ROL DEL ABOGADO DEFENSOR DURANTE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA DEL NUEVO PROCESO PENAL Franz Lincoln Valencia Chancha.

INTRODUCCIN Por el inciso 3) del artculo 4 del Decreto Legislativo N 958 concordado con el inciso c) del artculo 10 del Reglamento de la Comisin Especial de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP), se atribuye a sta la facultad de elaborar el calendario oficial de aplicacin progresiva del citado Cdigo y sus posibles modificaciones, es as que con Decreto Supremo N 016-2010-JUS, publicado en El Peruano el jueves 30 de setiembre de 2010, se posterga la entrada en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal en nuestro Distrito Judicial para el 01 de diciembre del presente ao.

Teniendo certeza de la fecha exacta de entrada en rigor de tan esperada legislacin en nuestro Distrito Judicial, se han venido realizando talleres, seminarios y otros eventos acadmicos a cargo de instituciones como el Ministerio Pblico Fiscala de la Nacin, la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, el Ilustre Colegio de Abogados de Huancavelica, la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Huancavelica entre otros, a fin de fortalecer los conocimientos de los operadores jurdicos, abogados litigantes, estudiantes de Derecho, miembros de la Polica Nacional y dems personas interesadas, es por eso que durante el desarrollo de los mencionados eventos, surgieron interrogantes, cuestionamientos, preguntas las cuales fueron resueltas parcialmente, dejando abierta la inquietud y el compromiso de estudio para poder esclarecer nuestras dudas lo que nos ha causado la sensacin, el deseo y la necesidad de adecuarnos al nuevo modelo procesal, el acusatorio garantista; reformular nuestros conocimientos en materia procesal penal, romper los paradigmas de antao cimentados en el Cdigo de Procedimientos Penales y adoptar los mecanismos pertinentes a fin de no ser desplazados por nuestra omisin acadmica, de tal manera que el ejercicio de nuestra carrera se haga a la par con el giro de modelo incorporado a nuestra justicia penal, en cuanto a materia procesal refiere; entonces es justo y necesario que nuestra formacin y preparacin sean lo suficiente como para

afrontar el modelo procesal venidero, el cual a saber atraviesa tres etapas claramente distinguibles entre s, la investigacin preparatoria, la etapa intermedia y el juzgamiento as como el rol de los directores de las mismas, a diferencia del anterior Cdigo que para finales del 2013, si la Comisin Especial de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal as lo desea, quedara extinguido sempiternamente.

Abarcar el ntegro de las etapas hara extenso el propsito de este sucinto artculo, es por eso que ahora abordaremos la parte inicial del nuevo proceso penal, la investigacin preparatoria, precisamente los aspectos en los cuales es necesaria e inminente la participacin del abogado defensor debidamente preparado y de la que depender el futuro de la Disposicin Fiscal que declare haber mrito para formalizar la investigacin Preparatoria y una ulterior Acusacin, de que ste disponga su archivamiento o simplemente lleve su actuacin ceido a la norma y las garantas mnimas establecidas por la Constitucin y la Ley.

De por s, el rol del abogado es importante durante la tramitacin de todo proceso, pero ahora nuestro rol toma especial preponderancia aadindole un plus a nuestra actuacin, un valor agregado, concertando en nosotros el papel estelar en la bsqueda de la verdad procesal en el mbito penal, respetando el debido proceso, los principios y garantas constitucionales y legales, la motivacin suficiente de las Disposiciones Fiscales as como de las Resoluciones judiciales, la interdiccin de la arbitrariedad, la tutela

jurisdiccional efectiva, la tutela procesal efectiva y dems garantas, derechos y principios que ha previsto el constituyente y el legislador, para tan delicado rol encargado por la Constitucin.

Ahora pasaremos a sealar y comentar brevemente los Principios, Garantas y Derechos que la Constitucin y la Ley consagran y pregonan a los imputados de un hecho delictivo, aquellos enmarcan y restringen la posible actuacin arbitraria de cualquier autoridad, funcionario y/o persona, durante todo el proceso penal, ende estos alcanzan la actuacin fiscal desde su inicio,

inclusive a la investigacin preliminar realizada por la Polica, al respecto es necesario volcar las elucubraciones mas en este artculo.

1. DEFENSA MATERIAL y DERECHO DE DEFENSA: Por el cual se define que la persona tiene derecho, en condiciones de igualdad, a ser oda pblicamente (siempre y cuando no concurran circunstancias de orden pblico, seguridad nacional, moral, vida privada y otras justificaciones razonables que subroguen tal carcter) por un juez, tribunal o ante quien(es) tenga(n) jurisdiccin y competencia para hacerlo, establecido con anterioridad con arreglo a ley, independiente e imparcial y con las debidas garantas y en un plazo razonable para la sustanciacin de una defensa ante acusacin de cualquier ndole formulada por autoridad, funcionario o persona en su contra. El Derecho de Defensa de la persona implica necesariamente garantas como: 1.1. La informacin inmediata, detallada y por escrito de la razn, causa o naturaleza de la acusacin formulada en su contra de manera comprensible y en plazo razonable para su conocimiento; 1.2. Elegir y/o comunicarse con un defensor (particular de tener recursos y medios suficientes o pblico de no tenerlos) 1.3. 1.4. 1.5. Recaudar los medios adecuados para la formulacin de su defensa, Ser juzgado sin dilaciones indebidas y en tiempo razonable, No ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra s mismo, contra su cnyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, 1.6. Participar en juicio interrogando o haciendo interrogar a los testigos de cargo as como a solicitar la comparecencia de los testigos de descargo y su consecuente interrogacin; 1.7. 1.8. Impugnar las pruebas de cargo y a ofrecer pruebas de descargo. Pluralidad de instancias. Nuestra norma fundamental precisa que el derecho de defensa se ejerce durante todo el estado del proceso y ante cualquier instancia y desde que una persona es citada o detenida por cualquier autoridad.

Consecuentemente debe ser ejercido desde el inicio de las investigaciones preliminares y lo que duren stas, extendindose a la formalizacin de la investigacin preparatoria y as durante todo el proceso penal, ntese tambin que este derecho puede ser ejercido ante cualquier autoridad lo que implica ejercerlo indistintamente en sede policial y/o fiscal inclusive atendiendo al principio pro hmine debe ser ejercido ante cualquier persona para tal fin debe hacerse uso de las garantas constitucionales y su norma procesal respectiva. Sustento legal: Artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (como garanta judicial). Artculo 139.14 de la Constitucin (como principio). Articulo IX del Ttulo Preliminar del Decreto Legislativo N 957.

2. PRESUNCIN DE INOCENCIA: Al igual que el anterior es un derecho fundamental por el que la persona que sea acusada de un delito debe ser presumida como inocente en tanto no se demuestre su culpabilidad o responsabilidad con prueba objetiva obtenida legalmente, debidamente ingresada y valorada con sentencia firma, fundada en derecho y debidamente motivada, expedida durante un debido proceso en el cual se hayan respetado las garantas mnimas de ejercicio de su Derecho de Defensa y dems principios, garantas y derechos que la normatividad interna y externa le reconozcan. Este derecho tiene asidero en la dignidad que toda persona ostenta y ante su eventual padecimiento inmotivado por su calidad admite la presuncin iuris tntum, ende aquel pervive en tanto el juez o tribunal no haya expedido sentencia definitiva, que declare la responsabilidad del imputado con respecto a la acusacin. Sustento legal: Artculo 11.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

 Artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (como garanta judicial). Artculo 2.24.e de la Constitucin. Articulo II del Ttulo Preliminar del Decreto Legislativo N 957. Teniendo como premisa lo sealado en lneas anteriores, pasaremos a sistematizar brevemente la actividad del abogado defensor as como los derechos del imputado dentro de la investigacin preparatoria, especficamente en la investigacin preliminar en el marco del proceso penal acusatorio garantista.

3. LA INVESTIGACIN PRELIMINAR: Es la sub etapa de la investigacin Preparatoria que puede durar 20 das salvo que se produzca la detencin de una persona o existan otras circunstancias (complejidad, caractersticas y circunstancias del caso) que merezcan una prorroga previa autorizacin del Juez de la Investigacin Preparatoria. En esta sub etapa el Fiscal realiza actos urgentes o inaplazables para determinar si existe o no la comisin u omisin de un hecho atribuible a una persona, si pone en peligro, grave amenaza o vulnera un bien jurdico, si la conducta est o no tipificada en la Ley penal y si es pasible de sancin material; as tambin tiene la finalidad de asegurar los elementos materiales que hicieron posible su perpetracin, individualizar a los presuntos autores y las personas involucradas en su comisin haciendo lo propio con la(s) persona(s) agraviada(s), para salvaguardarlas debidamente y de ser el caso asegurar su participacin y permanencia cuando se formalice la investigacin preparatoria con la disposicin correspondiente. El Fiscal tambin acta en est sub etapa constituyndose, si es pertinente, en el lugar de los hechos e impidiendo, en su caso, que el delito produzca consecuencias ulteriores y que la escena del crimen sea alterada, manipulada y/o contaminada. 3.1. Durante la investigacin preliminar el Fiscal como titular de la accin penal y defensor de la legalidad debe ejercitar y cumplir, conforme el numeral 2 del artculo 61 con el nomen iuris Atribuciones y

Obligaciones del Ministerio Pblico sealadas en el Decreto Legislativo N 957 Cdigo Procesal Penal, lo siguiente: Conducir la Investigacin Preparatoria, as como practicar u ordenar se practiquen los actos de investigacin que

correspondan con apoyo de la Polica, el Instituto de Medicina Legal, rganos Tcnicos del Estado, universidades, institutos superiores, entidades privadas, sin perjuicio de celebrar convenios con instituciones para mejor desempeo de la accin penal, indagando no slo las circunstancias que permitan comprobar la imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado.

Notemos que el Fiscal se vale de distintos mecanismos e instituciones que facilitan a travs de informes la formacin de conviccin en l para disponer la formalizacin de la investigacin, pero la informacin brindada y obtenida por los mismos rganos colaboradores tambin servir para poder atenuar o servir de eximente de la responsabilidad penal del imputado, lo que significara la abstencin de la formalizacin de la investigacin Preparatoria consecuentemente librar de un padecimiento innecesario al imputado; en el segundo supuesto si se evidencia la vulneracin o el incumplimiento de la obligacin por parte del Fiscal, tenemos expedito el derecho para solicitar audiencia de tutela de derechos ante el juez de la Investigacin Preparatoria. 3.2. Durante la investigacin preliminar la Polica a cargo del Fiscal o cuando actu en forma independiente por la urgencia del caso debe ejercitar las atribuciones, consagradas en el numeral 1 del artculo 68 del Decreto Legislativo N 957 Cdigo Procesal Penal, siguientes: La Polica Nacional en funcin de investigacin puede recibir la manifestacin de los presuntos autores o partcipes de delitos,

con presencia necesaria y obligatoria de su Abogado Defensor, ste articulado guarda relacin directa con el derecho fundamental a la defensa, es decir es el desarrollo legal de una disposicin Constitucional, ende tiene que ser respetado, por lo que el legislativo contemplo el supuesto de la ausencia del abogado defensor (particular o pblico) del imputado sealando que si ste (el abogado) no se hallare presente, el interrogatorio se limitar a constatar la identidad de los incriminados lo contrario significara una violacin directa al ncleo duro de un derecho protegido constitucionalmente dejando cabida al ejercicio de la garanta constitucional pertinente.

3.3.

En lo que dure la investigacin preliminar, y en general de todo el proceso penal, el Fiscal y la Polica y en su caso el Juez debern respetar, segn los numerales 1 y 2 del artculo 71 Derechos del imputado del Decreto Legislativo N 957 Cdigo Procesal Penal, los siguientes derechos del imputado: El imputado puede hacer valer por s mismo (defensa material), o a travs de su abogado defensor, los derechos que la Constitucin y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso. Ntese que para el imputado el hacer valer sus derechos es facultativo es decir que est sujeto a la condicin de conocer aquellos, pero en el caso del abogado defensor necesariamente debe hacer valer todos los principios, garantas y derechos que son reconocidos por la Constitucin, los Tratados Internacionales y la Leyes a nuestro asistido, lo contrario significara el desmedro de los derechos del patrocinado y consecuentemente una defraudacin de las expectativas que tenemos como profesionales. La obligacin de los Jueces, los Fiscales y/o la Polica Nacional de hacerle saber al imputado de manera inmediata y comprensible al imputado, utilizando para tal fin los medios

pertinentes (interpretes, traductores, comunicadores gestuales, etc.), que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra para que pueda ejercer su derecho a la defensa en forma oportuna y, en caso de detencin, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregndole la orden de detencin girada en su contra emanada de autoridad competente, con arreglo a derecho, con la motivacin necesaria y la justificacin de la medida como ultima ratio, cuando corresponda; b) Que el imputado designe a la persona, familiares o institucin a la que se comunicara su detencin y que dicha comunicacin se haga en forma inmediata y con los medios y tecnologas de la comunicacin idneos de tal manera que se haga efectivo este derecho, la autoridad que ejecute la medida restrictiva deber viabilizar la comunicacin

respetando la privacidad a la que hubiera lugar; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un Abogado Defensor y a falta de uno particular por la falta de recursos econmicos, comunicarle que el Estado a travs del Ministerio de Justicia le asignar uno del Servicio de Defensa Pblica, si el abogado recin se incorpora a la defensa, el imputado tiene derecho a consultar con l antes de iniciar cualquier diligencia y, en su caso, a pedir la postergacin de la misma (inciso 2 del artculo 87 momento y carcter de la declaracin del imputado) d) Prestar declaracin y a ampliarla, a fin de ejercer su defensa y responder a los cargos formulados en su contra. La ampliacin ser procedente si el contenido es pertinente y no revistan carcter dilatorio y/o malicioso. La declaracin prestada ante el Fiscal se realizar con la necesaria

presencia del abogado defensor, cuando ste ltimo lo autorice o cuando el imputado lo solicite (inciso 1 y 2 del artculo 86 momento y carcter de la declaracin del imputado).

e) Abstenerse de declarar, ejercitar el derecho a guardar silencio, que por ningn motivo ser interpretado como asentimiento de algn cargo o responsabilidad; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor est presente en su declaracin y en todas las diligencias en que se requiere su presencia (concordado con el numeral 2 del artculo 87 instrucciones preliminares de la declaracin del imputado), durante la declaracin se podr exhortar al imputado a que responda con claridad y precisin las preguntas que se le formulen. El Juez, o el Fiscal durante la investigacin preparatoria, podrn hacerle ver los beneficios legales que puede obtener si coopera al pronto esclarecimiento de los hechos delictuosos. (concordado con el numeral 4 del artculo 87 instrucciones preliminares de la declaracin del imputado) f) El imputado tambin ser informado de que puede solicitar la actuacin de medios de investigacin o de prueba, a efectuar las aclaraciones que considere convenientes durante la diligencia de declaracin (concordado con el numeral 3 del artculo 87 instrucciones preliminares de la declaracin del imputado) g) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios, inhumanos, innecesarios, injustificados,

desproporcionados, irrazonables o contrarios a su dignidad en ningn caso, ni a ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por Ley; y h) Durante todo el proceso, de ser el caso, a ser examinado por un mdico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiera hacindolo en el modo y la forma oportuna. 3.4. Teniendo claro lo sentado precedentemente y para ir concluyendo el comentario, abordaremos las atribuciones del Abogado Defensor,

estipulados en el artculo 84 con el nomen iuris Derechos del Abogado Defensor del Decreto Legislativo N 957 Cdigo Procesal Penal, que son los siguientes: Un de los derechos con especial preponderancia en la actividad defensora es el de interrogar directamente al defendido, conferenciar con ste en un ambiente que preste la reserva del caso y asegure privacidad a fin de que el patrocinado, pueda entablar una relacin mas estrecha con su defensor lo que consecuentemente mejorar la estrategia a seguir por el abogado, as tambin la interrogacin se extender a los dems procesados, testigos y peritos. Al igual que el Fiscal, el abogado defensor goza del derecho a participar en todas las diligencias, lo que implica que para que se realice una de stas, el Fiscal o la autoridad correspondiente deber requerir su presencia con la antelacin debida sin perjuicio de que se hago lo propio a pedido del imputado. El abogado defensor podr y deber ingresar, al proceso penal, los medios de investigacin y de prueba que estime pertinentes y podr hacerlo en el orden que crea conveniente, obedeciendo siempre a su estrategia de defensa o teora del caso, pues de su tcnica y lgica depender el xito o fracaso de la defensa. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de mero trmite, como la solicitud de los actuados en copia simple, el estado de trmite de la investigacin, entre otros. Tener acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del proceso, sin ms limitacin que la prevista en la Ley, claro est previo apersonamiento e identificacin como abogado defensor del imputado, as como a obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento, dejando a salvo el derecho al que hubiere lugar por su reproduccin. El abogado defensor podr Ingresar a los establecimientos penales o dependencias policiales cuando su defendido est

recluido en ellos, previa identificacin, de tal manera poder entrevistarse con aquel, para tal fin se deber adecuar un espacio que garantice la reserva y privacidad del conversatorio. Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean naturales o jurdicas, es decir guardando la mesura que el caso amerita para cada intervencin la misma que se har en tiempo razonable y prudente. Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales,

excepciones, recursos impugnatorios y los dems medios tcnicos de defensa permitidos y flanqueados por Ley, en palabras ms sencillas hacer la defensa tcnico jurdica, la misma que se condice directamente con el derecho fundamental a la defensa y al de acceder a la pluralidad de instancias.

Creemos que el NCPP, prximo a entrar en vigencia en nuestro Distrito Judicial, es una secuela del Decreto Legislativo N 638 Cdigo Procesal Penal de 1991 (Proyecto Huanchaco) que solo lleg a entrar en vigencia, por observacin del Poder Ejecutivo, en determinados artculos (referentes al principio de oportunidad, el mandato de detencin, la duracin de la detencin, la comparecencia, libertad provisional entre otros) los que an siguen vigentes en los distritos judiciales en los que an no entra en vigor el NCPP. La estructura garantista del NCPP posibilita la paridad de armas entre el Fiscal y el Abogado, a la vez retorna el trato digno como persona que es al imputado, asegurando esto en virtud de principios, garantas y derechos procesales que la Constitucin y la Ley otorga al mismo y a su defensor, as como tambin enmarca el ejercicio de la accin penal a cargo del Ministerio Pblico dentro de tales cnones proscribiendo el ejercicio arbitrario de sus atribuciones utilizando para esto controles basados en audiencias pblicas (ejemplo la tutela de derechos) llevados bajo la direccin, para la etapa comentada et supra, del Juez de la Investigacin Preparatoria, de esta manera el NCPP tiene marcada diferencia con respecto al Cdigo de Procedimientos Penales.

El cambio de la cultura procesal inquisitiva supone una transformacin del paradigma en el trabajo que se realiza en las comisarias, los despachos Fiscales y Judiciales, hacindose lo propio con los abogados defensores y su mbito de ejercicio, que como ya se dijo, ha vuelto a recobrar su papel protagnico y servir de motivo para el incremente de confianza en nuestra noble labor por la sociedad, siempre y cuando sea ejerca con justicia, legalidad y veracidad, lo que se lograr solamente con la sapiencia y la tcnica jurdica de un abogado defensor debidamente preparado y conocedor de todas las estrategias legales para evitar exponer al patrocinado a padecimientos innecesarios, gastos intiles, plazos irrazonables inclusive actuaciones sin sustento legal por parte de las autoridades y funcionarios que interviene en el transcurso del proceso Penal.

Referencia Acadmica, Normativa y Jurisprudencial utilizada:

Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Convencin Americana Sobre Derechos Humanos. Decreto Legislativo N 957 Cdigo Procesal Penal, publicado el 29 de julio de 2004. STC 10107-2005-PHC/TC FF.JJ. 2 y 3 STC 0618-2005-PHC/TC, FF.JJ. 21 y 22 STC 2915-2004-PHC/TC, FJ 12 STC 1003-98-AA/TC , FF.JJ. 7, 8 y 9 CCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE N. Ronald: Cdigo Procesal Penal Comentado: Decreto Legislativo N 957, Jurista Editores, Lima Per 2005