UNIDAD I.

GENERALIDADES
1. HISTORIA DE LAS SOCIEDADES Iniciamos el estudio de las sociedades comerciales haciendo un breve recuento sobre la evolucin histrica de esta institucin jurdica, enfatizando sobre las razones que han llevado a la aparicin de cada una de las formas societarias clsicas. Justificamos este inicio echando mano de las palabras del profesor chileno Hugo Vilches; Es vital comprender que el derecho cambia a travs del tiempo, no de modo radical, sino lenta y parcialmente. Hay una dialctica de continuidad versus cambio en el acontecer histrico-jurdico, lo que podemos observar al estudiar las fuentes formales en las que el derecho se expresa. Y en este juego no hay que buscar causas, sino finalidades, tratando de entender ms los para qu que los por qu de los cambios del derecho, rechazando todo el determinismo histrico en su interpretacin.1 El desarrollo de las sociedades comerciales est ligado necesariamente a la evolucin de la economa y el comercio. Por esta razn, podemos afirmar que la aparicin de cada forma societaria es una respuesta a las necesidades de la clase comerciante en un momento determinado y, al mismo tiempo, refleja el avance de la actividad mercantil. Aquellos autores que se han dado a la tarea de desentraar la historia de las sociedades, coinciden en afirmar que no es posible hallar en las civilizaciones antiguas una estructura organizativa que pueda asemejarse a las formas asociativas que hoy conocemos, en ninguna de sus manifestaciones. Este fenmeno se explica por las incipientes y casi nulas relaciones de intercambio entre los pueblos y por las dificultades para la comunicacin entre ellos, as como por la fuerte intervencin de los rganos polticos, los cuales monopolizaban la mayora de las actividades comerciales. No fue sino hasta el siglo IV, cuando en Grecia aparece el primer antecedente de las sociedades. Al comenzar a desarrollarse la navegacin, los comerciantes,

guiados por su espritu aventurero y por el deseo de penetrar los mares en busca de riquezas, comenzaron a conformar grupos denominados nautikondancin, en los cuales, un grupo de socios reuna sus aportes para que el armador de un buque realizar una expedicin. Si est resultaba exitosa, se devolva a cada uno de los socios el aporte realizado con un inters variable segn los riesgos de la misma, riesgos que eran compartidos por todos los socios. Pero fue en Roma donde comenz el verdadero desarrollo de las sociedades, impulsado por la libertad de los ciudadanos romanos para el ejercicio del comercio. Las sociedades romanas se caracterizaron por carecer de personalidad jurdica y por ser estrictamente personalsimas, ya que la muerte de uno de los socios ocasionaba su disolucin. Las principales formas asociativas que conoci el imperio romano fueron la societasomniumbonorum y la societas unius negotiationis. La primera consisti en la unin de los patrimonios de todos los miembros de la familia, por lo que estaba vedada la entrada de extraos al grupo familiar. El antecedente de esta sociedad est dado por la comunidad hereditaria, que surga con la muerte del pter durante la poca arcaica y que reciba el nombre de erctum non citum. En cambio las unius negotiationis fueron agrupaciones constituidas para la realizacin de negocios internacionales y para el especfico negocio de compraventa de esclavos. Otras sociedades comunes en Roma fueron la societatis vectigalum, que funcionaban como intermediarios entre el Estado y los ciudadanos para el cobro de impuestos. Tambin fueron comunes las sociedades de argentan, constituidas para el prstamo de dinero con cobro de intereses. Esta sociedad careca de personalidad jurdica y los socios eran responsables solidarios. Adems, existi en Roma el llamado contrato de comendas, generado por la evolucin de la navegacin y el intercambio comercial. Este contrato consista en la unin de dos socios, donde uno de ellos, el capitalista, aportaba el dinero necesario para realizar una expedicin martima, encargndose el otro a su vez de llevarla a cabo. Algo similar a la nautikondancin de los griegos. La responsabilidad de los socios en el contrato de comendas era ilimitada, la

sociedad se disolva por voluntad de sus miembros, por muerte de uno de ellos o por la extincin del negocio. Por todas estas caractersticas las comendas son consideradas el antecedente de la sociedad colectiva. Desde la cada del imperio romano en 476 dc, el comercio entr en una etapa de estancamiento, producto de las invasiones de los pueblos brbaros, lo cual llev a que los grandes asentamientos urbanos se disolvieran y a que los pueblos volvieran a los tiempos de autoabastecimiento. Sin embargo, el siglo XIII marc el inicio del florecimiento del comercio, gracias a los avances en la navegacin, principalmente en las poblaciones costeras italianas de Gnova y Venecia. Debido a las exigencias de capital requerido por las nuevas expediciones, los comerciantes se vieron avocados a asociarse, recurriendo a figuras como la collegantias o las societas manis, contratos en los que participaban dos o ms socios. Uno de ellos se denominaba gestor o tractans, el cual, adems de aportar un tercio de capital, se encargaba de realizar el viaje; el otro socio era el capitalista, quien aportaba las dos terceras partes de los gastos y mantena siempre su nombre en secreto. Se acudi tambin a la figura romana de las comendas, solo que en esta clase de contratos, el socio capitalista aportaba siempre el 100% del capital, siendo l quien soportaba todo el riesgo de la inversin. Como qued dicho, estas primera formas de asociacin constituyen el antecedente de las sociedades colectivas y comanditarias que conocemos hoy da, caracterizadas por la responsabilidad solidan sus socios y por la reunin de capitales poco significativos. Como fuera, el avance del comercio no se detuvo y las forma asociacin se vieron superadas por la realidad econmica, razn la cual los comerciantes se encontraron frente a la necesidad de novedosas figuras que permitieran la incorporacin de ms capital adems, una permanencia en el tiempo, pues en las comendas, una vez terminaba el negocio para el cual fue celebrada, se repartan ganancias y quedaba disuelto el contrato.

Fue en ese momento que surgieron las compagnias y las societterrae. Las primeras consistieron inicialmente en asociaciones familiares cerradas, donde todos los integrantes tenan la representacion de la sociedad y eran responsables personal y solidariamente por k actos realizados en su nombre. Buena parte de estas compaas s dedicaron a la actividad bancaria. Figuran entre ellas las compaas florentinas de los Peruzzi y de los Bardi y ms tarde la de los Mdici cuya fama habra de superar a las anteriores. El xito de estas compaas llev a que cada vez se hicieran ms slidas y estables, renovando de manera constante el contrato inicial convirtindose en actores importantes de la actividad financiera de Estado. Debido a su acelerado crecimiento, se vieron en la obligacin de recibir a terceros, con el fin de aumentar el capital en la cantidad necesaria para atender los negocios que se avecinaban. Fue as como en el siglo XV se produjo el acontecimiento que se constituy en el antecedente ms prximo de la sociedad annima moderna. Ocurri en la ciudad de Gnova, cuando la gran mayora de las Compaas dedicadas a prestar dinero a la Repblica, decidieron unirse en una sola, creando la famosa Banca de San Gorgio. Esta sociedad fue absorbiendo progresivamente la totalidad de las compaas financieras, logrando consolidar los crditos contra la Repblica y adems, captando ahorro del pblico y otorgando crditos a particulares. Pero la actividad bancaria no fue la nica que se desarroll durante este perodo. El avance de la navegacin permiti realizar importantes descubrimientos que venan acompaados de grandes riquezas. Sin embargo, los costos de estas expediciones eran bastante elevados, por lo que se necesitaba de la suma de grandes capitales individuales que respondieran a esta necesidad. La solucin al problema lleg gracias a las famosas Compaas de Indias. La primera de ellas fue la Compaa holandesa de las Indias Orientales, creada en 1602, conformada en principio por ocho sociedades de navegacin. Luego, en 1664, se cre en Francia la Compaa de las Indias Occidentales, la Compaa de Santo Domingo, del Canad y de la Baha de Hudson en el mismo ao. Inglaterra tambin tuvo la

Sociedad inglesa de las Indias Orientales, y en Dinamarca y Portugal existieron figuras similares. Estas compaas estaban organizadas como sociedades annimas. La participacin de la sociedad estaba representada en acciones negociables y exista la limitacin de la responsabilidad de los socios hasta el monto de sus aportes. Los aportes podan ser iguales, lo que permita la participacin de ms personas y adems contaban con unas reglas claras sobre la forma como deba llevarse la contabilidad. Debido al crecimiento de estas sociedades, el Estado francs se vio en la obligacin de regularlas a travs de la Ordenanza de Comercio de 1673. En ella se introdujo como principal novedad la figura de la Asamblea de Accionistas, a la cual acudan los principales accionistas con el fin de aprobar la cuentas presentadas por las personas encargadas de la administracin. Adems, se regul la sociedad en comandita y la sociedad colectiva, a la que se denomin sociedad general o libre. Espaa, por su parte, tambin se dio a la tarea de regular las sociedades. Lo hizo mediante las ordenanzas de Bilbao, donde se incluy en el captulo X todo lo referente a las compaas de comercio, equivalentes a las sociedades colectivas. La principal novedad de este cuerpo normativo, fue la inclusin del requisito de publicidad para el acto de constitucin de la sociedad, al exigir el testimonio de un escribano, quien deba guardar copia del acto en el archivo del consulado. A partir de este momento comienza una etapa de regulacin de las sociedades comerciales. Fue as como el Cdigo de Comercio francs de 1807, se encarg del tema de la sociedad colectiva y de la annima, incluyendo adems la figura de la empresa, entendida como un acto de comercio configurativo de la calidad de comerciante. Este cuerpo normativo fue el modelo a partir del cual se expidieron otros cdigos, entre los que se cuentan el espaol de 1829, el portugus de 1830, el brasileo de 1850 y el alemn de 1861. Durante este tiempo, la principal forma de asociacin era la sociedad annima, debido, en gran parte al auge de la revolucin industrial. Sin embargo, los costos

de constitucin y funcionamiento eran muy elevados, por lo que muchos comerciantes no podan tener acceso a ella, pero tampoco queran conformar sociedades colectivas, por el temor que generaba las responsabilidades personal y solidaria. Fue as como surgi la sociedad de responsabilidad limitada, como una forma intermedia entre la colectiva y la annima. Si bien en Inglaterra a travs de la Companies Act se cre una forma societaria con caractersticas muy similares a la sociedad limitada, fue en Alemania donde se dio su forma definitiva, con la expedicin en 1822 de una ley especial sobre sociedades de responsabilidad limitada, que terminara convirtindose en el modelo de las dems legislaciones. Finalizamos aqu este breve recorrido histrico, pues no es nuestro objetivo brindar un detallado recuento de la evolucin de las sociedades, sino tan solo ilustrar sobre las razones econmicas y sociales que dieron lugar al nacimiento de cada forma societaria. Se observa como se fue pasando de pequeas sociedades de familia a grupos ms grandes, con mayores volmenes de capital y adems, como se fue avanzando paulatinamente hacia la limitacin de la responsabilidad de los socios. Podemos concluir que las sociedades comerciales son determinantes en el desarrollo de la economa de un Estado, pues a travs de la unin de trabajo, experiencia y principalmente de capital, se logra la ejecucin de grandes proyectos que seran inalcanzables para el empresario individual. Ms an en nuestros das, donde asociarse para competir no es una opcin, sino una necesidad.

1.1 EL ACTO DE CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD Las personas que forman una sociedad se obligan a hacer un aporte y a mantenerlo en el fondo social para el desarrollo de determinados negocios, de los cuales esperan obtener una utilidad repartible entre todos ellos; adems esperan que el fondo social se conserve y se incremente, con el propsito que al culminar el beneficio que los vincula mutuamente, se les reembolse y se les distribuya cualquier remanente de los activos sociales. Segn la doctrina, la palabra sociedad tiene dos significados principales: a. Como el acto creador de la sociedad. b. Como la persona jurdica que nace en virtud del acto que la crea. 1.1.1 Naturaleza del acto constitutivo de la sociedad En la doctrina extranjera han surgido varias teoras para explicar el origen del acto del cual surge la sociedad persona jurdica2. As, algunas han negado el carcter contractual del acto constitutivo de la sociedad, mientras otras han querido adaptar la nocin de contrato para hacer posible la aplicacin de las normas que lo regulan. La nocin de sociedad como contrato es anterior al derecho romano, especialmente en Babilonia y en Grecia. Posteriormente, el derecho romano dio un contenido jurdico a esta figura, siempre manteniendo la idea contractual en las sociedades. 1.1.2 Concepcin contractual clsica Los precursores de esta teora sostienen que el acto constitutivo es un contrato del cual nace una persona jurdica. La aplicacin de esta teora conduca a hacer imposible toda modificacin al contrato social sin el consentimiento de todos los contratantes originales. Para dar solucin a este problema la doctrina francesa distingui entre el contrato de los fundadores dirigido a formar la sociedad y la persona jurdica que nace de l,

de modo que la modificacin de los estatutos de una sociedad no implicara romper el contrato sino perfeccionar la persona jurdica regulada por ellos (Thaller). 2 Estas teoras fueron expuestas por BRUNETTI, Antonio. Tratado del derecho de las sociedades, tomo 1. Editorial Unin Tipogrfica Hispano Americana. Buenos Aires, 1960. Pp. 147 a 150. 1.1.3 Teora del acto complejo El acto constitutivo de la sociedad no es un contrato sino un acto complejo del cual no se derivan relaciones jurdicas entre quienes participan en l, sino entre los participantes en el acto y el organismo que surge de l. Kuntze habla de un acto complejo, que a diferencia del contrato, produce efectos jurdicos frente a terceros y en donde las manifestaciones de voluntad as como los intereses de los contratantes son paralelos y coincidentes. 1.1.4 Teora del acto unilateral Gierke sostiene que el contrato no es capaz de crear una persona jurdica, sujeto de derechos y obligaciones. Por tanto, postula que el acto creador de la sociedad es un acto constitutivo social unilateral, en el cual las declaraciones de voluntad de los respectivos celebrantes corren paralelas hacia un mismo fin que es la creacin de la sociedad. 1.1.5 Teora del contrato plurilateral de organizacin Ascarelli, principal defensor de esta teora, afirma que la sociedad s nace de un contrato, pero no de un contrato bilateral sino plurilateral, el cual busca la consecucin de un fin comn y admite nuevas adhesiones. Por gozar de estas caractersticas especiales no es procedente la aplicacin de todas las reglas de los contratos. 1.1.6 Teora institucional Con esta teora se reemplazan por la nocin de organismo, el contrato privado y las relaciones entre las voluntades individuales.

Dicho organismo tiene finalidades y medios superiores en poder y en duracin a los individuos que lo componen. Existe en ste una distribucin de poderes entre los rganos que lo conforman con miras a la consecucin de un bien comn, el cual constituye un lmite a las voluntades individuales y a los propios poderes. A este organismo le sern aplicables las normas del derecho administrativo. Algunos autores sostienen que este organismo es creado por un contrato de adhesin a la institucin. 1.1.7 Conclusin En nuestra opinin, las teoras que niegan el carcter Contractual del acto constitutivo ceden ante la realidad jurdica, puesto que nuestro Cdigo de Comercio en su artculo 98 define a la sociedad como un contrato donde dos o ms personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre s las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. No obstante lo dispuesto por el Cdigo de Comercio, nos encontramos con la figura de la empresa unipersonal, la cual puede poner en duda la afirmacin anterior en cuanto se discute su naturaleza societaria. Tenemos que advertir entonces, que la empresa unipersonal se constituye por un acto unilateral del empresario. Actualmente la empresa unipersonal fue superada por la sociedad por acciones simplificada. Por: actualicese.com Publicado: 17 de diciembre de 2008 Con la entrada en vigencia de la Ley 1258 de Diciembre 5 de 2008 ya no se puede seguir constituyendo Sociedades Unipersonales. Adems, no todas las S.A.S estn obligadas a nombrar Revisor Fiscal, pues slo requieren un Contador Pblico independiente que al final del ao dictamine sus Estados Financieros. Esto y muchas otras ventajas hacen de este tipo de sociedad la preferida para conformar nuevas empresas.

El tipo de forma societaria conocido como Sociedades por Acciones Simplificadas, creado con la ley 1258 de diciembre 5 de 2008 (la cual opera en forma independiente pues no introduce modificaciones al Cdigo de Comercio), se ha convertido en el modelo societario que se impone y se seguir imponiendo en los siguientes aos, tal como ha sido anotado por el mismo impulsor de la ley en La Sociedad por Acciones Simplificada: Al fin algo nuevo en el Derecho Societario colombiano. Desaparecen las Sociedades Unipersonales De hecho, esta ley prohbe que se sigan formando las Sociedades Comerciales Unipersonales establecidas en el artculo 22 de la Ley de Emprendimiento y reguladas con el decreto 4463 de diciembre 15 de 2006, que comentamos en nuestro anlisis 8 respuestas de Supersociedades sobre Sociedades Annimas Unipersonales. En efecto, en el artculo 46 de la ley 1258 de 2008 se estableci lo siguiente: Artculo 46. Vigencia y derogatorias.- La presente Ley rige a partir del momento de su promulgacin y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Sin perjuicio de las ventajas y beneficios establecidos en el ordenamiento jurdico una vez entre en vigencia la presente Ley, no se podrn constituir sociedades unipersonales con base en el articulo 22 de la Ley 1014 de 2006. Las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposicin tendrn un trmino mximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse en sociedades por acciones simplificadas. Y la razn es clara: las sociedades por acciones simplificadas contemplan ms ventajas en su constitucin y funcionamiento que las que se ofrecan con las sociedades 1.2 ELEMENTOS DE LA ESENCIA, DE VALIDEZ Y DE OPONIBILIDAD DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

1.2.1 Elementos de la esencia o existencia La sociedad tiene ciertos elementos esenciales que la caracterizan y sin los cuales ella no puede existir como tal. Los seis (6) primeros estn consagrados en el Cdigo de Comercio y los dems han sido desarrollados por la doctrina a partir de la naturaleza del contrato de sociedad. Estos elementos son: a. El consentimiento de los contratantes. b. Los aportes, los cuales constituyen el objeto del contrato para los asociados. c. La distribucin de utilidades, que constituyen a su vez la causa del contrato. d. La escritura pblica de constitucin de la sociedad. e. La permanencia, es decir, la duracin en el tiempo del acuerdo celebrado entre los asociados, y por tanto, de la persona jurdica surgida de l. f. La igualdad entre los socios. Si falta alguno de estos elementos en el contrato de sociedad, ste ser inexistente, segn el artculo 898 del Cdigo de Comercio. Una vez concurran estos elementos la sociedad existe, pero an no goza de su atributo principal, a saber, el de formar una persona jurdica diferente de sus asociados. Para adquirir su personera jurdica debe elevar sus estatutos a escritura pblica e inscribirse en el registro mercantil, de lo contrario ser una sociedad irregular o de hecho, salvo algunas excepciones. Nos encargaremos de explicar inmediatamente el elemento escritura pblica pues ste no ser objeto de estudio en ningn captulo posterior. 1.2.1.1 Escritura pblica Como ya lo expresamos, la escritura pblica y su posterior registro en Cmara de Comercio, son requisitos indispensables para que la sociedad sea reconocida como una persona jurdica diferente de sus socios. Es exigencia fundamental hecha por la ley, la cual debe ser contentiva de la voluntad asociativa de los

constituyentes y de los estatutos que van a regular dicho acuerdo a lo largo de la existencia de la persona jurdica (art. 110 del C. de Co.). Antes de la ley 222 de 1995 y de conformidad con lo establecido por el art. 121 del C. de Co., no requeran la formalidad de la escritura pblica las sociedades civiles colectivas o las en comandita simple, las cuales podan constituirse mediante documento privado. Desde la entrada en vigencia de la ley 222 de 1995, hecho ocurrido en el mes de junio de 1996, todas las sociedades civiles se rigen por las disposiciones del Cdigo de Comercio, quedando en consecuencia sujetas a las mismas obligaciones de las sociedades comerciales, por lo que deben constituirse en todos los casos mediante escritura pblica. Por definicin, son consensuales, y en consecuencia, no se constituyen mediante escritura pblica la sociedad de hecho (art. 498 del C. de Co.) y las cuentas en participacin (art. 507 del C. de Co.). As mismo, se excluyen de este requisito las sociedades por acciones simplificadas que se creen con arreglo a lo dispuesto en la ley 1258 de 2008 que en su ARTCULO 5o. CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE CONSTITUCIN establece La sociedad por acciones simplificada se crear mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cmara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principaly las del artculo 22 de la Ley 1014 de 2006, Ley de Emprendimiento Empresarial, de acuerdo con esta disposicin, las sociedades que cuenten con menos de diez trabajadores o con un capital inferior a quinientos salarios mnimos mensuales legales vigentes, se podrn constituir por documento privado. Llegar a esta conclusin no fue nada fcil, pues el artculo 22 de la ley en comento gener gran confusin al establecer que las nuevas sociedades que se constituyan con arreglo a esta ley, lo harn con observancia de las normas propias de la empresa unipersonal. Retomando el tema de la escritura pblica, tenemos que sta debe ser otorgada por todos los socios constituyentes, excepto cuando se trate de una sociedad en

comandita, caso en el cual el Cdigo de Comercio permite que comparezcan nicamente los socios gestores (art. 337 del C. de Co). En la escritura de constitucin de una sociedad es condicin sine qua non incluir los correspondientes estatutos con la totalidad de las clusulas a las cuales hace referencia el artculo 110 del Cdigo de Comercio. En este punto, debemos hacer nfasis en la idea que no es necesario desbordar el contenido de dichas clusulas tratando de transcribir la normatividad comercial, a razn de que esta ltima tiene dentro de sus funciones, la de llenar vacos, es decir, complementar y suplir todo aquello que no tenga relacin directa con el contenido de las clusulas estatutarias. Lo que s es imperioso es que se elabore la totalidad de las clusulas de una manera clara y precisa. En nuestro concepto, los estatutos deben ser una sntesis de las regulaciones especiales que requiera cada aspecto de la vida social, no una reproduccin de la legislacin general de sociedades. Finalmente, elaborados los estatutos y elevados a escritura pblica, la sociedad queda legalmente constituida, es persona jurdica con plena capacidad porque la escritura pblica es requisito de existencia del contrato social. Contenido de una escritura de constitucin El artculo 110 del Cdigo de Comercio establece los requisitos mnimos que deben contener los estatutos que van a regir la sociedad en el curso de su existencia, lo mismo que las relaciones entre ella, los socios y los terceros. Para redactar los estatutos, se debe tener en cuenta lo siguiente: a. Nombres, documentos de identificacin, domicilio y nacionalidad de cada uno de los socios constituyentes. b. Clase de sociedad que se est constituyendo y la razn o denominacin social que ha de distinguirla, formada como se dispone para cada tipo de sociedad. c. Domicilio principal y lugares en donde la compaa tendr sucursales. d. Trmino de duracin de la sociedad. El Cdigo de Comercio exige que tenga una duracin precisa y ello no se logra sino con la estipulacin de un plazo,

excepto en la sociedad por acciones simplificada donde este requisito no es necesario. No podra someterse la duracin de la sociedad a una condicin, ni tampoco podra estipularse sta por la duracin de la obra para la cual fue constituida, en atencin a que mediante ninguna de esas dos formas se cumple la exigencia de una duracin precisa. La sociedad puede constituirse para la realizacin de una determinada obra, pero se debe fijar un plazo determinado. Esto parece insignificante, porque a los intereses de nadie causa dao que una sociedad pueda constituirse a trmino indefinido. Las corporaciones y fundaciones civiles se pueden constituir a un plazo indeterminado, y la verdad es que no se ve razn para que no se les permita hacer lo mismo a las sociedades. En el derecho europeo se da la posibilidad a las sociedades de que fijen trmino de duracin si desean, de lo contrario, se entiende que el trmino es indefinido. e. El capital de la sociedad, as como los aportes con los que cada uno de los socios contribuye a la formacin de dicho capital. Si se trata de una sociedad por acciones, ser necesario mencionar el monto del capital autorizado, suscrito y pagado. Para las restantes compaas, bastar indicar el valor del capital suscrito y el pagado porque en ellas no existe la nocin de capital autorizado. f. El objeto social, enumerando en trminos concretos las actividades que se propone realizar la sociedad. g. Forma en que debe llevarse a cabo la cesin de las acciones, cuotas o partes de inters, de acuerdo con lo prescrito para cada tipo de compaa en particular. Establecer si las participaciones son susceptibles de libre negociacin o no y qu requisitos, trmites o exigencias deben llenarse para su enajenacin. h. Procedimiento especfico para que la sociedad logre aumentar su capital y los socios o los terceros efecten sus correspondientes aportes adicionales.

Direccin y administracin de la sociedad. En todas las sociedades existe una funcin de direccin, que corresponde a todos los socios debidamente reunidos; esta reunin se denomina asamblea general de accionistas en las sociedades annimas y sociedades en comandita por acciones y junta de socios en las dems compaas. A la asamblea o junta corresponde la toma de las decisiones bsicas de la sociedad, tales como aprobar balances, repartir utilidades, etc. Existen tambin funciones de administracin que pertenecen a la junta directiva y al gerente o presidente, quienes atienden de manera directa el desarrollo contino del objeto social. Son ellos quienes realizan los negocios sociales. Hay una funcin de control, porque se necesita que exista alguien que vigile y controle a las juntas directivas y a los gerentes o presidentes; esta funcin es atendida por el revisor fiscal. Con relacin a todos los cargos precitados, tendrn que disponer los estatutos, fijando perodos, rgimen, facultades y deberes de estos rganos fundamentales para la existencia de la sociedad. i. Expresar la obligacin que toda compaa comercial tiene de elaborar un balance general por lo menos cada ao, el cual debe servir de base para la determinacin de las utilidades obtenidas o las prdidas sufridas en el respectivo perodo. j. Forma como se repartirn las utilidades, y las reservas que deban hacerse. Disolucin y liquidacin de la compaa. Se indicarn las causales de disolucin (legales y estatutarias) y se reglamentar el proceso a seguir para liquidar el patrimonio de la sociedad disuelta. k. Determinar si las controversias entre asociados o stos y la sociedad, se sometern a la justicia ordinaria o a un tribunal de arbitramento. Existen dos medios para llegar al tribunal de arbitramento:

1. La clusula compromisoria, la cual es pactada en forma anticipada a la presentacin del conflicto. Una vez pactada la clusula compromisoria no hay modo alguno de acudir a la justicia ordinaria, pues sta carece de competencia para conocer del asunto, salvo las excepciones legales (art. 233, ley 222 de 1995). 2. El contrato de compromiso, el cual se celebra frente al conflicto. La ventaja de los tribunales de arbitramento es que mediante ellos se administra justicia en un tiempo razonablemente corto y por personas especializadas en la materia. La desventaja es que se hace necesario cubrir por mitades los honorarios de los rbitros, que pueden ser tres, y los del secretario del tribunal que si es abogado, se equiparan a los de un rbitro, por lo tanto, se deben remunerar dos o cuatro profesionales lo cual hace que en veces esta solucin, por onerosa, quede fuera del alcance de algunos socios o accionistas. Por ejemplo, si se trata de una controversia entre Bayana S.A. y un accionista de escasos recursos de la misma empresa, con tan slo 20 acciones, este ltimo puede llegar a quedar desprotegido frente a la clusula compromisoria, por onerosa, se repite. l. El nombre, identificacin y domicilio de la persona o personas representantes de la sociedad, cuando esta funcin no corresponda a alguno o algunos de los asociados. m. Facultades y obligaciones del revisor fiscal, cuando el cargo est previsto por la ley o por los estatutos. n. Las disposiciones originadas en la autonoma de la voluntad de los asociados, que tiendan a regular las relaciones que dan origen al contrato.

1.2.2 Elementos de validez De otro lado, los requisitos de validez del contrato de sociedad son: a. Capacidad de ejercicio de los contratantes. b. Consentimiento exento de vicios. c. Objeto lcito. d. Causa lcita. Si alguno de ellos falla, la sociedad no es inexistente sino anulable, con diversas modalidades, habida cuenta que en el caso de las sociedades existe la nulidad absoluta, la relativa, la nulidad general y la nulidad individual. 1.2.21 Capacidad Para empezar, debemos distinguir entre dos temas, a saber: la capacidad de la sociedad como persona jurdica en s, y la capacidad de las personas naturales que conforman la sociedad, siendo el primer aspecto el que tiene trascendencia real para el presente anlisis, puesto que en virtud de lo preceptuado por el art. 98 del C. de Co. en su segundo inciso: ...La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. Personas naturales incapaces para celebrar el contrato de sociedad Son incapaces para celebrar el contrato de sociedad las mismas personas as declaradas por el Cdigo Civil, pero con una salvedad especial muy importante: los incapaces, aun debidamente representados, no podrn ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita (art. 2 de la ley 222/95 modificatorio del art. 103 del C. de Co.), pero podrn participar en las dems sociedades siempre que sea por conducto de sus representantes legales. Antes de la ley 222 de 1995, nicamente los impberes y menores adultos estaban impedidos para formar parte de sociedades en las cuales se comprometiera ilimitadamente su responsabilidad, y ser partcipes activos en

contratos de cuentas en participacin; actualmente no puede serlo ningn incapaz, ello con el fin de proteger legalmente su patrimonio. Con la regulacin legal anterior a la ley 222/95, el legislador incurra en cierta falta de lgica, porque a pesar de existir la misma razn, no estableca la misma prohibicin para los dems incapaces. La ley 222 tuvo a bien corregir esa falencia y extendi la prohibicin a todos los incapaces, pues como se observa la norma en cuestin habla de incapaces en general, pero al mismo tiempo cambi la actitud proteccionista, casi paternalista, del Cdigo de Comercio en cuanto levant el veto a los impberes y los menores adultos para ser socios en las sociedades con limitacin de responsabilidad, siempre y cuando stos interacten en la vida de las sociedades por intermedio de sus representantes legales. Lo anterior en nuestro concepto es una medida sana, en tanto que estimula la libre inversin y la iniciativa privada. Existen incapacidades especiales originadas en razones de parentesco? No, de hecho estn permitidas legalmente las sociedades de familia que son aquellas constituidas entre los cnyuges o entre stos y sus hijos (art. 102 del C. de Co. concordado con el art. 435 del mismo Cdigo). De esta manera, no es posible argir en contra de la misma, las prohibiciones consignadas en los artculos 1852 del Cdigo Civil y 3 de la ley 28 de 1932. Algunos dudan de la conveniencia de autorizar esta clase de sociedades, porque en ocasiones, se prestan para perjudicar los intereses de terceros; no obstante, el legislador opt por correr el riesgo y autorizar su existencia. La ley ha querido que el contrato de sociedad entre tales personas, conserve su propia individualidad, de manera que no sea posible aducir la simulacin de tal negocio jurdico, acierto que confirma el artculo 118 del C. de Co., cuando expresa que frente a la sociedad y terceros no se admitir prueba de ninguna especie contra el contenido de las escrituras otorgadas con sujecin a los artculos 110 y 113, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas. 1.2.2.2 Consentimiento exento de vicios

El concepto de consentimiento libre de vicios, es decir, la manifestacin de voluntad que no puede adolecer de ningn vicio que lo afecte, como el error, la fuerza o el dolo, no es aplicable directamente a las decisiones sociales, ya que la manifestacin que se atribuye al rgano social es consecuencia de la integracin de varias voluntades individuales que permiten formar la mayora decisoria, pero en forma indirecta, se podr ver afectada una decisin social en virtud de los vicios del consentimiento que afecten la manifestacin individual del socio que emite el voto, llevando, eventualmente, a que no se llegue a la mayora exigida para considerar que el acuerdo ha sido aprobado por la mayora exigida en la ley o los estatutos.

Por ello es diferente la manifestacin de la voluntad por parte de la sociedad como Persona jurdica, de la manifestacin de la voluntad de un grupo de personas naturales para formar una sociedad. Vicios del consentimiento Uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad es la affectio societatis, o tambin llamada animus societatis, que es el mismo consentimiento, slo que tiene un contenido concreto, cual es la voluntad de asociarse para ganar dinero. Podemos afirmar, por tanto, que sin este elemento la sociedad sera inexistente. Si el consentimiento est viciado la consecuencia sera la nulidad. Dispone el primer inciso del artculo 900 del C. de Co.: Ser anulable el negocio jurdico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo conforme al Cdigo Civil.... La codificacin comercial no define el error, sin embargo, es aceptada por la mayora de la doctrina, una definicin basada en principios filosficos, que expresa que el error es la discordancia entre el objeto y la idea que de l tiene el sujeto del conocimiento, es decir, es el desacuerdo entre lo realmente querido y lo declarado por la parte. Este tema est tratado por el Cdigo Civil en los artculos 1509 a 151 2.

El artculo 63 del Cdigo Civil, en su ltimo inciso, define el dolo como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, que en el caso se materializa en la induccin a un error a la contraparte. El dolo slo vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes. El tema del dolo se encuentra regulado por el Cdigo Civil en los artculos 1515 y 1516, aplicables por remisin del artculo 822 del C. de Co. a la materia mercantil. La fuerza es otro de los vicios que pueden afectar el consentimiento, puesto que se opone a la libertad de ste. La fuerza es toda presin fsica o moral ejercida sobre una persona con el fin de inducirla a prestar su consentimiento para la celebracin de un acto jurdico para viciar el consentimiento debe ser grave, actual e injusta, segn lo establecido en los artculos 1513 Y 1514 del Cdigo Civil. Cuando tenga ocurrencia alguno de estos vicios del consentimiento sobre una de los contratantes en materia mercantil y de sociedades, deben aplicarse las normas del Cdigo Civil en virtud de la remisin expresa que a sus normas hace el art. 822 del Cdigo de Comercio. El error s tiene regulacin en el artculo 107 del Cdigo de Comercio, pero slo tiene trascendencia en tres casos: a. Cuando el error recae sobre la especie de la sociedad contratada, siempre y cuando como consecuencia de ese error se asuma una responsabilidad mayor de la que se crey contraer, pero si la responsabilidad es menor, no da lugar a nulidad. Ejemplo: creo participar en la constitucin de una sociedad limitada, pero realmente se trata de una colectiva. Genera una nulidad relativa (art. 107 inc. 20 del C. de Co.). b. El error acerca de la persona de uno de los socios no vicia el consentimiento, sino en aquellas sociedades en las que es muy importante la consideracin de las calidades personales de cada uno de ellos; por lo tanto, este vicio no se presentar ni en las sociedades annimas, ni comanditas, respecto de los socios comanditarios o capitalistas, pero s podr presentarse en las sociedades colectivas y comanditas respecto de los gestores (art. 107 inc. 1 C. de Co.). Tampoco se presentar en la constitucin de la empresa unipersonal. Qu sucede con las sociedades limitadas? El Cdigo de Comercio se abstuvo de resolver el caso, el cual no es fcil de solucionar, debido al carcter mixto de las

sociedades limitadas, por cuanto stas renen caractersticas tanto de la sociedad annima o de capital como de la colectiva o de personas, esto es, de la sociedad de capital y de personas. Existen numerosas sociedades limitadas cercanas al lmite de los 25 socios, en las que la consideracin de las personas no tendr mayor importancia y en ellas, por tanto, no podra alegarse el error en la persona de uno de los socios; pero a su vez, tambin las hay pequeas y son las de ms frecuente ocurrencia, aquellas que se celebran exclusivamente en consideracin a los socios; por ende, en nuestra opinin, en este caso el error en pequeas sociedades, en cuanto a los socios, s vicia el consentimiento. c. Cuando el error recae sobre los mviles determinantes del contrato social, siempre y cuando esos mviles sean comunes y conocidos o compartidos por todos los socios. Es lo que se conoce como error esencial, porque recae sobre la causa del contrato. No cualquier error en el mvil es un error trascendente, as lo advierte el Cdigo de Comercio, de manera tal que los mviles internos o ntimos de cada socio no vician el consentimiento. Es el de mayor importancia prctica (art. 101 del C. de Co.). Slo el error compartido con los dems socios vicia el consentimiento. Ejemplo: si ingreso a una sociedad convencido de que el negocio es tan bueno que rpidamente me voy a enriquecer, pero resulta que no hay tal negocio tan excepcionalmente bueno, ese error interno de ninguna manera vicia el consentimiento. El error debe ser comn y conocido por todos los socios, es indispensable que el mvil sea compartido y conocido. Ejemplo: si tres inversionistas de capital se asocian con alguien que acaba de inventar algo importante, bajo la premisa fundamental que podrn patentar la invencin y gozar del privilegio de explotacin exclusiva, pero resulta que no es posible obtener la patente en atencin a que otro inventor ya la haba conseguido con anterioridad, esa sociedad podr anularse por error esencial comn, esto es, compartido por todos los socios. Esta clase de error, por exigencia del artculo 101 del C. de Co., slo existe en el contrato de sociedad y no en la empresa unipersonal.

Los tres casos anteriores son los nicos que menciona el Cdigo de Comercio, aunque no necesariamente son los nicos existentes, por ello acudimos al Cdigo Civil que consagra otra clase de errores de posible existencia en los contratos, tambin predicables para el contrato de sociedad, as: a. Error acerca de la naturaleza del acto o contrato que se ha celebrado. Veamos el siguiente ejemplo: una empresa entrega a un conductor una tractomula con el fin de que la conduzca y movilice mercanca; pero ocurre que de un lado, el conductor cree haber celebrado un contrato de trabajo con todas las garantas y prestaciones inherentes a esta relacin contractual, y del otro, la empresa cree haber celebrado un contrato de sociedad de hecho. En este caso hay un error que afecta el consentimiento de ambas partes, por lo cual podemos afirmar que el contrato celebrado est viciado de nulidad. b. Error sobre la calidad esencial. Viciar igualmente, segn el Cdigo Civil, el error acerca de la identidad de la cosa o calidad esencial. As, por ejemplo, si un socio aporta a una sociedad los derechos de explotacin exclusiva de una mina de oro, con la creencia de que es excepcionalmente buena por la cantidad y la calidad del mineral que produce, y los dems socios concurren a la sociedad bajo esta misma premisa, pero resulta que no hay tales condiciones, en este caso se configura un error sobre la calidad esencial. 1.2.2.3 Objeto lcito En cuanto al objeto hay una doble acepcin de la palabra. 1.2.2.3.1 Objeto individual Es el objeto de la obligacin de cada socio, o sea el aporte que consiste en una obligacin de dar, hacer o no hacer. Ejemplo: el dinero que un socio se obliga a entregar a la sociedad (art. 98 del C. de Co.). Este tema ser analizado a fondo en el captulo correspondiente a los aportes. 1.2.2.3.2 Objeto general o social Es el objeto del contrato, y consiste en la actividad o empresa que la sociedad se propone desarrollar en el curso de su existencia. Las actividades sociales pueden

ser tantas, cuantas se quiera, bajo la condicin que sean lcitas, posibles y estn especficamente determinadas en el acto de constitucin de la sociedad. Entonces, el objeto social puede ser nico o mltiple, es decir, se pueden relacionar en la clusula respectiva una o varias actividades a realizar por la sociedad, aunque en el ltimo caso debe tratarse de actividades conexas entre s por exigencia del artculo 110, numeral 40, del Cdigo de Comercio segn el cual ... Ser ineficaz la estipulacin en virtud de la el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relacin directa con aqul; pero el ordinal 5 del artculo 5 de la Ley 1258 de 2008 autoriza la indeterminacin del objeto social de las S.A.S., en los siguientes trminos Artculo 5. Contenido del documento de constitucin.- La sociedad por acciones simplificada se crear mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cmara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, en el cual se expresar cuando menos lo siguiente:() Una enunciacin clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podr realizar cualquier actividad comercial o civil, lcita. Si nada se expresa en el acto de constitucin, se entender que la sociedad podr realizar cualquier actividad lcita

1.2.2.4 Causa lcita El Cdigo de Comercio no define el concepto de causa, por tanto extraemos su definicin del artculo 1524 inciso 2 del Cdigo Civil, segn el cual se entiende por causa, el motivo que induce a la celebracin del acto o contrato. La causa tiene que ser lcita, es decir aquella que no es contraria a la ley ni al orden pblico (art. 104 inc. 3 del C. de Co.) Pueden existir sociedades intachables por su objeto, pero viciadas por la intencin que ha inspirado su formacin. Hoy son las sociedades que se forman para lavar ingresos provenientes del narcotrfico; son tpicas, tienen una actividad externa formalmente irreprochable, pero cargan con un vicio de nulidad por el propsito perverso que ha motivado su organizacin.

Tambin se presenta esta situacin cuando se constituyen sociedades con el propsito de evadir impuestos, mediante el cruce de participaciones, logrando que las rentas y patrimonios por cierta especial organizacin no paguen impuestos. 1.2.2.5 Clases de nulidad A la sociedad como contrato le son aplicables las normas civiles y comerciales sobre las sanciones por vicios en sus elementos, aunque es necesario hacer ciertas distinciones. Hay diferentes clases de nulidades, las tradicionales del Cdigo Civil son la absoluta y la relativa. Las causales de nulidad absoluta, segn los artculos 104, inciso 2, y 899 del Cdigo de Comercio, son la incapacidad absoluta, la ilicitud en la causa o el objeto y la violacin de norma imperativa. En cuanto a la incapacidad absoluta debemos advertir que el Cdigo de Comercio, a pesar de sealarla como causal de nulidad absoluta, le da los efectos propios de la nulidad relativa (artculo 108), pues permite la ratificacin del acto viciado as como su saneamiento por prescripcin en dos aos, en lugar de cuatro. La nulidad absoluta que proviene de la violacin a una norma imperativa se sanea con la abolicin de la prohibicin legal. Las causales de nulidad relativa o anulabilidad, segn los artculos 104 inciso 2 y 900 del Cdigo de Comercio, son la incapacidad relativa y los vicios del consentimiento, que tambin se podrn sanear por ratificacin expresa o tcita de los socios en quienes concurran las causales de nulidad o por prescripcin de dos aos. Estas nulidades, incluyendo la producida por incapacidad absoluta, no podrn proponerse como accin ni alegarse como excepcin sino por las personas respecto de las cuales existan o por sus herederos. El trmino de prescripcin empezar a contarse desde la fecha en que cesen la incapacidad o la fuerza, cuando sean estas las causales o desde la fecha del contrato social en los dems casos.

Por su parte, el Cdigo de Comercio consagra adems otras clases de nulidades, que son la nulidad general, individual y parcial. Son modalidades que el Cdigo Civil desconoce, pero que expresamente estn reguladas en el Cdigo de Comercio. La razn de ser de la nulidad parcial y de la individual es la misma, pues en el contrato de sociedad hay una pluralidad de personas que emiten declaraciones de voluntad paralelas e independientes las unas de las otras, dirigidas a la constitucin de un ente jurdico social, donde, por razones de justicia y seguridad jurdica, la declaracin de nulidad slo tendr los efectos de aniquilar el vnculo que liga al socio en el cual recae la causal o la clusula del contrato viciada a no ser que sin ese socio o sin esa clusula se afecte de tal manera a la sociedad que sta no pueda subsistir, caso en el cual se configurara la nulidad general (artculos 902 y 903 C. de Co.) La nulidad general proveniente de nulidad absoluta o relativa, implica siempre la destruccin del contrato social. 1.2.3 Elementos de oponibilidad 1.2.3.1 El registro mercantil Por orden del artculo 1 1 1 del Cdigo de Comercio, se debe inscribir una copia de la escritura social en el registro mercantil en la cmara de comercio del lugar donde la sociedad tenga su domicilio principal, de la misma manera debe registrarse en las cmaras de comercio de las ciudades donde la sociedad tenga sucursales. Esto no es requisito de existencia ni de validez del contrato social, sino requisito de publicidad frente a terceros, en consecuencia su omisin genera la inoponibilidad de la sociedad frente a estos terceros (arts. 46, 112 y 901 C. de Co.). Puede suceder que en los estatutos se cometan errores u omisiones, porque se omitan ciertas clusulas que de acuerdo con el artculo 110 son de obligatoria inclusin, o se redacten artculos contrariando disposiciones legales imperativas; en este caso, si el error u omisin se advierte antes de obtenerse el registro mercantil, la ley permite que se otorgue escritura pblica adicional, que deber

inscribirse en la cmara de comercio respectiva conjuntamente con la escritura inicial (art. 113 C. de Co.). Si el error u omisin slo se advierte despus de efectuado el registro, ya no se podrn otorgar escrituras adicionales, sino que la asamblea de accionistas o junta de socios deber reunirse nuevamente con el fin de aprobar una reforma o adicin a los estatutos incorrectos o incompletos, debiendo elevarse luego a escritura pblica esa decisin, y procederse a registrarla en la cmara de comercio respectiva. Para efectos prcticos es lo mismo, slo que en el primer caso se llama escritura adicional, y en el segundo se denomina escritura de reforma. Adems del efecto de la oponibilidad, el registro mercantil cumple una funcin de saneamiento en extremo importante, consistente en que una vez hecho el registro de la escritura de constitucin, el contrato de sociedad no podr ser impugnado sino por vicios de fondo, tales como incapacidad, ilicitud de causa u objeto, o vicios del consentimiento. Cualquier otra anomala de carcter formal queda saneada con el registro mercantil (art. 115 de C. de Co). As por ejemplo, cuando una sociedad va a constituir otra sociedad, el representante legal de la primera est obligado a probar su existencia y los poderes de representacin que de ella tiene; esa prueba est constituida por el certificado de existencia y representacin que expide la cmara de comercio o la Superintendencia Bancaria si la entidad est sujeta a vigilancia de esta ltima, la cual debe protocolizarse con la escritura de constitucin de la sociedad, so pena de nulidad. Si no se procede de la manera sealada y la segunda sociedad es constituida, una vez registrado el acto, ste no podr ser impugnado. Resumiendo, tenemos que el registro mercantil cumple una doble funcin: a. Oponibilidad: como consecuencia de la funcin de publicidad que cumple el registro mercantil, los efectos de los actos de constitucin y reforma de las sociedades que en l se inscriben se pueden extender a terceras personas que no participaron en su realizacin, pues se presume legalmente que tuvieron conocimiento de ese hecho.

Encontramos que la omisin del registro genera, segn lo establece la ley, la sancin de la inoponibilidad, que no slo opera de pleno derecho para los actos de constitucin y reforma de las sociedades sino tambin para otros actos en que se omitiere el requisito formal exigido por la ley para su publicidad. Dos ejemplos importantes, encontramos al respecto: la prenda del inters social, la cual ser oponible a terceros a partir de su inscripcin en el registro mercantil (art. 300 C. de Co.) y el nombramiento de un nuevo administrador de una sociedad que si no es registrado en la cmara de comercio, no producir efecto alguno frente a terceros. b. Saneamiento formal: segn el artculo 115 del Cdigo de Comercio, esta funcin consiste en que una vez registrado el acto constitutivo de la sociedad, ste slo puede impugnarse por vicios sustanciales, pues se entiende que todos los vicios formales y nulidades notariales han sido saneados. En virtud de este efecto del registro, creemos que aunque el Cdigo de Comercio no lo diga expresamente, la cmara de comercio antes de realizarlo debe someter el documento a un examen riguroso para verificar su completa regularidad formal, de modo que no acepte el registro si el documento no pasa este examen.