Superior Tribunal de Justicia Corrientes

C05 31447/2

En la ciudad de Corrientes, a los

veintitres

das del mes de noviembre de

dos mil diez, estando reunidos los seores Ministros del Superior Tribunal de Justicia, Doctores Guillermo Horacio Semhan, Juan Carlos Codello y Fernando Augusto Niz, con la Presidencia del Dr. Carlos Rubn, asistidos de la Secretaria Jurisdiccional Dra. Norma Cristina Plano de Fidel, tomaron en consideracin el Expediente N C05 - 31447/2, caratulado: L. DE F., G. E. C/ M. J. F. S/ DIVORCIO VINCULAR. Habindose establecido el siguiente orden de votacin: Doctores Guillermo Horacio Semhan, Fernando Augusto Niz y Juan Carlos Codello.

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA SE PLANTEA LA SIGUIENTE: CUESTION QU PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN AUTOS? A LA CUESTION PLANTEADA EL SEOR MINISTRO DOCTOR GUILLERMO HORACIO SEMHAN, dice: I.- A fs. 577/581 vta., la Sala III de la Excma. Cmara Civil de Apelaciones de la ciudad de Corrientes hizo lugar al divorcio vincular de las partes por la causal de separacin de hecho sin voluntad de unirse (inc. 2 del art. 214 del Cdigo Civil), revocando de esa manera la sentencia de mrito del primer grado que haba estimado la demanda y desestimado la reconvencin decretndolo por la causal de injurias graves imputables al marido y rechazando la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal endilgada a la esposa. Para as decidir, el tribunal de alzada consider que no se produjo prueba categrica o inequvoca de las causales culpables que las partes recprocamente se

imputan, mientras que s resulta la causal objetiva prevista por el art. 214, inc. 2 del CC pues los cnyuges del caso estn separados de hecho desde hace ms de tres aos y, teniendo en cuenta que ambos han solicitado el divorcio vincular, ya no existe entre ellos entonces la voluntad de unirse. II.- Ambas partes cuestionan dicho pronunciamiento. El esposo va recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley (fs. 596/604), y la esposa por conducto de los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de la ley (fs. 615/622 vta). De su lado, el Fiscal General opina que el recurso del cual se le confiri vista -de nulidad extraordinario- debe ser rechazado (dictamen de fs. 675/676). III.- El demandado reconviniente se agravia por no haberse hecho lugar al divorcio vincular por culpa exclusiva de la cnyuge. Aduce que acerca del hecho de que la esposa se retir, objetivamente, del hogar conyugal no cabe la menor duda. Ello, pues dicho facto aparece confesado en la demanda y, adems, surge de las sucesivas exposiciones policiales que aquella realizara, mediante las cuales hizo saber, segn expuso, que el 8 de marzo de 1999 procedi, en resguardo de su integridad psicofsica, a retirarse de su hogar conyugal para alojarse en casa de sus padres (exposicin a fs. 14); y, luego de su retorno, que el 22 de noviembre de 2001 nuevamente se retir del domicilio conyugal, por resultar imposible la convivencia con su esposo, para continuar viviendo en el domicilio de sus padres (exposicin a fs. 15). Considera que as las cosas, y siendo que los jueces de la Cmara no encontraron probada una causal culpable del divorcio atribuible al esposo, en la sentencia recurrida no hubo interpretacin ni aplicacin en forma sistemtica de los arts. 202, inc. 5 y 199 del C. Civil, y s una ilegal inversin del onus probandi. En tal sentido, argumenta que los sentenciantes de la Alzada omitieron tener en cuenta que el abandono //

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Expte. N C05 - 31447/2. del hogar conyugal hace presumir el carcter de voluntario y malicioso y, consecuentemente, que es al cnyuge que pretenda que su alejamiento obedece a una razn legtima es a quien le incumbe la carga de acreditarla. IV.- De su lado, la actora reconvenida se agravia por el rechazo de la causal de injurias graves que endilg al esposo y, tambin, por el decreto de divorcio fundado en la causal objetiva del inc. 2 del art. 214 del C. Civil. Respecto de lo ltimo, imputa a la sentencia el vicio de la incongruencia "extra petita". Destaca que la causal objetiva no fue invocada por ninguna de las partes y, en ese contexto, entiende que lo fallado comporta una decisin que violenta la regla del art. 264 del CPCyC de Corrientes. Dice tambin que de esa manera el tribunal de alzada presumi la voluntad de las partes, mientras que la voluntad de mantenerse separados solo lo pueden manifestar los cnyuges personalmente. En lo que concierne a aquello primero, reprocha autocontradiccin y prescindencia de pruebas a la sentencia. Dice que si en sus considerandos haba tenido al demandado por confeso ficto, no pudo vlidamente despus concluir con que no surgen acreditadas las injurias graves que la actora afirm. Y tanto ms cuando cinco testimonios, sigue expresando la recurrente, dan cuenta constarles de los malos tratamientos a que el marido someti a su esposa. V.- Los agravios que portan sendos recursos extraordinarios remiten a cuestiones eminentemente fcticas, que exigen revisar la prueba. Cometido ajeno, por regla, a la instancia extraordinaria, que slo debe ceder cuando el fallo es mero resultado del absurdo (CPCyC Ctes; art. 278, inc. 3) o del apartamiento de una tarifa legal (CPCyC Ctes; art. 278, inc. 1) en la ponderacin de las circunstancias de hecho o de la prueba. Ello lo consigno, liminarmente, pues no se da en el caso, pese a los esfuerzos argumentales de ambos recurrentes, aquella situacin excepcional. Y paso a explicitar porqu.

VI.- Dada la queja de la esposa, no es ocioso destacar que del expediente resulta, y constituye hecho no discutido, que ella hizo retiro del hogar conyugal en dos oportunidades. La primera el 8 de marzo de 1999. Y los hechos que esgrimi como justificativo para tal proceder, segn su exposicin policial de fs. 14, consistieron en que habiendo contrado matrimonio en fecha 11/11/1978, "desde el inicio de la relacin matrimonial su esposo exhibi rasgos de agresividad exteriorizados en descalificaciones personales hacia ella, que "tales riesgos han acentuado en los ltimos tiempos juntamente con ellos los reproches y agresiones hacia la dicente, an en presencia de sus hijos menores, que "el da sbado 6 de marzo de 1999 en horas de la siesta hubo una discusin entre ambos esposos, generada como consecuencia de diferencias existente entre el progenitor (en referencia a su esposo) y la menor (en referencia a la hija del matrimonio), que "la situacin familiar durante ese fin de semana se fue tornando de tal modo insoportable como consecuencia de la discusin aludida, que la dicente, en resguardo de su integridad psico-fsica, decidi retirarse del hogar conyugal". "Lo hizo el da lunes 08 de marzo de 1999 en horas de la noche (y) "desde entonces se halla alojada en casa de sus padres". El segundo, y ya definitivo, retiro ocurri el 22 de noviembre de 2001. En esta ocasin la esposa expuso ante la prevencin policial que "a partir de la fecha se retira de su domicilio conyugal, por resultar imposible momentneamente la convivencia con su esposo, y continuar viviendo en el domicilio de sus padres" (exposicin policial a fs. 15). De esa manera, es evidente que ocurri, en algn momento concreto del tiempo entre ambos retiros, reanudacin de la cohabitacin por los cnyuges del caso. Y la ley presume, cuando los cnyuges reanudan la cohabitacin, reconciliacin (CC, art. 234). Al respecto, la doctrina explica que la reconciliacin importa un acto intencional: perdonar la ofensa y reanudar la vida en comn; que es la restitucin del estado normal del matrimonio cuando dicho estado se ha roto en virtud de la desavenencia resultante de existir causales de separacin personal o divorcio o bien cuando la separacin ya ha sido // - 3 -

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Expte. N C05 - 31447/2. decretada (BELLUSCIO, Augusto A, Manual de derecho de familia, t. 1, p. 553, Astrea, 2006), de tal modo que, con tal actitud, se recompone el estado conyugal (VIDAL TAQUINI, Carlos H Matrimonio Civil, Astrea, 1991, p.810). Y ms all de la discusin en lo que respecta a su naturaleza jurdica, es indudable que la reconciliacin produce efectos jurdicos (ZANONNI Eduardo A, Derecho de Familia, t.2, p.241, Astrea, 1998, BELLUSCIO, ob.cit, p.2006). Acarrea consecuencias para el pasado, al borrar los efectos de todo lo que ocurri previamente a ella. Pues bien; la demanda del caso est fundada en los mismos hechos que la actora esgrimi como justificativo de su primer alejamiento del hogar conyugal. Sus afirmaciones como causa de demandar, de que las desavenencias producidas en la pareja a partir de los cuatro o cinco aos de la unin matrimonial se debieron pura y exclusivamente al mal carcter del demandado, quien administra un importante negocio familiar y que posiblemente llevado por los problemas comerciales haca que sea imposible mantener dilogos con l y menos an convivir, no introduce, en efecto, ningn hecho originario, es decir, posterior a la exposicin policial que ella hiciera segn constancias de fs. 14. Ello, si tambin se tiene presente que las dificultades econmicas de la empresa administrada por el marido comenzaron a partir de 1998, esto es, antes del primer retiro del hogar conyugal por la esposa, para hacer crisis en el ao 2002, esto es, a posteriori del alejamiento definitivo de la cnyuge del domicilio matrimonial. Hechos estos ltimos expuestos en la sentencia del primer grado (a fs. 492/497 vta., considerando XVI) que, no habiendo merecido crtica en la instancia de la apelacin, se encuentran definitivamente fijados. Por ello, la insuficiencia del recurso de inaplicabilidad de la ley que deduce la actora. Ninguna de las fuentes de prueba que invoca como preteridas, esto es, la confesin ficta del demandado y los cinco testimonios, ha referido a algn concreto hecho acontecido con posterioridad al reinicio de su cohabitacin con el esposo. De manera que,

como la reconciliacin ya borr los efectos de todo lo ocurrido entre los cnyuges previamente a ella, tales elementos de juicio carecen de conducencia y, por ende, de toda aptitud para variar la solucin que el tribunal de alzada acord a la demanda. Por otra parte y abundando, si la propia actora manifest en su escrito postulatorio bsico que "ya separados de hecho los cnyuges, intentaron un divorcio vincular por mutuo acuerdo, y que solo fueron "las imposiciones del Sr. Filcman (las que) hicieron inaceptable la va no controvertida del divorcio (ver fs. 4 vta.), los valores tico-jurdicos que sustentan a la doctrina de los actos propios le impiden que ahora adopte, sin razn que justifique su cambio, la posicin de reclamar ante el Superior Tribunal de la causa, que el divorcio ya decretado por la causal objetiva se mude por la de una causal subjetiva. VII.- Y en lo que respecta al recurso extraordinario del demandado reconviniente, lo cierto es que el 21 de noviembre de 2001 ese justiciable dej constancia, por acta notarial, "que desde hace un tiempo las relaciones con su esposa estn deterioradas" (cfr. escritura de fs. 97/98). Tanto que, segn narra en su memorial, ya el 15 de enero de 2001 su esposa haba abandonado el cuarto matrimonial para instalarse en la habitacin de la hija del matrimonio (a fs. 597, ltimo prrafo) y que, incluso, l hizo despus lo propio, cambindose de habitacin, "a efecto de evitar roces (cfr. escritura de fs. 97/98). As las cosas, se est en presencia de una mera discrepancia del recurrente con el razonamiento de los jueces de grado para confirmar el rechazo de la reconvencin. Desde comienzos de 2001 el matrimonio tena serios inconvenientes, a punto que cada cnyuge, con la aceptacin tcita del otro, adopt la actitud de abandonar el cumplimiento de un deber-derecho que el matrimonio impone recprocamente entre los cnyuges, el dbito conyugal. Ergo, resulta ilegtimo que se alegue luego abandono del hogar como causal de divorcio. Este retiro no reviste el carcter de maliciosidad requerido / - 4 -

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Expte. N C05 - 31447/2. por la norma legal, pues aparece como razonable que un cnyuge asuma dicha conducta cuando ya se ha quebrantado la real unin matrimonial con la decisin de comn acuerdo, o aceptacin tcita de ambos esposos, de sustraerse del cumplimiento del dbito conyugal, en un plazo que aparece extendido por 10 meses -15/1/2001- 22/11/2001-, sin que ninguna de las partes alegara fuera acaso interrumpido. VIII.- Como lo adelantamos, la sentencia de alzada mereci una crtica adicional por la actora, alegando extralimitacin del rgano jurisdiccional. En tal sentido, cabe la pregunta de si estando las partes separadas de hecho desde hace ms de tres aos y teniendo en cuenta que el divorcio vincular ha sido solicitado por ambos litigantes, cuyas causales subjetivas fueron rechazadas, la jurisdiccin puede vlidamente, sin precipitarse en incongruencia "extra petita", decretar el divorcio vincular por aplicacin de la causal objetiva. Respondo afirmativamente el interrogante, por las razones que explicito a continuacin. IX.- Conforme a la atribucin del "iura novit curia" los jueces tienen no solo la facultad sino tambin el deber de discurrir y dirimir los conflictos litigiosos segn el derecho vigente, calificando autnomamente la realidad de hecho y subsumindola en las normas jurdicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes (CSJN; LL 1977-A, pg. 259; ED 71, pg.158). Por lo tanto, sin perjuicio de lo que opinen las partes, el juez, como calificador e intrprete, debe, explica la Corte Suprema, analizar y determinar los efectos de los actos cuya existencia se invoque basado en la voluntad de aquellas y en la estructura jurdica de la hiptesis concreta en comparacin con las leyes en vigor, con prescindencia de los planteos de los justiciables (CSN, LL 1977-D, p.105; ED 73, p.647). Surge as que es el juzgador quien califica en definitiva la accin, con abstraccin de la que hubieran efectuado las partes, de tal manera que an puede rectificar las que se hubieran realizado en la demanda, desde que la identificacin de las pretensiones se hace por los hechos afirmados y no por la calificacin

que los litigantes le hubieran dado. X.- Precisamente, en aplicacin del iura novit curia, un sector jurisprudencial reconoce la potestad judicial para decretar el divorcio vincular por la causal objetiva cuando ambos cnyuges han solicitado el divorcio, estn separados de hecho desde hace ms de tres aos y las causales culpables que invocaron son rechazadas (CNCiv., sala D, 10/11/98, "S. de L, M.E. c/ L.A., LL 1990-B, 132; dem sala B, 29/9/2006, "Y.A.M. c/ V.D", LL 2006-F, 205; C. Apel. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 26/5/99, "G del E. c/ B.R", en ED 183-642; etc.). XI.- No ignoramos que esa lnea de pensamiento ha merecido algunas crticas (JAUREGI, Rodolfo G., La "reinterpretacin" de la causal de abandono voluntario y malicioso y la aplicacin de una causal objetiva "extra petita", LL, del 7/3/2007; SAMBRIZZI, Eduardo A. Sobre la presuncin de malicia en el abandono del hogar y la aplicacin en la sentencia de una causal objetiva no invocada por las partes, en LL, del 17/4/2007). Mas, tampoco, que el debido proceso repele la mecnica aplicacin de los principios procesales, que se traduce en el proceder inaceptable de extenderlos ms all de sus lmites propios. Y en este orden de ideas, conviene recordar que el principio receptado tanto en el inciso 6 del artculo 163 como en el inciso 4 del artculo 34 ambos del ordenamiento procesal, consiste en el lmite que tiene la judicatura de no introducir cuestiones de hecho sorpresivas, de manera que las partes no hayan tenido oportunidad de ejercer respecto de aquellas su plena defensa. Es cuando se supera este marco de operatividad que se produce el quebrantamiento del principio de congruencia (SCBA, Ac. y Sent., 1971, v.9, 1978; v.II, p.210; DJBB, v.94, p.29; v.118, p.108; v.120, p.387, etc.). En el caso bajo anlisis no se ha incurrido entonces, en el referido vicio, pues son ambas partes quienes pidieron el divorcio vincular, y afirmaron, entre otros factos, que estn separados de hecho desde un tiempo que a la fecha de la sentencia supera con creces el plazo de tres aos. Luego, no sorprende ni en nada vulnera la garanta de la defensa que tras el rechazo // - 5 -

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Expte. N C05 - 31447/2. de las causales culpables, la jurisdiccin decrete el divorcio por la causal objetiva (art. 214, inc. 2 CC). XII.- Y conviene agregar todava, que el principio de razonabilidad constituye el ms elemental mandato para los jueces. En este orden, hiere al sentido comn que, en situaciones como las del caso, la jurisdiccin apele a la solucin de rechazar la demanda y la reconvencin para, sin ms, mantener artificialmente un matrimonio. Digo del artificio, porque ni a los esposos ni a la comunidad en general les interesa que se mantenga la ficcin de un vnculo conyugal que est absolutamente vaco de contenido. Adems, la excesiva rigidez de la postura que se sostiene en una abstracta invocacin de la congruencia tambin es contraria al principio de economa procesal. Porque rechazar la pretensin de divorcio vincular esgrimida por ambos cnyuges va demanda y reconvencin por la sola razn de no haberse demostrado las causales culpables recprocamente imputadas, sin atender que los esposos no conviven desde hace ms de ocho aos y se trata de una pareja desquiciada en la que ya se quebrant la unin conyugal, es por cierto una solucin que no tiene ningn sentido, salvo el de obligar a las partes a iniciar el proceso de divorcio por mutuo acuerdo. Y de all que tampoco logre advertir el inters jurdico que anime a la actora a cuestionar la congruencia del pronunciamiento de la alzada, porque esa actitud entra en franca contradiccin con su propio acto anterior de, segn afirm en la demanda, haber intentado el divorcio vincular por mutuo acuerdo y muerto en el intento por "las imposiciones" del esposo. XIII.- Por lo tanto, forzoso es concluir que la sentencia impugnada resulta inmune a las tachas que de ella los recurrentes predican. De modo que si este voto resultare compartido con la mayora necesaria de mis pares, corresponder rechazar los recursos extraordinarios de fs. 596/604 y 615/622 vta., con costas a los respectivos recurrentes vencidos y prdida de los depsitos econmicos. Regular los honorarios del letrado de la parte demandada, doctor Salomn Precansky, por la labor consistente en la

interposicin del recurso de fs. 596/604 y contestacin del de fs. 615/622 vta en el 30% (art. 14 ley 5822) de los honorarios que corresponderan por la labor en primera instancia al abogado vencido y vencedor, respectivamente. Y tarifar los honorarios del letrado de la actora Dr. Nasif Miguel Seba, por la labor consistente en la interposicin del recurso de fs. 615/622 vta. y la contestacin del de fs. 596/604 en el 30% de los aranceles que corresponderan por el trabajo profesional en primera instancia al abogado vencido y vencedor, respectivamente. Correspondiendo adicionar sobre tales aranceles el 21% que los profesionales citados deben tributar en concepto de IVA dada su acreditada condicin de responsables inscriptos (fs. 678 y 681). A LA CUESTION PLANTEADA EL SEOR MINISTRO DOCTOR FERNANDO AUGUSTO NIZ, dice: Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos. A LA CUESTION PLANTEADA EL SEOR MINISTRO DOCTOR JUAN CARLOS CODELLO, dice: Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos. En mrito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente: SENTENCIA N 84 1) Rechazar los recursos extraordinarios de fs. 596/604 y 615/622 vta., con costas a los respectivos recurrentes vencidos y prdida de los depsitos econmicos. 2) Regular los honorarios del letrado de la parte demandada, doctor Salomn Precansky, por la labor consistente en la interposicin del recurso de fs. 596/604 y contestacin del de fs. 615/622 vta. en el 30% (art. 14 ley 5822) de los honorarios que corresponderan por la labor en primera instancia al abogado vencido y vencedor, respecti- 6 -

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Expte. N C05 - 31447/2. vamente. Y tarifar los honorarios del letrado de la actora Dr. Nasif Miguel Seba, por la labor consistente en la interposicin del recurso de fs. 615/622 vta. y la contestacin del de fs. 596/604 en el 30% de los aranceles que corresponderan por el trabajo profesional en primera instancia al abogado vencido y vencedor, respectivamente. Correspondiendo adicionar sobre tales aranceles el 21% que los profesionales citados deben tributar en concepto de IVA dada su acreditada condicin de responsables inscriptos (fs. 678 y 681). 3) Insrtese y notifquese. Fdo. Dres. Semhan-Niz-Codello-Rubin.