IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isto significa que no basta a legalidade formal, restrita, de atuao administrativa, com observncia da lei; preciso tambm a observncia de princpios ticos, de lealdade, de boa-f, de regras que assegurem a boa administrao e a disciplina interna na AP. A improbidade, enquanto ato ilcito, a leso moralidade, princpio previsto no art. 37, CR. A improbidade aparece como ato ilcito tambm no art. 85, V, CR, entre os crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, e como causa de perda ou suspenso dos direitos polticos no art. 15, V, CR. A Lei 8.429/92 definiu os atos de improbidade em 3 artigos: no art. 9, cuida dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilcito; no art.10 trata dos atos de improbidade administrativa que causem prejuzo ao errio; no art.11 trata dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da AP. Entre estes ltimos, alguns so definidos especificamente em 7 incisos, mas o caput deixa as portas abertas para a insero de qualquer ato que atente contra os princpios da AP ou qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies. A leso ao princpio da moralidade ou a qualquer outro princpio imposto AP constitui uma das modalidades de ato de improbidade. Para ser ato de improbidade, no necessria a demonstrao de ilegalidade do ato; basta demonstrar a leso moralidade administrativa. A legalidade estrita no se confunde com a moralidade e a honestidade, porque diz respeito ao cumprimento da lei; a legalidade em sentido amplo (o Direito) abrange a moralidade, a probidade e todos os demais princpios e valores consagrados pelo ordenamento jurdico; como princpios, os da moralidade e probidade se confundem; como infrao, a improbidade mais ampla do que a imoralidade, porque a leso ao princpio da moralidade constitui uma das hipteses de atos de improbidade definidos em lei. A CR inovou ao introduzir o ato de improbidade no captulo da AP. Com a CR, foi previsto o princpio da moralidade no art.37, caput, entre os princpios a que se sujeita a AP Direta e Indireta de todos os nveis de governo e, no art. 5, inciso LXXIII, foi inserida, como fundamento para propositura da Ao Popular, leso moralidade administrativa. Alm disso, no 4 do art.37 ficou estabelecido que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas e lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Por sua vez, o art.15, ao indicar os casos em que possvel a perda ou suspenso dos direitos polticos, expressamente inclui, no inciso V, a improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. Para regulamentar esta disposio constitucional, foi promulgada a Lei 8.429/92.

Na Lei 8.429/92, o enriquecimento ilcito constitui apenas uma das hipteses de atos de improbidade (art.9), ao lado dos atos que causam prejuzo ao errio (art.10) e dos que atentam contra os princpios da AP (art.11). As penas previstas no art.37, 4, CR s podem ser aplicadas por atos de improbidade praticados aps a entrada em vigor da Lei 8.429/92. Um ato de improbidade administrativa pode corresponder a um ilcito penal, se puder ser enquadrado em crime definido no CP ou em sua legislao complementar. O ato de improbidade, em si, no constitui crime, mas pode corresponder tambm a um crime definido em lei. As sanes indicadas no art.37, 4, CR no tm a natureza de sanes penais, porque, se tivessem, no se justificaria a ressalva contida na parte final do dispositivo, quando admite a aplicao de medidas sancionatrias nele indicadas sem prejuzo da ao penal cabvel. Se o ato de improbidade corresponde tambm a um crime, a apurao da improbidade pela ao cabvel ser concomitante com o processo criminal. O ato de improbidade administrativa, quando praticado por servidor pblico, corresponde tambm a um ilcito administrativo j previsto na legislao estatutria de cada ente da federao, o que obriga a autoridade administrativa competente a instaurar o procedimento adequado para apurao de responsabilidade. No se pode enquadrar a improbidade administrativa como ilcito puramente administrativo, ainda que possa ter tambm esta natureza, quando praticado por servidor pblico. A natureza das medidas previstas no dispositivo constitucional indica que o improbidade administrativa, embora possa ter conseqncias na esfera criminal, com a concomitante instaurao de processo criminal (se for o caso) e na esfera administrativa (com a perda da funo pblica e a instaurao de processo administrativo concomitante), caracteriza um ilcito de natureza civil e poltica, porque pode implicar a suspenso dos direitos polticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao errio. Do mesmo modo, o ressarcimento ao errio constitui sano de natureza civil. O fato de estar prevista a perda da funo pblica entre as sanes cabveis em caso de improbidade administrativa no suficiente para concluir que se trata de sano administrativa para punir em ilcito puramente administrativo, apurvel em processo administrativo. A perda da funo pblica, no caso, pela gravidade do ato de improbidade, inerente prpria suspenso dos direitos polticos. Se uma pessoa tem os direitos polticos suspensos por determinado perodo, ela deve perder concomitantemente o direito de exercer uma funo de natureza pblica. A Lei 8.429/92 de mbito nacional e, portanto, obrigatria para todas as esferas de governo, quando define os sujeitos ativos (arts. 1 e 3), os atos de improbidade (arts. 9, 10 e 11), as penas cabveis (art.12). - Concomitncia de Instncias:

Os atos de improbidade esto definidos nos arts. 9, 10 e 11 da Lei 8.429/92. Muitos deles podem corresponder a crimes definidos na lei penal e a infraes administrativas definidas nos estatutos dos servidores pblicos. Nesse caso, nada impede a instaurao de processos nas trs instncias, administrativa, civil e criminal. A 1 vai apurar o ilcito administrativo segundo as normas estabelecidas no estatuto funcional; a 2 vai apurar a improbidade administrativa e aplicar as sanes previstas na lei 8.429/92; e a 3 vai apurar o ilcito penal segundo o CPP. - Elementos constitutivos do ato de improbidade: o ato de improbidade exige a presena dos elementos: 1- sujeito passivo uma das entidades mencionadas no art.1; 2- sujeito ativo o agente pblico ou terceiro que induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta; 3- ocorrncia de ato danoso descrito na lei, causador de enriquecimento ilcito para o sujeito ativo, prejuzo para o errio ou atentado contra os princpios da AP; o enquadramento do ato pode se dar isoladamente, em uma das 3 hipteses, ou, cumulativamente, em duas ou nas trs; 4- elemento subjetivo: dolo ou culpa. - Sujeito Passivo: O art.1 da lei indica as entidades que podem ser atingidas por atos de improbidade administrativa. O objeto da lei a aplicao das medidas sancionatrias e o ressarcimento ao errio. O sujeito passivo abrange a AP Direta e Indireta. - Sujeito Ativo: A Lei 8429/92 considera como sujeitos ativos o agente pblico (tem vnculo formal com o Estado art.1) e o terceiro (s pode ser pessoa fsica, no pode ser pessoa jurdica) que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra (instigar no!) para a prtica do ato de improbidade, ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (art.3). No se sujeitam Lei 8429/92 os empregados e dirigentes de concessionria e permissionria de servio pblico. No preciso ser servidor pblico, com vnculo empregatceo, para enquadrar-se como sujeito ativo da improbidade administrativa. Qualquer pessoa que preste servio ao Estado agente pblico: 1- agentes polticos 2- servidores pblicos (celetista, estatutrio, temporrio) 3- particulares em colaborao (agente honorfico). com

Quanto aos servidores pblicos, todas as categorias esto includas, independentemente de ocuparem cargos efetivos, em comisso ou vitalceos, funes ou empregos pblicos, seja o regime estatutrio ou contratual, seja a funo permanente ou transitria, seja qual for a forma de provimento. E as sanes por improbidade administrativa, com fundamento no art.37, 4, CR s podem ser impostas por sentena judicial. - Atos de Improbidade: Para ocorrer o ato de improbidade disciplinado pela lei 8429/92, so necessrios 3 elementos: o sujeito ativo, o sujeito passivo e a ocorrncia de um dos atos danosos previstos na lei como ato de improbidade, que se d atravs de uma conduta (ao ou omisso). Os atos de improbidade compreendem 3 modalidades: 1- os que importam enriquecimento ilcito (art.9) Ao; 2- os que causem prejuzo ao errio (art.10) Ao ou Omisso; 3- os que atentam contra os princpios da AP (art.11) Ao. Este ato tem que ser praticado no exerccio de funo pblica, considerada a expresso em seu sentido mais amplo, de modo que abranja as 3 funes do Estado; mesmo quando praticado por terceiro, que no se enquadre no conceito de agente pblico, o ato tem que ter algum reflexo sobre uma funo pblica exercida por agente pblico. O roll dos artigos 9, 10 e 11 meramente exemplificativo (no taxativo). A rigor, qualquer violao aos princpios da legalidade, da razoabilidade, da moralidade, do interesse pblico, da eficincia, da motivao, da publicidade, da impessoalidade e de qualquer outro imposto AP pode constituir ato de improbidade. No entanto, h que se perquirir a inteno do agente, para verificar se houve dolo ou culpa, pois, de outro modo, no ocorrer o ilcito previsto em lei. O art. 21 da lei diz que as sanes podem ser aplicadas mesmo que no ocorra dano ao patrimnio econmico. O mesmo ato pode enquadrar-se em uma, duas ou nas trs hipteses de improbidade previstas na lei. Os atos de improbidade descritos na lei constituem tambm ilcitos administrativos passveis de punio na esfera administrativa, e podem corresponder a crimes passveis de punio na esfera criminal. - Elemento Subjetivo Dolo ou Culpa O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo, nos 3 tipos de ato de improbidade. No caso da lei de improbidade, a presena do elemento subjetivo tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte e de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da AP. Sem um mnimo de m-f, no se cogita de

aplicao de penalidades to severas como a suspenso dos direitos polticos e a perda da funo pblica. Art. 9 - Dolo Art.10 Dolo ou Culpa Art.11 Dolo A culpa se manifesta por negligncia, imprudncia e impercia. - Sanes: art. 12, Lei 8429/92. Pelo art. 37, 4, CR os atos de improbidade importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas na lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Estas sanes tm natureza extrapenal. So sanes civis, mas a aplicao dessas sanes s pode se dar em sede judicial. So elas: 1234567perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio; ressarcimento integral do dano; perda da funo pblica; suspenso dos direitos polticos; pagamento de multa civil; proibio de contratar com a AP; proibio de receber benefcios e incentivos fiscais ou creditceos.

- Ao Judicial de Improbidade Administrativa: A ao judicial cabvel para apurar e punir os atos de improbidade tem a natureza de ao civil pblica, sendo o MP o rgo com legitimidade (arts.129, III, CR e 1, Lei 7347/85). Algumas medidas cautelares esto previstas na ao de improbidade, como a indisponibilidade de bens, seqestro, bloqueio de bens, afastamento do agente pblico do cargo, emprego ou funo. So medidas judiciais. A ao principal deve ser proposta no prazo de 30 dias (art.17). Proposta a ao, vedada a transao, acordo ou conciliao. Ao de improbidade administrativa aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na AP, perpetradas por administradores pblicos e terceiros, e a conseqente aplicao da sano legal, com o fim de preservar o princpio da moralidade administrativa. Sem dvida, trata-se de poderoso instrumento de controle judicial sobre atos que a lei caracteriza como de improbidade. 1- Legitimidade Ativa: o autor tanto pode ser o MP como a pessoa jurdica interessada 2- Legitimidade Passiva: quele que cometeu o ato de improbidade, podendo formar-se um litisconsrcio passivo.

3- Pedidos: Declaratrio (reconhece o ato de improbidade) e Condenatrio (aplica a sano). 4- Competncia: Justia Federal (art.109, I, CR) se houver interesse da Unio, suas autarquias e empresas pblicas. Do contrrio, ser na Justia Estadual. 5- Prescrio: em 5 anos (art.23), mas a ao de ressarcimento de danos imprescritvel (art. 37, 5, CR).