Doutrina

Professor Rolf Koerner Jnior

CDIGO CRIMINAL DE 1830 [1] ROLF KOERNER JUNIOR GLUCIO ANTONIO PEREIRA (Mestrandos da PUC/SP) Professor Doutor DIRCEU DE MELLO (Orientador) Sumrio: 1. Introduo. 2. Fruto da cincia do direito penal seria o Cdigo de 1830? 3. O Cdigo de 1830: de sua vigncia ao seu fim. 4. O Cdigo de 1830: momentos antecedentes: a) a lei penal em vigor no Brasil e a necessidade de sua reforma. b) Em Portugal tambm se queria a reforma constitucional e penal. c) A questo filosfica. d) A questo poltica (afirmao de poder). e) A questo jurdica. 5. O Cdigo de 1830: o incio de sua vigncia. 6. O Cdigo de 1830: distonia com a Constituio de 1824. 7. O Cdigo de 1830 e outros cdigos do mundo: influncia para ele e para os outros. 8. Os projetos e o Cdigo Criminal de 1830. 9. O Cdigo de 1830 e a sua estrutura. 10. Anlise crtica da parte I (dos crimes e das penas) do diploma criminal de 1830: a) avano; b) acientificidade e retrocesso. 11. O Cdigo de 1830: a necessidade de modific-lo e a lex posterior. Bibliografia. Referncias Bibliogrficas. 1. Introduo O primeiro cdigo penal nacional vigorou, no Brasil, s a partir de 8 de janeiro de 1831. At a, a Assemblia Constituinte, pelo art. 1.o da lei de 20 de outubro de 1823, revigorou a vigncia de leis portuguesas [2] , especialmente para o Livro V das Ordenaes Filipinas, enquanto no se organizassem novos cdigos ou no fossem revogados aqueles atos legislativos.[3] O desaparecimento do Cdigo Criminal do Imprio (de 1830) deu-se com o Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890, que mandava observar um novo Cdigo Penal Brasileiro (1890), com vigncia para dali seis meses (cf. Decreto n. 1.127, de 6 de dezembro de 1890). Juridicamente, o Cdigo Criminal de 1830 fruto de observncia de comando da Constituio Imperial de 1824. Com seu art. 179 [4], n. 18, exigia-se um Cdigo Criminal, fundado nas slidas bases da justia e da eqidade. Porm, mais forte que o fundamento jurdico, havia, na poca, a filosofia (racionalidade do homem) e a poltica (humanismo racionalista) que, transplantadas para o seio penal, serviram de supedneo para a substituio da legislao portuguesa por outra que se sintonizava com novas correntes do pensamento e, por razo maior, com a necessidade de reafirmar-se a soberania brasileira em face de Portugal, esta s reconhecida, por Portugal, pelo tratado de paz de 29 de agosto de 1825.[5] Com efeito, l fora e com repercusso no Brasil, no havia mais como sustentar ou deixar a legislao penal de se conformar com a doutrina libertria da Revoluo Francesa (1789). Mas, no s o condicionamento ideologia burguesa, em

vagarosa, porm persistente, ascenso bastaria para explicar a necessidade da mudana. No. Em nosso Pas, havia, ainda, a questosobre a sobrevivncia do poder de mando poltico. Afinal, o soberano devia conformar-se lei, que haveria que plasmar segundo os direitos naturais do homem.[6] Tambm com oseu Grito [7] de Independncia de vida ou, ento, com a morte devia o Imperador Pedro I escravizar-se ao imprio da lei. Na poca, no se podia dizer que o Brasil desamarrara-se definitivamente do jugo portugus se, aqui dentro, o direito de Portugal ainda se aplicava. Sabe-se que, l fora, na Europa portuguesa tambm se alimentava a idia de mudana, mas os brasileiros se anteciparam aos portugueses [8] e era indispensvel torn-la realidade para o Brasil; e isso s aconteceu com o Cdigo Criminal Imperial de 1830. A referida antecipaodeu-se no mbito penal e no no constitucional, porque, desde 10 de maro de 1821 e sob juramento de oito de junho de 1821, os portugueses j se regiam pela Constituio damonarquia portuguesa. Como o nosso diploma constitucional s foi jurado em 25 de maro de 1824, o que fez o Prncipe D. Pedro, pelo Aviso de 28 de agosto de 1822? Declarou aos juzes do crime que deviam regular-se pelas bases da legislao constitucional portuguesa porque, nelas, j se falava em necessidade para as leis; impunha-se haver proporcionalidade da pena para o delito; mandava-se respeitar a pessoalidade para a aplicao de sano criminal e, finalmente, exigia-se a abolio de medidas punitivas cruis e infamantes.[9] 2. Fruto da cincia do direito penal seria o Cdigo de 1830? No mundo de ento (Sculo XIX), o classicismo [10] fazia escola; a est o surgimento da cincia do Direito Penal. Claro que o crime sempre existiu e at antes do perodo acientfico do direito punitivo. Mas, foi o perodo cientfico que deu luz o Cdigo Criminal de 1830. Basicamente, com a obra de clssicos (p.e., Carrara (1805-1888) e seu Programa do Curso de Direito Criminal, na Itlia), dois princpios desenvolveram-se: 1.o) o principal objetivo do direito criminal e da cincia criminal prevenir os abusos por parte das autoridades; 2.o) o crime no uma entidade de fato, mas uma entidade de direito. Dessa maneira, seus partidrios garantiam foros de cidadania obra de Iluministas, desde os filsofos (Montesquieu, Voltaire, Rousseau) at aos que, de modo mais direto, debateram o problema criminal: Beccaria, Feuerbach, Bentham, Blackstone, Rossi, Carrara, Melo Freire, Romilly etc. [11] , autorizando, ademais, a incorporao do utilitarismo pelo diploma sob comento. Mas, ser que apenas pela Escola Clssica de Direito Penal deixaram-se seduzir os nossos penalistas? Afinal, na poca do Imprio (1822-1888) o positivismo criminolgico j se desenvolvia l fora e, por bvio, seu magistrio repercutia aqui no Brasil.[12] Na sua monografia intitulada A Influncia da Escola Positiva no Direito Penal Brasileiro[13] , Moacyr Benedicto de Souza fala sobre A Escola Positiva no Brasil e cita nomes ilustres - alguns aqui so s referidos guisa de exemplificao - de Joo Vieira de Arajo (considerado como o primeiro cultor do positivismo no Brasil e autor de Ensaio de Direito Penal (Recife, 1884), Nova Escola de Direito Criminal (Recife, 1888) e o Cdigo Criminal Brasileiro (Recife, 1889)); Tobias Barreto (o primeiro crtico de Lombroso aqui no Brasil e um positivista moda brasileira); Pedro Lessa (havido como o principal impulsionador das teorias penais positivas no Brasil, segundo o testemunho de Clvis de Carvalho Junior [14]) e Cndido Motta (discpulo de Pedro Lessa e autor de Classificao dos Delinqentes (1890)). Se no o elaboraram, pelo menos, com a tala erguida, puderam criticar o Cdigo Criminal do Imprio [15] e, por exemplo, a regra sobre a imprescritibilidade das penas (art. 65 [16]), esta defendida por algunspositivistas (Garfalo (1851-1934), por exemplo), quando, pela tese maior, advogavam o retorno idia de defesa social.[17] 3. O Cdigo de 1830: de sua vigncia ao seu fim

Vigorou o Cdigo Criminal do Imprio desde 1831 at 1891, quando foi substitudo pelo Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil (Decretos ns. 847, de 11 de outubro de 1890, e 1.127, de 6 de dezembro de 1890). Tambm se trocava o Imprio pela Repblica brasileira. Ento, o mesmo discurso (e sempre um eterno crculo vicioso) repetia-se: mudando o regime, mude-se a lei tambm. 4. O Cdigo de 1830: momentos antecedentes Aos poucos o Brasil foi abandonando a velha legislao portuguesa. Afinal, nem podia mais conserv-la para a aplicar aos naturais destinatrios das normas penais. Com leis portuguesas e brasileiras sucedendo-se, advm a Constituio da monarquia portuguesa de 1821; depois a Carta Poltica do Imprio (brasileira) de 1824 e, finalmente, o Cdigo Criminal do Imprio de 1830. a) A lei penal em vigor no Brasil e a necessidade de sua reforma A dureza e o rigor do discurso liberal ecoava no Brasil e no dava mais para suportar e nem o homem poltico arriscar-se em no o adotar para o exerccio de autoridade.[18] A aberturaera necessria. Sempre o melhor dentre todos, o Professor Anbal Bruno observou que a situao de vida poltica autnoma da nao... exigia uma legislao prpria, reclamada mais ainda pelo orgulho nacional e a animosidade contra tudo o que podia lembrar o antigo domnio.[19] Ousa-se ir mais longe que o mestre de Pernambuco: na verdade, arriscaria o Imperador Pedro I fazer ouvidos moucos mudana que se operava no mundo e no mundo portugus tambm? Obviamente que no. H momentos em que a presso popular enorme e o homem poltico no tem mais como lhe dizer um rotundo no. No Brasil, na poca imperial, s de mentirinha fortalecia-se o detentor do poder na legitimidade, porque de 1822 at 1831 asleis portuguesas e algumas nossas somente amenizavam ou no resolviam, com os predicados dos direitos humanos, o tratamento para o crime e para o criminoso. b) Em Portugal tambm se queria a reforma constitucional e penal verdade. O mundo mudara. J havia cincia do Direito Penal. A presso popular era forte. O exemplo francs (Queda da Bastilha e a guilhotina) repercutia em todos os lugares.[20] O homem engrandecera-se, no o soberano, e Portugal no podia agir diferentemente e tambm o Brasil de Pedro I, antes como regente e depois como imperador, havia de sintonizar-se com a realidade de uma nova poca. Observa-se que, tambm em 1831, quando se podia celebrar (mais ou menos) o respeito pelos direitos humanos, D. Pedro I abdica em 7 de abril. A situao de confronto entre brasileiros e portugueses era calamitosa. A oposio era forte. A imprensa era avessa ao imperador. Voltar a Portugal era a alternativa para Pedro I que, aqui, deixou, pela abdicao, o poder na pessoa do pequeno filho D. Pedro de Alcntara II, na poca com cinco anos de idade e sob o amparo de tutela de Jos Bonifcio de Andrade e Silva.[21] A seu turno, em Portugal, para onde foi o Imperador Pedro I, as idias reformistas, em seara de direitos humanos, disseminavam-se, j estavam incorporadas na Constituio de 1821 e, depois, foram adotadas pelo Cdigo Criminal Portugus de 1852, este inspirado pelas fontes estrangeiras, conforme o testemunho abalizado de Eduardo Correia, Professor Catedrtico da Faculdade de Coimbra.[22] c) A questo filosfica A corrente de idias do iluminismo inspirou a elaborao do Cdigo Criminal do Imprio (1830).

d) A questo poltica (afirmao de poder) A autonomia do pas ganhava corpo com uma nova legislao penal, porm, acima disso, o Cdigo Criminal do Imprio limitava o poder de autoridade, como garantia individual (cf. arts. 1.o [23] e 33 [24], por exemplo). e) A questo jurdica Filosofia e poltica repercutem, inexoravelmente, no mbito jurdico, e assim se instalou o movimento codificador.[25] No Brasil, ele culminou com o aparecimento do Cdigo Criminal do Imprio. Autores como Joo Mestieri [26], que, por sua vez, cita Vicente de Azevedo, cuja doutrina encontrvel em Frederico Marques [27] , tm certeza sobre o utilitarismo de Jeremy Bentham (1748-1832) influenciar os elaboradores do diploma punitivo imperial, no Brasil e em Portugal.[28] Sobre o jusfilsofo Bentham, pode-se citar, aqui, sua Teoria das Penas e as teses a respeito da preveno, no enfoque geral (pela exemplaridade de advertncia, buscar-se-ia, pela pena, educar os outros. Afinal, se delinqissem, seriam punidos tal qual outrem o foi no passado) e especial (quando sob execuo, a pena serviria para demover o condenado da prtica de outras infraes; o temor e a certeza de futura punio seriam a tnica para a realizao da funo preventiva especial da sano criminal). Mas, de que valeria a tese sobre a preveno geral e especial no houvesse a legislao se abeberado no livre arbtriohumano (a capacidade moral do homem de eleger entre o bem (e no praticar o crime) e o mal (sofrer as conseqncias da pena). Depois, dele a concepo sobre El panptico, que Cezar Roberto Bitencourt descreve, sinteticamente, em seu Manual de Direito Penal.[29] A pequena-grande obra de Beccaria (Dos Delitos e das Penas) foi tambm importante para o projetista do Cdigo Criminal do Imprio e ningum ousaria negar que a obra do portugus Paschoal Jos de Melo Freire dos Reis inspirou os juristas brasileiros para a elaborao de nossalex poenalis.[30] 5. O Cdigo de 1830: o incio de sua vigncia Primeiro cdigo autnomo da Amrica Latina [31] , o diploma punitivo de 1830 foi sancionado em 16 de dezembro de 1830 pelo Imperador Pedro I. Depois, a carta de lei que mandou execut-lo, foi publicada em 8 de janeiro de 1831 na Secretaria de Estado dos Negcios da Justia.[32] 6. O Cdigo de 1830: distonia com a Constituio de 1824 Com a Constituio outorgada em 1824 derrogou-se a parte poltica das Ordenaes Filipinas, mas, ainda assim, a vitria do liberalismo no foi completa. Havia gritantes conflitos entre dispositivos da Carta de 1824 e os do diploma punitivo de 1831. As crticas de Marques Perdigo [33] foram veementes. Pode-se, aqui, analisar algumas das situaes conflitantes envolvendo os dois corpos legislativos. O princpio da igualdade jurdica (art. 179, n. 13 [34]) estava na Constituio de 1824, porm o tratamento legal ao escravo era diferente do dedicado ao homem livre. Andrei Koerner afirma que Quanto aos escravos, a violncia de senhores e feitores era o recurso usual para manter o ritmo de trabalho, impedir atitudes de indisciplina ou reprimir revoltas, para atemorizar os escravos, mant-los humildes e submissos, evitar ou punir fugas.[35] Interessante. A Constituio exigia respeito, no crcere, dignidade da pessoa (art. 179, n. 21), abolia os aoites, a tortura, a marca de ferro quente e todas as demais penas cruis (art. 179, n. 19), mas o Cdigo autorizava apenar, pelo aoite, o escravo, quando incorresse em pena que no seja a capital ou de gals... (art. 60). Ademais, se o senhor (privilegiado) aoitasse o escravo e o castigo fosse empregado moderadamente, justificado estaria o fato e isento de pena restaria seu

autor (CCI, art. 14, 6.o). A moderao explicava-se pela quantidade de chibatadas, cinqenta por dia, na dico do art. 60. Para Roberto Lyra, (...) os fundamentos econmicos do Estado [36] legitimavam o poder correcional do senhor em face do escravo e ningum podia fiscalizar a execuo nos sagrados limites dos feudos. Gritos e depois gemidos cansados eram a rotina. O castigo s parava para evitar que o escravo morresse, desfalcando o patrimnio anti-cristo. [37] Pena de morte [38], pela forca; ritual macabro e proibio de enterro com pompa para o condenado (CCI, arts. 38 a 42). Gals com calceta no p e corrente de ferro;trabalho forado (CCI, art. 44). Banimento do pas (CCI, art. 50). Observa-se que, passado e voado o tempo desde o Livro V das Ordenaes Filipinas, a crueldade, na cominao, aplicao e execuo das penas, ainda imperava na poca imperial. Apesar de privilegiar uns e desprivilegiar outros,acreditava-se que s com o temor, pela certeza de inflio de pena grave, poder-se-ia reprimir e prevenir (geral e especialmente) o crime. O penalista sabia que a sua atuao era ilegtima, mas no ousava dissentir dessa frmula. Com efeito, em Portugal, quando formulou e apresentou o projeto de Cdigo Criminal, Melo Freire admitiu, Com certo constrangimento... que far entrar no Cdigo penas corporais e aflitivas bem como capitais. Assinalando conhecer os argumentos de Beccaria contra as ltimas, cr, todavia, que em Portugal no pode por ora haver segurana pblica sem elas.[39] Aqui em nosso Pas, acontecia a mesma coisa, explica Ren Ariel Dotti.[40] 7. O Cdigo de 1830 e outros cdigos do mundo: influncia para ele e para os outros Paschoal Jos de Melo Freire dos Reis era professor na Universidade de Coimbra. L, o projetista (brasileiro) Bernardo Pereira de Vasconcelos formou-se e, certamente, pde conhecer sua obra. Melo Freire fora o autor dos projetos de Cdigo de Direito Pblico e de Cdigo Criminal. Estes no foram transformados em lei. Fosse-o, por exemplo, o Cdigo Criminal, a Portugal estaria assegurada posio vanguardeira no campo das cincias penais, tais as qualidades que, considerada a poca da elaborao, o caracterizavam. [41] As razes para o abandonodaqueles projetos so referidas pelo Professor Catedrtico da Universidade de Coimbra, Eduardo Correia. Acabados em 1789, A reviso no se fez. Ou as dificuldades do exame; ou o cime e inveja da parte da magistratura, contra o mrito transcendente de um varo universitrio; ou, enfim, o marasmo geral que produziram na Europa as comoes polticas da Frana, e de outros pases; as guerras, que sustentamos com a Espanha; e a residncia superveniente de D. Joo VI na corte do Rio de Janeiro conservaram na mesma situao estacionria, absoluta, arbitrria e obsoleta, a legislao criminal do reino.[42] O projeto de Cdigo Criminal de Melo Freire ridicularizava o Livro V das Ordenaes Filipinas. Insurgia-se contra a crueldade das penas, a absurdidade de certas provas e menosprezava algumas figuras de injustos criminais. Juridicamente, Melo Freire sistematizou a cincia criminal de seu tempo e bem soube trabalhar com o individualismo filosfico: mais o homem e menos o soberano. A seu turno, o Cdigo Criminal do Imprio (1830) elogiado, pelos patrcios brasileiros e pelos estrangeiros. O melhor para a sua poca e o primeiro (e dos bons) na Amrica Latina. H muito tempo, em seu Manual de Derecho Penal, Eugenio Ral Zaffaroni passou a falar bem do Cdigo de 1830 [43] e o Professor Haroldo Vallado elogiou-o, em Paris, para os participantes IV Congresso Internacional de Direito Comparado.[44] Mas em Nlson Hungria que se poder buscar subsdio importante a respeito da influncia que recebeu e deu o Cdigo Criminal para o mundo penal. Considerou-o

sem alguma originalidade e no ser decalque ou imitao servil de cdigos europeus. Apesar de critic-lo, porque suas novidades eram velharias, Hungria o tinha como obra notvel de legislao.[45] Assim tambm Anbal Bruno dizia: obra legislativa realmente honrosa para a cultura jurdica nacional.[46] A experincia portuguesa, com Melo Freire e seu Projeto de Cdigo Criminal apresentado em 1789, e mais os cdigos da ustria (1803), Frana (fonte principal e mais importante, 1810),Baviera (1813), Npoles (1819), Parma (1820), Espanha (1822) e Louisiana (1825) serviram para o projetista montar e codificar a lei penal brasileira. A seu turno, no exterior, o Cdigo Criminal do Imprio (1830) foi adotado como modelo pela Espanha (1848, 1850 e 1878), em torna-viagem, pelos pases da Amrica Latina e Portugal (1852). 8. Os projetos e o Cdigo Criminal de 1830 Bernardo Pereira de Vasconcelos e Jos Clemente Pereira apresentaram os seus projetos em 4 e 15 de maio de 1827. A Cmara dos Deputados elegeu o de Pereira de Vasconcelos [47], que, para a comisso mista formada por deputados e senadores (Nicolau Pereira de Campos Vergueiro, J. A. da Silva Maia, M. C. de Almeida e Albuquerque, Jos da Costa Carvalho e J. C. de Deus e Silva), e, depois, ainda escolhido por comisso ad hoc (Pinto da Gama, Carneiro Leo e Muniz Barreto), pouco veio a influir sobre a redao final [48] do diploma punitivo, aprovado, pela Cmara dos Deputados, em 23 de outubro de 1830. Com efeito, emendas foram propostas, depois de haver discusso de artigos do projeto. Xavier de Carvalho queriaaprovar por aclamao a proposta de Bernardo de Vasconcelos. No conseguiu. Havia muitas crticas, principalmente porque o projeto adotou a pena de morte, todavia ela foi excluda para os crimes polticos, conforme proposta de Rego Barros. Finalmente, coube ao Senado adot-lo inteiramente, ao Imperador D. Pedro I sancionar, em 16 de setembro de 1830, o Decreto de Cdigo Criminal, ao Visconde de Alcntara (Ministro da Justia) referend-lo. A carta de lei mandou execut-lo em 8 de janeiro de 1831. 9. O Cdigo de 1830 e a sua estrutura No Cdigo Criminal de 1830 esto ausentes as partes geral e especial. Seus 313 artigos so distribudos da seguinte forma em seu corpo: I - dos crimes e das penas, arts. 1.o a 67; II - dos crimes pblicos, arts. 68 a 178; III - dos crimes particulares, arts. 179 a 275; IV - dos crimes policiais, arts. 276 a 313. 10. Anlise crtica da parte I (dos crimes e das penas) do diploma criminal de 1830: a) avano A cidadania de dignidade brasileira muito ganhou com o Cdigo Criminal de 1830. Por bvio que nem sempre o diploma continha o que era de melhor cientificamente.

Nesse aspecto, as crticas eram merecidas, no outras como as que se envolviam com a falsa premissa de aumento da criminalidade e os crticos buscavam destruir o carter liberal do diploma criminal. Esse aspecto posto por Basileu Garcia.[49] Como avanos de nossa primeira codificao, pode-se apontar: a) contemplado com a Constituio de 1824 (art. 179, ns. I [50] e XI [51]), o cdigo de 1830 assegurou cidadania aonullum crimen, nulla poena sine lege (arts. 1 [52] e 33 [53]), com os atributos prospectivo e irretroativo da lex poenalis, para os crimes e para as penas. Na poca imperial, definia-se o crime doloso (arts. 2.o, pargrafo 1.o, e 3.o) e a motivao determinante do crime fora considerada (art. 192, para o homicdio, com a complementao dos arts. 16 e 2., 7.o, 10, 11, 12, 13, 14 e 17). Acerca dos crimes omissivos, o Cdigo Criminal de 1.830 concebeu-os no art. 2., 1., ou seja: Julgar-se-h crime ou delito: Toda a aco ou omisso voluntria contrria s leis penaes. A doutrina desapercebeu-se dessa disposio num primeiro momento e, somente em 1.879, que Tobias Barreto debruou-se sobre o assunto. Conta o saudoso Professor Alcides Munhoz Netto [54] que: (...) os primeiros comentadores do Cdigo Imperial de 1830 pouco trataram da matria. Quando o fizeram, silenciaram sobre os delitos comissivos por omisso. S em 1879, que Tobias Barreto versou seriamente o assunto. Com base na doutrina alem de Von Bar, Schwartz, Feuerbach, Glaser e Von Buri, distinguiu entre crimes comissivos e omissivos, conforme a natureza proibitiva ou preceptiva do mandato infringido. Subdividiu os omissivos em prprios e imprprios a pessoas a quem a lei impe certas normas de proceder. Relativamente aos omissivos imprprios, Tobias Barreto fundou a responsabilidade exclusivamente na causalidade da omisso, repelindo a idia de limit-la atravs da exigncia do dever de agir. Como exemplo tpico de conduta omissiva leia-se, no Cdigo de 1830, a disposio do Ttulo V, que trata dos crimes contra a boa ordem e administrao pblica, especificamente no Captulo I, Seco I: Art. 129 - Sero julgados prevaricadores os empregados pblicos que, por affeio, dio ou contemplao, ou para promover interesse pessoal seu: ... 5. - Deixarem de proceder contra os delinqentes que a lei lhes mandar prender, accusar, processar e punir. A Constituio de 1824 dizia haver igualdade jurdica entre os homens (art. 179, n. XIII).[55] Tambm impunha a personalidade das penas, com abolio expressa do confisco e da infmia (art. 179, XX) e exigia haver dignidade no cumprimento da pena de priso (art. 179, n. XXI [56]; CCI, arts. 48 e 49), permitida a sua substituio por regime menos gravoso (priso simples, CCI, art. 49) e sempre individualizvel o encarceramento (art. 179, n. XXI [57]). A seu turno, o diploma penal de 1830 era liberalizante porque, quase como regra, aumentou e promoveu categoria de autnomas, as penas privativas de liberdade para hipteses punveis, no passado, pela sano capital. Humanizou a execuo da morte do condenado e suprimiu as penas infamantes. Relativamente pena pecuniria, introduziu o princpio do dia-multa (art. 55 [58]). No mbito da responsabilidade, o legislador imperial criou (e antes da lei belga) a responsabilidade sucessiva para os crimes de imprensa (art. 7.o). Considerou a codelinqncia como causa de agravao da pena (art. 16, pargrafo 17). Pela menoridade, tivesse o sujeito idade inferior a catorze anos, no era considerado criminoso (art. 10, pargrafo primeiro). Com a mesma idade, houvesse obrado com discernimento, era internado para correo (art. 13). Quando menor de 21 anos, o delinqente teria a pena atenuada (art. 18, pargrafo 10). Para os loucos de todo

gnero havia, na lei sob comento, causa de iseno de responsabilidade (art. 10, par. 2.o). Assim tambm era o tratamento para a coao irresistvel (art. 10, par. 3.o) e o fortuito (art. 10, par. 4.o). Nessas hipteses, no se punia, mas a lei mandava satisfazer o mal causado (art. 11). Inovao de vulto trouxe o Cdigo Criminal de 1830, particularmente reparao civil do dano (arts. 18 a 21), hoje ainda uma grande e apaixonante tese criminolgica, lamentavelmente maltratada pelo egosmo e pelo elitismo de moderno legislador brasileiro. o caso da regra do art. 16, da Lei n. 7.209/84 (arrependimento posterior). Mnimo o prmio para quem, voluntariamente, repara o dano ou restitui a coisa nos crimes sem violncia ou grave ameaa. Por que no extinguir, pura e simplesmente, sem delongas ordinrias da Lei n. 9.099/95, a punibilidade para o autor primrio com bons antecedentes nas infraes patrimoniais? Havendo o pagamento, por que o entendimento sumulado s insiste em autorizar o reconhecimento de falta de justa causa para o emitente de cheque sem proviso de fundos em poder do sacado e no para os demais crimes contra o patrimnio? b) acientificidade e retrocesso Sobre a culpa stricto sensu, omisso do Cdigo Criminal de 1830 foi suprida pela Lei 2.033 de 20 de setembro de 1871 (arts. 19 [59] e 20 [60]). Nesse aspecto, E. Magalhes Noronha [61] discordava de outros. Apontou que o legislador do Imprio no definiu a infrao imprudente, porm contemplava o fato culposo do homem em diversos dispositivos (p.e., no art. 125, fuga de preso por negligncia do carcereiro, e no art. 153, falta de exao no cumprimento de deveres, por descuido ou negligncia). Sobre o erro acerca da proibio, o Professor Munhoz Netto fazia ver que a aplicao do art. 3 [62], do Cdigo Criminal de 1830, no conduzia escusabilidade, porque, na poca, a mentalidade jurdica ... estava impregnada pelo pensamento de que o conhecimento das leis deve sempre ser presumido.[63] Com efeito, tambm Arajo Filgueira Jnior [64] falou na escusa pela ignorncia do direito (e ela) no se conformar com os princpios do direito criminal, que pressupem todos conhecedores das leis da sociedade. Se assim decidia a jurisprudncia imperial, suas decises punham de manifesto a negativa de vigncia regra do art. 36, que proibia condenao fundada em presuno, por mais veemente que seja. Na negao de garantias alimentava-se o Cdigo Criminal de 1830. Havia individualizao (fase da cominao), todavia pecava ele ao permitir, como exceo, o arbtrio judicial na fixao da pena (art. 33, parte final [65]), o que punha em xeque o princpio da legalidade individualizada. A seu turno, o mito sobre a igualdade jurdica era destrudo pelo diploma punitivo, porque o escravo desmerecia (CCI, art. 60 [66]) as garantias acenadas, constitucionalmente, para os homens livres (art. 179, n. XIII). Como regra geral, a legislao imperial no abandonou a crueldade para a pena e sua execuo, pois permitia a priso perptua (arts. 68, 71, 85), aoutes (art. 60) [67], gals (arts. 44 e 45, pargrafos 1.o e 2.o), gals perptuas (art. 34, 2.a parte, 62) e ser trazido o escravo, em ferro, para a frente do juiz (art. 60). Da desumanidade ia-se para a indignidade e, ainda, para o abuso no exerccio do princpio de utilidade da pena capital. Quando condenado morte, exigia-se, legalmente, ridicularizar o sujeito (exposio). A lei mandava observar o ritual descrito nas regras dos arts. 39 a 41. Havendo a morte pela forca (art. 38), os

parentes e amigos no podiam enterrar com pompa o corpo do enforcado, sob pena de crime (art. 42). S com a abolio da escravatura (Lei urea, 13 de maio de 1888), conformou-se a lei penal do Imprio ao novo status quo. Antes, sob a Lei de 20 de junho de 1835, punia-se, pelo jri, com morte, o escravo que matasse a seu senhor, sua mulher, a descendentes e ascendentes. A preocupao em tornar certo o contedo de comando infracional no bastava. Por exemplo, no separada a Igreja do Estado, de um lado, o legislador de 1830 quis conferir dignidade ao Direito Penal ao no julgar criminosos Os que fizerem analyses razoveis dos princpios e usos religiosos (art. 9.o, pargrafo segundo), mas, de outro lado, desmereceu a cincia penal porque insistia em confundir direito e religio, privilegiar os crentes de igreja e supervalorizar as prticas religiosas. Com efeito, o cdigo proibia a celebrao em casa ou edifcio com alguma forma exterior de templo, ou publicamente em qualquer lugar, do culto de outra religio que no ao do Estado (art. 276). A igreja anglicana participava do privilgio da extraterritorialidade. Era tambm vedada a propaganda de doutrinas que, diretamente, destruam as verdades fundamentais da existncia de Deus e da imortalidade da alma (art. 278).[68] Se processual a priso (para prevenir a fugida, CCI, art. 37) impedia-se a detrao. A imprescritibilidade das penas impostas por sentena era absurda (art. 65) 11. O Cdigo de 1830: a necessidade de modific-lo e a lex posterior Modificao substancial sofreu o Cdigo Criminal de 1830, com a abolio da escravatura em 13 de maio de 1888. At antes, uma ou outra lei introduzia, no Sistema de Justia Criminal, institutos (crime culposo, 20 de setembro de 1871), modificava-os (a excluso da natureza genrica atribuda ao estelionato, 20 de setembro de 1871), definia novos crimes (ao reprimir o trfico de africanos, 4 de setembro de 1850; tipificar infraes militares, 18 de setembro de 1851; dispor sobre o dano, incndio e outros delitos, 15 de outubro de 1886) e regrava o direito penal internacional (4 de agosto de 1875). Depois, props-se a ampla reforma lei criminal. Interessava ao Estado resgatar a sua natureza liberalizante de h muito combalida. Mas, a Repblica foi proclamada (15 de novembro de 1889) e um novo tempo iniciou para a Histria do Brasil com o advento de trabalhos jurdicos (bons ou maus) que redundaram no Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil (1890). BIBLIOGRAFIA ARAJO, Joo Vieira de. Ensaio de Direito Penal. Recife, 1884. ________. Nova Escola de Direito Criminal. Recife, 1889. BECCARIA. Dos Delitos e das Penas. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, Parte Geral, vol. I. So Paulo, Saraiva, 2000. BRUNO, Anbal. Direito Penal, Parte Geral, tomo 1.. Rio de Janeiro, Forense, 1976.

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[1] So Paulo, 29 de maro de 2001; [2] Augusto Thompson escreveu a monografia intitulada Escoro Histrico do Direito Criminal Luso-Brasileiro (RT, So Paulo, 1976). Nessa obra, fala sobre a longevidade das Ordenaes e conta que, historicamente, inmeras leis sucederam-na, no para faz-la desaparecer, sim para amenizar a questo criminal. Nas suas palavras, os Decretos de 20 de agosto de 1790 e de 13 de novembro de 1790, confirmatrios e ampliativos do Decreto de 20 de agosto de 1777, estabeleceram regras visando a maior cautela na aplicao da pena de morte, atravs de medidas de carter processual; o Decreto de 5 de maro de 1790 diminuiu o tempo de segredo dos presos e facilitou a comutao das penas; os Decretos de 27 de janeiro de 1797, de 11 de maro de 1797 e de 12 de dezembro de 1801 alargaram a possibilidade de comutao da pena de morte, o ltimo substituindo-a pela de trabalhos pblicos na cidade de Lisboa, corroborados pelo Decreto de 11 de janeiro de 1802 que tornava obrigatria a referida comutao afora as excees que registrava. (pp. 119 e 120). Particularmente ao Brasil de antes do Cdigo Criminal de 1830, pode-se tambm falar em reforma parcial, como a que aconteceu em 23 de maio de 1821, com o Decreto do Prncipe Regente D. Pedro: Art. 4o. - que, em caso nenhum, possa algum ser lanado em segredo ou masmorra estreita, escura ou infeta, pois que a priso deve s servir para guardar as pessoas e nunca para as adoecer e flagelar; ficando implicitamente abolido para sempre o uso de correntes, algemas, grilhes, e outros quaisquer ferros inventados para martirizar homens ainda no julgados a sofrer qualquer pena aflitiva por sentena final. Em 18 de junho de 1822, criava-se regentes juzes de fato para julgamento de abuso de liberdade de imprensa. Veio a Constituio de 1824 e, depois, com a Lei de setembro de 1826, poderiam os rus usar do recurso de graa (Const., art. 101, 8o.). [3] A respeito, ler Galdino Siqueira, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, tomo I, Rio de Janeiro, 1950, p. 67; [4] O referido art. 179 encontrvel no Ttulo VIII, Das Disposies Gerais e Garantias dos Direitos Civil e Polticos dos Cidados Brasileiros. Mas, sobre a matria penal, a importncia da aludida Constituio no fica jungida ao n. 18 do citado art. 179, porque, nele, h outras novidades de garantia. Assim: 13 - igualdade de todos perante a lei; 3 - a no retroatividade da lei penal; 19 - Desde j ficam abolidos os aoites, a tortura, a marca de ferro quente e todas as mais penas cruis. 20 - Nenhuma pena passar da pessoa do delinqente. Portanto, no haver em caso algum confiscao de bens, nem a infmia do Ru se transmitir aos parentes em qualquer grau que seja. [5] A respeito do referido tratado de paz, conta Waldemar Ferreira que se reconheceu o Brasil na categoria de imprio independente dos Reinos de Portugal e Algarves; e a seu, sobre todos, muito amado e prezado filho D. Pedro por Imperador, cedendo-lhe e transferindo-lhe, de sua livre vontade, a soberania, transmissvel a seus legtimos sucessores (cf. Histria do Direito Constitucional Brasileiro, Max Limonad, So Paulo, 1954, p. 44). [6] cf. Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade (Criminologia, O homem delinqente e a sociedade crimingena, Coimbra Editora, Limitada, 1984, p. 7); [7] Grito do Ipiranga;

[8] O Cdigo Criminal Portugus de 1852. [9] Em Jos Frederico Marques (Tratado de Direito Penal, vol. I, Campinas, So Paulo, 1997, p. 118) h referncia ao art. 12, da Constituio portuguesa de 1821: Art. 12 - Nenhuma lei, e muito menos a penal, ser estabelecida sem absoluta necessidade. Toda pena deve ser proporcionada ao delito, e nenhuma deve passar da pessoa do delinqente. A confiscao de bens, a infmia, os aoites, o barao e prego, a marca de ferro quente, a tortura, e todas as mais penas cruis e infamantes ficam em conseqncia abolidas (p. 118 e 119). [10] Classicismo conceito que revela uma acabada tradio, cf. Asa, citado por Luiz Rgis Prado (Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, RT, 2000, p. 48). Os positivistas chamavam de clssicos os seus antecessores, no sentido negativo ou pejorativo; seriam eles ultrapassados. [11] Consultar Figueiredo Dias e Costa (ob. cit., p. 7 e 8); [12] Ren Ariel Dotti cita Viveiros de Castro (A Nova Escola Penal, Rio de Janeiro, 1913) para, em Bases e Alternativas para um Sistema de Penas (Curitiba, 1980) afirmar: A influncia que os avanos do direito estrangeiro exerceriam em nossa formao a partir do ltimo quartel do sculo XIX foi acentuada, principalmente atravs das doutrinas do positivismo. (p.19, p de pgina n. 28) [13] Livraria e Editora Universitria de Direito, So Paulo, 1982. Tambm Galdino Siqueira fala na influncia do positivismo para a elaborao do Cdigo Criminal de 1830 (v. Tratado de Direito Penal, vol. I, p. 71). [14] A Escola Positiva Penal, in Cincia Penal, Ano II, n. 4, 1975, p, 127; [15] Tambm o Professor Magalhes Noronha (Direito Penal, 1o. Volume, Saraiva, So Paulo, 1971, p. 60 e 61) enfatiza o trabalho magnfico de juspenalistas da poca de vigncia do Cdigo de 1830. Ele cita os nomes de Brs Florentino (Lies de Direito Criminal), Toms Alves Jnior (Anotaes tericas e prticas ao Cdigo Criminal), Paula Pessoa (Cdigo Criminal Anotado), Carlos Perdigo e Francisco Lus. Mas, para o Prof. Magalhes Noronha, o maior jurista da poca foi Tobias Barreto, autor de Menores e Loucos, Delitos por Omisso, Ensaios sobre a tentativa criminal, Fundamento do Direito de Punir, Mandato Criminal, Prolegmenos do Estudo do Direito Criminal, Comentrio e Crtica ao Cdigo Criminal Brasileiro e Estudos de Direito. [16] Art. 65 - As penas impostas aos ros no prescrever em tempo algum. [17] Presentemente, no Brasil, a Constituio Federal de 1988, em seu art. 5o. considera imprescritveis o crime de racismo (inciso XLII) e o que envolva ao de grupos armados, civis os militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (inciso XLIV). [18] Salgado Martins despertou-se para a necessidade de haver um desenvolvimento pacfico do Brasil imperial (cf. Sistema de Direito Penal Brasileiro, p. 96). [19] Direito Penal, Parte Geral, tomo 1o., Forense, Rio de Janeiro, 1976, p. 178; [20] Os episdios que se sucediam na Frana, sobretudo aps 1789, alarmaram as monarquias vizinhas, levando-lhes os responsveis a adotar medidas prontas e enrgicas no sentido de no sofrerem, tambm eles, os efeitos da anarquia republicana, escreveu Augusto Thompson (Escoro Histrico do Direito Criminal LusoBrasileiro, p.119). [21] Em magnfico trabalho intitulado A Criminalidade no Brasil (Meio Milnio de Represso - Forense, Rio de Janeiro, 1984 - o Professor carioca Virglio Donnici escreveu a respeito do momento imediatamente antecedente abdicao de D. Pedro I: O assassinato de Lbero Badar em So Paulo, em outubro de 1829, e a Noite das Garrafadas em 1830, no Rio de Janeiro, nada mais foram que o final de uma luta entre vrias faces da aristocracia rural brasileira, com os pesados encargos deixados pela colonizao portuguesa, que resultariam na abdicao de Dom Pedro I, em 1831 (p. 22); [22] A respeito, consultar Direito Criminal, vol. I, Livraria Almedina, Coimbra, 1971, p. 106, em que o autor tece consideraes acerca das fontes do Cdigo de 1852: S em alguns casos, bastante raros, se encontram neste Cdigo vestgios da tradio portuguesa. Nos casos, por exemplo, da punio do crime de simulao, inspirada nas Ordenaes, e na punio da adltera em flagrante delito, qual era aplicada a pena de morte. Pois, de resto, as fontes do Cdigo de 52 so principalmente estrangeiras. [23] Art. 1o. - No haver crime ou delicto (palavras synonimas neste Cdigo) sem uma lei anterior que o qualifique. [24] Art. 33 - Nenhum crime ser punido com penas que no estejo estabelecidas nas leis....

[25] Alis, no Direito Penal que se apresenta, mais do que qualquer outra disciplina jurdica, grande permeabilidade s idias do seu tempo e do seu meio. A respeito, ler Salgado Martins, Sistema de Direito Penal Brasileiro, Introduo e Parte Geral, Jos Konfino Editor, So Paulo, 1957, p. 25; [26] Teoria Elementar do Direito Criminal, Parte Geral, edio do autor, Rio de Janeiro, 1990, p. 82; [27] Tratado de Direito Penal, I, So Paulo, 1965, p. 90; [28] Acerca da experincia portuguesa, Bentham endereou, em 1821, a sua contribuio (projetos de Cdigo Civil, Penal e Constitucional) para o congresso de sbios (Cortes Constituintes eleitas em dezembro de 1820. A respeito, ler Augusto Thompson, Escoro Histrico (etc.), p. 121, em p de pgina sob o n. 196. [29] (...) Uma casa de Penitncia, segundo o plano que lhes proponho, deveria ser um edifcio circular, ou melhor dizendo, dois edifcios encaixados um no outro. Os quartos dos presos formariam o edifcio da circunferncia com seis andares e podemos imaginar esses quartos com umas pequenas celas abertas pela parte interna, porque uma grade de ferro bastante larga ou deixa inteiramente vista. Uma galeria em cada andar serve para a comunicao e cada pequena cela tem uma porta que se abre para a galeria. Uma torre ocupa o centro e esta o lugar dos inspetores: mas a torre no est dividida em mais do que trs andares, porque est disposta de forma que cada um domine plenamente dois andares das celas. A torre de inspeo est tambm rodeada de uma galeria coberta com uma gelosia transparente que permite ao inspetor registrar todas as celas sem ser visto. Com uma simples olhada v um tero dos presos, e movimentando-se em um pequeno espao pode ver a todos em um minuto. Embora ausente a sensao de sua presena to eficaz como se estivesse presente... Todo edifcio como uma colmia, cujas pequenas cavidades podem ser vistas todas desde um ponto central. O inspetor invisvel reina como um esprito (Manual de Direito Penal, Parte Geral, vol. I, Saraiva, So Paulo, 2000, p. 39). Para Bentham, o nome panptico expressa: em uma s palavra a sua utilidade essencial, que a faculdade de ver com um olhar tudo o que nele se faz. (loc. e ob. cit.) [30] Em Portugal, (...) a Rainha Maria I nomeia, em 1783, Paschoal de Mello Freire encarregado de elaborar o Cdigo de Direito Criminal, que vem a ultimar aps cinco anos, sendo a obra submetida comisso de censura criada em 1789. A severidade das crticas impediu a promulgao do Cdigo Criminal de Mello Freire, restando, todavia, imorredoura a sua obra, como das primeiras sistematizaes modernas da legislao penal, pois data seu projeto de 1788. (A respeito ler Teoria do Delito de Miguel Reale Junior (RT, So Paulo, 2000, p. 165)). [31] cf. Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, vol. I, tomo I, Forense, Rio de Janeiro, 1980, p. 47; [32] Para Galdino Siqueira, deu-se a mxima publicidade ao referido diploma: ciente a nao de como correram as discusses e votaes, do cuidado na escolha dos membros das comisses revisoras, da dedicao com que se houveram todos, em um s pensamento de dotar o pas de uma lei que lhe consultasse os interesses de segurana, sem olvidar os da liberdade individual, refletindo o seu grau de cultura e civilizao (cf. Tratado de Direito Penal, vol. I, Jos Konfino Editor, So Paulo, 1950, p. 70); [33] Manual do Cdigo Penal Brazileiro, tomo 1o., citado por Ren Ariel Dotti (Bases e Alternativas para o Sistema de Penas, Curitiba, 1980, p. 18); [34] Art. 179, n. 13 - A lei ser igual para todos, quer proteja, quer castigue.... [35] Judicirio e Cidadania na Constituio da Repblica Brasileira, Editora Hucitec, So Paulo, 1988, p. 50; [36] Direito Penal Normativo, Jos Konfino - Editor, So Paulo, 1975, p. 43; [37] Roberto Lyra, Direito Penal Normativo, p. 43; [38] para insurreio de escravos, homicdio agravado e latrocnio; [39] Augusto Thompson, Escoro (etc.), p. 107; [40] Reforma Penal Brasileira, Forense, Rio de Janeiro, 1988, p. 145; [41] cf. Augusto Thompson, Escoro (etc.), p. 106, n. 2; [42] apud Augusto Thompson, Escoro (etc.), p. 106 e 107, p de pgina n. 188; [43] cf. citao reproduzida em Princpios Bsicos de Direito Penal de Francisco de Assis Toledo (Saraiva, So Paulo, 1986, p. 52). [44] V. a respeito Histria do Direito Especialmente do Direito Brasileiro, Freitas Bastos, 1980, p. 132;

[45] Comentrios ao Cdigo Penal, volume I, tomo I, Forense, 1980, p. 48; [46] Direito Penal, tomo 1o., Forense, 1978, p. 178; [47] Mas, o projeto de Clemente Pereira no foi recusado pura e simplesmente. Contam os anais (reproduzidos por Hungria (Comentrios ao Cdigo Penal, vol. I, tomo I, Forense, 1980, p. 47 e seguintes)) que ambos foram impressos, porm se preferiu o elaborado por Vasconcelos: (...) que para entrar na regular discusso conforme a ordem dos trabalhos, se prefira o do Sr. Vasconcelos, por ser aquele que, por mais amplo no desenvolvimento das mximas jurdicas, razoveis e eqitativas, e por mais munido na diviso das penas, cuja prudente variedade muito concorre para a bem regulada distribuio delas, poder mais facilmente levar-se a possvel perfeio com menor nmero de retoques acrescentados queles que a Comisso j lhe deu, de acordo com o seu ilustre autor. [48] Anbal Bruno, Direito Penal, tomo I, Forense, Rio, 1978, p. 178; [49] citado por Francisco de Assis Toledo, Princpios Bsicos de Direito Penal, Saraiva, So Paulo, p. 53; [50] Nenhum cidado pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; [51] Ningum ser sentenciado, seno pela autoridade competente, por virtude de lei anterior, e na forma por ela prescrita; [52] No haver crime ou delicto (palavras synonimas neste Cdigo) sem uma lei anterior que o qualifique; [53] Nenhum crime ser punido com penas que no estejo estabelecidas nas leis, nem com mais ou menos daquellas que estiverem decretadas para punir o crime no gro maximo, mdio ou mnimo, salvo o caso em que aos juizes se permitir arbtrio; [54] Crimes Omissivos, relatrio geral apresentado ao Colquio de Direito Penal Preparatrio do XIII Congresso Internacional de Direito Penal, publicado na Revista do Instituto dos Advogados do Paran, 1984, n. 06, pgina 14; [55] A lei ser igual para todos, quer proteja, quer castigue ...; [56] As cadeias sero seguras, limpas, e bem arejadas .... [57] (...) havendo diversas casas para separao dos rus, conforme suas circunstncias, e natureza de seus crimes. [58] A pena de multa obrigar os ros ao pagamento de uma quantia pecuniria que ser sempre regulada pelo que os condemnados puderem haver em cada um dia pelos seus bens, empregos ou industria, quando a Lei especificamente a no designar de outro modo. [59] Crime de homicdio culposo; [60] leses culposas; [61] Do Crime Culposo, Saraiva, So Paulo, 1974, p. 14, n. 10; [62] No haver criminoso ou delinquente sem m f, isto , sem conhecimento do mal e inteno de o praticar; [63] Ignorncia da Antijuridicidade em Matria Penal, Forense, Rio, 1978, p. 53; [64] autor de Cdigo Criminal do Imprio do Brasil, Anotado, 1876, p. 6. Sobre o medo de autores penalistas, ainda na atualidade, que se recusam ou no afastam esse absurdo entendimento, que, irremediavelmente, leva responsabilidade objetiva, deve ser lida a crtica segura de Juarez Cirino dos Santos (a Moderna Teoria do Fato Punvel, Freitas Bastos, Rio, 2000, p. 248). [65] (...) salvo o caso em que aos juzes se permitir arbtrio. [66] Se o ro for escravo, e incorrer em pena que no seja a capital ...; [67] os aoites foram abolidos com a revogao do art. 60, pela Lei de 15 de outubro de 1886; antes, em 10 de julho de 1835, desaparecera a pena de aoite;

[68] Roberto Lyra, Direito Penal Normativo, Jos Konfino - Editor, 1975, p. 43;