Direito Administrativo Fernanda Marinela. Bibliografia.Celso Antnio Bandeira de Mello. Malheiros ; Jos do Santos de Carvalho Filho.

Leitura de lei seca. www.presidencia.gov.br www.marinela.ma www.injur.com.br Leitura Obrigatria : Ler Constituio. 5x at julho. Ler informativos cadastrar STF e STJ. Ler smulas vinculantes. Fazer 1 prova por ms. Ter conceitos prontos fazer seus conceitos Prova Oral.

26/02/2011 Introduo

O Direito O Direito consiste no conjunto de normas impostas coativamente pelo estado para disciplinar a vida harmnica dos seres em sociedade.

O Direito Administrativo O Direito Administrativo um ramo do direito interno, uma vez que se preocupa com as relaes internas do Estado; j o Direito internacional tem como base a relao fora do territrio nacional, isto , se preocupa com as relaes externas. As normas de Direito

Internacional so normas superiores aceitas pelos Estados.

O Direito Administrativo representa um ramo do Direito Pblico, pois se preocupa com as relaes do Estado na satisfao do interesse pblico, ao contrrio do que ocorre no direito civil que se preocupa com as relao entre particulares.

CESPE : Regra de Direito Pblico sinnimo de Ordem Pblica Falso. Norma de Ordem Pblica aquela regra imposta coativamente inafastvel pela vontade das partes (imperativa; inafastvel), por mais que a pessoa queira se esquivar da norma no h possibilidades, p.ex, menores querendo gozar da capacidade civil plena. O conceito de ordem pblica muito mais abrangente que o direito pblico, na medida em que existem regras de ordem pblica que esto inclusive no direito privado. Ex:Regras de capacidade ; impedimentos do casamento pertencem ao direito Privado. 1

Direito Administrativo Conceito A doutrina divergente quanto ao exato conceito de Direito Administrativo, sendo assim varias teorias foram criadas para definir o seu conceito.

As Escolas Escolas Legalistas ou Exegticas Como o prprio nome diz a escola se refere ao estudos da lei seca. Para esta escola o direito administrativo puro e simplesmente o estudo de lei. Saiu a lei ns estudamos assim pensava a escola legalista, esta escola foi superada no Brasil, pois hoje se entende que o Direito Administrativo no somente o estudo de leis, mas sim o estudo do conjunto de leis mais princpios carter teleolgico.

Escola do Servio Pblico Est escola tinha como base de seu estudo toda a atuao do Estado, ou seja, o servio pblico. Esta teoria no foi acolhida no Brasil, pois esse no o nosso direito administrativo, se assim fosse estaria sendo afastada a rea de atuao das outras disciplinas, que tambm estudam o servio pblico, como o direito constitucional e tributrio, esta escola foi considerada ampla demais, pois abarcava inclusive a atividade comercial e industrial. Escola superada.

Critrio do poder executivo / Escola Italiana Segundo este critrio o direito administrativo s se preocupa com a atuao do poder executivo. verdade que quem faz mais licitao, administra o executivo, mas no se esgota nele as atividades do direito administrativo, portanto preciso ter uma viso mais abrangente, uma vez que o direito administrativo estuda qualquer poder que pratica atividade administrativa. Este critrio no foi acolhido no Brasil.

Critrio das relaes jurdicas Para este critrio o direito administrativo se preocupa com todas as relaes jurdicas do estado. De um lado algumas escolas eram enxutas demais, por sua vez esta escola foi considerada ampla, pois vai alm dos limites do real direito administrativo. Critrio teleolgico (foi aceito pelo Brasil, mas foi dito insuficiente).

O direito administrativo um conjunto harmnico de regras e princpios.

Este critrio foi acolhido no Brasil, s que a nossa doutrina o considera vago. O critrio teolgico foi acolhido no Brasil (Oswaldo Aranha) e serviu de base para a complementao e construo do conceito de direito administrativo. 2

Critrio residual ou critrio negativo

Para o critrio residual ou negativo o conceito feito por excluso. preciso retirar a funo legislativa e jurisdicional do Estado e o que sobrar ser objeto de estudo do direito administrativo. verdade que o direito administrativo no estuda o legislador legislando nem o juiz julgando, a doutrina concorda com a argumentao da excluso, mas critica que o conceito vago e necessita de complementao.

Critrio da distino da atividade jurdica e da atividade social do estado.

Este critrio tinha uma preocupao. O direito administrativo se preocupa com o que ? Esta teoria sustenta que o direito administrativo estuda a atividade jurdica, e no a poltica social (incentivo do idoso, seca, fome zero, bolsa escola) isto ficaria para as cincias sociais. O critrio foi aceito no Brasil, mas tambm foi dito insuficiente. O direito administrativo investiga a atividade jurdica, quem define a atividade social a poltica (o social para a psicologia e outras cincias o social no problema do direito administrativo) , o direito administrativo no se preocupa com a atividade social, mas uma hora implementada a poltica o direito administrativo ir atuar.

Critrio da administrao pblica Hely Lopes Meireles Somou os conceitos e elaborou o conceito escolhido no Brasil. O Direito Administrativo nada mais que um conjunto harmnico de regras e princpios que regem os rgos, os agentes que regem a atividade administrativa tendentes a realizar de forma direta, concreta e de forma imediata os fins desejados pelo estado. Quem define os objetivos do estado ? Quem cidado ? Qual Poltica ser adotada ? R: O direito constitucional - disciplinas interligadas Realizar de Forma direta: direta a funo do estado que independe de provocao. Qual funo fica excluda com esta historia (funo que depende de provocao) ? A funo jurisdicional - no objeto de estudo do direito administrativo. Desapropriao , nomeao efeitos concretos. O direito administrativo tendente a realizar fins concretos. Destinatrios determinados. Qual funo est excluda ? funo legislativa uso do critrio da excluso. Imediata: diz respeito a atividade jurdica do Estado, mas no sua atividade social. Se o critrio usa a forma imediata , conclui-se que estamos afastando a funo mediata , ou seja a funo social do estado.

FONTE DO DIREITO ADMINISTRATIVO 3

Fonte do direito administrativo aquilo que leva a criao de uma regra de direito administrativo. So as fontes: Lei em sentido amplo Qualquer espcie normativa. CF, lei , MP. Como estruturado o ordenamento jurdico brasileiro ? O ordenamento jurdico brasileiro est organizado em uma estrutura escalonada. CF LEI Atos Administrativos STF: relao de compatibilidade vertical. Ato inferior dever ser compatvel com o superior e todos eles com a Constituio Federal. O supremo inventou nome....cai no concurso. Doutrina : o resultado do trabalho dos estudiosos do direito. Jurisprudncia. Deciso isolada um acrdo, a jurisprudncia se constitui com julgamentos reiterados sempre no mesmo sentido.

A Smula nada mais que uma jurisprudncia cristalizada.

Tem smula que orienta e tem smula que tem efeito vinculante, as quais so smulas do STF que so submetidas a um procedimento prprio de aprovao.

A Repercusso Geral A Repercusso geral funciona por julgamento por amostragem, isto o STF julga o leading-case sendo que o resto de casos naquele mesmo sentido sero julgados da mesma forma, vale lembrar que a repercusso tem efeito vinculante (lista que vem crescendo a cada dia). A repercusso geral gera efeito vinculante, hoje praticamente todos os temas esto em repercusso geral, as polmicas de anos esto sendo decididas em sede de repercusso geral massificao da justia e do ser humano -

O Costume O Costume nada mais que a prtica habitual acreditando ser ela obrigatria. Costume no Brasil no gera nem exime obrigao, apenas baliza futuras leis, no Brasil so considerados como fontes. ex: o costume de no pagar imposto no exime a obrigao tributria.

Princpios Gerais do Direito 4

Princpios Gerais do Direito so regras que esto no alicerce do ordenamento jurdico, muitas vezes implcitas servem tambm para demais disciplinas. ex: Ningum pode causar dano a outrem, mas se causar h a obrigao de indenizar princpio geral da vedao do enriquecimento ilcito; ningum pode se beneficiar da prpria torpeza.

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMO DE CONTROLE

Sistema do Contencioso Administrativo - Sistema Francs / Jurisdio nica Sistema Ingls sistema de controle Judicial Dentro do sistemas administrativo encontramos o sistema do contencioso administrativo (Francs) ou jurisdio nica (Ingls). O sistema do contencioso foi definido e at hoje utilizado na Frana por isso tambm denominado sistema Francs (concurso). Praticado um ato administrativo, a reviso deste ato fica a cargo da administrao. Nos pases que adotam o contencioso administrativo, excepcionalmente o judicirio aparece para controle do ato, v.g, nos casos de atividade pblica de carter privado, estado e capacidade das pessoas e propriedade privada, vale lembrar que trata-se de rol exemplificativo. ex: aes ligadas ao estado e a capacidade das pessoas (pessoas, estado, capacidade), represso penal e propriedade privada. No Brasil se adota o sistema de jurisdio nica ou sistema ingls, pois a orientao brasileira foi haurida no Direito Pblico Norte-Americano, que nos forneceu o medelo para a nossa primeira Constituio Republicana , adotando todos os postulados do rule of Law e do juditial control da Federao coirm. O sistema de jurisdio nica praticamente o inverso do contencioso administrativo, pois o que predomina o controle pelo poder judicirio (em regra). Ex: funcionrio pblico que desviou de dinheiro da administrao pblica Em regra o judicirio quem julga, mas tambm pode haver reviso do ato (controle do ato) pela administrao, mas esta deciso administrativa revisvel pelo judicirio, neste sistema quem resolve em definitivo o judicirio. Ex: no pagamento de IR: a administrao pblica gera processo tributrio -> multa e pagamento esta multa pode ser revista pela administrao, mas esta deciso poder ser levada ao judicirio. A EC 7/77 estabeleceu as possibilidades de criao de dois contenciosos administrativos (arts, 11 e 203), que no chegaram a ser instalados e que, agora com a Constituio de 1988, ficaram definitivamente afastados (Hely Lopes , pg. 58)

ADMINISTRAO ; ESTADO ; GOVERNO

Saber reconhecer as ntidas diferenas de suma importncia para a compreenso do tema e para no errar nas provas. Estado Estado consiste na pessoa jurdica de direito pblico, portanto tem personalidade jurdica ,isto , tem aptido de ser sujeito de direitos e contrair obrigaes. Este Estado pessoa jurdica de direito pblico, mas preciso ter cuidado, sendo que nem sempre foi assim. Anos atrs havia a teoria da dupla personalidade, ora o Estado, atuando nas relaes pblicas, tinha personalidade pblica, ora, atuando em relaes privadas, tinha personalidade privada. Hoje independente de qual atuao o Estado exerce sempre ter personalidade jurdica de direito pblico a teoria da dupla personalidade est superada. So elementos do Estado o povo, territrio e o governo

O Governo O governo consiste em comando; direo da pessoa jurdica. Um Estado para ser independente preciso de um governo soberano.

Soberania significa independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna.

O que um Estado de Direito ?

Estado de Direito o Estado politicamente organizado que cumpri as suas prprias leis.
O Estado exerce nos seus poderes funo pblica, que so chamadas principais, chamadas tpicas, e funes atpicas, denominadas funes secundrias. A doutrina tambm fala sobre as funes de governo (caiu em 2010).

Funo pblica exercer atividade em nome e em funo do povo.

A funo tpica do legislativo legislar, mas quando julga o presidente em um processo de impeachemeant , fiscaliza na CPI ou TCU, administra, exerce sua funo atpica, ou secundria. A funo legislativa tem o poder de inovar o ordenamento jurdico vigente. Quando o legislativo atua inovando o ordenamento concreto ou abstrata ? em regra, abstrata e ato geral aplicado erga omnes coletividade; A funo tpica do judicirio a funo jurisdicional (solucionar conflitos, resolver litgios). O Poder Judicirio na funo jurisdicional , em tese, no inova o ordenamento jurdico, trata-se de funo indireta, pois depende de provocao, concreta, individual. Somente as decises do Poder Judicirio gozam de intangibilidade jurdica, ou seja, a impossibilidade de mudana da deciso consiste nos efeitos da coisa julgada A funo tpica do executivo a funo administrativa, legislar, v.g, editar medita provisria trata-se de exceo. O poder executivo administra e , em regra, no inova o

ordenamento jurdico. um funo direta, pois no depende de provocao, concreta e revisvel pelo Poder Judicirio. O que coisa julgada administrativa? Consiste na deciso que no pode ser modificada na via administrativa. Funo Poltica ou Funo de Governo (est caindo nos concursos). Vale lembrar que quando o Presidente realiza sano ou veto de uma lei, declarao de estado de defesa ou de sitio so questes que no se encaixam em nenhuma das funes tpicas, mas se sobrepe as funes tpicas (questes corriqueiras). Os doutrinadores, diante da omisso, criaram uma nova funo classificada como funo poltica ou de governo. Funo poltica ou de governo so as decises tomadas que no se enquadram nas funes principais do governo, so elas: sano e veto, declarao de estado e de sitio, declarao de guerra e celebrao de Estado Celso Antnio Bandeira de Mello CESPE

A Administrao Pblica

A Administrao Pblica o aparelhamento do Estado (pessoa jurdica) que a maioria dos autores chamam de mquina administrativa. Autores como Digenes Gasparini, Maria Silvia, Celso Antnio, dividem o conceito Administrao Pblica em duas partes (Formal/Material ; Subjetivo/Objetivo;). Administrao pblica formal, para alguns autores chamada tambm de aspecto subjetivo e para outros orgnico, consiste no conjunto de rgos, agentes e os bens que compe a estrutura o Estado. Aqui os autores falam da prpria mquina, de outro lado, a doutrina conceitua ainda a administrao segundo o aspecto material ou objetivo que a atividade administrativa, isto , a atividade que eles exercem - CESPE
Hely Lopes faz a distino que a Administrao no critrio formal deve ser utilizado em letra maiscula e material em minscula. Hoje os autores modernos no fazem esta distino. Sergipe CESPE . Administrao o instrumental (mesas,cadeiras,agentes)que dispe o estado para por em pratica as opes polticas do governo.(comando;direo; deciso poltica). Verdadeiro. TRF 4 regio Juiz federal governo atividade poltica de ndole discricionria e a administrao atividade desenvolvida nos limites da lei e das normas tcnicas legalidade Magistratura AP Disserte sobre a distino de governo/administrao. Aula importante para CESPE e concursos federais. temas introdutrios e tericos.

REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO 7

Regime Jurdico administrativo nada mais que o conjunto harmnico sistematizado de princpios e regras (normas) que constituem a nossa disciplina (direito administrativo). Conjunto de regras e princpios (vimos em critrio teleolgico) que guardam entre si um ponto em comum, ou seja, uma coerncia lgica gerando o sentimento que as vezes mais de um princpio aplicado no caso concreto. Todos os princpios guardam entre si um ponto de contato. ex: princpio da proporcionalidade/ razoabilidade.

Ponderao de interesses Um princpio no aplicado de forma nica-absoluta (o uso de um princpio no exclui a utilizao de outro) , v.g, quando o administrador pratica um ato estranho ao previsto em lei, ou seja , fora do prncipio da legalidade este ato no deve ser considerado nulo de plano, antes preciso ponderar com outros princpios como o da segurana jurdica, boa f etc, este balano chamado de ponderao de interesses (no adotada por toda a doutrina). Ex: o administrador que faz propaganda pessoal fere: moralidade ; impessoalidade; isonomia ; eficincia ; legalidade ; supremacia do interesse pblico.

No h um princpio absoluto, no mesmo caso possvel ter aplicao de um princpio, ora de outro princpio, utilizando-se para tanto a ponderao de interesses. Por outro lado, segundo esta teoria, quando h aplicao de regra, a utilizao desta exclui as demais, pois sero consideradas nulas. Porm, quando se fala em princpio no h princpio que seja absoluto, ou seja, todos eles podero ser aplicados conjuntamente ao caso concreto. Sabemos que cargo pblico no Brasil depende de concurso pblico (CF 1988), o que ocorre quando um servidor nomeado sem concurso pblico ? A nomeao deste sujeito ilegal- ato ilegal anulado pelo princpio da legalidade. Imaginem se esta investidura ilegal ocorreu em 1989, o que teria que ser feito hoje com este servidor ? STJ: Como j se passaram 20 anos, em nome da segurana jurdica o sujeito continuar em seu lugar prevalncia de outro princpio na mesma situao, no h princpio absoluto ponderao de interesses. Em certos casos preciso a ponderao de interesses envolvidos, embora que as vezes no se parece a deciso mais justa, tenta se busca a melhor soluo possvel ao caso katchanga !

PEDRAS DE TOQUE DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Foi Celso Antnio Bandeira de Melo que desenvolveu o conceito chamado de pedras de toque , consiste nos dois princpios mais importantes da nossa cincia, isto , de onde

provm os outros princpios, as vigas, pilastras que sustentam a cincia do Direito Administrativo, so eles: Princpio da Supremacia do Interesse Pblico/Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico. Os autores modernos j trazem o conceito de interesse pblico, mas vale ressaltar que h muita divergncia doutrinria neste ponto. Leituras: artigo da professora Alice Gonalves Borges Supremacia do Interesse Pblico. O conceito est sendo construdo. Por interesse pblico, s pode ser entendido como a vontade da maioria dos seres em sociedade, isto , o somatrio dos interesses individuais dos seres em sociedade, desde que este somatrio represente a vontade da maioria. Interesse primrio o que querem efetivamente os seres na sociedade vontade social; j interesse secundrio, a vontade do Estado enquanto pessoa jurdica.
Estado consiste na pessoa jurdica de direito pblico, portanto tem personalidade jurdica ,isto , tem aptido de ser sujeito de direitos e contrair obrigaes. Este Estado pessoa jurdica de direito pblico.

O ideal que o interesse primrio seja coincidente com o interesse secundrio. Quando no h coincidncia de interesses o que dever prevalecer a vontade do povo, isto , o interesse primrio. CESPE *

Hely Lopes Meirelles (pg. 101) trata como pedra de toque de todo ato administrativo o princpio da legalidade o qual baliza os atos do administrador para que este no haja por seu livre arbtrio.

Supremacia do Interesse Pblico

O interesse pblico superior aos direito individuais. A supremacia do interesse pblico traz a sobreposio do interesse pblico, o que traz para a administrao um tratamento diferenciado. A superioridade do interesse publico em face dos interesses individuais, chamado pressuposto lgico do convvio em sociedade, para existir harmonia o coletivo deve ser superior ao individual. Ex: ato da administrao auto executoriedade , imperatividade, veracidade padaria com ratos : a administrao vai l em fecha as portas em nome da supremacia dos atos administrativos, vale dizer, o interesse pblico. Auto executoriedade consiste na ausncia de autorizao do poder judicirio para a efetivao dos atos da administrao.. Clausulas exorbitantes tambm so decorrncia da supremacia do interesse pblico. A desapropriao , requisio decorrem do exerccio da supremacia Trata-se de princpio implcito na Constituio Federal. Hoje existe uma corrente doutrinria minoritria que vem criticando e vem reconstruindo o principio da supremacia .(Maral Justen filho manual adm) Sob o fundamento que o princpio da supremacia na forma como visto utilizado para prtica de ilegalidade pelo administrador, portanto 9

defenem a excluso do princpio de nosso ordenamento, mas a idia no essa a corrupo vai continuar no culpa do princpio e sim das pessoas.

Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico Como limite da supremacia nasce o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. - Ningum pode dispor do que no seu. O administrador exerce funo pblica obrigao de bem servir , cuidar e proteger o interesse do povo., portanto no pode abrir mo daquilo que no lhe pertence. Ex: pessoa pede caderno emprestado e no devolve.

O princpio nasce como freio da supremacia do interesse pblico.

Do princpio da indisponibilidade do interesse pblico tambm decorre que o administrador de hoje no pode criar obstculos para o administrador de amanh. Lei de responsabilidade fiscal(Lei 101/00) - AGU

ex: So Paulo 1 semana sem energia por falta de pagamento.

Para que serve licitao no Brasil ? Para escolher a melhor opo para os brasileiros, portanto quando no obedece ou burla as licitaes est sendo ferido o princpio da indisponibilidade do Interesse Pblico. Os mesmo ocorre com fraudes em concursos.

PRINCPIO MNIMOS (caput do artigo 37).

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Obs: A emenda 19 foi conhecida como reforma administrativa. A grande mudana no caput foi a incluso do princpio da eficincia.

Legalidade

A legalidade a base do Estado Democrtico de Direito (igualdade material). O princpio foi repetido vrias vezes ao longo do texto constitucional, o que demonstra a inteno do constituinte em ressaltar sua importncia

Estado de Direito (igualdade formal) o Estado politicamente organizado que cumpri as suas prprias leis.

Aprendemos na aula passada sobre o Estado de Direito , aquele Estado que respeita suas leis. A legalidade em relao a ns, particulare (direito privado), significa que ningum obrigado a

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fazer ou deixar de fazer seno em virtude de lei.(art.5,CF). Art 36 ,Cf; Art. 84 ,V; Art.150, CF, o que no ocorre com o administrador critrio de no contradio a lei. (FCC) O administrador no inventa moda, sendo que s pode atuar dentro do que est previsto, autorizado por lei chamado de critrio de subordinao lei. Conceito de Legalidade : Administrar aplicar automaticamente a lei aplicar a lei de ofcio SEABRA Fagundes (FCC). O princpio da legalidade (fazer o que a manda, determina) sinnimo da reserva de lei (escolha da espcie normativa o legislador reserva uma determinada matria e da a esta matria uma espcie normativa) Matria X cabe lei complementar reserva legal escolha de espcie normativa. Portanto: O princpio da legalidade sinnimo da reserva de lei ? No, so princpios diferentes, enquanto a reserva legal reserva determinada matria para dar esta uma espcie normativa, a legalidade muito mais ampla que a escolha da espcie, pois consiste em fazer o que a lei determina. Alguns autores sustentam que a reserva legal uma parcela da legalidade.

Legalidade Hoje no Brasil Quando se fala em princpio da legalidade, controle, anlise de legalidade preciso lev-la em sentido amplo, legalidade em sentido amplo compreendida desde a aplicao da lei at regras e princpios constitucionais. Ex: se um ato administrativo viola a proporcionalidade, eficincia e moralidade possvel dizer que o princpio da legalidade foi ferido em sentido amplo.

Princpio da Impessoalidade

Consiste na ausncia de subjetividade. O administrador deve agir de forma impessoal, ou seja, no pode buscar interesses prprios ou de seus prximos. O ato pertence ao ente pblico e no a pessoa do administrador. Ausncia de subjetividade. Ex: Licitao A empresa que no conhecida tem a mesma chance dos demais, no h predominncia de interesses com empresas conhecidas. Obs: Concurso pblico no modalidade de licitao, licitao celebra contrato e concurso preenche cargo. O concurso da lei 8.666 (lei de licitao) no preenche cargo, mas sim escolhe trabalho tcnico, artstico ou cientfico e o retorno no cargo, mas sim prmio ou remunerao. Matria j julgada no STJ.

CESPE Copiou do livro de Celso Antonio Bandeira de Melo.

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O princpio da impessoalidade traduz a idia que a administrao deve tratar a todos os administrados sem discriminaes benficas ou detrimentosas, nem favoritismos nem perseguies so tolerveis, simpatias ou animosidades, pessoais polticas ou ideolgicas no podem interferir na atividade administrativa. Correto.

MP/PE 2 Fase - Disserte sobre a divergncia do princpio da impessoalidade com o princpio da finalidade. Segundo a doutrina tradicional (Hely Lopes) trata como sinnimo esses princpios, finalidade , imparcialidade, impessoalidade. A ideia de Hely era que o princpio da impessoalidade, aps a Constituio de 1988 veio para substituir os velhos princpios impessoalidade e imparcialidade que sustentavam que o administrador no poderia buscar ou seguir interesses pessoais. Hoje, a doutrina moderna (Celso Antonio Bandeira de Melo) diz que estes princpios no so sinnimos, para a doutrina moderna a impessoalidade representa ausncia de subjetividade (conceito acima), sendo que o princpio da finalidade buscar o esprito da lei,ou seja, buscar a vontade maior da lei para a realizao do interesse primrio, isto no esta ligado a impessoalidade, mas sim a legalidade, pois quando o legislador cumpri a lei e sua vontade estar cumprindo a prpria lei em si. A doutrina moderna diz que cumprir a vontade da lei estar dentro da lei mostrando sua relao ao principio da legalidade e no impessoalidade. Para reforar o pensamento moderno vale a pena registrar o artigo 2 da lei 9784/99, esta alei de processo administrativo no Brasil (lei muito importante leitura obrigatria). A posio da doutrina moderna a que prevalece, pois na poca da vida de Hely ainda no havia essas leis. Os atos administrativos so atos impessoais no da pessoa do administrador, ou servidor pblico que praticou o ato, mas sim da pessoa jurdica a que ele pertence.

Princpio da Moralidade

O princpio no tem um conceito fechado, isto , um conceito pronto. Na verdade representa um conceito vago, indeterminado, que depende ainda de definio e determinao. O princpio traz a idia de honestidade de respeito aos princpios ticos; Boa f;Lealdade;Coerncia de atitudes. Em razo do princpio trazer um conceito aberto, vago, indeterminado o poder judicirio sempre conjugada o princpio da moralidade com outros princpios, v.g ,como eficincia, legalidade,impessoalidade. Moralidade comum o certo ou errado de acordo com o convvio social. (homem com duas mulheres , biquni na igreja, situaes aceitveis ou no pelo convvio social) diferentemente, A moralidade administrativa mais rigorosa, exigente do que a moralidade comum, pois alm do administrador agir de forma correta ele precisa administrar da melhor forma possvel, a moralidade administrativa exige a correio de atitudes mais a boa administrao(eficincia). Violar a moralidade significa improbidade administrativa? Sim artigo 11 8429/92 leitura obrigatria 12

Nepostismo Sempre foi proibido pelo estatuto do servidor a nomeao de parentes (8112), mas com ouvidos moucos nada foi feito. A vedao do nepotismo ganhou forca a partir da criao do CNJ e CNMP que tem como funo controle administrativo, com a EC 45/04 conhecida reforma do judicirio. A grande discusso parte da resoluo 07/04 do CNJ e CNMP(criados pela EC 45/04 reforma do judicirio) que proibiu parentesco nos quadros da Magistratura e Ministrio Pblico proibindo o nepotismo. Ambos resistiram muito ao cumprimento da regra , pois se discutia se o CNJ tinha essa competncia e se era por resoluo que se deveria fazer, estas questes foi que levou a matria ao Supremo que entendeu pela competncia do CNJ, sendo que o CNJ foi criado para controle administrativo e tem como sua ferramenta a resoluo, pois seu ato normativo. CNJ res. 7, 9, 21 ; CNMP resoluo 1 / 7 / 21 / 27 ADC 12 proibir nepotismo inconstitucional competncia, pois faz controle administrativo e o instrumento que tem a resoluo -

Esta ADC deixou no STF uma grande vontade de resolver a questo, extrapolando sua funo jurisdicional, sendo que comeou haver o nepotismo cruzado. O desejo era to grande que levou a edio precoce da pssima smula vinculante n. 13. A proibio do nepotismo no Brasil representa a aplicao de quais princpios? Impessoalidade, Moralidade , Supremacia do Interesse pblico, eficincia , isonomia (todos querem o cargo).

Smula Vinculante nmero 13.

13 Smula Vinculante veda nepotismo nos Trs Poderes

10/03/10

O Supremo Tribunal Federal (STF) acaba de aprovar, por unanimidade, a 13 Smula Vinculante da Corte, que veda o nepotismo nos Trs Poderes, no mbito da Unio, dos Estados e dos municpios. O dispositivo tem de ser seguido por todos os rgos pblicos e, na prtica, probe a contratao de parentes de autoridades e de funcionrios para cargos de confiana, de comisso e de funo gratificada no servio pblico. A smula tambm veda o nepotismo cruzado, que ocorre quando dois agentes pblicos empregam familiares um do outro como troca de favor. Ficam de fora do alcance da smula os cargos de carter poltico, exercido por agentes polticos. Com a publicao da smula, que dever ocorrer em breve, ser possvel contestar, no prprio STF, por meio de reclamao, a contratao de parentes para cargos da administrao pblica direta e indireta no Judicirio, no Executivo e no Legislativo de todos os nveis da federao. Confira o enunciado da Smula Vinculante n 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal. (origem site do STF)

Consideraes: 13

Quem no pode ? Cnjuge , companheiro. O parentesco em linha reta e colateral por afinidade at 3 Grau, incluindo este . O parentesco no pode existir entre quais servidores ? Entre nomeante e nomeado no ser possvel quando o nomeado for ocupar cargo em comisso ou de confiana da mesma pessoa jurdica ou em funo gratificada na administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes, porm pode prestar concurso. O simples fato de um servidor ocupar um cargo de administrao (chefia,direo,assessoramento cargo de comisso, antigo cargo de confiana antes da CF 88) mesmo que no seja o competente para nomear no poder ter seu irmo na administrao ocupando cargo em comisso ou funo gratificada, esta relao no pode acontecer na mesma pessoa jurdica, ou seja, em toda unio em todo estado independente do poder,porm no h instrumento hbil para averiguao das hipteses por enquanto. O cargo de comisso e funo de confiana so utilizados na mesma hiptese, isto servem para direo chefia e assessoramento, sendo que o cargo em comisao poder ser dado a qualquer pessoa. A funo de confiana s pode ser dado a quem tem cargo efetivo (prestou concurso)pessoa ganha remunerao do cargo em que exerce mais gratificao, portanto neste caso no poder ocupar a funcao de confiana.

Nepotismo Cruzado: (segunda parte da smula) ajuste mediante designaes recprocas No possvel a presena de parentes na mesma pessoa jurdica, a smula probe a troca de parentes nas esferas de pessoas jurdicas diversas conhecido como nepotismo cruzado, mas se no temos instrumentos hbeis para fiscalizar o nepotismo na mesma pessoa jurdica ainda mais em pessoas jurdicas diversas. Pode exercer cargo vitalcio ? pode haver concurso ? o prefeito pode nomear seu irmo como secretario da sade e o outro como do meio ambiente ? Sim , o STF j decidiu. Exceo. O.o puta que pariu ! quando o atual presidente assumiu a presidncia da casa, nomeou marido e mulher para cargos em comisso no prprio STF.

Funo gratificada nada mais que a funo de confiana. A funo de confiana s possvel em cargo efetivo, ou seja, por via de concurso. Ex: Analista do TRT vira chefe da pasta de execuo de mandatos Ganha um plus em sua remunerao . Obs.: O parentesco entre cargos polticos permitido. STF Reclamao 6650 ; .

Princpio da Publicidade 14

Como o administrador exerce funo pblica, isto , atividade em nome e interesse do povo, nada mais justo que o titular do poder saiba o que est sendo feito com seus interesses.

O contrato quando praticado nos corretos ditames, mas no publicado vlido ? vlido pois a lei diz expressamente que sua publicao condio de eficcia e no de validade. Artigo 61, pargrafo nico da lei 8666 ex: merenda escolar , a empresa precisar de um perodo para comear a cumprir sua obrigao (entregar merenda), o marco inicial para a contagem do ato comea com a publicao, pois s aqui o contrato produzir efeitos, ou seja,

alm da eficcia a publicidade significa o incio de contagem de prazos.

Ex2: o prazo para recurso de infrao de trnsito comea a contar a partir da cincia, isto , do recebimento da notificao publicidade A publicidade tambm viabiliza ferramenta de controle dos atos praticados pela administrao transparncia contas municipais devem ficar 60 dias por ano a disposio do povo Ex3: Multa, o momento para incio da contagem do prazo com o recebimento da notificao, e no da sua expedio utilizar assinatura (datada) do carteiro para confirmao CESPE - A licitao na modalidade convite no tem publicidade falso. A modalidade do convite existe publicidade o que no h publicao de instrumento convocatrio edital a publicao uma das formas de publicidade, mas no a nica, o prprio ato de portas abertas, correspondncia via AR, cincia pessoal tudo isso publicidade . Excees: artigo 5, X, CF.
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

Artigo 5, XXXIII o que mais cai em prova

XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; (Regulamento)

ex: pessoa querendo informao sobre ataque terrorista no Brasil nas foras armadas.

LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

Ex: processos contra erro mdico, enquanto no h deciso no se pode destruir a carreira do profissional sem a certeza. Na maioria dos conselhos no Brasil estes processos so sigilosos para resguardar a carreira profissional. Caso eu queira informaes de uma empresa por meu interesse qual remdio cabvel ? 15

Os Habeas Data servem somente para obter e corrigir informaes pessoais no para informaes de meu interesse, para as informao de interesse pessoal cabe Mandando de Segurana.

Art.37 , 1 , CF.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

Se o administrador tem o dever de publicidade, o que ocorre com o administrador que no publica seus atos ? Improbidade administrativa, hiptese expressa no artigo 11 da lei 8429/92. Alm da publicidade dos seus atos este no pode fazer promoo pessoal, caso isso ocorra ele estar violando a Constituio Federal o que tambm configura improbidade prevista no artigo 11 da lei supra. O administrador no pode utilizar terceira pessoa para fazer promoo pessoal ex: outdoors agradecemos ao poltico X pela graa alcanada. Em regra, por bom senso, nome em bem pblico s pode ser dado em relao as pessoas mortas homenagens quando o administrador Poe seu prprio nome ou faz combinaes de trocas com outros polticos configura improbidade administrativa.

Princpio da Eficincia

O princpio da eficincia foi introduzido de forma expressa no caput do artigo 37 a partir da emenda constitucional 19/98 ( Teste CESPE EC 20/98) ganhando roupagem de princpio expresso na constituio. Antes de 1998 a eficincia era um princpio implcito o que mudou aps 1998 foi sua previso expressa no caput do art.37, o princpio j existia como regra expressa na lei 8987/95 em seu artigo 6 que o conceituva como um servio prestado de forma adequada, ou seja, de forma eficiente

Magistratura Federal Disserte sobre o princpio da eficincia. Ideias: A eficincia significa ausncia de desperdcios, economia, agilidade, servio adequado , presteza. Na emenda constitucional 19/98 quando foi modificado o caput do art.37 a emenda tambm modificou outros institutos com o propsito se tornar mais efeito o novo princpio expresso. Um dos institutos modificados foi a estabilidade dos servidores. Art.41 , CF. Na aquela poca, em 1998 havia um pensamento: o servidor s acomodado, pois goza de estabilidade. Como a estabilidade um elemento que no pode ser retirado dos 16

servidores, o Constituinte mudou a regra quando inseriu a eficincia como pressuposto para adquirir e manter a estabilidade em seu cargo.
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) [...] 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Aquisio de Estabilidade

Um servidor para adquirir estabilidade precisa de aprovao prvia em concurso pblico, ser nomeado e aps 03 anos de exerccio ser aprovado na avaliao especial de desempenho, esta avaliao nada mais do que uma avaliao da eficincia do servidor. Para a manuteno desta atividade ainda existe a avaliao peridica da eficincia do servidor. A lei 8112 no estabelece como ser feito a avaliao, o que depender de cada carreira, entretanto at agora no h norma na maioria das carreiras regulamentado essa avaliao. Perda da Estabilidade
1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) a avaliao sempre existiu na lei 8.112, mas no tinha essa cara, pois no retirava estabilidade, era mais um cumprimento formal para fazer constar. A matria ainda no foi regulamentada ainda, pois no h lei.

2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade

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com remunerao proporcional ao tempo de servio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Racionalizao da maquina administrativa

Antes era comum a administrao utilizar todo arrecadado para pagar a folha de pagamento, alguns entes pblicos at se endividavam para pagar seus servidores, no representando em nada o princpio da eficincia. O constituinte alterou o artigo 169 da Constituio Federal estabelecendo limites de despesas com pessoal justamente para viabilizar o novo princpio expresso. Hoje, para se definir estes limites temos a lei complementar de 2000, que trata sobre a responsabilidade fiscal -LC 101/00 artigo 19 Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas: (Renumerado do pargrafo nico, pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

2 Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptao aos parmetros ali previstos, sero imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios que no observarem os referidos limites. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

II - exonerao dos servidores no estveis. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

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 5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

7 Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao do disposto no 4. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

A racionalizao da maquina administrativa comeou (a) por cortes de pelo menos 20% dos cargos em comisso e funes de confiana, porm ainda no sendo o suficiente o corte passa (b) aos servidores no estveis cortando o tanto que for necessrio (at mesmo todos 100%)de acordo com a necessidade de cada um(os de menos importncia) sendo possvel at mesmo exonerar (c) o servidor estvel(concursado,nomeado,avaliado). As classes s podem ser desligadas aps desligar todos da categoria anterior, no sendo possvel pular esta sequncia (a) (b) (c). No podemos confundir demisso, que pena por infrao grave aps o devido processo legal, com exonerao, que meio de desligamento quando no h infrao cometida pelo servidor. O constituinte para evitar possveis problemas polticos disciplinou que conjuntamente com o desligamento do servidor, seu cargo ser extinto s podendo ser recriado com funes idnticas ou assemelhadas aps 04 anos, esta medida visa evitar a exonerao por vingana por motivos polticos com a preservao da racionalizao da mquina administrativa.

Ateno ! O servidor ESTVEL exonerado nico que tem direito a indenizao.

Devemos ter eficincia nos meios bem como aos resultados.

Ex: gastos reduzidos em construir hospital so ineficientes, fortunas em bons resultados tambm no so eficientes. Doutrina moderna: Apesar de tudo isso a doutrina Brasileira diz que o princpio da eficincia no passou de um mero sonho do constituinte de 1998, sendo que este sonho ainda no virou realidade. O princpio da eficincia tem um conceito fluido demais, at hoje no se tornou realidade, representou muito mais um desabafo, uma utopia, um sonho do constituinte de 1988.

Princpio da Isonomia

Tratar os iguais de forma igual e o desiguais de forma desigual o desigual na medida de sua desigualdade.
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Como estabelecer, preencher o conceito ? os iguais , os desiguais , e a medida de sua desigualdade ? Primeiro deve-se identificar o fator de discriminao (limite de idade , altura peso, excluso de deficientes), aps a identificao deve-se verificar a compatibilidade com o objetivo da norma, sob a pena de violao da isonomia. Ex: excluso de deficiente em concurso de salva-vidas, o cadeirante no est apto a desenvolver a atividade corretamente. O concurso de delegado a alguns anos afirmava que era preciso mais de 1.50 m para prestar concurso. Isso foi objeto de muitas aes judiciais e logo depois foi retirado do edital por faltar compatibilidade entre o requisito e as atribuies do cargo no esta compatvel com o objetivo da norma. Para pular um muro fica difcil, mas para entrar em um buraco fica mais fcil, rs. Gari: ter mnimo de 5 dentes na arcada superior. Concurso da policia feminina: homens esto fora do concurso. A norma no fere a norma, pois o fator de descriminao exclui os homens, se o Estado precisa da polcia feminina pondervel excluir os homens, pois em algumas funes a mulher exerce um melhor papel.

Limites de Idade mnima e mxima O limite de idade possvel hoje no Brasil, desde que cumpra determinados requisitos: alem do edital preciso que o requisito esteja previsto na lei da carreira; o requisito deve ser compatvel com as atribuies do cargo (excelente condio fsica: permite limite 26 anos, desde que compatvel com o cargo); smula 683 STF. Polcia Federal psicotcnico A jurisprudncia discute muito sobre o exame psicotcnico, o STJ tem jurisprudncia consistente neste assunto (ver matria no INJUR). O psicotcnico alm de ser previsto na carreira, compatvel com atribuies do cargo e previsto no edital dever ser realizado de forma objetivo. Celso Antnio Bandeira de Melo : Quem garante que o psiclogo no mais maluco que o candidato, o psicotcnico em regra muito subjetivo contudo quebra o perfil objetivo do concurso.

Princpio do Contraditrio e Ampla Defesa

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

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O contraditrio e ampla defesa so princpios que esto muito bem cristalizados, sedimentados na via judicial. Hoje no se imagina uma pessoa sendo julgada pelo judicirio sem ser ao menos citada, ou seja, no tendo a cincia do processo e o direito de se defender; j, no processo administrativo, o contraditrio e ampla defesa uma novidade, uma vez que at 1988 no havia contraditrio e ampla defesa na esfera administrativa. A violao, a inobservncia desses princpios leva ao maior nmero de nulidades de processo administrativos. O princpio visa dar cincia, conhecimento parte contrria da existncia do processo (aspecto material), pode ser por meio de intimao ou notificao ou citao no h aquele primor das reas do Processo Penal e Civil consistem tudo na mesma coisa. Atravs do contraditrio e da ampla defesa que se constri a bilateralidade do processo, isto , a relao jurdica processual. Em um Estado Democrtico de Direito ,Estado que tem leis e as cumpre, no coerente que algum seja condenado sem ter cincia do processo ex: perder seu cargo pblico a ideia de ampla defesa e contraditrio est na base do Estado de Direito. A garantia de ampla defesa visa a possibilidade, oportunidade de defesa influir na deciso final(aspecto substancial), devendo sempre previamente existir o procedimento como as penas determinadas, para se garantir o contraditrio e a ampla defesa. Exigncias para o exerccio da ampla defesa para que seja real e no ser apenas formal Alguns autores chamam de desdobramento da ampla defesa E preciso de uma defesa prvia para anteceder a convico do convencimento do julgador. Para a defesa ser prvia preciso que a pessoa saiba das possveis sanes e conhecer previamente o processo, o procedimento, tenha direitos a informao do processo (cpias) Durante muitos anos no processo penal o advogado fazia a defesa prvia dizendo: o ru no praticou o crime, sendo que o resto s era feito nas alegaes finais, era feito isso, pois o advogado conhecia o procedimento e sabia que futuramente teria uma nova oportunidade de defesa, portanto necessrio um procedimento administrativo pr estabelecido para uma melhor estratgia de defesa. Ex: casos eleitorais - da juza que colhia informaes para mandar para o delegado fazer o boletim, se necessrio , que seria remetido ao MP, que apresentaria denncia se possvel. a juza fazia o papel do delegado, se isso ocorre no judicirio imaginem no processo administrativo. Tambm garantida o direito de defesa e o direito a recurso O sujeito, para se defender, precisa ter acesso s informaes precisa conhecer essas informaes. Ademais, a Administrao obrigada a viabilizar as cpias do processo (seja na prpria repartio, seja acompanhando o sujeito em local adequado), mas o custo fica por conta do interessado. No se faz carga do processo administrativo. A parte tem que ter direito produo de provas. Anote-se que so necessrias provas produzidas e avaliadas e no aquelas formalmente produzidas , ou seja, elas devem interferir no convencimento do julgador. 21

Tambm garantia de defesa o direito a recurso das decises administrativas. Para a parte recorrer, ela precisa conhecer o fundamento da deciso. O direito de recurso est atrelado motivao da deciso. Artigo no Injur espelho de prova e o controle do Poder Judicirio. A defesa tcnica (presena do advogado) facultativa em Direito Administrativo? Verdadeiro ou Falso? R: Essa histria iniciou com o Estatuto dos Servidores. As leis sobre processo administrativo sempre dispuseram que a presena do advogado facultativa no proc. administrativo. A confuso surgiu em processo administrativo disciplinar (PAD) natureza condenatria/punitiva raiz no Proc. Penal. So permitidas todos os meios admitidos em lei no processo administrativo. Apesar da lei dizer que a presena do advogado facultativa( lei 8112/90),o STJ , aps longos anos, consolidou a jurisprudncia na smula 343 no sentido de que a presena do advogado favorvel na regularidade do processo. A presena do advogado obrigatria em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Smula morta, retrocesso.

O que ocorre se o advogado no comparece em uma das fazes e o servidos desinvestido desinvestidura ilegal ? O processo sem advogado era considerado nulo levando a ilegalidade da demisso dando o direito ao servidor de ser reintegrado com todas as vantagens sobre perodo em que esteve afastado. Os servidores anteriores a smula como tem 05 anos para reviso do ato da administrao queriam retornar para seu cargo de origem com poupana. Visando evitar problemas com pagamento dessa enorme quantia, o STF editou a smula vinculante n5 dizendo que a falta de advogado (defesa tcnica) no PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR no ofende a constituio levando conseqentemente a morte da smula 343, gerando um infeliz retrocesso de pelo menos 10 anos da jurisprudncia brasileira feito passo a passo para o STJ em relao ao contraditrio e a ampla defesa. Princpio da Motivao Com a Constituio de 1988 consagrando o princpio da moralidade, aplicando o acesso a justia e exigindo explicitamente que decises administrativas dos tribunais sejam motivadas (art. 93,X), aplicvel ao MP em face do 4 do artigo 129 (EC 45), a regra geral a obrigatoriedade da motivao, para que a atuao tica do administrador fique demonstrada pela exposio de motivos do ato e para garantir o prprio acesso ao Judicirio. Em suma, a motivao deve ser eficiente, de modo a ensejar seu controle a posteriori STF Artigo 2 Lei 9784/99 Artigo 50

Direito de Recurso 22

Tambm garantia para se assegurar o contraditrio bem como a ampla defesa. Ocorre independentemente de previso de procedimento em lei especfica. Regra em edital que probe recurso considerada inconstitucional. Para se efetivar o direito de recurso preciso de motivao. Ex: espelho de prova , para saber o por que de 4.5 e no 5.0 O direito de recurso pode se condicionar a depsito prvio ? No se pode condicionar ao depsito prvio, discusso da seara tributria.

STF Smula Vinculante n 3 - Sesso Plenria de 30/05/2007 - DJe n 31/2007, p. 1, em 6/6/2007 - DJ de 6/6/2007, p. 1 - DO de 6/6/2007, p. 1 Processos Perante o Tribunal de Contas da Unio - Contraditrio e Ampla Defesa - Anulao ou Revogao de Ato Administrativo - Apreciao da Legalidade do Ato de Concesso Inicial de Aposentadoria, Reforma e Penso

Nos processos perante o tribunal de contas da unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.

Na primeira parte, a smula leva em conta os casos em que j existe um ato surtindo seus efeitos. O contraditrio e a ampla defesa ser garantido caso haja risco de resultar anulao ou revogao de ato que poder atingir terceiro que est sendo beneficiado por ele. Ex: discusso de anulao de concurso, servidor j em exerccio de funo.

TCU

ADM

Servidor

Para que a concesso da aposentadoria acontea o TCU tem que se manifestar. Na segunda parte da smula ainda no h nenhum ato surtindo seus efeitos, mas sim uma discusso de uma futura deciso.

Para que se tenha o ato de concesso reconhecida necessria a manifestao do tribunal de contas, consiste em ato complexo , ou seja , necessrio duas manifestaes de vontades em orgos diferentes. 23

O pedido para concesso dirigido administrao, nesta orbita haver o contraditrio bem como a ampla defesa, porm o servidor no vai ter contraditrio no tribunal de contas isto que a smula diz. Os concursos abordam dizendo que no seria cabvel o contraditrio nos casos relacionados com a concesso de aposentadoria. O TCU aqui faz o controle de legalidade. Servidor -------- ADM + TCU (chamado a se manifestar).

RAZOABILIDADE PROPORCIONALIDADE

Palavra Chave : Equilbrio , agir de forma equilibrada. A razoabilidade nos remete idia de agir com coerncia, lgica, congruncia, o administrador deve agir dentro parmetros de um homem mdio de forma coerente. Nesta esfera tambm se encontra a proporcionalidade a qual est englobada pela razoabilidade, diferente do que sustentam os outros ramos do direito. Alguns doutrinadores entendem que o princpio da proporcionalidade est dentro do principio da razoabilidade, pois agir de forma proporcional nos remete as mesmas idias de congruncia, coerncia e lgica da razoabilidade. Nos remete a palavra chave : equilbrio, o benefcio deve prevalecer o malefcio. Ex. passeata o Estado pode dissolver a passeata. Ato e medida devem estar equilibrados: dissolv-la, matando as pessoas no h equilbrio. Ex. servidor pratica infrao leve (ato). A media adotada foi a demisso. No h equilbrio. A medida adotada deveria ter sido a advertncia. Ex: em Macei foi aprovado o projeto de um lixo a beira-mar. Razovel ? proporcional ?

Ademais, preciso o equilbrio entre os benefcios e prejuzo decorrentes da tomada de deciso. Quando da prtica dos atos administrativos deve-se encontrar uma maneira que os benefcios se sobreponham aos prejuzos. fato que haver prejuzos, porm eles devem ser menores que os benefcios alcanados. Se agir de forma equilibrada significa agir com lgica, pode-se dizer que o princpio da proporcionalidade est embutido no princpio da razoabilidade. O princpio da proporcionalidade representa, assim, uma fatia do princpio da razoabilidade segundo os administrativistas brasileiros. Tratam-se de princpios implcitos na CF (no h uma regra expressa acerca desses princpios), mas expressos na lei infraconstitucional (Lei n 9784/99 lei de processo administrativo). A EC n45 inseriu no artigo 5, o inciso LXXVIII, que dispe que os processos administrativos e judiciais devem durar tempo razovel (prazo razovel dos processos). Para 24

alguns autores, tal dispositivo consagrava de forma expressa o princpio da razoabilidade. Porm, esse no foi o entendimento que vingou. A posio dominante a de que tal inciso traz o princpio da celeridade da agilidade dos processos. Os princpios da razoabilidade e proporcionalidade vm ganhando muita fora no Direito Administrativo a doutrina brasileira diz que eles restringem/limitam a liberdade, a discricionariedade do administrador. O administrador tem liberdade desde que razovel e proporcional. Ex. Municpio A precisa de uma escola e de um hospital. Porm, o administrador tem dinheiro para a construo de apenas um deles. Sendo assim, ele decide construir o hospital. Ele pode tomar essa deciso. A escolha pela deciso uma deciso proporcional. Se, mesmo com tais necessidades, o administrador decidisse construir uma praa, tal deciso violaria os princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Tal deciso poder ser revista/controlada pelo Poder Judicirio? O Poder Judicirio pode controlar qualquer ato administrativo, desde que esse seja um controle de legalidade. Ademais, o Poder Judicirio no pode controlar o mrito, que a liberdade do administrador convenincia e oportunidade. No caso retro mencionado cidade precisa de escola e hospital e o administrador constri um ou outro, o Judicirio no poder controlar a deciso. Trata,-se de decises razoveis e que decorrem da liberdade do administrador. Porem, como a escolha pela praa viola princpio implcito da Constituio, o Judicirio poder rever essa deciso, uma vez que representa controle de legalidade. A escolha pela praa viola a razoabilidade e proporcionalidade. Por controle de legalidade se entende controle de lei, mais regras e princpios constitucionais controle de legalidade em sentido amplo. O poder judicirio vem controlando inmeros atos administrativos escolhas de polticas pblicas com base nesses dois princpios. Se a poltica no for razovel ou proporcional, o Judicirio poder rever o ato de sua escolha. Essa matria foi enfrentada pelo STF no julgamento da ADPF n 45 (ler a ntegra da deciso).

PRINCPIO DA CONTINUIDADE O servio pblico tem que ser prestado de forma contnua, ininterrupta (no pode ser interrompido). Alguns autores, tais como Celso Antnio Bandeira de Melo, afirmam que esse princpio decorre do fato de que o administrador tem o dever de prestao da atividade administrativa de forma ininterrupta. importante discutir sobre greve de servidores pblicos, cortes de servios pblicos e a obrigao de empresas continuarem prestando servio quando o Estado no lhes paga a devida remunerao. Conseqncias sobre o princpio da continuidade do servio pblico:

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1) Servidor pblico tem direito de greve no Brasil. Art. 37, 7 CF tem direito de greve, na forma da lei especfica. Trata-se de lei ordinria. Entretanto, at 1998, era lei complementar. A partir da EC n 19 passou-se a precisar de uma lei ordinria para regulamentar o servio pblico. Essa lei ordinria no existe. No pode ser uma lei ordinria qualquer, devendo ser especfica tem que ser uma lei s para isso, para disciplinar/definir a greve dos servidores pblicos. Norma de eficcia plena aplicao imediata, independente de regulamentao Norma de eficcia contida/resolvel/restringida pode exercer desde j, mas que, futuramente, o legislador pode restringir ou limitar esse direito; Norma de eficcia limitada aquela que no se pode exercer o direito enquanto no for aprovada a lei. O direito de greve est previsto em uma norma de eficcia limitada, conforme posio do STF. Sendo assim, o servidor no poderia fazer greve. Se ele faz sem lei, essa greve dita ilegal. Em razo disso, durante muitos anos, a jurisprudncia defendia o desconto dos salrios para cada dia de greve. Inmeras vezes essa matria foi objeto de controle de constitucionalidade no STF via mandado de injuno. O Tribunal reconhecia a omisso legislativa, e dizia para o Congresso fazer a lei, o qual ignorava a comunicao. O mandado de injuno no produzia efeitos durante muitos anos no Brasil. Sendo assim, durante muito tempo, a posio do STF foi a de que a natureza do mandado de injuno era meramente declarativa j que no tinha como obrigar o CN legislar. Nesse contexto estavam em tramitao no STF trs mandados de injuno que marcaram a histria no Brasil (MIs 650, 708 e 712). STF: de agora em diante, MI vai produzir efeitos concretos, de modo que, enquanto no aprovada a lei do trabalhador pblico, ele vai adotar os padres, cumprir os parmetros da lei do trabalhador comum. Aplicam-se aos servidores, no que couber, a Lei 7783/ Extraem-se, ento, as seguintes concluses: Mandado de injuno com efeitos concretos servidor pode fazer greve desde que cumpridos os limites da lei do trabalhador comum. Porm, tal questo no est resolvida, pois, na prtica, h muita diferena entre o servio pblico e o comum. O Servidor pblico que pratica greve hoje no Brasil pode ser demitido do servio? No. Demisso infrao aplicada no caso de falta grave.

CORTE DOS SERVIOES PBLICOS X PRESTAO CONTNUA DOS SERVIOS PBLICOS Corte decorrente do inadimplemento do administrado. Apesar de existir entendimento contrrio, o parmetro/regra que prevalece n a jurisprudncia acerca dos servios pblicos est no art. 6, 3, da Lei n] 8987/95, que fala dos servios pblicos de empresas concessionrias.

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 possvel alguns cortes sem que haja violao do servio pblico. a) Emergncia; b) Prvio aviso servio for interrompido por descumprimento de normas tcnicas. Em nome das seguranas das instalaes possvel a interrupo, desde que com prvia comunicao. c) Inadimplemento do usurio neste caso tambm deve haver o prvio aviso. possvel interromper o servio estando o usurio inadimplente, desde que com prvio aviso. No que diz respeito aos servios essenciais, h divergncia jurisprudencial, para a minoria, o corte no possvel, sob os fundamentos dos arts. 22 e 42 do CDC. Por outro lado, para a corrente majoritria, a interrupo possvel no Brasil. Entende-se que se a empresa for obrigada a prestar servio a quem no paga haver o comprometimento da atividade e a violao de vrios princpios, noutras linhas a empresa vai quebrar, de modo que toda a sociedade ficar sem o servio. Em suma: - cortar representa supremacia do interesse pblico - melhor o mau pagador ficar sem do que toda a sociedade; - se a interrupo no for feita, a empresa estar tratando os iguais de maneira desigual (violao ao princpio da isonomia); - se a empresa quebra, porque obrigada a prestar servio a quem no paga, a prpria continuidade do servio ficar comprometida. A continuidade do servio para a sociedade ficar prejudicada. O corte deve acontecer para que o servio continue sendo prestado para os demais. Tambm poder haver o corte de tais servios para o Estado. H situaes, porm, que isso no acontece: - quando o usurio o Estado ressalvam-se alguns lugares protegendo a sade (hospitais pblicos), segurana pblica (iluminao pblica), casos em que o sujeito depende de um aparelho movido a energia, etc. PRINCPIO DA AUTOTUTELA A administrao pblica pode rever seus prprios atos. A reviso de seus atos pode acontecer em duas circunstncias: 1 se os atos so ilegais, a administrao pode rever/corrigir e o instrumento a anulao. 2 se o ato no mais conveniente, a administrao pode rever o ato atravs do instituto da revogao.

ATO ILEGAL ATO INCONVENIENTE

ANULAO REVOGAO

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Esse princpio est previsto em duas smulas do STF: 346 e 473. So smulas que se completam. Apesar de antigas, essas smulas continuam vlidas. O art. 53 da Lei n 9.784 de 1999 tambm prev a possibilidade de reviso de atos. Alguns autores (como Maria Sylvia) observa que o princpio da autotutela, alm dessa aplicao (reviso de atos), tem uma segunda aplicao: o princpio da autotutela tambm significa o dever de zelo do administrador com os bens, com o patrimnio.

PRINCPIO DA ESPECIALIDADE

O princpio da especialidade surgiu inicialmente para as pessoas da administrao indireta. Quando a administrao direta (entes polticos Unio, Estados, Municpios e DF) cria as pessoas da administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia pblica) necessariamente depende de lei, esta tambm trar sua finalidade.

As pessoas jurdicas da administrao indireta esto vinculadas s finalidades para as quais foram criadas.
O princpio da especialidade vincula/amarra/prende as pessoas jurdicas da administrao indireta s finalidades para as quais foram criadas (finalidades especficas). O princpio nasceu para as pessoas da administrao indireta. Contudo, depois passou a ser utilizado tambm para os rgos da administrao direta. Quando a administrao direta cria um rgo pblico, ele fica vinculado sua finalidade de criao. Se quem cria a lei e quem define a finalidade a lei, no pode o administrador fugir da previso legal. O que a lei faz o administrador no modifica, ou seja, o administrador no pode mudar a finalidade, no pode escapar da finalidade. possvel uma nova lei mudar a finalidade? Sim, por uma nova lei possvel modificar a finalidade.

PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE: A primeira ideia que os atos administrativos gozam de presuno de legitimidade. Por presuno de Legitimidade se entende presuno de Legalidade + Presuno de Veracidade Ato presumidamente legtimo aquele que obedece as regras morais; o ato presumidamente legal quando obedece a lei, por fim o ato presumidamente verdadeiro quando cumpre veracidade/corresponde verdade. Esta presuno uma presuno relativa (presuno iuris tantum), porque admite prova em contrrio. Como a presuno relativa, ela pode ser contestada. Nesse caso, o nus da prova cabe a quem alega. Normalmente, quem contesta o ato o administrado e este dever provar.

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A presuno decorre do dever de legalidade do administrador. Presume-se que o legislador, tendo dever de legalidade (s pode fazer o que a lei autoriza), age conforme o que a lei determina. Assim, esse princpio decorre do dever de legalidade do administrador. A conseqncia prtica da presuno a aplicao imediata do ato deixando a discusso a posteriori pra possvel anulao caso haja violao do princpio.

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

I. FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

A atividade administrativa pode ser prestada inicialmente pelo centro da administrao (ncleo da administrao), que nada mais que a administrao direta. Se quem presta o servio a prpria administrao pblica direta, essa prestao chamada de prestao centralizada. Administrao direta: so entes polticos Unio, Estados, Municpios e DF. Com o passar dos tempos, o Estado chegou concluso de que para ter um servio melhor e mais eficiente, ele teria que transferir o servio para outras pessoas.

DESCENTRALIZAO

Concluiu-se que, para o aperfeioamento do servio, este teria que ser retirado do centro e ser transferido para outras pessoas (transferir para administrao indireta ou para particulares). H aqui uma descentralizao. A descentralizao pode ocorrer para particulares ou para a administrao indireta, essa foi chamada de forma descentralizada de prestao do servio. Descentralizao administrativa Caso se transfira a atividade administrativa do centro (ncleo adminsitracao direta) para a administrao indireta ou para particulares, isso chamado descentralizao administrativa.

A descentralizao poltica

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A descentralizao poltica acontece quando a Unio transfere para Estado ou para Municpio. uma transferncia entre entes polticos. Essa matria (descentralizao poltica) no estudada em D. Administrativo, mas sim em D. Constitucional.

DESCONCENTRAO Se o servio deslocado de um rgo da administrao direta para outro rgo da administrao direta, dentro da mesma pessoa, isso chamado de desconcentrao ou forma desconcentrada de prestao de servio. Ex.: um servio sai do Ministrio da Sade e vai para o Ministrio da Educao. Diferena entre descentralizao e desconcentrao: a descentralizao pressupe a transferncia para uma nova pessoa, que pode ser pessoa fsica ou jurdica (normalmente pessoa jurdica). J a desconcentrao um deslocamento (distribuio) do servio dentro da mesma pessoa. a distribuio entre os rgos, dentro da mesma pessoa. Se um servio saiu da Unio e foi para uma empresa privada (ex.: servio de telefonia), isso descentralizao. Existe hierarquia quando o servio descentralizado? Existe relao de subordinao entre a Unio e a empresa particular ou autarquia? No existe hierarquia na descentralizao (no h subordinao). O que possvel aqui o controle, a fiscalizao. Por outro lado, na desconcentrao h hierarquia (um manda e outro obedece). H relao de subordinao. Ex.: o Presidente determina que um servio saia do Ministrio A e vai para o Ministrio B. existe hierarquia? Sim. O Presidente manda e devem obedecer.

A outorga de servio s pode ser realizada por meio de lei pela razo de sua gravidade.
A descentralizao pode ser feita por duas maneiras pela outorga ou pela delegao.

OUTORGA Outorga significa a transferncia (domnio dobre servio)da titularidade mais a execuo do servio, algo bem srio s podendo ser dada por lei. A outorga de servio s pode ser realizada por meio de lei pela razo de sua gravidade. Quem vai receber a titularidade ? A titularidade no pode sair da administrao, no podendo ser delegada a outrem a no ser a administrao indireta. Segundo a doutrina majoritria para a administrao indireta de direito pblico. As autarquias e fundaes pblica de direito pblico.(ha divergncia doutrinria).

DELEGAO somente execuo de servio 30

Tambm possvel a descentralizao atravs de delegao, que significa transferir somente a execuo do servio. A delegao pode ocorrer de trs maneiras: a) atravs de lei, quando delega para empresa pblica e sociedade de economia mista; b) atravs de um contrato, quando transfere a execuo do servio para o particular (ex.: concessionria e permissionria servio de transporte); c) atravs de ato unilateral, quando transfere para o particular (ex.: autorizao de servio pblico, como o caso de txi e despachante). A descentralizao da atividade administrativa pode ser feita a pessoa fsica ou jurdica ? Em regra acontece na pessoa jurdica, mas pode ocorrer na permisso de servio/autorizao de servio em relao as pessoa fsicas. Ex: Despachante ; taxista.

RELAO JURDICA ENTRE O ESTADO E OS SEUS AGENTES O Estado manifesta sua vontade atravs da pessoa fsica de seus agentes. Quando o agente manifesta a vontade ele est representando o Estado (ex: assinatura do agente). Porm, como se constitui essa relao/atribuio de poder entre eles ?

Foram criadas vrias teorias no Direito Comparado, que repercutiram no Brasil, para explicar o assunto. 1) Teoria do Mandato O Estado celebra com o agente um contrato de mandato (semelhante ao existente entre a parte e o advogado). O poder do agente decorre desse mandato, ou seja, ele inerente s atribuies constantes do contrato. Essa teoria no foi acolhida no Brasil, pois, aqui, a pessoa jurdica depende da pessoa fsica para expor sua vontade. Logo, seria necessrio que algum (pessoa fsica) assinasse esse contrato concedendo os poderes ao agente, de modo que surge a questo: quem assinaria? Quem surgiu primeiro: o contrato para conceder os poderes ou o agente para assinar? 2) Teoria da Representao Essa relao Estado x Agente ocorre da mesma maneira que existe na Tutela x Curatela. Pressupe-se a incapacidade do tutelado e curatelado. Logo, o Estado seria considerado sujeito incapaz, de modo que o agente seria o seu representante. No Brasil no se pode falar nessa idia de incapacidade do Estado. Anote-se o artigo 37, CF. O Estado sujeito capaz, tanto que responde por suas condutas/atos e obrigaes.

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Quando o Estado apresenta-se como sujeito capaz, ele no precisa de representante. Conclui-se tratar-se, assim, de teoria superada e no aceita no Brasil.

3) TEORIA DA IMPUTAO OU TEORIA DO RGO -ADOTADA Ela traz duas informaes importantes: a) A relao Estado x Agente decorre de imputao legal, a lei quem define a competncia, os poderes do agente para manifestar a vontade do Estado, suas atribuies etc.

Toda relao se perfaz em razo de uma previso legal.

O Estado tem o agente como seu representante, sendo que ele agir de acordo com as atribuies que lhe foram determinadas. b) A segunda idia : quando o agente manifesta a vontade no exerccio de funo pblica, ele est manifestando a vontade do prprio Estado como se o prprio Estado estivesse se manifestando. Quando o Estado manifesta a vontade, o agente que d as caras, pois o ente estatal precisa do agente para manifestar seu querer, sua vontade.

A vontade do Estado a prpria vontade do agente e a vontade do agente a prpria vontade do Estado. Essas duas vontades confundem-se, assim, em uma nica vontade.
Essa a teoria adotada no Brasil.

RGOS PBLICOS Hely Lopes Meirelles pg. 68 e ss.

rgos Pblicos so pessoas da Administrao Direta, como consistem em entes polticos, sero estudadas no Dir. Constitucional, e no em nossa seara. No Direito Administrativo sero abordadas as distribuies administrativas dos rgos pblicos. A expresso rgos pblicos decorre da Medicina (rgos do corpo humano) - idia de especializao pois, quanto especializado, mais eficiente o rgo ser. A Unio foi subdividida em vrios ncleos, que receberam o nome de rgos pblicos, os quais ganhara uma funo/competncia/responsabilidade especializada, com vistas prestao de servios mais eficiente.

Destarte, rgo pblico nada mais do que um centro especializado de competncia, com o objetivo de buscar um servio mais eficiente.
PERGUNTA: possvel haver rgo pblico na Administrao Indireta? R: Pense em uma grande autarquia, como o INSS, por exemplo. Dentro dela, h subdivises para o melhor funcionamento. 32

O rgo pblico pode existir na Administrao Direta e na Indireta. Essa matria est prevista de forma expressa na Lei n 9784/99. Ex. escola pblica municipal, na hora do intervalo duas crianas brigaram e uma machucou a outra. A vtima dever pleitear a indenizao de quem? Responsabilidade da escola dever de vigilncia. Escola publica rgo pblico. rgo pblico no responder, pois no tem personalidade jurdica. O responsvel a pessoa jurdica, ou seja, o Municpio. A prefeitura tambm no paga porque tambm rgo publico rgo pblico no tem personalidade jurdica, ou seja, no pode ser sujeito de direitos nem sujeito de obrigaes. Se o rgo pblico no tem essa aptido, a responsabilidade da pessoa jurdica da qual o rgo pertence (Unio, Estados/DF, Municpios). possvel que o rgo pblico celebre contrato administrativo? Inicialmente, a resposta que no poderia faz-lo, uma vez que no tem personalidade jurdica. O rgo pblico pode fazer a licitao (normalmente, quem licita o rgo pblico), porm, analisando-se o contrato de licitao, percebe-se que a pessoa jurdica quem celebra o contrato, de modo que os rgos pblicos apresentam-se como gestores do contrato. Ex. Municpio celebra e a Cmara quem ir geri-lo. Em regra, o chefe do Executivo [ quem assina os contratos em que o respectivo ente for parte (Unio, Estados e Municpios). Porm, pela inviabilidade de que tal sujeito assine todos os contratos (imagine o presidente ter que assinar todos os contratos em que a Unio for parte), o chefe do executivo poder delegar essa atribuio para outros gestores. Conclui-se: A parte no contrato a pessoa jurdica. Quem far a licitao e gerir o contrato o rgo. Quem assinar o contrato o gestor do rgo, em razo da delegao de poderes para isso. Ex: Tribunal de Justia rgo pblico e quem celebra o contrato o Estado. TJ pode ser gestor, parte interveniente. O Governador pode dar poderes para o presidente do TJ assinar o contrato. Art. 37, 8, CF (traz situaes excepcionais) = Contrato de gesto: possvel o contrato de gesto entre entes da Administrao, entre rgos pblicos e entre administradores. Ex. Unio x autarquia; - agncias executivas. contrato entre entes Porm, possvel contrato entre rgos? Como rgo poder celebrar contrato de gesto se no tem personalidade jurdica? Contrato entre administradores? Pedro, servidor pblico, celebra contrato com outro servidor pblico, Joaquim ex. contrato de locao no contrato de gesto! Esse dispositivo, apesar de estar previsto na CF, inconstitucional veio com a EC n 19, mas no tem como ser aplicado. Prova. Em regra rgo no assina, mas em contrato de gesto haver possibilidade. 33

Prova dissertativa discutir o assunto. Provas objetivas: marcar que o rgo pode assinar, j que previsto na Carta Magna. Anote-se que os rgos possuem CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica). Se rgo pblico no tem personalidade jurdica, como pode ter CNPJ?. O CNPJ e o CPF so criaes da Receita Federal; o objetivo desses cadastros possibilitar que a Receita acompanhe o fluxo de dinheiro no rgo, o fluxo do recurso, a fim de acompanhar quem auferiu renda, de modo a cobrar e fiscalizar o devido imposto de renda. rgo pblico pode ir a juzo? Sim. Apesar de no ter personalidade jurdica, excepcionalmente o rgo pblico poder ir a juzo. No a regra, tratando-se de situao excepcional. Segundo a maioria, o rgo pblico poder ir a juzo em carter excepcional, em regra como sujeito ativo (autor) e em busca de prerrogativas funcionais (questes ligadas ao exerccio de suas funes). Ex. Cmara Municipal poder ir a juzo, enquanto sujeito ativo, requerer o pagamento do duodcimo (quando o Prefeito no tiver efetuado o devido repasse), pois, sem ele, a Casa Legislativa no conseguir exercer suas funes. Logo, o duodcimo apresenta-se como prerrogativa funcional. Excepcionalmente tambm so aceitos nos plos das aes coletivas e constitucionais.Hoje j se admite que rgos especficos possam ir a juzo em aes constitucionais, como, por exemplo, mandado de injuno e habeas data. Artigo Jos dos Santos Carvalho Filho personalidade judiciria o rgo pblico em juzo. Site. rgo pblico pode ter o seu prprio procurador. Isso ocorre, pois, apesar de ele ir a juzo em carter excepcional, essa representao pode ser prpria. No significa que sempre ir acontecer. Algumas administraes preferem concentrar tudo na Procuradoria.

RGOS PBLICOS CLASSIFICADOS DE ACORDO COM A POSIO ESTATAL

H divergncia na doutrina quanto a classificao, seguiremos a majoritria e ficaremos com as mais importantes.

I. DE ACORDO COM A POSIO NA ORGANIZAO ESTATAL TEREMOS:

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rgo independente: so aqueles que esto no topo da estrutura estatal/dos poderes e gozam de autonomia, pois no sofrem qualquer tipo de subordinao.

Os poderes so harmnicos e independentes entre si (comando)

Ex: Presidncia, Governadoria, Prefeitura, Congresso Nacional, Cmara Municipal. STF, Tribunais Superiores Federais, TRF. Assemblia Legislativa,

rgo Autnomo: aquele que est subordinado aos rgos independentes e gozam de autonomia e amplo poder de deciso. Ex: Secretariais, Ministrios. O Ministrio Pblico e Tribunal de Contas, a posio que prevalece segundo os administrativistas que so rgos autnomos de acordo com sua estrutura administrativa Hely Lopes Meirelles entende serem rgos independentes pg. 72. rgos Superior: est subordinado autnomo e independentes,mas ainda tem um amplo poder de deciso. Ex: Gabinetes e Procuradorias.

rgos Subalternos: gozam de reduzido grau de deciso, so rgos que executam, consistem em rgos de execuo. Ex: almoxarifado, zeladoria, sesso de recursos humanos, departamento de reproduo e cpias.

II. QUANTO ESTRUTURA O rgo quanto sua estrutura se divide em rgo simples e rgo composto rgo simples: aquele que no tem outros rgos agregados a sua estrutura. Ex: Gabinete rgo Composto: aquele que tem rgos agregados a sua estrutura. Delegacia de ensino escolas ; posto de sade e hospitais.

III. QUANTO ATUAO FUNCIONAL

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Quando se pensar em atuao funcional preciso pensar nos agentes que compe esse rgo Caso a tomada de deciso seja tomada por um agente s teremos um rgo singular. A deciso feita com uma atuao de um nico agente consiste em rgo unipessoal, isto , rgo consistente em apenas um agente. Ex: Presidncia da repblica (Presidente) Governadoria , Juzo monocrtico , Prefeitura. Quando a tomada de deciso feita de forma coletiva teremos rgo colegiado. Composto por vrios agentes como os tribunais. Ex: Congresso Nacional , Tribunais , Cmara Legislativa. No h regra para exemplos, pois no h um parmetro exato para se seguir, preciso analisar a lei de criao do rgo para verificar as suas atribuies e limitaes para possvel classificao. Nas provas o que se pede so os conceitos e ,em regra, sobre exemplos dos rgos independentes.

ADMINISTRAO INDIRETA Quais so as pessoas que compe a administrao indireta? As autarquias, fundao pblica, empresa pblica, sociedade de economia mista. Agencias reguladoras e executivas, conselhos de classe, consorcio pblico esto dentro das autarquias e fundaes pblicas. Por outro lado, OSCIPS, SESI , SENAC etc esto fora da administrao indireta. Caractersticas

a) Personalidade Jurdica Prpria As pessoas jurdicas da administrao indireta tem personalidade jurdica prpria Imaginem que um motorista, no exerccio de sua funo, atropelou uma pessoa, a vtima quer receber indenizao. Quem ela ir cobrar ? Ser a pessoa da administrao indireta responsvel pelos servios prestados pelo motorista, uma vez que tem personalidade jurdica pode ser sujeito de direitos e obrigaes, ou seja, elas respondem por seus atos. Consequentemente esta pessoa jurdica deve ter receita prpria e patrimnio para responder suas obrigaes, no importando se o dinheiro vem do oramento, doaes ou de sua atividade, sendo os bens/patrimnio da autarquia (independente da origem) este patrimnio que e serviro para responder por seus atos. Como existe receita e patrimnio necessrio autonomia para gerir seus bens, esta autonomia dever ser tcnica administrativa e financeira. Estas pessoas jurdicas no gozam de autonomia ou capacidade poltica, muito menos poderes para legislar.

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Em suma, a administrao indireta goza de personalidade jurdica prpria, que significa responsabilidade pelos seus atos, e como precisa de dinheiro, concluise que tem receita e patrimnio prprio. O dinheiro vem principalmente da Unio, mas tambm poder vir de outros recursos como a doao, pois, em regra, sua atividade no rentvel, mas a partir do momento que est incorporado a autarquia seu patrimnio e receita so prprios, independente da onde saiu. No tem autonomia poltica, ela ir se balizar com o que est previsto na lei. Em suma: Autonomia : administrativa , financeira , tcnica, mas no poltica.

b) Criao e extino (artigo 37 , XIX, CF)

XIX - somente por lei especfica (ordinria) poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Lei Ordinria Especfica autoriza e cria Como o legislador no especificou a espcie de lei chega-se a concluso que trata-se de lei ordinria especfica, ou seja, a lei dever disciplinar apenas sobre determinado assunto. Cada pessoa da indireta ter sua lei, por isso quando se desejar saber mais sobre determinada pessoa jurdica da administrao indireta fundamental pesquisar sua lei. Para criar as pessoa jurdicas da administrao indireta preciso lei, agora existem situaes em que a lei autoriza a criao, mas depende de complemento, e em outros casos ela j cria como um todo. Se a lei cria a autarquia, basta publicar a lei que a autarquia est pronta para existir, caso a lei autoriza a criao necessrio ajuda para a efetiva existncia da pessoa jurdica necessrio o registro do ato constitutivo no rgo competente a depender da natureza da pessoa jurdica, caso tenha natureza civil o rgo ser o cartrio, por outro lado, se tiver natureza comercial o registro dever se feito na junta comercial. Paralelismo de formas

Se a lei cria a lei extingue, no pode haver a extino , por exemplo , por medida provisria. Tema Parecer Procuradoria *

Lei Complementar disciplina finalidades da fundao

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A lei complementar ir disciplinar as possibilidades da fundao (neste ltimo caso), ser uma lei complementar abstrata que definir suas possveis finalidades. Portanto a lei complementar no cria nem autoriza a criao da fundao, mas sim lista suas possveis finalidades. Doutrina e Jurisprudncia Qual tipo de fundao a Constituio se refere pblica ou privada, no regime pblico ou privado ? Para isso preciso aprofundar no tema e estudar a fundao. Vamos seguir a jurisprudncia e doutrina majoritria.

FUNDAO Fundao consiste em determinado patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade especifica universitas bonorum Portal com a Matria de Civil

A fundao (privada) no resulta da reunio de indivduos, mas sim da afetao (destacar) de um patrimnio, que se personifica, mediante a manifestao de vontade do instituidor para a realizao de fins ideais nos termos do artigo 62 do cdigo civil. A mais usada para fraude.

CAPTULO III DAS FUNDAES Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, interpretao razovel que no necessrio forma especial de testamento - dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la. Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Deve ter finalidade ideal e no lucrativa, nada impedindo a receita, pois a fundao pode praticar auto investimento em sua atividade, proibindo a manuteno deste dinheiro em outros fundos de aplicao. S pode ser criada por escritura pblica (tabelionato) ou por testamento em qualquer forma (pblico ou privado), pois a lei silenciou sobre a sua forma.

O STF j proferiu decises neste sentido, tambm doutrina majoritria segue neste entendimento, consolidao aps a EC 19.

Para classificar o tipo de fundao necessrio observar o instituidor, pois este quem ir definir o nome da fundao. Caso o patrimnio foi destacado por particular teremos fundao particular, caso for o poder pblico ser fundao pblica. A fundao particular est 38

fora da administra indireta, por isso vamos estudar as fundaes pblicas, pois quem institui o poder pblico. Quando o poder pblico cria uma fundao pblica, esta poder ter dois regimes diferentes: o regime pblico ou regime privado. as fundaes que gozam de regime pblico so chamadas de autarquias fundacionais, consiste espcie do gnero autarquia. A a lei cria ou autoriza autarquia fundacional ? A lei cria, uma vez que trata-se de espcie do gnero autarquia. Por outro lado, a fundao pblica do direito privado chamada de fundao governamental. A fundao governamental tem o mesmo regime da empresa pblica, o mesmo regime da sociedade de economia mista, por mesmo regime no se entende espcie de empresa pblica ou sociedade de economia mista. Consiste em regime hibrido, isto , parte pblico parte privado. Neste caso , como tem o mesmo regime da empresa pblica e sociedade de economia mista a lei autoriza sua criao. O que estamos estudando sobre autarquia, empresas pblicas e sociedade de economia mista no sero vistas novamente para fins didticos, portanto estudar com ateno. Hely Lopes Meirelles dizia que toda fundao pblica tem regime privado, na verdade esta posio tinha respaldo no decreto lei 200/67; j, pra Celso Antnio Bandeira de Melo, com entendimento compatvel com a CF 1988 entende que toda fundao pblica dever ter regime pblico maioria / STF. Na verdade o que o legislador quis foi deixar a safadeza correr mesmo, pois o regime privado mais fcil para promover fraudes, este tipo de fundao (regime privado) no vista com bons olhos pela doutrina.

Finalidade Especfica As pessoas jurdicas da administrao indireta tem finalidade especfica, quando a Lei cria ou autoriza a instituio dessas pessoas a lei tambm estabelece uma finalidade, estas pessoas da indireta esto vinculadas/presas a esta finalidade. Princpio da Especialidade.

A finalidade s poder ser modificada por lei ,de acordo com o paralelismo de formas.
As pessoas jurdicas da administrao indireta no tem fins lucrativos, ainda que no sejam criadas com objetivo de lucro, podero ter lucro. So criadas em razo de servio / utilidade pblica que no o lucro; j, a sociedade de economia mista ou empresa pblica, que tem como finalidade prestao de servio pblico, em que no h objetivo de lucro, mas sim finalidade de explorar atividade econmica. Ex: Banco Estatal, muito embora trata-se (artigo 173 da CF) de atividade lucrativas no criada para esse fim. Est na moda nos concursos.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

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 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. 3 - A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade. 4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. 5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular.

Sujeitas a Controle Entre a administrao direta e indireta h subordinao ? No h, uma vez que h descentralizao. Na descentralizao h controle, no subordinao, hierarquia. Por controle temos o Tribunal de Contas , que controla todas as pessoas jurdicas da administrao direta, porm vale lembrar que at 2005 o Tribunal de Contas no controlava sociedade de economia mista, antigo pensamento do STF superado. A superviso ministerial feita pelo Ministrio em determinado ramo de atividade, esse poder fazer controle de receitas, despesas, controle de cumprimento de finalidades. Atravs do controle/superviso ministerial a administrao direta, ou seja, o chefe do executivo nomeia e exonera os dirigentes da indireta de forma livre, esto fora dessas regras os dirigentes das agencias reguladoras e do Banco Central. Autarquia na sade ministrio da sade Autarquia na educao ministrio da educao ora a administrao direta mandam ou no na indireta? foras da babilnia.

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