DIREITO PENAL I

Allan Ricardo

I- NOES INTRODUTRIAS
___________________ O fato social sempre o ponto de partida na formao da noo do Direito. O Direito surge das necessidades fundamentais das sociedades humanas, que so reguladas por ele como condio essencial sua prpria sobrevivncia. Neste passo, o fato social que se mostra contrrio norma de Direito forja o ilcito jurdico, cuja forma mais sria seria o ilcito penal, que atenta contra os bens mais caros da vida social. Quando as infraes aos direitos e interesses do indivduo assumem determinadas propores, e os demais meios de controle social mostram-se insuficientes ou ineficazes para harmonizar o convvio social, surge o Direito Penal com sua natureza peculiar de meio de controle social formalizado, procurando resolver conflitos e suturando rupturas produzidas pelas aes anti-sociais dos homens. Da a concluso de Durkhein de que o delito no ocorre somente na maioria das sociedades de uma ou outra espcie, seno em todas elas. A criminalidade um fenmeno social normal. Em sntese, o fato social contrrio norma de Direito, do qual o delito a sua forma mais grave, compromete a sobrevivncia da sociedade, sendo o Direito Penal meio de que o Estado se utiliza para reprimir, quando no evitar, esta forma mais grave de condutas anti-sociais.

II- CONCEITO DE DIREITO PENAL

___________________ Pode-se definir Direito Penal como o segmento do ordenamento jurdico que detm a funo de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivncia social, e descrev-los como infraes penais, cominando-lhes, em conseqncia, as respectivas sanes. O professor Jos Frederico Marques, citado em vrias obras, define o Direito Penal como o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqncia, e disciplinam tambm as relaes jurdicas da derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurana e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado. Um conceito mais sinttico, mais no menos importante, fornecido pelo professor Cezar Roberto Bitencourt, para que o Direito Penal um conjunto de normas jurdicas que tem por objeto a determinao de infraes de natureza penal e suas sanes correspondentes penas e medidas de segurana.

III- CARACTERSTICAS DO DIREITO PENAL

___________________ - PREVENTIVO ou MOTIVADOR: uma das principais caractersticas do moderno direito penal. Antes de punir o infrator da ordem jurdico-penal, procura-se motiv-lo para que dela no se afaste, estabelecendo normas proibitivas e cominando as sanes respectivas, visando evitar a prtica do delito. - NORMATIVO: trata-se o direito penal de cincia normativa, posto ter por finalidade o estudo da norma, do direito positivado. O direito penal tem como objeto de estudo os preceitos legais, o dever ser, bem como as conseqncias jurdicas do nocumprimento dos preceitos normativos. - VALORATIVO: o direito, de um modo geral, no empresta s normas o mesmo valor, porm, esse varia, de conformidade com o fato que lhe d contedo. Desta forma, o direito valoriza as suas normas, que se dispem em escala hierrquica. Incumbe ao direito penal, em regra, tutelar os valores mais elevados ou preciosos, ou, se quiser, ele atua somente onde h transgresso de valores mais importantes ou fundamentais para a sociedade. - FINALISTA: porque atua em defesa da sociedade na proteo de bens jurdicos fundamentais, tais como a vida, a incolumidade fsica e psquica, a honra, o patrimnio, etc. - SANCIONADOR: atravs da sano que o direito penal protege outra norma jurdica extrapenal. Assim, por exemplo, o direito civil regula a propriedade, ao passo que o direito penal estabelece sanes queles que cometem delitos contra a propriedade alheia. Assim, o direito penal protege a ordem jurdica como um todo.

IV- CARTER FRAGMENTRIO DO DIREITO PENAL

___________________ Carter fragmentrio quer dizer que o Direito Penal s pode intervir quando houver ofensa a bens fundamentais para a subsistncia do corpo social. A isso eqivale dizer que, nem todas as aes que lesionam bens jurdicos so proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurdicos so protegidos por ele. O Direito Penal limita-se a castigar as aes mais graves praticadas contra os bens jurdicos mais importantes, decorrendo da o seu carter fragmentrio, uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurdicos protegidos pela ordem jurdica. Portanto, o que existe uma tutela seletiva do bem jurdico, limitada quela tipologia agressiva que se revela dotada de indiscutvel relevncia quanto gravidade e intensidade da ofensa. Segundo o prof. Munhoz Conde, o carter fragmentrio do Direito Penal se apresenta sob 03 aspectos: - 1) defendendo o bem jurdico somente contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenes ou tendncias, excluindo a punibilidade da prtica imprudente de alguns casos;

- 2) tipificando somente parte das condutas que outros ramos do Direito consideram antijurdicas; -3) deixando de punir, em princpio, aes meramente imorais, como a homossexualidade ou o incesto, por exemplo. Resumindo, o carter fragmentrio do Direito Penal significa que no se deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurdicos, mas to-somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra os bens mais relevantes.

V- CARTER SUBSIDIRIO DO DIREITO PENAL

___________________ Alm do carter fragmentrio, o Direito Penal tambm subsidirio, ou seja, a norma penal exerce uma funo meramente suplementar da proteo jurdica em geral, s valendo a imposio de suas sanes quando os demais ramos do direito no mais se mostrarem eficazes ou hbeis na defesa dos bens jurdicos. Isso quer dizer que, a interveno do Direito Penal, no crculo jurdico dos cidados s tem sentido, como imperativo de necessidade, isto , quando a pena se mostrar como o nico e ltimo recurso para a proteo do bem jurdico. Em sntese, o Direito Penal deve ser encarado como a ultima ratio (ltimo meio, ltima razo) da interveno do Estado para manter a ordem e a paz social. Defluise dessa colocao, que o Direito Penal somente deve ser aplicado, ou utilizado, quando os outros meios de pacificao social, de que dispe o Estado, se mostrarem ineficazes ou insuficientes a alcanar o desiderato pretendido, ou seja, a tranqilidade, harmonia e segurana da vida em sociedade.

VI- PRINCPIOS LIMITADORES DO DIREITO DE PUNIR DO ESTADO

___________________ Todos esses princpios, hoje insertos, explcita ou implicitamente, no Texto Constitucional, calcados nas idias de liberdade e igualdade, apangios do Iluminismo, tm a funo de orientar o legislador ordinrio para a adoo de um sistema penal voltado para os direitos humanos, embasado em um direito penal da culpabilidade, um direito mnimo e garantista. A criao do tipo e a adequao concreta da conduta ao tipo devem operarse em consonncia com os princpios constitucionais do Direito Penal, os quais derivam da dignidade humana que, por sua vez, encontra fundamento no Estado Democrtico de Direito. Assim, imperativo no Estado Democrtico de Direito uma investigao ontolgica do tipo incriminador. Crime no apenas aquilo que o legislador diz s-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, no colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.

tal princpio constitui uma efetiva limitao ao poder de punir do Estado. Em sntese, pode-se dizer que, por tal princpio, a elaborao de normas penais incriminadoras funo exclusiva da lei, isto , nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicadas sem que antes da ocorrncia desse fato exista uma lei definido-o como crime e cominando-lhe a sano correspondente. A lei deve definir com preciso e de forma clara a conduta proibida e sua sano. O referido princpio possui assento constitucional, conforme se extrai do artigo 5, XXXIX, da CF. No obstante, a mesma regra vem disposta no art. 1 do CP no h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Dada a importncia do princpio em questo, a ele se retornar quando do estudo sobre as fontes do direito.

- PRINCPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA LEGAL:

- PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL: quando

se depara com um conflito de leis penais no tempo, aplica-se o princpio em questo, que possui, da mesma forma que o anterior, assento constitucional, conforme art. 5, XL, da CP, regra essa que tambm vem esculpida no art. 2, pargrafo nico do CP. Destina-se tal princpio a transmitir segurana jurdica e liberdade para a sociedade. Desde que uma lei entra em vigor at que cesse a sua vigncia rege todos os atos abrangidos pela sua destinao. Entre estes dois limites entrada em vigor e cessao de sua vigncia situa-se a sua eficcia. No alcana assim, os fatos ocorridos antes ou depois do dois limites extremos: no retroage e nem tem ultra-atividade. A isso eqivale dizer que se adota em direito penal o princpio tempus regit actum, ou seja o tempo rege o ato. Entretanto, a despeito do afirmado, tal princpio da irretroatividade somente se aplica para o caso de leis mais severas. Os dispositivos, constitucional e legal, acima citados, do conta de um novo princpio: o da retroatividade da lei penal mais benigna. Assim, a lei penal nova que for mais favorvel ao ru sempre retroage. Contudo, este princpio ser enfrentado com maior vagar quando se trabalhar com a aplicao da lei penal no tempo.

- PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA: tambm conhecido como ultima

ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico. Se outras formas de sano ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a criminalizao inadequada e no recomendvel. Por isso, o direito penal deve ser a ultima ratio, isto , deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivduo e da prpria sociedade. a isso, como j visto, chama-se de carter subsidirio do direito penal, somente se justificando a sua interveno quando fracassam as demais formas protetoras do bem jurdico previstas em outros ramos do direito. Em sntese, antes de se recorrer ao direito penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social. Portanto, pode-se afirmar que o princpio em questo estar sendo respeitado quando forem observados o carter fragmentrio (escolha de determinados

bens sobre os quais o Estado deita a sua tutela penal) e o carter subsidirio (utilizao do direito penal em ltimo caso para a pacificao social). segundo o referido princpio, no existe crime sem culpabilidade. O direito penal primitivo caracterizou-se pela adoo da responsabilidade penal objetiva, isto , simples produo do resultado. Todavia, tal concepo est praticamente erradicada do moderno direito penal, vigindo, em verdade o brocardo latino nullum crimen sine culpa, ou seja, modernamente adota-se uma responsabilidade penal subjetiva. A culpabilidade no um fenmeno isolado, individual, afetando somente o autor do delito, mas um fenmeno social, ou seja, no uma qualidade da ao, seno uma caracterstica que se lhe atribui, para poder ser imputada a algum como seu autor e faz-lo responder por ela. Dessa forma no existe uma culpabilidade em si, individualmente concebida, mas uma culpabilidade em relao aos demais membros da sociedade. Em direito penal, a culpabilidade assume um triplo sentido que precisam ser conhecidos e delimitados:

- PRINCPIO DA CULPABILIDADE:

1- Culpabilidade como fundamento da pena: refere-se ao fato de ser possvel ou no a aplicao de uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico, isto , proibido por lei. Para isso exige-se uma srie de requisitos: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa, que constituem os elementos positivos especficos do conceito dogmtico de culpabilidade. A ausncia de qualquer desses elementos impede a aplicao de uma sano penal. 2- Culpabilidade como elemento de determinao ou medio da pena: nessa acepo, a culpabilidade funciona como limite da pena, impedindo que a
pena seja imposta aqum ou alm da medida prevista pela prpria idia de culpabilidade, aliada a outros critrio, como a importncia do bem jurdico, fins preventivos, dano produzido, etc.

3- Culpabilidade como conceito contrrio responsabilidade objetiva: nessa concepo, o princpio da culpabilidade impede a atribuio de
responsabilidade objetiva. Ningum pode responder por um resultado absolutamente imprevisvel, se no houver obrado com dolo ou, pelo menos, culpa. Dessas colocaes podem ser extradas, a princpio, trs conseqncias materiais de relevncia: a) no responsabilidade penal objetiva pelo simples resultado; b) a responsabilidade penal pelo fato e no pelo autor; c) a culpabilidade a medida da pena.

afirma tal princpio que o direito penal somente deve tipificar condutas que tenham uma certa relevncia social; caso contrrio, no poderiam ser delitos. Assim, existem condutas que por sua adequao social no podem ser consideradas criminosas, o que, em outras palavras, significa afirmar que, a despeito do comportamento ser considerado criminoso pela lei, quando no afrontar o sentimento social de justia (aquilo que a sociedade tem como justo), no pode ser considerado criminoso.

- PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL:

O tipo penal implica uma seleo de comportamentos e, ao mesmo tempo, uma valorao. Contudo, certos comportamentos em si mesmos tpicos carecem de relevncia por serem correntes no meio social, pois muitas vezes h um descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido, tolerado ou aceito. Por conseguinte, essas condutas aceitas socialmente e consideradas normais no podem sofrer este tipo de valorao negativa realizada pelo tipo penal. A tipicidade de um comportamento proibido enriquecida pelo desvalor da ao e pelo desvalor do resultado lesando efetivamente o bem juridicamente protegido, constituindo o que se chama de tipicidade material. Donde se conclui que o comportamento que se amolda a determinada descrio tpica formal, porm materialmente irrelevante, adequando-se, em verdade, ao socialmente permitido ou tolerado, no realiza materialmente a descrio tpica, portanto, no crime. Certo que, a impreciso do critrio da adequao social impede que esse princpio seja aceito pelos maiores penalistas, haja vista a possibilidade de gerar insegurana e excesso de subjetividade na anlise material do crime. Por outro lado, foroso se reconhecer que, embora o conceito de adequao social no possa ser aceito com exclusividade, no se deve negar a sua importncia como critrio de interpretao. Todavia, o mesmo jamais deve ser utilizado isoladamente para a excluso da tipicidade da conduta, seno acompanhado sempre dos demais princpios que informam o direito penal.

- PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA OU DA BAGATELA:

segundo tal princpio, o direito penal no deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que no podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas de lesar o bem jurdico. A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurdicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses suficiente para configurar o injusto tpico. inconcebvel que o legislador tenha imaginado inserir em tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido. Assim, imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da interveno estatal. O que no se pode confundir delito insignificante ou de bagatela com delitos de menor potencial ofensivo descritos pela Lei n 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais). Nesses ltimos, a ofensa no pode ser taxada de insignificante, posto que possuem gravidade, ao menos, socialmente perceptvel. Estas condutas descritas na citada Lei, embora lesem bens menos importantes se comparados a outros bens como a vida a liberdade sexual, so social e penalmente relevantes. Em sntese, a insignificncia da ofensa afasta a tipicidade da conduta. Todavia, esta valorao s pode ser feita atravs da considerao global da ordem jurdica. Da mesma forma, o princpio em questo somente pode ser analisado no caso concreto, no podendo se aplicado no plano abstrato, ou seja, no se pode afirmar de antemo que determinada conduta penalmente irrelevante ou insignificante, seno que deve ser feita a anlise da relevncia ou no na situao ftica em que se deu a conduta, atendendo, principalmente, para o grau de intensidade (extenso) da leso produzida ao bem jurdico penalmente tutelado.

PRINCPIO TRANSCENDENTALIDADE:

DA

ALTERIDADE

OU

tal princpio probe a incriminao de atitude

meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa razo, revela-se incapaz de lesionar o bem jurdico. O fato tpico pressupe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro (altero). Por esta razo, a autoleso no crime, salvo quando houver inteno de prejudicar terceiros, como na auto-agresso cometida com o fim de fraude ao seguro, em que a instituio seguradora ser vtima de estelionato (art. 171, 2, CP). Tal princpio veda, ainda, a incriminao do pensamento ou de condutas moralmente censurveis, mas incapazes de penetrar na esfera do altero. O bem jurdico tutelado pela norma, portanto, o interesse de terceiros, pois seria inconcebvel provocar a intervenincia criminal repressiva contra algum que est fazendo apenas mal a si mesmo.

VII- FONTES DO DIREITO PENAL

___________________ Juridicamente, fonte o lugar donde provm a norma de direito. , pois, aquilo de que se origina. A fonte remota do direito penal a conscincia do povo em dado momento de seu desenvolvimento histrico, conscincia esta onde se fazem sentir as necessidades sociais e aspiraes sociais.

VII.1- ESPCIES
No direito penal, as fontes distinguem-se em materiais, substanciais ou de produo e formais, de cognio ou conhecimento.

- Fontes Materiais, Substanciais ou de Produo: referem-se gnese da norma penal, com relao ao rgo encarregado de sua elaborao. Fonte de produo o Estado, rgo criador do direito penal. No Brasil, o art. 22, I, da CF estabelece que compete Unio legislar sobre direito penal. Contudo, deve ser observado, ainda, o disposto no art. 22, pargrafo nico, da CF, onde fica estabelecido que uma lei complementar federal poder autorizar aos Estados-Membros a legislar em matria penal sobre questes especficas. Trata-se de competncia suplementar, que pode ou no lhes ser delegada. Questes especficas significam as matrias relacionadas na lei complementar que tenham interesse meramente local. - Fontes Formais, de Cognio ou de Conhecimento : referemse ao modo pelo qual o direito penal se exterioriza. Subdividem-se em : a) Fonte formal direta ou imediata: a nica fonte formal direta do direito penal a lei. Dada a importncia do tema, a ele se voltar em momento oportuno. b) Fonte formal indireta ou mediata: so os costumes e os princpios gerais do direito.

VIII.2- FONTES FORMAIS INDIRETAS OU MEDIATAS

a) Costume: o conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante, pela convico de sua obrigatoriedade jurdica. Por obedincia uniforme entende-se a prtica de atos da mesma espcie. Por constante, entende-se a sua reiterao de forma continuada, por perodo mais ou menos longo. No se confunde, em verdade, costume com hbito. Neste ltimo inexiste a convico da obrigatoriedade jurdica. O costume, como fonte formal do direito, possui dois elementos formadores:
- Elemento Objetivo: a prtica constante e uniforme de determinados atos. - Elemento Subjetivo: a convico, o convencimento social da necessidade ou obrigatoriedade jurdica da prtica da conduta. Espcies de Costumes: - Costume contra legem: apresenta-se como a inaplicabilidade da norma jurdica ora em face do desuso da mesma, da inobservncia constante e uniforme da lei, ora sob o carter de fonte criadora de preceitos que ampliem as justificativas e as descriminantes penais. Cumpre esclarece que o art. 2, 1, da LICC (Lei de Introduo ao Cdigo Civil) deixa claro que o costume no pode revogar uma lei. Assim, o desuso de uma norma no pode ser admitido como forma de revogao desta norma. - Costume secundum legem: este traa regras sobre a aplicao da norma penal, consistentes na uniformizao de interpretao e aplicao da lei penal. - Costume praeter legem: este, por sua vez, preenche as lacunas e especfica o contedo da norma. elemento heterointegrador das normas penais no incriminadoras, quer lhes cobrindo as lacunas, quer lhes especificando o contedo e extenso. Importa, ainda, saber que os costumes jamais podero criar crimes ou determinar penas, em razo do princpio da legalidade ou da reserva legal. Por mais nocivo que seja um fato ao senso moral da coletividade, ser atpico se no estiver definido em lei como crime. Isto no significa que o costume no possua nenhum valor em matria penal. Ao contrrio, como elemento de interpretao tem grande valia no prprio campo das normas incriminadoras. Em determinadas figuras tpicas o legislador inseriu expresses que ensejam a invocao do costume, como elemento exegtico (de interpretao). Ex: mulher honesta, ato obsceno, inexperincia, reputao, dignidade, decoro, etc. Palavras que em determinada regio so ofensivas honra subjetiva, por exemplo, no o so em outras regies. Nota-se, ento, o valor do costume como elemento interpretativo, no sentido de determinar a validade cultural, social e tica do termo, apto a delimitar o seu contedo. No que tange s normas penais no incriminadoras, a validade do direito costumeiro (consuetudinrio) se mostra claro no tocante s normas penais permissivas, ampliando a extenso das causas excludentes de antijuridicidade ou culpabilidade. No impede a sua eficcia o princpio da reserva legal. Este significa que no h conduta criminosa sem lei anterior, mas no que inexista causa de excluso do injusto ou da

culpabilidade sem lei. Alm das causa excludentes previstas no direito positivado, o costume, como fonte secundria ou formal mediata, pode criar outras.

b) Princpios Gerais do Direito: vem disposto no art. 4, da LICC, pois, nos seguintes termos: quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Tratam-se de princpios que se fundam em premissas ticas extradas do material legislativo. O prof. Jos Frederico Marques, citando Carnelutti, acentua que os PGDs descansam em premissas ticas que so extradas, mediante induo, do material legislativo. no campo da licitude penal que tm funo os princpios gerais de direito, ampliando-a. Em certos casos, a adequao tpica do fato praticado pelo agente a uma norma penal incriminadora, que enseja a aplicao da sano penal, choca-se com a conscincia tica do povo. No obstante haver crime em face da norma, essa concluso repelida pelas regras do bem comum. Ento, o fato deve ser justificado pelo princpio geral do direito e o agente absolvido. Quem iria, por exemplo, condenar pela prtica de leso corporal leve a me que fura a orelha da criana para pr brincos? No entanto, o fato tpico. A ausncia de condenao se alicera, inclusive, nos princpios gerais de direito.

VIII.3- FORMAS DE PROCEDIMENTO INTERPRETATIVO

Pode interpretar o direito penal segundo alguns procedimentos, a saber:

a) Eqidade: a perfeita correspondncia jurdica e tica das normas s circunstncias do caso concreto a que estas se aplicam. Possui duas funes: - na elaborao da norma, como critrio poltico e tico;
- na interpretao da norma, como princpio de igualdade; No fonte do Direito Penal, servindo como forma de procedimento interpretativo.

b) Doutrina: o conjunto de estudos, investigaes e reflexes tericas,

analisados e sustentados pelos autores e tratadistas, no estudo das leis. So as opinies e idias esposadas pelos jurisconsultos ou escritores do Direito, que no se limitam a fazer a exegese (interpretao) do textos legais, mas sistematizam todo o Direito, formulam princpio, propugnam idias. No fonte do Direito Penal. A communis opinio doctorum, por maior que seja a autoridade de que emana, no mais que a tarefa de interpretao do estudioso.

c) Jurisprudncia: constitui-se na repetio constante de decises no mesmo sentido em casos idnticos. Da mesma forma, no fonte do Direito Penal. Alguns entendem que a reiterao de decises no mesmo sentido acaba sendo um costume e este fonte formal secundria. No se pode negar o valor da jurisprudncia. Ela se forma do trabalho exegtico dos juzes e tribunais, no exerccio da funo jurisdicional.

DIREITO PENAL I
Allan Ricardo

I- ANALOGIA
___________________ O conjunto de leis que compe a ordem jurdica, por mais diligente e previdente seja o rgo encarregado de sua elaborao, nunca deixar de ser lacunoso. Em razo disso, a LICC, em seu art. 4, determina que se aplica ao caso legalmente omisso: a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Quando a fonte formal imediata, a lei, convenientemente interpretada, no fornecer a diretriz almejada que possa reger a espcie de fato submetida ao crivo em exame, o exegeta, no podendo deixar a questo sem soluo, ser levado a desenvolver a atividade determinada pela ordem jurdica, fixando a regra a ser aplicada segundo os processos de integrao da lei por ela indicados. A lei deve reger a espcie; em sua falta, aplicam-se as disposies concernentes aos casos anlogos; no as havendo, ver-se- se o costume tem regra cabvel; havendo omisso nos costumes, ela ser fornecida pelos princpios gerais de direito. Essa ordem, na invocao dos processos de auto-integrao da lei, no pode ser desprezada pelo intrprete. Assim, havendo uma lei reguladora do caso, no se lhe pode aplicar uma regra posta para caso anlogo, ou um princpio geral de direito. Havendo ausncia de previso legislativa, no se lhe pode aplicar um preceito costumeiro, se houver, aplicvel ao caso, disposio referente a hiptese anloga. O emprego no processo de auto-integrao no ilimitado. Esbarra no princpio da reserva legal. Assim, s podem ser aplicados em relao s normas penais no incriminadoras. A analogia o primeiro recurso fornecido pela cincia jurdica na soluo do problema da auto-integrao da norma penal. Importa saber, por necessrio, que a analogia somente tem vez quando existirem lacunas involuntrias da lei, ou seja, onde uma regra legal tenha carter definitivo no h lugar para a analogia, ou seja, no h possibilidade de sua aplicao contra legem. Isso ocorre porque a analogia pressupe falha, omisso da lei, no tendo aplicao quando estiver claro no texto legal que a mens legis quer excluir de certa regulamentao determinados casos semelhantes. Deflui-se desta colocao que, a proibio do procedimento analgico em matria penal h que assinalar limites precisos. Recai sobre todas as normas incriminatrias e todas as que (mesmo eximentes) sejam verdadeiramente excepcionais. Quaisquer outras normas do CP so suscetveis de interpretao analgica.

I- CONCEITO E NATUREZA JURDICA

___________________ Consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio relativa a um caso semelhante. um princpio jurdico segundo o qual, a lei estabelecida para um determinado fato, a outro se aplica, embora no seja por ela, lei, regulado, dado a

semelhana em relao ao primeiro regulado. Ex: o art. 128, II, do CP, dispe que o aborto praticado por mdico no punido se a gravidez resulta de estupro e o aborto pe precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Trata-se de causa de excluso de ilicitude prevista exclusivamente para a hiptese de gravidez decorrente de estupro. No entanto, como no se trata de norma penal incriminadora, mas ao contrrio, permissiva stricto sensu, possvel, estender o benefcio, analogicamente, gravidez resultante de atentado violento ao pudor. Quanto natureza jurdica, a analogia no fonte formal mediata do direito penal nem meio de interpretao da mesma. Em verdade, a analogia , pois, forma de auto-integrao da lei para suprir lacunas porventura existentes. Em seu emprego, o intrprete parte da prpria lei para elaborar a regra concernente ao caso no previsto pela legislao. O processo analgico no cria direito novo, mas descobre o j existente e integra a norma estabelecida, o princpio fundamental, comum ao caso previsto pelo legislador. Observe-se, portanto que no uso da analogia no h interpretao da lei, mas sim, aplicao da mesma, ou seja, aplicao ao caso a ser decidido de norma ou regra que regula hiptese semelhante em matria anloga; pela regulamentao de caso anlogo, infere-se que o legislador comporta-se-ia da mesma maneira, caso tivesse previsto o caso que na norma no se enquadra.

III- FUNDAMENTO DA ANALOGIA

___________________ Considerada a analogia, numa noo geral, como a aplicao de uma regra de direito reguladora de determinadas relaes a outras relaes que tm afinidade com aquelas, mas para as quais no foi estabelecida, pode-se dizer que este processo tem por fundamento a identidade da ratio legis, com inspirao no princpio ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio , ou seja, onde existe a mesma razo de decidir, de aplicar-se o mesmo dispositivo de lei. Isso quer dizer que, em razo de um imperativo de igualdade, as mesmas situaes de fato devem comportar as mesmas solues jurdicas, levando isso se reconhecer que tal processo traduz uma harmonia ntima do sistema, ligando entre si as relaes de direito, com o que realiza a idia muito mais elevada de igualdade jurdica, que, por si s, justifica, fundamentalmente, o uso da analogia.

IV-

REQUISITOS ANALOGIA

OPERACIONALIZAO

DA

___________________ Para que se possa utilizar a analogia, h a necessidade de concorrerem certos requisitos, a saber: 1- que o fato considerado no tenha sido regulado pelo legislador; 2- que o legislador tenha regulado situao que oferece relao de coincidncia, de identidade com o caso no regulado;

3- o ponto comum s duas situaes (a regulada e a no prevista) constitui o ponto determinante na implantao do princpio referente situao considerada pelo julgador. O emprego do suplemento analgico se fundamenta na seguinte operao mental: de uma determinada regra, que regula certa situao, passa o exegeta para outra regra, compreendendo no s a prevista, como tambm a no prevista.

V- ESPCIES DE ANALOGIA
___________________ Existem vrios critrios para que se possa classificar a analogia. Contudo, se dar aqui nfase to somente queles que tm importncia prtica para este estudo. Primeiramente, importa estabelecer a diviso tradicional do instituto em: 1) Analogia Legal ou Analogia legis: ocorre quando o caso no previsto regulado por um preceito legal que rege um caso semelhante. Desta forma, a que compreende uma argumentao trabalhada sobre textos da norma penal, quando se verifica a insuficincia de sua redao. Aqui, parte-se de um preceito legal isolado. O fundamento aqui aquele mencionado anteriormente ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio, ou seja, fundamenta-se na ratio legis. 2) Analogia Jurdica ou Analogia juris: ocorre quando se aplica espcie no prevista em lei, e com a qual no h norma que apresenta caracteres semelhantes, um princpio geral de direito. A hiptese regulada por princpio extrado do ordenamento jurdico em seu conjunto. Parte-se de um conjunto de normas, extraem-se delas o pensamento fundamental ou os princpios que as informam para aplic-los ao caso omisso. Essa analogia, ao contrrio, no se fundamenta na ratio legis, mas na ratio juris. Pressupe a inexistncia de lei sobre ocaso. Entretanto, a regra a ser aplicada deve estar contida no ordenamento jurdico. Ao lado dessa diviso, outra se apresenta e merece ser analisada: 1) Analogia in bonam partem: ocorre essa quando o sujeito beneficiado pela sua aplicao. Fundamenta a no-aplicao ou a diminuio da pena nas mesmas hipteses. 2) Analogia in malam partem: ocorre essa quando o sujeito prejudicado pela sua aplicao. Fundamenta a aplicao ou agravao da pena em hipteses no previstas em lei, semelhantes s que esto previstas. A exigncia de lei prvia e estrita, corolrios do princpio da reserva legal, impedem a analogia in malam partem, que encontra justificativa em um princpio de eqidade.

VI-

ANALOGIA, INTERPRETAO INTERPRETAO EXTENSIVA

ANALGICA

___________________

 imperioso, que se estabelea as diferenas existentes entre analogia, interpretao analgica e interpretao extensiva. Analogia forma de auto-integrao da ordem legal para suprir lacunas, estendendo a aplicao da lei a casos que ela no regula e que no cogita. Interpretao extensiva meio de interpretao da lei penal, a ser utilizado quando a lei cogita de contemplar o caso examinado, mas o seu texto diz menos que o pretendido, no o compreendendo. O intrprete deve ampliar o significado da norma alm do que tiver expressado. A interpretao extensiva no faz seno reconstruir a vontade existente para a relao jurdica, que s por inexata formulao parece primeira vista excluda. Assim, essa interpretao pressupe que o caso concreto, muito embora parea primeira vista excludo do mbito do texto legal, possa toda via ser enquadrado no mesmo. Interpretao analgica, por sua vez, somente utilizada quando o prprio texto legal determina. o prprio dispositivo que determina que se aplique analogicamente o preceito. Ocorre toda vez que, a uma frmula casustica segue-se uma frmula genrica, vinculada primeira. Aqui existe uma lei regulando a hiptese expressamente, mas de forma genrica, o que torna necessrio o recurso via interpretativa. Assim, entre analogia e interpretao extensiva, existem diferenas que devem ser conhecidas. Na interpretao extensiva, o intrprete conclui que a lei contm disposio para o caso concreto, mas como o texto defeituoso procura-se adapt-lo a mens legis. A lei por um defeito, disse menos do que o legislador queria, mas a situao alcanada por ela, devendo para tanto, interpretar-se extensivamente o dispositivo legal. A vontade da lei cogita de contemplar o caso examinado, mas o seu texto diz menos que o pretendido, no o compreendendo primeira vista. Na analogia, ao contrrio, parte-se do pressuposto de que a lei no contm a disposio precisa para o caso concreto, mas o legislador cuidou de caso semelhante ou de matria anloga. Para esta, a lei precisa, correspondendo mens legis, diz exatamente o que o legislador queria dizer. Por outro lado, tambm importante que se conhea as diferenas entre analogia e interpretao analgica. A interpretao analgica forma de interpretao. Procede-se esta quando a lei determinar. Existe vontade na norma de alcanar os casos anlogos. Est expresso na lei a sua utilizao. A analogia, por sua vez, forma de integrao. No existe na lei vontade de compreender os casos anlogos. No existe esta voluntas legis, mas o intrprete assim mesmo preenche a lacuna, sempre em favor do ru.

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I- FONTE FORMAL IMEDIATA OU DIRETA - LEI PENAL

___________________ A lei a nica fonte formal ou de cognio imediata de conhecimento. imperioso que no se tome norma penal como sinnimo de lei penal. A lei penal contm a norma penal, vale dizer, contm o mandamento proibitivo da conduta por ela descrita. Assim, norma o mandamento de um comportamento normal, retirado do senso comum de justia de cada coletividade. Trata-se, portanto, de uma regra proibitiva no escrita, que se extrai do esprito dos membros da sociedade, isto , do senso de justia do povo. Por sua vez, lei a regra escrita feita pelo legislador com a finalidade de tornar expresso o comportamento considerado indesejvel e perigoso pela coletividade. o veculo por meio do qual a norma aparece e torna cogente sua observncia. Na sua elaborao devem ser tomadas algumas cautelas, a fim de se evitarem abusos contra a liberdade individual. Portanto, correto se afirmar que a lei penal a fonte da norma penal. A norma contedo da lei penal. O fundamento da lei penal um princpio de comportamento, uma norma. Logo, a lei penal contm uma norma, que a proibio da conduta por ela descrita. Nesse raciocnio, aquele que pratica um delito age contra a norma, mas exatamente de acordo com a descrio contida na lei. Contudo, no raras vezes, a doutrina utiliza um termo pelo outro, sem aterse ao rigorismo cientfico.

II- CARACTERSTICAS DAS LEIS PENAIS

___________________ As leis penais apresentam as seguintes caractersticas: - Exclusividade: a lei penal exclusiva. Somente ela pode definir condutas tpicas e cominar sanes. - Anterioridade: as leis penais incriminadoras somente tm incidncia sobre fatos cometidos durante a sua vigncia, no alcanando fatos anteriores a ela. - Imperatividade: as leis penais so autoritrias, no sentido de fazer incorrer na pena aquele que descumpre o seu mandamento. ela que separa a zona do lcito e do ilcito penal. A todos devido acatamento lei penal, sendo que, da violao do seu preceito primrio (descrio tpica) decorre uma sano (preceito secundrio).

- Generalidade: as leis penais se destinam a todos os membros da sociedade, mesmo os inimputveis. Vale dizer, a lei penal tem efeito erga omnes. - Impessoalidade e Abstratariedade: as leis penas dirigem-se impessoal e indistintamente a todos, bem como, dirigem-se para fatos futuros. No se concebe a elaborao de uma lei penal para punir especificamente uma pessoa ou um grupo determinado.

III- CLASSIFICAO DAS LEIS PENAIS

___________________ A Lei Penal pode ser classificada em duas espcies: lei penais incriminadoras e leis penais no incriminadoras. Estas, por sua vez, pode ser classificadas em permissivas, explicativas ou complementares e finais.

- Leis penais incriminadoras: so as que descrevem crimes e cominam

penas. Assim, so compostas por um preceito primrio (preceptum juris) e por um preceito secundrio (sanctio juris), vale dizer, uma primeira parte que descreve a conduta delitiva e uma segunda parte que comina a pena para que incorrer na dita conduta. Em outras palavras, no preceito primrio vem descrito o comportamento humano ilcito e, no preceito secundrio vem exposta a sano ou penalidade que se associa quela conduta. Portanto, observa-se que as normas penais incriminadoras tratam-se, na verdade, de uma construo eminentemente descritiva.

- Leis penais no incriminadoras:

crimes nem cominam penas. Podem ser:

so aquelas que no definem

a) permissivas: so as que determinam a licitude ou impunidade de

determinadas condutas, embora estejam estas tipificadas como crimes. Dividem-se em: 1- permissivas lato sensu: quando se trata de normas penais exculpantes ou excludentes de culpabilidade. A rigor, nestes casos, o direito penal no permite, ele reprime. Todavia, em determinados casos, o direito penal to somente se resigna com a prtica da conduta. 2- permissivas stricto sensu: quando se trata de normas justificantes ou excludentes de ilicitude ou antijuridicidade. Aqui, o direito penal permite que se pratique uma conduta proibida. Assim, os tipos permissivos, a rigor, so excludentes de ilicitude.

b) explicativas ou complementares: so as que explicam a conduta de outras, ou delimitam o mbito de sua aplicao. So espcies de interpretao autntica contextual, ou seja, o prprio legislador diz o que se deve entender, por exemplo, por funcionrio pblico, casa, territrio nacional, etc., para efeitos penais. So de carter vinculante, de observao compulsria. c) finais: so as concebidas pelo legislador com uma finalidade especfica. Tem-se algo em mente quando se elabora tais leis

IV- INTERPRETAO DAS LEIS PENAIS

___________________ a atividade que consiste em extrair da norma penal seu exato alcance e real significado. extrair o significado e a extenso da norma em relao realidade. Em relao ao direito penal, a importncia da interpretao se justifica na medida em que este no se apresente como numerus apertus, mas como numerus clausus. No h infrao seno as descritas pela lei penal e, em conseqncia, no h comportamento humano que no seja ou conduta lcita ou ilcita. Assim, por mais clara que seja a letra da lei penal, como qualquer regra jurdica, no prescinde do labor exegtico, tendente a explicar-lhe o significado, o justo pensamento, a sua real vontade, a sua ratio juris. No tem aplicabilidade a regra do direito romano in claris non fit interpretatio, ou seja, somente quando a lei no clara que se deve entrar em seu esprito. Observe-se que, a prpria concluso de ser clara determinada lei, demandou uma interpretao da mesma. Logo, a verificao da clareza, ao invs de afastar o trabalho exegtico, implica e pressupe o seu uso. Como saber se uma lei clara, seno depois de interpret-la? Demonstrada a importncia e necessidade de interpretao da lei penal, questiona-se se o intrprete deve buscar a vontade da lei ou a vontade do legislador. A Escola Exegtica identifica o sentido da lei com a vontade do legislador. Ocorre que o propsito do legislador pode no ser o que contm, objetivamente, os preceitos do texto legal. Uma segunda posio entende que a interpretao deve ser teleolgica, no sentido de fazer aflorar a vontade da lei.

IV.1- ESPCIES DE INTERPRETAO

1) Quanto ao sujeito: a) autntica ou legislativa: feita pelo prprio rgo encarregado da elaborao do texto. Pode ser: - contextual: feita no bojo do prprio texto interpretado, ex: art. 327, CP; - posterior: quando a lei interpretadora entra em vigor depois da interpretada. Importante esclarecer que, a Exposio de Motivos no uma interpretao autntica, vez que no lei, no tem fora obrigatria e possvel notar-se antinomia entre ela e o texto legal. Vale, contudo, como forma de interpretao doutrinria. b) doutrinria ou cientfica: aquela feita pelos estudiosos do direito, so os seus comentrios s leis. a chamada communis opinio doctorum.

c) judicial: a feita pelos rgos do Poder Judicirio (juzes e tribunais). No tem fora obrigatria seno para o caso concreto (sobrevindo a coisa julgada). 2) Quanto aos meios empregados: a) gramatical, literal ou sinttica: leva-se em conta o sentido literal das palavras. Contudo, a simples anlise literal no suficiente, porque pode levar a situaes aberrantes dentro do sistema. Para que se alcance o significado da norma preciso perquirir-lhe a finalidade, a ratio legis. b) lgica ou teleolgica: busca-se a vontade da lei, atendendo-se aos seus fins e sua posio dentro do ordenamento jurdico. Indaga-se qual a inteno objetivada na lei. uma pesquisa mais profunda, mais rica em subjetividade do que a simples interpretao gramatical. Passa-se, ento, a investigar os motivos que determinam o preceito, as necessidades e o princpio superior que lhe deram origem, o que os clssicos denominaram de ratio legis; o elemento teleolgico, o fim visado pela lei, a vis legis, e, finalmente, as circunstncias do momento em que se originou, a occasio legis. 3) Quanto ao resultado: a) declarativa: quando h perfeita correspondncia entre a palavra da lei e a sua vontade. b) restritiva: quando a letra escrita da lei foi alm da sua vontade (a lei disse mais do que queria dizer, e, por isso, a interpretao vai restringir o seu significado). c) extensiva: quando a letra escrita da lei ficou aqum de sua vontade (a lei disse menos do que queria, e, por isso, a interpretao vai ampliar o seu significado). d) progressiva, adaptativa ou evolutiva: aquela que, ao longo do tempo, vai adaptando-se s mudanas poltico-sociais e s necessidades do momento. Serve para adequar a lei realidade social, jurdica, cultural, etc., de determinada sociedade.

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I- NORMAS PENAIS EM BRANCO

___________________ So normas nas quais o preceito secundrio (sanctio juris) est completo, permanecendo indeterminado o seu contedo. Tratam-se, portanto, de normas cuja descrio da conduta est incompleta, necessitando de complementao por outra disposio legal ou regulamentar. Assim, so aquelas normas que possuem contedo, vale dizer, o preceito primrio (preceptum juris) incompleto, vago, lacunoso, necessitando ser completadas por outras normas jurdicas, geralmente de natureza extrapenal. Assim, na lei penal em branco, o comportamento proibido vem apenas enunciado ou indicado, sendo a parte integradora elemento indispensvel conformao da tipicidade.

II- CLASSIFICAO DAS NORMAS PENAIS EM BRANCO

___________________ De acordo com a categoria legislativa da norma integradora, isto , da norma que complementa e d contedo ao tipo penal incriminador, as normas penais em branco pode ser classificadas em :

1- NORMAS PENAIS EM BRANCO LATO SENSU, DE COMPLEMENTAO HOMOGNEA OU HETERLOGA, NORMAS INCOMPLETAS, FRAGMENTO DE NORMAS OU NORMAS FRAGMENTRIAS: so aquelas aonde o complemento provm da mesma fonte
formal, ou seja, a lei complementada por outra lei. O complemento determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora. H homogeneidade de fontes, sendo que tanto a norma penal em branco quanto o seu complemento so da mesma hierarquia. Podem ser: a) Heterlogas homovitelinas: o complemento da norma penal em branco tambm uma lei penal. Ex: arts. 309 e 338, do CP, complementados pelo art. 5, 1, do CP. Assim, tem-se NORMA PENAL + NORMA PENAL.

b) Heterlogas heterovitelinas: o complemento da norma penal em branco uma lei, entretanto, extrapenal. Ex: art. 237, do CP, complementado pelo art. 183, do CC. Assim, tem-se NORMA PENAL + NORMA EXTRAPENAL.

2- NORMAS PENAIS EM BRANCO STRICTO SENSU, DE COMPLEMENTAO HETEROGNEA OU HETERLOGA: so

aquelas cujo complemento est contido em norma procedente de outra instncia legislativa, que no aquela da norma penal incriminadora. A lei penal complementada por ato normativo, via de regra, infralegal. Ex: arts. 12 e 16, da Lei n 6368/76, so complementados por decretos do Ministrio da Sade. O que no se pode confundir so normas penais em branco com tipos penais abertos. Nas primeiras a complementao do tipo efetuada atravs de ato normativo jurdico. Nos tipos penais abertos, a complementao dada pela jurisprudncia e pela doutrina, por no conterem os tipos, a determinao dos elementos do dever jurdico, cuja violao significa a realizao de um tipo penal, tal como ocorre nos tipos culposos e tipos omissivos.

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I- PRINCPIO DA RESERVA LEGAL OU DA LEGALIDADE

___________________ O princpio da legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido institudos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitao ao pode estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. O acima afirmado tanto verdade que o referido princpio encontra assento no Texto Constitucional (art. 5, XXXIX e XL), que preceitua, in verbis: no haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. Sob um aspecto poltico, o princpio da legalidade trata-se de uma garantia constitucional fundamental do homem. O tipo penal, em verdade, exerce uma funo garantidora do primado da liberdade, haja vista que a partir do momento em que somente se pune algum pela prtica de crime previamente definido em lei, os membros da coletividade passam a ficar protegidos contra toda e qualquer invaso arbitrria do Estado em seu direito de liberdade. Corresponde, portanto, a uma aspirao bsica e fundamental do homem. Sob um aspecto jurdico, o princpio da reserva legal determina que somente haver crime quando existir perfeita correspondncia entre a conduta praticada e a previso legal. Tal aspecto ganhou fora com a teoria de Binding, segundo a qual as normas penais incriminadoras no so proibitivas, mas descritivas; portanto, quem pratica um crime no age contra a lei, mas de acordo com esta, pois os delitos encontram-se pormenorizadamente descritos nos modelos legais, chamados de tipos. Cabe, portanto, lei a tarefa de definir e no de proibir o crime no h crime sem lei anterior que o defina -, proporcionando ao agente prvio e integral conhecimento das conseqncias penais da prtica delituosa e evitando, assim, qualquer invaso arbitrria em seu direito de liberdade. O princpio em anlise costuma ser enunciado por meio da expresso latina nullum crimen, nulla poena sine lege. Significa, em outras palavras, que a elaborao das normas incriminadoras e das respectivas sanes constitui matria reservada ou funo exclusiva da lei. Por outro lado, o que deve ficar claro que o princpio da reserva legal no se aplica s normas penais no incriminadoras. Nestas, a pesquisa do intrprete busca uma regra que se situa na esfera da licitude. Modernamente, o brocardo latino nullum crimen, nulla poena sine lege tem uma concepo, adotada de forma mais ou menos cristalizada pela doutrina, de funo

de garantia da lei penal,

princpios:

o que provoca o seu desdobramento em quatro outros

- nullum crimen, nulla poena sine lege praevia; - nullum crimen, nulla poena sine lege scripta; - nullum crimen, nulla poena sine lege stricta; - nullum crimen, nulla poena sine lege certa. Lex praevia significa proibio de edio de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade. Lex scripta, a proibio da fundamentao ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinrio. Lex stricta, a proibio da fundamentao ou do agravamento da punibilidade pela analogia (analogia in malam partem). Lex certa, a proibio as leis penais indeterminadas ou de contedo incerto. Com a aplicao concomitante desses quatro princpios, contidos implicitamente no princpio geral antes referido, constri-se a denominada funo de garantia da lei penal, que pode tambm ser entendida como autntica funo de garantia individual das cominaes penais.

II LEX PRAEVIA - EXIGNCIA DE LEI ANTERIOR

___________________ A lei que institui o crime e a pena deve ser anterior ao fato que se quer punir. E somente a lei stricto sensu que pode criar crimes e penas criminais. Nenhuma outra fonte subalterna pode gerar a norma penal. Assim, somente a lei, na sua concepo formal e estrita, emanada e aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento adequado, pode criar tipos penais e impor sanes. Durante muito tempo se discutiu se as medidas provisrias, espcie legislativa introduzida no ordenamento jurdico pelo art. 62 da CF em substituio ao antigo decreto-lei, poderia veicular matria penal, dado ao fato de que o referido artigo constitucional no havia estabelecido, de modo expresso, os limites objetivos para a edio das medidas provisrias, exigindo apenas relevncia e urgncia na adoo da medida, requisitos por deveras genricos e pouco confiveis. A polmica encerrou-se com a Emenda Constitucional n 32/01, a qual estabeleceu no art. 62, 1, I, b, da CF, que vedada a edio de medidas provisrias em matria relativa a direito penal, processo penal e processo civil, pondo fim a qualquer tipo de argumentao que se podia fazer em favor de medidas provisrias veicularem matria penal.

III LEX SCRIPTA HIPTESES DE EXCLUSO E DE ADMISSIBILIDADE DOS COSTUMES

___________________ Da afirmao de que s a lei pode criar crimes e cominar penas resulta, como corolrio, a proibio da invocao do direito consuetudinrio para a fundamentao ou a agravao da pena, como ocorria no direito romano e no direito medieval. No se deve, contudo, cometer o equvoco de afirmar que o direito costumeiro esteja totalmente afastado do mbito penal. Tem ele, real importncia para a elucidao do contedo dos tipos. Alm disso, quando opera como causa de excluso de ilicitude (causa supralegal), de

atenuao da pena ou de culpa, constitui verdadeira fonte do direito penal. Nessas hipteses, por bvio, no fere o princpio da reserva legal por no estar piorando, antes melhorando, a situao do autor do delito. Contudo, a simples omisso da autoridade em reprimir determinados crimes ou contravenes no basta para revogar por desuso a norma penal incriminadora.

IV LEX STRICTA HIPTESES DE EXCLUSO E DE ADMISSIBILIDADE DA ANALOGIA

___________________ Outro corolrio do princpio da legalidade a proibio da aplicao da analogia para fundamentar ou agravar a pena (analogia in malam partem). A analogia, por ser uma forma de suprirem-se as lacunas das leis, supe, para sua aplicao, a inexistncia de norma legal especfica. Baseia-se na semelhana. Estando regulamentada em lei uma situao especfica, aplica-se por analogia essa mesma regulamentao a outra situao, semelhante mas no regulamentada. uma concluso que se extrai do particular para o particular. Conclui-se a respeito de um caso o que se aplica a outro caso semelhante. Em direito penal, a lei e, somente esta, delimita uma conduta lesiva, apta a por em perigo um bem jurdico relevante, e prescreve-lhe uma conseqncia punitiva. Ao faz-lo, no permite que o tratamento punitivo cominado possa ser estendido a uma conduta que se mostre aproximada ou assemelhada. Observe-se que o princpio da legalidade expresso ao determinar que no existe crime sem lei que o defina. Exige-se, portanto, que somente a lei defina a conduta delituosa em todos os seus elementos e circunstncias, a fim de que somente no caso de integral correspondncia possa o agente ser punido. Por essa razo, o princpio da legalidade, neste seu aspecto lex stricta veda por completo o emprego da analogia em matria de norma penal incriminadora, encontrando-se esta delimitada pelo tipo legal a que corresponde. Por outro lado, a analogia in bonam partem perfeitamente aceita pelo direito penal, posto que no pretende prejudicar a situao do acusado, seno beneficilo.

V LEX CERTA
___________________ A exigncia de lei certa diz respeito clareza dos tipos penais, que no devem deixar margens dvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genricos, vazios. Para que a norma penal possa desempenhar sua funo pedaggica (preveno geral), motivando o comportamento humano, necessrio que seja facilmente acessvel a todos, no s aos juristas. Contudo, no atual estgio de nossa legislao, o ideal de que todos possam conhecer as leis penais parece cada vez mais distante, transformando-se, por imposio da prpria lei e da realidade social, no dogma do conhecimento presumido, que outra coisa no seno pura fico jurdica. Esse aspecto do princpio da reserva legal impe que a descrio da conduta criminosa seja detalhada e especfica, no se coadunando com tipos genricos, demasiadamente abrangentes. O indesejvel processo de generalizao estabelece-se com a utilizao de expresses vagas e sentido equvoco, capazes de alcanar qualquer

comportamento humano e, por conseguinte, aptas a promover a mais completa subverso no sistema de garantias da legalidade. No entanto, de se reconhecer a existncia de certas excees. A proibio de clusulas gerais no alcana, evidentemente, os regimes culposos, porque neles, por mais atento observador que possa ser o legislador, no ter condies de pormenorizar todas as condutas humanas ensejadoras da composio tpica. Da a razo, no caso de crimes culposos, das previses tpicas serem todas genricas. Por isso, os tipos penais culposos so denominados de tipos abertos e excepcionam a regra da descrio pormenorizada. Contudo, no que tange aos tipos penais dolosos, salvo algumas excees de tipos abertos, como o adultrio, no qual no se define os elementos da conduta , os crimes devero ser descritos detalhadamente. As frmulas excessivamente genricas criam insegurana no meio social, deixando ao juiz uma larga e perigosa margem de discricionariedade.

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I APLICAO DA LEI PENAL NO TEMPO EFICCIA TEMPORAL

___________________ A lei penal no diferente das demais leis. Como todas, nasce, vive e morre. De acordo com o princpio tempus regit actum, a lei rege, em geral, os fatos praticados durante a sua vigncia. No pode, em tese, alcanar fatos ocorridos em perodo anterior ao incio de sua vigncia nem ser aplicada queles ocorridos aps a sua revogao. Entretanto, por expressa disposio legal, possvel a ocorrncia da retroatividade e da ultratividade da lei. Retroatividade o fenmeno pelo qual uma norma jurdica aplicada a fato ocorrido antes do incio de sua vigncia. Ultratividade aplicao de uma norma a fato ocorrido aps a sua revogao. No que tange lei penal, pode-se afirmar que sua eficcia temporal subordina-se a uma regra geral e a vrias excees, como se infere dos preceitos contidos no art. 5, XL, da CF, bem como, dos arts. 2 e 3, ambos do CP. A regra geral a da prevalncia da lei do tempo do fato (tempus regit actum), isto , aplica-se a lei vigente quando da realizao do fato. Com isso, preserva-se o princpio da legalidade e da anterioridade da lei penal. Portanto, o princpio que rege a lei penal quanto a sua eficcia temporal o da IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS SEVERA, calcado no princpio tempus regit actum, ou seja, a lei rege todos os atos praticados no perodo compreendido entre a sua entrada em vigncia (o que se d com a sua publicao) e a cessao desta, que se d com a sua revogao. Esse princpio se harmoniza com a funo de garantia da lei penal, representada pelo desdobramento do princpio da reserva legal ou da legalidade, notadamente em relao ao nullum crimen, nulla poena sine lege praevia.

II PRINCPIOS APLICVEIS A LEI PENAL NO TEMPO

___________________ O art. 5, XXXIX, da CF e o art. 1, do CP estabelecem o princpio da irretroatividade da lei penal, como desdobramento do princpio da reserva legal, dentro da funo garantista da lei penal. Esse princpio tem aplicabilidade quando a lei posterior for mais severa que a anterior. Tal concluso extrai-se do disposto no artigo 5, XL, da CF e art. 2, pargrafo nico do CP.

O princpio da irretroatividade da lei penal mais severa constitui um direito subjetivo de liberdade com fundamento constitucional. O direito adquirido do sujeito consiste em fazer tudo o que no proibido pela lei penal. Se uma lei nova define uma conduta com crime, antes lcita, os fatos cometidos no perodo anterior sua vigncia no podem ser apenados. Contudo, pode ocorrer que, praticado um crime na vigncia de uma lei, surja lei nova, impondo pena menos severa. Pergunta-se: no teria o Estado o direito adquirido de punir o criminoso pela lei anterior que comina pena mais severa? Em verdade, no. A lei nova, mais benigna, exterioriza a conscincia jurdica geral sobre aquele fato, entendendo que a sua punio deve ser mais branda. Se o prprio Estado reconhece que a pena antiga era muito severa, havendo necessidade de atenu-la, demonstra renncia ao direito de aplic-la, no podendo alegar a teoria do direito adquirido em favor da continuao da punio com o plus do qual abriu mo. Tem-se assim, dois princpios que regem o conflito de direito intertemporal: 1- princpio da irretroatividade da lei penal mais severa (lex gravior); 2- princpio da retroatividade da lei penal mais benigna (lex mitior); Quanto a lei mais severa, quer parecer no existir dvidas. A mesma tem aplicabilidade durante o seu perodo de vigncia, ou seja, desde a sua publicao at a sua revogao. Em sntese, no retroage para alcanar fatos anteriores, nem tem ultratividade para abarcar fatos posteriores a sua revogao, vale dizer, a lex gravior no possui extra-atividade. Por outro lado, a lei mais benigna prevalece em qualquer circunstncia sobre a mais severa, quer prolongando-se alm do instante de sua revogao (ultratividade), quer retroagindo ao tempo em que ainda no tinha vigncia (retroatividade). A essas duas qualidades da lei mais benigna (tambm chamada por alguns de menos severa), retroatividade e ultratividade, d-se o nome de extra-atividade, vale dizer, a lex mitior possuir extra-atividade.

III HIPTESES DE CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO

___________________ Podem ocorrer situaes em que, a primeira vista, duas leis penais estariam a regular o mesmo fato, devendo-se, com base nos princpios acima determinar qual lei seria aplicvel ao caso concreto. Isso ocorre no caso de sucesso de leis penais que regulem, no todo ou em parte, as mesmas questes, e se o fato houver sido cometido no perodo de vigncia da lei anterior. A doutrina aponta 04 hipteses de conflito de leis no tempo, a saber: - Novatio legis incriminadora: a lei nova incrimina fatos antes considerados lcitos; - Novatio legis in pejus: a lei nova modifica o regime anterior, agravando a situao do sujeito;

- Novatio legis in mellius: a lei nova modifica o regime anterior, beneficiando a situao do sujeito; - Abolitio criminis: a lei nova suprime normas incriminadoras anteriormente existentes;

III.1- NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA

Trata-se da hiptese em que lei posterior cria um tipo penal incriminador, tornando tpica conduta considerada, at ento, como irrelevante penal pelo direito penal. Esta lei no se aplica ao fatos ocorridos antes de sua vigncia, seja quando cria um figura penal at ento inexistente, seja quando se limita a agravar as conseqncias jurdicopenais do fato isto , a pena ou a medida segurana. Incide aqui, em toda a sua plenitude, o art. 5, XXXIX, da CF e o art. 1, do CP. A razo da irretroatividade compreensvel. Um dos requisitos do crime a antijuridicidade: contrariedade do fato norma, contida, implicitamente na lei penal. Se no existe lei, no h norma (mandamento proibitivo). Se no h advertncia do Estado proibindo determinada conduta e impondo uma sanctio juris ao seu autor, ela por ele considerada lcita, e que a pratica no pode ser apenado. Se assim no o fosse, no haveria garantia: o cidado, praticando uma conduta lcita hoje, poderia em conseqncia dela ser condenado amanh.

III.2- NOTAVIO LEGIS IN PEJUS

a hiptese de lei nova mais severa (lex gravior) que a anterior. Vige o princpio da irretroatividade da lei penal (art. 5, XL, da CF e art. 2, pargrafo nico, do CP). Vale aqui a mesma colocao feita acima: a lei penal mais grave no se aplica aos fatos ocorridos antes de sua vigncia, seja quando cria uma figura penal, seja quando se limita a agravar as conseqncias jurdico-penais do fato. H , pois, uma proibio da retroatividade das normas penais mais severas de direito penal material. A norma de direito penal mais severa s se aplica, enquanto vigente, aos fatos ocorridos durante sua vigncia, vedada em carter absoluto a sua retroatividade. Esse princpio aplica-se a todas as normas de direito material, pertenam elas Parte Geral ou Especial, sejam normas incriminadoras, sejam reguladoras da imputabilidade, da dosimetria da pena, das causas de justificao ou de outros institutos de direito penal.

III.3- NOVATIO LEGIS IN MELLIUS

a hiptese em que a lei nova mais favorvel (lex mitior) que a anterior. a lei que de alguma forma favorece ao sujeito, seja no tocante ao crime, seja no tocante pena. Assim, ser mais benigna a lei que, de qualquer modo favorecer o agente. Aplicase, nesta hiptese, o disposto no art. 5, XL, da CF e o art. 2, pargrafo nico do CP, que determina que a lei mais benigna prevalece sempre, quer seja anterior (ultratividade), quer seja posterior (retroatividade), vale dizer, a lex mitior extra-ativa.

III.4- ABOLITIO CRIMINIS

 a hiptese em que a lei nova deixa de considerar como crime determinada conduta at ento tipificada como ilcito penal. Trata-se de lei posterior que revoga o tipo penal incriminador, passando o fato a ser considerado atpico. Em outras palavras, a lei nova exclui da rbita de incidncia do direito penal fato considerado crime pela lei anterior. Trata-se de hiptese de descriminalizao, ocorrendo extino da punibilidade, conforme art. 107, III, do CP, arquivando-se o processo em curso, no tocante ao crime abolido, ou cessando a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria, ainda que transitada em julgado, pois, nos exatos termos do que dispe o art. 2, in fine, do CP.

IV COMBINAO DE LEIS (LEX TERTIA)

___________________ Questo polmica que se apresenta a de saber se, na determinao da lei mais benigna aplicvel, pode o juiz tomar os preceitos ou os critrios mais favorveis da lei anterior e, ao mesmo tempo, os da lei posterior, combin-los e aplic-los ao caso concreto, de modo a extrair o mximo benefcio resultante da aplicao conjunta s dos aspectos mais favorveis de duas leis. Duas correntes se apresentam na doutrina, cada qual formada por juristas de renome, pelo que, necessrio que se analise, ainda que rapidamente, os argumentos de cada uma. Nlson Hungria, Heleno Fragoso, Anbal Bruno e Fernando Capez, dentre outros, defendem a posio de no ser possvel a combinao de leis por parte do juiz, posto que, neste caso, o magistrado estaria arvorando-se na condio de legislador, criando uma terceira lei lex tertia, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo. Em outras palavras, estes juristas entendem que ao julgador no dada a possibilidade de dividir as leis, aplicando ao caso concreto to somente a parte benfica de cada uma, sob pena de se estar criando (leia-se legislando) uma terceira lei, hbrida e destoante daquelas que foram editadas pelo Poder Legislativo. Em sentido contrrio, Francisco de Assis Toledo, Jos Frederico Marques, Damsio de Jesus, Jlio Fabbrini Mirabete, dentre outros, so partidrios da possibilidade da combinao das duas leis. Argumentam esses autores, de um modo geral, que alegar que o juiz est fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funes constitucionais, argumento sem consistncia, pois o julgador, em obedincia a princpios de eqidade consagrados pela prpria Constituio, est apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integrao perfeitamente legtima. O rgo judicirio no estaria tirando, ex nihilo, a regulamentao ecltica que deve imperar hic et nunc. A norma do caso concreto construda em funo de um princpio constitucional, com o prprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da CF, entre duas sries de disposies legais, a que lhe parea mais benigna, no se veria razo para que se lhe vede a combinao de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a Constituio. Se lhe est afeto escolher o todo, par que o ru tenha o tratamento penal mais favorvel e benigno, nada h que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lgica formal. A verdade que no se estar aplicando a lei mais benfica, se, para evitar-se a transao e o ecletismo, a parcela benfica da lei posterior no for aplicada pelo juiz; e este tem por misso precpua velar pela Constituio e tornar efetivos os postulados fundamentais com que ela garante e proclama os direitos do homem.

Tendo em vista, as duas posies ora apresentadas e, sobretudo, o quilate de seus defensores, deixa-se ao prudente juzo de cada um a adoo por uma ou por outra corrente, to somente esclarecendo que, imperioso que se tenha conhecimento dos fundamentos de ambas.

DIREITO PENAL I
Allan Ricardo

I- LEIS DE VIGNCIA TEMPORRIA

___________________ Leis de vigncia temporria so aquelas que trazem em seu texto o trmino de sua vigncia. Tais leis foram ressalvadas pelo art. 2, caput, da LICC. So tambm conhecidas como leis auto-revogveis Podem ser: - Lei Temporria: a feita para vigorar em um perodo de tempo previamente fixado pelo legislador. Traz em seu bojo a data de cessao de sua vigncia. uma lei que desde a sua entrada em vigor est marcada para morrer. - Lei Excepcional: a feita para vigorar em perodos anormais, como guerra, calamidade pblica, etc. Sua durao coincide com a do perodo excepcional (a lei dura enquanto durar a guerra, por exemplo). Observe-se, ento, que no mencionam expressamente o prazo de vigncia, condicionam, em verdade, a sua eficcia durao das condies emergenciais que as determinam. O art. 3, do CP, cuida dessa espcie de leis (auto-revogveis), preceituando: a lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplicam-se ao fato praticado durante a sua vigncia. Logo, percebe-se que a caracterstica marcante desta espcie de lei a ultra-atividade, pois regulam os fatos ocorridos durante sua vigncia, mesmo aps a sua revogao. No caso, mesmo que a lei posterior, vigente poca do julgamento do fato, seja mais benfica, no retroagir. A circunstncia de ter sido o fato praticado durante o prazo fixado pelo legislador (lei temporria) ou durante a situao de emergncia (lei excepcional) elemento temporal do prprio fato tpico. O que possibilita a punio a circunstncia de ter sido a conduta praticada durante o prazo de tempo em que a conduta era exigida e a norma necessria salvaguarda dos bens jurdicos expostas naquela ocasio especial. No se trata de supervenincia de lei mais perfeita ou de desinteresse pela punio do agente (que determinam a elaborao de lei nova revogadora do tipo penal abolitio criminis) e sim da desnecessidade de vigncia da lei aps aquela situao excepcional ser superada. Ora, como tal lei promulgada para vigorar por tempo predeterminado, seria totalmente ineficaz se no fosse ultra-ativa. Em verdade, perderiam a sua fora intimidativa a medida que seu prazo fosse esgotando-se, comprometendo a sua finalidade

de preveno geral, o seu carter motivador ou intimidativo. Assim, ainda quando mais severa, as leis de vigncia temporria, por sua natureza, sero sempre aplicveis aos fatos cometidos durante a sua vigncia. Observe-se, no h que se falar em ofensa ao princpio da retroatividade da lei mais benfica (art. 5, XL, CF), desde que bem entendido e aplicado.

II RETROATIVIDADE DA LEI PENAL EM BRANCO

___________________ Como j analisado, normas penais em branco so aquelas nas quais o preceito secundrio (sanctio juris) est completo, permanecendo indeterminado o seu contedo (preceptum juris). Tratam-se, portanto, de normas cuja descrio da conduta est incompleta, necessitando de complementao por outra disposio legal ou regulamentar. Logo, de se concluir que esses tipos penais sofrem alterao sempre que se alteram as respectivas normas complementares. Questo que importa saber a que versa sobre a revogao do complemento dessas normas, como no caso da excluso de uma substncia entorpecente da relao administrativa do Ministrio da Sade ou da reduo do preo constante de uma tabela oficial. Haveria retroatividade em benefcio do agente? Alberto Silva Franco acentua que se o complemento derivar da mesma fonte legislativa (norma penal em branco homognea), a retroatividade penal benfica se torna inafastvel. Contudo, se o complemento for de origem legislativa diversa (norma penal em branco heterognea), a retroatividade pode ou no ocorrer. Se a legislao complementar no se reveste de excepcionalidade nem traz consigo a sua auto-revogao, a retroatividade se mostra admissvel, como nos casos de alterao de portarias sanitrias que elencam molstias cuja notificao compulsria. A situao, porm, modifica-se quando a proibio aparece em legislao editada em situao de anormalidade econmica ou social que reclama uma pronta e segura interveno do poder pblico, tendente a minimizar ou elidir seus efeitos danosos sobre a populao. Nestes casos, a legislao complementar possui certo parentesco com a norma excepcional ou temporria. Fernando Capez, a seu turno, entende que, ocorrendo a modificao posterior in mellius do complemento da norma penal em branco, para se saber se haver ou no retroao, imprescindvel verificar se o complemento revogado tinha ou no as caractersticas da temporariedade ou excepcionalidade. Em sntese, quando se vislumbrar no complemento a caracterstica da temporariedade, tpica da normas de vigncia temporria, tambm se operar a sua ultraatividade. Nessa hiptese, o comando legal era para que a norma no fosse desobedecida naquela poca, de maneira que quaisquer modificaes ulteriores sero impassveis de alterar a estrutura do tipo. Ao contrrio, quando inexistir a caracterstica da temporariedade, haver retroatividade in mellius. Logo, ante ao exposto, no interessa se o complemento advm de lei ou de ato infralegal, pois a retroatividade depende exclusivamente do carter temporrio ou definitivo da norma complementar.

III TEMPO DO CRIME

___________________ A anlise do mbito temporal de aplicao da lei penal necessita da fixao do momento em que se considera o delito cometido tempus commissi delicti. A determinao do tempo em que se reputa praticado o delito tem relevncia jurdica no somente para fixar a lei que o vai reger, mas tambm para fixar a imputabilidade do sujeito. A questo ganha interesse no caso em que, aps realizada a atividade executiva do delito e antes de produzido o resultado, surge nova lei, alterando a legislao sobre a conduta punvel: qual a lei a se aplicada, a do tempo da atividade ou a em vigor quando da produo do resultado? No obstante, a fixao do momento da prtica do delito imperiosa apreciao de seus elementos subjetivos, circunstncias, prescrio, anistia, etc. Sobre o tema, 03 teorias se apresenta:

1- Teoria da Atividade: considera-se praticado o delito no momento da conduta

praticada pelo sujeito. Atende-se ao momento da prtica da atividade (ao ou omisso).

2- Teoria do Resultado ou do Efeito: considera-se praticado o crime no momento de sua consumao, no se levando em considerao o momento em que o agente praticou a conduta. 3- Teoria Mista ou da Ubiqidade: considera-se praticado o delito tanto no
momento da ao quanto do resultado. O art. 4, do CP, preceitua expressamente: considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Adotase, assim, a teoria da atividade, pois nesse momento que o indivduo exterioriza a sua vontade de violar o preceito proibitivo. Isso evita o absurdo de uma conduta, praticada licitamente sob o imprio de uma lei, poder ser considerada crime, em razo de o resultado vir a ser produzido sob o imprio de outra lei incriminadora. Da mesma forma, no de se aceitar a teoria da ubiqidade, pois no existe lgica em considerar-se um fato cometido sob a eficcia de duas lei diferentes, ao mesmo tempo. Realmente, a lei penal atua sobre a vontade de seus destinatrios e justamente no momento da prtica delituosa (ao, conduta) que o sujeito demonstra a vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo (dolo), sobre que recai um juzo de censurabilidade (culpabilidade normativa) Contudo, embora seja esta a teoria adotada, o CP, implicitamente, adota algumas excees teoria da atividade, como, por exemplo: o marco inicial da prescrio abstrata comea a partir do dia em que o crime consuma-se; nos crimes permanentes, do dia em que cessa a permanncia; etc. Entretanto, tais excees devem se analisadas caso a caso.

DIREITO PENAL I
Allan Ricardo

I- APLICAO DA LEI PENAL NO ESPAO EFICCIA ESPACIAL

___________________ A lei penal em decorrncia da soberania, vige em todo o territrio de um Estado politicamente organizado. No entanto, pode ocorrer, em certos casos, para um combate eficaz criminalidade, a necessidade de que os efeitos da lei penal ultrapassem os limites territoriais para regular fatos ocorridos alm de sua soberania, ou, ento, a ocorrncia de determinada infrao penal pode afetar a ordem jurdica de dois ou mais Estados soberanos. Surge assim, a necessidade de limitar a eficcia espacial da lei penal, disciplinando qual lei deve ser aplicada em tais hipteses. A aplicao da lei penal brasileira no espao regida pelo princpio da territorialidade, como regra e, como exceo pelos princpios de aplicao da extraterritorialidade

II- PRINCPIO DA TERRITORIALIDAE DA LEI PENAL

___________________ Este princpio vem disciplinado no art. 5, do CP e, determina que, aplica-se a lei penal brasileira aos fatos punveis praticados em territrio nacional, independentemente da nacionalidade do agente, da vtima ou do bem jurdico lesado. Trata-se da principal forma de delimitao do mbito de vigncia da lei penal, tendo por fundamento, a soberania poltica do Estado. Divide-se em:

a) territorialidade absoluta: s a lei brasileira aplicvel aos crimes

cometidos no territrio nacional;

b) territorialidade temperada: a lei penal brasileira aplica-se, em regra, ao

crime cometido no territrio nacional. Excepcionalmente, porm, a lei estrangeira aplicvel a delitos cometidos total ou parcialmente em territrio nacional, quando assim determinarem tratados e contravenes internacionais. O Brasil adota o princpio da territorialidade temperada. O ordenamento penal brasileiro aplicvel aos crimes cometidos no territrio nacional, de modo que

ningum, nacional, estrangeiro ou aptrida, residente ou em trnsito pelo Brasil, poder subtrair-se lei penal brasileira por fatos criminosos aqui praticados, salvo quando normas de direito internacional dispuserem em sentido contrrio. Diante disso, imperioso que se analise, para efeitos penais, o que se entende por territrio nacional.

III- CONCEITO DE TERRITRIO PARA EFEITOS PENAIS

___________________ O art. 5, 1, do CP define o que deve ser entendido, para efeitos penais, como territrio nacional. Em sntese, sob o prisma material, compreende o espao delimitado por fronteiras geogrficas. Sob o prisma jurdico, abrange todo o espao em que o Estado exerce a sua soberania. O territrio nacional pode ser entendido em dois sentidos: - Sentido estrito: o territrio sob o aspecto material, abrangendo solo, subsolo, sem soluo de continuidade e com limites reconhecidos, as guas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espao areo correspondente. - Sentido amplo, por extenso ou por fico: considera-se territrio nacional, para efeitos penais, as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar. o que est disposto no art. 5, 1, do CP. Assim, o raciocnio a ser feito o seguinte: a) navios ou aeronaves pblicas: onde quer que se encontrem so considerados parte do territrio nacional; b) navios ou aeronaves privadas: em mar territorial estrangeiro ou no espao areo correspondente, submetem-se lei do pas correspondente; quando em alto-mar ou no espao areo correspondente, submetem-se lei do pas cuja bandeira ou pavilho ostentam; em mar territorial brasileiro ou no espao areo correspondente, a lei brasileira aplicvel.

IV- PRINCPIO DA EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL

___________________ Como se observou, nos termos do art. 5, do CP, o legislador penal brasileiro adotou o princpio da territorialidade temperada como regra. Esse princpio, entretanto, sofre excees no prprio corpo do dispositivo, ao ressalvar a possibilidade de renncia de jurisdio do Estado, mediante convenes, tratados e regras de direito internacional. O princpio da extraterritorialidade consiste na aplicao da lei brasileira aos crimes cometidos fora do Brasil. A jurisdio territorial, na medida em que no pode ser exercida no territrio de outro Estado, salvo em virtude de regra permissiva, emanada do

direito internacional costumeiro ou convencional. Em respeito ao princpio da soberania, um pas no pode impor regras jurisdicionais a outro. Nada impede, contudo, um Estado de exercer, em seu prprio territrio, sua jurisdio, na hiptese de crime cometido no estrangeiro. A extraterritorialidade possui duas formas: - Incondicionada: so as hipteses previstas no art. 7, I, do CP. Diz-se incondicionada porque no se subordina a qualquer condio para atingir um crime cometido fora do territrio nacional. - Condicionada: so as hipteses do art. 7, II e de seu 3. Nesses casos, a lei nacional s se aplica ao crime cometido no estrangeiro se satisfeitas as condies indicadas no 2 e nas alneas a e b do 3, do CP.

V-

PRINCPIOS PARA EXTRATERRITORIALIDADE

APLICAO

DA

___________________ Afim de que seja aplicada extraterritorialidade, como exceo ao princpio geral da territorialidade da lei penal, necessrio que sejam analisados certos princpios que permitem ou fundamentam a aplicao da lei penal de determinado Estado, fora de seu territrio.

1) Princpio da personalidade ou da nacionalidade: de acordo com este princpio, a lei do Estado aplicvel ao seus cidados onde quer que eles se encontrem. O Estado tem o direito de exigir que o seu cidado tem, no exterior, determinado comportamento. Pode-se, assim, punir o autor do delito, se nacional, quer tenha praticado o delito em seu pas, quer o tenha feito fora dos limites territoriais. Este princpio subdivide-se em :
a) personalidade ativa: leva-se em considerao somente a nacionalidade do autor do delito. No interessa a nacionalidade do sujeito passivo, ou seja, da vtima. b) personalidade passiva: determina que se aplica a lei nacional ao cidado que comete crime no estrangeiro contra bem jurdico do seu Estado ou contra sujeito passivo de sua nacionalidade. Assim, exige, este princpio, que sejam nacionais tanto o autor quanto o ofendido do ilcito penal. Esse princpio tem por objetivo impedir a impunidade de nacionais por crimes praticados em outros pases, posto que, conforme determina o art. 5, LI, da CF e o art. 77, I, da Lei n 6.815/80 Estatuto do Estrangeiro, o Brasil no concede a extradio de nacionais, exceto dos naturalizados e quando se tratar da prtica de crimes comuns. Conseqncia disso submeter lei brasileira os nacionais que tenham cometido crime no estrangeiro, sob pena de se fomentar a impunidade.

2) Princpio da defesa, real ou da proteo: este princpio tem em vista a

titularidade ou nacionalidade do bem jurdico lesado ou exposto a perigo de leso pelo delito cometido, independentemente do local de sua prtica ou da nacionalidade do

sujeito ativo. Protege-se, assim, determinados bens jurdicos que o Estado considera fundamentais. Esse princpio, modernamente, tem recebido grande prestgio, principalmente em tempos de economia global ou globalizao, onde, no raras vezes, os interesses nacionais tm sido lesados no estrangeiro, ante a necessidade, cada vez maior, do Estado proteger seus interesses alm fronteiras.

3) Princpio da justia universal, da universalidade, da justia cosmopolita, da jurisdio universal, da jurisdio mundial, da represso universal ou da universalidade do direito de punir: segundo esse princpio, todo Estado tem o direito de
punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do agente ativo ou da vtima ou o local de sua prtica, desde que o criminoso esteja dentro de seu territrio. Estaria, assim, os Estados em estreita cooperao na luta contra o crime, devendo obrigar-se a punir o criminoso que estivesse em seu territrio. O fundamento desta teoria ser o crime um mal universal, e por isso todos os Estados tm interesse em coibir a sua prtica e proteger os bens jurdicos da leso provocada pela infrao penal. Em verdade, seria o princpio ideal no combate criminalidade, como se todo o planeta se constitusse em um s territrio para efeitos de represso criminal. Esbarra ele, contudo, nos problemas de diversidade de legislao penal entre os pases, na dificuldade de colheita de provas, etc. em razo disso e de outros fatores, no pode, obviamente, ter aplicao seno secundria, em casos restritos.

4) Princpio da representao, da bandeira ou do pavilho: atribui ao Estado

sob cuja bandeira est registrada a embarcao ou aeronave o poder de sujeitar sua jurisdio penal os responsveis por crimes cometidos a bordo dessa embarcao ou aeronave, ainda que em alto-mar ou em territrio estrangeiro e espao areo correspondente, desde que haja deficincia legislativa ou desinteresse de quem deveria reprimir a conduta delitiva. portanto, um princpio subsidirio, somente tendo incidncia quando verificada a inrcia do pas que, com base no princpio da territorialidade ou demais princpios que informam a extraterritorialidade, teria jurisdio para reprimir.

VI- PRINCPIOS ADOTADOS PELO CDIGO PENAL

___________________ O CP adota, como regra geral, o princpio da territorialidade (art. 5) e como exceo, os demais princpios que fundamentam a extraterritorialidade incondicionada e condicionada. Antes de se estabelecer um quadro esquemtico, preciso esclarecer que a estrutura do CP, no que tange extraterritorialidade no imune crticas. O art. 7, I e II, do CP, enumeram as hipteses de extraterritorialidade. Nos 1 e 2, so encontradas, respectivamente, a extraterritorialidade incondicionada e as condies relativas ao inciso II. Quebrando essa estrutura, o 3 arrola uma hiptese, o que deveria ter sido feito por inciso. Do modo como foi disposto, existem hipteses dispostas em incisos e pargrafos, o que pode gerar, numa leitura menos atenciosa, certa confuso, na medida em que, o legislador destinou os dois primeiros pargrafos para estabelecer a existncia de condies ou no para a aplicao da extraterritorialidade. Portanto, o 3, em verdade, deveria estar em uma alnea do inciso II.

- Extraterritorialidade Incondicionada art. 7, I, do CP:

a, b e c princpio da defesa, real ou da proteo; d para uns, princpio da nacionalidade ativa, para outros, princpio da proteo. Por fim, uma terceira corrente, entende que se trata da aplicao do princpio da justia universal ou cosmopolita.

- Extraterritorialidade condicionada art. 7, II, do CP:

a princpio da universalidade ou da justia cosmopolita; b princpio da nacionalidade ativa; c princpio da representao, do pavilho ou da bandeira; art. 7, 3, a e b princpio da proteo, real ou da defesa. Alguns entendem que seria aplicvel o princpio da nacionalidade passiva, contudo, conforme a exposio que se fez do princpio, no h possibilidade de aplicao, posto que este exige que tanto o sujeito ativo quanto o passivo sejam nacionais, o que no o caso do 3.

Com base neste quadro esquemtico, quer parecer que a visualizao da aplicao dos princpios ora trabalhados se torna mais clara e mais facilmente assimilvel. Em concluso, observe-se que, do modo como conceituado, o princpio da nacionalidade passiva no tem aplicao em nosso ordenamento jurdico, pois fica absorvido em todos as hipteses em que se poderia cogitar de sua aplicao, pelo princpio da defesa, real ou da proteo. Caso o mesmo fosse entendido como aplicvel quando um cidado brasileiro fosse vtima de um crime praticado no estrangeiro, independentemente da nacionalidade do sujeito ativo. Dentro deste conceito ento, poderia ser aplicado o princpio da personalidade passiva. Entretanto, frize-se, nos moldes em que entendido, no tem aplicao no direito penal brasileiro.

VII-

CONDIES PARA EXTRATERRITORIALIDADE

INCIDNCIA

DA

___________________ O art. 7, I, do CP trata, como j visto, da extraterritorialidade incondicionada. A importncia dos bens jurdicos, objeto da proteo penal, justifica, em tese, essa incondicional aplicao da lei penal brasileira. Nestes crimes, o poder jurisdicional brasileiro exercido independentemente da concordncia do pas onde o crime ocorreu. Da mesma forma, a circunstncia do fato ser lcito no pais onde foi praticado ou se estiver extinta a punibilidade irrelevante para o direito penal brasileiro. Essa interpretao se extrai da conjugao do art. 7, I e do seu 1, do CP. Contudo, essa preocupao excessiva do legislador brasileiro em punir as infraes cometidas contra os bens descritos no inciso I, se adota de forma absoluta, pode levar consagrao de um injustificvel bis in idem, posto que, conforme o 1, o agente seria punido no Brasil, ainda que condenado no estrangeiro. Todavia, o art. 8,do CP em boa hora corrige este desvio, determinando que, a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime quando forem diversas ( diversidade qualitativa), ou nela computada quando idnticas (diversidade quantitativa).

Por outro lado, o art. 7, II, do CP estabelece as hiptese de extraterritorialidade condicionada. A esta concluso se chega pela interpretao que deve ser feita do 2, do mesmo artigo, que determina para a aplicao da lei penal brasileira, o concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato punvel tambm no pas de origem em que foi praticado; estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. No obstante, o 3, estabelece, ainda, alm destas condies, mais duas, para a hiptese nele elencadas: a) no ter sido pedida ou tendo sido negada a extradio; b) houver requisio do Ministro da Justia. Importante saber, no que se refere s condies exigidas, a natureza jurdica das mesma, embora o professor Fernando Capez entenda que todas so condies de procedibilidade ou persecutibilidade. Assim, o art. 7, 2, do CP estabelece, em suas alneas, as condies exigidas que possuem, cada qual, a seguinte natureza: a: condio de procedibilidade ou de persecutibilidade; b: condio objetiva de punibilidade; c: condio objetiva de punibilidade; d: condio extintiva de punibilidade; e: condio extintiva de punibilidade.

J no 3, do art. 7, a primeira condio tem a natureza de condio objetiva de punibilidade e a Segunda de condio objetiva de procedibilidade. Pelo examinado, conclui-se que, no caso de extraterritorialidade condicionada, a jurisdio nacional subsidiria. Se o autor de um crime praticado no estrangeiro for processado perante esse juzo, sua sentena preponderar sobre o juzo brasileiro. Caso o ru seja absolvido pelo juiz territorial, aplicar-se- a regra non bis in idem para impedir a persecutio criminis (art. 7, 2, d, CP). No entanto, no caso de condenao, se o condenado se subtrair execuo da pena, no lhe caber invocar a regra acima mencionada: ser julgado pelo rgos judicirios nacionais e, se for o caso, condenado de novo, soluo esta consagrada pelo art. 7, 2 d e e. J no caso das hipteses do art. 5 (territorialidade) e do art. 7, I (extraterritorialidade incondicionada), ambos do CP, a jurisdio nacional principal, vale dizer, compete jurisdio brasileira conhecer do crime, quer porque foi cometido no territrio nacional, quer por fora do princpio da proteo, real ou da defesa. Desse modo, uma eventual absolvio no estrangeiro no impedir uma nova ao penal no Brasil, nem uma sentena condenatria, to somente devendo observar-se, quando for o caso, o disposto no art. 8, do CP. Por fim, de se esclarecer que o princpio da extraterritorialidade inaplicvel para as contravenes penais. Tal constatao decorre do disposto no art. 2 da LCP pois, nos exatos termos: a lei brasileira s aplicvel contraveno praticada no territrio nacional.

VIII- LUGAR DO CRIME

___________________

A determinao do lugar em que o crime se considera praticado (locus commissi delicti) decisiva no tocante competncia penal internacional. Nem sempre fcil se apurar o local do crime, principalmente quando o iter criminis se desenrola em lugares diferentes, os chamados crimes distncia ou de espao mximo. Para solucionar a questo surgem 03 teorias:

1) Teoria da Atividade: considera-se como lugar do delito aquele em que

praticada a conduta tpica, ou seja, onde praticou os atos executrios do crime. O defeito desta teoria reside na excluso da atuao do Estado em que o bem jurdico foi atingido e, evidncia, onde o delito acabou produzindo os seus maiores efeitos nocivos.

2) Teoria do Resultado: considera-se lugar do crime aquele em que produzido o

resultado ou o evento, isto , onde o crime se consumou, pouco importando o local da ao ou da omisso do agente. A crtica a esta teoria a excluso da atuao do Estado onde a ao se realizou, que tem justificado interesse na represso do fato.

3) Teoria Mista ou da Ubiqidade: considera-se lugar do crime tanto aquele em que se praticou a conduta quanto aquele em que se produziu o resultado. Ser, portanto, considerado lugar do crime, o local onde se deu qualquer dos momentos do iter criminis.
O Brasil adotou, conforme o art. 6, do CP, a teoria mista ouda ubiqidade, ao preceituar: considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Uma eventual lacuna que poderia restar da redao do art. 6 seria quando, por exemplo, o delito produzisse apenas parte do resultado no territrio nacional, tendo a ao ou omisso sido praticada fora dele. Pergunta-se, poderia ser aplicada a lei penal brasileira com base na teoria mista? Para o professor Cezar Roberto Bitencourt a lei nacional no poderia ser aplicada posto que o legislador penal se referiu a parte da ao ou da omisso, mas no faz o mesmo em relao ao resultado, e parte do resultado no se pode confundir com todo este. O professor Jos Frederico Marques, por sua vez, entende que a ocorrncia de parte do resultado tambm considerado um resultado, devendo ser aplicada a lei brasileira no caso de resultado parcial no Brasil. Quer parecer que razo assiste a esse ltimo posto que, no se poderia privar a jurisdio nacional de conhecer do crime quando parte do resultado se produziu no territrio nacional, to somente porque a conduta no alcanou o xito pleno pretendido, mormente quando o resultado parcial produzido assume propores considerveis e ofende parcialmente vrios bens jurdicos. A inaplicabilidade da lei penal brasileira nestes casos, seria aceitar, implicitamente, a teoria da ao e, consigo, as suas crticas, conforme acima mencionadas resumidamente. Por fim, para fins de aplicao da lei penal brasileira, resultado aquilo que forma a figura tpica e que lhe elemento constitutivo, no se incluindo, portanto, nesse conceito os efeitos secundrios do crime que se produzam em territrio nacional. O nico efeito que importa o resultado tpico, como, por exemplo, a morte no delito de homicdio.

DIREITO PENAL I
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I- APLICAO DA LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS

___________________ De um modo geral, os limites da aplicao da lei processual penal em relao s pessoas so definidos pelos arts. 5 e 7, do CP, que se referem ao crimes praticados no territrio nacional ou no estrangeiro, combinados com o art. 1, do CPP, que prev a aplicao do referido estatuto aos atos processuais praticados em todo territrio brasileiro. Em princpio, pois, as regras de processo penal aplicam-se a qualquer pessoa na hiptese de apurao de infrao penal a eu se aplique a lei penal brasileira e aos atos processuais a serem praticados no Brasil embora decorrentes de processo sobre infrao penal submetida s leis estrangeiras. Contudo, a regra comporta excees. O art. 1, I, do CPP e o art. 5, do CP (imunidades diplomticas), art. 1, II, do CPP (excluso de aplicao do CPP ao Presidente da Repblica, aos ministros de Estado nos crimes conexos com o do Presidente, aos ministros do STF, nos crimes de responsabilidade) e a Constituio Federal (imunidades parlamentares) as estabelecem. Em qualquer dos casos, os privilgios no so estabelecidos em razo da pessoa, mas em razo da funo exercida por ela, com o que no se viola o preceito constitucional da igualdade das pessoas perante a lei. As Constituies Federal e Estaduais prevem, ainda, hipteses de foro por prerrogativa de funo.

I.1- IMUNIDADES DIPLOMTICAS

Os chefes de Estado e os representantes de governos estrangeiros esto excludos da jurisdio criminal dos pases em que exercem sua funes. Isto se d em razo do respeito e considerao ao Estado que representam e na necessidade de cercar sua atividade de garantia para o perfeito desempenho de sua misso diplomtica, considerada um aspecto da soberania do Estado estrangeiro. Esta imunidade alcana os agentes diplomticos, ao pessoal tcnico e administrativo das representaes, aos seus familiares e aos funcionrios de organismos internacionais (ONU, OEA, etc.). Ficam excludos da imunidade, os empregados particulares dos agentes diplomticos, a no ser que o Estado Acreditante as reconhea. Em no sendo reconhecida a imunidade dos empregados particulares, o Estado Acreditado dever exercer sua jurisdio sobre tais pessoas de modo a no interferir demasiadamente com o desempenho das funes da misso diplomtica. Questo interessante se a referida imunidade estende-se ao aos cnsules. Estes so agentes administrativos que representam interesses de pessoas fsicas ou jurdicas estrangeiras. Assim, no gozam de imunidade diplomtica, salvo se existir tratado entre as naes interessadas.

Contudo, os cnsules no esto sujeitos jurisdio das autoridades judicirias e administrativas do Estado receptor pelos atos realizados no exerccio das funes consulares. Alm disso, gozam de alguns privilgios a respeito da priso preventiva. As sedes diplomticas (embaixadas, sedes de organismos internacionais, etc.), j no so consideradas extenso do territrio estrangeiro, embora sejam inviolveis como garantia aos representantes aliengenas, no podendo, desse modo, ser objeto de busca e apreenso, penhor ou qualquer outra medida coercitiva, ficando assegurada a proteo aos seus arquivos, documentos, correspondncia, etc., includos os dos funcionrios consulares, por no pertencerem a estes, mas ao Estado a que eles servem. possvel a renncia imunidade da jurisdio penal que, pela sua prpria natureza, de competncia do Estado Acreditante, e no do agente diplomtico.

I.2- IMUNIDADES PARLAMENTARES

As imunidades parlamentares compem a prerrogativa que assegura aos membros do Congresso a mais ampla liberdade de palavra, no exerccio de sua funes, e os protege contra abusos e violaes por parte dos outros Poderes constitucionais. As imunidades parlamentares, estabelecidas pela Constituio Federal, pode ser de duas ordens:

I.2.1- IMUNIDADES PARLAMENTARES ABSOLUTAS, MATERIAIS OU SUBSTANTIVAS

A imunidade absoluta vem disposta no artigo 53, da CF, com redao dada pela EC n 35/01 Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. Portanto, essa espcie de imunidade implica subtrao da responsabilidade penal, civil, disciplinar ou poltica do parlamentar por suas manifestaes. Com a nova redao do dispositivo constitucional, ampliou-se a imunidade para que, alm da penal, se tornasse tambm civil, o que significa que o parlamentar no pode mais ser processado por perdas e danos materiais e morais em virtude de suas manifestaes no exerccio da funo poltica. Questo que tem gerado muita discusso na doutrina quanto a natureza jurdica das imunidades absolutas. Pontes de Miranda, Nelson Hungria e Jos Afonso da Silva, entendem-na como causa excludente de crime; Heleno Cludio Fragoso, consideraa como causa pessoal de excluso de pena; Damsio de Jesus, como causa funcional de excluso ou iseno de pena; Anbal Bruno, como causa de excluso de criminalidade; Magalhes Noronha como causa de irresponsabilidade; Jos Frederico Marques, como causa de incapacidade penal por razes polticas; Luiz Flvio Gomes, como causa de excluso da tipicidade e, Fernando Capez, faz meno, ainda, queles que entendem-na como causa de excluso de ilicitude Em princpio, a teor do dispositivo constitucional, no seria necessrio que o congressista se encontrasse no exerccio de suas funes legislativas no momento do fato criminoso ou que a manifestao constitutiva do ilcito penal versasse sobre matria parlamentar. Contudo, o STF entende que h a necessidade de um nexo entre a expresso de pensamento e a condio de parlamentar, porque, se no houver qualquer relao entre a ofensa e o exerccio da funo, inexistir a garantia. Por outro lado, havendo esta correlao, a imunidade estende-se a todos os crimes de opinio ou de palavra, no respondendo os parlamentares por crimes contra a

honra, de incitao ao crime, de apologia de crime ou criminosos, etc., bem como, por delitos previstos na Lei de Imprensa, ou de qualquer outra lei especial. A imunidade absoluta IRRENUNCIVEL, porque no deferida em razo da pessoa do parlamentar, mas visa preservar o prprio regime representativo. Ela inerente ao mandato. Assim, o parlamentar no pode renunciar aquilo que no lhe pertence. A imunidade pertence ao Parlamento, no ao parlamentar. A imunidade absoluta inicia-se com a diplomao do parlamentar. Este termo inicial obtido de forma indireta, j que a CF no faz referncia expressa ao incio da mesma, referindo-se to somente ao incio da imunidade relativa, conforme o art. 53, 2, da CF. Encerra-se com o trmino do mandato. Contudo, mesmo aps o mandato, o parlamentar no poder ser processado por fato praticado em razo de sua funo, durante o perodo da imunidade. A imunidade absoluta aplica-se, da mesma forma, aos deputados estaduais, por fora do disposto no artigo 27, 1, da CF Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta Constituio sobre o sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimento e incorporao s Foras Armadas. Contudo, as Constituies Estaduais devem prever a referida imunidade nos exatos termos da CF, no podendo aumentar ou diminuir as garantias dos parlamentares. Os vereadores tambm gozam da imunidade absoluta, ou da imunidade pelos crimes de opinio, nos exatos termos do disposto no art. 29, VIII, da CF inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio;. Assim, o destaque que a imunidade dos parlamentares municipais fica adstrita circunscrio do Municpio, abrangendo, por exemplo, as declaraes prestadas em emissoras de radiofuso, cujo alcance indeterminado.

I.2.2- IMUNIDADES PARLAMENTARES RELATIVAS, FORMAIS OU PROCESSUAIS

As imunidades relativas so aquelas que se referem priso, ao processo, s prerrogativas de foro e para servir como testemunha, embora somente as duas primeiras sejam includas na noo de imunidade processual em sentido estrito. A EC n 35/01 alterou significativamente a disciplina da chamada imunidade formal Vem disposta no artigo 53, 1, 2 e 3, da CF, com a nova redao passaram a estabelecer: 1- Os deputados e Senadores, desde a expedio do diploma, sero submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. 2 Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso. 3 - Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao. Portanto, observa-se que o controle legislativo deixou de ser prvio, passando a ser posterior: no existe mais a possibilidade de licena prvia para processar o parlamentar.

Para que no restem dvidas quanto persecuo penal dos parlamentares, importante se estabelecer o momento em que se deu a prtica do crime: - crimes praticados antes da diplomao: no haver incidncia de qualquer imunidade formal em relao ao processo, podendo o parlamentar ser normalmente processado e julgado pelo STF, enquanto durar o mandato. - crimes praticados aps a diplomao: o parlamentar poder ser processado e julgado pelo STF, enquanto durar o mandato, sem necessidade de qualquer autorizao, porm, a pedido de partido poltico com representao na Casa Legislativa respectiva, esta poder sustar o andamento da ao penal pelo voto aberto (ostensivo e nominal) da maioria absoluta de seus membros. A suspenso da ao penal persistir enquanto durar o mandato, e acarretar, igualmente, a suspenso da prescrio. Conclui-se, portanto, que com a nova disciplina, a imunidade formal no impede mais o oferecimento da denncia contra o parlamentar, no havendo mais que se falar em imunidade processual como condio de prosseguibilidade da ao penal. A sustao do andamento da ao penal pela Casa Legislativa respectiva depender dos seguintes requisitos: 1) Momento da prtica do crime: independentemente da natureza do crime praticado, somente haver incidncia da imunidade formal em relao ao processo, quando a infrao tiver sido cometida pelo parlamentar aps a diplomao. 2) Termo para sustao do processo: somente poder ser iniciado o procedimento pela Casa Legislativa, se houver ao penal em andamento, ou seja, aps o recebimento da denncia ou queixa-crime pelo STF; persistindo essa possibilidade at a deciso final ou at o trmino do mandato, quando, ento, cessaro todas as imunidades. 3) Provocao de partido poltico com representao da prpria Casa Legislativa: importante ressaltar que no ser a cincia do STF Casa Legislativa respectiva, informando do incio da ao pena contra parlamentar por crime praticado aps a diplomao, que iniciar o procedimento para anlise da sustao da ao penal. Haver, por necessidade, provocao de partido poltico com representao na referida Casa Legislativa. A Casa Legislativa no poder, portanto, agir de ofcio ou mesmo por provocao de qualquer de seus membros, posto que a EC n 35/01 somente concedeu legitimidade aos partidos polticos com representao para a deflagrao desse procedimento, por seus rgos dirigentes, nos termos de seus prprios estatutos. 4) Prazo para anlise do pedido de sustao: a Casa Legislativa ter 45 dias do recebimento do pedido de sustao pela Mesa Diretora, para votar o assunto, sendo improrrogvel esse prazo. 5) Qurum qualificado para a sustao do processo: a sustao somente se dar pelo voto da maioria absoluta dos membros da Casa Legislativa, votos esses que devero ser ostensivos e nominais.

A nova disciplina da imunidade formal, em face de sua ntida natureza processual, tem aplicao imediata (art. 2, do CPP tempus regit actum) permitindo ao STF o incio da ao penal em relao a todas as infraes penais praticadas por parlamentares, inclusive em relao quelas em que a licena at ento exigida tivesse sido negada. No que tange abrangncia da imunidade formal, independem de licena quaisquer processos ou medidas de natureza cvel, administrativa ou disciplinar, ou mesmo aes penais em relao a crimes cometidos antes da diplomao. Igualmente, a nova disciplina da imunidade formal no produzir nenhum efeito em relao ao prosseguimento de processo criminal, nas hipteses em que, ao tempo de sua investidura, o parlamentar j estivesse sendo processado, em qualquer juzo ou Tribunal. Nessa hiptese, a competncia alterar-se- para o STF que prosseguir normalmente com o processo penal. Nestes casos, destaque-se que, o STF no tem sequer a obrigao de comunicar a Casa Legislativa sobre a existncia da ao penal em curso. Ainda, no que diz respeito suspenso do processo, de se observar o disposto no art. 53, 5,da CF. Havendo a possibilidade da sustao da ao penal perante o STF, o Texto Constitucional, com a finalidade de evitar a impunidade, determina que a prescrio ficar suspensa enquanto durar o mandato. Dessa forma, o termo inicial para a suspenso da prescrio coincide com o momento em que a Casa Legislativa susta o andamento da ao penal; e o termo final para essa suspenso ser o trmino do mandato. Por outro lado, no que toca ao Presidente da Repblica e ao Governador, continua vigente o instituto da licena prvia da Cmara dos Deputados ou da Assemblia Legislativa. No que tange imunidade formal relacionada priso, a EC n 35/01 tambm disciplinou de forma diversa. Com peculiar acerto a referida emenda revogou a previso existente at ento no Texto Magno (antigo art. 53, 3, da CF) que exigia voto secreto para deliberao sobre a priso do parlamentar, pois a votao ostensiva e nominal no julgamento de condutas dos agentes polticos a nica forma condizente com os princpios da soberania popular e da publicidade consagrados, respectivamente, no art. 1, pargrafo nico da CF e no art. 37, caput, da CF. Quanto possibilidade da priso do parlamentar em virtude de deciso judicial com trnsito em julgado, o STF posiciona-se pela sua admissibilidade, por entender que a garantia jurdico-institucional da imunidade parlamentar formal no obsta, observado o devido processo legal, a execuo de penas privativas de liberdade definitivamente impostas ao parlamentar. Por outro lado, manteve-se a orientao de que os parlamentares nunca podem ser presos, ainda que em flagrante, se o crime for afianvel. As referidas imunidades dizem respeito prtica, pelo parlamentar, de crimes comuns, entendendo-se estes, como todos aqueles no abrangidos pela imunidade absoluta (crimes de opinio), inclusive os definidos em leis penais especiais. No se trata de opor aqui a espcie de crimes comuns aos de responsabilidade referidos no artigo 85, da CF ou aos crimes polticos. Os membros do Congresso Nacional so protegidos pela imunidade absoluta nos crimes de opinio e pela imunidade processual nos demais.

Conforme o art. 27, 1, da CF, esta imunidade tambm se estende aos Deputados estaduais. Contudo, os vereadores no so beneficirios da imunidade processual, por falta de previso constitucional. Assim, no podem prev-la as Constituies Estaduais ou as Leis Orgnicas dos Municpios, por se tratar de matria penal e processual penal que s pode ser objeto de lei estadual nos casos especificados na Constituio Federal.

I.3- FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO

Entre as imunidades relativas, em sentido amplo, encontram-se as referentes ao foro por prerrogativa de funo, tambm denominada de competncia originria ratione personae, consistente na atribuio de competncia a certos rgos superiores da jurisdio para processar e julgar originariamente determinadas pessoas, ocupantes de cargos ou funes pblicas de especial relevo na estrutura federativa. Esta competncia determinada pela Constituio Federal e pelas Constituies Estaduais. A matria ser tratada com mais vagar quando se trabalhar com competncia, bastando por hora, destacar-se trs pontos de especial importncia: A smula 394 do STF foi revogada. Assim, caso o parlamentar venha a cometer o delito durante o exerccio do mandato, deve ser observado o foro por prerrogativa de funo. Contudo, cessado o mandato o processo encaminhado para o foro que normalmente seria competente; A smula 03 do STF estabelece que o foro por prerrogativa de funo concedido aos deputados estaduais s podem ser argidas perante as autoridades judicirias locais, no podendo ser invocada em face do Poder Judicirio federal; A competncia por prerrogativa de funo concedida pela Constituio Federal prevalece sobre a competncia do Jri, em razo da especialidade da norma dos arts. 102, 105 e 108, em relao ao art. 5, XXXVIII, da CF. Contudo quando o foro por prerrogativa de funo for concedido por qualquer outra norma, federal ou estadual, ela no prevalecer sobre a competncia do Jri.

Quanto ao foro por prerrogativa de funo, embora o prprio STF tenha revogado a Smula 394 de se noticiar, ainda que rapidamente, posto que a matria ser tratada com maior ateno quando se enfrentar o instituto da competncia, que a Lei n 10.628/02, alterou o art. 84, do CPP, estabelecendo o foro por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica, o que vale tambm para os processo penais em decorrncia de improbidade administrativa (Lei n 8.429/92), conforme o 2, do referido artigo 84, do CPP ora alterado.

I.4- IMUNIDADE PARA SERVIR COMO TESTEMUNHA

Os agentes diplomticos no so obrigados a prestar depoimento como testemunha. Os cnsules so obrigados a depor, exceto sobre fatos relacionados com o exerccio de suas funes, conforme a Conveno de Viena. Os deputados e senadores no so obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes conferiram ou deles receberam informaes, conforme art. 53, 5, da

CF. Esta imunidade estende-se aos deputados estaduais. Quanto ao mais, os parlamentares esto obrigados a depor, praticando crime de desobedincia se recusarem a prest-los, ou de falso testemunho se calarem ou falsearem a verdade (art. 342, do CP).

DIREITO PENAL I
Allan Ricardo

I- CONFLITO APARENTE DE NORMAS

___________________ A tipicidade de uma conduta, ou seja, a subsuno de determinada ao humana a um tipo legal de crime, pode oferecer ao aplicador da lei dificuldades significativas quando a mesma conduta criminosa apresente caractersticas previstas em mais de um tipo penal Surge assim, o conflito aparente de normas que pode ser conceituado como o conflito que se estabelece entre duas ou mais normas aparentemente aplicveis ao mesmo fato. H conflito porque mais de uma pretende regular o fato, mas apenas aparentemente, porque, com efeito, to somente uma delas acaba sendo aplicada espcie. Evidentemente, que no se trata de um conflito efetivo de normas, sob pena de o Direito Penal deixar de constituir um sistema, ordenado e harmnico, onde suas normas apresentam entre si uma relao de dependncia e hierarquia, permitindo a aplicao de uma s lei ao caso concreto, excluindo ou absorvendo as demais. Diante disso, observa-se, para que se fale em conflito aparente de normas, a necessidade da ocorrncia de determinados requisitos, a saber: 1) unidade de fato (h somente uma infrao penal); 2) pluralidade de normas que (aparentemente) pretendem regular o fato; 3) aparente aplicao de todas as normas espcie (tal incidncia apenas aparente); 4) efetiva aplicao de apenas uma norma (somente uma norma aplicvel, da porque o conflito apenas aparente); A soluo desse conflito, frise-se, aparente, se d, ao contrrio do que ocorre com o concurso de crimes que vem regulado em lei, pela aplicao de alguns princpios, os quais ao mesmo tempo em que afastam as normas no incidentes, apontam aquela que realmente regula o caso concreto. Tais princpios so: a) da especialidade; b) da subsidiariedade; c) da consuno ou absoro e, para parte da doutrina, d) da alternatividade.

II- PRINCPIO DA ESPECIALIDADE Lex epecialis derogat legi generali

___________________ Se entre duas normas existe uma relao de especialidade, isto , de gnero para espcie, a regra a de que a norma especial afasta a incidncia da norma geral. Considera-se especial a norma que contm todos os elementos da geral e mais o elemento especializador. H, pois, na norma especial, um plus, isto , um detalhe a mais que sutilmente a distingue da norma geral. Para se saber qual a norma especial e qual a norma geral, no preciso analisar o fato concreto praticado, sendo suficiente que se compare abstratamente as

descries contidas nos tipos penais. A isto eqivale dizer que a prevalncia da norma especial sobre a geral se estabelece in abstracto, pela comparao das definies abstratas contidas nas normas, enquanto os outros exigem um confronto em concreto das leis que descrevem o mesmo fato. Ex: art. 121 e 123, ambos do CP; art. 334 do CP e art. 12, da Lei 6368/76. Da mesma forma, o tipo bsico excludo pelo qualificado ou pelo privilegiado, tambm pelo princpio da especialidade, j que os tipos derivados possuem todos os elementos do bsico, mais os especializantes. Assim, por exemplo, o furto privilegiado e o qualificado prevalecem sobre o simples.

III- PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE Lex primaria derogat legi subsidiariae

___________________ Norma subsidiria aquela de descreve um grau menor de violao de um mesmo bem jurdico, isto , um fato menos amplo e menos grave, o qual, embora definido como delito autnomo, encontra-se tambm compreendido em outro tipo como fase normal de execuo de crime mais grave. Define, portanto, como delito independente conduta que funciona como parte de um crime maior. Assim, haver subsidiariedade quando diferentes normas protegem o mesmo bem jurdico em diferentes fases, etapas ou graus de agresso. Para que o legislador puna o agente pela fase anterior, exige-se a condio de que este agente no incorra na punio da fase posterior, mas grave, em que s esta ltima prevalece. A norma primria prevalece sobre a norma subsidiria, que passa a funcionar como tipo reserva. Tenta-se aplicar a norma primria, e somente quando ela no se aplicar ao caso concreto, recorre-se subsidiariamente norma menos ampla. A subsidiariedade pode ser expressa, como no caso do art. 132, e art. 129, 3, ambos do CP, ou pode no ser expressa, ou seja, pode ser tcita. H subsidiariedade tcita nos tipos penais que descrevem fase prvia, de passagem necessria para a realizao do delito mais grave cuja punio abrange todas as etapas anteriores de execuo. Assim, por exemplo, ocorre com a tentativa em relao ao crime consumado, com as leses corporais em relao ao homicdio, art. 157 e 146, do CP, etc. Observe-se que, ao contrrio do princpio da especialidade, para a aplicao do princpio da subsidiariedade, imprescindvel a anlise do caso concreto, sendo insuficiente a mera comparao dos tipos penais. Com efeito, da mera leitura de tipos penais no se saber qual deles deve ser aplicado ao caso concreto. Na subsidiariedade no existem elementos especializantes, mas descrio tpica de fato mais abrangente e mais grave. O referencial, portanto, diferente. Uma norma mais ampla do que a outra, mas no necessariamente especial. A comparao se faz de parte a todo, de contedo para continente, de menos para mais amplo, de menos para mais grave. Um fato (subsidirio) est dentro de outro (primrio).

IV- PRINCPIO DA CONSUNO OU ABSORO Lex consumens derogat legi consumptae

___________________

 o princpio pelo qual um fato mais amplo e mais grave consome, isto , absorve, outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparao ou execuo ou como mero exaurimento. A linha que diferencia o princpio da consuno do princpio da subsidiariedade muito tnue. Na verdade, a diferena est apenas no enfoque dado na incidncia do princpio. Na subsidiariedade, em funo do dato praticado, comparam-se as normas para se saber qual a aplicvel. Na consuno, sem recorrer s normas, comparam-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve todos os demais. A comparao, portanto, estabelecida entre fatos e no entre normas, de maneira que o mais perfeito, o mais completo, o todo prevalece sobre a parte. Em verdade, esse princpio muito discutido, de conceituao pouco precisa e, em alguns casos, de utilidade problemtica ante a possibilidade de soluo satisfatria com a aplicao dos princpios anteriormente examinados. Todavia, h casos que, sem dvida, no so abrangidos pela especialidade ou pela subsidiariedade, sendo resolvidos to somente pelo princpio da consuno, da mais do que justificada a sua aceitao pela doutrina. Tais casos so: - Crimes Progressivos: ocorre quando o agente, objetivando, desde o incio, produzir resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violaes ao bem jurdico. H uma nica conduta comandada por uma nica vontade, mas compreendida por diversos atos. - Crimes Complexos : so os que resultam da fuso de dois ou mais delitos autnomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstncias do tipo complexo. Ex: latrocnio roubo + homicdio. - Progresso Criminosa : est compreende trs subespcies: a) progresso criminosa stricto sensu: quando o agente deseja inicialmente produzir um resultado e, aps atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agresso produzindo uma leso mais grave. Distingue-se do crime progressivo, porque, enquanto neste h unidade de desgnios (desde logo o agente j quer o resultado mais grave), na progresso criminosa ocorre pluralidade de elemento subjetivo, ou seja, pluralidade de vontades (inicialmente quer um resultado e, aps atingi-lo, muda de idia e resolve provocar outro mais grave); b) fato anterior no punvel (ante factum no punvel): sempre que um fato anterior menos grave for praticado como meio necessrio para a realizao de outro mais grave, ficar por este absorvido. Note que o fato anterior que integra a fase de preparao ou de execuo somente ser absorvido se form de menor gravidade; c) fato posterior no punvel (post factum no punvel): ocorre quando, aps realizada a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurdico, visando apenas tirar proveito da prtica anterior. O fato posterior tomado como mero exaurimento.

V- PRINCPIO DA ALTERNATIVIDADE
___________________ Ocorre quando a norma descreve vrias formas de realizao da figura tpica, em que a realizao de uma ou de todas configura um nico crime. So chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ao mltipla ou de contedo variado.

Em verdade, no h propriamente um conflito aparente de norma, mas um conflito interno da prpria norma. Alm disso, o princpio da consuno resolve com vantagem o mesmo conflito

DIREITO PENAL I
Allan Ricardo

TEORIA GERAL DO DELITO

I- CONCEITOS DE CRIME
___________________ Em conseqncia do carter dogmtico do Direito Penal, o conceito de crime essencialmente jurdico. Atendendo-se ao aspecto externo, puramente nominal do ato, obtm-se uma definio formal; observando-se o contedo do fato punvel, consegue-se uma definio material ou substancial; examinando-se as caractersticas ou aspectos do crime, chega-se a um conceito analtico, estratificado ou estrutural do crime. extremamente importante que se conheam esses conceitos de crime, posto que, todo estudo de qualquer instituto jurdico-penal tem fundamento na noo de crime. 1) Conceito Formal de crime: esse conceito resulta da mera subsuno da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infrao penal tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando o seu contedo. Considera-se a existncia de um crime sem levar em conta sua essncia ou lesividade material. Valora-se excessivamente o aspecto externo do delito, utilizando-se de uma operao de simples adequao do fato norma, sem, todavia, penetrar em sua essncia, em seu contedo, em sua matria. Assim, segundo esse conceito crime todo fato humano contrrio lei. Crime uma conduta contrria ao Direito, a que a lei atribui uma pena. CRIME TODA AO OU OMISSO PROIBIDA PELA LEI SOB AMEAA DE UMA PENA. 2) Conceito Material de crime: esse conceito busca estabelecer a essncia do conceito, isto , o porqu de determinado fato ser considerado criminoso e outro no. Nota-se uma preocupao com o carter teleolgico do crime, procurando se analisar a razo que levou o legislador a definir determinada conduta como tpica, a sua natureza danosa e suas conseqncias. Esse conceito substitui a coerncia formal de um pensamento jurdico circunscrito em si mesmo por um conceito de delito voltado para os fins pretendidos pelo Direito Penal e pelas perspectivas valorativas que o embasam. Neste passo, crime todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expe a perigo bens jurdicos considerados fundamentais para a existncia da coletividade e da paz social. Crime qualquer fato do homem, lesivo a um interesse, que possa comprometer as condies de existncia, de conservao e de

desenvolvimento da sociedade. CRIME A CONDUTA HUMANA QUE LESA OU EXPE A PERIGO UM BEM JURDICO PENALMENTE TUTELADO. 3) Conceito Analtico de crime: esse conceito busca, sob um prisma jurdico, estabelecer os elementos estruturais do crime. A finalidade desse enfoque propiciar a correta e mais justa deciso sobre a infrao penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intrprete desenvolva seu raciocnio em etapas. O que no se pretende passar a idia de que o crime algo divisvel. No o . Ao contrrio, o crime um todo e apenas como um todo gera repercusso no mundo jurdico. A diviso que se faz dos elementos que o compe se d por razes didticas, vale dizer, visa-se facilitar a anlise da ocorrncia de um crime, analisando-se por etapas os seus elementos, sendo que o segundo elementos somente ser analisado aps a verificao do primeiro, e assim por diante. Logo, CRIME TODA CONTUDA HUMANA TPICA, ANTIJURDICA (ILCITA) E CULPVEL. de se colocar que, em relao ao conceito analtico de crime, alguns doutrinadores, tais como Damsio de Jesus, Fernando Capez e Walter Coelho, defendem a idia de que crime TODO FATO HUMANO TPICO E ANTIJURDICO (ILCITO), sendo que a culpabilidade seria pressuposto da pena. Contudo, tal orientao no seguida pela grande maioria dos doutrinadores finalistas, que defendem a idia de que a ao ou omisso tpica e antijurdica para constituir crime tm que ser culpveis. Na verdade, somente uma ao humana pode ser censurvel, somente ela pode ser objeto do juzo de censura. No se pode, em verdade, confundir objeto da valorao com a valorao do objeto. Assim, o objeto da valorao a conduta humana, tida como censurvel. E a valorao do objeto o juzo de censura que se faz sobre a ao que se valora. A admisso da culpabilidade apenas como pressuposto da pena no pode prosperar. Para tanto, necessrio que se faam algumas indagaes para sustentar tal posio: a) Seria possvel a imposio de uma sano a uma ao tpica, que no fosse antijurdica? b) Poder-se-ia sancionar uma ao antijurdica que no se adequasse a uma descrio tpica? c) A sano penal (pena e medida de segurana) no uma conseqncia jurdica do crime? d) A tipicidade e a antijuridicidade no seriam tambm pressupostos da pena? Na medida em que a sano penal conseqncia jurdica do crime, este, com todos os seus elementos, pressuposto daquela. Assim, no somente a culpabilidade, mas igualmente a tipicidade e a ilicitude, so pressupostos da pena, que a sua conseqncia.

II- FATO TPICO

___________________ Para que se possa afirmar que o fato concreto tem tipicidade, necessrio que ele se contenha perfeitamente na descrio legal, ou seja, que haja perfeita adequao do fato concreto ao tipo penal. Assim, fato tpico pode ser conceituado como fato material que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal. Tais elementos, que sero analisados separadamente so:

- conduta (ao ou omisso) humana;

- o resultado; - a relao de causalidade ou nexo causal; - a tipicidade.

Caso o fato concreto no apresente um desses elementos, no fato tpico e, portanto, no crime. Excetua-se, no caso, a tentativa, onde no se verifica o resultado.

II.1- AO OU CONDUTA HUMANA

___________________ O sistema penal vigente est substancialmente formado por um conjunto de normas que probem, determinam ou simplesmente permitem fazer ou no fazer. Essas normas, que podem facilmente ser deduzidas da lei penal mas que com esta nem sempre se confundem, dirigem-se a todo aquele que seja capaz de realizar a ao proibida, ou de omitir a determinada, e que, nas circunstncias, tenha o dever de realizao ou de absteno do ato. s normas proibitivas correspondem os denominados delito de ao ou tipos comissivos o agente faz o que estava proibido. s normas preceptivas correspondem os delitos de omisso ou tipos omissivos o agente no faz o que podia e estava obrigado a fazer. No obstante, pode ainda ocorrer uma hiptese hbrida de o agente, com o no fazer, contrariar duas normas, uma preceptiva, outra proibitiva, como ocorre com os denominados delitos omissivos imprprios ou comissivos por omisso. Disso decorre que, o fato-crime consiste sempre e necessariamente em uma atividade humana, positiva ou negativa, pois a contrariedade ao comando da norma, que concretiza a realizao de um tipo delitivo, s se estabelece diante da existncia de uma ao ou omisso, que seja fruto de uma vontade, capaz de orientar-se pelo dever-ser da norma. Pode-se definir a conduta como sendo a ao ou omisso humana, consciente e voluntria, dirigida a uma finalidade.

TEORIAS DA CONDUTA
Trs teorias se apresentam, procurando estabelecer o que se deva entender como conduta, haja vista que, conforme o sentido que se d palavra ao (entendida em sentido amplo, abrangendo a ao em sentido estrito fazer, e a omisso no fazer), modifica-se o conceito estrutural de crime.

1) TEORIA CAUSALISTA, NATURAL OU CLSSICA.

Essa teoria foi concebida em momento de excessivo apego s leis, em que a igualdade formal era alcanada por meio de regras genricas e objetivas e surgia como um eficiente meio de controlar abusos e arbitrariedades do Estado. Foi sob a gide desse positivismo jurdico que surgiu o conceito causal de ao, elaborado por Von Liszt e Beling, no final do sculo XIX. A ao consistia numa modificao causal do mundo exterior, perceptvel pelos sentidos, e produzida por uma manifestao de vontade, isto , por uma ao ou omisso voluntria.

Assim, a ao era entendida como o movimento corporal voluntrio que causava modificao no mundo exterior. A manifestao de vontade, o resultado e a relao de causalidade eram os trs elementos do conceito de ao. Abstraia-se, no entanto, desse conceito o contedo da vontade, que era deslocado para a culpabilidade (dolo e culpa). Havia um fracionamento da ao, dividindo-a em: a) processo causal/externo objetivo que abarcava a ao e o resultado; b) processo volitivo/interno subjetivo que englobava o contedo da vontade. Portanto, essa teoria foi a responsvel pela diviso da ao humana em dois segmentos distintos: de um lado, o processo causal visvel, isto , a conduta corporal do agente e o seu efeito ou resultado; de outro, o querer interno do agente. Situava-se no injusto o encadeamento causal externo e, na culpabilidade, todos os elementos subjetivos, isto , os elementos internos, anmicos do agente. O resultado penalmente relevante consistia em uma modificao no mundo exterior fsico, perceptvel do ponto de vista material, isto , sensorialmente. A conduta era, assim, tratada como uma simples exteriorizao de movimento ou absteno de comportamento exigido, desprovida de qualquer finalidade. Para a caracterizao do fato tpico era dispensvel a avaliao de elementos subjetivos, deslocando-se tal estudo para o momento de verificao da culpabilidade, que era entendida como puramente psicolgica, sem qualquer trao normativo. Por essa razo, tornava-se totalmente desnecessrio, para efeito de configurao do crime, saber se o resultado foi produzido pela vontade do agente ou se decorreu de sua atuao culposa, interessando apenas indagar acerca de seu causador material. Destarte, essa teoria limitava-se a perguntar o que foi causado pelo querer do agente, qual o efeito produzido por dito querer. Era irrelevante se estes efeitos eram tambm contedo da conscincia e do querer do agente, e at que ponto o eram. Para afirmar que existia uma ao bastava a certeza de que o sujeito tinha atuado voluntariamente. O que quis (ou seja, o contedo da vontade) era por ora irrelevante: o contedo do ato de vontade somente tinha importncia quando se trabalhava com a culpabilidade. Observa-se, portanto, que os autores da poca clssica pretenderam estabelecer uma dogmtica, com base lgica, sem a preocupao de contedos valorativos, circunscritos s normas jurdicas. Essa teoria no logrou xito em se firmar na medida em que, no incio do sculo XX descobriram-se elementos subjetivos do tipo, que deram origem aos chamados delitos de inteno. A teoria causal no conseguia explicar essa tipicidade composta no s por elementos objetivos, mas tambm por elementos subjetivos. Por outro lado, com o reconhecimento de que na tentativa o dolo um elemento subjetivo do injusto, desintegrou-se o sistema clssico de ao, que se fundamentava nessa distino bsica entre causal-objetivo e anmico-subjetivo. Ora, se o dolo pertence ao injusto da tentativa, no pode ser somente elemento da culpabilidade na consumao, especialmente quando se admite que a distino entre tentativa e consumao carece de relevncia material. Da mesma forma, a teoria encontrou dificuldades insuperveis em relao aos crimes culposos, especialmente com a compreenso de que o fator decisivo do injusto, nesses crimes, o desvalor da conduta. Ainda, a referida teoria no se aplicava aos crimes omissivos, aonde no se tinha uma ao, vale dizer, no se tinha um movimento corporal, ao contrrio, se observava uma inao, ou uma no-ao. Faltava a relao de causalidade entre a no-realizao de um movimento corporal e o resultado.

2) TEORIA FINALISTA DA AO
Em oposio teoria causal da ao surge a teoria finalista da ao. Os questionamentos que formularam essa ltima dirigiam-se injustificvel desconsiderao da vontade humana na apreciao do fato tpico, por parte dos causalistas: ora, no homicdio, a despeito do resultado ser idntico morte - , por que o homicdio doloso considerado um crime mais grave que o homicdio culposo? Deve-se concluir que essa diferena de tratamento legal no depende apenas da causao do resultado, mas, sim, da forma como foi praticada a ao. A partir dessa constatao, o delito no poderia mais ser conceituado apenas como um simples desvalor do resultado, passando antes a configurar um desvalor da conduta. Matar algum do ponto de vista objetivo, configura a mesma ao, mas matar algum para vingar o estupro da filha subjetivamente diferente do que matar por dinheiro. A diferena entre as duas condutas no reside, portanto, no desvalor do resultado, mas sim, no desvalor da ao, posto que o resultado em ambas foi o mesmo. Opondo-se ao conceito causal de ao, e especialmente insustentvel separao entre a vontade e seu contedo, Welzel elaborou o conceito finalista de ao. O mrito da teoria finalista da ao o de superar a taxativa separao dos aspectos objetivos e subjetivos da ao e do prprio injusto, transformando, assim, o injusto naturalstico em injusto pessoal. Para Welzel, toda ao humana o exerccio de uma atividade final. A ao portanto um acontecer final e no puramente causal. A finalidade ou o carter final da ao baseia-se em que o homem, graas ao seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as conseqncias possveis de sua conduta. Prossegue o autor dizendo que a atividade final uma atividade dirigida conscientemente em funo do fim, enquanto que o acontecer causal no est dirigido em funo do fim, mas resultante causal da constelao de causas existentes em cada caso. A finalidade , por assim dizer, vidente; a causalidade cega. A vontade, portanto, a espinha dorsal da ao final, considerando que a finalidade baseia-se na capacidade de vontade de prever, dentro de certos limites, as conseqncias de sua interveno no curso causal e de dirigi-lo, por conseguinte, consecuo de um fim. Sem vontade, que dirige o suceder causal externo, convertendo-o em uma ao dirigida finalisticamente, a ao ficaria destruda em sua estrutura e seria rebaixada a um processo causal cego. A vontade final, como fator que configura objetivamente o acontecer real, pertence, por isso, ao. Dentro desse conceito finalista, a ao realiza-se em duas fases: 1) subjetiva: ocorre na esfera intelectiva: a)antecipao do fim que o agente quer realizar (objetivo pretendido); b) seleo dos meios adequados para a consecuo do fim (meios de execuo); c) considerao dos efeitos concomitantes relacionados utilizao dos meios e o propsito a ser alcanado (conseqncias da relao meio/fim). 2) objetiva: ocorre no mundo real: execuo da ao real, dominada pela determinao do fim e dos meios na esfera do pensamento. Em outros termos, o agente

pe em movimento, segundo um plano, o processo causal, dominado pela finalidade, procurando alcanar o objetivo proposto. Se por qualquer razo, no se consegue o domnio final ou no se produz o resultado, a ao ser apenas tentada. Em sntese, a conduta realiza-se mediante a manifestao da vontade dirigida a um fim. O contedo da vontade est na ao, a vontade dirigida a um fim, e integra a prpria conduta e assim, deve ser apreciada juridicamente. A vontade constitui elemento indispensvel ao de qualquer crime, sendo o seu prprio cerne. Isso no tem o condo de deslocar para o mbito da ao tpica o exame do contedo de formao dessa vontade, estudo que h de ser reservado culpabilidade.

3) TEORIA SOCIAL DA AO
Preceitua a teoria social da ao que um fato considerado normal, correto, justo e adequado pela coletividade, no pode ao mesmo tempo produzir algum dano a essa mesma coletividade, e, por essa razo, ainda que formalmente enquadrvel em um tipo incriminador, no pode ser considerado tpico. Um fato no pode ser definido em lei como infrao penal e, ao mesmo tempo, ser aplaudido, tolerado e aceito pela sociedade. Tal antinomia fere as bases de um sistema que se quer democrtico. Com base nessa premissa bsica, construiu-se a teoria da adequao social, para excluir do mbito de incidncia tpica algumas condutas que so socialmente toleradas, praticadas e aceitas pela sociedade. Faltaria, nesse caso, uma elementar implcita, no escrita, que est presente em todo o modelo descritivo legal, que o dano de repercusso social. Surge assim, uma fundamental distino entre subsuno formal e subsuno material ou sociocultural da conduta. Uma conduta formal e aparentemente tpica pode no s-lo, quando enfocada dentro de um determinado contexto sociocultural. Assim, segundo a referida teoria, para o Direito Penal somente interessaria o sentido social de ao, haja vista que o conceito final de ao determina o sentido de ao de forma extremamente unilateral, em funo da vontade individual, quando deveria faz-lo de uma forma objetiva sob o ponto de vista social. A teoria social da ao surgiu como uma via intermediria, por considerar que a direo da ao no se esgota na causalidade e na determinao individual, devendo ser questionada a direo da ao de forma objetivamente genrica. Ao seria todo o comportamento objetivamente dominvel dirigido a um resultado social objetivamente previsvel. O problema em relao a essa teoria reside no fato de que, a sua adoo pode levar a arriscados desdobramentos: a partir do momento em que uma ao considerada pelo legislador como criminosa passa a ser compreendida como normal e justa pela coletividade, pode o juiz deixar de reprimi-la, passando a t-la como atpica, porque, para o enquadramento na norma, necessria inadequao social. Ocorre que o costume, ainda que contra legem, em nosso sistema no revoga lei (art. 2, caput, da LICC), do mesmo modo que ao julgador no dado legislar, revogando regras editadas pelo Poder Legislativo. Inequivocadamente, h um certo risco de subverso da ordem jurdica, pois o direito positivo encontra-se em grau hierarquicamente superior ao consuetudinrio e por este jamais poder ser revogado. Alm disso, existe uma visvel dificuldade em conceituar-se o que seja relevncia social da conduta, pois tal conceito prescinde de um juzo de valor, tico. Seria,

ento, um critrio vago, impreciso que poderia influenciar nos limites da ilicitude, tornando tambm indeterminada a tipicidade. A adequao social, isoladamente, constitui plo gerador de insegurana dogmtica, mas como critrio auxiliador da verificao tpica imprescindvel, sendo impossvel aceitar um conceito meramente formal e fechado de crime, desprovido de contedo material, ou seja, de lesividade social. vlida, portanto, e de suma importncia como instrumento auxiliar de interpretao e valorao das normas jurdicas, em cotejo com os postulados constitucionais garantistas, que impedem a incriminao mediante processos inspidos de mera subsuno formal.

DIREITO PENAL I
Allan Ricardo

I- ELEMENTOS DA CONDUTA
___________________ Adotando-se a teoria finalista da ao, pode-se conceitu-la como sendo a ao ou omisso humana consciente e dirigida a determinada finalidade. Segundo essa definio, a conduta apresenta as seguintes caractersticas: 1- comportamento humano: assim, no esto includos os fatos naturais (chuva, raios, etc.), os do mundo animal e os atos praticados pelas pessoas jurdicas. Caso um co morda algum, a mando de uma pessoa, a conduta foi praticada pela pessoa e no pelo animal. 2- exteriorizao: a conduta exige a necessidade de uma repercusso externa da vontade do agente. O pensar e o querer humanos no preenchem as caractersticas da ao enquanto no se tenha iniciado a manifestao exterior dessa vontade. No constituem conduta o simples pensamento, a cogitao, o planejamento intelectual da prtica de um crime. 3- finalidade: elemento da conduta o ato de vontade dirigido a um fim e a manifestao dessa vontade (atuao), que abrange o aspecto psquico( campo intelectual) e o aspecto mecnico (movimento ou absteno de movimento). Ato voluntrio no implica em ato livre, onde seja querido o resultado. O ato voluntrio quando existe uma deciso por parte do agente, quando no um simples resultado mecnico. A conduta voluntria ainda quando a deciso do agente no tenha sido tomada livremente, ou quando este a tome motivado por coao ou por circunstncias extraordinrias, uma vez que isso se resolve no campo da culpabilidade e no no da conduta, pois em ambas as situaes a conduta sempre existir. Conduta no significa conduta livre.

4- conscincia: decorrente do saber causal do homem, tornando possvel a ele ter cincia da sua conduta e antever, dentro de certos limites, o resultado decorrente de sua prtica. Assim, s pessoas humanas podem realizar conduta, pois so as nicas dotadas de vontade e conscincia para buscar uma finalidade. Animais irracionais no realizam condutas, e fenmenos da natureza no as constituem.

II- AUSNCIA DE CONDUTA

___________________ A simples vontade de delinqir no punvel, se no for seguida de um comportamento externo. Nem mesmo o fato de outras pessoas tomarem conhecimento da vontade criminosa ser suficiente para torn-la punvel. necessrio que o agente, pelo menos, inicie a execuo da ao que pretende realizar. Todavia, do conceito de ao ou omisso devem ficar fora todos os movimentos corporais ou atitudes passivas que caream de relevncia para o Direito Penal, para que, assim, possam cumprir a funo limitadora exigida pela dogmtica jurdico-penal. Quando o movimento corporal no for orientado pela conscincia e vontade no se pode falar em ao. Existe ausncia de ao, segundo a doutrina dominante, em trs grupos de hipteses:

1) Coao fsica irresistvel vis absoluta

Quem atua obrigado por uma fora irresistvel no age voluntariamente. Quem atua, nessas circunstncias, no dono do ato material praticado, no passando de mero instrumento realizador da vontade do coator. Nesse particular, o CP reconhece e pune a figura do autor mediato art. 22, do CP. Em geral, pode-se dizer que toda conduta que no seja voluntria no sentido de espontnea e motivada, supe ausncia de ao humana. Assim, a fora irresistvel material. Importa, entretanto advertir que nem a demncia nem a coao moral vis relativa ou vis compulsiva, podem significar falta de ao. Assim, a coao fsica exclui a prpria ao, enquanto a coao moral exclui a culpabilidade, desde que irresistveis. Tanto a demncia quanto a coao moral podero, quando muito, constituir excludentes de culpabilidade.

2) Movimentos reflexos
So atos reflexos, puramente somticos, aqueles em que o movimento corpreo ou a sua ausncia determinado por estmulos dirigidos diretamente ao sistema nervoso. Nesses casos, o estmulo exterior recebido pelos centros sensores, que o transmitem diretamente aos centros motores, sem interveno da vontade, como ocorre, por ex., em um ataque epiltico. Com efeito, os atos reflexos no dependem da vontade. Todavia, estes no se confundem com os atos em curto-circuito e com as reaes explosivas, posto que nesses existe vontade ainda que meramente fugaz, sendo, portanto, suscetveis de dominao finalstica. Nos atos em curto-circuito e nas reaes

explosivas a velocidade com que surge o elemento volitivo to grande que se torna impossvel control-lo. Mas esse aspecto poderia ser examinado na culpabilidade, mas exatamente na imputabilidade, diante de um eventual transtorno mental transitrio.

3) Estados de inconscincia
Em termos jurdicos-penais, a conscincia, o resultado da atividade das funes mentais. No se trata de uma faculdade do psiquismo humano, mas do resultado do funcionamento de todas elas. Quando essas funes no funcionam adequadamente se diz que h um estado de inconscincia, que incompatvel com a vontade, e sem vontade no existe conduta. Alguns exemplos de estado de inconscincia seriam o sonambulismo, a embriagues letrgica, a hipnose, etc. como nesse casos os atos praticados no so orientados pela vontade, consequentemente no podem ser considerados aes penalmente relevantes. No que tange embriaguez letrgica, de regra, a mesma tem sido analisada como excludente de culpabilidade, pela ausncia de imputabilidade em decorrncia de um transtorno mental transitrio. No entanto, essa soluo absolutamente incorreta, na medida em que a embriaguez letrgica constitui o grau mximo da embriaguez, sendo impossvel se vislumbrar qualquer resqucio da existncia da vontade. E, como sem vontade, no existe ao, a embriaguez letrgica exclui prpria ao. Antes de tratar-se de uma discusso meramente acadmica, a adoo por uma ou outra posio tem conseqncia prticas bastante visveis: sendo admitida como excludente da prpria ao, impedir a configurao da participao stricto sensu (teoria da acessoriedade limitada) e da responsabilidade civil. Por outro lado, nos estados de inconscincia, se o agente coloca-se voluntariamente nessa condio para delinqir, responder normalmente pelo ato praticado, segundo o princpio da actio libera in causa.

III- FORMAS DE CONDUTA

___________________ A conduta, em regra, consubstanciada em ao em sentido estrito ou comisso, que um movimento corpreo, um fazer, um comportamento ativo (atirar, subtrair, ofender, etc.). Poder, entretanto, constituir-se numa omisso, que, segundo a teoria normativa a inatividade, a absteno de movimento, o no fazer alguma coisa quando se pode e se deve fazer. O fundamento de todo crime omissivo constitui-se em uma ao esperada e na no-realizao de um comportamento exigido pelo sujeito. Como j visto, as condutas comissivas desrespeitam preceitos proibitivos (a norma manda o agente no fazer e ele faz). J as condutas omissivas desatendem mandamentos preceptivos ou imperativos (a norma mandar o agente fazer e ele no faz).

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I- A OMISSO E SUA FORMAS

___________________ O Direito Penal contm normas proibitivas e normas imperativas ou preceptivas. A infrao dessas normas imperativas constitui a essncia do crime omissivo. A conduta que infringe uma norma imperativa consiste em no fazer a ao ordenada pela norma. Logo, a omisso em si mesma no existe, pois somente a omisso de uma norma determinada pela norma configurar a essncia da omisso. Alis, ontologicamente, a omisso no em si mesma uma ao, mas a omisso de uma ao determinada. Assim, ao lado da ao, a omisso aparece como uma forma independente de conduta humana, suscetvel de ser regida pela vontade dirigida a um fim. Logo observa-se que a ao e a omisso so sub-classes independentes dentro do gnero conduta, passveis de serem regidas pela vontade final. Contudo, como j dito, a omisso est necessariamente ligada a uma ao, j que isoladamente no existe omisso, seno a omisso de uma ao determinada por uma norma imperativa. Fica claro, ento, que o poder da vontade humana no se esgota to-s no exerccio da atividade final positiva (o fazer), mas tambm na sua omisso (o no fazer quando tinha a obrigao de realizar e podia faz-lo). Configura-se o crime omissivo quando o agente no faz o que pode e deve fazer, que lhe juridicamente ordenado. Portanto, o crime omissivo consiste sempre na omisso de uma determinada ao que o sujeito tinha a obrigao de realizar e que podia faz-lo. Esses crimes omissivos podem ser divididos em:

1) Crimes omissivos prprios ou puros: so aqueles que

consistem na desobedincia a uma norma mandamental, norma esta que determina a prtica de uma conduta, que no realizada. H, portanto, a omisso de um dever de agir imposto normativamente. So aqueles que se perfazem com a simples conduta negativa do sujeito, independentemente de produo de qualquer conseqncia ou resultado posterior. A norma penal que os contm, ao invs de um mandamento negativo (ex: no matars), determina um comportamento positivo (ex: prestars socorro, ajuda, etc.). Observe-se, contudo, que o dever do agente somente o de agir, mas no o de evitar o resultado. O resultado que eventualmente decorra dessa omisso ser irrelevante para a configurao do crime, podendo, entretanto, configurar uma majorante ou at mesmo uma qualificadora do tipo. So crimes de mera atividade, ou melhor dizendo, de mera inatividade.

2) Crimes omissivos imprprios ou comissivos por omisso ou omissivos-comissivos: nesses crimes, o agente no tem
simplesmente a obrigao de agir, mas a obrigao de agir para evitar um resultado, isto , deve agir com a finalidade de impedir a ocorrncia de determinado evento. Tratam-se de crimes materiais, isto , um crime de resultado. So delitos onde a punibilidade advm da circunstncia de o sujeito, que a isto se encontrava obrigado, no ter evitado a produo do resultado embora pudesse faz-lo. Ele se omite, ocorrendo o resultado. Isso no quer dizer que ele produz o resultado, posto que, da omisso, fisicamente, nada surge. Ocorre que a lei considera que nessas situaes, o no fazer tem o mesmo valor que o fazer.

II- TEORIAS SOBRE A NATUREZA DA OMISSO

___________________ Quanto natureza da omisso, duas teorias se apresentam, a saber:

1) Teoria naturalstica: de acordo com essa teoria, a omisso um fenmeno causal, que pode ser claramente percebido no mundo dos fatos, j que, em vez de ser considerada uma inatividade (non facere), caracteriza-se como verdadeira espcie de ao. Constitui, portanto, um fazer, ou seja, um comportamento positivo: quem se omite faz alguma coisa. Por essa razo, essa teoria chamada de naturalstica: a omisso provoca modificaes no mundo naturalstico (mundo dos fatos), na medida em que o omitente, ao permanecer inerte, fez coisa diversa da que deveria ter feito. Assim, a omisso nada mais do que uma forma de ao. Ora, sendo ao, ento tem relevncia causal, ou seja, aquele que se omite tambm d causa ao resultado e por ele deve responder. Essa teoria foi duramente criticada por MAURACH, o qual observou que, se a omisso um nada, do nada, nada pode surgir e concluiu que o delito de omisso no pode originar nenhuma causalidade. De fato, o autor tem razo, na medida em que a omisso no interfere dentro do processo causal, pois quem se omite no faz absolutamente nada e, por conseguinte, no pode causar coisa alguma. Dentro da lei da causa e efeito, a inatividade no pode ser provocadora de nenhum resultado. Fica, portanto, evidente que a omisso no causa nada. certo que ela impede que se interfira na cadeia de causalidade, mas positivamente no causa nenhum resultado. O que ocorre que o omitente poderia intervir no processo causal e evitar o resultado, mas isso diametralmente diferente de se afirmar que ele causou o resultado. Nosso ordenamento jurdico no aceita a teoria naturalstica da omisso, conforme fica claro da leitura do art. 135, pargrafo nico, 2 parte, do CP, onde o agente responde por omisso de socorro qualificada e no por homicdio. 2) Teoria normativa: para essa corrente a omisso um nada, logo, no pode
causar coisa alguma. Quem se omite nada faz, portanto, nada causa. Assim, o omitente no deve responder pelo resultado a que no deu causa. Excepcionalmente, embora no se possa estabelecer nexo causal entre omisso e resultado, essa teoria, entretanto, admite que aquele que se omitiu seja responsabilizado pela ocorrncia. Para tanto, h necessidade de que esteja presente o chamado dever jurdico de agir.

A omisso penalmente relevante constituda de dois elementos: o non facere (no fazer) e o quod debeatur (aquilo que tinha o dever jurdico de fazer). No basta, portanto, o no fazer, sendo preciso que, no caso concreto, haja uma norma determinando o que devia ser feito. S dessa forma o comportamento omissivo ganha relevncia para o Direito Penal. A omisso , portanto, um no fazer o que devia ser feito. Da o nome de teoria normativa: para que a omisso tenha relevncia causal (por presuno legal), h necessidade de uma norma impondo, na hiptese concreta, o dever jurdico de agir. S assim pode-se falar em responsabilidade do omitente pelo resultado. Como se nota, a omisso no um facere, nem um non facere simplesmente, mas um no fazer o que concretamente podia e devia ser feito, de acordo com o procedimento que uma pessoa normal teria naquela mesma situao, que o previsto na norma.

III- REQUISITOS OU PRESSUPOSTOS FUNDAMENTAIS DOS CRIMES OMISSIVOS

___________________ Para a caracterizao da conduta omissiva necessrio analisar se o omitente tinha poder, nas circunstncias, para executar a ao exigida pela norma mandamental, mediante a anlise dos seguintes requisitos: a) conhecimento da situao ftica; b) conscincia, por parte do agente, de seu poder de ao para execuo da ao omitida: o chamado dolo de omisso, em contraponto ao dolo de ao. c) poder de agir: o poder de agir um pressuposto bsico de todo comportamento humano. Tambm na omisso, evidentemente, necessrio que o sujeito tenha a possibilidade fsica de agir, para que se possa afirmar que no agiu voluntariamente. insuficiente, portanto, o dever de agir, sendo necessrio que alm do dever, haja tambm a possibilidade fsica de agir, ainda que com risco pessoal. d) dever de impedir o resultado: ainda que o agente pudesse e devesse agir, fazendo com que o resultado desaparecesse com a prtica da conduta omitida, ainda assim, no se pode atribuir o resultado ao agente que se omitiu. necessria uma outra condio, qual seja, preciso que o agente tivesse o dever de evitar o resultado, isto , o especial dever de evit-lo ou, em outros termos, que ele fosse garantidor da sua no ocorrncia.

IV- DO CASO FORTUITO E DA FORA MAIOR

___________________ A pergunta que no cala qual seria a natureza do caso fortuito e da fora maior: excludentes de culpabilidade ou excludentes do nexo de causalidade? Para que se possa tentar responder essa questo, mister que se defina o que seja caso fortuito e fora maior.

CASO FORTUITO: aquilo que se mostra imprevisvel, quando no inevitvel; o que chega sem ser esperado e por fora estranha vontade do homem, que no o pode impedir. - FORA MAIOR: trata-se de um evento externo ao agente, tornando inevitvel o acontecimento. Ex: coao fsica. Em verdade, quer parecer que as hipteses no excluem o nexo de causalidade. equivocada a afirmao de que o caso fortuito e a fora maior rompem a relao de causalidade. Esta existe ou no existe, no sendo possvel ser extinta depois de sua ocorrncia. Na hiptese de uma pessoa que, ao dirigir seu veculo vem a atropelar um transeunte, em razo da ruptura da barra de direo, no se pode afirmar que no houve nexo de causalidade. Nexo causal houve, por certo: se no estivesse dirigindo no ocorreria o atropelamento. Por outro lado, tambm no nos parece acertada a afirmao de que o caso fortuito e a fora maior seriam casos de excludentes de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Em verdade, quando se est diante das hipteses ora trabalhadas no h que se falar em conduta veja-se o exemplo da coao fsica, onde o agente no passa de mero instrumento do crime. Ao adotar-se a teoria finalista da ao, o dolo e a culpa constituem elementos do tipo penal, integrando portanto a conduta que, por sua vez, elemento do fato tpico. Nas hipteses de fora maior e caso fortuito no h que se falar em culpa ou dolo. Logo, se no h conduta dolosa ou culposa, no h conduta tpica. Conseqncia disso que, quando interferem a fora maior e o caso fortuito, no h crime por ausncia de conduta dolosa ou culposa, que leva a ausncia de fato tpico, ou seja, trata-se de um fato atpico para o direito penal, de um indiferente penal. -

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Allan Ricardo

I- O RESULTADO
___________________ No basta a conduta para que o crime exista, pois exigido, como vimos, o segundo elemento do fato tpico, que o resultado. Resultado a modificao no mundo exterior provocada pela conduta. Comumente se utiliza a expresso evento como sinnimo de resultado, embora etimologicamente possuam significados bem distintos. Evento qualquer acontecimento; resultado conseqncia, efeito da conduta. Se certo que a prpria conduta j constitui modificao no mundo exterior, mais certo afirmar que o resultado a transformao operada por ela, o seu efeito, dela se distinguindo.

II- TEORIAS DO RESULTADO

___________________ Duas teorias procuram explicar a natureza do resultado, a saber: segundo essa teoria, o resultado a modificao causada no mundo exterior pela conduta. O conceito resulta da relao entre a conduta e a modificao, prescindindo-se de sua anlise em face da norma jurdica.

1) Teoria Naturalstica:

2) Teoria Normativa ou Jurdica: resultado toda a leso ou ameaa de leso a um interesse penalmente relevante. Todo crime tem um resultado jurdico porque sempre agride um bem jurdico tutelado. Quando no houver resultado jurdico no existe crime.
A doutrina sobre a temtica no pacfica. Mirabete entende que, ao prever o CP tipos penais em que no existe modificao no mundo exterior (invaso de domiclio, reingresso de estrangeiro expulso, etc.) estaria a admitir crimes sem resultado. Contudo, ao mesmo tempo, afirma-se no art. 13, do CP que a existncia do crime depende do resultado. Desta forma, entende o autor, que se deva buscar um conceito jurdico ou normativo de resultado, evitando-se a incompatibilidade absoluta entre os dispositivos que descrevem comportamentos que no provocam a modificao no mundo exterior e o disposto no artigo 13, do CP. Em sentido oposto, Damsio de Jesus e Jos Frederico Marques entendem que no consititui obstculo ao entendimento da existncia de crimes sem resultado naturalstico o que se contm nos arts. 13 e 18, do CP. A disposio do art. 13, caput, 1

parte, do CP, apenas significaria que existem crimes que dependem da produo do resultado, no significando em absoluto que no haja delitos sem resultado. E mais, se o legislador penal, apesar do que contm o art. 13, do CP, definiu tipos penais de mera conduta, onde nem existe o resultado de perigo, indubitvel que podem existir em nossa sistemtica legal, delitos sem resultado.

III-

CLASSIFICAO RESULTADO

DOS

CRIMES

QUANTO

AO

___________________ Quanto a ocorrncia ou no de resultado, os crimes podem ser classificados em: 1)

crimes materiais ou de resultado:

descrevem a conduta cujo resultado integra o prprio tipo penal, isto , para a sua consumao indispensvel a produo de um dano efetivo. A no ocorrncia do resultado ocasiona a tentativa.

2)

crimes formais ou de consumao antecipada:

esses tambm descrevem a conduta e o resultado, contudo, no se exige a produo desse ltimo para ocorrer a consumao do crime. basta a vontade do agente e a vontade de concretiz-lo, configuradoras do dano potencial, isto , do eventus periculi (ex: ameaa, injria verbal, extorso mediante seqestro, etc.). O legislador antecipa a consumao, satisfazendo-se com a simples ao do agente.

3)

crimes de mera conduta ou de mera atividade:

nesses, o legislador no determinou nenhum resultado, descrevendo somente a conduta, sem preocupar-se com a ocorrncia ou no de um eventual resultado. O crime se consuma com a simples atividade do agente.

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Allan Ricardo

I- O NEXO DE CAUSALIDADE
___________________ Em razo da integrao existente na descrio tpica de ao e resultado, e considerando que o legislador penal estabelece tipos penais, englobando em sua descrio tpica, no s a conduta humana, mas tambm a conseqncia por ela produzida, de tal sorte que s haver crime consumado quando se concretizar o resultado, surge a necessidade de se analisar o terceiro elemento do fato tpico, qual seja, o nexo causal ou de causalidade. Nexo causal o elo de ligao concreto, fsico, material e natural que se estabelece entre a conduta do agente e o resultado naturalstico, por meio do qual possvel dizer se aquela deu ou no causa a este. Consiste, assim, o nexo causal em uma mera constatao acerca da existncia de relao entre a conduta e o resultado. A sua verificao atende apenas s leis da fsica, mas especificamente, da causa e do efeito. Por essa razo, sua aferio independe de qualquer apreciao jurdica, como, por exemplo, da verificao da existncia de dolo ou culpa por parte do agente. No se trata de questo opinativa, pois ou a conduta provocou o resultado ou no provocou. Para a existncia do fato tpico, entretanto, no basta a mera configurao do nexo causal. insuficiente para tanto aferir apenas a existncia de um elo fsico entre ao e resultado. De acordo com a interpretao do art. 19, do CP, imprescindvel que o agente tenha concorrido com dolo ou culpa (quando admitida), uma vez que sem um ou outra no haver fato tpico. A isso, chama-se de nexo normativo. vista do exposto, para a existncia do fato tpico so necessrios: o nexo causal fsico, concreto e o nexo normativo (vnculo subjetivo), que depende da verificao de dolo ou culpa.

II- TEORIA DA EQUIVALNCIA DOS ANTECEDENTES CONDITIO SINE QUO NON

___________________ Dentre as condutas humanas que o Direito Penal valora negativamente, como indesejadas, somente para uma parcela menor os crimes de resultado apresenta relevncia a questo da relao de causalidade. A 2 parte do artigo 13, CP, consagra a adoo da teoria da equivalncia das condies, para determinar a relao de causalidade.

Para essa teoria, toda e qualquer conduta que, de alguma forma, ainda que minimamente, contribua para a produo do resultado deve ser considerada sua causa. Tudo aquilo que, excludo da cadeia de causalidade, ocasionar a eliminao do resultado deve ser tido como sua causa, pouco importando se, isoladamente, tinha ou no idoneidade para produzi-lo. Causa seria toda ao ou omisso anterior que contribuiu para a produo do resultado. Raciocinando-se ao contrrio, tudo aquilo que, retirado da cadeia de causa e efeito, provocar a excluso do resultado considera-se causa. A esse sistema de aferio deu-se o nome de procedimento hipottico de eliminao. Todavia, diante do preconizado pela teoria da equivalncia dos antecedentes, uma pergunta se impe: no poderia haver uma responsabilizao muito ampla, medida que so alcanados todos os fatos anteriores ao crime? Os pais no poderiam responder pelos crimes cometidos pelos filhos? Nessa linha de raciocnio no se chegaria a um regressus ad infinitum? A resposta no. Como esclarecido acima, a responsabilidade penal exige, alm do mero nexo causal, o nexo normativo. A teoria da equivalncia dos antecedentes situa-se no plano exclusivamente fsico, resultante da aplicao da lei natural da causa e efeito. Todavia, mister a considerao da causalidade subjetiva (nexo normativo); necessria a presena de culpa (em sentido amplo, abrangendo dolo e culpa em sentido estrito), caso contrrio, a cadeia de causa e efeito seria infinita, respondendo pelo crime todos quantos houvessem fsica ou materialmente concorrido para o evento. Em outras palavras, pelas leis da fsica h uma inegvel relao de causa e efeito entre pais, filho e crime. evidente que sem os primeiros no existiria o autor da infrao, logo, do ponto de vista fsico-naturalstico, aqueles constituem umas das causas. No entanto, para o Direito Penal, insuficiente o nexo meramente causal-natural, sendo imprescindvel para a existncia do fato tpico a presena do dolo ou da culpa (necessrios para caracterizar a tipicidade).

III- TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA

___________________ Para essa teoria, ao contrrio da anterior, s considerada causa a condio idnea produo do resultado. O juzo de adequao causal realiza-se mediante um retorno situao em que se deu a ao, a partir da qual se examinam em abstrato a probabilidade e a idoneidade da ao, segundo as leis da causalidade. Vale dizer, ainda que contribuindo de qualquer modo para a produo do resultado, um fato pode no ser considerado sua causa quando, isoladamente, no tiver idoneidade para tanto. So necessrios, portanto: contribuio efetiva e indoneidade individual mnima. Essa teoria no adotada pelo CP.

IV- A RELEVNCIA CAUSAL DA OMISSO

___________________ De acordo com o art. 13, caput, do CP, aparentemente, teria sido adotada a teoria naturalstica da omisso, equiparando-a a um facere, uma vez que, ao considerar causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido, sinalizou

no sentido de que tanto a ao quanto a omisso do causa ao resultado. Essa idia, contudo, no verdadeira. A teoria adotada foi mesmo a normativa. A omisso um nada e, como tal, no d causa a coisa alguma. Extrai-se essa concluso da leitura do 2, do art. 13, do CP, segundo o qual a omisso s tem relevncia causal quando presente o dever jurdico de agir. Embora no tenha dado causa ao resultado, o omitente, entretanto, ser responsabilizado por ele sempre que, no caso concreto, estiver presente o dever jurdico de agir. Ausente este, no comete crime algum. Os casos em que a omisso tem relevncia causal vem dispostos, de forma taxativa, no art. 13, 2, do CP. 1) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia: trata-se de do chamado dever legal, que apenas uma espcie de dever jurdico. Sempre que por lei, o agente tiver a obrigao de cuidado, proteo e vigilncia, dever ser responsabilizado pelo resultado se, com sua omisso, tiver concorrido para ele com dolo ou culpa. Nesses casos, se o sujeito, em virtude de sua absteno, descumprindo o dever legal, no obstruir o processo causal que se desenrola diante dele, , por assim dizer, considerado o causador. o caso do dever de assistncia mtua entre os cnjuges, que devem os pais aos filhos. Da mesma forma, aquelas pessoas que exercem determinadas atividades, as quais tm implcita a obrigao de cuidado ou vigilncia ao bem alheio, tambm tm o dever legal, como no caso dos bombeiros, dos mdicos, dos policiais, etc. 2) de outra forma, assumir a responsabilidade de impedir o resultado: durante muito tempo se falou em dever contratual. Ocorre, porm, que o contrato no esgota as hipteses de assuno de responsabilidades. Pode no existir contrato e o agente ter assumido, de fato, a responsabilidade para com outrem. O que deve ficar claro que, nessa hiptese o dever no decorre de lei, mas de um contrato, de mera liberalidade ou de qualquer outra forma, que no imposio legal. O dever jurdico, portanto, deriva, no caso, de um compromisso anteriormente assumido. Denomina-se essa hiptese de dever do garantidor. Francisco de Assis Toledo entende que o conceito de garantidor no deve ser interpretado de forma restritiva, estendendo-se para todo aquele que, por ato voluntrio, promessas, veiculao, publicidade ou mesmo contratualmente, capta a confiana dos possveis afetados por resultados perigosos, assumindo, com estes, a ttulo oneroso ou no, a responsabilidade de intervir, quando necessrio, para impedir o resultado lesivo. Ex: o guia, os organizadores de competies esportivas, as babs, etc. 3) com o comportamento anterior, criar o risco da ocorrncia do resultado: essa hiptese chamada de ingerncia da norma, aonde o sujeito, com seu comportamento anterior, criou o risco para a produo do resultado. O agente coloca em andamento, com sua atividade, um processo que pode ser chamado de risco, ou, ento, com seu comportamento, agrava um processo j existente. No importa que o tenha feito voluntria ou involuntariamente, dolosa ou culposamente;

importa que com a sua ao ou omisso originou uma situao de risco ou agravou uma j existente. Em virtude desse comportamento anterior, surge-lhe a obrigao de impedir que essa situao de perigo evolua para uma situao de dano efetivo, isto , que venha realmente ocorrer um resultado lesivo ao bem jurdico tutelado. Afirmam os doutrinadores estrangeiros que o dever de agir subsiste ainda que a conduta seja somente perigosa, mas no antijurdica. o caso, do agente que, por diverso, joga um amigo num rio. Fica obrigado a salv-lo, caso ele esteja se afogando.

V- SUPERVENINCIA CAUSAL
___________________ Causa toda condio que atua paralelamente conduta, interferindo no processo causal. Como o CP adota a teoria da equivalncia dos antecedentes, no tem o menor sentido tentar estabelecer-se qualquer diferena entre causa, concausa, ocasio ou condio. Qualquer conduta que, de algum modo, ainda que minimamente, tiver contribudo para a ecloso do resultado deve ser considerada uma causa, pela aplicao do critrio da eliminao hipottica, se, desaparecido um fato, o resultado tambm desaparece, aquele dever ser considerado causa deste. Contudo, as concausas so aquelas causas distintas da conduta principal, que atuam ao seu lado, contribuindo, auxiliando na produo do resultado ou podem produzi-lo de maneira total, absolutamente independente da conduta que se examina. Assim pode-se falar em : 1) Concausas absolutamente independentes: so aquelas que refogem ao desdobramento causal da conduta, produzindo, por si s, o resultado. Nesses casos, fazendo-se o juzo hipottico de eliminao, verifica-se que a conduta no contribuiu em nada para a produo do evento. No se originam da conduta e comportam-se como se por si s tivessem produzido o resultado, no sendo uma decorrncia normal e esperada. No tem, portanto, nenhuma relao com a conduta. Nessas circunstncias, a causalidade da conduta excluda pela prpria disposio do art. 13, caput, do CP. Elas podem ser: a) preexistentes: so aquelas que j existiam antes da existncia da conduta, ou seja, antes da realizao do comportamento humano. Atuam independentemente da ocorrncia da conduta, de maneira que com ou sem a ao o resultado teria ocorrido. Ex: o agente atira na vtima e esta vem a falecer, mas no em decorrncia dos ferimentos provocados pela arma de fogo, mas sim porque momentos antes a vtima havia ingerido veneno fulminante. Observe-se que o envenenamento no possui relao com os disparos, sendo diversa a sua origem. Alm disso, produziu por si s o resultado, j que a causa mortis foi a intoxicao aguda provocada pelo veneno e no a hemorragia interna traumtica provocada pelos disparos. b) concomitantes: so aquelas que ocorrem simultaneamente com a conduta, mas com ela no se confundem. No tem qualquer relao com

a conduta e produzem o resultado independentemente desta, no entanto, por coincidncia, atuam exatamente no instante em a conduta realizada. Ex: no exato momento em que o agente est injetando veneno na artria da vtima esta alvejada por vrios disparos de arma de fogo, perpetrados por terceiro, e falece instantaneamente. Essa conduta (disparos de arma de fogo) tem origem totalmente diversa da primeira (injeo de veneno), estando totalmente desvinculada de sua linha de desdobramento causal. independente porque por si s produziu o resultado, embora concomitante, por coincidncia. c) supervenientes: so aquelas que surgem ou se manifestam depois de realizada a conduta. Atuam depois da conduta. Ex: o agente, envenena a vtima, mas antes que o veneno produza seus efeitos, a vtima atacada por terceiro que a mata com vrios disparos de arma de fogo. O fato posterior no tem qualquer relao com a conduta do agente. Os disparos no guardam qualquer relao com o envenenamento. Trata-se de uma concausa absolutamente independente porque por si s produziu o resultado. A conseqncia da ocorrncia de concausas absolutamente independentes que elas rompem totalmente com o nexo causal, e o agente s responde pelos atos at ento praticados. Em nenhum dos trs exemplos acima mencionados o agente deu causa morte da vtima, logo, se no a provocou, no poder ser responsabilizado por homicdio consumado. Responder, outrossim, por tentativa de homicdio, com a qualificadora do emprego de veneno ou no, conforme a hiptese. 2) Concausas relativamente independentes: so aquelas que atuam de forma que, pode-se dizer, auxiliando ou reforando o processo causal iniciado com a conduta do agente. H uma soma de esforos, uma soma de energias, que produz o resultado. Ao contrrio da anterior, origina-se da conduta e comporta-se como se por si s tivesse produzido o resultado. Tem relao com a conduta apenas porque dela se originou, mas independente, uma vez que atua como se por si s tivesse produzido o resultado. Elas podem ser: a) preexistentes: so aquelas que j existiam antes da conduta. So deflagradas pela conduta, mas j existiam antes da mesma. Ex: o agente desfere um golpe de faca na vtima, que hemoflica e vem a morrer em face da conduta, somada contribuio de seu peculiar estado fisiolgico. No caso, o golpe, isoladamente considerado, seria insuficiente para produzir o resultado fatal verificado, de modo que a hemofilia atuou de forma independente, produzindo por si s o resultado final. O processo patolgico, contudo, s foi detonado a partir da conduta do agente (golpe de faca) razo pela qual a hemofilia apenas relativamente independente. H na verdade, uma soma de esforos, de energias para se alcanar o resultado final. No se pode afirmar que, suprimindo hipoteticamente o ferimento, a morte teria ocorrido da mesma forma. Na hiptese, o ferimento foi condio indispensvel ocorrncia do resultado. evidente que o resultado foi facilitado pela deficincia da vtima, a hemofilia. Entretanto, a hemofilia sozinha, isoladamente, no

teria causado o resultado morte da forma como ocorreu. H, nesse caso, uma causa preexistente, que se alia conduta do agente, e ambas, juntas, vo determinar a ocorrncia do resultado. b) concomitantes: so aquelas agem no exato momento da prtica da conduta, mas tem sua origem nessa ltima. O agente atira na vtima, que, assustada, sofre um ataque cardaco e morre. Observe-se que o tiro provocou o susto e, indiretamente, a morte. A causa da morte foi a parada cardaca e no a hemorragia traumtica provocada pelo disparo. Trata-se de causa que por si s produziu o resultado, mas que se originou a partir da conduta, tendo atuado ao mesmo tempo. Novamente constata-se a soma de esforos de energia. O tiro, por si s no seria apto a provocar o resultado verificado, da mesma forma que a vtima no faleceria de ataque cardaco se no houvesse ocorrido o tiro. Logo, existe uma soma de energias para que se alcance o resultado final. c) supervenientes: so aquelas que atuam ou surgem depois de praticada a conduta, mas que decorrem dessa. Ex: o agente esfaqueia a vtima. Socorrida e medicada, a vtima orientada quanto aos cuidados a tomar, mas no obedece prescrio mdica, e, em virtude dessa falta de cuidado, o ferimento infecciona, gangrena e ela morre. Nesse exemplo, inegavelmente, houve uma soma de esforos, ou de energias, que, unidas, produziram o resultado morte. Existe uma conduta anterior, o ferimento, e uma concausa superveniente, que a infeco e a gangrena. Suprimindo-se o ferimento a morte teria ocorrido? No, pois sem ferimento no haveria o que infeccionar. Logo, pode-se estabelecer uma relao entre a conduta anterior e o evento posterior. Em virtude disso, no se pode excluir o nexo causal entre a conduta que feriu a vtima e a morte subseqente ocasionada pela infeco. A conseqncia da ocorrncia de concausas relativamente independentes no desdobramento causal que as mesmas mantm ntegra a relao causal entre conduta e resultado. Nessas hipteses, o agente responder pelo resultado, a menos que no tenha concorrido para ele com dolo ou culpa (nexo normativo). Sim, porque como j visto, dizer que existe nexo causal no dispensa a presena do elemento psicolgico (dolo) ou normativo (culpa) da conduta, sem os quais o fato ser atpico. Portanto, tem-se at agora duas alternativas: ou exclui-se a causalidade do comportamento humano, porque um juzo hipottico de eliminao permite essa excluso, e atribui-se a causao do resultado a um fato estranho conduta, na hiptese, uma concausa absolutamente independente; ou no se exclui esse vnculo de causalidade, porque, pelo juzo hipottico de eliminao, a conduta foi necessria produo do evento, ainda que auxiliada por outras foras, na hiptese, uma concausa relativamente independente.

SUPERVENINCIA DE CAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE

H, no entanto, uma terceira alternativa, que vem disciplinada no art. 13, 1, do CP. Esse pargrafo de uma clareza meridiana ao limitar o seu alcance, excluindo,

desde logo, as concausas preexistentes e as concomitantes. Quanto ocorrer qualquer uma dessas duas s haver as duas alternativas j mencionadas: ou so absolutamente independentes e excluem a relao causal ou so relativamente independentes e se aliam conduta, no excluindo o nexo de causalidade. Tratando-se, porm, de concausa superveniente, tem-se as duas alternativas mencionadas e mais uma terceira, disciplinada no pargrafo mencionado. A leitura menos avisada poderia levar, primeira vista, a imaginar-se que essa previso legal seria, no mnimo, pleonstica, porque, se uma causa superveniente que, por si s, produziu o resultado, seria independente da conduta e, portanto, o problema estaria resolvido pelo caput do art. 13, do CP. Com o juzo hipottico de eliminao, o resultado seria atribudo a essa concausa independente e estaria afastado o nexo de causalidade entre a conduta anterior e o resultado. Todavia, a lei no contm palavras inteis ou desnecessrias. Portanto, deve-se buscar o real sentido da disposio legal. E, realmente, o legislador refere-se a uma concausa relativamente independente e no absolutamente independente. Mas se uma causa relativamente independente, como por si s pode produzir o resultado? A interpretao a seguinte: quando algum coloca em andamento determinado processo causal pode ocorrer que sobrevenha, no decurso deste, uma nova condio (concausa) produzida por uma atividade humana ou por um acontecimento natural que, em vez de se inserir no fulcro aberto pela conduta anterior, provoca um novo nexo causal. Embora se possa estabelecer uma conexo entre a conduta primitiva e o resultado final, a segunda causa (concausa superveniente), de tal ordem que determina a ocorrncia do resultado, como se tivesse agido sozinha, pela anormalidade, pelo inusitado, pela imprevisibilidade da sua ocorrncia. Segundo Damsio de Jesus, o melhor critrio a ser seguido aquele que considera a autnoma a concausa superveniente, quando esta no se encontra na linha de desdobramento fsico da conduta anterior. A concausa superveniente, que por si s produz o resultado, a que forma um novo processo causal, que se substitui ao primeiro, no estando em posio de homogeneidade com a conduta do agente. Nesse sentido, a Exposio de Motivos do CP esclarece: somente no caso em que se verifique uma interrupo de causalidade, ou seja, quando sobrevem uma causa que, sem cooperar propriamente com a ao ou omisso, ou representando uma cadeia causal autnoma, produz, por si s, o evento, que este no poder ser atribudo ao agente, a quem, em tal caso, apenas ser imputado o evento que se tenha verificado por efeito exclusivo da ao ou omisso. Quando se est, portanto, diante de uma concausa superveniente, e se quer verificar se a conduta anterior do agente causa ou no, deve-se partir, obrigatoriamente, do juzo hipottico de eliminao: exclu-se mentalmente a conduta anterior e se verifica se o resultado teria ocorrido. Se a resposta for negativa pode-se afirmar que h uma conexo causal entre a conduta anterior e o resultado. Mas, em se tratando da ocorrncia de concausa superveniente, tem-se de suspeitar da hiptese do art. 13, 1, do CP. Por isso, formula-se uma segunda pergunta: essa concausa superveniente se insere no fulcro aberto pela conduta anterior, somandose a ela para a produo do resultado ou no? Se a resposta for afirmativa, no excluir o nexo de causalidade da conduta anterior, porque a concausa posterior somente somou-se conduta anterior do agente na produo do resultado. Todavia, se ao contrrio, encontrar-se uma resposta negativa, isto , que a concausa superveniente causou isoladamente o evento, est-se resolvendo a hiptese com base no art. 13, 1, do CP, afastando a relao de causalidade da conduta anterior. Nesse caso, o agente responder da conduta anterior responder pelos atos praticados

que, em si mesmos, constiturem crimes, segundo seu elemento subjetivo, mas no responder pelo resultado final constatado. Veja-se o exemplo: o agente fere a vtima com dois disparos de arma de fogo. Socorrida, a mesma levada ao hospital para ser medicada, mas a ambulncia que conduzia a mesma envolve-se em um acidente de trnsito, projetando a vtima para fora, vindo esta a bater a cabea no meio-fio da calada e morre. Nesse caso, excluindo-se a conduta dos ferimentos produzidos pelos disparos, teria ocorrido o resultado morte? Se a vtima no tivesse sido ferida, teria morrido naquele local e daquela maneira? No, nem estaria na ambulncia, no teria sido projetada e muito menos batido a cabea. No se pode dizer, ento, que a conduta anterior no foi condio indispensvel para a ocorrncia do resultado subseqente. Foi. Mas houve tambm uma concausa superveniente, o acidente que projetou a vtima para fora da ambulncia. Assim, tem-se que perguntar: essa concausa superveniente aliou-se ao ferimento, somando energias na produo do resultado morte, ou a vtima morreu exclusivamente em virtude da segunda causa? Evidentemente que ela morreu de traumatismo cerebral, de maneira, portanto, inusitada, anormal, imprevisvel em relao conduta primitiva. Nessa hiptese, no houve soma de energias entre as causas anterior e posterior. A segunda causa concausa superveniente relativamente independente produziu, por si s, o resultado morte. A doutrina costuma dizer que, nesse caso, o perigo criado pela conduta do agente no chega ao dano final, porque uma concausa superveniente determina o surgimento de um novo perigo, de modo a determinar o dano final. Aplica-se, ento, o art. 13, 1, do CP. No exemplo citado, realmente h uma independncia relativa, porque se a vtima no estivesse ferida no teria se acidentado naquele local e daquela maneira. Mas essa concausa, por si s, ocasionou o resultado, excluindo, ento, a imputao do fato ao agente. O agente que realizou os disparos de arma de fogo no autor de homicdio, mas causou somente uma leso corporal dolosa ou culposa, ou quem sabe uma tentativa de homicdio, segundo o elemento subjetivo que motivou sua conduta anterior. Ou, ainda, no se lhe imputaro os fatos antecedentes, se o ferimento inicial da vtima tiver sido acidental, isto , sem dolo ou culpa.

DIREITO PENAL I
Allan Ricardo

I- TIPO E TIPICIDADE
___________________ Tipo legal um dos postulados bsicos do princpio da reserva legal. Na medida em que a CF consagra expressamente o princpio de que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, fica outorgada lei a relevante tarefa de definir, isto , de descrever os crimes. Assim, tipo penal o modelo descritivo das condutas humanas perigosas, criado pela lei penal, com a funo de garantia do direito de liberdade. o conjunto dos elementos do fato punvel descrito na lei penal. Exerce uma funo limitadora e individualizadora das condutas humanas penalmente relevantes. Em ltima anlise, tipo um modelo legal abstrato que descreve um comportamento proibido. Por outro lado, tipicidade a subsuno, a justaposio, o enquadramento, amoldamento de uma conduta praticada no mundo dos fatos ao modelo abstrato descrito na lei penal (o tipo legal). Portanto, tipicidade a conformidade do fato praticado pelo agente com o modelo abstratamente descrito na lei penal. Um fato para se adjetivado de tpico precisa adequar-se a um modelo descrito na lei penal, isto , a conduta praticada pelo agente deve subsumir-se na moldura descrita na lei penal. A adequao tpica ou tipicidade pode ser: -

Imediata ou Direta: ocorre quando o fato se subsume imediatamente no modelo

legal, sem necessidade da concorrncia de qualquer outra norma. Ex: matar algum: essa conduta se amolda imediatamente ao tipo descrito no art. 121, do CP.

Mediata ou Indireta: que constitui exceo, quando necessita da concorrncia de

outra norma, secundria, de carter extensivo, que amplie a abrangncia da figura tpica. Nesses casos, o fato praticado pelo agente no vem a se adequar direta e imediatamente ao modelo descrito na lei, o que somente acontecer com o auxlio de outra norma ampliativa, como ocorre com a tentativa e a participao stricto sensu. Na hiptese de tentativa h uma ampliao temporal da figura tpica, e no caso da participao h uma ampliao espacial e pessoal da conduta tpica. Por outro lado, a evoluo do conceito de tipo, pode ser desdobrada em 03

fases distintas:

1- Fase da Independncia: o tipo completamente desvinculado da

ilicitude, tendo mera funo descritiva, sem nenhum contedo valorativo. BELING idealizou o conceito de tipo como sendo a descrio legal de um delito, a ser

contemplado, nica e exclusivamente, de modo objetivo. Em seu entendimento, todo acontecimento objetivo deveria pertencer ao tipo, sendo que qualquer elemento subjetivo deveria ficar restrito ao campo da culpabilidade. Nesse compasso, ficariam fora do tipo penal no s o dolo, mas quaisquer consideraes acerca da vontade do autor, como seus motivos, tendncias ou intenes. Via-se, no tipo, uma funo meramente descritiva, completamente separada da antijuridicidade e da culpabilidade. Sua funo era definir, objetivamente, delitos e nada mais. Constatando-se a adequao de um fato norma penal incriminadora, se passaria a um segundo momento para a anlise valorativa da conduta, a ser feita pela antijuridicidade. Posteriormente, se analisaria a reprovabilidade da conduta, que constitui a culpabilidade. Essa fase coincidiu com a teoria causal ou naturalstica da ao.

2- Fase da ratio cognoscendi da antijuridicidade ou do carter indicirio da ilicitude: essa fase teve incio com os estudos de MAYER, para quem o
fato tpico no poderia mais ser isolado da ilicitude, como se fossem fenmenos completamente distintos. O tipo no cumpriria, assim, uma funo meramente descritiva, mas se constituiria em indcio da antijuridicidade. Mantinha-se, em verdade, a distino entre tipicidade e ilicitude, mas se reconhecia que o fato de uma conduta ser tpica j representava um indcio de sua antijuridicidade. O simples enquadramento de um fato humano em tipo penal incriminador j provocava uma reao negativa da coletividade. Tal fato, at prova em contrrio, ser tido por contrastante com a ordem legal. Embute-se, portanto, no tipo uma idia provisria de que o fato nele descrito tambm ilcito. Essa teoria pode ser definida na seguinte colocao: todo fato tpico tambm antijurdico, a no ser que esteja presente alguma causa de excluso de antijuridicidade.

3- Fase da ratio essendi da antijuridicidade ou do tipo legal como essncia da ilicitude: MEZGER e SAUER transmudara o tipo penal para um tipo do
injusto, que assim passou a ser a ratio essendi (a razo de ser) da antijuridicidade. O tipo passou a ser conceituado como ilicitude tipificada. Desse modo tipo e ilicitude fundiram-se em uma relao indissolvel no interior do injusto, embora seus conceitos no se confundissem. A sustentao desse posicionamento firmava-se na declarao de que o fato tpico antinormativo, enquanto as causas de justificao descrevem comportamentos normativos. Dessa constatao resulta que, separando tipicidade de ilicitude em dois momentos distintos, surgiria a hbrida figura do fato antinormativonormativo. O que houve nessa fase, portanto, foi uma incluso da tipicidade na antijuridicidade, de forma que se passou a conceituar crime como sendo a ao tipicamente antijurdica e culpvel. A ilicitude seria muito mais do que ratio cognoscendi, constituindo, em verdade, a base desta, isto , a sua ratio essendi. A tipicidade seria, portanto, a razo de ser da ilicitude. Esse posicionamento coincide com a chamada teoria dos elementos negativos do tipo a qual se observar, oportunamente, objeto de severas crticas pela doutrina. A teoria adotada , na verdade a segunda, ou seja, a tipicidade a ratio cognoscendi da ilicitude. Tipicidade e ilicitude so fenmenos diferentes que no podem ser confundidos. Quanto as eventuais crticas que se fazem a essa teoria, no sentido de que ela faz uma presuno de que todo o fato tpico criminoso, ressalte-se que sua antinormatividade no definitiva, mas provisria. Com efeito, presente alguma causa de justificao, o fato ser normativo, ou seja, conforme o ordenamento jurdico vigente, to somente se relega essa anlise para um momento posterior anlise da adequao do

fato lei penal abstrata. Desse modo, quem mata em legtima defesa no pratica um fato antinormativo-normativo, mas sim, um fato normativo, posto que autorizado por uma lei penal no-incriminadora stricto sensu.

II- TIPO FUNDAMENTAL E TIPO DERIVADO

___________________ a) Tipo fundamental ou bsico: o que oferece a imagem mais simples de uma espcie de delito. o tipo que se localiza no caput de um artigo e contm apenas os componentes essenciais do crime, sem os quais este desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outro (atipicidade relativa). Ex: art. 121, do CP so elementos desse crime: o sujeito ativo, a conduta, o dolo, o sujeito passivo, o resultado e o nexo causal. Retirando-se qualquer um desses elementos o delito de homicdio desaparece. b) Tipo derivado: so os que se formam a partir do tipo fundamental, mediante o destaque de circunstncias que o agravam ou atenuam. Se a agravao consistir em novos limites abstratos de pena, como ocorre no caso do art. 121, 2, do CP, tem-se o tipo qualificado; se consistir em um aumento em determinado percentual (1/3, 2/3, 1/2, etc.), ocorre a chamada causa de aumento; no caso de atenuao surge o tipo privilegiado ex: art. 121, 1, do CP. No tipo derivado encontram-se os componentes secundrios do tipo, que no constituem a sua essncia. Localizam-se nos pargrafos do tipos incriminadores fundamentais. O tipo derivado pode constituir-se em figura totalmente dependente e vinculada, aplicando-se-lhe, por essa razo, todas as regras incidentes sobre o delito bsico previsto no caput. o que ocorre com as causas de aumento e de diminuio de pena previstas nos pargrafos do tipo fundamental. No caso das qualificadoras, porm, o tipo derivado ganha certa autonomia do tipo fundamental, denominando-se, por isso, de tipo derivado autnomo (delito independente ou delito sui generis). Nessa hiptese so previstos novos limites abstratos de pena, fazendo com que aparea um delito independente, ao qual no se aplicam os dispositivos regradores do caput.

III- ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO TIPO

___________________ O tipo penal, ao contrrio do que preceituava BELING, no composto nica e exclusivamente por elementos descritivos ou objetivos, mas tambm, por vezes, observa-se a presena de elementos normativos e subjetivos. Assim, so elementos que integram o tipo penal: a) Elementos objetivos (descritivos) : so aqueles que se referem ao aspecto material do fato. Existem concretamente no mundo dos fatos e apenas precisam ser descritos penal norma. So identificados penal simples verificao sensorial, isto , so verificveis pela percepo dos

sentidos. So o objeto, o lugar, o tempo, os meios empregados, o ncleo do tipo (verbo), etc. b) Elementos normativos: so aqueles para cuja compreenso insuficiente desenvolver uma atividade meramente cognitiva, devendo-se realizar uma atividade valorativa. Ao contrrio dos descritivos, seu significado no se extrai de mera observao, sendo imprescindvel um juzo de valorao jurdica, social, cultural, histrica, poltica, religiosa, bem como qualquer outro campo do conhecimento humano. Classificamse em jurdicos, quando exigem juzo de valorao jurdico, e em extrajurdicos ou morais, quando pressupe um exame social, cultural, histrico, religioso, poltico, etc. Ex: sem justa causa, decoro, mulher honesta, dignidade, funcionrio pblico, indevidamente, alheia, etc. c) Elementos subjetivos: so dados ou circunstncias que pertencem ao campo psquico-espiritual e ao mundo de representao do autor. So constitudos pelo elemento subjetivo geral dolo e elementos especiais do tipo elemento subjetivo do injusto ou elemento subjetivo diverso do dolo que pertencem ao tipo subjetivo.

IV- TIPO PENAL NOS CRIMES DOLOSOS (Tipo de injusto comissivo doloso)
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IV.1- CONCEITO DE DOLO

Ao se adotar a teoria finalista da ao, verifica-se que o dolo faz parte do tipo, sendo o seu elemento subjetivo. Em verdade, o dolo o elemento psicolgico da conduta (lembrando-se que a conduta um dos elementos do fato tpico). Assim, em ltima anlise, o prprio dolo um dos elementos do fato tpico e, sua ausncia exclui, por conseguinte, o fato tpico. Pode-se conceituar o dolo como sendo a vontade livre e consciente de realizar os elementos descritos no tipo legal. Mais amplamante, a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo penal. O art. 18 do CP refere-se ao crime doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. V-se, nitidamente aqui, a meno ao dolo direto e ao dolo eventual.

IV.2- ELEMENTOS DO DOLO

Pela definio de dolo, constata-se que o mesmo composto de dois elementos: um cognitivo, que o conhecimento do fato constitutivo da ao tpica; e um volitivo, que a vontade de realiz-la. O primeiro elemento, o conhecimento, pressuposto do segundo, a vontade, que no pode existir sem aquele.

a) Elemento Cognitivo: a conscincia daquilo que se pretende praticar. Essa conscincia deve ser atual, isto , deve estar presente no momento da ao, quando ela est sendo realizada. A previso, ou seja, a representao, deve abranger correta e completamente todos os elementos essenciais do tipo, sejam eles descritivos, normativos ou subjetivos. Por isso, quando o processo intelectual-volitivo no atinge um dos componentes da ao descrita na lei, o dolo no se aperfeioa, vale dizer, no se completa. Contudo, essa conscincia como elemento do dolo, no se confunde com a conscincia da ilicitude que hoje, pela teoria finalista da ao, est deslocada para o interior da culpabilidade. A conscincia exigida pelo dolo abrange to-somente a representao dos elementos integradores do tipo penal. suficiente o conhecimento das circunstncias de fato necessrias composio da figura tpica. A conscincia da ilicitude, ao contrrio, aquela necessria para o conhecimento da configurao tpica, que faz parte da estrutura da culpabilidade e, como se ver, pode ser apenas potencial. b) Elemento Volitivo: a vontade, incondicionada, que deve abranger a
conduta (ao ou omisso), o resultado e o nexo causal. A vontade pressupe a previso, isto , a representao, na medida em que impossvel querer algo conscientemente seno aquilo que se previu ou representou na mente, pelo menos, parcialmente. A previso sem vontade algo completamente inexpressivo, indiferente para o Direito Penal, e a vontade sem representao, sem previso absolutamente impossvel. Assim, para a teoria finalista da ao, o fato tpico composto por um dolo natural ou puramente psicolgico (posto que o elemento normativo potencial conhecimento da ilicitude do fato foi deslocado para o interior da culpabilidade), completando-se com a vontade e a conscincia da ao, do resultado tipificado como injusto e da relao de causalidade.

IV.3- TEORIAS DO DOLO

Trs teorias procuram definir o que seja dolo, a saber: a) Teoria da Vontade: para essa teoria, tida como clssica, dolo a vontade dirigida ao resultado. Para CARRARA, o grande defensor da teoria, o dolo consiste na inteno, mais ou menos perfeita de fazer um ato que se conhece contrrio lei. A essncia do dolo est na vontade, no de violar a lei, mas de realizar a conduta e obter o resultado. Dolo vontade de praticar a conduta e produzir o resultado. No que ela negue a representao (conscincia) do fato, que indispensvel, mas destaca, sobretudo, a importncia da vontade de causar o resultado. b) Teoria da Representao : dolo a vontade de realizar a conduta, prevendo a possibilidade do resultado se verificar, sem, contudo, desejlo. Bastaria, portanto, a representao do agente (que ele previsse) a possibilidade do resultado para que sua conduta fosse tipificada como dolosa. Seria suficiente a representao subjetiva ou a previso do resultado, como certo ou provvel. Na verdade, a simples representao

da probabilidade de ofensa a um bem jurdico no suficiente para se demonstrar que o agente tenha assumido o risco de produzir determinado resultado. c) Teoria do Consentimento ou do Assentimento : o dolo seria o assentimento, isto , a previso do resultado com a aceitao dos riscos de produzi-lo. No bastaria, portanto, representar, sendo preciso aceitar como indiferente a ocorrncia do resultado. Assim, tambm seria dolosa a vontade no dirigida diretamente ao resultado como provvel ou possvel, mas que consentia na sua ocorrncia, ou que assumiria o risco de produzir o resultado. Consentir na produo do resultado seria uma forma de quer-lo. Pela leitura do artigo 18, do CP, observa-se que o legislador penal ptrio adotou a teoria da vontade para o dolo direto e a teoria do assentimento para o dolo eventual.

IV.4- ESPCIES DE DOLO

O surgimento das diferentes espcies de dolo ocasionado pela necessidade de a vontade abranger o objetivo pretendido pelo agente, o meio utilizado, a relao de causalidade, bem como o resultado. a) Dolo Direto, Imediato ou Determinado : a vontade de praticar a conduta e produzir o resultado (teoria da vontade). Ocorre quando o agente quer diretamente o resultado, como fim de sua ao. FREDERICO MARQUES leciona que diz-se direto o dolo quando o resultado no mundo exterior corresponde perfeitamente inteno e vontade do agente. O objetivo por ele representado e a direo da vontade se coadunam com o resultado do fato praticado. Esse dolo direto pode ser dividido em: dolo direto de 1 grau diz respeito aos fins propostos pelo agente e aos meios escolhidos pelo mesmo, consistindo na vontade de produzir as conseqncias primrias do delito, ou seja, o resultado tpico inicialmente visado; dolo direto de 2 grau ou conseqncias necessrias ou de efeitos necessrios concomitantes diz respeito aos efeitos colaterais representados como necessrios, consistindo nas conseqncias secundrias no desejadas originalmente pelo agente, mas que acabam sendo provocadas porque indestacveis do primeiro evento. Portanto, nesse caso, o agente no quer alcanar os resultados secundrios, mas se d conta de que no pode alcanar a meta traada sem causar tais efeitos acessrios, portanto, necessrios. situado como objeto do dolo direto no atravs de uma relao de imediatidade (1grau), mas por uma relao de necessidade (2 grau). b) Dolo Indireto, Mediato ou Indeterminado : aquele aonde o agente no quer diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de produzi-lo (dolo eventual), ou no se importa em produzir este ou aquele resultado (dolo alternativo). Exemplo do segundo quando um desafeto encontrando outro, lana-lhe uma granada querendo mat-lo ou feri-lo.

No quer o resultado, mas um resultado. J no dolo eventual, o agente prev o resultado e, embora no o queira propriamente, pouco se importa com a sua ocorrncia. , no dizer de NELSON HUNGRIA, lembrando FRANK, a hiptese em que se faz uso da seguinte frmula: seja como for, d no que der, em qualquer caso no deixo de agir. Por outro lado, possvel se verificar outras classificaes para o dolo, sendo que, para o momento, apenas mais uma interessa. a- Dolo Natural: o dolo concebido como um elemento puramente psicolgico, desprovido de qualquer juzo de valor. Trata-se de um simples querer, independentemente de o objeto da vontade ser lcito ou ilcito, certo ou errado. Esse dolo compe-se apenas de conscincia e vontade, sem a necessidade de que haja tambm a conscincia de que o fato praticado ilcito, injusto ou errado. Dessa forma, qualquer vontade considerada dolo, tanto a de beber gua quanto a de praticar um crime. afasta-se, assim, a antiga concepo do dolus malus do direito romano. Foi concebido pela doutrina finalista, integrando a conduta e, por conseguinte, o fato tpico. No elemento da culpabilidade nem tem a conscincia da ilicitude como seu componente. b- Dolo Normativo: o dolo da teoria causal, naturalstica ou clssica da ao penal. Em vez de constituir elemento da conduta, considerado requisito da culpabilidade e possui trs elementos: a conscincia, a vontade e a conscincia da ilicitude. Portanto, para que se afirme que o agente agiu com dolo, no basta a vontade de realizar a conduta, sendo necessrio que tenha a conscincia de que ela ilcita, injusta, errada. Observa-se, portanto, um elemento normativo no dolo, que depende de juzo de valor, ou seja, a conscincia da ilicitude. S h dolo quando, alm da conscincia e da vontade de praticar a conduta, o agente tenha a conscincia de que est cometendo algo censurvel. Logo, o dolo normativo no um simples querer, mas um querer algo errado, ilcito (dolus malus). Deixa de ser um elemento puramente psicolgico, para ser um fenmeno normativo, que exige juzo de valorao.

V- TIPO PENAL NOS CRIMES CULPOSOS (Tipo de injusto culposo)

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V.1- CONCEITO DE CULPA

Pode-se conceituar culpa como sendo a falta do dever objetivo de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado no querido, mas objetivamente previsvel. Portanto, a culpa o elemento normativo da conduta, isso porque a sua verificao demanda um prvio juzo de valor, sem o qual no se sabe se ela est ou no presente.

Enquanto no crime doloso punida a conduta dirigida a um fim ilcito, no crime culposo pune-se a conduta mal dirigida, normalmente destinada a fim penalmente irrelevante, quase sempre lcito. Portanto o que se observa, no tipo culposo a divergncia entre a ao efetivamente praticada e a que devia realmente ter sido realizada, em virtude da observncia do dever objetivo de cuidado. A direo finalista da ao, nos crimes culposos, no corresponde diligncia devida, havendo contradio essencial entre o querido e o realizado pelo agente. Com relao tipicidade da conduta culposa, observa-se que a culpa no est descrita, nem especificada, mas apenas genericamente prevista no tipo penal. O tipo limita-se a dizer se o crime culposo, a pena ser de..... Com isso se faz necessrio, para uma correta adequao tpica, mais do que uma simples correspondncia entre a conduta e o modelo hipottico descrito na lei penal. H que se fazer um juzo de valorao, verificando-se se o agente obrou com o cuidado necessrio e normalmente exigvel, vale dizer se comportou como um homem de prudncia mdia teria agido nas mesmas circunstncias. Observa-se, portanto, que o tipo penal culposo tido como um tipo aberto, posto que a conduta culposa no descrita. Alis seria impossvel se exigir do legislador penal que previsse todas os comportamentos culposos possveis, posto que sempre ser necessrio comparar, em cada caso, a conduta praticada com a que seria ideal naquelas circunstncias.

V.2- ELEMENTOS DO TIPO PENAL CULPOSO

O crime culposo tem uma estrutura completamente diversa do crime doloso, no contendo o chamado tipo subjetivo, em razo da natureza normativa da culpa. Com efeito, conforme ensina JUAREZ TAVARES, o delito culposo contm, em lugar do tipo subjetivo, uma caracterstica normativa aberta: o desatendimento ao cuidado objetivo exigvel do autor. Assim, pode-se afirmar que o tipo culposo apresenta os seguintes elementos: 1- INOBSERVNCIA DO CUIDADO OBJETIVO DEVIDO: o essencial do tipo culposo no a simples causao do resultado, mas sim a forma em que a ao causadora se realiza. Por isso, a observncia do cuidado objetivo devido, isto , a diligncia devida, constitui o elemento fundamental do tipo culposo. Analisa-se a conduta praticada pelo agente no caso concreto e aquela que um homem de cuidado mdio teria adotado na mesma situao, para se verificar se o agente agiu com inobservncia do cuidado acima descrito. 2- PRODUO DE UM RESULTADO E NEXO CAUSAL: o resultado integra o crime culposo. O crime culposo no tem existncia real sem o resultado. um crime de resultado ou material por excelncia. No existem crimes culposos de mera conduta, sendo imprescindvel a ocorrncia do resultado naturalstico para o aperfeioamento do crime. assim, se houver inobservncia do dever de cuidado, mas o resultado no se verificar, no haver crime. por outro lado, indispensvel que o resultado seja conseqncia da inobservncia do cuidado objetivo, ou, em outros termos, que este seja causa daquele. Portanto, quando for

observado o dever de cuidado exigido e, ainda assim, o resultado ocorrer, no se poder falar em crime culposo. 3- PREVISIBILIDADE OBJETIVA DO RESULTADO: o resultado deve ser objetivamente previsvel, vale dizer, a possibilidade de qualquer pessoa dotada de prudncia mediana prever o resultado. A questo se o agente podia, no caso concreto, ter adotado as cautelas devidas previsibilidade subjetiva, somente dever ser analisada na culpabilidade. 4- CONEXO INTERNA ENTRE O DESVALOR DA CONDUTA E O DESVALOR DO RESULTADO: o contedo do fato culposo determinado pela coexistncia do desvalor da conduta e do desvalor do resultado. indispensvel a existncia de uma conexo interna entre o desvalor da conduta e o desvalor do resultado, isto , que o resultado decorra exatamente da inobservncia do cuidado objetivo devido. O desvalor da conduta est representado pela inobservncia do cuidado objetivamente devido e o desvalor do resultado pela leso ou perigo concreto de leso do bem jurdico. No se nega que nos crimes culposos se d preponderncia ao desvalor da conduta, que assume o centro da teoria do delito, em comparao com o desvalor do resultado. Contudo, sem resultado no se pode falar em crime culposo, que, no ordenamento jurdico nacional, crime material.

V.3- MODALIDADES DE CULPA

O art. 18, II, do CP estabelece as modalidades de culpa que podem dar ensejo ao tipo penal culposo, a saber: a- Imprudncia: a prtica de uma conduta arriscada ou perigosa e tem carter comissivo. a impreviso ativa (culpa in faciendo ou in committendo). , portanto, a culpa de quem age, ou seja, aquela que surge durante a realizao de um fato sem o cuidado necessrio. Tratase, assim, de um agir sem cautela. Uma caracterstica importante da imprudncia a de que nela a culpa se desenvolve paralelamente ao. Ex: manejar arma carregada, dirigir embriagado, ultrapassagem proibida, etc. b- Negligncia: a displicncia no agir, a falta de precauo, a indiferena do agente, que, podendo adotar as cautelas necessrias, no o faz. a impreviso passiva, o desleixo, a inao (culpa in ommittendo). Consiste em deixar de tomar o cuidado devido antes de comear a agir. A negligncia d-se sempre antes do incio da conduta. Implica, pois, a absteno de um comportamento que era devido. Negligente quem, podendo e devendo agir de determinado modo, por indolncia ou preguia mental, no age ou se comporta de modo diverso. Ex: deixar arma ou substncia txica ao alcance de uma criana, deixar de reparar os pneus e verificar os freios antes de uma viagem, etc.

c- Impercia: a falta de capacidade, o despreparo ou a insuficincia de conhecimentos tcnicos para o exerccio de arte, profisso ou ofcio. Todavia, impercia no se confunde com erro profissional. Esse um acidente escusvel, justificvel e, de regra, imprevisvel. Esse tipo de acidente no decorre da m aplicao de regras e princpios recomendados pela cincia. Deve-se imperfeio e precariedade dos conhecimentos humanos, operando, portanto, no campo do imprevisto e transpondo os limites da prudncia e da ateno humana. Ex: mdico que vai curar a vtima e lhe amputa a perna, atirador de elite que acerta a vtima, etc.

V.4- ESPCIES DE CULPA

possvel se falar em culpa prpria e culpa imprpria. A culpa prpria pode ser dividida em: culpa consciente e culpa inconsciente. O CP no distingue culpa consciente de culpa inconsciente para o fim de dar-lhes tratamento diverso. Todavia, imperioso que se diferencie elas, bem como se apresente outras espcies de culpa. a- Culpa Consciente ou com previso : ocorre quando o agente, deixando de observar a diligncia a que estava obrigado, prev um resultado, previsvel, mas confia convictamente que ele no ocorra. Assim, o agente prev o resultado, embora no o aceite. Logo, quando o agente embora prevendo o resultado, espera sinceramente que este no ocorra, est-se diante da culpa consciente e no do dolo eventual. O trao distintivo entre ambos que no dolo eventual o agente no se importa com produo do resultado, enquanto na culpa consciente o agente no quer a produo do resultado. Observa-se, ento que, na culpa consciente, a censurabilidade do agente maior do que na inconsciente. Embora o CP, como j dito, no d tratamento diverso a elas, razovel que o juiz, na fixao da pena base (1 fase da dosimetria da pena), ao analisar a culpabilidade (art. 59, CP), eleve um pouco mais a sano de quem age com culpa consciente, dada a maior censurabilidade do comportamento. b- Culpa Inconsciente: a culpa sem previso, em que o agente no prev o que era previsvel. a ao sem previso do resultado previsvel. de se colocar que a previsibilidade o elemento identificador dos dois tipos de culpa, haja vista que a imprevisibilidade desloca o resultado para o caso fortuito ou fora maior, portanto, para hipteses sem relevncia para o direito penal. Em verdade, esta espcie de culpa caracteriza-se pela ausncia de representao da leso do cuidado objetivo devido o autor no representa a possibilidade de realizao do tipo penal. Ento, observe-se que embora exista a previsibilidade, no h previso por parte do agente. Importante destacar a diferena entre dolo eventual e culpa consciente. Ambos possuem um trao em comum a previso do resultado proibido. Mas enquanto no dolo eventual o agente anui ao advento do resultado danoso, assumindo o risco de produzi-lo; na culpa consciente, ao contrrio, o agente repele a hiptese da ocorrncia do

resultado danoso, esperando sinceramente que o mesmo no ocorra. Ento, fica clara a diferena ente no querer o resultado (culpa consciente) e no se importar com o mesmo (dolo eventual). Contudo, pode-se ainda pensar em outras espcies de culpa, a saber: a- Culpa imprpria, por extenso, por equiparao ou por assimilao: somente impropriamente se pode falar em culpa quando o agente prev e quer o resultado produzido. Essa espcie de culpa decorre de erro de tipo inescusvel, onde o agente supe estar diante de uma situao que lhe permite praticar, licitamente, um fato tpico. H uma apreciao equivocada da realidade ftica, fazendo o agente supor que est acobertado por uma causa excludente de ilicitude. Entretanto, como esse erro poderia ter sido evitado pelo emprego de diligncia mediana, subsiste o comportamento culposo. Com efeito, a culpa imprpria decorre de erro de tipo evitvel. Nessas hipteses o agente quer o resultado em razo de sua vontade encontrar-se viciada por um erro que, com mais cuidado poderia ser evitado. Ex: Mvio encontra-se em casa, de madrugada, assistindo televiso, quando Tcio, seu primo, entra pela casa pela porta dos fundos. Acreditando tratar-se de um assalto, Mvio efetua disparos de arma de fogo, atingindo seu parente, certo de que est praticando uma conduta perfeitamente lcita, amparada pela legtima defesa. A ao, em si, dolosa, mas Mvio incorreu em erro de tipo essencial evitvel, o que exclui o dolo de sua conduta, subsistindo a culpa, em face da evitabilidade do erro. Observe-se ento, que existe um pouco de dolo e um pouco de culpa na conduta e, somente por equiparao, por extenso ou por assimilao pode se falar em uma conduta culposa.

V.5- CONCORRNCIA E COMPENSAO DE CULPAS

H concorrncia de culpa quando dois indivduos, um ignorando a participao do outro, concorrem, culposamente, para a produo de um fato definido como crime. Ex: coliso de dois veculos em um cruzamento, com leses recprocas para os condutores, onde ambos estavam errados: um em velocidade excessiva e o outro atravessando o sinal fechado. Nessas hiptese, os agentes respondem, isoladamente, pelo resultado produzido. Cada um dos agentes responder pelo resultado lesivo que produziu pela falta de cuidado objetivo devido. Ocorre que, no Direito Penal, no se admite a compensao de culpas. A eventual culpa da vtima no exclui a do agente; elas no se compensam. As culpas recprocas do ofensor e do ofendido no se extinguem. A culpa recproca somente produz efeito quanto fixao da pena, posto que, o art. 59, CP faz aluso ao comportamento da vtima, como uma das circunstncias a serem consideradas quando da fixao da pena base. Por outro lado, somente a culpa exclusiva da vtima, exclui a do agente, para quem, nesse caso, a ocorrncia do evento foi pura infelicitas fati. A toda evidncia tal afirmao lgica. Ora, se a culpa foi exclusiva da vtima porque no houve culpa alguma do agente, no havendo, portanto, que se falar em compensao de culpas, muito menos em responsabilizao do agente por crime culposo.

DIREITO PENAL I
Allan Ricardo

I- ANTIJURIDICIDADE OU ILICITUDE
___________________ Tomando-se por base o conceito analtico de crime (conduta tpico, ilcita/antijurdica e culpvel)1. Uma vez superada a anlise da tipicidade, ou seja, da adequao do fato a um modelo abstrato descrito na lei penal (tipo penal), cumpre se debruar sob a antijuridicidade, haja vista que, no suficiente que o comportamento seja tpico. preciso que seja tambm ilcito e culpvel. O conceito de antijuridicidade o oposto ao de juridicidade: assim como juridicidade indica conformidade ao direito, antijuridicidade indica contradio ao direito. Em outras palavras, a ilicitude a contradio entre a conduta (ao ou omisso) e o ordenamento jurdico; pela qual a ao ou omisso tpicas se torna ilcitas. Portanto, a antijuridicidade uma relao de contrariedade entre o fato e a norma jurdica. O CP, com a reforma de 1984 (Lei n 7.209/84) abandonou o termo antijuridicidade para adotar o termo ilicitude, seguindo a orientao do professor FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, para quem, o crime um fato visceralmente jurdico e, portanto, no pode ser antijurdico. Pode sim, ser ilcito, ou seja, contrrio ao ordenamento jurdico. Com efeito, o crime est includo no gnero fatos jurdicos e isto no passvel de contestao, diante da constatao bvia de que o crime uma criao do direito positivo nullum crimen sine lege. Certo classificar o crime como pertencente ao gnero fatos jurdicos, entre uma de suas ramificaes, os denominados atos ilcitos. Deveras, o crime no pode ser, ao mesmo tempo, um fenmeno jurdico (que provoca repercusses na esfera jurdica) e antijurdico. Em ltima anlise, a ilicitude uma relao ou propriedade que se atribui ao fato tpico e que tem o condo de exprimir uma idia de contradio de antagonismo, de oposio ao direito.

II- ILICITUDE FORMAL E ILICITUDE MATERIAL

___________________
1

Para alguns, como Damsio de Jesus e Walter Coelho, o crime, sob o conceito analtico, fato tpico e ilcito/antijurdico, sendo a culpabilidade pressuposto da pena. Todavia, este no parecer ser o melhor entendimento, conforme expe BITENCOURT, Cezar Roberto in: Manual de Direito Penal Parte Geral, p. 276. No mesmo sentido, SANTOS, Juarez Cirino dos in: A Moderna Teoria do Fato Punvel, p. 05 e TOLEDO, Francisco de Assis in: Princpios Bsicos de Direito Penal, p. 163.

A questo de ilicitude formal e material tem relao com o conceito material e formal de crime. O conceito formal de crime resulta da mera subsuno da conduta ao tipo legal, portanto, considera-se como crime tudo aquilo que o legislador define como tal, pouco importando o seu contedo. Considera-se a existncia de um crime sem levar em conta sua essncia ou lesividade material. Valora-se excessivamente o aspecto externo do delito, utilizando-se de uma operao de simples adequao do fato norma, sem, todavia, penetrar em sua essncia, em seu contedo, em sua matria. Assim, segundo esse conceito crime todo fato humano contrrio lei. Crime uma conduta contrria ao Direito, a que a lei atribui uma pena. CRIME TODA AO OU OMISSO PROIBIDA PELA LEI SOB AMEAA DE UMA PENA. Sob o aspecto material, o conceito busca estabelecer a essncia do conceito, isto , o porqu de determinado fato ser considerado criminoso e outro no. Nota-se uma preocupao com o carter teleolgico do crime, procurando se analisar a razo que levou o legislador a definir determinada conduta como tpica, a sua natureza danosa e suas conseqncias. Esse conceito substitui a coerncia formal de um pensamento jurdico circunscrito em si mesmo por um conceito de delito voltado para os fins pretendidos pelo Direito Penal e pelas perspectivas valorativas que o embasam. Neste passo, crime todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expe a perigo bens jurdicos considerados fundamentais para a existncia da coletividade e da paz social. Crime qualquer fato do homem, lesivo a um interesse, que possa comprometer as condies de existncia, de conservao e de desenvolvimento da sociedade. CRIME A CONDUTA HUMANA QUE LESA OU EXPE A PERIGO UM BEM JURDICO PENALMENTE TUTELADO. Assim, tomando-se por base tais conceitos de crime, pode-se definir:

- ILICITUDE FORMAL : mera contrariedade do fato ao ordenamento legal, sem

qualquer preocupao quanto efetiva perniciosidade social da conduta. O fato considerado ilcito porque no esto presentes as causas de justificao, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovvel.

- ILICITUDE MATERIAL: a contrariedade do fato em relao ao sentimento

comum de justia (injusto). O comportamento afronta o que o homem mdio considera justo, correto. H uma lesividade social nsita na conduta, a qual no se limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano coletividade. Assim, a ilicitude material aquela existente na conduta humana que fere o interesse tutelado pela norma, vale dizer, que lesa ou expe a leso um interesse penalmente tutelado. Conseqncia da adoo da ilicitude material a possibilidade do reconhecimento de causas supralegais de excluso, com base no princpio da ponderao de bens. Contudo, a distino entre ilicitude formal e material e perfeitamente supervel e dispensvel. O que se denomina de ilicitude formal, nada mais do que a prpria tipicidade, posto que a contradio entre o comportamento humano e a lei penal se exaure no primeiro elemento do crime, que o fato tpico. Assim, somente pode subsistir como vlida a concepo material de ilicitude, entendida como a relao de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana

voluntria e o ordenamento jurdico, de modo a causar leso ou expor a perigo de leso um bem jurdico tutelado.

III- CARTER DA ILICITUDE

___________________ No que tange ao carter da ilicitude, duas teorias se apresentam e merecem ser enfrentadas. -

TEORIA OBJETIVA: para esta teoria, o carter da ilicitude resolve-se num

contraste entre o fato e o ordenamento jurdico, independentemente da capacidade de entendimento ou da imputabilidade do sujeito. Portanto, basta que o fato tpico no esteja amparado por uma causa de excluso para considerar-se a conduta como ilcita, ainda que praticada por um inimputvel (este praticaria uma conduta tpica, antijurdica, todavia no seria culpvel).

TEORIA SUBJETIVA: para esta teoria, como existem elementos objetivos e

subjetivos no tipo penal (que do origem diviso entre tipo objetivo e tipo subjetivo), nas causas de justificao existem igualmente componentes objetivos e subjetivos. Assim, o fato s ilcito se o agente tiver capacidade de avaliar seu carter criminoso, no bastando que objetivamente a conduta esteja descoberta por causa de justificao. Para essa teoria, o inimputvel no comete fato ilcito.

IV- CARTER INDICIRIO e ILICITUDE POR EXCLUSO

___________________ absolutamente correto se afirmar que todo fato penalmente ilcito , antes de tudo, tpico. Todavia, pode ocorrer que um fato tpico no seja necessariamente ilcito, ante a ocorrncia de uma causa de justificao. o caso do homicdio praticado em legtima defesa. O fato tpico (encontra adequao em um modelo abstrato na lei penal art. 121, CP), contudo no ilcito (posto que praticado sob o manto de uma excludente de ilicitude art. 23 c/c art. 25, ambos do CP). Como j verificado, o tipo penal possui uma funo seletiva, segundo a qual o legislador escolhe, dentre todas as condutas humanas, somente as mais perniciosas ao meio social, para defini-las em modelos incriminadores (carter fragmentrio do Direito Penal). Da ocorrncia de um fato tpico, surge a impresso de que algo de danoso aconteceu ao meio social, j que uma conduta definida em lei como nociva foi realizada. Por essa razo, costuma-se dizer que todo fato tpico contm um carter indicirio da ilicitude, ou seja, constatada a tipicidade de uma conduta, passa a incidir sobre ela a presuno de seja ilcita, ou seja, contrria ao ordenamento jurdico. Partindo-se dessa premissa (todo fato tpico , em princpio, ilcito ou antijurdico), a ilicitude passa a ser analisada a contrario sensu, ou seja, se no estiver presente nenhuma causa excludente da ilicitude o fato ser considerado ilcito. Por essa razo, a ilicitude de um fato tpico constatada pela mera confirmao de um prognstico decorrente da tipicidade, o qual somente ser afastado pela verificao de uma causa excludente de ilicitude. No preciso, por conseguinte,

demonstrar que um fato tpico tambm ilcito. Essa ser uma decorrncia normal e natural da tipicidade. Assim, vista do exposto, o exame da ilicitude nada mais do que o estudo das suas causas de excluso, pois, se estas no estiverem presentes, haver confirmao da presuno da ilicitude.

V-

CAUSAS SUPRALEGAIS consentimento do ofendido.

DE

JUSTIFICAO:

___________________ As causas que excluem a ilicitude da conduta podem estar disposta em lei (art. 23 e seguintes do CP), bem como podem ser supralegais, (quando aplicadas analogicamente, ante a falta de previso legal). A relao das causas excludentes de ilicitude no constitui numerus clausus. Esse rol, na verdade, meramente exemplificativo, pois as fontes justificadoras podem ter sua origem em qualquer outro ramo do ordenamento jurdico ou at mesmo no costume. Pode-se, para tanto, recorrer-se aos princpios gerais do direito, analogia ou aos costumes. A lei apenas apresenta alguns casos-padro em que a conduta ser permita, ou seja, ser entendida como no ofensiva ao ordenamento jurdico, mas em momento algum pretende limitar o infinito universo de tolerncia ao fato tpico. Fato que, o carter dinmico da realidade social permite que condutas antes proibidas passem a ter aceitao social, legitimando-as culturalmente. Por outro lado, no dado ao legislador prever todas as hipteses em que as transformaes produzidas pela evoluo ticosocial de um povo passam a autorizar ou permitir a realizao de determinadas condutas, inicialmente proibidas. Entretanto, embora no se desconhea a possibilidade de causas supralegais de justificao, o rol do art. 23, do CP, embora no seja exaustivo, deixa muito pouco espao para o reconhecimento de das mesmas, mormente quando entre as hipteses legais encontram-se os exerccios regular de um direito e o estrito cumprimento do dever legal, que acabam por funcionar como verdadeiros gneros das mais variadas espcies de normas permissivas espalhadas pelo ordenamento jurdico, abrangendo-as, praticamente, todas. Contudo, pelo menos em um caso possvel se falar em causa supralegal de justificao: o consentimento do ofendido. Observe-se que no h que se falar em coliso com o princpio da reserva legal, haja vista que se cuida de norma penal no incriminadora stricto sensu, isto , de reduo do poder punitivo estatal, constituindo garantia ao direito de liberdade do cidado. Todavia, no todo o consentimento do ofendido que se constitui em causa supralegal de justificao, mas somente aquele que se impe de fora para dentro, sem integrar a descrio tpica do fato. Em muitas figuras delitivas, a ausncia do consentimento faz parte da estrutura tpica, funcionando como uma caracterstica negativa do tipo. o caso dos arts. 150, 151 e 219, todos do CP. Nessas hipteses, a presena do consentimento afasta a TIPICIDADE da conduta que, para configurar crime, exige o dissenso da vtima. Em outras hipteses, o consentimento do ofendido funciona como verdadeira elementar do crime, como no caso dos arts. 126, 217 e 220, todos do CP. Nesses casos, o consentimento elemento essencial do tipo penal.

Quer numa, quer noutra hiptese, no se tem o consentimento do ofendido justificante. Na primeira o consentimento funciona como excludente de tipicidade, na segunda, como elementar do tipo penal. Entretanto, nada impede que se reconhea a figura do consentimento justificante, quando decorrer de vontade juridicamente vlida emitida pelo titular de um bem jurdico disponvel. Esse consentimento afasta a contrariedade norma jurdica, ainda que eventualmente a conduta consentida venha a se adequar a um modelo abstrato de proibio. Aqui se tem o consentimento como causa de justificao supralegal. Exemplos dessa situao so os arts. 148, 155 e 163, todos do CP. Portanto, perfeitamente possvel aceitar-se o consentimento do ofendido como excludente de ilicitude supralegal, quando o mesmo se impe de fora para dentro do tipo, excetuando-se as hipteses em que o consentimento exclui a prpria adequao tpica (1 hiptese) ou quando se constitui em elemento essencial do tipo (2 hiptese).

VI- CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAO

___________________ O artigo 23, do CP arrola 04 causas de justificao, a saber: 1- estado de necessidade, 2- legtima defesa, 3- estrito cumprimento do dever legal e 4- exerccio regular de um direito.

VI.1- ESTADO DE NECESSIDADE

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VI.1.1- GENERALIDADES E CONCEITO.

Os arts. 23, I e 24, ambos do CP, do conta do estado de necessidade, entendido este como uma causa de excluso de ilicitude da conduta de quem, no tendo o dever legal de enfrentar uma situao de perigo atual, a qual no provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurdico ameaado por esse perigo para salvar outro, prprio ou alheio, cuja perda no era razovel exigir. Caracteriza-se, portanto, pela coliso de interesses juridicamente protegidos. Como coloca HELENO FRAGOSO, o que justifica a ao a necessidade que impe o sacrifcio de um bem em situao de conflito ou coliso, diante da qual o ordenamento jurdico permite o sacrifcio do bem de menor valor, desde que imprescindvel para a salvaguarda do bem preservado. O que se constata ento, no estado de necessidade, a justificao de uma ao predominantemente agressiva com aspectos defensivos, embora essa concluso no possa ser levada a extremos, pois h situaes de estado de necessidade que se diferenciam entre si pela maior intensidade, em umas, do carter defensivo do ato necessrio; em outras, pela do carter agressivo. Diante desta possvel distino pode-se falar em: ESTADO DE NECESSIDADE DEFENSIVO: ocorre quando o ato necessrio se dirige contra a coisa de que promana o perigo para o bem jurdico defendido. Ex: matar o co alheio que lhe ataca.

ESTADO DE NECESSIDADE AGRESSIVO: aquele em que o ato necessrio se dirige contra coisa diversa daquela de que promana o perigo para o bem jurdico defendido. Ex: quem, para prestar socorro a um indivduo baleado, toma veculo alheio que se encontrava estacionado e dele se utiliza sem autorizao do dono.

Outra classificao quanto ao estado de necessidade se faz mister, afim de que se possa conhecer a teoria unitria e diferenciadora. - ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE: quando o bem ou interesse sacrificado for de menor valor. Nessa hiptese, a ao ser considerada lcita, afastando a criminalidade, desde que tenha sido indispensvel para a conservao do bem mais valioso, portanto, h excluso da ilicitude. - ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE: quando o bem ou interesse sacrificado for de igual valor ou superior ao que se salva. Nesse caso, o Direito no aprova a conduta. No entanto, ante a inexigibilidade de conduta diversa, exclui a culpabilidade.

VI.1.2- TEORIA UNITRIA E TEORIA DIFERENCIADORA.

Duas teorias procuram explicar quais efeitos sero produzidos do reconhecimento da conduta do agente ter sido praticada em estado de necessidade. TEORIA UNITRIA: para esta teoria, o estado de necessidade sempre causa de excluso de ilicitude. No existe ponderao ou comparao dos bens envolvidos no fato, haja vista que ningum obrigado a ficar calculando o valor de cada interesse em conflito, bastando que atue de acordo com o senso comum daquilo que razovel. Assim, ou o sacrifcio de determinado bem aceitvel, e o estado de necessidade atua como causa justificadora, ou este sacrifcio no razovel, e o fato passa a ser ilcito. Essa teoria reconhece to somente o estado de necessidade como excludente de ilicitude, ou seja o ESTADO DE NECESSIDADE JUSTICANTE. a teoria dotada pelo CP, conforme se desprende do art. 24, 2, do CP, que dispe que, quando o sacrifcio no for razovel, o agente responde pelo delito, com direito a uma reduo de pena de 1/3 a 2/3. Assim, se a falta de razoabilidade gera o efeito de reduzir a pena, significa que o indivduo praticou um fato tpico, ilcito e culpvel, portanto, um crime. No existe, na hiptese, excluso de ilicitude, apenas reduo da pena causa especial de reduo de pena prevista na parte geral do cdigo ou minorante. TEORIA DIFERENCIADORA: de acordo com essa teoria deve ser feita uma ponderao entre os valores dos bens/interesses e deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade ser justificado quando o bem sacrificado for de menor valor que o preservado. Por outro lado, quando o bem sacrificado for de igual valor ou valor superior ao bem preservado, o estado de necessidade continuar existindo, contudo, como excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Portanto, observa-se que a referida teoria reconhece o ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE e o ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. a teoria adotada pelo CP alemo e pelo CP espanhol.

O Brasil, como j afirmado, adota a TEORIA UNITRIA, no sendo possvel, em nosso ordenamento jurdico, o reconhecimento do ESTADO DE NECESSIDADE

EXCULPANTE, seno, eventualmente, como causa supralegal de excluso de culpabilidade, quando se preservar o bem de menor valor em detrimento do bem de maior valor, ou seja, o indivduo pratica um injusto, somente deixa de ser punido pelo mesmo diante da inexigibilidade de conduta diversa. J no que tange a bens de igual valor, a ao do indivduo que preserva um dos bens, embora tpica, no pode ser qualificada de ilcita, justamente porque, como acentuava MAYER, o que no pode ser razoavelmente exigido do indivduo no lhe pode ser imposto pelo direito positivo. Diante de uma norma permissiva, no h como se falar em ilicitude do fato que a ela se ajusta. Uma ao juridicamente permitida no pode ser ao mesmo tempo proibida pelo direito. No caso de interesses de igual valor, o direito concede a faculdade da prpria ao violenta para a salvaguarda de qualquer deles. Falase em faculdade e no propriamente num direito, posto que a este deve corresponder uma obrigao, sendo que, no caso, nenhum dos titulares dos interesses equivalentes em coliso est obrigado a suportar o sacrifcio do seu.

VI.1.3- REQUISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE

A configurao do estado de necessidade pressupe a presena simultnea de determinados requisitos, a saber: a- Existncia de perigo atual: o art. 24, do CP determina que somente o perigo atual justifica o ataque. Atual o que presente, que subsiste e persiste. a ameaa que se verifica no exato momento em que o agente sacrifica o bem jurdico alheio. Observe-se que o legislador no se referiu a eminncia de perigo. Deve tratar-se de perigo presente, concreto, imediato, reconhecido objetivamente. Entretanto, no se deve confundir eminncia de perigo que, em verdade nada mais seria uma ameaa de ameaa, no sendo acobertada pela excludente, com eminncia de dano. A atualidade do perigo engloba a eminncia do dano. Em outras palavras, o indivduo est diante de uma situao real, concreta de perigo, da qual poder advir um dano a um bem jurdico seu ou de terceiro, dano esse que no era razovel exigir-se do titular. Assim, perigo passado caracteriza vingana e perigo futuro caracteriza suposio vazia, no acobertados pela excludente. b- Existncia de perigo inevitvel: no basta que o perigo seja atual, h de ser tambm inevitvel. Somente se admite o sacrifcio do bem quando o indivduo no dispuser de qualquer outro meio de salvaguardar o bem pretendido. O chamado commodus discessus, ou seja, a sada mais cmoda, no caso a opo pela ao que sacrifica o bem deve ser sempre evitvel, somente estando autorizada quando no existirem outros meios. Por exemplo, existindo a possibilidade de fuga, no se justifica o ataque. O agente deve optar, invariavelmente, pelo meio que cause menor dano, embora no se possa deixar de considerar, nas circunstncias fticas, o estado emocional do agente, tanto para a avaliao dos danos quanto para a escolha do meio menos lesivo. Exige-se esse comportamento do indivduo porque o mesmo no est sofrendo nenhuma agresso injusta, mas tenta afastar uma ameaa a um bem jurdico. Em sntese, inevitvel a leso necessria, na exata medida de sua necessidade para salvaguardar o bem ameaado. Quando o agente opta pelo meio mais gravoso para afastar o perigo, embora outro fosse possvel, responde pelo excesso, que poder ser doloso ou culposo.

c- No provocao voluntria do perigo: a expresso que no provocou por sua vontade no se confunde com dolo, posto que, nos crimes culposos, a conduta, de regra, tambm voluntria. Ademais, nesse caso, o que no deve ter sido provocado pela vontade do agente a conduta e no o resultado. Contudo, a doutrina no unssona neste particular. Para ASSIS TOLEDO, no apenas o perigo doloso, mas tambm o provocado por culpa, obstam a alegao do estado de necessidade, vez que, a conduta culposa tambm voluntria na sua origem. Esta posio compartilhada por NELSON HUNGRIA e FREDERICO MARQUES. Por outro lado, DAMSIO DE JESUS, FERNANDO CAPEZ e BITENCOURT entendem que apenas quando a situao de perigo foi provocada intencionalmente que no se poder alegar o estado de necessidade, ou seja, quando a situao de perigo adveio de culpa, possvel reconhecer-se a excludente. d- Inexigibilidade de sacrifcio do bem ameaado: o art. 24 do CP, ao se referir proteo de direito prprio ou alheio cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se, orientou-se pelo princpio da razoabilidade. Verifica-se nesse requisito a ponderao objetiva dos bens em coliso envolvidos. Contudo, mais do que a proporcionalidade dos bens em conflito, pretende-se valorar a situao concreta de perigo para aferir a proporcionalidade entre a gravidade do perigo e do bem ameaado. Dentro deste contexto, no se pode deixar de ser considerar valorativamente a situao de perigo, as circunstncias fticas, o estado emocional do agente e a proporcionalidade dos bens envolvidos. O que no se espera, nem se pode exigir uma aferio milimtrica entre os bens envolvidos. e- Direito prprio ou alheio: o termo direito empregado no sentido de qualquer bem tutelado pelo ordenamento jurdico (vida, liberdade, integridade fsica, patrimnio, etc.). o que imprescindvel que o bem a ser protegido tenha sido merecedor de tutela do ordenamento jurdico, sob pena de no haver direito a se salvaguardar. No que tange a proteo de direito alheio, no se exige qualquer relao jurdica especfica entre o agente e o titular do direito que se pretende proteger. Embora no se exija autorizao ou consentimento do titular do direito para que o agente possa agir, questo interessante a que trata da hiptese de direitos ou interesses disponveis. Nesse caso, a interveno dever contar com o consentimento do titular do direito, haja vista que este pode preferir soluo diferente para o fato, at mesmo suportar o dano decorrente da situao de perigo. f- Elemento subjetivo: finalidade de salvar o bem em perigo: o fato necessrio deve ser praticado com o intuito de salvaguardar o bem em perigo. Assim, pouco adianta estarem presentes todos os requisitos objetivos do estado de necessidade se o agente desconhecia a sua existncia, vale dizer, agiu imbudo por motivao distinta. A ao do estado de necessidade, como nica possibilidade de afastar o perigo, deve ser objetivamente necessria e subjetivamente conduzida pela vontade do salvamento. Se faltar a finalidade especfica de salvar, a ao no estar acobertada pela excludente de ilicitude. g- Ausncia do dever legal de enfrentar o perigo: sempre que a lei impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar salvar o bem ameaado

sem destruir qualquer outro, mesmo que para tanto tenha que correr riscos inerentes sua funo. Todavia, tal dever limita-se ao perodo em que o agente encontra-se no exerccio da atividade especfica e, mesmo assim, tal dever no tem carter absoluto, a ponto de negar-se qualquer possibilidade de se alegar estado de necessidade. A exigncia de sacrifcio no exerccio dessas atividades no pode exigir atos de puro herosmo ou de bravura desmedida. Ex: para salvar um bem patrimonial (um carro, por exemplo) inadmissvel que se exija de um nico policial que enfrente uma quadrilha fortemente armada, ou seja, que sacrifique a prpria vida. Importante destacar que o artigo 24, 1, do CP, refere-se somente ao dever legal que, em verdade, uma modalidade de dever jurdico, conforme dispe o art. 13, 2, do CP. Portanto, o garantidor aquele que com uma conduta anterior criou o risco de produzir o resultado, pode alegar o estado de necessidade em sua defesa, posto que, no tinha o dever legal de agir, ou seja, o seu dever no decorre de lei, mas de uma manifestao de vontade ou mesmo de uma ingerncia sua. Assim, o agente pode praticar uma conduta tpica omissiva, mas no ilcita, ante a possibilidade de invocar o estado de necessidade. Ex: guarda-costas e cliente que naufragam. O guardacostas no tem o dever legal de assegurar a vida de seu cliente. Tem sim, um dever contratual, o que no exclui a possibilidade de alegar estado de necessidade.

VI.2- LEGTIMA DEFESA

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VI.2.1- GENERALIDADES E CONCEITO.

A legtima defesa constitui direito de proteo enraizado na conscincia jurdica do povo, fundada em dois princpios: o princpio da proteo individual de bens e interesses e o princpio social da afirmao do direito. O reconhecimento da faculdade de autodefesa contra agresses injustas no constitui uma delegao estatal, mas a legitimao pela ordem jurdica de uma situao de fato na qual o direito se impe diante do ilcito. Trata-se, na verdade, de uma causa de justificao que se baseia no princpio da afirmao do direito, onde o direito no precisa nem deve retroceder diante do injusto, ao contrrio, deve se impor a ele. Assim, pode-se definir o instituto como sendo a causa de excluso de ilicitude que consiste em repelir injusta agresso, atual ou eminente, a direito prprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessrios. O que se constata, ento, na legtima defesa, ao contrrio do estado de necessidade, uma ao predominantemente defensiva com aspectos agressivos.

VI.2.2- FUNDAMENTO E NATUREZA JURDICA DA LEGTIMA DEFESA

A legtima defesa apresenta um duplo fundamento, baseado nos princpios acima expostos. De um lado, a necessidade de defender bens jurdicos perante uma agresso; de outro, a necessidade de defender o prprio ordenamento jurdico, que se v violado por uma agresso injusta. Isso se d, porque o Estado reconhece a sua incapacidade de oferecer proteo aos cidados em todo momento e lugar.

No que tange natureza jurdica do instituto, duas correntes se apresentam: Subjetiva: que v na legtima defesa uma causa de excluso de culpabilidade, fundamentando-se na perturbao de nimo do agredido ou nos motivos determinantes do agente. Objetiva: considera a legtima defesa uma causa excludente de ilicitude, fundamentando-se no fato de que a mesma um direito primrio do cidado. Por bvio, o nosso ordenamento jurdico entende o instituto como uma excludente de ilicitude, conforme arts. 23, II e 25, ambos do CP.

VI.2.3- REQUISITOS DA LEGTIMA DEFESA

A legtima defesa, afim de que se constitua em causa de justificao, deve conter os seguintes requisitos, a saber: a- Agresso injusta: agresso toda conduta humana que ataca um bem jurdico, lesando-o ou pondo-o em perigo. Irrelevante que a conduta no constitua um ilcito penal. O ataque de um animal, por exemplo, no constitui agresso, logo no autoriza a legtima defesa, mas sim o estado de necessidade. Injusta a agresso contrria ao ordenamento jurdico. Constitui-se, portanto, em agresso ilcita, o que necessariamente no quer dizer crime. assim, injusta a agresso que no est acobertada por uma norma jurdica, ou seja, que no autorizada pelo ordenamento jurdico. A reao a uma agresso justa no configura a legtima defesa, e o raciocnio lgico. Se a agresso justa (lcita, portanto) a reao a ela no o poder ser. b- Agresso atual ou eminente: atual a agresso que est acontecendo, isto , que ainda no foi concluda. Observe-se que, nos crimes permanentes, a defesa possvel a qualquer tempo, haja vista que a conduta e a consumao destes crimes se prolonga no tempo. Eminente a agresso que est preste a ocorrer. Nesse caso, a agresso ainda no comeou a ser produzida, mas deve iniciar a qualquer momento. Admite-se a reao desde logo, ou seja, sem demora, posto que ningum est obrigado a esperar ser atingido por um golpe para poder se defender. Contudo, agresso eminente no se confunde com agresso futura. Agresso futura no aquela que est preste a acontecer, mas sob a qual existe uma possibilidade remota ou no de acontecer em algum momento, no necessariamente no imediatamente seguinte. O indivduo que mata a vtima porque est haveria lhe ameaado de morte (mal futuro), no pode alegar legtima defesa. c- Agresso a direito prprio ou alheio: qualquer bem jurdico pode ser protegido pela legtima defesa, para repelir injusta agresso. A distino se d somente em relao titularidade do bem defendido. Fala-se em legtima defesa prpria quando o agente defensor o titular do bem agredido ou ameaado e, em legtima defesa de terceiro, quando o defensor no o titular do bem ofendido ou ameaado, mas objetivamente protege interesses de outrem. Contudo, no se pode deixar de verificar algumas restries defesa de direito alheio, resultantes da natureza do direito defendido. Assim, quando se trata de direito disponvel e agente capaz, a defesa de terceiro no pode fazer-se sem a concordncia do titular desse direito.

d- Uso dos meios necessrios: so necessrios os meios reputados eficazes e suficientes para repelir a agresso. Devem ser considerados como aqueles menos lesivos colocados disposio do agente no momento em que sofre a agresso. A configurao de uma situao de legtima defesa est diretamente relacionada com a intensidade da agresso, periculosidade do agressor e com os meios de defesa disponveis. No entanto, no se exige uma adequao perfeita, milimtrica, entre o ataque e a defesa, para se estabelecer a necessidade dos meios e a moderao no seu uso. Isso se d, basicamente, porque no se pode afastar a capacidade valorativa, obviamente prejudicada, de quem se encontra envolvido emocionalmente em um conflito no qual vtima de ataque injusto. A reao imediata (e essa a exigida na legtima defesa) na se coaduna com uma valorao detida e criteriosa dos meios necessrios a repulsa imediata e eficaz. Assim, os meios necessrios so aqueles suficientes e indispensveis para o exerccio eficaz da defesa. Se no houver outros meios, poder ser considerado necessrio o nico meio disponvel. e- Uso moderado dos meios necessrios: no basta que o agente se utilize dos meios necessrios. necessrio que ao faze-lo, aja com moderao, ou seja, o meio no deve ser utilizado alm do que preciso para evitar a leso ao interesse que se pretende proteger, sob pena do agente responder por excesso doloso ou culposo. O requisito da moderao exige que aquele que se defende no permita que sua reao cresa em intensidade alm do razoavelmente exigido pelas circunstncias para fazer cessar a agresso. Contudo, como j afirmado, essa moderao no pode ser aferida de forma milimtrica, mas sim deve ser analisada em cada caso. Modernamente, admiti-se a invocao do princpio da proporcionalidade no que tange ao emprego moderado dos meios necessrios, na exata medida em que o direito legtima defesa encontra o seu limite na proibio geral do abuso de direito e nos elementos normativos da imposio, ou seja, uma defesa, cujas conseqncias situam-se em crassa desproporo para com o dano iminente, abusiva e, assim, inadmissvel. f- Elemento subjetivo (animus defendendi): assim como nas demais causas de justificao, na legtima defesa tambm se exige o elemento intencional do agente, que se resume no propsito de defender-se. Defesa uma verdadeira ao humana e somente se diferencia da ao criminosa pelo significado positivo que lhe atribui a ordem jurdica. Dito de outra forma, na ao criminosa, d-se o desvalor da ao; na ao defensiva, reconhece-se a existncia de um intenso contedo valioso. Em ambas, a orientao de nimo, de intencionalidade do agente, elemento decisivo, posto que o fato, na sua aparncia exterior, permanece o mesmo (ex: matar). Assim, mesmo que a agresso seja injusta, atual ou eminente, a legtima defesa no se configura se o agente desconhecia essa situao. Se, encontrava-se impulsionado pela vontade de praticar um crime e no de se defender, ainda que, por coincidncia, o seu ataque acabe sendo uma defesa, o fato ser ilcito. Assim, a legtima defesa deve ser objetivamente necessria e subjetivamente orientada pela vontade de defender-se. Assim, somente os elementos objetivos no so hbeis a demonstrar uma situao de justificao, fazendo-se necessrio presena do elemento subjetivo no agente, qual seja o animus defendendi.

VI.2.4- LEGTIMA DEFESA E AGRESSO DE INIMPUTVEIS

A injustia da agresso deve ser aferida de forma objetiva, ou seja, independentemente da capacidade do agente. Assim, os inimputveis podem sofrer repulsas acobertadas pela legtima defesa. A questo merece reflexo. Alguns autores, como Nelson Hungria, defendem a idia de que o tratamento da defesa contra a agresso de inimputvel deve se dar luz do estado de necessidade, mais benfico para o agressor, por exigir a fuga da vtima agredida quando possvel, o que no ocorre na legtima defesa. Contudo, tal orientao no parece satisfatria, mormente, diante do crescente aumento da criminalidade juvenil na sociedade. Imagine-se a hiptese do agente ser vtima de um roubo perpetrado por um inimputvel (em razo da idade, por exemplo). Adotando-se a orientao do mestre Nelson Hungria, vtima do roubo no poderia defender-se com o emprego de violncia pondo em risco a vida do agressor inimputvel (vida contra patrimnio), ainda que esse fosse o nico meio existente no momento, restando a mesma a fuga e uma forada conformao com a espoliao de seu patrimnio, com dano que poderia ser impossvel de reparao. Com efeito, tal posio no pode prosperar. Inimputabilidade causa excludente de culpabilidade, ou seja, o inimputvel pode sim, praticar uma conduta tpica e ilcita. Assim, a conduta do inimputvel, embora no seja culpvel, ilcita, ou seja, trata-se de agresso injusta a ser repelida pela legtima defesa.

VI.2.5- LEGTIMA DEFESA E COMODUS DISCESSUS

Na legtima defesa, o comodus discessus opera de forma diferente do estado de necessidade, no qual, como j afirmado, no admitido (o sacrifcio do bem, embora seja a sada mais cmoda para o agente, deve ser realizado somente quando inevitvel). Na legtima defesa, onde o agente sofre ou presencia uma agresso injusta, a soluo diversa. Como se trata de repulsa a agresso, no deve sofrer os mesmos limites. A lei no obriga ningum a ser covarde, de modo que o sujeito pode optar entre a fuga ou permanecer e defender-se de acordo com as exigncias legais.

VI.2.5- LEGTIMA DEFESA DA HONRA

Questo que se apresenta a da possibilidade de legtima defesa da honra. Em princpio, todos os direitos so passveis de legtima defesa, inclusive a honra. Desta forma, fica patente que perfeitamente possvel a legtima defesa da honra. Entretanto, o que se discute a proporcionalidade entre a ofensa e a intensidade da repulsa. Aquele que est sendo vtima de um crime contra a honra (calnia, difamao ou injria- esta ainda que real) no poder alegar legtima defesa se mata o seu agressor, ante a visvel desproporcionalidade entre a agresso e a repulsa. Da mesma forma, nada justifica a morte do cnjuge adltero, no apenas ante a falta de moderao na repulsa, mas tambm porque a honra um atributo personalssimo, no podendo ser considerada ultrajada por um ato imputvel a terceiro, mesmo que este seja a esposa ou do marido do adltero.

VI.2.6- ESPCIES DE LEGTIMA DEFESA

A doutrina indica uma srie de espcies de legtima defesa, a saber:

a- Legtima defesa real ou prpria: a tradicional defesa legtima contra agresso injusta, atual ou eminente, onde esto presentes todos os requisitos da sua configurao. b- Legtima defesa putativa: ocorre quando o agente se julga, equivocadamente, diante de uma agresso injusta, atual ou eminente, acreditando, portanto, autorizado juridicamente a repeli-la. Observe-se que a situao ftica somente existe na representao do agente, posto que, objetiva e realmente, no existe. c- Legtima defesa subjetiva: aquela de advm do excesso praticado por erro de tipo escusvel. Aps defender-se de uma agresso inicial, o agente comea a exceder, pensando ainda estar sob a influncia do ataque. Na sua mente, ele ainda est defendendo-se, porque a agresso ainda no cessou, mas, objetiva e realmente, j deixou a posio de defesa e passou ao ataque. O que se tem, portanto, uma legtima defesa inicial que, depois de cessada a agresso, continua existindo somente na mente do indivduo, por erro escusvel. d- Legtima defesa recproca: inadmissvel legtima defesa contra legtima defesa, ante a impossibilidade de defesa lcita em relao a ambos os envolvidos. Contudo, possvel se pensar na hiptese de legtima defesa real contra legtima defesa putativa e- Legtima defesa sucessiva: possvel na hiptese de excesso por parte da vtima que se defende. Observe-se que tambm possvel na legtima defesa subjetiva, no que diz respeito ao excesso praticado pela vtima em razo de erro de tipo escusvel. Aqui a vtima que inicialmente era defensor passa a ser agressor, autorizando o agressor original a se defender, repelindo agresso injusta.

VI.2.7- HIPTESES DE CABIMENTO DA LEGTIMA DEFESA

a- Legtima defesa contra agresso acobertada por uma excludente de culpabilidade: perfeitamente possvel a vtima agir em legtima defesa quando o seu agressor est acobertado por uma excludente de culpabilidade (coao moral irresistvel ou inimputabilidade, por exemplo), haja vista que a agresso injusta, somente o seu autor no ser culpvel. b- Legtima defesa real contra legtima defesa putativa: na legtima defesa putativa o agente pensa estar se defendendo, mas na verdade est praticando um ataque injusto. Se certo que ele no sabe que est praticando um ataque contra um inocente, mais certo ainda que este ltimo no precisa suportar o ataque motivado por erro ao qual no deu causa. c- Legtima defesa putativa contra legtima defesa putativa: ocorre quando os dois indivduos esto em erro. possvel que ambos recorram a legtima defesa putativa, contudo, somente no caso concreto que se poder verificar se o erro em que incorreram era escusvel (exclui dolo e culpa) ou inescusvel (exclui dolo, mas permite a punio a ttulo de culpa).

d- Legtima defesa real contra legtima defesa subjetiva: como j visto acima, possvel que o agressor se torne vtima e vice-versa, diante do excesso escusvel perpetrado pela vtima inicial. e- Legtima defesa putativa contra legtima defesa real: no deixa de ser possvel, contudo, somente em caso de legtima defesa de terceiro. Ex: A presencia seu amigo brigando e, para defend-lo, agride seu oponente. Contudo, na verdade, o amigo era o agressor, o terceiro apenas se defendia.

VI.2.8- HIPTESES DE NO CABIMENTO DE LEGTIMA DEFESA

Nas hipteses que seguem, no possvel se alegar legtima defesa, ante a falta de um de seus requisitos indispensveis, qual seja, em nenhuma das hipteses o agente estar diante de uma situao de agresso injusta. abcdLegtima defesa real contra legtima defesa real; Legtima defesa real contra estado de necessidade; Legtima defesa real contra exerccio regular de um direito; Legtima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal.

Em sntese, no se poder alegar legtima defesa real contra qualquer outra excludente de ilicitude, justamente porque, como o prprio nome deixa claro, o suposto agressor estar agindo conforme o direito, j que a ilicitude de sua conduta foi excluda pelo ordenamento jurdico.

VI.3- ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

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VI.3.1- CONCEITO E REQUISITOS

O fundamento da excludente entabulada no art. 23, III, 1 parte, do CP que no h crime quando o agente pratica o fato no estrito cumprimento de dever legal. Ora, quem cumpre dever legal dentro dos limites impostos pela lei obviamente no pode estar praticando ao mesmo tempo um ilcito penal, ou seja, no pode estar praticando uma conduta que ofenda o ordenamento jurdico. Assim, pode ser conceituado como causa de excluso de ilicitude que consiste na realizao de um fato tpico, por fora do desempenho de uma obrigao imposta por lei, e nos seus exatos limites. Ex: o carrasco que cumpre a sentena em relao ao condenado. O policial que prende o criminoso. A excludente conta com requisitos que no podem ser afastados, sob pena de no se caracterizar a causa de justificao, a saber: a- Dever legal: compreende toda e qualquer obrigao direta ou indiretamente derivada de lei. Pode, portanto, constar de decreto, regulamento, ou qualquer ato administrativo infralegal, desde que originrio de lei. O mesmo se diga em

relao a decises judiciais, que nada mais so do que determinaes emanadas do Poder Judicirio em cumprimento da ordem legal. No o caracterizam as obrigaes de natureza social, moral ou religiosa. Portanto, a norma da qual emana o dever tem que ser jurdica, e de carter geral. Se a norma tiver carter particular, de cunho administrativo, poder configurar obedincia hierrquica art. 22, 2 parte do CP. b- Cumprimento dentro dos estritos limites da lei: exige-se que o agente se contenha dentro dos rgidos limites do seu dever, fora dos quais desaparece a excludente. Assim, somente os atos rigorosamente necessrios e que decorram de exigncia legal amparam-se na causa de justificao em estudo. c- Elemento subjetivo: como as demais excludentes, tambm esta exige o elemento subjetivo, isto , o sujeito deve ter conhecimento de que est praticando um fato em face de um dever jurdico que lhe imposto por lei, direta ou indiretamente.

VI.3.2- ALCANCE DA EXCLUDENTE

Embora a norma permissiva seja endereada, via de regra, aos agentes pblicos, seus destinatrios naturais, no se pode deixar de reconhecer a possibilidade de ser aplicada ao cidado comum, quando este atua sob a imposio de um dever legal. A giza de exemplo, lembra-se da hiptese do dever que tm os pais de guarda, vigilncia e educao dos filhos. No cumprimento desse dever, podem ter a necessidade de praticar alguma sorte de constrangimento que, fora do exerccio do patrio poder (lembre-se que hoje, com o advento do novo CC fala-se em poder familiar), constituiria ato ilcito. Se no cometem excessos, no cumprimento desses deveres, atuam sob o plio desta causa de justificao. Alguns autores, dentre eles, Anbal Bruno, entendem que o poder familiar constituiria, em verdade, exerccio regular de um direito e no cumprimento de estrito dever legal. Assis Toledo, contudo, sustenta a posio de que se trata, efetivamente, de cumprimento de dever legal, ante a anterioridade lgica do dever de educar sobre os direitos da decorrentes, embora, fique claro que o resultado da adoo de uma ou outra posio sero rigorosamente o mesmo, qual seja, estar-se- diante de uma causa excludente de ilicitude.

VI.3.3- ESTRITO CUMPRIMENTO CONCURSO DE PESSOAS

DO

DEVER

LEGAL

O reconhecimento da excludente de ilicitude a um autor deve estender-se, tambm, ao co-autor e ao partcipe, haja vista que o fato no pode ser objetivamente lcito para uns e ilcito para outros. Contudo, a falta do elemento subjetivo por parte do co-autor ou do partcipe, afasta a excludente. Ante a falta de conhecimento da situao justificante, respondero pelo crime.

VI.4- EXERCCIO REGULA DE UM DIREITO

___________________

VI.4.1- CONCEITO E REQUISITOS

O fundamento da justificante inserida no art. 23, III, 2 parte, do CP uma ao juridicamente permitida no pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito. Em outras palavras, o exerccio de um direito no pode ser ilcito, sob pena de no se estar diante de um direito. Sendo assim, pode ser conceituado como a causa de excluso de ilicitude que consiste no exerccio regular de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurdico, caracterizada como fato tpico. Apresenta os seguintes requisitos que no podem ser afastados, a saber: a- Exerccio de um direito: a expresso direito empregada em sentido amplo, abrangendo todas as formas de direito subjetivo, penal ou extrapenal, como por exemplo, o jus corrigendi (exercido pelos pais, que deriva do poder familiar art. 1634, I, do CC). Questo que merece ateno se os professores e mestres poderiam impor castigos corporais s crianas e adolescentes sob sua guarda. No Brasil, tal prtica no mais aceita, mormente diante do emprego de novos mtodos educacionais e pedaggicos, que tornam tais prticas obsoletas e desnecessrias. b- Exerccio regular: regular ser o exerccio que se contiver nos limites objetivos e subjetivos, formais e materiais impostos pelos prprios fins do direito. Exerccio regular, portanto, aquele que se encontra orientado e se contm nos limites impostos pelos fins sociais, econmicos do direito em causa, pela boa-f e pelos costumes. O exerccio de um direito com o intuito de prejudicar caracteriza o seu irregular exerccio, ou seja, o abuso de direito, se o dano ocorre. c- Elemento subjetivo: necessrio o conhecimento de toda a situao ftica autorizadora da excludente. Alis, esse elemento que diferencia o ato de correo do pai das vias de fato, injria real ou at leses corporais. a vontade de exercitar de forma regular um direito que no permite que um fato tido como tpico seja qualificado de ilcito.

VI.4.2- ALCANCE DA EXCLUDENTE

A excludente alcana qualquer pessoa, posto que qualquer um pode exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade previstos em lei. Inclui-se aqui, portanto, a coao para evitar suicdio ou para a prtica de interveno cirrgica (art. 146, 3, do CP), imunidade judiciria (art. 142, II, do CP), (art. o cidado que realiza uma priso em flagrante (art. 301 do CPP), dentre outras).

VI.4.3- INTERVENES MDICAS E CIRRGICAS

A interveno mdica ou cirrgica constitui-se em exerccio regular de um direito. Entretanto, deve-se observar que, para tanto, h de existir o consentimento do paciente ou de seu representante legal. Ausente o consentimento, caracteriza-se o estado de necessidade em favor de terceiro (art. 146, 3, I, do CP). Contudo, nesse caso especfico, o estado de necessidade excludente de tipicidade.

VI.4.4- VIOLNCIA DESPORTIVA

Quando a violncia ocorre no esporte que exercido nos limites da disciplina que o regulamente, no h que se falar em conduta ilcita, embora tpica. O resultado danoso que possa advir do boxe, do jud, karat, futebol, handebol, etc, como atividades desportivas reconhecidas, autorizadas e regularizadas pelo Estado, constitui exerccio regular de um direito. Contudo, se o desportista afasta-se das regras que disciplinam a modalidade esportiva desenvolvida, responder pelo resultado danoso que der causa, de forma dolosa ou culposa.

VI.4.5- OFENDCULOS ou OFFENDICULAS

Ofendculos ou offendiculas so aparatos que, de regra, constituem-se de dispositivos ou instrumentos facilmente perceptveis objetivando impedir ou dificultar a ofensa ao bem jurdico protegido, seja o patrimnio, o domiclio ou qualquer outro bem jurdico, como por exemplo, caco de vidro, pontas de lana em muros e portes, ces bravios, etc. Embora alguns autores equiparem os ofendculos com as chamadas defesas mecnicas predispostas, esse no parece ser o melhor entendimento. As defesas mecnicas predispostas so aparatos ocultos com a mesma finalidade dos ofendculos, contudo, no perceptveis, no visveis, como o caso da cerca eltrica, armas automticas predispostas, ou qualquer outro tipo de armadilha prontas para atuar no momento de uma eventual agresso e ignoradas pelo agressor. Por se tratarem, essas ltimas, de dispositivos no perceptveis, dificilmente escaparo do excesso, configurando, via de regra, delitos dolosos ou culposos. Outra questo que merece ateno quanto natureza jurdica dos ofendculos. Parte dos doutrinadores, dentre eles Anbal Bruno e Mirabete, os ofendculos seriam, verdadeiramente, exerccio regular de um direito, o de se autoproteger. Contudo, para outros, dentre os quais, Bitencourt, Assis Toledo, Magalhes Noronha, Nelson Hungria e Damsio de Jesus, os ofendculos seriam exemplo de legtima defesa (preordenada ou predisposta), onde a potencialidade lesiva de certos recursos (ces bravios e outros aparatos) seria tolerada quando atingir o agressor, mas censurada quando o atingido for inocente. Para apenas citar as argumentaes de ambas as posies, fica-se com a de Mirabete, no primeiro caso, que ao sustentar o seu posicionamento contrrio legtima defesa, assevera parece-nos discutvel a aceitao deste ltimo entendimento, pois a conscincia da conduta deve estar presente com relao ao fato concreto. Garantindo a lei a inviolabilidade do domiclio, exercita o sujeito uma faculdade ao instalar os ofendculos, ainda que no haja agresso atual ou eminente. Sustentando a segunda orientao, Bitencourt esclarece que adotamos esse entendimento, vez que oferece melhores recursos para anlise de cada caso concreto, diante da necessidade de diversos requisitos da legtima defesa. Na verdade, acreditamos que a deciso de instalar os ofendculos constitui exerccio regular de direito, isto , exerccio do direito de autoproteger-se. No entanto, quando reage ao ataque esperado, inegavelmente, constitui legtima defesa preordenada. Contudo, adotando-se uma ou outra posio, certo que, usada de forma moderada ou regular, constitui-se em excludente de ilicitude, sob pena do agente responder por excesso doloso ou culposo, conforme o caso.

VII- EXCESSOS NAS CAUSAS DE JUSTIFICAO

___________________ O art. 23, pargrafo nico, do CP d conta do chamado excesso punvel, ao estabelecer que o agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo. Com efeito, o excesso pode ocorrer em qualquer causa de justificao, podendo derivar de dolo, culpa ou de caso fortuito, sendo que, nesta ltima hiptese, o agente no ter responsabilidade penal alguma. O que deve ficar claro para que se configure a situao de excesso que, inicialmente, se esteja diante de uma situao de justificao, ou seja, que o agente, originariamente, aja amparado por uma excludente. Portanto, a presena dos requisitos das excludente, num primeiro momento, so pressupostos para que se possa considerar a hiptese de excesso. O excesso doloso, consciente ou voluntrio ocorre quando o agente, deliberadamente, aproveita-se da situao excepcional que lhe permite agir, praticando um fato tpico, para impor sacrifcio maior do que o estritamente necessrio para a salvaguarda do direito ameaado. Configurado o excesso doloso, o agente responder dolosamente pelo fato praticado, beneficiando-se somente da atenuante insculpida no art. 65, III, c, do CP, ou da minorante prevista no art. 121, 1, do CP, quando for o caso. Ex: aquele que mata o seu agressor que lhe havia desferido um nico tapa na face, responde por homicdio doloso, eventualmente privilegiado. O excesso culposo, inconsciente ou involuntrio advm de erro de tipo escusvel ou mesmo de erro de proibio evitvel (esse ltimo quanto aos limites da excludente). O excesso culposo somente pode advir de erro, havendo uma avaliao equivocada do agente quando, nas circunstncias, era perfeitamente possvel uma avaliao adequada. Entretanto, no se pode perder de vista o princpio da excepcionalidade do tipo penal culposo, constante do art. 18, pargrafo nico, do CP. Assim, o agente somente responder pelo excesso culposo quando houver previso legal para a modalidade culposa do crime. Fala-se, ainda, no excesso exculpante, que aquele que no deriva nem de dolo, nem de culpa, mas de erro plenamente justificvel pelas circunstncias. o que ocorre, por exemplo, com a legtima defesa subjetiva (que decorre de um excesso escusvel, como j visto). Apesar de consagrada pela doutrina, a expresso tecnicamente incorreta, haja vista no se tratar de uma excluso de culpabilidade, mas do prprio fato tpico, devido eliminao do dolo e da culpa que, pela teoria finalista da ao, passam a integrar o fato tpico e no mais so espcies de culpabilidade. A verdade que, o excesso punvel, seja a ttulo de dolo, seja a ttulo de culpa, decorre do uso imoderado ou desnecessrio de determinado meio, que causa resultados mais graves do que o razoavelmente suportvel nas circunstncias.

DIREITO PENAL I
Allan Ricardo

I- CULPABILIDADE
___________________ Diante da adoo do conceito analtico de crime tripartido (crime toda conduta tpica, ilcita e culpvel), cumpre analisar o ltimo elemento desse conceito, a culpabilidade. Culpabilidade pode ser conceituada como uma qualidade negativa que se atribui a ao do autor. a censurabilidade ou reprovabilidade da conduta que recai sobre o autor, em razo da conduta por ele praticada. , em ltima anlise, um predicado negativo da ao do sujeito. O conceito de culpabilidade como juzo de valor negativo ou reprovao do autor pela realizao no justificada de um crime, fundado no poder de agir conforme a norma, em condies de normalidade do fato, parece constituir uma expresso contempornea dominante no conceito normativo de culpabilidade: o juzo de valor da culpabilidade tem por objeto o tipo do injusto (realizao no justificada de um crime) e por fundamento o poder atribudo ao sujeito de agir conforme a norma. A culpabilidade recebe um triplo sentido: 1- como fundamento da pena; 2como elemento de determinao ou medio da penal; 3- como conceito contrrio responsabilidade objetiva. O estudo a ser realizado aqui somente quanto culpabilidade no seu primeiro sentido, ou seja, como fundamento da pena. Trs indagaes se apresentam e devem ser enfrentadas quando se fala em culpabilidade: 1 - Que coisa a culpabilidade? Ser um fenmeno psquico? Ser um juzo que se emite a respeito de algo? Ser ambas as coisas? 2- Onde est a culpabilidade? Em que lugar pode-se encontr-la? Estar ela no psiquismo do criminoso, ou estar na cabea do julgador? Estar ela, porventura, nos dois lugares? 3- Qual o objeto do juzo da culpabilidade? Ser ele a pessoa do criminoso? Ser ele apenas o fato criminoso, isto , um fato episdico na vida do criminoso? Ou ser ele ambas as coisas mencionadas? A fim de responder esses questionamentos importante que se conhea as teorias contemporneas que procuram explicar a culpabilidade.

1) TEORIA PSICOLGICA DA CULPABILIDADE

Para essa teoria, a culpabilidade reside na relao psquica do autor com seu fato, ou seja, trata-se de uma ligao psquica entre o agente e o fato. Para os seus defensores, a culpabilidade um liame psicolgico que se estabelece ente a conduta e o resultado, por meio do dolo ou da culpa. O nexo psquico entre a conduta e o resultado esgota-se no dolo e na culpa, que passam a constituir, assim, no s as duas espcies da culpabilidade, como tambm a sua totalidade. Essa teoria da culpabilidade tem estreita ligao com a teoria causal da ao. A teoria causalista da ao reduziu a ao a um processo causal originado do

impulso voluntrio. A teoria psicolgica da culpabilidade defendia que ela era a responsabilidade do autor pelo ilcito que causou, ou seja, era a relao subjetiva entre o autor e o fato. Em outras palavras, o que h de ser conjugado aqui que a conduta era vista num plano meramente naturalstico; desprovida de qualquer valor, como simples causao do resultado. A ao era considerada o componente objetivo do crime, enquanto que a culpabilidade era o componente subjetivo, apresentando-se ora como dolo, ora como culpa. Partia portanto, da distino entre a parte exterior do fato punvel componente objetivo , que era representada pela tipicidade e pela ilicitude, e sua parte interior, isto , psquica componente subjetivo , representada pela culpabilidade. Admitia-se, como pressuposto da culpabilidade; a imputabilidade, entendida como capacidade de ser culpvel. Para essa teoria o dolo era natural ou psicolgico, vale dizer, no se exigia do agente o conhecimento da ilicitude do fato por ele praticado. Apresenta como traos caractersticos: culpabilidade a ligao psicolgica (subjetiva) entre o agente e o fato por ele praticado. dolo e culpa no s eram as duas espcies de culpabilidade, como tambm a totalidade da culpabilidade; o dolo era natural ou psicolgico; tinha a imputabilidade (entendida como capacidade de ser culpvel) como pressuposto da culpabilidade; a conduta era entendida do ponto de vista meramente causal, naturalstico, como simples causa do resultado; baseava suas idias na previsibilidade e voluntariedade; a culpabilidade estava no psiquismo do agente.

Embora tal teoria tenha demonstrado um avano na teoria do direito penal, j que reconhece a existncia de elementos psquicos que compunham o crime, recebeu vrias crticas, as quais no soube rebater. As principais crticas que se apresentaram foram: 1- a culpa no pode integrar a culpabilidade psicolgica porque normativa e no psquica; 2- a culpabilidade reunia duas coisas absolutamente distintas: dolo elemento psicolgico , e culpa elemento normativo , particularmente a culpa inconsciente, onde no existe previso; 3- no encontrava explicao razovel para a iseno de pena nos casos de coao moral irresistvel, obedincia hierrquica a ordem no manifestamente ilegal, ou para a reduo da mesma nas hipteses de embriaguez ou de paixo e emoo, onde a presena do dolo era evidente. Somente conseguiria explicar tais situaes se renunciasse a culpabilidade como vnculo psicolgico entre o autor e o fato; Com a descoberta dos elementos subjetivos do injusto, enunciados por MEZGER, comprovou-se que o dolo no pertencia culpabilidade, mas conduta, posto que sua excluso leva a atipicidade da conduta. O grande erro da teoria psicolgica foi tentar reunir, como espcies da culpabilidade, fenmenos completamente distintos: o dolo e a culpa.

2) TEORIA PSICOLGICO-NORMATIVA DA CULPABILIDADE OU NORMATIVA DA CULPABILIDADE

Com o descobrimento dos elementos normativos e subjetivos do tipo, o sistema do positivismo-naturalista de Von Litz e Beling sofreu profundo abalo, gerando uma superao e substituio por um modelo neokantiano, que defendia um conceito neoclssico de delito. FRANK foi o grande precursor de uma nova teoria acerca da culpabilidade. O jurista desenvolveu a teoria normativa ou psicolgico-normativa da culpabilidade,que exigia como requisitos da culpabilidade algo mais do que simplesmente a imputabilidade e dolo ou culpa. Assim, o dolo e a culpa deixaram de ser espcies de culpabilidade ou simplesmente como a culpabilidade, passando a constituir elementos dela, embora a sua presena no fosse suficiente. O que se pretendeu a referida teoria foi introduzir um novo elemento na culpabilidade, um juzo de valor a reprovabilidade do ato praticado. Esse juzo de reprovabilidade, a censurabilidade do ato praticado pelo agente, estava consubstanciado na exigibilidade de conduta diversa ou na exigibilidade de conduta conforme o direito. Tal concepo passou a ver a culpabilidade como algo que se encontra fora do agente, isto , no mais como vnculo entre este e o fato, mas como juzo de valorao a respeito do agente. Em vez de o agente ser o portador da culpabilidade, de carregar a culpabilidade em si, no seu psiquismo, ele passa a ser objeto de um juzo de censurabilidade, que emitido pela ordem jurdica. O que se pretendia era uma teoria capaz de explicar que determinado indivduo que praticasse uma conduta dolosa no receberia a pena, justamente porque no se podia fazer o referido juzo de censurabilidade, ou seja, no se podia exigir do agente outra conduta, no caso concreto, seno aquela por ele praticada. Buscava-se uma explicao razovel para a situao, por exemplo, do agente sob coao moral irresistvel, que d causa ao resultado, de forma dolosa ou culposa, imputvel; contudo no podia ser punido. Ficava claro, ento, que no bastava o dolo ou a culpa para caracterizar a culpabilidade (lembrando que a imputabilidade era pressuposto bsico), mas que havia de se fazer um juzo de reprovao sobre o agente, um juzo de censurabilidade, o que somente ocorreria se o Direito pudesse exigir dele outra conduta que no a praticada. Objetivando afastar crtica feita a teoria psicolgica, no que dizia respeito natureza jurdica de dolo ou culpa, a teoria psicolgico-normativa introduziu um novo elemento no dolo, que de natural ou psicolgico, passou a normativo, composto pelos seguintes elementos: 1) elemento cognitivo ou intelectual a previso do fato; 2) elemento volitivo ou intencional a voluntariedade; 3) elemento normativo a conscincia atual da ilicitude. Com isso, passou a exigir-se que o agente tivesse conhecimento de que seu comportamento era injusto, ilcito aos olhos da coletividade. O dolo era formado no s pela conscincia da vontade de realizar a conduta e produzir o resultado, mas tambm pela conscincia da ilicitude. Exigia-se, ento, o chamado dolus malus. Nesses termos, se o agente tivesse a conscincia e a vontade de realizar a conduta, mas no soubesse que a mesma era ilcita, no poderia ser responsabilizado.

Acreditava-se, assim, estar satisfazendo-se a crtica de que, se a culpabilidade era um juzo de valorao, de censurabilidade, o dolo no poderia nela estar includo, haja vista que era um elemento psicolgico. Ora, se a culpabilidade, enquanto juzo de valorao, era normativa; os elementos que a compunham, da mesma forma, haveriam de ser eminentemente normativos. A incluso do terceiro requisito no dolo (transformando-o de natural ou psicolgico para normativo) pretendia resolver essa questo. Por outro lado, reconhecendo-se que o dolo possui um elemento normativo, nada estava a impedir que o mesmo dividisse espao com a culpa, esta sim, sempre normativa. Logo, no haveria qualquer incompatibilidade entre o dolo e a culpa serem analisados na culpabilidade. Os traos caractersticos da teoria eram: a culpabilidade um juzo de valor sobre uma situao ftica de ordinrio psicolgica; os elementos psicolgicos (dolo e culpa) esto no agente do crime, mas o seu elemento normativo est no juiz, no no criminoso; a culpabilidade foi incrementada por mais um elemento ou requisito a exigibilidade de conduta diversa (poder de agir de outro modo); o dolo passa de natural ou psicolgico para normativo com o acrscimo de um terceiro elemento conscincia atual e concreta da ilicitude da conduta.

Embora, no se possa negar que tal teoria representou um considervel avano em relao a anterior; no faltaram crticas a seus postulados, a saber: 1- o dolo deixa de ser puramente psicolgico e passa a ser normativo, portanto, hbrido psicolgico e normativo ao mesmo tempo; 2- a adoo de um dolo hbrido impedia a possibilidade de se reconhecer a culpabilidade dos criminosos habituais ou por tendncia, j que tais criminosos, em virtude do meio social em que viviam, no poderiam ter conscincia da ilicitude do fato que praticavam, porque ele de regra, nascia, crescia e se desenvolvia em um meio social em que determinadas condutas ilcitas eram tidas como normais, corretas, esperadas pelo grupo social do qual faziam parte. Assim, chegava-se a concluso forada de que tal indivduo agia sem dolo, posto que lhe faltava a conscincia atual da ilicitude do fato, que era elemento indispensvel do dolo normativo; 3- Continuava unindo dois elementos com naturezas distintas dolo e culpa, ainda que se falasse em dolo normativo, esse no deixava de ter elementos psicolgicos; Assim, diante das crticas encetadas contra a teoria psicolgico-normativa e diante da sua incapacidade de dar soluo adequada, sobretudo, para a criminalidade habitual, posto que, pelas suas orientaes esses indivduos s avessas no praticavam condutas dolosas, haja vista que o seu meio social no lhes permitia tomar a conscincia da ilicitude exigida, a mesma foi rapidamente afastada, dando espao ao surgimento de uma nova concepo.

3) TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE

A referida teoria extraiu todo e qualquer elemento psicolgico da culpabilidade, reservando para ela somente aquelas circunstncias que condicionam a reprovabilidade da conduta contrria ao Direito. Tal teoria teve como precursores HARTMANN e GRAF ZU DOHNA, mas o seu grande defensor foi WELZEL, que constatou que o dolo no podia permanecer dentro do juzo de culpabilidade, deixando a ao humana sem o seu elemento caracterstico fundamental, qual seja, a intencionalidade, o finalismo. Portanto, a teoria normativa pura da culpabilidade veio de encontro teoria finalista da ao, que deslocou o dolo e a culpa para o injusto, para o tipo, ou seja, para a prpria conduta. Com isso, a finalidade, a intencionalidade foi levada para o centro do injusto. Comprovado que o dolo e a culpa integram a conduta; a culpabilidade passa a ser puramente normativa ou valorativa, ou seja, puro juzo de valor, de reprovao, que recai sobre o autor do injusto penal excluda de qualquer dado psicolgico. O que se constata a Welzel incumbiu o papel de elaborar uma nova redistribuio sistemtica dos elementos estruturais do crime. Diante disso, pode-se conceituar a culpabilidade como sendo o poder concreto de agir conforme a norma, prprio do sujeito imputvel que realiza, sem justificao, o tipo de um crime, conhecendo ou podendo conhecer a ilicitude da conduta praticada, em situao de exigibilidade de conduta diversa. A culpabilidade para a teoria normativa pura formada por: a) imputabilidade (que continua sendo pressuposto da culpabilidade); b) conhecimento da ilicitude (contudo tal conhecimento passa a ser meramente potencial e no mais atual, real ou concreto); c) exigibilidade de conduta diversa ( o poder agir de outro modo ou de modo diverso). Assim, para que se possa punir o indivduo (para que se possa falar em culpabilidade), requer-se que o mesmo seja imputvel (tenha capacidade penal), que tenha tido a possibilidade de compreender o carter ilcito de sua conduta (portanto, o conhecimento da ilicitude no precisa ser atual, bastando que seja potencial) e que, de acordo com esse entendimento (estado de pura escolha) pudesse dirigir sua conduta em sentido diverso do que agiu, vale dizer, pudesse agir de outro modo. Em outras palavras, culpvel o fato praticado por sujeito imputvel que tinha a possibilidade de saber que o seu comportamento era proibido pelo ordenamento jurdico, e que, nas circunstncias que agiu, poderia ter agido de modo diverso, conforme o direito. O que a teoria normativa pura fez foi estabelecer, atravs de Graf zu Dohna, a distino necessria entre valorao do objeto e objeto da valorao. A culpabilidade uma valorao; no pode estar, portanto, misturada com o objeto da mesma valorao que lhe exterior. Assim, a culpabilidade apenas a censurabilidade (juzo normativo, valorativo); o dolo, que se encontra na conduta, o objeto sobre o qual recai esta valorao. Os traos caractersticos dessa teoria so: - a culpabilidade um juzo valorativo, um juzo de censura que se faz ao autor de um fato criminoso; - a culpabilidade est na cabea de quem julga, mas tem por objeto o agente do crime e sua ao criminosa; - a culpabilidade formada pelos seguintes elementos: a)imputabilidade; b) potencial conhecimento da ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa;

o dolo encontra-se na conduta e puramente psicolgico ou natural, isto , no se exige mais que o agente tenha conscincia da ilicitude do fato, mas somente que tenha conscincia de querer realizar a conduta; a culpabilidade meramente um juzo de valorao, normativo, sem qualquer elemento psicolgico na sua estrutura. Essa a teoria atual adotada pelo nosso ordenamento jurdico.

II- ELEMENTOS DA CULPABILIDADE

___________________ Partindo-se da adoo da teoria normativa pura da culpabilidade, interessa analisar os seus elementos formadores, a saber:

1) IMPUTABILIDADE : a capacidade de entender o carter ilcito do fato e de

determinar-se de acordo com esse entendimento. A culpabilidade passa a ser vista no apenas como pressuposto prvio da culpabilidade, mas como condio central da mesma. O agente deve ter plenas condies fsicas, psicolgicas, morais e mentais de saber que est realizando um ilcito. Alm disso, deve ter capacidade de controlar a sua vontade de acordo com esse entendimento. Em outras palavras, imputvel no apenas aquele que tem capacidade de inteleco sobre o significado de sua conduta, mas tambm de comando da prpria vontade, de acordo com esse entendimento. Observa-se ento, que a imputabilidade apresenta um aspecto intelectivo capacidade de entendimento, e outro volitivo faculdade de controlar e comandar a prpria vontade. Na ausncia de um desses elementos, no se pode falar que o agente seja imputvel, ou seja, no se pode considerar o agente responsvel penalmente pelos seus atos.

2) POTENCIAL CONHECIMENTO DA ILICITUDE DO FATO : o art. 21, do CP determina que o desconhecimento da lei inescusvel, posto que ningum pode deixar de cumpri-la alegando que no a conhece (art. 3 LICC). Contudo, para que se possa ser punido pelo fato praticado necessrio que o agente conhea ou possa conhecer o carter injusto de sua conduta. Observe-se que a teoria normativa pura da culpabilidade trabalha com um dolo natural ou psicolgico (que no exige a conscincia atual da ilicitude da conduta, mas conscincia da vontade de realizar a conduta). O tema no tranqilo e a doutrina no pacfica na construo de um conceito satisfatrio do que se deva entender por potencial conhecimento da ilicitude do fato. Contudo, pode-se afirmar que no aproveita ao agente alegar falta de conhecimento da ilicitude do fato quando: a) teria sido fcil para ele, nas circunstncias, obter essa conscincia com algum esforo de inteligncia e com os conhecimentos havidos da vida em sociedade do seu prprio meio; b) propositadamente (ignorantia affectada), recusa-se a se instruir para no ter que evitar uma possvel conduta proibida; c) no procura informar-se convenientemente, mesmo sem m inteno, para o exerccio de atividades regulamentadas. Entretanto, quando se trabalhar com a Teoria do Erro, mais especificamente, com erro de proibio, o tema ser novamente enfrentado.

3) EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA : o que deve ficar claro que no basta para um juzo de censurabilidade, poder o agente conhecer o carter ilcito de sua conduta. necessrio tambm que possa se determinar de acordo com esse entendimento, ou seja, que possa orientar a sua conduta conforme o direito. Deve-se, portanto, ser analisada, tambm, a possibilidade concreta que o autor tem de determinarse conforme o sentido em favor da conduta jurdica. De acordo com a teoria da normalidade das circunstncias concomitantes, para que se possa considerar algum culpado pela prtica de uma infrao penal necessria que ela tenha sido praticada em circunstncias normais, pois caso contrrio no ser possvel exigir do sujeito conduta diversa da que, efetivamente, acabou praticando. Em outras palavras, somente podem ser punidas as condutas que podiam ser evitadas. Presente a inevitabilidade, no se exclui a vontade, que permanece ntegra, agindo como fora propulsora da conduta, mas essa vontade encontra-se viciada, o que impede o juzo de valorao que se possa fazer sobre a conduta praticada pelo agente.

III- EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE

___________________ Ao se iniciar o estudo sobre as excludentes de culpabilidade, tambm conhecidas como causas exculpantes ou dirimentes, deve-se fazer meno ao caso fortuito e a fora maior. Ambos constituem marcos negativos delimitadores da responsabilidade penal. Na fora maior afasta-se a punibilidade de um fato tpico diante da impossibilidade de evitar-se o resultado danoso, embora previsvel. J no caso fortuito, a punibilidade afastada diante da imprevisibilidade do resultado, embora evitvel. Alis, como lembra Nelson Hungria, pode-se dizer que: no caso fortuito, se o resultado fosse previsvel, seria evitvel; na fora maior, ainda que o resultado fosse previsvel ou previsto seria inevitvel. Juridicamente, entretanto, equiparam-se as duas hipteses, posto que, tanto faz no poder prever um evento, quanto prev-lo ou poder prev-lo, sem, entretanto, poder evit-lo. Diante de uma situao onde se depreenda o caso fortuito ou a fora maior, no incide o direito penal, ao contrrio, os fatos passam a ser indiferente para o direito penal, quer diante da inevitabilidade do resultado, quer diante de sua imprevisibilidade absoluta. O CP cataloga 06 causas excludentes de culpabilidade, a saber: 1inimputabilidade em razo de menoridade (art. 27, do CP); 2- inimputabilidade por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput, do CP); 3- inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior (art. 28, 1, do CP); 4- coao moral irresistvel (art. 22, 1 parte, do CP); 5obedincia hierrquica (art. 22, 2 parte, do CP); 6- erro de proibio inevitvel (art. 21, caput, do CP).

III.1 INIMPUTABILIDADE EM RAZO DE MENORIDADE Art. 27, do CP

Imputabilidade a capacidade de culpabilidade. Quem carece desta capacidade, por no ter maturidade suficiente, ou por sofrer graves alteraes psquicas, no pode ser declarado culpado e, por conseguinte, no pode ser responsvel penalmente pelos seus atos, por mais que sejam tpicos e antijurdicos. Assim, o agente ser imputvel toda vez que reunir condies de normalidade e maturidade psquicas. Existem 03 sistemas que procuram determinar o momento fixador da imputabilidade, a saber: a) Sistema biolgico: esse sistema condiciona a responsabilidade penal sade mental, normalidade da mente. Se o agente portador de uma enfermidade ou grave doena mental, deve ser declarado irresponsvel sem nenhuma necessidade de ulterior indagao psicolgica. No se indaga se a anomalia causo alguma perturbao capaz de retirar a inteligncia ou vontade no momento da prtica do fato. Trata-se, portanto, de um critrio falho, haja vista que deixa de punir aquele indivduo que tem entendimento e capacidade de determinao de acordo com esse entendimento, apesar de ser portador de uma doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado. b) Sistema psicolgico: tal sistema no indaga se existe uma perturbao mental mrbida: apenas declara a irresponsabilidade penal se, ao tempo do crime, estava abolida no agente, seja qual for a causa, a faculdade de apreciar a criminalidade do fato (momento intelectual) e de se determinar de acordo com essa apreciao (momento volitivo). Portanto, no se preocupa com a existncia de eventual quadro patolgico de doena mental, j que a imputabilidade pode ser afastada mesmo diante da no constatao de uma doena mental. Se o agente no tinha condies de entender o carter ilcito de sua conduta ou de se determinar de acordo com esse entendimento, ser considerado inimputvel, pouco importando a causa disso. c) Sistema biopsicolgico (normativo ou misto) : trata-se da reunio dos dois anteriores: a responsabilidade penal somente ser excluda, se o agente, em razo de enfermidade, retardamento mental ou desenvolvimento mental incompleto, era, no momento da conduta, incapaz de entendimento tico-jurdico e autodeterminao. Assim, a doena mental, por si s no exclui a imputabilidade. necessrio que, em razo dela, o agente no rena capacidade de entendimento ou de autodeterminao de acordo com esse entendimento. Pode-se afirmar, de uma forma genrica, que est presente a imputabilidade toda vez que o agente apresenta condies de normalidade psquica e maturidade jurdica. A falta de uma ou de outra podem levar ao reconhecimento da inimputabilidade por incapacidade de culpabilidade. No que tange imaturidade mental, esta, por si s, esgota o conceito de inimputabilidade, diante de uma presuno legal consubstanciada no art. 27, do CP. Encerra o dispositivo legal que o menor de 18 anos inimputvel, diante da presuno de sua imaturidade mental.

Observa-se, ento, que quanto menoridade penal, o CP adotou expressamente o CRITRIO BIOLGICO, no se preocupando com o desenvolvimento mental do menor de 18 anos, considerando-o inimputvel, independentemente de possuir plena capacidade de entendimento da ilicitude do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento. Alis, a mesma regra mereceu respaldo constitucional em 1988, posto que, a CF, em seu art. 228 expressamente determinou: so penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. O que se observa que tanto o art. 228, da CF quanto o art. 27, do CP encerram uma hiptese de presuno iure et iure, portanto, absoluta, no admitindo prova em contrrio. A discusso que se tem presenciado acerca da necessidade da reduo da maioridade penal para 16 anos no passa, em verdade de apangio para um Estado que se mostra incapaz de lidar, de forma coerente, com a crescente criminalidade juvenil. Convm, a ttulo de informao, lembrar que o CP espanhol, de 1996, portanto, o mais moderno dos cdigos penais europeus, elevou a maioridade penal de 16 para 18 anos, justamente porque reduo da maioridade penal no corresponde uma reduo da criminalidade juvenil, seno que so aliciados adolescentes ainda mais jovens e o ciclo se perpetua. A verdade que, enquanto o Estado e, neste contexto no escapa a sociedade civil, no dispuser de polticas sociais hbeis a retirar o adolescente de meios que propiciam sua corrupo moral e, sobretudo, impossibilitam sua conduo pelo carter pedaggico institudo na norma penal, o discurso acerca da necessidade da reduo da maioridade penal no passa de retrica vazia, desagregada de qualquer substrato jurdico e descontextualizada diante do momento social que se apresenta. Por fim, deve-se lembrar que, o menor de 18 anos que pratica um fato tpico e ilicitude, fica sujeito as medidas scio-educativas estampadas no ECA Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90).

III.2 INIMPUTABILIDADE POR DOENA MENTAL, DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO Art. 26, caput, do CP
O art. 26, do CP encerra a hiptese de excluso da imputabilidade diante da incapacidade do agente de entender o carter ilcito de sua conduta ou de se determinar de acordo com esse entendimento. Constata-se que o CP, na espcie, adotou o CRITRIO BIOPSICOLGICO, ou seja, no basta que o agente seja portador de doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado. necessrio que em razo de um desses estados, o agente seja inteiramente incapaz de entender o carter ilcito de sua conduta ou de se determinar de acordo com esse entendimento. Portanto, a presente excludente de culpabilidade ou dirimente apresenta 03 requisitos, a saber: 1- requisito causal doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; 2- requisito cronolgico tempo da ao ou da omisso; 3- requisito conseqencial inteira incapacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 1- DOENA MENTAL: a despeito da falta de rigor cientfico do CP, pode ser conceituada como a perturbao mental ou psquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o carter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento. Compreende uma infindvel gama de

molstias, citando como por exemplo, psicose, neurose, esquizofrenia, paranias, psicopatias, epilepsias, cleptomania, etc. Da mesma forma, a dependncia patolgica de substncias psicotrpicas (lcool, entorpecentes, estimulantes e alucingenos) configura doena mental, segundo dispe o art. 19 e pargrafo nico, da Lei n 6368/76. Questiona-se se o sonambulismo ou a hipnose poderiam ser enquadradas no art. 26, do CP. Contudo, de se verificar que tais hipteses levam ausncia de vontade, quer porque o agente no age de forma consciente, quer porque age sem vontade. Nessas hipteses, existe ausncia da conduta, primeiro elemento do fato tpico. Portanto, caso de ausncia de tipicidade e no de ausncia de culpabilidade. O hipnotizado, por exemplo, no autor, mas mero executor inculpvel. 2- DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO : aquele que ainda no se concluiu, devido recente idade cronolgica do agente ou sua falta de convivncia em sociedade, ocasionando imaturidade mental e emocional. A menoridade a hiptese mais eloqente de desenvolvimento mental incompleto mas que, por suas peculiaridades, tratada em dispositivo parte (art. 27, do CP), como j visto. O art. 26, caput, do CP est a se referir, desta maneira, queles que, sendo maiores de 18 anos, no podem ser tidos como portadores de um desenvolvimento mental completo. Insere-se aqui, o caso do silvcola inadaptado sociedade, que no renem condies de chegar ao completo desenvolvimento mental com o acmulo das experincias hauridas no cotidiano. Observe-se, entretanto, que a simples condio de silvcola no leva a constatao da inimputabilidade, mormente se o mesmo perfeitamente integrado ao meio civilizado. Portanto, no caso concreto que se deve analisar o nvel de aculturamento do silvcola. Por outro lado, por bvio, que a inimputabilidade do silvcola no tem origem patolgica, mas decorre da ausncia de adaptao vida social urbana ou rural, dificuldade de se orientar pela complexidade das normas tico-jurdico-sociais reguladoras da vida dita civilizada e, sobretudo, diante de uma flagrante diferena na escala de valores. Da mesma forma, insere-se aqui, o surdo-mudo que, privado do som e da comunicao oral, fica alijado da cultura, sem assimilar suas normas, sem a capacidade de avaliar o sentido tico-social de seus atos. Contudo, diante da possibilidade de se educar, de alcanar o entendimento necessrio para ajustar seu comportamento de acordo com os padres sociais, ticos e jurdicos da sociedade em que est inserido, somente no caso concreto que se poder afirmar que lhe falta imputabilidade diante do desenvolvimento mental incompleto. Assim, a condio biolgica da surdomudez insuficiente, de per si, para caracterizar a inimputabilidade. 3- DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO : aquele incompatvel com o estgio de vida em que se encontra a pessoa, estando, portanto, abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade cronolgica. A diferena com o desenvolvimento mental incompleto que, enquanto neste no h maturidade psquica em razo da precoce fase de vida do agente ou da falta de conhecimento emprico; no desenvolvimento mental retardado a capacidade no corresponde s expectativas para aquele momento da vida, o que significa que a plena potencialidade jamais ser atingida. o caso dos oligofrnicos, que so pessoas de reduzidssimo coeficiente intelectual. Classifica-se numa escala de inteligncia decrescente em dbeis mentais, imbecis e idiotas. Alguns autores incluem nessa hiptese o surdo-mudo. Contudo, parece no ser esta a melhor orientao, at mesmo porque o surdo-mudo em razo de sua deficincia tem seu desenvolvimento mental prejudicado, o que no leva a crer que,

diante de ensinamento adequado possa alcanar a maturidade e desenvolvimento psicolgico condizentes com a sua idade cronolgica.

CULPABILIDADE DIMINUDA
Entre a imputabilidade e a inimputabilidade, existem determinadas gradaes, por vezes insensveis, que exercem, no entanto, influncia decisiva na capacidade de entendimento e de autodeterminao do indivduo. Tal fato no passou desapercebido pelo legislador penal, que tratou da hiptese n art. 26, pargrafo nico do CP. Encontra-se nesta situao o chamado fronteirio, que apresenta situaes atenuadas ou residuais de psicoses, de oligofrenias, etc. Esses estados afetam a sade mental do indivduo sem, contudo, exclu-la. Ou seja, o agente no inteiramente capaz de entender o carter ilcito de sua conduta ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Observe-se que no o caso de afastar-lhe a culpabilidade, seno de diminu-la em razo da menor censura que se lhe pode fazer, diante da maior dificuldade de valorar adequadamente o fato e posicionar-se de acordo com essa valorao. O agente imputvel, mas para alcanar o grau de conhecimento e de autodeterminao lhe necessrio maior esforo. Em sntese,o que ocorre, na hiptese que o agente no possui plena capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A inimputabilidade elimina a capacidade de culpabilidade; a culpabilidade diminuda (semi-imputabilidade) apenas reduz a capacidade de culpabilidade

III.3 INIMPUTABILIDADE POR EMBRIAGUEZ COMPLETA, PROVENIENTE DE CASO FORTUITO OU FORA MAIOR Art. 28, 1, do CP
Pode-se conceituar embriaguez como a intoxicao aguda e transitria causada pelo lcool ou qualquer outra substncia de efeitos anlogos, sejam elas entorpecentes (morfina, pico, maconha, etc), estimulantes (cocana, herona) ou alucingenos (cido lisrgico LSD). Segundo a classificao mais conhecida a embriaguez possui trs estgios: 1- Excitao: caracteriza-se pelo estado eufrico inicial provocado pela inibio dos mecanismos de autocensura. O agente torna-se inconveniente, perde a acuidade visual e tem seu equilbrio corporal afetado. Em virtude de sua maior extroverso, esta fase denominada como a fase do macaco. 2- Depresso: passada a fase inicial, estabelece-se uma confuso mental e h irritabilidade, que deixam o indivduo potencialmente mais agressivo. conhecida como a fase do leo. 3- Letargia ou fase do sono: a ltima fase, e somente quando grandes doses so ingeridas, o agente fica em um estado de dormncia profunda, com perda do controle sobre as funes fisiolgicas. Nesta fase possvel que o brio cometa crimes omissivos. conhecida com a fase do porco. Por outro lado, possvel classificar-se a embriaguez em: Embriaguez no acidental: est por sua vez pode ser classificada em voluntria (intencional ou dolosa) e culposa.

a- Voluntria: quando o agente ingere a substncia alcolica ou de efeitos anlogos com a inteno de embriagar-se. b- Culposa: quando a embriaguez do agente decorre da ingesto imprudentemente excessiva de bebida alcolica ou de substncia de efeitos anlogos, sem que, efetivamente, quisesse embriagarse. A alterao psquica no decorre de um comportamento doloso, mas de uma conduta culposa, imprudente, excessiva. 2- Embriaguez acidental: aquela proveniente de caso fortuito ou fora maior. a- Caso fortuito: quando o agente ignora a natureza txica do que est ingerindo, ou no tem condies de prever que determinada substncia, na quantidade ingerida, ou nas circunstncias em que o faz, poder provocar a embriaguez. Ex: ingerir bebida alcolica aps ter tomado medicamento (antibitico, ansioltico, etc.). no se evita o resultado porque o mesmo era imprevisvel. b- Fora maior: algo que independe do controle ou da vontade do agente. Deriva de uma fora externa ao agente, que o obriga a ingerir a substncia. O agente sabe o que est acontecendo, mas no consegue impedir. Ex: o indivduo obrigado, mediante coao fsica a ingerir bebida alcolica ou outra substncia txica. Pode, ainda, a embriaguez ser classificada em: 1- Completa: aquela que tem como conseqncia a retirada total da capacidade de entendimento e de autodeterminao do indivduo, que perde integralmente a noo sobre o que est acontecendo. 2- Incompleta: ocorre quando a embriaguez retira parcialmente a capacidade de entendimento e autodeterminao do indivduo, que ainda consegue manter um resduo de compreenso e vontade. Diante desta classificao, cabe analisar cada uma das conseqncias jurdicas produzidas pela embriaguez, objetivando determinar em que situaes a mesma excludente de culpabilidade diante da inimputabilidade.

a- EMBRIAGUEZ NO ACIDENTAL
O art. 28, caput, do CP determina que a embriaguez, dolosa ou culposa, completa ou incompleta, no exclui a imputabilidade penal. O que deve ficar claro que o aspecto doloso ou culposo, da embriaguez decorre dela mesma, caso seja intencional ou derivada de imprudncia no uso da substncia, e no do fato pelo agente praticado aps embriagar-se. O fato de o agente ter querido embriagar-se ou ter querido simplesmente beber, no altera o grau de sua responsabilidade penal. Observa-se, ento, que o que livre na causa a embriaguez e no a ao criminosa. Pode o agente praticar um delito em estado de embriaguez que era absolutamente imprevisvel no momento ou antes da embriaguez. E quando h imprevisibilidade no se pode falar em liberalidade, diante da impossibilidade de se relacionar esse fato a uma formao de vontade contrria ao Direito, anterior ao estado de embriaguez, isto , quando o indivduo encontrava-se em perfeito estado de discernimento.

Em outras palavras, isso significa que de uma embriaguez dolosa pode resultar um crime culposo, assim como de uma embriaguez culposa pode resultar um crime doloso.

b- EMBRIAGUEZ ACIDENTAL
Como j visto, a embriaguez acidental aquela que decorre de caso fortuito ou fora maior. As conseqncias jurdicas do fato praticado pelo agente que se encontrava em embriaguez acidental vm dispostas nos 1 e 2, do art. 28, do CP. O art. 28, 1, do CP encerra a hiptese em que a embriaguez acidental excludente de culpabilidade. Para tanto, devem estar presentes os seguintes requisitos: a- a embriaguez foi provocada por caso fortuito ou fora maior; b- a embriaguez foi completa; c- o agente era inteiramente incapaz de entendimento autodeterminao no momento da conduta (ao ou omisso).

ou

de

Portanto, somente quando presentes os requisitos acima mencionados que se pode falar em excludente de culpabilidade (ausncia de imputabilidade) diante de embriaguez. No caso de tratar-se de embriaguez acidental incompleta, na qual o agente, a despeito de no ter dado causa (voluntria ou no) embriaguez, guarda certa capacidade de entendimento e de autodeterminao, persiste a imputabilidade diante da capacidade, ainda que diminuda, de entender e de se autodeterminar de acordo com esse entendimento. a hiptese prevista no art. 28, 2, do CP. Portanto, est-se diante de uma hiptese de imputabilidade diminuda, mas no de inimputabilidade, diante da possibilidade de se verificar que o agente ainda possua parte do elemento cognitivo e volitivo que compreendem a imputabilidade.

EMBRIAGUEZ HABITUAL E PATOLGICA

Embriaguez habitual no se confunde com embriaguez crnica ou patolgica. A habitualidade na ingesto de bebida alcolica pode levar ao alcoolismo crnico, mas o brio habitual no pode ser, de antemo, considerado um alcolatra, justamente porque este ltimo recebe um tratamento diferenciado no direito penal. Portanto, a princpio, o brio habitual tem sua conduta disciplinada pelo art. 28, do CP. A embriaguez patolgica manifesta-se em pessoas predispostas, e assemelha-se verdadeira psicose, devendo ser tratada, juridicamente, como doente mental, nos termos encetados no art. 26 e pargrafo nico do CP. o caso dos alcolatras e dos dependentes, que se colocam em estado de embriaguez em virtude de uma vontade invencvel de continuar a consumir a substncia.

TEORIA DA ACTIO PREORDENADA

LIBERA

IN

CAUSA

EMBRIAGUEZ

Pela teoria da actio libera in causa, se o dolo no contemporneo ao , pelo menos, contemporneo ao incio da srie causal de acontecimentos, que se encerra com o resultado danoso. Como o dolo coincidente com o primeiro elo da srie causal, deve o agente responder pelo resultado que produzir. Tal teoria pode ser resumida na expresso latina causa causae est causa causati (a causa da causa tambm causa do que foi causado) Trazendo essa idia para a embriaguez, antes de embriagar-se o agente deve ser portador de dolo ou culpa no somente em relao embriaguez, mas tambm em relao ao fato delituoso posterior.

Pela teoria, considera-se, portanto, o momento da ingesto da substncia e no o da prtica da conduta delituosa. Alguns autores como Nelson Hungria e Fernando Capez entendem que, a teoria da actio libera in causa deve ser adotada em nosso ordenamento jurdico, ainda que no se possa desconsiderar o fato de ser, em determinados casos, resqucio de responsabilidade objetiva. Capez afirma que, afim de que o agente no fique impune ao punitiva do Estado e o bem jurdico sem tutela penal, na embriaguez no acidental leva-se em conta, exclusivamente, o momento em que o sujeito escolhe livremente entre consumir ou no a substncia. Se houve livre-arbtrio nesse momento, ainda que na ao delituosa no haja nenhum resduo de voluntariedade, no se poder cogitar de ausncia de dolo ou culpa. Contudo, forte a resistncia a adoo da actio libera in causa de forma indiscriminada por boa parte da doutrina. Basileu Garcia afirmava que no se percebe nenhum nexo de causalidade psquica entre a simples deliberao de ingerir bebida alcolica e um crime superveniente. O agente no pensa em delinqir. No mesmo sentido, Damsio de Jesus, para quem, a moderna doutrina penal no aceita a aplicao da actio libera in causa embriaguez completa, voluntria ou culposa e no preordenada. Se o sujeito se embriaga, sem que, contudo, haja previso de prtica de crime posterior, no se pode afirmar que o mesmo desejou, assumiu o risco ou previu a possibilidade do crime. Quando ainda imputvel, o agente no age com dolo ou culpa em relao ao resultado do crime determinado. A embriaguez no pode ser considerada ato de execuo do crime que o agente no previu. Bitencourt, da mesma forma, crtica a adoo indiscriminada da actio libera in causa. Para o autor, ao contrrio do que preconiza a referida teoria, a conduta praticada pelo brio ser considerada dolosa ou culposa, no pela natureza da embriaguez voluntria ou culposa pertencente fase de imputabilidade real, mas segundo o elemento subjetivo do momento em que a ao praticada. Ou seja, isso significa, como j dito, que de uma embriaguez dolosa pode resultar um crime culposo, assim como de uma embriaguez culposa pode resultar um crime doloso. Por outro lado, a actio libera in causa perfeitamente aplicvel quando se est diante de embriaguez preordenada, ou seja, quando o agente embriaga-se com a finalidade de vir a delinqir.Observe-se que no se confunde com embriaguez voluntria, onde o que o agente quer embriagar-se, mas no tem a inteno de cometer crimes neste estado. Na preordenada, o agente deliberadamente se embriaga para praticar a conduta delituosa, liberando os seus freios inibitrios e fortalecendo sua coragem. Nesta hiptese, a conduta de ingerir a substncia j constitui ato inicial do comportamento tpico, j se vislumbrando o objetivo delituoso que se almeja ou que assume o risco de produzir. Fica demonstrada a vontade contrria ao direito na fase anterior ao estado de embriaguez. O agente coloca-se em estado de embriaguez como o primeiro momento da realizao do fato tpico. Nessa situao o agente no s deve responder por crime doloso, com tem a sua pena agravada conforme dispe o art. 61, II, l, do CP. Nada impede que o indivduo beba voluntariamente para embriagar-se, para sentir a sensao da embriaguez ou para sufocar suas mgoas e frustraes, sem pensar em cometer crime algum. Nesta hiptese haver apenas embriaguez voluntria, mas no preordenada.

EMOO E PAIXO
De acordo com o art. 28, I, do CP, a emoo e a paixo no excluem a imputabilidade. Emoo o sentimento abrupto e repentino, que produz violenta perturbao do equilbrio psquico (ira, medo, alegria, surpresa, vergonha, prazer ertico,

etc.). A paixo o sentimento duradouro e profundo, que vai arraigando-se paulatinamente na alma humana. uma profunda e duradoura crise psicolgica que ofende a integridade do esprito e do corpo (amor, dio, cime, avareza, cupidez, piedade, etc.). Kant dizia que a emoo como uma torrente que rompe o dique de continncia, enquanto a paixo o charco que cava o prprio leito, infiltrando-se, paulatinamente, no solo. A diferena entre as duas que, a emoo aguda e de curta durao, enquanto a paixo crnica e de existncia mais estvel. Em outras palavras, a emoo d e passa, enquanto a paixo permanece, alimentando-se nas suas prprias entranhas. Embora essas sejam diferenas marcantes entre uma e outra, na prtica e extremamente difcil distingui-las, vez que no apresentam diversidades de natureza ou de grau, pois a paixo nasce da emoo e, como existem paixes violentas e emoes calmas, o inverso tambm verdadeiro, embora se diga que a emoo aguda e a paixo crnica. A diferena mais sutil entre ambas que a emoo passageira e a paixo duradoura. Em nosso ordenamento jurdico tanto a emoo quanto a paixo no excluem a imputabilidade do indivduo, podendo, quando muito, funcionar como causas de diminuio da censurabilidade da conduta (causa especial de diminuio de pena ou minorante ou atenuante). No primeiro caso (minorante ou causa especial de diminuio de pena) tem que estar presente a injusta provocao da vtima e o domnio de violenta emoo, como ocorre com o homicdio privilegiado (art. 121, 1, do CP) e leses corporais privilegiadas (art. 129, 4, do CP). No segundo caso (atenuante art. 65, III, c, do CP), que se aplica a quaisquer crimes, tambm tem que estar presente a injusta provocao da vtima e a influncia da violenta emoo aps injusta provocao da vtima. Logo, o que se percebe que, alm da violncia emocional, fundamental que a provocao tenha sido da prpria vtima, e atravs de um comportamento injusto, ou seja, no justificado, no permitido, no autorizado. Ressalvados os dois casos acima, os estados emocionais ou passionais somente podero servir como modificadores da culpabilidade se forem sintomas de uma doena mental, isto , se forem estados emocionais patolgicos. Contudo, nestas circunstncias, j no mais se estar diante de emoo ou paixo, seno que haver anormalidade psquica, devendo o problema ser analisado luz do disposto no art. 26 e pargrafo nico do CP. Em outras palavras, nestas situaes, o indivduo deve ser tratado como inimputvel ou semi-imputvel, pouco importando a origem de sua inimputabilidade ou culpabilidade diminuda.

III.4- COAO MORAL IRRESISTVEL art. 22, 1 parte, do CP

Trata-se de uma excludente de culpabilidade em razo da inexigibilidade de conduta diversa. Coao o emprego de fora fsica ou grave ameaa para que algum faa ou deixe de fazer alguma coisa. Diante disso, pode-se falar coao fsica (conhecida como vis absoluta ou vis corporalis) e coao moral (conhecida como vis relativa ou vis compulsiva). A coao pode ser, ainda: a- irresistvel o coagido ou coato no tem condies de resistir; b- resistvel o coagido ou coato tem condies de resistir. Com relao s conseqncias que despontam do emprego da coao, pode se falar em atipicidade do fato, excludente de culpabilidade e causa atenuante de pena.

A coao fsica exclui a conduta, uma vez que elimina totalmente a vontade. O fato passa a ser atpico. Ocorre a excluso da conduta diante da ausncia de vontade.o executor do ato considerado mero instrumento da realizao da vontade do coator, que, na realidade, o autor mediato. No se verifica no executor qualquer resqucio de vontade, posto que a mesma foi totalmente afastada pelo emprego da fora fsica. Logo, a hiptese de atipicidade de conduta para o coagido executor e de autoria mediata para o coator. No h que se falar em concurso de pessoas. Quanto coao moral, de se verificar se a mesma era resistvel ou irresistvel. Em se tratando de coao moral resistvel, h crime, tanto por parte do coagido quanto por parte do coator. No h que se falar em ausncia de vontade. Ela existe, embora esteja viciada. A vontade permanece intangida, sendo possvel exigir-se conduta diversa do agente. Nesta hiptese existe concurso de pessoas. O coato autor do crime, contudo, tem sua culpabilidade diminuda, justamente porque sua vontade estava viciada. Aplica-se a atenuante prevista no art. 65, III, 1 parte, do CP. O coator, por sua vez, o autor mediato do crime e tem sua pena agravada, conforme o art. 62, II, do CP. Por fim, tem-se a hiptese da coao moral irresistvel. Irresistvel toda coao que pressiona a vontade impondo determinado comportamento, eliminando ou reduzindo o poder de escolha. A irresistibilidade da coao deve ser medida pela gravidade do mal ameaado. Essa gravidade deve relacionar-se com a natureza do mal e, evidentemente, com o poder do coator em produzi-lo. Somente o mal efetivamente grave e iminente tem o condo de caracterizar a coao irresistvel. A iminncia significa iminncia recusa, ou seja, se o coagido se recusar, o coator tem condies de cumprir a ameaa em seguida, seja por si mesmo, seja por interposta pessoa. Nesta hiptese, considera-se punvel somente o coator, que no caso autor mediato, posto que o executor tido como instrumento, vez que no se podia exigir do mesmo outra conduta, seno a por ele praticada. No h concurso de pessoas e somente o coator responde pelo crime, ficando o coagido isento de pena diante de uma excludente de culpabilidade.

III.5- OBEDINCIA HIERRQUICA art. 22, 2 parte, do CP

a obedincia a ordem no manifestamente ilegal de superior hierrquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigncia de conduta diversa. Observe-se que a excludente abrange to somente a relao de direito pblico, no podendo se aproveitar da dirimente as relaes hierrquicas privadas. A doutrina entende que se trata de um caso especial de erro de proibio, onde o agente, supondo obedecer a uma ordem legtima de seu superior, pratica um fato tpico. Para que se possa falar na exculpante, tem que estar presentes os seguintes requisitos: a- um superior hierrquico; b- um subordinado; c- uma relao de direito pblico entre ambos, j que o poder hierrquico inerente Administrao Pblica; d- uma ordem do primeiro para o segundo; e- ilegalidade da ordem, visto que ordem legal exclui a ilicitude diante do estrito cumprimento do dever legal; f- aparente legalidade da ordem.

O que interessa destacar que a ordem deve ser ilegal, contudo, no manifestamente ilegal, ou seja, flagrantemente ilegal. Deve a mesma ter uma aparncia de legalidade, afim de que o subordinado que a obedece estar agindo sem culpabilidade, por ter avaliado incorretamente a ordem recebida, incorrendo em uma espcie de erro de proibio. Entretanto, se cumprir ordem manifestamente ilegal, responde pelo crime juntamente com o seu superior. O subordinado no tem a obrigao de cumprir ordem ilegal. Ele tem a obrigao de cumprir ordens inconvenientes, inoportunas, mas no ilegais. Tambm no tem direito, como subordinado que , de discutir a oportunidade e convenincia de uma ordem. Mas a ilegalidade, mais do que o direito, tem o dever de aponta-la, e negar-se a cumprir ordem manifestamente ilegal. Assim, se o subordinado cumpre ordem manifestamente ilegal responde pelo crime com a pena atenuada conforme dispe o art. 665, III, c, do CP. Todavia, se o subordinado cumpre a ordem manifestamente ilegal, mas por erro de proibio, a supe legal, responde pelo delito com a pena diminuda, conforme o art. 21, 2 parte do CP. Questo que interessa de perto a situao do militar. Enquanto o funcionrio pblico civil tem o direito e o dever de questionar a legalidade da ordem, no a sua oportunidade e convenincia; o militar no pode, se quer, questionar a legalidade da ordem, haja vista ter o dever legal de obedincia, sendo que a inobservncia deste dever pode constituir o crime de insubordinao (art. 163, do CPM). O subalterno militar no culpado, qualquer que seja a sua convico sobre a ilegalidade da ordem. O CPM, em seu art. 38, 2, determina que o militar no deve cumprir ordem manifestamente criminosa. Observe-se, contudo, que a situao completamente diversa. Por bvio no se pode obrigar ningum a cumprir uma ordem criminosa, sob pena de se ferir as premissas de um Estado Democrtico de Direito. Todavia, quanto legalidade, quanto s formalidades, no pode o militar subalterno question-las. Alguns autores entendem que o militar seria beneficiado por uma excludente de ilicitude, qual seja, o estrito cumprimento do dever legal, posto que, seu dever cumprir a ordem emanada de superior hierrquico, no lhe cabendo questionar sobre a legalidade ou ilegalidade da mesma. Outros entendem que o militar seria beneficiado pela coao moral irresistvel quando fosse coagido a cumprir ordem manifestamente criminosa. Assim, quando a ordem for manifestamente criminosa, o militar poder alegar, desde que presentes os requisitos, coao moral irresistvel. Contudo nada impede que possa alegar obedincia hierrquica a ordem no manifestamente ilegal.

III.6- ERRO DE PROIBIO INEVITVEL Art. 21, caput, do CP

O erro de proibio inevitvel incide sobre a potencial conscincia da ilicitude do fato e, ser devidamente trabalhado quando se estudar a teoria do erro, bastando por hora, salientar-se que o erro de proibio no diz respeito tipicidade, ao tipo penal, mas sua ilicitude. No existe, na hiptese de erro de proibio, a conscincia da ilicitude (atual ou potencial) do fato, que um pressuposto ou elemento da culpabilidade, como j visto. O erro de proibio, portanto, no elimina o dolo, mas exclu a reprovabilidade da conduta por falta de conhecimento potencial da ilicitude do fato.

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I-

CONDIES OBJETIVAS ESCUSAS ABSOLUTRIAS

DE

PUNIBILIDADE

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I.1- INTRODUO
Inicialmente, deve ficar claro que a punibilidade no um elemento ou requisito do crime, mas sua conseqncia jurdica. A prtica de um fato definido como crime traz consigo a punibilidade, isto , a aplicabilidade da pena que lhe cominada em abstrato na norma penal. Com a prtica do crime, o direito de punir do Estado que era abstrato, torna-se concreto, surgindo a punibilidade, que a possibilidade jurdica de impor sano penal. O conceito de fato punvel constitudo pelas categorias gerais da ao, da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade e, em regra, a presena dessas categorias suficiente para determinar a punibilidade respectiva; por exceo, a punibilidade pode depender da existncia de outros pressupostos ou circunstncias, conhecidos como condies objetivas de punibilidade e escusas absolutrias (tambm conhecidas como fundamentos excludentes de pena).

I.2- CONDIES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE

As chamadas condies objetivas de punibilidade consistem em determinados requisitos ou certos resultados cuja existncia objetiva condiciona a punibilidade da ao tpica, ilcita e culpvel. A diferena fundamental entre os requisitos ou resultados objetivos definidos como condies objetivas de punibilidade e os elementos objetivos do tipo penal residem no fato de que as condies no precisam ser apreendidas pelo dolo do agente ou se relacionar com a sua imprudncia. Assim, so chamadas de condies objetivas de punibilidade porque independem, para serem consideradas condies para a punibilidade, de estarem acobertadas pelo dolo do agente ou de serem abrangidas pela sua conduta culposa. Desta forma, so exteriores ao tipo e, em conseqncia, ao prprio crime. Assim, pode-se afirmar que tem como caractersticas: a- situarem-se fora do crime; b- no serem abrangidas pelo dolo ou culpa do agente; Elas encontram-se fora do crime praticado pelo agente e a sua ocorrncia no depende do dolo ou da culpa do agente. certo que a segunda caracterstica se encontra implcita na primeira: se a condio objetiva de punibilidade se acha fora do crime, evidente que no depende do dolo ou da culpa do agente, pois estes fazem parte do tipo.

Todavia, a separao se d por razes de compreenso. Se a punibilidade no requisito do crime, a circunstncia que a condiciona no pode encontrar-se no crime, seno fora dele. Importante destacar que as condies objetivas de punibilidade no se confundem com as condies de procedibilidade, que dizem respeito ao penal, como por exemplo, a sentena transitada em julgado no cvel, no crime definido no art. 236, do CP; a representao e a requisio do Ministro da Justia nos crimes de ao penal pblica condicionada, etc. Estas apenas condicionam o exerccio da ao penal, so de direito processual e se atm somente admissibilidade da persecuo penal. Exemplos de condies objetivas de punibilidade encontram-se no art. 7, 2, b e c, do CP. Assim, no caso de extraterritorialidade condicionada da lei penal brasileira, as circunstncias de ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado e estar includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio constituem condies objetivas de punibilidade. Alguns autores trazem, ainda, como exemplo de condies objetivas de punibilidade, o resultado morte ou leso corporal grave previsto no art. 122, do CP. Contudo, em razo da questo encerrar uma sria polmica, posto que outros tantos, consideram o resultado como elemento do tipo, deixa-se, por hora, de incluir o exemplo, o que poder ser feito, posteriormente quando do estudo do tipo penal de participao em suicdio.

1.2- ESCUSAS ABSOLUTRIAS (FUNDAMENTOS EXCLUDENTES DA PENA)

As escusas absolutrias, ao contrrio das condies objetivas de punibilidade, constituem circunstncias cuja presena exclui a punibilidade j caracterizada de aes tpicas, ilcitas e culpveis. Assim, so causas que fazem com que a um crime no se associe pena alguma, por razes utilidade pblica ou de poltica criminal. No se confundem com as excludentes de ilicitude ou com as excludentes de culpabilidade. Tanto umas quanto as outras excluem o crime. As escusas absolutrias deixam ntegro o crime. Contudo, por razes de poltica criminal, no se aplica a pena. Os efeitos do reconhecimento das escusas absolutrias so idnticos aos da extino de punibilidade. Assim, elas somente extinguem o poder-dever do Estado de aplicar a sano, subsistindo as demais conseqncias secundrias do fato. Por outro lado, o reconhecimento das mesmas obrigatrio, no ficando ao arbtrio judicial a concesso do benefcio. O CP somente prev como escusas absolutrias o art. 181, I e II (imunidades nos delitos contra o patrimnio) e o art. 348, 2 (iseno de pena no crime de favorecimento pessoal). Por outro lado, no de se afirmar que o perdo judicial seja caso de escusa absolutria, vez que, na escusa a sentena concessiva meramente declaratria, enquanto que no perdo judicial ela constitutiva.

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I- CONSUMAO
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I.1- DO CRIME CONSUMADO

Diz-se consumado o crime quando expressa a total conformidade do fato praticado pelo agente com a hiptese abstrata descrita pela norma penal incriminadora. Em outras palavras, aquele em que foram realizados todos os elementos constantes de sua definio legal. Consuma-se o crime quando o tipo est inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato da lei penal. Quando so preenchidos todos os elementos do tipo objetivo, pelo fato natural, ocorre a consumao. Tal regra vem descrita no art. 14, I, do CP diz-se o crime consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal. Entretanto, no h que se confundir crime consumado com crime exaurido. Neste, aps a consumao, outros resultados lesivos ocorrem. O crime pode estar consumado e dele no haver resultado todo o dano que o agente previra e visara. Assim, por exemplo, o caso da corrupo passiva (art. 317, do CP), da extorso mediante seqestro (art. 159, do CP), da concusso (art. 316, do CP), dentre outros. Por outro lado importante se estabelecer o exato momento em que se consuma o crime, posto que tal momento de suma importncia para o direito penal. Assim: a- crimes materiais: a consumao ocorre com o evento ou resultado naturalstico. Ex: arts 121, 122, 123, 155, 157, 213, 214, etc. b- crimes formais ou de consumao antecipada : a consumao ocorre com a prtica da conduta, independentemente da ocorrncia do resultado. Ex: arts. 158, 159, 316, 317, 333, etc. c- crimes de mera conduta ou de mera atividade : a consumao ocorre com a prtica da conduta, j que o tipo no prev qualquer resultado. Ex: arts. 150, 338, etc. d- crimes culposos : a consumao ocorre com a verificao do resultado naturalstico, posto que, se houver inobservncia do dever de cuidado, mas o evento no se realizar, no haver crime. e- crimes habituais: a consumao ocorre com a reiterao de atos, posto que, cada um deles, isoladamente, um indiferente penal. Ex: arts. 284, I, 282, 229, 230, etc.

f- crimes permanentes : a consumao se protai no tempo, desde o instante em que se renem os seus elementos at que cesse o comportamento do agente. Ex: arts. 148, 159, 219, 220, 228, 249, etc. g- crimes omissivos prprios : a consumao ocorre no momento em que o agente deveria agir e no o fez. Ex: arts. 135, 269, 320, etc. h- crimes omissivos imprprios : a consumao ocorre com a produo do resultado naturalstico. i- crimes complexos : a consumao ocorre quando os crimes componentes estiverem totalmente realizados. Ex: arts. 157, 159, etc. j- crimes qualificados pelo resultado: a consumao ocorre com a produo do resultado agravador. Ex: arts. 157, 3, 159, 3, etc.

I.2- ITER CRIMINIS

Como em todo ato humano, no crime, a idia antecede a ao. no pensamento do homem que se inicia o movimento delituoso. Assim, iter criminis nada mais do que o caminho do crime, desde o momento em que germina, como idia, no esprito do agente, at aquele em que se consuma no ato final. A importncia em se conhecer o iter criminis reside no fato de se precisar exatamente em que momento o indivduo penetra no campo da ilicitude, posto que a partir deste momento que o seu atuar constitui um perigo de violao ou violao efetiva de um bem jurdico e que comea a realizar-se a figura tpica do crime. Assim, possvel se estabelecer as fases do iter criminis da seguinte forma: a- cogitao; b- atos preparatrios; c- atos executrios; d- consumao.

COGITAO (Cogitatio): a fase interna, onde o agente mentaliza, idealiza,

planeja, representa mentalmente a prtica do crime. Nesta fase de pura elaborao mental no se pode falar em punio por parte do direito penal, posto que cada um pode pensar o que bem quiser. Na cogitao no existe projeo no mundo exterior. Assim, vale o brocardo latino pensiero non paga gabella, cogitationis poena nemo patitutur. Como dizia Welzel, a vontade m no se pune, s se pune a vontade m realizada. Somente quando se rompe o claustro psquico que o aprisiona e materializa-se concretamente a ao, que se pode falar em fato tpico.

ATOS PREPARATRIOS: o incio da fase externa do iter criminis. So, portanto, externos ao agente, que passa da cogitao ao objetiva. Trata-se da prtica dos atos imprescindveis execuo do crime. Nessa fase, via de regra, ainda no se iniciou a agresso ao bem jurdico. O agente no comeou a realizar o verbo ncleo do tipo. Sendo assim, tais condutas tambm no podem ser punidas, apesar da posio em contrrio dos positivistas que estariam a reclamar a punio dos atos preparatrios como medida de preveno criminal. Contudo, embora a regra seja a de que os atos preparatrios no sejam punveis, em determinados casos, o legislador eleva esses atos em tipos penais autnomos como acontece no caso do art. 291 (petrechos para falsificao de moeda), art. 238 (atribuir-se falsamente autoridade para celebrao de casamento), art. 239, art. 251, art. 288, etc. Tais atos, teoricamente seriam preparatrios,

mas o legislador, levando em considerao o valor do bem jurdico tutelado, periculosidade da conduta e a prpria periculosidade do agente, eleva tais atos condio de tipos autnomos, haja vista representarem uma ameaa atual ao direito e a sociedade como um todo.

ATOS EXECUTRIOS: so aqueles dirigidos diretamente prtica do crime, quando o autor se pe em relao imediata com a ao tpica. nesse momento em que o bem jurdico comea a ser efetivamente atacado pela ao do agente. A partir desse momento o fato se torna punvel, posto que o agente inicia a realizao do verbo ncleo do tipo penal. O grande dilema que se apresenta nesse tpico o estabelecimento de um critrio seguro de diferenciao entre atos preparatrios e atos executrios. A linha que separa os atos preparatrios dos atos executrios por demais tnue e o estabelecimento de um critrio diferenciador seguro se torna obrigatrio. Dentre tantos critrios que se apresentaram (o dos atos remotos equvocos e dos atos prximos inequvocos), fica-se com aqueles mais aceitos pela doutrina de um modo geral o critrio material ataque ao bem jurdico e o critrio formal incio da realizao do tipo. O critrio material entende que os atos executrios se iniciam no momento em que o bem juridicamente protegido posto realmente em perigo pela conduta do agente. Portanto, o momento diferenciador estaria no ataque direto ao objeto de proteo jurdica. Haveria ato executrio quando a conduta do agente atacasse o bem jurdico. Assim, o ato que no constitusse ameaa ou ataque direto ao objeto jurdico tutelado seria considerado como ato preparatrio. Esse critrio, em verdade, no satisfaz, na medida em que o perigo ao bem jurdico tambm pode apresentar-se em face da realizao de atos preparatrios. O critrio formal entende que o incio da execuo marcado pelo incio da realizao do tipo penal, ou seja, quando se inicia a realizao do verbo ncleo do tipo. Assim, existe ato de execuo quando o comportamento do agente d incio realizao da conduta descrita no tipo penal. em referncia ao tipo penal considerado que se pode decidir se tratasse de um ato preparatrio ou de um ato executrio. No obstante, deve-se observar que um dos princpios basilares do direito penal o princpio da reserva legal, pois s constitui crime o fato expressamente previsto em lei como tal. Assim, somente pode-se falar em ato de execuo diante de uma conduta idnea (apta consumao) e inequvoca (indubitavelmente destinada produo do resultado), de maneira que somente depois de iniciada uma conduta idnea e inequvoca, ou seja, o verbo ncleo do tipo, que se ter iniciado a realizao do fato definido no modelo penal incriminador. Embora o critrio adotado pelo direito penal ptrio tenha sido o critrio formal, o mesmo no fica a salvo de crticas. Existem atos to prximos e quase indissociveis do incio do tipo que merecem ser tipificados como tentativa. Por isso, temse adotado a complementao sugerida por FRANK, para quem se deve incluir na tentativa as aes que, por vinculao necessria com a ao tpica, aparecem, com parte integrante dela, segundo uma concepo natural. CONSUMAO : como j visto, diz-se consumado o crime quando se renem todos os elementos de sua definio legal art. 14, I, do CP. Assim, a consumao ocorre quando todos os elementos que se encontram descritos no tipo penal foram realizados.

II- TENTATIVA (CONATUS)

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II.1. CONCEITO
Tentativa a no-consumao de um crime, cuja execuo foi iniciada, por circunstncias alheias vontade do agente. a realizao incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei penal. Na tentativa, h prtica de ato de execuo, mas o sujeito no chega consumao por circunstncias independentes de sua vontade. Tal conceituao vem consubstanciada no art. 14, II, do CP. Em outras palavras, a tentativa um crime que entrou em execuo, mas no seu caminho para a consumao interrompido por circunstncias acidentais. Em ltima anlise, a tentativa um delito incompleto, de uma tipicidade subjetiva completa, com um defeito na tipicidade objetiva.

II.2- NATUREZA JURDICA

A tentativa no um crime autnomo. Na verdade, trata-se da realizao incompleta de uma figura tpica. No existe nenhuma norma incriminadora tipificando a conduta de tentar matar algum ou tentar subtrair, etc. Trata-se de um tipo penal ampliado, um tipo penal aberto, um tipo penal incompleto. Constitui uma ampliao temporal da figura tpica. Assim, a tentativa nada mais do que uma norma de extenso ou de ampliao temporal da figura tpica, sendo um dos casos de adequao tpica de subordinao indireta ou mediata (o outro caso encontra-se no concurso de pessoas). A tipicidade da tentativa decorre da conjuno do tipo penal com o dispositivo que a define e prev sua punio (art. 14, II, do CP). Observe-se que o art. 14, II, do CP uma norma extensiva, ampliativa, secundria ou de reenvio. por fora dela que se amplia a proibio contida nas normas penais incriminadoras a fatos que o agente realiza de forma incompleta. Sem a norma de extenso, a tentativa de homicdio, por exemplo, seria um fato atpico, por fora do princpio da reserva legal.

II.3- ELEMENTOS DA TENTATIVA

A tentativa deve possuir todos os elementos de um crime consumado, menos a consumao. Assim, constituda pelos seguintes elementos: a- Incio da execuo : ao se adotar a teoria objetiva para diferenciar atos preparatrios dos atos executrios, se exige que a conduta do agente corresponda ao verbo ncleo do tipo. Assim, a tentativa somente ser punvel quando a ao penetrar na fase da execuo. b- No-consumao por circunstncias alheias vontade do agente: iniciada a execuo de um crime, ela pode ser interrompida por dois

motivos: 1- pela prpria vontade do agente ( o caso da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz); 2- por circunstncias alheias vontade do agente (aqui se encontra a tentativa). A no-consumao pode se dar por qualquer causa interruptiva, desde que estranha vontade do agente. Diante disso, pode se falar em tentativa perfeita ou crime falho e tentativa imperfeita ou propriamente dita, conforme se ver mais adiante. c- Dolo em relao ao crime total (dolo de crime consumado) : no existe um dolo especial de tentativa, diferente do elemento subjetivo informador do crime consumado. O elemento subjetivo da tentativa o dolo do delito consumado (a vontade do agente de consumar o crime e no de apenas tentar consumar). Assim, o agente deve agir dolosamente visando praticar a conduta e obter o resultado final que concretiza o crime perfeito e acabado. necessrio que o agente pretenda produzir um resultado mais grave do que aquele a que vem efetivamente conseguir. Em sntese, no existe diferena entre o dolo do crime consumado e o dolo da tentativa. Quem mata age com o mesmo dolo de quem tenta matar.

II.4- ESPCIES DE TENTATIVA

Iniciada a fase executria, o movimento criminoso pode: a) interromper-se no curso da execuo; b) parar na execuo completa; c) chegar consumao. Dependendo do momento em que a atividade criminosa cessar, ocorre uma das trs figuras, doutrinariamente conhecidas como tentativa imperfeita, tentativa perfeita e crime consumado. Assim, cabe analisar cada uma as espcies de tentativa: a- TENTATIVA IMPERFEITA (ou propriamente dita) : ocorre quando h interrupo dos atos executrios. O agente no consegue praticar todos os atos de execuo do crime por circunstncias alheias sua vontade. Nesta espcie de tentativa o agente no exaure toda a potencialidade lesiva de sua conduta, ou seja, no chega a realizar todos os atos executrios necessrios produo do resultado inicialmente pretendido, por circunstncias estranhas sua vontade. Aqui possvel a desistncia voluntria. b- TENTATIVA PERFEITA (acabada ou crime falho): ocorre quando o agente pratica todos os atos de execuo, mas o crime no se consuma por circunstncias alheias sua vontade. A fase executria realiza-se integralmente, mas o resultado visado no ocorre. A execuo se conclui, mas o crime no se consuma. O agente esgota a potencialidade lesiva de sua conduta, mas o resultado no se verifica. O crime subjetivamente consumado em relao pessoa que o comete, mas no o objetivamente em relao pessoa ou coisa contra a qual dirigida. Aqui possvel o arrependimento posterior. A distino entre tentativa perfeita e imperfeita irrelevante para a incidncia do art. 14, II, do CP. Contudo, essa distino assume relevncia no momento da dosimetria da pena e, sobretudo, no campo da desistncia voluntria e do arrependimento posterior. possvel falar-se ainda em:

- Tentativa branca ou incruenta: quando a vtima do crime no atingida, nem vem a sofrer ferimentos. Importante notar que a tentativa branca pode ser perfeita ou imperfeita. No primeiro caso, o agente realiza a conduta integralmente, sem, contudo, conseguir ferir a vtima; no segundo, a execuo interrompida sem que a vtima venha a ser atingida. - Tentativa vermelha, cruenta ou sangrenta: nesse caso a vtima atingida, vindo a lesionar-se. Do mesmo modo, pode ocorrer tentativa cruenta perfeita ou imperfeita.

II.5- PUNIBILIDADE DA TENTATIVA

Segundo a teoria da impresso, o Direito, ao punir a tentativa, est protegendo um bem jurdico, ainda que este no tenha corrido perigo de maneira efetiva, mas pelo simples fato de a tentativa vir a proporcionar a vivncia do perigo. Diante dessa colocao, duas teorias procuram explicar a punibilidade da tentativa, a saber: a- TEORIA SUBJETIVA: fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade do autor contrria ao direito. Prega a aplicao da mesma pena que a do delito consumado. Para essa teoria, o elemento moral, a vontade do agente decisiva, porque est completa, perfeita. Imperfeito o delito sob o aspecto objetivo, que no chega a consumar-se. Em face disso, a pena da tentativa deve ser a mesma do crime consumado. Assim, aquele que praticasse uma tentativa branca de homicdio ficaria sujeito mesma pena daquele que praticasse um homicdio consumado. b- TEORIA OBJETIVA (realstica): a tentativa deve ser punida de forma mais branda que o crime consumado, porque objetivamente produziu um mal menor. Essa teoria fundamenta-se no perigo a que exposto o bem jurdico. Como a leso foi menor ou no ocorreu qualquer resultado lesivo ou perigo de dano, o fato cometido pelo agente fica sujeito a uma resposta penal menos severa. o perigo efetivo que representa diretamente para o bem jurdico que torna a tentativa punvel. O CP, em seu art. 14, pargrafo nico, adotou essa teoria determinando que aquele que praticar um crime tentado fique sujeito pena do crime consumado reduzida de 1/3 a 2/3. A diminuio de um a dois teros no decorre da culpabilidade do agente, seno da prpria gravidade do fato constitutivo da tentativa. Quanto mais o sujeito se aproxima da consumao menor deve ser a diminuio da pena; quanto menos ele se aproxima da consumao maior deve ser a diminuio da pena. Por outro lado, importa, ainda, fazer meno ressalva prevista no art. 14, pargrafo nico do CP salvo disposio em contrrio, .... Com essa colocao estabeleceu o CP que podem existir casos onde a tentativa seja punida com a mesma pena do crime consumado, sem a diminuio legal, como ocorre no caso do art. 352, do CP e 309, do Cdigo Eleitoral. Quando isso ocorre, denominam-se os crimes de crimes de empreendimento ou de atentado, onde se aplica a mesma pena para a figura consumada e tentada.

II.6- CRIMES QUE NO ADMITEM TENTATIVA

A tentativa, como fragmento de crime que , no tem sua presena assegurada em todas as espcies de crimes. Assim, alguns crimes no comportam a tentativa, a saber: a- crimes culposos: o crime culposo no tem existncia real sem o resultado. Se houver inobservncia do dever de cuidado objetivo, mas o resultado no se verificar, no haver crime ou tentativa do mesmo. Importante destacar que somente os crimes praticados com culpa prpria no admitem tentativa. Os crimes praticados com a chamada culpa imprpria (na verdade trata-se de um crime doloso ao qual se aplica a pena de um crime culposo, diante de um erro de tipo vencvel culpa no antecedente, dolo no conseqente) admitem tentativa. Contudo, na verdade no se trata de um crime culposo, mas de um crime doloso ao qual somente impropriamente se pode denominar de culposo, haja vista que culpa no h, mas vontade de praticar a conduta e de produzir o resultado, motivado por um erro de tipo essencial inescusvel. b- crimes preterdolosos ou preterintencionais (dolo no antecedente e culpa no conseqente): tambm no admitem tentativa, posto que o resultado mais grave que qualifica o crime somente pode ser atribudo ao agente a ttulo de culpa. c- crimes omissivos prprios : no admitem tentativa posto que no existe um resultado naturalstico produzido pela omisso. Se o agente deixa passar o momento em que deveria agir, o delito est consumado; se ainda pode agir, no se pode falar em crime. d- crimes omissivos imprprios : so os chamados delitos comissivosomissivos ou crimes comissivos por omisso. Estes produzem resultado naturalstico e, portanto, admitem tentativa. e- crimes unissubsistentes ou de ato nico: no admitem tentativa diante da impossibildade de fracionamento dos atos de execuo. f- crimes habituais: no admitem tentativa, posto que o que o caracteriza a prtica reiterada de certos atos que, isoladamente, constituem um indiferente penal. Ora, ou h reiterao e o crime est consumado ou no h reiterao e no h crime. g- crimes de atentado ou de empreendimento : no admitem tentativa justamente porque inadmissvel tentativa de tentativa. h- crimes que a lei s pune se ocorrer o resultado : como o caso do art. 122, do CP participao em suicdio.

III- TENTATIVAS ABANDONADAS

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III.1- CONCEITO
O art. 15, do CP estabelece que o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados. Tratam-se de espcies de tentativa abandonada ou qualificada. Em outras palavras, o agente pretendia produzir o resultado consumativo, mas acaba por mudar de idia, vindo a impedi-lo por sua prpria vontade. Desta forma, o resultado no se produz por fora da vontade do prprio agente, ao contrrio da tentativa, na qual o resultado no se verifica por circunstncias alheias vontade do agente. de se observar que os crimes culposos no admitem tentativas abandonadas, pois, como se trata de abandonar a execuo de um fato tpico, pressupese um resultado que o agente pretendia produzir (dolo), mas, posteriormente ao incio da execuo, desiste voluntariamente ou se arrepende, evitando-o.

III.2- NATUREZA JURDICA

A natureza jurdica das tentativas abandonadas questo que tem gerado certa polmica na doutrina. Alguns autores, como NELSON HUNGRIA, entendem que se trata de causas extintivas de punibilidade (embora no dispostas no art. 107, do CP), ou seja, circunstncias que, sobrevindo tentativa de um crime, anulam a punibilidade do fato a esse ttulo. H uma renncia do Estado ao jus puniendi (no que tange ao crime tentado) por motivos de oportunidade. No mesmo sentido, VON LITZ afirmava que o fato no deixa de ser um crime tentado; somente desaparece a possibilidade de aplicao da pena, a ttulo de conatus. Contudo, no parece ser esse o melhor entendimento. Observe-se que, tanto na desistncia voluntria, quanto no arrependimento eficaz, no se atinge o momento consumativo do crime por vontade do agente. Isso torna evidente a falta de adequao tpica pela inocorrncia do segundo elemento da tentativa, qual seja, a noconsumao por circunstncias alheias vontade do agente. No existe tentativa tpica. Lembre-se que o delito tentado formado pela norma penal incriminadora principal (art. 121, 155, 157, etc.) + a norma secundria, de ampliao, de extenso, de reenvio (ar. 14, II, do CP), que determina que o fato no produza o resultado perseguido pelo agente por circunstncias alheias sua vontade. Assim, fica claro que no existe adequao tpica de tentativa quando o fato no alcana sua consumao por vontade do prprio agente. Nas tentativas abandonadas ou qualificadas no existe a elementar alheia vontade do agente, o que torna o fato atpico, diante do preceito definidor de tentativa. DAMSIO DE JESUS bem coloca que quando o crime no atinge o momento consumativo por fora da vontade do agente, no incide a norma de extenso e, em conseqncia, os atos praticados no so tpicos em face do delito que se pretendia cometer. Se a tentativa a execuo iniciada de um crime que no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente, evidente que no h conatus quando o delito no atinge o seu momento consumativo em face da prpria vontade do sujeito.

Portanto, as tentativas abandonadas so, em verdade, causas de excluso de adequao tpica ampliada, o que significa dizer que tanto a desistncia voluntria quanto o arrependimento eficaz tornam a conduta do agente atpica em relao ao delito que pretendia praticar. Conclui-se, por fim, que os dois institutos (desistncia e arrependimento) no so causas extintivas de punibilidade, pois esta pressupe a causa de punibilidade, que, na hiptese, seria a tentativa, que no existiu. No havendo tentativa, pela falta de um dos seus elementos (no ocorrncia do resultado por circunstncias alheias vontade do agente), no se pode falar em extino da punibilidade, mas deve-se falar to-somente em inadequao tpica.

III.3- DESISTNCIA VOLUNTRIA

O agente que inicia a realizao de uma conduta tpica pode, voluntariamente, interromper a sua execuo. Isso caracteriza a tentativa abandonada ou qualificada, a desistncia voluntria, que em nosso ordenamento jurdico impunvel. O Estado, por razes de poltica criminal, tem interesse que o agente interrompa voluntariamente a execuo do crime, evitando o resultado e, para tanto, oferece ao agente a oportunidade de sair da situao que criara, sem ser punido. Na verdade, a diferena entre desistncia voluntria e tentativa pode ser resumida na colocao de FRANK: posso, mas no quero (desistncia voluntria); quero, mas no posso (tentativa). Por outro lado, no necessrio que a desistncia seja espontnea, basta que seja voluntria. Espontnea ocorre quando a idia inicial parte do prprio agente, e voluntria a desistncia sem coao moral ou fsica, mesmo que a idia inicial tenha partido de outrem, ou mesmo resultado de pedido da prpria vtima. Conforme o art. 15 do CP determina, o agente responde pelos atos j praticados. A isso se chama tentativa qualificada. O agente responde pelos atos praticados que, de per si, constituem tipos penais. Por outro lado, observe-se que a desistncia voluntria s tem cabimento em casos de tentativas imperfeitas. Alis, pode-se dizer que a desistncia voluntria corresponde a uma tentativa imperfeita, posto que a execuo no chega ao final, vale dizer, no se consuma o crime por vontade do prprio agente.

III.4- ARREPENDIMENTO EFICAZ

Trata-se tambm de uma hiptese de inadequao tpica da tentativa. Aqui, o agente, aps ter esgotado todos os meios de que dispunha necessrios e suficientes , arrepende-se e evita que o resultado acontea. Nesse caso, a execuo vai at o final, no sendo interrompida pelo autor, no entanto, este, aps esgotar a atividade executria, arrepende-se e impede o resultado. Isto , pratica nova atividade para evitar que o resultado ocorra. Como na desistncia, o arrependimento deve ser voluntrio, no necessariamente espontneo. Contudo, para que se possa falar em tentativa abandonada necessrio que o agente logre xito em sua nova conduta, ou seja, que efetivamente evite que o resultado ocorra. Se o agente no evitar o resultado, por mais que tenha tentado, no se pode falar em arrependimento eficaz e o agente responde pelo crime consumado, podendo apenas ser beneficiado, se for o caso, na dosimetria da pena. Por outro lado, o arrependimento eficaz somente pode ocorrer em tentativas perfeitas (crimes falhos). Alis, o arrependimento eficaz sucedneo da tentativa perfeita, pois se verifica o esgotamento da atividade executria.

Da mesma forma que na desistncia voluntria, caso o agente efetivamente consiga evitar o resultado, ou seja, caso o seu arrependimento realmente seja eficaz, responder apenas pelos atos at ento praticados e que, por si s, constituam fatos tpicos.

IV- ARREPENDIMENTO POSTERIOR

___________________ O instituto do arrependimento posterior vem entabulado no art. 16, do CP. Contudo, o prprio nome do instituto merece uma crtica inicial, na medida em que todo arrependimento s pode ser posterior, haja vista que ningum pode se arrepender antes de comear a fazer alguma coisa. Logo, a expresso absolutamente redundante. Ao contrrio dos institutos anteriores, o arrependimento posterior no gera atipicidade de conduta. Trata-se, em verdade, de uma causa especial de diminuio de pena prevista na parte geral do cdigo (minorante). Pode ser conceituado como a causa de diminuio de pena que se aplica ao crime cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa, em que o agente, voluntariamente, repara o dano ou restitui a coisa at o recebimento da denncia ou da queixa-crime. Fica claro que o objetivo do dispositivo foi o de estimular a reparao do dano no crime patrimonial cometido sem violncia ou grave ameaa.

IV.1- ELEMENTOS OU REQUISITOS

Para que se possa falar em arrependimento posterior devem concorrer os seguintes requisitos: 1- crime cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa: o dispositivo diz respeito violncia, fsica ou moral, dirigida contra pessoa. Somente cabvel nos crimes em que haja leso patrimonial direta. Assim, a despeito de posicionamentos em contrrio, entende-se como Mirabete que no cabe a aplicao do dispositivo em caso de leses corporais culposas ou mesmo homicdios culposos. Por outro lado, se a violncia empregada contra a coisa e no contra a pessoa, como, por exemplo, no crime de dano, possvel a aplicao do benefcio. 2- reparao do dano ou restituio da coisa: deve ser integral, salvo se a vtima ou os herdeiros desta aceitarem a reparao ou restituio parcial, renunciando ao restante. Por outro lado, somente a reparao ou restituio levada a efeito pelo prprio agente que autoriza a concesso da reduo de pena, haja vista que o que se pretende uma evoluo positiva na vontade do agente, o repensar da conduta delituosa. H que existir a exteriorizao do estado psquico do agente, ou seja, o prprio arrependimento que identifica a causa de reduo de pena. Por outro lado, o ressarcimento feito por terceiro ou parente, desde que autorizado pelo agente, no afasta a concesso do benefcio, posto que, demonstrado estar o seu arrependimento. 3- voluntariedade do agente: o arrependimento deve ser voluntrio, no necessariamente espontneo, podendo ocorrer em face de sugesto ou conselho de terceiro.

4- antes do recebimento da denncia ou da queixa-crime: para que se possa conceder a causa de diminuio de pena, o arrependimento deve se dar at o recebimento da denncia ou queixa-crime. Caso seja posterior ao recebimento da pea inicial, o agente ter direito to-somente a uma atenuante art. 65, III, b, do CP. Contudo, existem hipteses especiais em que o arrependimento posterior possui outra natureza jurdica e que merecem ser analisadas: a- peculato: em se tratando de peculato doloso, nada h de diferente. O arrependimento anterior ao recebimento da denncia ou da queixa causa de diminuio de pena. Caso seja posterior ao recebimento, temse a atenuante genrica. Contudo, em se tratando de peculato culposo (art. 312, 2, do CP), o 3 do referido dispositivo determina que, se a reparao do dano se der antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, estar extinta a punibilidade e, se lhe for posterior, reduz de metade a pena imposta. b- emisso de cheque sem proviso de fundos : no caso de emisso de cheques sem proviso suficiente de fundos, a reparao do dano at o recebimento da denncia extingue a punibilidade do agente, nos termos da Smula 554, do STF, posto que o delito de estelionato exige como pressuposto sua consumao o efetivo prejuzo da vtima. Desaparecendo este, no se tipifica o delito do art. 171, 2, VI, do CP, inexistindo, assim, justa causa para a propositura da ao penal e instaurao de inqurito policial, sob pena de configurar-se constrangimento ilegal. Difere, portanto, do arrependimento posterior, pois este instituto exige, para ser aplicado, que o fato praticado tenha enquadramento tpico. Contudo, se o cheque for preenchido de forma fraudulenta, crime ser de estelionato (art. 171, caput, do CP), e a reparao do dano s trar as conseqncias entabuladas no art. 16, do CP. c- crime contra a ordem tributria : o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive com acessrios, at o recebimento da denncia tambm extingue a punibilidade (art. 34, da Lei n 9.249/95), no havendo que se falar em arrependimento posterior ou em suas conseqncias. d- crimes de ao penal privada e pblica condicionada representao de competncia dos Juizados Especiais : a reparao do dano na audincia preliminar acarreta a extino da punibilidade, por meio da renncia ou direito de queixa ou de representao (art. 74, pargrafo nico da Lei n 9.099/95) Por fim, de se colocar que se tratando de causa objetiva de diminuio de pena, o arrependimento posterior no se restringe esfera pessoal de que o realiza, tanto que extingue a obrigao erga omnes. Estende-se, portanto, aos co-autores e partcipes acusados pelo mesmo fato.

V-

CRIME IMPOSSVEL (tentativa inadequada ou quase-crime)

inidnea,

tentativa

___________________

V.1- CONCEITO
O art. 17, do CP encerra a figura do chamado crime impossvel. Crime impossvel aquele que, pela ineficcia total do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto material, impossvel de se consumar. Diante do conceito, pode-se afirmar que existem duas espcies de crime impossvel: - por ineficcia absoluta do meio empregado; - por absoluta impropriedade do objeto material.

V.2- NATUREZA JURDICA

No se trata o crime impossvel de causa de iseno de pena, conforme parece sugerir a redao do art. 17,do CP, mas de verdadeira causa geradora de atipicidade de conduta, posto que no se concebe queira o tipo incriminador descrever como crime uma ao impossvel de se realizar. Portanto, o crime impossvel causa de excluso da prpria tipicidade de conduta. Enquanto na tentativa a consumao deixa de ocorrer pela interferncia de causa alheia vontade do agente, no crime impossvel a consumao jamais ocorrer, e , assim sendo, a ao no se configura como tentativa de crime, que se pretendia cometer, por ausncia de tipicidade. Dessa forma, equivoca-se o legislador ao editar: no punvel a tentativa como se tratasse de causa de impunidade de um crime tentado configurado. Em sntese, causa de excluso de fato tpico.

V.3- HIPTESES DE CRIME IMPOSSVEL

O art. 17, do CP encerra, como j dito, duas hipteses de crime impossvel, a saber: 1- Por ineficcia absoluta do meio: o meio empregado ou o instrumento utilizado para a execuo do crime jamais o levar sua consumao. O meio inadequado, inidneo, absolutamente ineficaz para produzir o resultado pretendido pelo agente. imperioso, entretanto, que a ineficcia do meio seja absoluta, posto que, se a mesma for relativa, haver tentativa punvel. Ex: tentativa de homicdio por envenenamento com emprego de farinha em vez de veneno; tentativa de homicdio servindo-se de um palito de dentes, etc. 2- Por absoluta impropriedade do objeto: ocorre quando a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta absolutamente inidnea para a produo de algum resultado lesivo. o caso em que no existe objeto matria sobre o qual possa recair a conduta ou ento, pela situao ou condio do objeto torna-se impossvel a produo do resultado visado

pelo agente. Da mesma forma que no caso anterior, a impropriedade deve ser absoluta, posto que, se for relativa, haver tentativa punvel. Ex: tentar matar um cadver, manobras abortivas em mulher que no est grvida, etc.

V.4- PUNIBILIDADE DO CRIME IMPOSSVEL

Existem vrias teorias sobre a punibilidade do crime impossvel, a saber: a- Teoria subjetiva: o agente deveria ser punido porque revelou sua vontade de delinqir. O que seria realmente decisivo seria a inteno do agente. Toda tentativa em si mesma inidnea, uma vez que no alcana o resultado visado. A inidoneidade, porm, deve ser apreciada no conforme a realidade dos fatos, mas segundo a avaliao do agente no momento da ao. Assim, o agente de um crime impossvel deve sofrer a mesma sano da tentativa. b- Teoria sintomtica: o agente deveria ser punido caso demonstrasse periculosidade. Portanto, o decisivo aqui seria analisar-se a conduta do agente a fim de verificar indcios de sua periculosidade. Mesmo na tentativa inidnea, revelando-se indcios da presena de temibilidade criminal, o agente deveria ser punido. c- Teoria objetiva: para essa teoria, como no h, no crime impossvel, os elementos objetivos da tentativa; e o bem jurdico no correu perigo, no h tentativa e o agente no deve ser punido. O que justifica a punibilidade da tentativa o perigo objetivo que ela representa para o bem jurdico. E esse perigo s existir se os meios empregados na tentativa forem adequados produo do resultado e se o objeto visado apresentar as condies necessrias para que esse resultado se produza. Assim, no havendo idoneidade nem nos meios, nem no objeto, no se pune a ao. Essa teoria divide-se em: 1- Teoria Objetiva Pura: sempre haver crime impossvel, seja a ineficcia e a impropriedade absolutas ou relativas; 2- Teoria Objetiva Temperada: s se fala em crime impossvel quando a impropriedade e a ineficcia forem absolutas. Em sendo relativas, haver tentativa. Esta a adotada pelo CP.

VI- DELITO PUTATIVO

___________________ O delito putativo ou imaginrio aquele que s existe na cabea do agente. Este supe, erroneamente, que est praticando uma conduta tpica, quando na verdade o fato no constitui crime. Como o crime s existe na imaginao do agente, esse conceito equivocado no basta para torna-lo punvel. H, na verdade, um erro de proibio s avessas o agente imagina proibida uma conduta permitida. Ex: o agente que acredita estar cometendo o crime de seduo (art. 217, do CP) com jovem de 20 anos. Evidentemente o CP no faz qualquer meno ao delito putativo, posto que seria redundncia pattica, trusmo flagrante afirmar que no crime aquilo que no crime. Fala-se, ainda, no delito putativo por erro de tipo. Nesse caso, o indivduo quer praticar um crime, mas, devido ao desconhecimento da realidade ftica, comete um indiferente penal (mulher que acreditando estar grvida ingere substncia abortiva).

Costuma-se dizer que nesse caso, o agente um criminoso incompetente, posto que quer cometer um crime e no consegue. Contudo, a hiptese configura crime impossvel, pela impropriedade absoluta do objeto, no havendo que se fazer tal distino.

DIREITO PENAL I
Allan Ricardo

I- CONCURSO DE PESSOAS
___________________ Normalmente os tipos contidos na Parte Especial do Cdigo Penal referemse a fatos realizveis por uma nica pessoa. Contudo, o fato punvel pode ser obra de um ou vrios agentes. Essa reunio de pessoas no cometimento de uma infrao penal d origem ao chamado concursus delinquentium, ou seja, concurso de delinqentes, concurso de agentes ou co-delinqncia. A cooperao na realizao do fato tpico pode ocorrer desde a elaborao intelectual at a consumao do delito. O concurso de pessoas pode ser definido como a ciente e voluntria participao de duas ou mais pessoas na mesma infrao penal. H, na hiptese, convergncia de vontades para um fim comum, que a realizao do tipo penal, sendo dispensvel que haja acordo prvio entre os indivduos, bastando que um deles esteja ciente de que participa da conduta de outro para que se esteja diante de um concurso.

I.1- ESPCIES DE CONCURSO DE PESSOAS

___________________ possvel se falar em duas espcies de concurso de pessoas, a saber: a- Concurso necessrio : ocorre nos casos de crimes plurissubjetivos, os quais exigem o concurso de pelo menos duas pessoas. Aqui a norma penal incriminadora, no seu preceito primrio, reclama, como condio indispensvel do tipo, a existncia de mais de um autor, de maneira que a conduta no pode ser praticada por uma s pessoa. Trata-se de caso de co-autoria obrigatria, mas a participao stricto sensu pode ou no ocorrer, sendo, portanto, eventual. Ex: arts. 137, 240 e 288, todos do CP. b- Concurso eventual : refere-se aos crimes unissubjetivos ou monossubjetivos, que podem ser praticados por um ou mais agentes. Quando cometidos por duas pessoas ou mais em concurso, haver co-autoria ou participao stricto sensu, dependendo da forma como os agentes concorreram para a prtica do delito, mas tanto uma como outra podem ou no ocorrer, sendo ambas eventuais. Ex: arts. 121, 129, 155, 157, 171, etc., todos do CP. O que deve ficar claro que o chamado concurso necessrio, na hiptese dos crimes plurissubjetivos, no oferece as dificuldades a serem nesse tpico. Sendo assim, apenas se tratar da hiptese de concurso de agentes eventual.

I.2- TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS

___________________

So vrias as teorias a respeito da natureza do concurso de pessoas quando se procura estabelecer se existe na hiptese um s ou vrios crimes. Sendo assim, vrias teorias procuram explicar o complexo problema da criminalidade coletiva, a saber: a- Teoria Pluralista ou Pluralstica: para essa teoria cada um dos participantes responde por um delito prprio. Assim, pluralidade de pessoas corresponde uma pluralidade de crimes. Em outras palavras, essa teoria defende a idia da existncia de uma pluralidade de crimes, de tal modo que cada indivduo responda por um crime especfico. A cada participante corresponde uma conduta prpria, um elemento psicolgico prprio e um resultado igualmente particular. tida, desta forma, como uma teoria subjetiva. b- Teoria Dualista ou Dualstica: para essa teoria existem dois crimes, quais sejam, um cometido pelos autores e outro cometido pelos partcipes. Existe no crime uma ao principal, que a ao do autor do crime, o que executa a ao tpica, e aes secundrias, acessrias, que so as realizadas pelos partcipes. Essa teoria consagra, portanto, dois planos de condutas, um principal, a dos autores e co-autores, e um secundrio, a dos partcipes. c- Teoria Monista, Monstica ou Unitria : entende essa teoria que todos aqueles que contribuem para a prtica do delito cometem o mesmo crime, no havendo distino quanto ao enquadramento tpico entre autor e partcipe. Todos responderiam por um nico crime. Assim, todo aquele que concorre de alguma forma para o crime seu causador na totalidade e responde por ele integralmente. Embora o crime seja praticado por diversas pessoas, permanece uno e indivisvel. O crime resultado da conduta de cada um e de todos, indistintamente. Desta forma, pode-se falar que h unidade de crime e pluralidade de pessoas. tida, portanto, como uma teoria objetiva. Essa ltima teoria foi a teoria adotada pelo CP, em seu art. 29. Logo, todos aqueles que, na qualidade de co-autores ou partcipes, deram a sua contribuio para o resultado tpico devem por ele responder, ou seja, as condutas de todos se subsume ao mesmo tipo penal.

I.3- REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS

___________________ Para que se aperfeioe o concurso de pessoas indispensvel a presena dos seguintes requisitos, a saber: - Pluralidade de condutas : para que haja concurso de pessoas, exigem-se, no mnimo, duas condutas praticadas por pessoas distintas, quer sejam praticando o verbo-ncleo do tipo (co-autoria), quer sejam praticando um o verbo ncleo do tipo e o outro, condutas acessrias (participao stricto sensu). A participao de cada um e de todos contribui para o desdobramento causal do evento e respondem todos pelo mesmo fato tpico em razo da norma de extenso de concurso. -

Relevncia causal de cada uma das condutas: se a conduta no tem

relevncia causal, isto , no contribui em nada para a ecloso do resultado, no pode ser considerada como integrante do concurso de pessoas. A causalidade o nexo

entre os vrios comportamentos dos participantes, formando um s crime. As vrias condutas devem constituir procedimentos de contribuio ao delito ou antecedentes causais necessrios sua produo. Assim, nem todo comportamento constitui participao, pois precisa ter eficcia causal, provocando, facilitando ou ao menos estimulando a realizao da conduta principal. Liame subjetivo entre os participantes (concurso de vontades): imprescindvel a unidade de desgnios, ou seja, a vontade de todos de contribuir para a produo do resultado, sendo o crime produto de uma cooperao desejada e recproca. Exige-se, portanto, a conscincia de que participam de uma obra comum. A ausncia desse elemento psicolgico desnatura o concurso eventual de pessoas, transformando-o em condutas isoladas e autnomas, dando ensejo, via de conseqncia a chamada autoria colateral. Somente a adeso voluntria, objetiva (nexo causal) e subjetiva (liame psicolgico), atividade criminosa de outrem, visando realizao do fim comum, cria o vnculo do concurso de pessoas e sujeita os agentes responsabilidade pelas conseqncias da ao. Por outro lado, necessria a homogeneidade de elemento subjetivo, no se admitindo participao dolosa em crime culposo e vice-versa. Outro destaque que h de se fazer que, embora seja imprescindvel que as vontades se encontrem para a produo do resultado, no se exige prvio acordo, bastando apenas que uma vontade adira outra. Ainda, o simples conhecimento da realizao de uma infrao penal ou mesmo a concordncia psicolgica caracterizam, quando muito, conivncia, que no punvel em nosso ordenamento jurdico, a ttulo de participao, se no constituir, pelo menos, alguma forma de contribuio causal, ou, ento, constituir, por si mesma, uma infrao tpica. Tampouco ser responsabilizado como partcipe quem, tendo cincia da realizao de um delito, no o denuncia s autoridades, salvo se tiver o dever jurdico de faz-lo.

Identidade da infrao penal para todos: para que o resultado da ao de

vrios participantes possa ser atribudo a todos, tem que consistir em algo juridicamente unitrio. No se trata, propriamente, de um requisito, mas de conseqncia jurdica em face das outras condies. Tendo sido adotada a teoria unitria ou monista, em regra, todos, co-autores e partcipes, devem responder pelo mesmo crime, ressalvadas as hipteses de excees pluralsticas, conforme adiante se ver.

II- AUTORIA
___________________ Uma das questes tormentosas do Direito Penal refere-se ao que se deva entender por autoria. Tal conceito no pode circunscrever-se a quem pratica pessoal e diretamente a figura delituosa, mas deve compreender tambm quem se serve de outrem como instrumento (autoria mediata). possvel igualmente que mais de uma pessoa pratique a mesma infrao penal, ignorando que colabora na ao de outrem (autoria colateral), ou ento, consciente e voluntariamente, coopere no empreendimento criminoso, quer praticando atos de execuo (co-autoria), quer instigando, induzindo ou auxiliando (participao em stricto sensu) na realizao da conduta punvel. Assim, vrias teorias se apresentem a fim de definir o que se deva entender por autoria.

1-

Teoria ou Conceito Restritivo de autor:

segundo essa teoria, autor quem realiza a conduta tpica descrita na lei, isto , somente aquele que pratica o verbo-ncleo do tipo (mata, subtrai, falsifica, constrange, ameaa, etc.). Assim, para essa teoria, nem todo aquele que interpe uma causa realiza o tipo penal, posto que a causao no igual a realizao do delito. As espcies de participao, instigao e cumplicidade so, portanto, nessa hiptese, causas de extenso ou de ampliao da punibilidade, haja vista que, por no integrarem a figura tpica, constituiriam comportamentos impunveis. Observe-se que realizar a conduta objetivamente diferente de favorecer a sua prtica. Deduz-se da, que autoria e participao stricto sensu tambm devem ser distinguidas atravs de critrios objetivos. Dessa colocao, afirmava Jescheck, que o conceito restritivo de autor deve ser complementado por uma teoria objetiva de participao, a qual pode assumir dois aspectos distintos, a saber: a- Teoria Objetivo-formal : tal teoria no nega a importncia do elemento causal (caracterstico no concurso de pessoas), mas destaca as caractersticas exteriores do agir, isto , a conformidade da ao com a descrio formal do tipo penal. Essa teoria atm-se literalidade da descrio legal e define como autor aquele cujo comportamento se amolda ao crculo abrangido pela descrio tpica e, como partcipe, aquele que produz qualquer outra contribuio causal do fato. b- Teoria Objetivo-material: tal teoria parte da premissa quem nem sempre os tipo penais descrevem com clareza e exatido o injusto da ao (a descrio tpica do fato), dificultando, desta forma, a distino entre autor e partcipe, principalmente nos crimes de resultado. O objetivo desta teoria era suprir os defeitos apresentados pela objetivo-formal, considerando a maior periculosidade que deve caracterizar a conduta do autor em relao a do partcipe; em outras palavras, considerando a maior importncia objetiva da contribuio do autor em relao contribuio do partcipe. Contudo, tal teoria peca por desconsiderar o aspecto subjetivo e a dificuldade prtica de distinguir causa e condio ou mesmo de distinguir causa mais ou menos importante, pelo que foi abandonada.

O que se pode sintetizar que o conceito restritivo de autor, complementado pela teoria formal-objetiva de participao stricto sensu, tem o mrito de fundamentar a distino entre autor e partcipe na relao com a ao tpica (autor realiza o verbo-ncleo do tipo, partcipe realiza condutas acessrias, secundrias, mas sobretudo, extratpicas em relao ao verbo-ncleo do tipo, somente sendo punido em razo da presena de uma norma de extenso, de ampliao ou de reenvio), um critrio formal, rigoroso em todas as suas hipteses de autoria direta. Contudo, tal conceito, ainda que a ele seja agregada a teoria formal-objetiva da participao, deixa de contemplar as hipteses de autoria mediata e, eventualmente, casos de co-autoria em que no haja uma contribuio importante. A despeito das crticas encetadas quanto a essa teoria, foi a mesma adotada pelo CP. Nesse sentido, a lio de Fernando Capez, Mirabete e Damsio de Jesus, embora os autores no desconheam o posicionamento daqueles que sustentam ter o

ordenamento jurdico ptrio ter adotado, aps a reforma de 1984, a teoria do domnio final do fato, em razo da adoo da teoria finalista da ao. tal teoria parte da premissa dogmtica da equivalncia dos antecedentes. No distingue autoria de participao. Assim, autor todo aquele que contribui, de alguma forma, para o resultado. Para ela, instigadores e cmplices so igualmente autores, j que no distingue a importncia da contribuio causal de uns e de outros. Em outras palavras, autor quem d causa ao resultado. Autor no apenas aquele que realiza o verbo-ncleo do tipo, mas tambm quem concorre de qualquer modo para o crime, no importando se tal cooperao decisiva ou insignificante. Basta que o indivduo tenha contribudo de alguma forma para a causao do resultado que ser considerado autor do delito. Para essa teoria, o tratamento diferenciado emprestado ao cmplice ou instigador constitui causa de restrio ou limitao de punibilidade. Objetivamente no h qualquer distino entre autor e partcipe, ante a adoo da equivalncia dos antecedentes. Essa distino que a lei reconhece e que est na realidade das coisas deve ser buscada e alcanada atravs de um critrio subjetivo. Assim, liga-se a essa teoria uma nova teoria da participao, a saber: a- Teoria Subjetiva da participao: essa teoria um complemento necessrio teoria extensiva. Segundo ela, autor quem realiza uma contribuio causal do fato, seja qual for seu contedo, com vontade de autor, enquanto que o partcipe agiria com vontade de partcipe. De outra maneira, o autor que o fato como prprio, age com animus auctoris; o partcipe quer o fato como alheio, age com animus socii. Os inconvenientes da distino puramente subjetiva entre autor e partcipe so manifestos. A principal e mais contundente crtica que se fez a referida teoria diz respeito a possibilidade de se punir verdadeiros autores do crime como partcipes e, como autores, quem no teve interveno material no crime. Nesse sentido, vrios nazistas (que determinaram a morte de milhes de pessoas) forma condenados como mero partcipes, haja vista que queriam o fato como alheio. Portanto, tal teoria deve, desde logo, ser rechaada em sua plenitude, dada a possibilidade de, na sua aplicao, obter-se verdadeiras aberraes, como acima demonstrado 32-

Teoria ou Conceito Extensivo de autor:

Teoria do domnio final do fato:

tambm conhecida como teoria objetivo-subjetiva, trata-se de uma elaborao superior s teorias at ento conhecidas, admitindo com facilidade a figura do autor mediato, alm de possibilitar uma melhor compreenso sobre a co-autoria. Surgiu com o finalismo de Welzel e a sua tese de que, nos crimes dolosos, autor quem tem o controle final do fato. Segundo seus defensores, nem uma teoria puramente objetiva nem outra essencialmente subjetiva so adequadas para fundamentar a essncia da autoria e fazer, ao mesmo tempo, a delimitao correta entre autoria e participao. Parte do conceito restritivo de autor e tem, como pretenso, sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, impondo-se, ento como uma teoria objetivo-subjetiva. Embora o domnio final do fato suponha um controle final (aspecto subjetivo), no requer somente a finalidade, mas tambm

uma posio objetiva que determine o efetivo domnio sobre a ao. No importa se o agente pratica ou no o verbo-ncleo do tipo, posto que o que a lei exige o controle de todos os atos, desde o incio da execuo at a produo do resultado. Assim, autor quem tem o poder de deciso sobre a realizao do fato, ou seja, autor quem domina a realizao do fato tpico, controlando a continuidade ou a paralisao da ao tpica. no s aquele que executa, mas tambm aquele que se serve de outros, como instrumento, para a execuo da infrao penal (autoria mediata). O autor tem, assim, o controle subjetivo do fato e atua nesse controle. Por sua vez, ser considerado partcipe aquele que no dominar a realizao do fato tpico, ou seja, aquele que no tem controle sobre a continuidade ou paralisao da ao tpica. Observa-se, ento, que o autor diferencia-se do partcipe pelo domnio finalista do acontecer; o partcipe, ou bem se limita a colaborar no fato, dominado pelo autor de modo finalista, ou determina a sua realizao. A teoria do domnio final do fato, conforme acima exposta, trs consigo as seguintes conseqncias jurdicas, a saber: 1- a realizao pessoal e plenamente responsvel de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria; 2- autor quem executa o fato utilizando a outrem como instrumento (autoria mediata); 3- autor o co-autor que realiza uma parte necessria do plano global (domnio funcional do fato), embora no seja um ato tpico, desde que integre a resoluo delitiva comum. Por essa teoria pode se afirmar que autor no se confunde obrigatoriamente com o executor material do fato. Do mesmo modo, no deixa de ser autor que se serve de outrem, no imputvel, para a prtica de fato criminoso, porque ele quem conserva em suas mos o comando da ao criminosa. Por fim, para a teoria do domnio final do fato, possvel se falar em trs formas de autoria, a saber: a- Autoria propriamente dita: o executor, ou seja, aquele que realiza o ncleo da ao tpica (verbo-ncleo do tipo); b- Autoria intelectual: quem planeja toda a ao delituosa sem, no entanto, realiz-la materialmente (no pratica o verbo-ncleo do tipo, mas idealiza e planeja a execuo, que fica a cargo de outrem). quem, sem executar diretamente a conduta tpica, possui o domnio dela, porque planificou e organizou sua realizao, podendo, por conseguinte, decidir sobre sua interrupo. c- Autoria mediata: o agente, conhecido como sujeito de trs, serve-se de outra pessoa para, em seu lugar, como se fosse um instrumento de sua atuao, executar o verbo-ncleo do tipo, ou seja, a ao principal. aquele que de forma consciente e deliberada faz atuar por ele outro cuja conduta no rene todos os elementos para ser punvel.

II.1- AUTORIA MEDIATA OU INDIRETA

___________________ A autoria mediata define a realizao do tipo com utilizao de terceiro como instrumento, em que o fato tpico aparece como obra do autor mediato, e o instrumento atua em posio subordinada ao poder do autor mediato. Em outras palavras, a autoria

mediata ocorre da hiptese de algum servir-se de outra pessoa que no rene condies de avaliar o que est fazendo ou de determinar-se de acordo com esta avaliao, para que, em seu lugar, realize o crime. Assim, todos os pressupostos necessrios punibilidade devem encontrarse na pessoa do homem de trs, no autor mediato, e no no executor, autor imediato. Normalmente, a autoria mediata ocorre nas hipteses de erro de tipo escusvel determinado por terceiro (art. 20, 2, do CP), coao mora irresistvel e obedincia hierrquica a ordem no manifestamente ilegal (art. 22, do CP); ausncia de capacidade penal imputabilidade em razo da idade (art. 27,do CP), por doena mental (art. 26, caput, do CP) ou por embriaguez acidental completa (art. 28, 1, do CP). Desta forma, correto se afirmar que no possvel se falar em autoria mediata nas seguintes hipteses: a- se o terceiro no instrumento, mas autor plenamente responsvel; b- nos crimes de mo prpria, que exigem a realizao corporal da ao tpica pelo prprio autor; c- nos crimes prprios, onde se exige do autor qualidades prprias, salvo se o autor mediato as possuir; d- nos crimes culposos, haja vista a ausncia de vontade construtora do acontecimento e, portanto, de domnio final do fato.

II.2- CO-AUTORIA
___________________ Co-autoria a realizao conjunta, por mais de uma pessoa, de uma mesma infrao penal. o cometimento comunitrio de um fato punvel mediante uma atuao conjunta consciente e querida. Assim, ocorre co-autoria quando dois ou mais agentes, conjuntamente, realizam o verbo-ncleo do tipo. Por isso tambm chamada de autoria coletiva. Welzel lembra que, a co-autoria , em ltima anlise, a prpria autoria. Funda-se ela sobre o princpio da diviso de trabalho; cada autor colabora com sua parte no fato, a parte dos demais, na totalidade do delito e, por isso, responde pelo todo. Embora, a princpio, o instituto possa se mostrar claro, tal constatao no verdadeira. Em primeiro lugar, no h necessidade de acordo prvio entre os agentes do crime, bastando a conscincia de cooperar na ao comum. Essa conscincia de estar contribuindo para a realizao comum de uma infrao penal constitui o liame psicolgico que une a ao de todos, dando o carter de crime nico. A resoluo comum de executar o fato o vnculo que converte as diferentes partes em um todo nico. Por outro lado, se certo que todos participam de um nico crime em razo do liame psicolgico que os une, no preciso que todos realizem a mesma conduta. A contribuio dos co-autores no fato criminoso no necessita ser materialmente a mesma, podendo haver diviso dos atos executivos. Basta que cada um contribua efetivamente na realizao da figura tpica e que essa contribuio possa ser considerada importante no aperfeioamento do crime. Outro destaque que h que se fazer que, na co-autoria no existe relao de acessoriedade, mas a imediata imputao recproca, visto que cada um dos agentes desempenha uma funo fundamental na consecuo do objetivo comum delituoso. O que de fato importa, segundo a concepo finalista, que na co-autoria o domnio final do fato pertena a todos os agentes envolvidos na empreitada delituosa. Assim, para se falar em co-autoria, podem ser elencados os seguintes requisitos, sem os quais a mesma no se aperfeioa:

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prtica de um nico crime; presena de duas ou mais pessoas; liame psicolgico entre os vrios agentes; diviso de trabalho entre os agentes; domnio final do fato por todos os envolvidos.

II.3- AUTORIA COLATERAL

___________________ H autoria colateral quando duas ou mais pessoas, ignorando uma a contribuio da outra, realizam condutas convergentes objetivando a execuo da mesma infrao penal. o agir conjunto de vrios agentes, sem reciprocidade consensual no empreendimento criminoso que identifica a autoria colateral. Assim, o elemento caracterizador da autoria colateral a ausncia do liame psicolgico (vnculo subjetivo) entre os agentes. Nessa hiptese, no a adeso resoluo criminosa comum, que no existe, mas o dolo dos participantes, individualmente considerado, que estabelece os limites da responsabilidade penal de cada um. Observe-se o seguinte exemplo: se dois indivduos, sem saber um do outro, colocam-se de tocaia e quando a vtima passa desferem tiros, ao mesmo tempo, matando-a, cada um responder, individualmente, pelo crime cometido. Se houvesse o liame subjetivo, ambos responderiam como co-autores de homicdio qualificado. Havendo co-autoria indiferente saber qual dos dois disparou o tiro fatal, pois ambos respondero igualmente pelo delito consumado. Entretanto, na autoria colateral indispensvel se precisar quem produziu o qu. Imagine-se que apenas o tiro de um dos agentes produziu a morte, sendo que o outro apenas alcanou superficialmente a vtima. Nesse caso, aquele que desferiu o tiro fatal haver de responder pelo crime consumado, enquanto que o outro haver de responder por tentativa de homicdio qualificado. Isso ocorre ante a falta de unidade de desgnio, cada qual respondendo pelo crime que cometeu, ou seja, homicdio qualificado consumado e tentativa de homicdio qualificado.

II.4- AUTORIA INCERTA

___________________ Ocorre quando, na autoria colateral, no se pode precisar que foi o real causador do resultado. Servindo-se do exemplo acima, imagine-se a hiptese em que no possvel de identificar qual dos agentes efetuou o disparo fatal. Sabe-se que ambos realizaram a conduta, contudo, no se pode precisar com exatido a quem deva ser imputado o resultado letal. Em outras palavras, sabe-se quem executou, mas ignora-se quem produziu o resultado. Nessa hiptese impossvel que ambos respondam por homicdio qualificado consumado, haja vista que um deles ficou apenas na tentativa; absolv-los tambm invivel, porque ambos participaram de um crime de autoria conhecida e, um deles, alcanou o resultado pretendido. A soluo, diante desta vexata quaestio, aplicar o disposto no art. 14, II, do CP aos dois agentes, isto , ambos devem responder por tentativa de homicdio qualificado, abstraindo-se o resultado, cuja autoria incerta. Aplica-se no caso, o princpio do in dubio pro reo. Por outro lado, no h que se confundir autoria incerta com autoria ignorada ou desconhecida. Nesta ltima, no se sabe quem o autor do delito; na primeira sabe-se

quem praticou a conduta delitiva, somente no se pode precisar a quem o resultado deve ser atribudo.

III- PARTICIPAO STRICTO SENSU

___________________ Embora o CP no defina o que se deva entender por participao, possvel reconhecer-se, doutrinariamente, a distino ontolgica que est, no apenas na lei, mas na situao fenomenolgica da co-autoria e da participao stricto sensu. A participao em sentido estrito, como espcie do gnero concurso de pessoas, a interveno em um fato alheio, o que pressupe a existncia de um autor principal. De fato, a participao depende da existncia de um fato principal doloso, assim como a parte depende do todo. Observe-se que o partcipe no pratica a conduta descrita no verbo-ncleo do tipo penal, mas realiza uma atividade secundria, acessria que contribui, estimula ou favorece a execuo da conduta principal proibida. O partcipe no realiza uma atividade propriamente executiva em relao ao crime que se pratica. O que se verifica na participao em sentido estrito uma contribuio causal, embora no totalmente indispensvel, ao delito e tambm a vontade de cooperar na conduta do autor. Em sntese, d-se a participao em sentido estrito quando o sujeito, no praticando atos executrios do crime (verbo-ncleo do tipo), concorre de qualquer modo para a sua realizao. O partcipe no realiza a conduta descrita no preceito primrio da norma penal incriminadora, mas realiza uma atividade que contribui para a formao do delito.

III.1- ESPCIES DE PARTICIPAO STRICTO SENSU

___________________ A participao pode apresentar-se sob vrias formas: instigao, determinao, chefia, organizao, ajuste, cumplicidade etc. A doutrina, contudo, considera duas espcies de participao, a saber: a- Instigao e Induzimento (participao moral): ocorre instigao quando o partcipe atua sobre a vontade do autor. Instigar significa animar, estimular, reforar uma idia preexistente. O instigador limita-se a reforar a resoluo criminosa do autor, no tomando, contudo, parte na execuo do delito ou no domnio final do fato. No induzimento, o partcipe toma a iniciativa intelectual, fazendo surgir no pensamento do autor uma idia at ento inexistente. Induzir significa suscitar uma idia. O que de fato interessa que, quer se trate de instigao, quer se trate de induzimento, o partcipe age sobre a vontade do autor, ora provocando para que surja nele a vontade de cometer o crime, ora estimulando a idia j existente, ou seja, o partcipe presta uma contribuio moral para a prtica do crime.

b- Cumplicidade (participao material): a participao material, em que o partcipe exterioriza a sua contribuio atravs de um comportamento, de um auxlio. Assim, ser partcipe, na modalidade de cumplicidade, aquele que contribui para o crime prestando auxlio ao autor, exteriorizando-se a conduta por um comportamento ativo. Contudo, nada impede que a cumplicidade se d mediante um comportamento omissivo, quando o partcipe tem o dever jurdico de agir, como na hiptese do empregado que no tranca o cofre para que seja facilitada a ao do autor do furto com o qual colabora o partcipe. A cumplicidade tem de favorecer (objetivamente) o fato principal e este favorecimento ser querido (subjetivamente) pelo cmplice, para o qual basta o dolo eventual. Em sntese, na cumplicidade o partcipe contribui materialmente para a prtica do crime. Importa, ainda, saber que, em quaisquer das modalidades de participao devem estar presentes dois requisitos, sem os quais a mesma no se verifica: a) eficcia causal e, b) conscincia na participao na conduta de terceiro. No basta realizar a atividade de partcipe se esta no influir na atividade final do autor. No tem relevncia a participao se o crime no for, ao menos, tentado. Por outro lado, indispensvel saber que coopera na ao delitiva de outrem, mesmo que o autor desconhea ou at recuse a cooperao. O partcipe precisa ter conscincia de participar na ao principal e no resultado.

III.2FUNDAMENTOS DA PUNIBILIDADE PARTICIPAO STRICTO SENSU

DA

___________________ Duas teorias procuram explicar o fundamento da punibilidade da participao, que, em si mesma, poderia constituir uma figura atpica. a- Teoria da participao na culpabilidade : segundo essa teoria o partcipe punido pela gravidade da influncia que exerce sobre o autor, convertendo-o em delinqente ou, no mnimo, contribuindo para tanto. Para essa teoria o partcipe age corrompendo o autor, conduzindo-o a um conflito com a sociedade, tornando-o culpvel e merecedor de pena. Modernamente, contudo, alguns argumentos afastam de forma decisiva a aplicao da referida teoria. Primeiramente, a culpabilidade uma questo pessoal de cada participante, independe da dos demais. O fato de qualquer dos participantes ser inculpvel s diz respeito a ele. Em segundo lugar, o reconhecimento da acessoriedade limitada, torna desnecessrio o exame da importncia da participao na culpabilidade do autor. Portanto, tal teoria no adotada. b- Teoria do favorecimento ou da causao : o fundamento da punio do partcipe reside no fato de ter favorecido ou induzido o autor a praticar o delito. O agente punvel no porque colaborou na ao de outrem, mas porque, com a sua ao ou omisso, contribuiu para que o crime fosse cometido. O desvalor da participao no fato est em causar ou favorecer a leso no justificada de um bem jurdico tutelado por parte do autor. indiferente que o autor aja ou no culpavelmente. Para essa teoria a vontade do

partcipe deve dirigir-se execuo do fato principal. Deixa claro, entretanto, que o partcipe no viola por si mesmo a norma tpica, seno que o seu injusto consiste em colaborar na violao da norma por parte do autor. O injusto do fato do partcipe depender, via de conseqncia, do injusto do fato principal. a teoria adotada.

III.3- NATUREZA JURDICA DA PARTICIPAO STRICTO SENSU

___________________ A pergunta que deve ser feita a seguinte: a participao em sentido estrito se constitui em uma conduta acessria de outra principal? Duas teorias procuram explicar ou responder a questo, a saber: a- Teoria Causal: tal teoria criao de Von Buri. Estabelece que no h diferena entre agentes principais e secundrios, sendo verdadeiramente unitria. Parte do princpio da equivalncia das condies antecedentes. Todo resultado conseqncia de um conjunto de causas necessrias para a sua produo. Se todos os co-delinqentes so causas do crime, evidente que o delito conseqncia da atividade de cada um e de todos, sem distino objetiva. No se pode fazer distino entre autores e partcipes, entre o que realiza um delito e o que participa de um delito alheio. Para o partidrios desta teoria fica afastada a distino entre delinqente principal e acessrio, pois, no caso concreto, no pode ser concebida uma atividade do autor independente da atividae dos partcipes. Afirmam que no se cuida de uma relao pessoal, como ocorre na teoria acessria, mas de uma relao real, em que o crime, como conseqncia de uma atividade comum, um fato nico e, por isso, comum a todos e a cada um dos agentes. b- Teoria da Acessoriedade : partindo-se do fundamento da punibilidade do partcipe chega-se concluso natural de que a participao em sentido estrito uma conduta acessria, secundria, que adere a outra principal. A participao somente adquire relevncia jurdica quando estiver unida a um fato principal. A participao somente se reveste de tipicidade atravs de uma norma de extenso reguladora da co-delinqncia. Diante dessas colocaes, vrios posicionamentos procuraram explicar a natureza jurdica da participao, a saber: 1- Teoria da Hiperacessoriedade: essa teoria exige que o fato principal seja tpico, ilcito, culpvel e que em relao ao partcipe concorram ainda as circunstncias de agravao e atenuao da pena que existem em relao ao autor principal. Tal teoria no pode ser aceita justamente pela exigncia de no fato do partcipe concorrerem inclusive as causas de agravao e atenuao existentes em relao ao autor do fato. 2- Teoria da Acessoriedade extremada ou extrema: para essa teoria o comportamento principal deve ser tpico, ilcito e culpvel, excetuando-se apenas as circunstncias agravantes e atenuantes da pena. Assim, se o

autor for inimputvel ou incidir em erro de proibio ou, por qualquer razo, for inculpvel, o partcipe tambm o ser. Assim, a acessoriedade da participao seria absoluta: estaria condicionada punibilidade da ao principal. 3- Teoria da Acessoriedade limitada: para essa teoria exige-se que a conduta principal seja tpica e ilcita. Isso quer dizer que a participao acessria da ao principal, de um lado, mas que tambm depende desta at certo ponto. No necessrio que o agente seja culpvel. suficiente que sua ao seja antijurdica, isto , contrria ao direito, sem necessidade de ser culpvel. O fato comum, mas a culpabilidade individual. A admissibilidade e a punibilidade da participao, como tal, dependem do carter objetivamente antijurdico da ao do autor principal. Essa a teoria adotada pelo nosso ordenamento jurdico. 4- Teoria da Acessoriedade mnima: para essa teoria, a punibilidade da participao ficaria condicionada ao fato da ao principal ser tpica. Assim, basta que o partcipe concorra para a prtica de um fato tpico, pouco importando que o mesmo no seja ilcito. Isso equivale a dizer que uma ao justificada para o autor (excludente de ilicitude) constitui crime para o partcipe. Em outras palavras, aquele que induzir o agente a agir em legtima defesa responder pelo crime, enquanto que o executor, autor direto, ser absolvido pela causa de justificao.

III.4PARTICIPAO DE PARTICIPAO SUCESSIVA

PARTICIPAO

___________________ Questo que merece ateno a possibilidade de se falar em participao de participao e participao sucessiva. Por participao de participao entende-se as hipteses onde ocorre uma conduta acessria de outra conduta acessria. o induzimento de induzimento, a instigao de instigao. Ex: A induz B a induzir C a matar D. punvel desde que possua relevncia causal. Por outro lado, por participao sucessiva entende-se a hiptese onde o mesmo partcipe concorre para a conduta principal de mais de uma forma. Assim, em primeiro lugar auxilia ou induz, em seguida instiga e assim por diante. Na verdade no h que se falar em auxlio de auxlio (participao de participao), mas numa relao direta entre partcipe e autor, pela qual o primeiro concorre de mais de uma maneira.

III.5- PARTICIPAO STRICTO SENSU IMPUNVEL

___________________ Como observado, a participao est condicionada a dois requisitos fundamentais: eficcia causal e conscincia de participar na ao comum. De outro lado, a regra de que o crime no ser punido se no foi ao menos tentado. A participao em um crime que no chegou a iniciar no tem eficcia causal, e sem essa eficcia no h que se falar em participao criminosa. Nessa circunstncias, como atividade acessria que , em qualquer de sua formas, no ser punvel. Por outro lado, a tentativa de participao impunvel por duas razes: a) porque a participao s constitui periculosidade criminal quando leva a um fato principal

real; b) porque punir a simples tentativa de participao principalmente em caso de cumplicidade evocaria um verdadeiro Direito Penal de nimo. Da mesma forma, no punvel a participao posterior consumao. Considerando a necessidade da relevncia causal da conduta do participante, somente poder ser considerado como tal o agente cuja conduta contribuir para a produo do resultado. Desse modo, o fato que constitui a co-autoria ou a participao em sentido estrito deve ser realizado antes ou durante o delito, nunca depois da consumao. Se posterior no ser considerado concurso de pessoas, mas crime autnomo.

III.6- PUNIBILIDADE SENSU

NA

PARTICIPAO

STRICTO

___________________ O partcipe no pratica a conduta descrita no preceito primrio da norma penal incriminadora, mas realiza uma atividade secundria que contribui, estimula ou favorece a execuo da conduta proibida. Observa-se ento que o partcipe no realiza atividade propriamente executiva, pelo que, a princpio, as condutas dos partcipes seriam impunes, posto que as prescries da Parte Especial do CP no abrangem o comportamento do partcipe. A fim de que no se tenha tal impunidade, faz-se necessrio utilizar de uma norma de extenso, de ampliao ou de reenvio. Constata-se, portanto, que a participao em sentido estrito traz consigo uma adequao tpica de subordinao mediata ou indireta. Com efeito, para que o partcipe responda pelo resultado delituoso necessrio que sua conduta seja alcanada pelo tipo penal (que no a prev) atravs de uma norma ampliativa. Para tanto, o legislador estabeleceu o disposto no art. 29, do CP. No caso da participao em sentido estrito inocorre correspondncia direta entre a conduta e o tipo penal, posto que o partcipe no realiza o verbo-ncleo do tipo. Assim, a norma do art. 29, do CP funciona como uma ponte, ligando a conduta do partcipe ao modelo legal. Trata-se ento, como j dito, de uma norma de extenso ou de ampliao pessoal e espacial. Espacial porque opera-se de uma pessoa (autor) para outra (partcipe). Espacial porque amplia-se para alcanar o partcipe. Assim, para que se possa falar na punibilidade do partcipe indispensvel a regra do art. 29, do CP, por tratar-se de uma norma de ampliao pessoal e espacial, sem a qual, a participao em sentido estrito seria impunvel.

III.7- PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA

___________________ O art. 29, 1, do CP estabelece que se a participao for de menor importncia a pena poder ser diminuda de 1/6 a 1/3. Por bvio que a referida regra somente se aplica ao partcipe e no ao coautor. Ainda que a participao do co-autor tenha sido pequena, ter ele contribudo diretamente na execuo propriamente do crime. A sua culpabilidade naturalmente superior de um simples partcipe, e ser avaliada conforme dispe o art. 29, caput, do CP. Alguns autores defendem a idia de que a reduo prevista no 1 facultativa, pois o juiz poder constatar uma intensidade de vontade do partcipe igual dos demais intervenientes. Outros entendem que a faculdade resume-se ao quantum da reduo e no quanto a ela prpria. Reconhecia a participao de menor importncia, a reduo se impe, sendo facultado ao juiz to somente reduzi-la em maior ou menor grau,

se constatar a maior ou menor intensidade volitiva do partcipe, se constatar a maior ou menor culpabilidade deste.

III.8- COOPERAO DOLOSAMENTE DISTINTA (DESVIO SUBJETIVO DE CONDUTA)

___________________ O chamado desvio subjetivo de conduta ocorre quando a conduta executada difere daquela idealizada a que aderira o partcipe, isto , o contedo do elemento subjetivo do partcipe diferente do crime praticado pelo autor. O art. 29, 2, do CP estabelece a regra a ser aplicada diante da hiptese de cooperao dolosamente distinta. A regra da disposio em exame pretende ter aplicao a todos os casos em que o partcipe quis cooperar na realizao de delito menos grave. O concorrente dever responder de acordo com o que quis, segundo o seu dolo, e no de acordo com o dolo do autor.

III.9- POSSIBILIDADE DE PARTICIPAO LATO SENSU EM CRIMES CULPOSOS E CRIME OMISSIVOS

___________________ Questo interessante saber se os crimes culposos e omissivos admitem participao lato sensu (co-autoria e participao stricto sensu). Em relao aos crimes culposos, a doutrina alemo no admite co-autoria, afirmando que qualquer contribuio na causa produtora do resultado no querido caracteriza, em si, autoria. Quando houver a cooperao imprudente de vrios autores, a contribuio de cada um deve ser avaliada separadamente, pois cada um ser autor acessrio. Tal concepo decorre do fato da doutrina alem adotar a teoria do domnio final do fato. Em relao participao em sentido estrito, a doutrina alem entende que a mesma somente possvel em crime dolosos. Por outro lado, a doutrina espanhola admite tanto a co-autoria quanto a participao em sentido estrito em crimes culposos. O comum acordo, impossvel quando ao resultado, perfeitamente possvel na conduta imprudente, que, de regra, voluntria. A doutrina brasileira, por sua vez, unanimidade, admite a co-autoria em crime culposo, mas rechaa a possibilidade da participao em sentido estrito. Pode existir um vnculo subjetivo na realizao da conduta, que voluntria, inexistindo, contudo, tal vnculo em relao ao resultado, que no desejado. Os que cooperam na causa, isto , na falta do dever de cuidado objetivo, agindo sem a ateno devida, so coautores. No que diz respeito ao crimes omissivos, entende-se impossvel a co-autoria e possvel a participao em sentido estrito. Observe-se que se o agente tem o dever de agir e no age no ser co-autor daquele que deixou de cumprir o seu dever, mas autor de crime autnomo. J em relao participao em sentido estrito, nada impede que o agente instigue, ou induza ou mesmo, auxilie materialmente o autor a no agir quando tinha obrigao legal de faz-lo.

III.10- COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTNCIAS, CONDIES E ELEMENTARES

___________________ A primeira diferenciao a ser feita quanto ao que se deve entender sobre circunstncias, condies e elementares. Circunstncias so dados, fatos, elementos ou peculiaridades que apenas circundam o fato principal. No integram a figura tpica, podendo contribuir, contudo, para aumentar ou diminuir a sua gravidade. Pode ser: a- Objetivas: so as que dizem respeito ao fato objetivamente considerado, qualidade e condies da vtima, ao tempo, lugar, modo e meios de execuo do crime. b- Subjetivas: so as que se referem ao agente, s suas qualidades, estado, parentesco, motivos do crime, etc. Condies de carter pessoal so as relaes que o agente tem com o mundo exterior, com outros seres, com estado de pessoa, de parentesco, etc. Elementares do crime so dados, fatos, elementos e condies que integram a figura tpica. todo componente essencial da figura tpica, sem o qual esta desaparece ou se transforma. Certas peculiaridades que normalmente constituiriam circunstncias ou condies podem transformar-se em elementos do tipo penal e, nesses casos, deixarem de apenas circundar o tipo para integr-lo. O art. 30, do CP determina que as circunstncias e condies de carter pessoal no se comunicam, salvo quando elementares do crime. Por serem pessoais, dizem respeito exclusivamente ao agente que as tem como atributo. Cada agente responder de acordo com suas circunstncias e condies pessoais. O CP, ao determinar que as circunstncias e condies pessoais no se comunicam, a contrario sensu, determina que as de carter objetivo se comunicam. A verdade que, pode-se resumir a comunicabilidade ou no das circunstncias, condies e elementares, em duas regras bsicas: 1- as circunstncias e condies de carter pessoal no se comunicam entre co-autores e partcipes, por expressa determinao legal; 2- as circunstncias objetivas e as elementares do tipo (sejam elas objetivas ou subjetivas) s se comunicam se entrarem na esfera de conhecimento dos participantes.