipien?

Trotz Einfhrung des Faustpfandprinzips und der ihm zugeschriebenen Funktionen sollte aus den soeben genannten Grnden auch das Schweizer Recht nicht ganz ohne besitzlose Mobiliarsicherheiten auskommen mssen. In Form des von der Praxis vor Inkrafttreten des ZGB entwickelten68 Eigentumsvorbehalts69 (Art. 715 ZGB) einerseits und anderer-

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Ein vertraglich vereinbartes, umfassendes Monitoring wre vermutlich viel kostspieliger und aufgrund der Flle an Information oft gar nicht brauchbar. 67 Michael Adams, konomische Analyse der Sicherungsrechte, Ein Beitrag zur Reform der Mobiliarsicherheiten, Knigstein 1980, 122 f. 68 S. dazu Zobl (FN 58), Systematischer Teil N 108. 69 Zur geschichtlichen Entwicklung des Eigentumsvorbehaltes Werner Scherrer, Art. 715/716 ZGB N 1, in: Robert Haab/ August Simonius/Werner Scherrer/Dieter Zobl (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, IV. Bd.: Das Sachenrecht, Erste Abteilung, Das Eigentum, Art. 641 bis 729, 2. A., Zrich 1977. Die ersten Entwrfe zum ZGB enthielten keine Regelung ber den Eigentumsvorbehalt, obschon derselbe zu der Zeit in der Praxis und Doktrin anerkannt war. Denn Eugen Huber wollte die Fahrnisverschreibung (all66

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Ausserdem fehlt die Fiktion der Kenntnis des Eintrages, die die Gutglubigkeit eines Erwerbers bei bestehendem Eintrag ausschliessen wrde (vgl. im Gegensatz dazu Art. 973 Abs. 1 ZGB), wenn auch bei gewissen Branchen wie z.B. im Autooccasionshandel Gutglubigkeit nur angenommen wird, wenn ein Eintrag im Register fehlt75; dies erlaubt eine grosse Flexibilitt bei der Frage, wie weit der Verkehrsschutz gefrdert wird. Immerhin fhrt der Erwerb eines Sicherungsgegenstandes durch einen Dritten dazu, dass der Schuldner zu Liquiditt gelangt; und das kann sich fr den ersten Sicherungsnehmer auszahlen76. Allerdings nicht in jedem Falle. All dies drfte erklren, warum sich der Eigentumsvorbehalt im Schweizer Recht nicht hat durchsetzen knnen77.

bb.

Wahrung der Interessen des Dritt glubigers (des Sicherungsgebers)

Aber nicht nur die Interessen des ersten Sicherungsnehmers, sondern auch diejenigen des Drittglubigers knnen beim Eigentumsvorbehalt nur unvollkommen gewahrt werden. Dennoch wird betont, der Drittglubigerschutz knne mit dem Registereintrag erreicht werden78. Es ist indes klar, dass das, wenn berhaupt, hchstens in etwa in so beschrnktem Umfang wie beim Faustpfand der Fall sein kann. Der Registereintrag bezieht sich nur gerade auf den Sicherungsgegenstand. Folglich kann ein Eintrag dem Drittglubiger nur signalisieren, dass an einem bestimmten Gegenstand bereits eine Sicherheit begrndet ist und der Sicherungsgeber daran ein Anwartschaftsrecht79 hat; aufgrund der bloss in gewissen Fllen bestehenden Fiktion der Kenntnis des Eintrages kann der Gegenstand aber mittlerweile auch schon einem Dritten gehren. Und ein in einem bestimmten Zeitpunkt fehlender Eintrag bedeutet nicht, dass ein Gegenstand nicht morgen schon zur Sicherung einer anderen Schuld verwendet wird80. Anders, mchte man meinen, wre die Lage fr Drittglubiger, wenn das Register alle sie interessierenden Angaben zu den Vermgensverhltnissen des Schuldners jeweils aktualisiert auflisten und so zum glsernen Schuldner verhelfen wrde. Das aber geschieht mit gutem Grund nicht einmal bei der Registrierung von security interests nach dem nordamerikanischen Rechtsmodell81. Denn nicht nur
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der Schuldner wrde damit in eine missliche, da kreditschdigende82, der Konkurrenz zu viele Informationen preisgebende, und Aktienkurse verndernde Lage getrieben83 (aus der er sich mittels Umgehungen oder dem Wegzug ins Ausland wrde herauswinden wollen), sondern auch der Glubiger, der dadurch wohl gezwungen wrde, die gegebene Information stndig zu verarbeiten und der den Einwand, der Schuldner treibe Missbrauch, dadurch wohl meist verlieren wrde: denn hinter einem solchen Informationsmodell steht die Idee, dass der potentielle Missetter ja berwacht werden und der berwacher sein Verhalten entsprechend anpassen knne. Es gewhrt so (angeblich) die bentigte Hilfe zur Selbsthilfe84. Die Datenmenge wre indes, erst recht bei mehreren Schuldnern, oft so gross und hufig auch so komplex, dass der Glubiger vielfach als informierter Betrogener dastehen wrde85. Folglich fhrt dieses Modell nicht zum gewnschten Ziel. Drittglubigerschutz kann nicht die Herstellung vlliger Transparenz bezglich der Schuldnersituation bedeuten. Ein richtig verstandener Drittglubigerschutz vor Benachteiligungen durch ein unbilliges fremdes Sicherungsrecht kann wohl nur soweit gehen, wie die berechtigten Interessen der gesicherten Glubiger (und des Schuldners an einer gewissen Geheimhaltung seiner Verschuldung) ihrerseits nicht unbillig beeintrchtigt werden. Wo aber sind die Grenzen?

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Vgl. dazu BGer. 28.1.1981, BGE 107 II 41, 42 ff. Drobnig (FN 42), F 29. S. dazu Girsberger (FN 50), 106 Fn. 72. Felix Alfred Staehelin, Probleme aus dem Gebiete des Eigentumsvorbehalts, Basel 1937, 22 f. 79 S. dazu Zobl (FN 41), 501 ff. 80 Vgl. dazu aber Graham-Siegenthaler (FN 3), 765 unter Berufung auf Girsberger (FN 50), 104; anders aber Bernhard Berger, Registrierung von Mobiliarsicherheiten, Vorschlge zu einer Reform des Kreditsicherungsrechts, ZBJV 138 (2002), 225. 81 Vgl. dazu Harry C. Sigman, Security in movables in the United States Uniform Commercial Code Article 9: a basis for comparison, in: Eva-Maria Kieninger (Hrsg.), Security Rights

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in Movable Property in European Private Law, Cambridge 2004, 59; Graham-Siegenthaler (FN 3), 523; anders sind aber die Bestrebungen z.B. in Kroatien, wo mithilfe eines besonderen, Bankdaten verffentlichenden Registers entsprechende Informationen publik gemacht werden sollen; vgl. dazu http://www. fina.hr/Default.aspx?sec=1161 (zuletzt besucht am 11.8.2009). S. zur Wirkung kreditschdigender Informationen den Fall Kirch vs. Breuer, wo der damalige Chef der Deutschen Bank und Prsident des Bankenverbandes Rolf-E. Breuer in einem Interview mit dem Fernsehsender Bloomberg TV meinte, dass der Finanzsektor nach allem, was man darber lesen und hren kann, nicht mehr bereit sei, der Kirch-Gruppe auf unvernderter Basis noch weitere Mittel zur Verfgung zu stellen. Wenig spter meldete KirchMedia, das wichtigste Unternehmen der KirchGruppe, Insolvenz an. Daraufhin wurden Rolf-E. Breuer und die Deutsche Bank von Leo Kirch auf Schadenersatz verklagt. Der Klage gegen die Deutsche Bank wurde grundstzlich stattgegeben; s. dazu http://www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,414244,00.html (zuletzt besucht am 1.7.2009). S. zu den Geheimhaltungsinteressen des Schuldners auch Lehmann (FN 42), 15, 17. S. dazu Lwowski (FN 43), 178. Rolf Strner, Risikoauslagerung und Informationen in der kompetitiven Marktgesellschaft Einige Bemerkungen zu systemimmanenten Schwchen des Informationsmodells, in: Andreas Heldrich/Jrgen Prlss/Ingo Koller et al. (Hrsg.), Festschrift fr Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, Bd. I, Mnchen 2007, 1490. S. dazu Horst Eidenmller, Der homo oeconomicus und das Schuldrecht: Herausforderung durch Behavioral Law and Economics, JZ 60 (2005), 218, 221; Strner (FN 84), 1491 ff.

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Da ein Schuldner grundstzlich frei ist, Sicherungsrechte an seinen Vermgensgegenstnden zu begrnden und so die Interessen anderer Glubiger zu beeintrchtigen86 und jedes Rckgngigmachen eines Sicherungsrechtes die Interessen des gesicherten Glubigers (und seiner Glubiger) berhrt, kann der Drittglubigerschutz, der sich auf die Drittglubiger des Sicherungsgebers bezieht, hchstens die Signalisierung bereits bestehender Belastungen zur Verhinderung von Missbrauch zum Ziel haben. Missbrauch liegt dann vor, wenn gewissen Glubigern auf Kosten anderer unbillig Privilegien eingerumt werden sollen. M.E. ist dies auch der Fall, wenn es um den Schuldner so steht, dass die genannten Glubiger zum Zeitpunkt der Signalisierung der Belastung, dem eine Periode ohne Signalisierung vorging, nicht mehr in der Lage sind, sich ein eigenes Sicherungsrecht einrumen zu lassen oder zumindest eine Sicherstellung zu erhalten. Dazu kann gerade auch der Fall gehren, wo ein bereits vereinbartes Sicherungsrecht erst nachtrglich eingetragen wird. Von Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG wird dieser Fall indes nicht erfasst87. Ein geringer Trost ist, dass die Deliktspauliana (Art. 288 SchKG) als Auffangtatbestand wirken knnte88. Denn dass ihre Voraussetzungen vorliegen vor allem die Absicht der Schdigung der Exekutionsrechte durch den Schuldner und Erkennbarkeit auf Seiten des begnstigten Dritten ist fr den Anfechtenden (Art. 8 ZGB)89 nicht einfach nachzuweisen90. Die Actio Pauliana greift erst, wenn klar ist, dass das Vermgen des Schuldners nicht ausreicht, um die Glubiger zu befriedigen; d.h. im Konkurs oder bei Vorliegen eines Verlustscheins; im ordentlichen Nachlassverfahren scheint die Anfechtungsmglichkeit ganz zu fehlen91. Auch Art. 717 Abs. 1 ZGB kann dieses Problem des Ungengens der Actio Pauliana nicht beseitigen, denn Art. 717 Abs. 1 ZGB soll nur dann zur Anwendung gelangen knnen, wenn der Eigentumsvorbehalt erst nach der Besitzbertragung vereinbart wurde92 und nicht auch bei der spten

Registrierung des Eigentumsvorbehalts, was indes einen Wertungswiderspruch zutage frdert93; denn beide Konstellationen knnen Drittglubiger auf gleiche Weise benachteiligen; ausserdem erfordert Art. 717 Abs. 1 ZGB die Glaubhaftmachung der Kenntnis der Glubigerbenachteiligung auf Seiten des Sicherungsnehmers (Art. 8 ZGB)94. Der Eigentumsvorbehalt kann also auch noch kurz vor der Insolvenz bzw. der Einleitung der Betreibung erfolgen und somit Drittglubiger des Sicherungsgebers gegenber dem pltzlich gesicherten Glubiger unbillig benachteiligen, vielfach ohne dass dies sanktioniert wrde. Insbesondere wenn der Kaufgegenstand ganz besonders wertvoll ist oder es um eine Vielzahl von insgesamt wertvollen Gegenstnden geht95, kann der Missbrauch den betroffenen Drittglubiger hart treffen. Daher wird die Tatsache, dass fr den Eintrag

Vgl. dazu Eberhard Dorndorf, Kreditsicherungsrecht und Wirtschaftsordnung, Heidelberg 1986, 28. 87 Henry Peter, Art. 287 SchKG N 9, in: Louis Dallves/Bndict Fox/Nicolas Jeandin (Hrsg.), Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Commentaire de la Loi fdrale sur la poursuite pour dettes et la faillite ainsi que des articles 166 175 de la Loi fdrale sur le droit international priv, Basel/Genf/Mnchen 2005. 88 Peter (FN 87), Art. 288 SchKG N 7. 89 Adrian Staehelin, Art. 288 SchKG N 23, in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz ber Schuldbetreibung und Konkurs, Unter Einbezug der Nebenerlasse, SchKG III, Art. 221352, Nebenerlasse, Basel/Genf/ Mnchen 1998. 90 S. dazu die Kritik bei Peter (FN 87), Art. 285 SchKG N 43 ff. 91 S. dazu Peter (FN 87), Art. 285 SchKG N 3. 92 S. zur Unwirksamkeit des nachtrglichen Eigentumsvorbehaltes BGer. vom 6.7.1967, BGE 93 III 96, 104 E. 5, wenn auch in einem blossen obiter dictum; Ivo Schwander, Art. 715 ZGB N 5, in: Heinrich Honsell/Peter Nedim Vogt/Thomas Geiser
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(Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457977 ZGB und Art. 161 SchlT ZGB, 3. A., Basel 2007; PaulH enri Steinauer, Les droits rels, Tome II, Proprit foncire, Proprit mobilire, Gnralits sur les droits rels limits, Servitudes foncires, Berne 1990, N 2037a; Peter Tuor/Bernhard Schnyder/Jrg Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. A., Zrich/Basel/Genf 2002, 907 f.; a.M. Scherrer (FN 69), Art. 715/716 ZGB N 50 ff., N 69. 93 Wird der Eigentumsvorbehalt nach der Besitzbertragung vereinbart, ist der Kufer aufgrund von causa und Besitzbergang bereits Eigentmer geworden. Wird nachtrglich ein Eigentumsvorbehalt vereinbart, muss das Eigentum wieder an den Verkufer zurckbertragen werden. Dies lsst sich anhand des Besitzkonstituts (Art. 924 Abs. 1 ZGB) meist problemlos bewerkstelligen. Denn das Eigentum geht nur dann nicht durch ein constitutum possessorium ber, wenn dadurch Dritte benachteiligt werden sollen oder eine Umgehung der Bestimmungen ber das Faustpfand beabsichtigt ist (Art. 717 Abs. 1 ZGB). Da der Eigentumsvorbehalt ein zulssiges besitzloses Sicherungsmittel ist, tritt eine Umgehung des Faustpfandprinzips mit diesem Institut zwangslufig ein. Folglich kann aus diesem Grund allein der nachtrgliche Eigentumsvorbehalt nicht unwirksam sein. Eher zu berzeugen vermag, dass aus der nachtrglichen Kreditsicherung auf eine Drittglubigerbenachteiligungsabsicht geschlossen werden knne. Aber mit diesem Argument gert man in Wertungswidersprche. Denn wenn der Eintrag des Eigentumsvorbehaltes, obschon viel frher vereinbart, zu einem viel spteren Zeitpunkt eingetragen werden darf, ohne dass darin eine beabsichtigte Glubigerbenachteiligung oder ein Verzicht auf das Kreditsicherungsrecht erblickt werden knnten, dann ist nicht einzusehen, wieso dies bei der nachtrglichen Vereinbarung des Eigentumsvorbehaltes stets der Fall sein sollte. Logischerweise mssen diese Konstellationen rechtlich gleich behandelt werden. Folglich mssten eine nachtrgliche Vereinbarung und eine nachtrgliche Registrierung des Eigentumsvorbehaltes stets darauf untersucht werden, ob dadurch nicht eine Glubigerbenachteiligung beabsichtigt sei. 94 Vgl. dazu Scherrer (FN 69), Art. 717 ZGB N 69 ff. 95 Vgl. dazu Graham-Siegenthaler (FN 3), 746 sowie zum Thema, wie die Glubigerbenachteiligung (wenn auch im Zusammenhang mit der Actio Pauliana) festzustellen sei Peter (FN 87), Art. 285 SchKG N 45.

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ins Register keine Frist vorgeschrieben ist, in der Lehre stark bemngelt96. Will man also eine Frist einfhren, um den Drittglubigerschutz zumindest in dem mglichen, eingeschrnkten Umfang zu verwirklichen97, knnte eine solche hnlich wie aber schrfer als Art. 717 Abs. 1 ZGB oder die Actio Pau liana98 wirken99 und festschreiben, dass ein Eigentumsvorbehalt, der ein wertvolles Gut betreffe, gelscht werde, sollte sich herausstellen, dass der Eintrag z.B. weniger als ein Jahr vor der Insolvenz oder der Einleitung der Betreibung erfolgt und dem Schuldner von Dritten ein nicht zurckbezahlter Kredit gewhrt worden sei (dessen Rckzahlung auch nicht etwa sichergestellt worden sei). Denn dann wrde eine Glubigerbenachteiligungsabsicht vermutet100. Es wre dann an
Tuor/Schnyder/Schmid (FN 92), 909; s. zum Ganzen auch Scherrer (FN 69), Art. 715/716 ZGB N 70 f. sowie Staehelin, (FN 78), 21 ff., der vorschlgt, der Eigentumsvorbehalt drfe zur Wirksamkeit des Eigentumsvorbehaltes nur vor der bergabe erfolgen. Das Bundesgericht hat es indes abgelehnt, eine Frist qua Art. 1 ZGB einzufhren; dies mit Blick auf die Beratung einer entsprechenden Vorschrift beim Abzahlungsrecht in den sechziger Jahren des letzten Jahrhunderts, BGer. 6.7.1967, BGE 93 III 96, 111 f. mit Verweis auf Amtl. Bull. NR 1961, 451. 97 Vgl. dazu Girsberger (FN 50), 104, 108; Graham-Siegenthaler (FN 3), 765. 98 Die Actio Pauliana zerstrt nicht den Rechtsgrund des angefochtenen Rechtsgeschfts; sie gibt einen Anspruch auf Rckfhrung ins schuldnerische Vermgen, ohne dinglich zu wirken; vgl. dazu Peter (FN 87), Art. 285 SchKG N 10 sowie Staehelin (FN 89), Art. 285 SchKG N 8 ff. 99 Erfolgreich geltend machen knnen den Anfechtungstatbestand von Art. 717 ZGB ausschliesslich Glubiger des Sicherungsgebers, die eine erlittene oder zu erwartende Benachteiligung und deren Kenntnis seitens des Sicherungsnehmers glaubhaft machen knnen, Scherrer (FN 69), Art. 717 ZGB N 69. Die Anfechtungstatbestnde des SchKG knnen nur dann erfolgreich geltend gemacht werden, wenn bereits ein Pfndungsverlustschein vorliegt oder ber den Schuldner der Konkurs erffnet worden ist (Art. 285 Abs. 2 SchKG); auch beim Nachlassvertrag mit Vermgensabtretung ist eine Anfechtung mglich. Anders als beim Anfechtungstatbestand gemss Art. 717 Abs. 1 ZGB braucht da die Kenntnis der Benachteiligung beim Passivlegitimierten ausser im Falle der Anfechtung gesttzt auf Art. 288 SchKG aber nicht vorzuliegen, Peter (FN 87), Art. 290 SchKG N 6. 100 Anders Theo Guhl Literaturanzeigen, Buchbesprechung Felix Alfred Staehelin, Probleme aus dem Gebiete des Eigentumsvorbehaltes, Basel 1937, ZBJV 75 (1939), 186, wonach es genge, wenn der Kaufvertrag schriftlich abgefasst und datiert werden msse und eine kurze Verwirkungsfrist fr den Eintrag angeordnet werde. Dieses Konzept geht wohl ebenso wie das in der BBl 1960 I 550, 585, 596 vorgeschlagene davon aus, dass der Eigentumsvorbehalt mit der bergabe sofort entstehe und dann bei Fristablauf verwirkt werde (wobei sich die Frage stellt, ob er denn nicht wieder begrndet werden knne). Dieses Konzept steht im Widerspruch zur traditionell gesehenen Funktion des das Faustpfandprinzip berwindenden Registerprinzips: denn so bleiben Drittglubiger ber die Belastung des Schuldnerver96

den am Sicherungsgeschft Beteiligten, diese Vermutung zu widerlegen, indem sie nachweisen, dass das Sicherungsrecht nach der Vereinbarung des Eigentumsvorbehaltes umgehend eingetragen wurde. Eleganter wre vielleicht die Reformierung des Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG selbst101. Durch eine solche Vorschrift knnte man die Parteien mglicherweise (indirekt) dazu bringen, den Eigentumsvorbehalt so bald als mglich einzutragen102. Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass nach deutschem Recht der Eigentumsvorbehalt keinen Publizittsvorschriften unterliegt und nach nordamerikanischem Modell trotz grundstzlicher Eintragungsobliegenheit, um sich so die Wirkung der Konkursfestigkeit und den Rang gemss der Rangfolge zu sichern im Falle der Kaufpreissicherheit bei Konsumgtern eine solche Eintragungsobliegenheit nicht besteht. In der Schweiz hingegen ist der Eintrag stets notwendig, um den Eigentumsvorbehalt drittwirksam auszugestalten. Aber er wird oft erst lange Zeit nach der Besitzbergabe veranlasst, ohne dass die Gerichte dies sanktionieren wrden. Die effektive Rechtslage bezglich der Publizitt scheint in all diesen Lndern vergleichbar zu sein.

cc.

Wahrung der Interessen des zweiten Sicherungsnehmers bzw. Erwerbers

Den Schutz eines zweiten Sicherungsnehmers oder eines Erwerbers bernehmen die Regeln zum Gutglaubensschutz, wobei ein gutglubiger Erwerb in der Regel auch stattfinden kann, wenn ein Registereintrag besteht. Dem Sicherungsneh-

mgens whrend einer Zeit lang nicht informiert (vgl. dazu BBl 1960 I 550). Es fragt sich indes, ob dies so schlimm ist. Denn die Signalwirkung fllt nicht aus, sie kommt bloss etwas spter. Das belsst Drittglubigern die Mglichkeit, sich vertraglich vorzubehalten, spter ein eigenes Kreditsicherungsrecht zu begrnden; wobei stets zu berprfen ist, inwieweit Derartiges paulianafest sein kann. Allerdings kann so kaum verhindert werden, dass Umdatierungen oder periodische Neubegrndungen stattfinden. Zu kritisieren ist dieses Konzept auch mit Bezug auf den Schutz des ersten Sicherungsnehmers, soweit er berhaupt besteht. Soweit der Registereintrag den ersten Sicherungsnehmer vor Rechtsverlust durch den Rechtserwerb Dritter schtzen kann, was nach geltender Rechtsprechung nur bezglich gewisser Branchen mglich ist, kann es fr ihn ungnstig sein, wenn der Eintrag mangels eines schriftlichen, von beiden Seiten unterschriebenen Vertrages zusammen vorgenommen werden muss und auf Wunsch des Schuldners erst spter erfolgen soll. Denn die Tatsache, dass durch den Verkauf des Sicherungsgutes der Schuldner zu Liquiditt gelangt, mag dem Sicherungsnehmer nicht immer gengend Kompensation fr ein verlorenes Sicherungsrecht verschaffen. 101 Vgl. zu einem generellen neuen approach bezglich der Voraussetzungen fr die Actio Pauliana Peter (FN 87), Art. 285 SchKG N 45 f. 102 Anders die Lsung von Graham-Siegenthaler (FN 3), 765 unter Berufung auf Girsberger (FN 50), 104.

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mer kann dann aber die Tatsache, dass der Schuldner einen Erls erhlt, zugute kommen103.

dd.

Wahrung der Interessen des Schuldners

Der Schutz des Kufers wird z.B. durch die Regeln des KKG oder Art. 27 ZGB gewhrleistet. Das Interesse des Schuldners an der Geheimhaltung seines Kreditbedarfes steht im Widerspruch mit dem Interesse des Drittglubigers des Sicherungsgebers informiert zu sein, um so die Mglichkeit zu haben, sich noch rechtzeitig eine Kreditsicherheit einrumen zu lassen. Momentan wird diesem Interesse auch nach Schweizer Recht der Vorrang eingerumt.

III.

Das Zeitalter der allgemeinen Mobiliarhypothek?

Was aber sagen uns diese Ausfhrungen mit Bezug auf die Frage, wie eine allgemeine Mobiliarhypothek auszugestalten sei und welche Funktionen z.B. das mit der Begrndung der allgemeinen Mobiliarhypothek in aller Regel ebenfalls einzufhrende Register dabei einnehmen kann? Wie sollen die Positionen der vier Interessengruppen im Zusammenhang mit der allgemeinen Mobiliarhypothek ausgestaltet werden?

a.

Die Position des ersten Sicherungs nehmers

Die allgemeine registrierungspflichtige Mobiliarhypothek ist kein Wundermittel. Die Sicherung des ersten Sicherungsnehmers ist da schwcher als beim Faustpfand. Das allgemeine Registerpfand ist eine verstrkte Personalsicherheit. Allein die Vertrauenswrdigkeit des Schuldners schtzt den Glubiger104. Mit der Sicherheit kommt kein zustzliches Haftungssubstrat hinzu. Und zur Realsicherheit kann die Registrierungsobliegenheit die allgemeine Mobiliarhypothek nie verwandeln. Dazu bedrfte es zustzlich besonderer berwachungs- und/ oder Ortungssysteme, deren Installation zum jetzigen Zeitpunkt indes in aller Regel wohl nicht nur kostspielig, sondern auch zeitintensiv und somit impraktikabel wre. Auch die Einfhrung einer Strafnorm, die das Entfernen der Sache sanktionieren und zur Nichtigkeit einer Verfgung fhren wrde, wrde nichts an der Natur der Sicherheit ndern. Ganz abgesehen davon, dass es fraglich ist, ob eine Strafnorm dem Verhltnismssigkeitsgrundsatz entsprechen wrde. Da also selbst Verbotsnormen an der Natur eines solchen
103 104

Pfandrechts nicht rtteln knnen, ist es zweckmssig, den Parteien die Regelung zu berlassen, ob fr eine Verusserung die Zustimmung des Sicherungsnehmers erforderlich ist und welche Kontrollmechanismen zur Verhinderung der Wertminderung bestehen, ohne jedoch auf gesetzliche Mindeststandards zur Schadensverhinderung und -minderung zu verzichten105. Aufgrund der Natur eines solchen Pfandrechts muss das Gesetz dem Glubiger zudem zumindest die Mglichkeit geben, neben der verstrkten Personalsicherheit auch eine mobile Realsicherheit zu whlen. Die allgemeine Mobiliarhypothek darf also nicht die einzige im Gesetz vorgesehene Mobiliarkreditsicherheit sein106. Denn vielfach kann das Grundpfandrecht keine Alternative sein. Wenn auch die Bestndigkeit der Rechtsposition des ersten Sicherungsnehmers von der Vertrauenswrdigkeit des Schuldners abhngt, so kann doch immerhin die in diesem Rahmen mgliche Schutzwirkung aus der Perspektive des ersten Sicherungsnehmers optimiert werden: 1) Das Sicherungsmittel wird umso attraktiver, je umfassender der Umfang des Sicherungsrechts sein kann, je mehr und je einfacher also die Begrndung von Sicherheiten an (wechselnden) Sach- und Rechtsgesamtheiten sowie an zuknftigem Vermgen mglich ist107. Wie die Situation in Deutschland zeigt, ist eine solche Erweiterung allerdings nicht unbedenklich; auch die Insolvenzrechtsreform hat das Problem nicht an der Wurzel packen knnen108. Schuld am Problem in Deutschland hat allerdings auch die fehlende Akzessoriett. Eine solche Erweiterung bedeutet, dass ein gleichzeitig mglicher gutglubiger Erwerb eines beschrnkten dinglichen Rechtes am Sicherungsgut durch einen zweiten Sicherungsnehmer bzw. der Erwerb durch einen Dritten fr den ersten Sicherungsnehmer nicht zum automatischen Verlust einer Sicherheit fhrt. Auch dass ihm ein Anspruch auf das Surrogat des ursprnglichen Sicherungsobjektes gegeben wird, erhht die Sicherheit des ersten Sicherungsnehmers. Damit kann er z.B. ein Forderungspfandrecht am Versicherungsanspruch oder Schadenersatzanspruch des Eigentmers fr die zerstrte Sache ausben. Allerdings funktioniert dieser Schutz nur, wenn z.B. der Versicherer die Versicherungssumme nicht ohne Zustimmung des Sicherungsnehmers mit befreiender Wirkung an den Eigentmer auszahlen darf (vgl. dazu Art. 822 Abs. 1 ZGB);

Drobnig (FN 42), F 29. S. dazu Johann Caspar Bluntschli, Privatrechtliches Gesetzbuch fr den Kanton Zrich, Mit Erluterungen herausgegeben von Dr. Bluntschli, Redaktor des Gesetzes, Zweiter Band. Sachenrecht, Zrich 1854, 310 lit. b.

S. dazu Konstantin Simitis, Das besitzlose Pfandrecht, Eine rechtsvergleichende Untersuchung, AcP 171 (1971), 130. 106 Vgl. dazu auch Aeschlimann/Fox (FN 1), 35; Fox (FN 1), 326 f. 107 Vgl. dazu Drobnig (FN 42), F 28 ff.; Graham-Siegenthaler (FN 3), 749 ff. 108 Wiegand (FN 73), 183; Rolf Serick, Mobiliarsicherheiten und Insolvenzrechtsreform, Eine Auseinandersetzung mit den Berichten der Kommission fr Insolvenzrecht, Kln 1987, 31 ff.
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immerhin bewirkt aber die Auszahlung an den Eigentmer eine Hebung der Liquiditt des Schuldners, die dem ursprnglichen Sicherungsnehmer zugute kommen kann. Soll eine Sicherheit an der Forderung begrndet werden knnen, muss dem Versicherer das Pfandrecht gemeldet werden, denn seine Einwendung, er habe den Inhalt des Registers nicht gekannt, muss im Zusammenhang mit dem Register der allgemeinen Mobiliarhypothek wohl geschtzt werden. Die automatische Erweiterung auf neu eingebrachte Objekte, auf Ersatzobjekte oder Ersatzwerte ist indes nicht unproblematisch. Denn es mssen eindeutige Kollisionsnormen bereitgestellt werden, weil es geschehen kann, dass mehrere Glubiger Anspruch auf das Pfandrecht an demselben Surrogat erheben109. Solche Kollisionen fhren zu einer grossen Unsicherheit auf Seiten des ersten Sicherungsnehmers, sofern nicht kalkulierbar ist, wann sie eintreten und was sie bewirken. 2) Von entscheidender Bedeutung fr den Sicherungsnehmer ist die Rang110 und Konkursfestigkeit (die zur Verstrkung der Personalsicherheit fhrt). Ist eine absolute Rangfestigkeit nicht zu bewerkstelligen, mssen immerhin klare Kollisionsregeln bestehen, die zu Vorhersehbarkeit fhren. Zur Frage der Rangfestigkeit gehrt gerade auch das Problem, inwieweit einem am Gesamtvermgen des Schuldners begrndeten Sicherungsrecht ein Vorrecht gegenber dem Pfndungspfandrecht des ungesicherten Glubigers am Sicherungsgegenstand zukommt. Knnen ungesicherte Glubiger sich in der Einzelzwangsvollstreckung aus dem Vermgen des Schuldners befriedigen, das mit einem Gesamtpfandrecht belastet ist, kann die Gesamtsicherheit des Sicherungsnehmers ausgehhlt werden, sofern der Sicherungsnehmer nicht die notwendigen Kredite gewhrt, die zur Befriedigung der ungesicherten Glubiger notwendig sind111. Besteht diese Gefahr nicht (vgl. dazu das deutsche Recht 771 ZPO), werden zugunsten der Strkung der Rechtsposition des Sicherungsnehmers die ungesicherten Glubiger benachteiligt112. hnliche berlegungen sind auch im Zusammenhang mit der Kollision der Globalzession an die Banken und dem verlngerten Eigentumsvorbehalt oder des ihn allenfalls ersetzenden verlngerten besitzlosen Pfandrechts

angebracht. In Deutschland wird die Reichweite der Globalzession zugunsten des Warenkredits gestutzt113. So ist der Schuldner fr die Anschaffung von Waren oder Investitionsgtern nicht auf die alleinige Finanzierung durch seine Bank angewiesen114. Denn Dritte knnen sich einen wirksamen verlngerten Eigentumsvorbehalt ausbedingen. Auch in den USA geht das Kaufpreissicherungsrecht stets vor115. Fr die Schweiz wrde eine solche Priorittenfolge, bei der davon ausgegangen wrde, dass neben dem Bankenkredit auch der Lieferantenkredit eine wichtige Rolle spielt, ebenfalls richtig sein. Eine solche Einschrnkung wre fr das Schweizer Recht im Ergebnis keine vllige Neuheit. Denn unter geltendem Recht wird eine Globalzession gesttzt auf Art. 27 ZGB in dem Umfang fr unwirksam erklrt, in welchem der Sicherungszedent durch die Globalzession aller knftigen Betriebsmittel und aller Verdienstmglichkeiten beraubt wird116. Ob dies der Fall ist, wird jeweils anhand der konkreten Umstnde geprft117. Dies ist zwar keine eigentliche Priorittenregel. Aber sie wirkt sich entsprechend aus. 3) Auch je weniger am Akzessoriettsprinzip festgehalten wird, desto grsser kann der Schutz des ersten Sicherungsnehmers ausfallen. Denn dieser hat ein Interesse daran, dass z.B. der Begrndung von Sicherungsrechten fr bloss knftige Forderungen (vgl. dazu Art. 824 Abs. 1 ZGB) nichts im Wege steht. Allerdings zeigt die Rechtsentwicklung in Deutschland, dass nicht-akzessorische Kreditsicherungsrechte problematisch sein knnen, da sie zur ursprnglichen oder nachtrglichen bersicherung des Glubigers fhren knnen, die dann wieder gekappt werden muss118. Und auch im Schweizer Recht sind hnliche Erfahrungen mit der ebenfalls nicht-akzessorischen Globalzession gemacht worden119. Folglich sollte im Hinblick darauf am Grundsatz der Akzessoriett festgehalten werden, obschon zugegeben werden muss, dass eine fehlende oder eingeschrnkte Akzessoriett auch grosse Vorteile mit sich bringen kann. So muss ein Sicherungsrecht nicht immer wieder neu begrndet werden, sobald eine alte Forderung erlischt, sondern es kann ber Jahrzehnte hinweg genutzt werden120.
Vgl. dazu Josef Esser, Globalzession und verlngerter Eigentumsvorbehalt, JZ (1968), 285 und zur Rechtsprechung BGH 30.4.1959 VII ZR 19/58, BGHZ 30, 149, 152, NJW 1959, 1533 ff.; BGH 9.11.1978 VII ZR 17/76, BGHZ 72, 308, 310, NJW 1979, 371 ff.; BGH 18.4.1991 IX ZR 149/90, NJW 1991, 2144, 2147. 114 Simitis (FN 105), 138; s. dazu auch Drobnig (FN 42), F 55 f. 115 S. zu den Einzelheiten Graham-Siegenthaler (FN 3), 542. 116 Vgl. dazu m.w.H. Karl Wthrich, Globalzession und Insolvenz, in: Susan Emmenegger (Hrsg.), Kreditsicherheiten, Basel 2008, 217. 117 Wthrich (FN 116), 217. 118 S. dazu z.B. Simitis (FN 105), 115. 119 Vgl. dazu Wthrich (FN 116), 217. 120 Lwowski (FN 43), 176.
113

Drobnig (FN 42), F 54; Simitis (FN 105), 114. Vgl. dazu Simitis (FN 105), 134 ff.; es geht nicht nur um Kollisionsnormen fr die Bestimmung der Rangverhltnisse zwischen der Sicherung zweier Forderungen mit einem Sicherungsrecht an demselben Gegenstand (auch aufgrund einer mglichen berschneidung aufgrund der von einem Grundpfandrecht erfassten Zubehr), sondern auch um die Rangverhltnisse, wenn gesetzliche Sicherungsrechte hinzukommen. 111 Simitis (FN 105), 136 f. 112 Simitis (FN 105), 136.
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4) Von Bedeutung fr die Position des Sicherungsnehmers ist auch die Frage, wie einfach er die Sicherheit verwerten kann. Ist dafr ein staatliches Verfahren notwendig, vermindert sich die Attraktivitt des Sicherungsrechtes. Allerdings kann oftmals nur ein staatliches Verfahren gewhrleisten, dass die Interessen aller Betroffenen (zu denen nebst dem Schuldner indirekt auch die ungesicherten Glubiger gehren) gerecht bercksichtigt werden und so der Rechtsfrieden gewahrt werden kann. Im Zusammenhang mit besitzlosen Sicherungsrechten besteht das Problem, dass der Schuldner mitspielen muss. Tut er das nicht, ist das staatliche Verfahren unvermeidlich. 5) Fr den Sicherungsnehmer wichtig ist auch, ob er sein Sicherungsrecht ausserhalb eines laufenden Insolvenzverfahrens geltend machen kann. Im Schweizer Recht bestehen diesbezglich Unterschiede je nachdem, ob es um Pfandrechte oder aber fiduziarische Sicherungsgeschfte sowie den Eigentumsvorbehalt geht121; das Schweizer
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Im Schweizer Recht besteht bei fiduziarischen Rechtsgeschften (Sicherungsbereignung/Sicherungszession) im Konkurs das Recht zur Aussonderung qua Vindikation bzw. zur Einziehung von Forderungen, die vor Erffnung des Konkursverfahrens entstanden sind wobei der berschuss an die Konkursmasse auszuzahlen ist (BGer. vom 4.5.1993, BGE 119 II 326, 328 f. E. 2cd). Beim Eigentumsvorbehalt hat der Verkufer im Konkurs des Kufers abzuwarten, ob die Konkursverwaltung in den Kaufvertrag eintritt (Art. 211 Abs. 2 SchKG). Tut sie es, wird der Kaufpreis zur Masseforderung (Vincent Jeanneret, Art. 212 SchKG N 8 f., in: Louis Dallves/Bndict Fox/Nicolas Jeandin [Hrsg.], Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Commentaire de la Loi fdrale sur la porsuite pour dettes et la faillite ainsi que des articles 166 175 de la Loi fdrale sur le droit international priv, Basel/Genf/Mnchen 2005). Im gegenteiligen Fall kann der Verkufer den Rcktritt vom Vertrag erklren und den Eigentumsvorbehalt geltend machen oder (was aber sehr ungnstig ist) seine Kaufpreisforderung als Forderung dritter Klasse anmelden (Jeanneret [FN 121], Art. 212 SchKG N 11 ff.). Bei den Pfandrechten hingegen ist die individuelle Realisierung des Kreditsicherungsrechtes im Konkurs des Schuldners nicht mglich; da ist es notwendig, den Sicherungsgegenstand dem Konkursverwalter zu berlassen (Zobl [FN 58], Systematischer Teil N 712). Bei der Stundung im Nachlassverfahren darf der mit einem Pfandrecht gesicherte Glubiger zwar im Besitz der Sicherheit verbleiben, hingegen ist er grundstzlich nicht befugt, die Zwangsvollstreckung einzuleiten (s. dazu BGer. 21.1.1976, BGE 102 III 109, 111 E. 1; Ausnahmen: Art. 297 Abs. 2 SchKG). Anders ist es wiederum bei der Sicherungsbereignung, der Sicherungszession und dem Eigentumsvorbehalt. Auf diese Sicherungsrechte hat die Stundung keine Wirkung. Da aber aufgrund Art. 298 Abs. 2 SchKG der Schuldner mit der Stundung die Befugnis, sein Vermgen zu belasten, verliert, stellen sich bei der Globalzession, wo es um die Abtretung knftiger Forderungen geht, besondere Probleme; s. dazu Daniel Girsberger, Art. 164 OR N 48, in: Heinrich Honsell/Peter Nedim Vogt/Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1529 OR, 4. A., Basel 2007. Mit der Besttigung des Nachlassvertrages schliesslich kann fr den durch das Pfand gedeckten Forderungsbetrag grundstzlich auch der mit einem Pfandrecht gesicherte Glubi-

Recht erreicht so aber weder den konsequenten Schutz der Sicherungsnehmer noch denjenigen des Schuldners und der ungesicherten Glubiger122. Das muss gendert werden. Je umfassender Sicherungsrechte sein knnen, desto wichtiger ist es, im Reorganisationsrecht dafr zu sorgen, dass diese eine allfllige Sanierung nicht behindern knnen. Dass Derartiges bei der Revision des Schweizer Sanierungsrechts kaum vorgesehen ist, hat vor allem damit zu tun, dass eine allgemeine Mobiliarhypothek nicht existiert und die Sorge besteht, das Kreditwesen durch einen Eingriff in die Sicherungsrechte zu destabilisieren123. Im Bericht der Expertengruppe Nachlassverfahren wird immerhin bezglich der Globalzession ber eine nderung diskutiert vorgesehen ist da eine Annherung an die im Zusammenhang mit dem Konkurs geltende Lsung (Art. 297 Abs. 2bis VE-SchKG)124. Wie weit bei der Beschneidung der Rechte der Sicherungsnehmer zugunsten der Interessen ungesicherter Glubiger und des Schuldners im Hinblick auf eine Sanierung zu gehen ist und wie die entsprechenden Regeln ausgestaltet werden, muss gut bedacht werden. Denn es ist zu verhindern, dass es dadurch zur Verknappung oder Verteuerung von Krediten125 bzw. zu Ausweichmanvern126 kommt.
ger Massnahmen zur Zwangsvollstreckung einleiten (Art. 310 Abs. 1 SchKG); vgl. dazu auch BGer. vom 15.1.1983, BGE 107 III 40, 42 f. E. 3; BGer. vom 18.4.1955, BGE 81 III 57, 59 f. Ausnahmen bestehen da aber bezglich der Verwertung eines als Pfand haftenden Grundstckes fr hchstens ein Jahr nach Besttigung des Nachlassvertrages, sofern nicht mehr als ein Jahreszins der Pfandschuld aussteht und der Schuldner einen Antrag auf Einstellung der Verwertung erhoben und das Vorliegen weiterer Voraussetzungen glaubhaft gemacht hat (Art. 306a Abs. 1 SchKG). Die Schweizer Lsung, die wohl anstrebt, sowohl eine maximale Glubigerbefriedigung zu erreichen als auch die gesicherten Glubiger zu schtzen, ist etwas unglcklich geraten, da so weder das eine noch das andere Ziel erreicht werden kann; vgl. dazu Rashid Bahar, Security Interests and Reorganization: A Clash of Institutions, in: Henry Peter/Nicolas Jeandin/Jason Kilborn (Hrsg.), The Challenges of Insolvency Law Reform in the 21st Century, Facilitating Investment and Recovery to Enhance Economic Growth, Zrich/Basel/Genf 2006, 128 f. Bahar (FN 121), 128 f. Ist das schweizerische Sanierungsrecht revisionsbedrftig?, Thesen und Vorschlge aus der Sicht der Unternehmenssanierung, Bericht der Expertengruppe Nachlassverfahren, Bern, im April 2005, 41 f. Vgl. dazu Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG): Sanierungsverfahren, Bericht und Vorentwurf der Expertengruppe Nachlassverfahren, Bern, im Juni 2008, 28. Eric A. Webber, The Tension Between Bankruptcy and Secured Credit: A High-Level Overview of a Long-Standing Debate, in: Henry Peter/Nicolas Jeandin/Jason Kilborn (Hrsg.), The Challenges of Insolvency Law Reform in the 21st Century, Facilitating Investment and Recovery to Enhance Economic Growth, Zrich/Basel/Genf 2006, 92. Vgl. zu solchen Ausweichmanvern im US-amerikanischen Recht, weil da die Position des gesicherten Glubigers in

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Wichtig ist auf jeden Fall die Schaffung von Vorhersehbarkeit127. 6) Entscheidend fr den ersten Sicherungsnehmer ist auch die Frage, ob und inwieweit ein gutglubiger Erwerb des Rechts am Sicherungsgut durch einen zweiten Sicherungsnehmer bzw. Sicherungsgutserwerber mglich ist128. Da sowohl die Interessen des ersten Sicherungsnehmers als auch diejenigen des zweiten Sicherungsnehmers bzw. Sicherungsgutserwerbers schtzenswert sind, kann als Lsung weder ein absoluter Ausschluss noch ein bedingungsloses Zulassen des gutglubigen Erwerbs erstrebenswert sein129. Vielmehr sollte bei Vorliegen gewisser Umstnde ein Erwerb selbst bei Zweifeln ber das Bestehen eines Sicherungsrechts stets mglich sein130. So z.B. bei Gegenstnden von geringem Wert oder Waren, die der Schuldner in seinem blichen Geschftsverkehr verkauft131. So schlimm ist das fr den Sicherungsnehmer da nicht, denn der Erls aus dem Verkauf dieser Waren trgt ja zur Liquiditt des Schuldners bei132. Umgekehrt sollte es sich bei Gegenstnden ausserhalb des blichen Geschftsverkehrs des Schuldners verhalten133; da sollte der Erwerb verpfndeter Gegenstnde nur bei Vorliegen gewisser Voraussetzungen mglich sein. Ein Ausgleich kann allein oder zustzlich auch so versucht werden, indem dem ersten Sicherungsnehmer, der das Pfandrecht am ursprnglichen Sicherungsgut aufgrund des Gutglaubensschutzes verloren hat, als Ausgleich das Pfandrecht am Surrogat, z.B. am Anspruch auf den Kaufpreis eingerumt wird. Dieser Schutz wird allerdings illusorisch, sobald der Kaufpreis ausbezahlt worden ist. Abhilfe schaffen kann die Notifikation. Und immerhin gilt, dass zustzliche Liquiditt dem Glubiger zugute kommen kann. Aber selbst in den Fllen, wo kein gutglubiger Erwerb mglich ist, hrt dieser Schutz des ersten Sicherungsnehmers doch in vielen Fllen an der Landesgrenze auf. Entscheidet sich der Gesetzgeber den gutglubigen Rechtserwerb an einer mit einem registrierten Recht belasteten Sache auszuschliessen, wird dadurch der Registereintrag minim aufgewertet. Denn er bleibt, zumindest solange die Sache nicht untergegangen oder aber ins Ausland verbracht worden ist, akkurat.

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7) Das Register muss so ausgestaltet sein, dass verhindert wird, dass der erste Sicherungsnehmer durch den Eintrag der Konkurrenz seine gesamte Kundenliste preisgibt134. Dies kann dadurch erreicht werden, als der Sicherungsnehmer im Register nicht gesucht werden kann und das Sicherungsgut nur pauschal umschrieben wird135. Ebenfalls denkbar wren Beschrnkungen beim Zugang. Da aber Banken in der Regel eine grndliche Prfung der Rechtsverhltnisse am ihnen angebotenen Sicherungsgut vornehmen und zudem einen guten berblick ber die finanzielle Lage des Schuldners haben, wre die Einfhrung von nur von Banken einsehbaren Registern wenig sinnvoll. Allerdings stellt sich die Frage, inwiefern eine minimale Eintragung oder aber Zugangsbeschrnkungen mit der Idee der Transparenz und der Wirkungen fr Drittglubiger und den Sicherungsnehmer selbst (der durch einen bloss pauschalen Beschrieb des Sicherungsgutes der Gefahr des Erwerbs durch Dritte strker ausgesetzt ist) vereinbar sind. Da aber der Drittglubigerschutz im Zusammenhang mit einer allgemeinen Mobiliarhypothek ohnehin nur minim ausfallen kann und der Sicherungsnehmer sich im Klaren darber ist, bloss eine verstrkte Personalsicherheit mit all den damit verbundenen Konsequenzen zu haben, sind diese Einschrnkungen m.E. nicht so schwerwiegend. 8) Das Register muss so ausgestaltet werden, dass der Sicherungsnehmer sein Recht nicht aus registertechnischen Grnden verliert. Das erfordert die Errichtung eines nationalen zentralen Registers136; besser noch wre die Errichtung eines zentralen internationalen Registers.

b.

Die Positionen des zweiten Sicherungs nehmers bzw. Sicherungsgutserwer bers sowie des Drittglubigers

Die Wirkungen des Registereintrages sind nicht nur fr den ersten Sicherungsnehmer bedeutsam. Auch auf die Position des zweiten Sicherungsnehmers bzw. Sicherungsgutserwerbers sowie des Drittglubigers haben sie Einfluss. Daher soll hier die Frage der Effekte des Registers untersucht werden.

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der Insolvenz sehr stark beschnitten wird Bahar (FN 121), 131 f. Ludwig Hsemeyer, Insolvenzrecht, 3. A., Kln/Berlin/Bonn/ Mnchen 2003, 28, N 2.11, 2.12. Simitis (FN 105), 131. Simitis (FN 105), 132. Fr eine beschrnkte positive Publizittswirkung, die bewirkt, dass unter gewissen Voraussetzungen (z.B. bei wertvollen Investitionsgtern) die Kenntnis des Inhaltes des Registers prsumiert wrde Girsberger (FN 50), 105, 108 sowie Graham-Siegenthaler (FN 3), 767 f.; s. zum Thema auch Aeschlimann/Fox (FN 1), 37. Simitis (FN 105), 132; s. auch Fox, (FN 1), 330. Drobnig (FN 42), F 29. Simitis (FN 105), 132.

aa.

Inakkurates Register

Das Register kann, selbst wenn es von einem Beamten gefhrt wrde (was gegenber der Fhrung durch Private den Vorteil hat, dass die Funktion des Registers nicht vom Schicksal

Lwowski (FN 43), 178. Vgl. dazu Drobnig (FN 42), F 59; s. dazu z.B. die Lsung im serbischen Register (auf Englisch): http://www.apr.gov.rs/ Pledges/Search/tabid/181/Default.aspx (zuletzt besucht am 11.8.2009). 136 S. dazu Girsberger (FN 50), 108 mit weiteren Hinweisen in Fn. 84; Graham-Siegenthaler (FN 3), 758 f.
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des privaten Registerfhrers z.B. seiner Insolvenz, bernahme etc. und seinen Interessen abhngt), nie so akkurat wie z.B. das Grundbuch sein. Der Grund fr die Ungenauigkeit des Registers besteht in der Natur des Sicherungsgutes, das ja vernderbar, zerstrbar und mobil ist. Denn wird der Gegenstand ber die Grenze gebracht137, fhrt dies oftmals aufgrund der lex rei sitae bzw. sptestens aufgrund der lex fori concursus zum Verlust des Sicherungsrechtes; dies wiederum bringt automatisch eine stets mgliche Ungenauigkeit des Registers mit sich (selbst wenn der Registereintrag nach einer kurzen Zeit zu seiner Wirksamkeit erneuert werden muss, siehe dazu sogleich). Wird auf die Fiktion der Kenntnis des Eintrages verzichtet, wird der gutglubige Erwerb des Sicherungsgegenstandes bzw. eines beschrnkten dinglichen Rechts vereinfacht; und auch dadurch wird die Information im Register inakkurat. Und wenn der Eintrag von den Parteien vorgenommen werden kann138, sind Fehler und Verzgerungen unausweichlich. Auch besteht die Gefahr, dass die Eintragung von den Parteien bewusst unterlassen wird, um eine solche erst spter im Falle drohender Insolvenz doch noch vorzunehmen. Denn der Schuldner hat vielfach ein Interesse daran, seine Verschuldung nicht offenzulegen. Und auch der Glubiger hat Geheimhaltungsinteressen, die einer Publikation entgegenstehen. Folgende Szenarien, die allesamt dazu fhren, dass das Register keine genauen Eintrge enthlt, sind also denkbar: 1) Szenario: allgemeine Mobiliarhypothek wird eingetragen Forderung wird getilgt Pfandrecht bleibt eingetragen neue, ungesicherte Forderung wird begrndet ber Sicherungsnehmer und/oder Sicherungsgeber wird Insolvenzverfahren erffnet; 2) Szenario: allgemeine Mobiliarhypothek wird eingetragen Gegenstand wird ins Ausland verbracht oder im Inland wirksam erworben oder zerstrt Pfandrecht bleibt eingetragen ber Sicherungsnehmer und/oder Sicherungsgeber wird Insolvenzverfahren erffnet; 3) Szenario: allgemeine Mobiliarhypothek wird nicht eingetragen, obschon ein Verpfndungsvertrag abgeschlossen worden ist und die Parteien sich so verhalten, als ob eine Sicherheit bestnde ber den Sicherungsgeber wird die Insolvenz erffnet vorher wird der Registereintrag noch vorgenommen; 4) Szenario: allgemeine Mobiliarhypothek wird versehentlich nicht korrekt eingetragen sie bezieht sich flschlicherweise auf einen wertvolleren/weniger wertvollen Gegenstand. Was aber sind die Konsequenzen dieser Ungenauigkeiten?

bb.

Position des zweiten Sicherungsnehmers bzw. des Erwerbers des Sicherungsgutes

Besteht das Sicherungsrecht nicht, sollte aus einem gegenteiligen Eintrag der Bestand des Rechts nicht abgeleitet und ein gutglubiger Erwerb nicht bewirkt werden knnen139. Im Zusammenhang mit dem fehlenden Eintrag soll hingegen davon ausgegangen werden knnen, dass das Recht zum Zeitpunkt des Erwerbs des Sicherungsrechts oder Sicherungsgutes nicht besteht140, sofern das Register berhaupt konsultiert werden muss. Denn es sollte aus Grnden des Verkehrsschutzes festgelegt werden, dass der Erwerb bei gewissen Arten von Waren und/oder bei Waren von geringem Wert auch dann mglich ist, wenn ein Registereintrag besteht. Das muss nicht stets dem Interesse des ersten Sicherungsnehmers widersprechen, dessen Schuldner so z.B. die als Sicherungsgut dienenden Waren verkaufen und zu Liquiditt kommen kann.

cc.

Position des Drittglubigers

In Deutschland soll die Zahl solcher Flle zu gering sein, um dadurch eine europische Vereinheitlichung zu rechtfertigen, s. dazu Lwowski (FN 43), 175. Gerade anders Kieninger (FN 7), 187 ff. 138 Vgl. dazu Fox (FN 1), 329.
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Es gibt zwei Arten von Drittglubigern, die vom Sicherungsgeschft betroffen sein knnen: diejenigen des Sicherungsnehmers und die Drittglubiger des Sicherungsgebers. Wird auf den ffentlichen Eintrag des Sicherungsnehmers verzichtet, was sich aufgrund seiner schtzenswerten Geheimhaltungsinteressen beinahe aufdrngt (s. dazu weiter vorne III.a.7), besteht auf Seiten der Drittglubiger des Sicherungsnehmers stets ein Informationsdefizit und folglich Unsicherheit. Besteht hingegen eine Obliegenheit zum ffentlichen Eintrag, sind diese Drittglubiger nur im Falle einer bloss scheinbar gesicherten Position in ihren Interessen betroffen (s. dazu Szenarien 1, 2 und 4). Allerdings wrde es wohl in den meisten Fllen zu weit fhren, ein nicht existierendes Sicherungsrecht aufgrund blosser Drittinteressen durch den Eintrag entstehen zu lassen. Die Lsung muss auch hier lauten, dass ein nicht bestehendes Sicherungsrecht grundstzlich nicht allein aufgrund eines gegenteilig lautenden Eintrages Wirkung haben soll. Die Interessen der Drittglubiger des Sicherungsgebers sind hingegen betroffen, wenn es so aussieht, als ob kein Sicherungsrecht bestnde und sie in der Lage wren, ein eigenes Sicherungsrecht zu begrnden. Der Drittglubigerschutz im Zusammenhang mit Mobiliarsicherheiten, der den Schutz vor Missbrauch bedeutet, sollte auch im Zusammenhang mit der allgemeinen Mobiliarhypothek erfordern, dass die unbillige Benachteiligung durch die nachtrgliche, zu spte Eintragung von wertvollen Mobiliarsicherheiten sanktioniert werden muss (Szenario 3). Die im Zusammenhang mit der Position des zweiten Sicherungsnehmers bzw. des Erwerbers des Sicherungsgutes beschriebene Wirkung, wonach bei einem fehlenden Eintrag
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Graham-Siegenthaler (FN 3), 766. Graham-Siegenthaler (FN 3), 765 f.; Fox (FN 1), 330.

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stets davon ausgegangen werden knne, dass ein Recht nicht besteht (s. dazu vorne III.b.bb.), kann indes nicht zur Folge haben, dass jeder ungesicherte Glubiger des Sicherungsgebers, der nachweisen kann, dass er einen ungesicherten Kredit vor der Eintragung eines Sicherungsrechts gewhrt hat, die Unwirksamkeit eines solchen geltend machen knnte. Denn dies wrde bedeuten, dass ein Sicherungsnehmer sich (zustzlich zu den Fllen, wo er sein Recht z.B. aufgrund gutglubigen Erwerbs oder Auslandsverbringung verliert) niemals sicher sein kann, ob sein eingetragenes Sicherungsrecht tatschlich Bestand haben kann141; schliesslich besteht bei der Gewhrung ungesicherten Kredits gerade kein Publizittsmittel, das diese ungesicherte Kreditgewhrung enthllte. Das wrde auch die Interessen seiner Drittglubiger unbillig beeintrchtigen. M.E. bedeutet die Rechtsfolge, dass der fehlende Eintrag zwar den unbelasteten Rechtserwerb erlaubt, hingegen keine Rechtszerstrung spter eingetragener Sicherungsrechte bewirkt, keine Inkonsistenz. Denn im ersten Fall geht es um einen Rechtsschein; dieser erlaubt zum Bestand eines Rechts in einem bestimmten Zeitpunkt eine Annahme zu treffen; mangels des Anscheins eines Hindernisses erlaubt er punktuell das Begrnden eines eigenen Rechts. Im zweiten Fall hingegen ginge es um das Herstellen einer zerstrenden, nur im Falle der Schuldtilgung aufhrenden Dauerwirkung eines publizittslosen Rechtsgeschftes, um das Herbeifhren einer ausgesprochen wirksamen Privilegierung ungesicherter Glubiger, selbst ohne dass es dazu eines Missbrauches durch eine am Sicherungsgeschft beteiligte Partei bedrfte. Das aber geht zu weit. Um den Drittglubiger des Sicherungsgebers zu schtzen, bedarf es bloss einer Norm, die Missbrauch verhindert und der Actio Pauliana gleicht, aber schrfer wirkt (s. dazu die detaillierten Ausfhrungen weiter vorne II.d.bb.). M.E. lsst sich dieses Ergebnis nicht durch das Festschreiben einer z.B. 14-tgigen Frist, nach Ablauf derer das zunchst publizittslos bestehende Recht vernichtet wird, erreichen142. Denn durch die Umdatierung von Vertragsdokumenten lsst sich die Drittwirksamkeit zum Schaden der Drittglubiger des Sicherungsgebers relativ leicht herbeifhren. Wie auch immer die Fristvorschriften ausgestaltet werden: ein solcher Drittglubigerschutz kann hchstens auf einen Schutz vor Missbrauch hinauslaufen. Kein Wunder also ist z.B. in den Niederlanden das stille Pfandrecht eingefhrt worden; und ebenso wenig erstaunt die nordamerikanische Lsung, wo der Registereintrag Konkursfestigkeit und Rangfixierung bedeutet, das Pfandrecht aber schon vor dem Eintrag Wirkungen gegenber ungesicherten Drittglubigern hat. Die soeben aufgezeigten Unsicherheiten im Zusammenhang mit dem Register knnen jedenfalls dazu fhren, dass Drittglubiger vermehrt eigene Sicherheiten begrnden.
Ebenso Berger (FN 80), 225; anders Graham-Siegenthaler (FN 3), 765 unter Berufung auf Girsberger (FN 50), 104. 142 Vgl. dazu die Bemerkungen in der FN 100.
141

c.

Position des Sicherungsgebers

Der Sicherungsgeber hat ein Interesse daran, seinen Kreditbedarf nicht ffentlich machen zu mssen143. Folglich ist eine Eintragungsobliegenheit fr ihn nicht wnschenswert. Kann der Sicherungsgeber mithilfe einer der Actio Pau liana hnlichen Fristvorschrift dennoch dazu gebracht werden, seinen Kreditbedarf ffentlich zu machen, kann dies zur Zurckhaltung bei der Bestellung entsprechender Sicherheiten fhren. Es ist aber mglich, dass der Schuldner auf andere, etwas weniger publike Sicherheiten wie z.B. die Sicherungszession144 greift (sofern man die Registrierungsvorschriften nicht auch auf diese Formen der Kreditsicherungsrechte anwenden mchte).Wirkt sich die genannte Fristvorschrift indes nicht gengend abschreckend aus, wird der Sicherungsgeber dazu angeregt, besitzlose Mobiliarsicherheiten zu begrnden, ohne dass dies seinen Drittglubigern umgehend signalisiert wrde. Vorausgesetzt natrlich, der Sicherungsnehmer spielt mit. Dies fhrte mglicherweise zu einer Zunahme der Begrndung von Kreditsicherheiten. Sowohl auf Seiten des Sicherungsgebers, dessen Geheimhaltungsinteressen (und diejenigen des Sicherungsnehmers) durch ein stilles Kreditsicherungsrecht gewahrt werden, als auch auf Seiten von Drittglubigern, die die Unsicherheit nur mithilfe der Begrndung eigener Kreditsicherheiten aufheben knnten.

d.

Fazit

Erwartungen, dass mit einer allgemeinen, registrierbaren Mobiliarhypothek ein weitgehender Drittglubigerschutz erreicht werden kann, gehen wohl zu weit. Denn die Gefahr ist sehr gross, dass ein Register, sofern es, wie befrwortet wird, zusammen mit der allgemeinen Mobiliarhypothek eingefhrt wird, aus verschiedenen Grnden nicht aussagekrftig ist wobei der ffentliche Eintrag des Sicherungsnehmers mglicherweise von vornherein besser gar nicht erforderlich sein sollte. Die Aussagekraft des Registers fehlt einerseits, weil m.E. der Weg in die Klandestinitt selbst mit Fristvorschriften kaum aufzuhalten ist; nur gerade der Missbrauch kann so bekmpft werden. Und andererseits, weil eine allgemeine Mobiliarhypothek naturgemss bloss eine verstrkte Personalsicherheit mit all den damit verbundenen Gefahren sein kann. Werden in so einem System zudem die Forderungen nach einem mglichst weiten Umfang des besitzlosen allgemeinen Sicherungsrechts145 realisiert, ist klar, wohin das mnden kann: zu mehr und mehr Begrndungen von
S. dazu, wenn auch zum deutschen Recht, Drobnig (FN 42), F 34 f. 144 S. zur Frage, ob auch bei der Sicherungszession eine Pflicht zur bergabe des Schuldscheins bestehe Peter Reetz, Die Sicherungszession: Aktuelle Rechtsfragen, in: Susan Emmenegger (Hrsg.), Kreditsicherheiten, Basel 2008, 198 ff. 145 Graham-Siegenthaler (FN 3), 749 ff.; Fox (FN 1), 332 f.
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Sicherheiten146. Denn die weitgehende Klandestinitt ist fr Sicherungsnehmer und -geber praktisch. Und den Drittglubigerschutz bewirken in einem solchen System in erster Linie das Wissen um die eigene, schwache Position und die Mglichkeit der Begrndung einer eigenen Sicherheit. Dass aber ein solches System wie in Deutschland irgendwann zu einem Konkurs des Konkurses fhren kann147, ist nicht auszuschliessen148. Und dass ein solcher dann mit bloss marginalen Eingriffen149 ins Mobiliarkreditsicherungsrecht150 nicht wieder aufgehoben werden knnte, wie das in der deutschen Insolvenzrechtsreform versucht wurde, weil eine drastische Krzung der Mobiliarsicherheiten von den Interessenverbnden torpediert wurde151, soll Warnung genug sein. Angesichts der genannten Gefahren stellt sich die Frage, worin bei einer registrierten allgemeinen Mobiliarhypothek im Ergebnis der grosse Vorteil zu einem System von stillen besitzlosen Mobiliarkreditsicherheiten bestehen soll, fr das sich zumindest in der Schweiz meines Wissens keine befrwortenden Stimmen finden lassen152. Die Registrierung

mag bloss den Vorteil haben, dass ein Zeitpunkt rasch, kostengnstig und unkompliziert fixiert werden kann, aus dem sich der Rang des Sicherungsrechts klar bestimmen lsst und sich seine Konkursfestigkeit eindeutig ergibt. Eine Fixierung des Zeitpunktes lsst sich zwar auch mit einer notariellen Beurkundung erreichen; dies ist allerdings weniger schnell und mglicherweise auch teurer (wenn man die Kosten nicht bercksichtigt, die die Schaffung eines Registers mit sich bringen kann).

Drobnig (FN 42), F 35 ff. S. dazu Serick (FN 108), 30 ff. 148 S. dazu schon Girsberger (FN 1), 260; s. dazu auch Kieninger (FN 7), 208, die darauf hinweist, dass die Begrenzung von Sicherungsrechten momentan aber nicht auf der rechtspolitischen Agenda stehe. 149 Nach dem reformierten deutschen Insolvenzgesetz werden besitzlose Mobiliarkreditsicherheiten vom Insolvenzverwalter verwertet und verwendet ( 166, 172 InsO); aus dem Verwertungserls sind die Kosten der Feststellung und der Verwertung des Gegenstands vorweg fr die Insolvenzmasse zu entnehmen; der absonderungsberechtigte Glubiger ist aus dem verbleibenden Betrag unverzglich zu befriedigen ( 170 InsO). Anders sieht es bezglich des Eigentumsvorbehaltes aus, sofern der Insolvenzverwalter den Kaufpreis nicht bezahlen will ( 103 InsO; die Ausbung des Wahlrechts wird allerdings bis zum Berichtstermin hinausgeschoben 107 Abs. 2 InsO); da ist nicht eine blosse Absonderung, sondern eine Aussonderung mglich ( 47 InsO). Entscheidet der Insolvenzverwalter, den Kaufgegenstand fr die Masse zu erwerben, bildet die Kaufpreisforderung eine Masseschuld ( 55 Abs. 1 Ziff. 2 InsO). Die Idee, den Eigentumsvorbehalt den allgemeinen Regeln zum besitzlosen Kreditsicherungsrecht zu unterwerfen, konnte sich nicht durchsetzen, vgl. dazu Axel Flessner, National Report for Germany, in: William W. McBryde/Axel Flessner/Sebastian Kortmann (Hrsg.), Principles of European Insolvency Law, Deventer 2003, 341. Kommt es statt zur Verwertung zu einer Reorganisation, knnen die Rechte absonderungsberechtigter Glubiger vom Insolvenzplan berhrt werden; sie knnen gekrzt, gestundet oder sonstigen Regelungen unterworfen werden ( 223 Abs. 2 InsO). Der Eigentumsvorbehalt wird davon nicht berhrt. 150 S. dazu Flessner (FN 149), 339 ff. 151 Serick (FN 108), 31 ff. 152 Statt vieler Antoine Eigenmann, Publicit et effets lgard des tiers des srets mobilires, in: Bndict Fox/Luc Thvenoz/Spiros V. Bazinas (Hrsg.), Rforme des srets mobilires, Les enseignements du Guide lgislatif de la CNUDCI, Zrich/ Basel/Genf 2007, 91 f.
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Zusammenfassung