CAPTULO I DISPOSICIONES GENERALES DEFINICIN DE PROPIEDAD Segn el Articulo 923 del cdigo civil peruano vigente La propiedad es el poder

jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. Segun Jorge Avendao Valdez seala que la propiedad, es sin duda el ms importante de los derechos reales. La propiedad puede ser analizada desde muchos puntos de vista: histrico, sociolgico, econmico, antropolgico, poltico, etc. Nosotros nos limitamos ahora a sus aspectos jurdicos. La propiedad es, en primer lugar, un poder jurdico. El poder adopta muchas formas. As, hay el poder de la fuerza, el poder poltico, el poder blico. En este caso es un poder que nace del Derecho. Recae sobre un bien o sobre un conjunto de bienes, ya sean corporales (cosas) o incorporales (derechos). Atributos del Derecho a la Propiedad a) Usar es servirse del bien. Usa el automvil quien se traslada con l de un lugar a otro. Usa la casa quien vive en ella. Usa un reloj quien lo lleva puesto y verifica la hora cuando desea. b) Disfrutar es percibir los frutos del bien, es decir, aprovecharlo econmicamente. Los frutos son los bienes que se originan de otros bienes, sin disminuir la sustancia del bien original. Son las rentas, las utilidades. Hay frutos naturales, que provienen del bien sin intervencin humana, frutos industriales, en cuya percepcin interviene el hombre, y frutos civiles, que se originan como consecuencia de una relacin jurdica, es decir, un contrato (artculo 891). Ejemplo de los primeros son las cras de ganado; ejemplo de los frutos industriales son las cosechas o los bienes que se obtienen de la actividad fabril; y ejemplo de los frutos civiles son los intereses del dinero o la merced conductiva de un arrendamiento. c) Disponer es prescindir del bien (mejor an, del derecho), deshacerse de la cosa, ya sea jurdica o fsicamente. Un acto de disposicin es la enajenacin del bien; otro es hipotecario; otro, finalmente, es abandonarlo o destruirlo. d) Nos dice tambin el Cdigo que el propietario puede reivindicar el bien. Reivindicar es recuperar. Esto supone que el bien est en poder de un tercero y no del propietario. A qu se debe esto?

Muchas pueden ser las causas, desde un desalojo o usurpacin, hasta una sucesin en la que se dej de lado al heredero legtimo y entr en posesin un tercero que enajen a un extrao, el cual ahora posee. En cualquier caso, el propietario est facultado, mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria, a recuperar el bien de quien lo posee ilegtimamente. Por esto se dice que la reivindicacin es la accin del propietario no poseedor contra el poseedor no propietario (poseedor ilegtimo, habra que precisar). Los atributos clsicos de la propiedad son el uso, el disfrute y la disposicin. La reivindicacin no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real. El poseedor, el usufructuario, el acreedor hipotecario, todos pueden perseguir el bien sobre el cual recae su derecho. No nos parece entonces que la reivindicacin deba ser colocada en el mismo nivel que los otros atributos, los cuales, en conjunto, configuran un derecho pleno y absoluto. Ningn otro derecho real confiere a su titular todos estos derechos. Aparte de los atributos o derechos del propietario, la doctrina analiza los caracteres de la propiedad, que son cuatro: es un derecho real; un derecho absoluto; un derecho exclusivo y un derecho perpetuo. En cuanto a lo primero, la propiedad es el derecho real por excelencia. La propiedad establece una relacin directa entre el titular y el bien. El propietario ejercita sus atributos sin la mediacin de otra persona. Adems, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos. Es esta la expresin de la llamada "oponibilidad" que caracteriza a todos los derechos reales y, en especial, a la propiedad. Es tambin un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien. Esto ya lo vimos: el propietario usa, disfruta y dispone. El usufructo, en cambio, no es absoluto pues solo autoriza a usar y disfrutar. La propiedad es exclusiva (o excluyente, podra decirse mejor), porque elimina o descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo desde luego que el propietario lo autorice. Tan completo (absoluto) es el derecho de propiedad que no deja lugar a otro derecho. La institucin de la copropiedad (propiedad que ejercitan varias personas) no desvirta este carcter de la exclusividad porque en la copropiedad el derecho sigue siendo uno. Lo que ocurre es que lo ejercitan varios titulares. Estos constituyen un grupo, que es el titular del derecho y que excluye a cualesquiera otros. Finalmente, la propiedad es perpetua. Esto significa que ella no se extingue por el solo no uso. El propietario puede dejar de poseer (usar o disfrutar) y esto no acarrea la prdida del derecho. Para que el

propietario pierda su derecho ser necesario que otro adquiera por prescripcin. Esto lo dice el artculo 927 que en primer trmino sanciona la imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria, con lo cual se declara la perpetuidad del derecho que esa accin cautela; y en segundo lugar dice que la accin no procede contra quien adquiri el bien por prescripcin, lo que significa que no hay accin (y por tanto la propiedad ya se ha extinguido) si otro ha adquirido por prescripcin. El artculo 923, objeto de estos comentarios, dice en su parte final que la propiedad debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. Esto requiere ciertas precisiones: 1) La norma alude al inters social porque cuando se expidi el actual Cdigo estaba vigente la Constitucin de 1979, la cual deca, en su artculo 124, que la propiedad obliga a usar los bienes en armona con el inters social. Pero la actual Constitucin ha eliminado el inters social, reemplazndolo en el artculo 70 por la nocin del bien comn. Debemos entonces entender que el artculo 923 del Cdigo Civil est modificado: hay que leer "bien comn" en vez de "inters social". 2) Hay diferencia entre el bien comn y el inters social? S la hay. El bien comn es el bien general, el bien de todos. El inters social, en cambio, es el que puede tener un grupo social determinado. As, por ejemplo, existe el inters de los campesinos, de los empresarios y de quienes viven en pueblos jvenes. Otra diferencia es que la nocin de "bien" alude a beneficio, a lo que es conveniente. El "inters", por otra parte, responde a la satisfaccin de una necesidad. 3) Como consecuencia de lo anterior, es distinto que el ejercicio de la propiedad armonice con el inters social o con el bien comn. En el primer caso, por ejemplo, el ejercicio de la propiedad e incluso su subsistencia pueden ceder ante un programa de vivienda para personas de escasos recursos, lo cual ciertamente no se dara cuando est de por medio el bien comn. 4) Otros lmites que pueden imponerse al ejercicio de la propiedad resultan de la ley misma. Es decir, la ley puede imponer vlidamente lmites a la propiedad. Ejemplos de esto son la imposibilidad de la disposicin total de sus bienes que se impone a un testador que tiene herederos forzosos, y la determinacin por ley de la rentabilidad de ciertos bienes (caso de las viviendas de bajo costo). 5) Surge una pregunta elemental: cmo se puede explicar que la propiedad sea un derecho absoluto y al mismo tiempo admita limitaciones o restricciones? La respuesta es que comparativamente con otros derechos reales, la propiedad es absoluta. Ningn otro derecho

real confiere todas las facultades juntas. Pueden estar restringidas, pero estn todas. EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD Segn el articulo 924 Aquel que sufre o est amenazado de un dao porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnizacin por los daos irrogados. Walter Gutierrez Camacho 1.- La propiedad obliga. As resuma la Constitucin de Weimar la innegable e inevitable funcin social que tiene que cumplir la propiedad. Si bien en el marco liberal en el que se elabor la Constitucin de 1993 se elimin prcticamente todo rastro de funcin social, es innegable que una economa social de mercado, como lo consagra el artculo 58, no puede ser ajena al inters social. El propio Tribunal Constitucional ha interpretado, siguiendo a Herhard y Muller, que la economa social de mercado es un orden "en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo la transformacin de la productividad individual en el progreso social, beneficiando a todos, amn de estimular un diversificado sistema de proteccin social para los sectores econmicamente ms dbiles" (HERHARD y MULLER, citados en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la accin de inconstitucionalidad de las tarifas mnimas para la prestacin del servicio de transporte terrestre, Exp. N 0008-2003-AlfTC, publicada el14 de noviembre de 2003). 2.- Conviene precisar, antes de entrar en materia, que el hecho de que nuestro sistema econmico sea, por norma constitucional, una economa social de mercado no constituye solo un mandato programtico dirigido al legislador y a los gobernantes, quienes desde luego estn obligados a cumplirlo, sino que compromete y obliga a todos los actores del mercado, en especial a los particulares. Se trata, en consecuencia, de una norma constitucional que prescribe que nuestra conducta econmica deber estar en armona con las reglas del mercado, pero a la par nos exige que tal conducta se realice tambin en sintona con los intereses de la sociedad. 3.- Detengmonos ahora, muy brevemente, en la definicin de propiedad, para luego servimos de esta definicin e identificar cundo estamos frente a un abuso de este derecho. La nocin de propiedad est en la base misma de toda relacin del hombre con la naturaleza y de todo aprovechamiento que aquel haga de los bienes que esta ltima le proporciona (NOVOA MONTREAL, p. 1). Sin embargo, el concepto se dilata hasta alcanzar las relaciones mismas de las personas y de estas y con el Estado. Sucede que la propiedad es un poder legal que le permite a su titular ejercer su voluntad sobre las cosas de que es propietario y

proyectarla sobre otras personas, perfilando as las relaciones entre estas, constituyndose en la base del entramado social y en piedra angular del sistema jurdico capaz de caracterizarlo e infundirle contenido, prcticamente en todas sus reas. 4.- Un asunto que conviene esclarecer, en nuestra tarea de hallar una definicin de la propiedad, son los alcances de la expresin "dominio" y su relacin con la propiedad. Como ha quedado expresado, el derecho de propiedad es una de las principales categoras de la Ciencia Jurdica y de todo ordenamiento legal. Expresa el mayor poder jurdico posible, y modernamente implica un variado y dilatado contenido, que corresponde a una persona sobre una cosa del mundo exterior. En su concepcin civilstica est descrito en el artculo 923 del Cdigo Civil. Por su parte, la nocin de dominio estuvo desde un inicio asociada a los bienes materiales, es decir lo que tradicionalmente se llam cosas. Estas cosas corporales deban adems ser singulares, lo que desde luego, no impeda el dominio sobre numerosos objetos. Hoy la divisin carece de mayor utilidad, pues modernamente la propiedad no conoce fronteras entre lo material e inmaterial, teniendo en la actualidad diversificadas formas y expresiones. Ya no es posible hablar de la propiedad sino de propiedades, no solo por la diversidad de contenido, sino por la diversidad de bienes -tangibles o intangiblessobre los que se puede ejercer este derecho, por lo que ha perdido todo sentido la preservacin de un concepto estricto de dominio. As, dominio y propiedad, pueden actualmente ser entendidos como sinnimos, ambos son derechos subjetivos de igual contenido, distinguindose del bien sobre el cual recae el derecho, cuyos alcances para el Derecho Privado, y supletoriamente para el Derecho Pblico estn enumerados en el ya citado artculo 923 del Cdigo Civil. 5.- A la par que la divisin entre dominio y propiedad ha perdido mayor sentido, debido a la invencin de nuevas formas de propiedad que la economa de nuestra poca exige, se ha puesto en duda la posibilidad de postular una unidad conceptual de este derecho. Todo lo cual, probablemente ha hecho que la mayora de ordenamientos legales -en especial en sus Constituciones y Cdigos Civileshayan preferido establecer las lneas generales de este derecho, y no arriesgarse a una definicin, dentro de las cuales es fcil advertir un ncleo positivo: el dominio, y otro negativo; la facultad de exclusin respecto de tercero. Nuestro Cdigo ha seguido esta tendencia, pues en rigor el Derecho peruano no tiene una definicin de lo que es la propiedad. Nuestro legislador ha preferido enumerar varios de sus aspectos, probablemente porque es consciente de que este derecho solo puede comprenderse a travs de sus distintas coordenadas, como su objeto y las prerrogativas que otorga.

6.- Resulta oportuno ahora detenemos en la funcin social que cumple la propiedad. En el mbito jurdico es Len Duguit quien plantea, en el Siglo XX, la inevitable funcin social que el derecho de propiedad lleva implcito. En efecto, el derecho de propiedad es una institucin jurdica que se ha formado para responder una necesidad econmica y que deber cambiar necesariamente con las transformaciones de la economa. El hecho de que la propiedad tenga modernamente una funcin social no quiere decir que se convierta en colectiva o que desaparezca, o que se debilite la proteccin de la propiedad privada. Simple y lisamente quiere decir que los derechos de los particulares debern conciliarse con los de la comunidad, lo cual es aceptado en cualquier sociedad mnimamente desarrollada o que pretenda serio. As, la propiedad privada deja de ser un mero derecho del individuo para convertirse en un derecho obligado a justificarse en la funcin social que cumple. En esta lnea Duguit se pregunta a qu necesidad econmica ha venido a responder, de una manera general, la institucin jurdica de la propiedad? La respuesta es simple, se trata de la necesidad de afectar ciertas riquezas a fines individuales o colectivos definidos, y por consiguiente la necesidad de garantizar y de proteger socialmente esta afectacin. Para esto es preciso dos cosas; primero, que todo acto realizado conforme a uno de esos fines sea tutelado legalmente; y segundo, que todos los actos que le sean contrarios sean reprimidos. La institucin organizada para atender a este doble resultado es la propiedad en el sentido jurdico de la palabra (DUGUIT, p. 236). Y luego aade, todo individuo tiene la obligacin de cumplir en la sociedad una cierta funcin en razn directa del lugar que en ella ocupa. Por ello, el que tiene capital debe hacerlo valer aumentando la riqueza general y solo ser protegido si cumple esta funcin. Con ello modifica la base jurdica sobre la que descansa la proteccin social de la propiedad: esta deja de ser un derecho del individuo y se convierte en una funcin social. 7.- De esta manera, si absoluto se entiende sin lmites, sin restriccin alguna, se trata de una pretensin loca, una vanidad (CORNU, p. 108). Ni la propiedad ni ningn derecho pueden ser absolutos. La propiedad est sujeta a innumerables limitaciones desde su nacimiento y en su ejercicio. Hoy sera absurda la afirmacin de Baudry Lacantineire, en el sentido de que "el propietario puede legtimamente realizar sobre la cosa actos aunq ue no tengan ningn inters confesable en realizarlos" y si al realizarlos causa dao a otro "no es responsable, porque no hace ms que usar de su derecho" (BAUDRY LACANTINEIRE, citado por DUGUIT, p. 238). El absolutismo del derecho de propiedad es inaceptable y si en algn momento se afirm que lo era, en realidad se refera a que este era oponible a todos los terceros o en relacin al poder pblico, que solo poda tomar la propiedad basado en un comprobado inters comn y previo pago del valor y de una justa indemnizacin. Lo absoluto no forma parte del mundo jurdico. Un derecho absoluto es un derecho en

el vaco o terico, que no contempla que el Derecho es una tcnica de organizacin social y que en ltima instancia existe por y para hacer posible las relaciones interpersonales. De ah que toda facultad legal comporte lmites; los derechos de una persona se perfilan y limitan porque tienen que coexistir con los derechos de otras. 8.- Sin duda, legislativamente hablando, el artculo 153 de la Constitucin de Weimar de 1919 representa una importante nueva etapa entre las formulaciones jurdicas sobre el derecho de propiedad. En l se reconoce el nuevo concepto de funcin social de la propiedad. Estas ideas van a encontrar acogida varias dcadas despus, en gran parte de las Constituciones modernas. El referido texto legal resume en la magnifica frase "la propiedad obliga", la doble faz de la propiedad y anuncia una nueva etapa para este derecho. Para nuestro Derecho la funcin social tiene un autntico valor normativo, no se trata de una mera declaracin programtica. En este sentido no solo es un mandato dirigido al legislador y al juez, sino que tiene como directo destinatario al propietario. As deben entenderse los alcances del artculo 70 de la Constitucin. De ah que el inters general, el bien comn o simplemente el inters social, no solo sea el fundamento de la mayora de las restricciones y limitaciones de la propiedad, sino tambin sirva de base a la interdiccin del ejercicio abusivo del derecho de propiedad; la diferencia estriba en que las limitaciones genricas a la propiedad pueden ser exigidas por cualquiera, en cambio el abuso del derecho solo puede ser accionado por el perjudicado. La funcin social implica que el propietario tiene la cosa en nombre y con autorizacin de la sociedad y que solo puede hacer uso de las facultades que sobre ella tiene en forma concordante con los intereses de esa misma sociedad (MESSINEO). La funcin social de la propiedad es ms que una limitacin o una carga que se le impone a esta desde afuera, pues pasa a constituirse en un elemento esencial de lo que toca al propietario y, en tal sentido, entra a formar parte integrante del contenido de la propiedad conforme al concepto moderno (WOLF y RAISOR). As, hoy la propiedad es a un tiempo derecho y deber. 9.- En esta misma lnea de desarrollo del inters social de la propiedad, se inserta el nacimiento y evolucin de la figura del abuso del derecho, que representa un punto importante en la historia del derecho de propiedad. En el diseo de esta figura la doctrina y la jurisprudencia francesa han tenido un destacadsimo papel. Mencin especial merece Josserand, quien para fundamentar esta figura, parte de la base de que los derechos subjetivos no permiten a sus titulares si no un ejercicio de ellos que sea realizado en forma coincidente con los fines sociales. Para ello tiene en cuenta la razn de ser de esos derechos dentro del ordenamiento jurdico, que no es otra cosa que la de favorecer al ser humano dentro de una convivencia social armnica. Si tales derechos

son reconocidos con fines sociales, ha de rechazarse que su titular est facultado para ejercerlos en todos aquellos casos en que no va a obtener beneficio alguno y va a causar, por el contrario, dao o menoscabo a otro. De ah que resulta que en esos derechos est presente un relativismo que se origina en su propia finalidad, que es la de ser usados conforme a la misin social que les corresponde. Por consiguiente, es de la esencia de esos derechos el ser relativos y no absolutos. Luego, todo el que no usa de su derecho conforme a su espritu, abusa de l, puesto que las facultades que confiere no se dan para la injusticia, sino para un uso legtimo y regular (NOVOA MONTREAL, p. 59). 10.- En apariencia la teora del abuso del derecho encierra un contrasentido. Puede el ejercicio de un derecho generar para su titular responsabilidad civil? Puede haber abuso cuando uno ejerce su derecho? Una lectura superficial de nuestro ordenamiento podra llevamos a un apresurado no, pues el inciso 1) del artculo 1971 del Cdigo Civil establece: no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho. Sin duda la clave de la respuesta est en la expresin: "ejercicio regular de un derecho", lo cual significa ejercer el derecho en armona con el ordenamiento jurdico y con los fines que este persigue. En este sentido, todo aquel que causa un dao injustificado, deslegitimado, deber repararlo. Regia que constituye un principio bsico del Derecho Privado (artculo 1969 del Cdigo Civil). El propietario no est exento del cumplimiento de esta regla, el tema en realidad ya no se discute, nuestro Derecho ha reconocido, siguiendo la doctrina y la jurisprudencia comparada, la posibilidad de que el propietario ejerza abusivamente su derecho. No se trata ya de discutir la viabilidad de ejercer abusivamente un derecho, sino de saber cundo se produce tal abuso. De este modo, es perfectamente posible que en el ejercicio de un derecho pueda causarse dao a un tercero. Sin embargo, no todo dao es ilegtimo. As, por ejemplo, quien ejerciendo su derecho de libertad de empresa, desplaza a su competidor del mercado genera un dao a dicho competidor, no obstante tal perjuicio no es repudiable legalmente. Es inevitable que muchos de los derechos privados, en particular el derecho de propiedad tenga un evidente plano egosta, pues persigue la satisfaccin del inters del propietario, siendo este inters lo que legitima el ejercicio de su derecho. Si el propietario carece de este mvil legitimo y realiza con su propiedad actos que no le reportan utilidad y concurrentemente que causan perjuicio a otro, compromete su responsabilidad, pues realiza un acto abusivo. 11.- A la interrogante de cundo se produce un abuso del derecho de propiedad, en la mayora de legislaciones, la ley no da ninguna solucin. La respuesta habr de resultar de un trabajo de elaboracin doctrinal y de creacin jurisprudencia!. Cundo se puede decir que el derecho de propiedad llega a ser abusivo? Cundo se puede calificar de

abusivo el ejercicio de una prerrogativa inherente a su derecho por parte del propietario? Por ser moderada en sus restricciones al individualismo de la propiedad, la doctrina tradicional pone por delante el criterio de la intencin de daar. El ejercicio de la propiedad se convierte en un abuso cuando es malvolo. Es la intencin de hacer dao lo que vicia desde el interior al ejercicio del derecho de propiedad. El propietario abusa del derecho cuando ejerce sus prerrogativas con la sola intencin de hacer dao a terceros. A esta visin subjetiva se opone una visin econmica ms realista. Objetivamente se funda en un criterio de resultados. El ejercicio del derecho de propiedad llega a ser abusivo cuando tiene como consecuencia un dao excesivo, anormal, exorbitante, desproporcionado, en detrimento de terceros, con relacin a cierta norma de tolerancia, que es la medida ordinaria de los inconvenientes que cada uno puede soportar de otro en la vida social. El abuso est en la desmesura del perjuicio (CORNU, p. 138). El abuso es el ejercicio antisocial del derecho. 12.- En nuestro Derecho la jurisprudencia no ha aportado mayores pautas para identificar cundo estamos ante un abuso del derecho de propiedad, no obstante, la doctrina nacional s ha ensayado algunas lneas que delimitan la nocin del abuso del derecho (vid. LEON BARANDIARAN, RUBIO CORREA, ESPINOZA ESPINOlA, VEGA MERE, entre otros) y proporciona los siguientes elementos de juicio (FERNANDEl SESSAREGO): a) Tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva. b) Se transgrede un deber jurdico genrico (buena fe, buenas costumbres, inspiradas en el valor solidaridad). c) Es un acto ilcito sui generis. d) Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma jurdica especfica. e) Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular. f) No es necesario que se verifique el dao. g) Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la Teora General del Derecho (sobre el tema vase el comentario al artculo II del Ttulo Preliminar, en el tomo I de esta misma obra (pp. 24-31), a cargo del Dr. Juan ESPINOlA ESPINOlA). .

RESTRICCIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD Segn el Articulo 925 Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad pblicas o de inters social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurdico. Segn Walter Gutierrez Camacho

1.- La propiedad moderna conoce un sinnmero de limitaciones que son impuestas por razones de convivencia social. Sin duda, las normas sobre seguridad y salubridad son las principales limitaciones que el Estado impone al propietario para el ejercicio de su derecho de propiedad. Ms recientemente se han incrementado las normas sobre proteccin del medio ambiente, que hoy han adquirido un protagonismo ostensible al punto de alcanzar un estatus constitucional. Una rpida revisin de las normas sobre propiedad, en cualquier pas, revelar que los ordenamientos legales modernos ya no se limitan a decir lo que el propietario puede hacer con su propiedad, sino tambin aquello que le est prohibido. Hay por lo tanto, en el derecho de propiedad moderno, un aspecto de signo positivo que es el que le permite al propietario decidir el uso y destino del bien, y otro de signo negativo, que le establece las fronteras de su derecho. Sin embargo, en relacin a este ltimo aspecto puede advertirse una subdivisin: lo que el propietario no puede hacer, v.gr., construcciones que perjudiquen predios ajenos, emitir humo contaminante, etc.; lo que el propietario tiene que tolerar que se haga en su propiedad, como el paso de materiales para reparar predios ajenos, medidas de previsin para evitar peligros actuales o inminente; y lo que el propietario est obligado a hacer, como tener que cercar un terreno de su propiedad. 2.- Nuestra Constitucin (artculo 60) reconoce y protege las diversas formas de propiedad que modernamente el Derecho ha inventado. Hoy, la propiedad conceptual y funcionalmente se ha diversificado. No cabe hablar ya de propiedad sino de propiedades. La propiedad moderna conoce nuevas formas y contenidos que responden mejor a las necesidades econmicas de nuestro tiempo. La propiedad a la que se refiere el Cdigo es la civil, que es aquella que encierra el concepto de dominio sobre un bien, que consiste en el mayor poder jurdico posible sobre una cosa que el ordenamiento le reconoce al individuo. No obstante, como ha quedado dicho, la propiedad civil ya no es la nica, convive con otros tipos de propiedad. Pinsese por ejemplo en la llamada propiedad intelectual con ms de un siglo de vida y que en nuestra Constitucin se reconoce expresamente. El denominado tiempo compartido o aprovechamiento por turnos como lo conoce la legislacin espaola; las concesiones mineras (propiedad minera); las concesiones de telecomunicaciones, etc. Desde luego estas ltimas no deben ser vistas con una retina civilstica, ya que en tal caso no calificaran como propiedades; de ah que algunos prefieran hablar de titularidades. De lo que se colige que en nuestros das no es posible postular un concepto unitario de propiedad, sus mltiples formas y contenido atentan contra esta pretensin; y sin embargo es necesario vincular legalmente todas estas relaciones de pertenencia. El hecho de que nuestra Constitucin las reconozca y proteja, es ya un avance importante.

3.- Estas nuevas propiedades conocen tambin nuevas limitaciones, como las de duracin en el caso de derechos intelectuales que buscan impedir que esta propiedad sea perpetua. Recurdese el caso de los derechos de autor, cuya propiedad se traslada a los herederos de este con un lmite de setenta aos. La razn que palpita en esta limitacin es la necesidad que tiene el hombre y la sociedad de conciliar el legtimo derecho que tienen los autores de explotar econmicamente su obra y la necesidad que tiene la sociedad de liberalizar el conocimiento. En ocasiones las limitaciones pueden estar referidas al plazo de vigencia del derecho y al cumplimiento de ciertos procedimientos administrativos para renovarios. Tal es el caso de los derechos industriales como las marcas, cuya vigencia del derecho es de diez aos, los cuales podrn renovarse por periodos iguales. Algo parecido sucede con las concesiones mineras cuando no se ponen en produccin dentro del trmino fijado por la autoridad respectiva. Otra limitacin que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedades son ciertas obligaciones de hacer. As por ejemplo, en el caso de la titularidad sobre una marca, esta puede ser cancelada si no se ha usado dentro de los tres aos anteriores al momento en que se solicita la cancelacin. En igual sentido, si no se ha explotado una patente por ms de un ao, la autoridad podr otorgar una licencia legal. 4.- Es evidente que las limitaciones a la propiedad pueden estar referidas a diversas clases de bienes o derechos; sin embargo, pese al incremento en la diversidad de propiedades y en las limitaciones, an siguen teniel'1do en nuestro derecho cierta preponderancia aquellas limitaciones vinculadas a la propiedad inmueble. Por ltimo, es importante precisar que la propiedad puede experimentar, por propia voluntad de su titular, ciertas limitaciones; sin embargo, la norma bajo comentario se refiere a las limitaciones provenientes del Derecho Pblico. Tales limitaciones surgen de la relacin entre Estado y sociedad, y se formulan en medida creciente a los individuos. De este modo los alcances y contenido del derecho de propiedad quedan alterados, dotando a este derecho de nuevos contornos que se revelan en las facultades concedidas al titular. 5.- A partir del anlisis de la estructura de la norma que comentamos, puede advertirse que estamos ante un dispositivo que podra ofrecer una particular complejidad, tanto en el supuesto de hecho que contiene, como en sus consecuencias jurdicas. En efecto, una primera lectura permite detectar tres causal es de restricciones legales de la propiedad: i) restricciones legales por necesidad pblica, ii) restricciones legales por inters pblico y iii) restricciones legales por utilidad social; asimismo, la norma presenta dos posibles consecuencias jurdicas

atribuibles a cualquiera de los tres supuestos de hecho antes mencionados, estas son: i) que tales restricciones no pueden modificarse por acto jurdico y ii) que dichas restricciones no pueden suprimirse por acto jurdico. Es decir, estaramos en realidad ante seis preceptos normativos distintos que pueden aplicarse independientemente uno del otro. Sin embargo, la lectura debera en realidad ser distinta si aceptamos, como lo hace gran parte de la doctrina y la jurisprudencia comparada, que las expresiones necesidad pblica, inters pblico y utilidad social tienen una cierta sinonimia, utilizndose indistintamente estos trminos para referirse al bien comn: lo que beneficia a todos. Desde esta otra perspectiva, en verdad, se tratara solo de dos normas: i) las restricciones legales por necesidad pblica... no pueden modificarse por acto jurdico, y ii) las restricciones legales por necesidad pblica... no pueden suprimirse por acto jurdico. Desde nuestro punto de vista esta norma encierra, al propio tiempo, una restriccin y una garanta -en el sentido lato del trmino-; es una restriccin, porque veda la posibilidad de que la autonoma de la voluntad y, por tanto los intereses particulares, puedan imponerse al inters de la sociedad, lo cual confirma que para nuestro Derecho la propiedad ni es absoluta ni individualista. No obstante, ha de tenerse presente -y esta es la garanta- que el inters pblico es un concepto constitucional que legitima el recorte de la libertad de los particulares y de ciertos derechos como el de la propiedad, y garantiza, precisamente por su deliberado carcter de concepto jurdico indeterminado, que el Estado no ha podido echar mano de tcnicas menos restrictivas que las que impone. Por ltimo, la evidente ambigedad en la redaccin del artculo, no autoriza a pensar que el legislador ha pretendido sancionar una graduacin de mayor a menor: inters pblico, necesidad pblica y utilidad social. En todo caso, tal distincin no tendra en nuestro Derecho un mayor efecto jurdico, pues igual el Estado podra establecer restricciones a la propiedad, lo que desde luego, no impide que el juez ejerza un control respecto del autntico inters general que encierra tal restriccin.

RESTRICCIONES CONVENCIONALES DE LA PROPIEDAD ARTICULO 926 Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo. Luis Garca Careta El artculo bajo comentario no registra precedentes en la legislacin nacional. El Cdigo Civil de 1936 no contena norma semejante. Es recin con el Cdigo Civil de 1984 que el legislador decide incorporarlo al ordenamiento jurdico peruano, permitiendo as la creacin de mecanismos que permitan restringir, de manera convencional, el ejercicio del derecho de propiedad. El artculo 926 guarda estrecha vinculacin con la norma que la precede (artculo 925) ya que ambas se refieren a las restricciones al derecho de propiedad. Sin embargo, en este ltimo caso la restriccin deber ser impuesta por ley y, adems, debe ampararse en causas de necesidad y utilidad pblicas o de inters social. En cambio, en el artculo materia de este comentario, la voluntad de las partes es la que da origen a la restriccin y no se exigen -al menos explcitamenterequisitos adicionales que justifiquen o sustenten la restriccin. Sin embargo, consideramos que deben existir algunos parmetros que permitan darle legitimidad a la restriccin de tal manera que esta no sea cuestionada. Los siguientes son algunos de los aspectos involucrados en la norma que, en nuestra opinin, requieren ser analizados: 1. El derecho de propiedad, sus atributos y la potestad del titular para ejercerlos. 2. La invalidez de los pactos que prohban el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad. 3. El alcance de los conceptos "prohibir" y "restringir" 4. El contenido de la restriccin. 5. La eficacia del pacto ante terceros. 1. El derecho de propiedad, sus atributos, la potestad del titular para ejercer los atributos El derecho de propiedad solo existe en la medida en que los atributos que le son inherentes puedan ser ejercidos. Estos atributos, a saber, son fundamentalmente tres y se encuentran contemplados en el artculo 923 del Cdigo: disponer, disfrutar y usar. No es posible concebir el derecho de propiedad, si el titular est privado del ejercicio de alguno de estos atributos. Estos tres atributos concentran, configuran y delinean la esencia del derecho de propiedad. De todos ellos, el atributo dispositivo es el ms amplio y permite disponer del bien, enajenndolo (y por supuesto

gravndolo), pero tambin permite el disfrute y el uso. El disfrute es un atributo de alcance ms puntual, ya que est limitado al aprovechamiento econmico del bien. Finalmente, el atributo del uso solo permite servirse del bien, de manera directa y personal, sin obtener renta o beneficio econmico. 2. La invalidez de los pactos que prohban el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad Como una cuestin de principio, el artculo 882 del Cdigo establece que no se puede establecer -contractual mente- la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. El sentido de esta norma es marcar una pauta de coherencia con los elementos que caracterizan el derecho de propiedad; esto es, de ser un derecho perpetuo, absoluto y exclusivo, con los lmites legales que el propio sistema reconoce. Debe tenerse en cuenta que bajo determinadas condiciones, un tercero interesado podra inducir o persuadir al propietario a pactar clusulas que signifiquen el impedimento absoluto del ejercicio de alguno de los atributos del derecho de propiedad, con lo cual conculcara su titularidad o la reducira a una situacin de imposibilidad de ejercicio. Uno de los pocos casos en que la ley permite que se pacte vlidamente una prohibicin de esta naturaleza, est contemplado en el artculo 101 de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades, a propsito de las acciones representativas del capital social de las sociedades annimas. En virtud de esta norma, es posible imponer convencionalmente una prohibicin temporal al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad. Solo as, mediando disposicin legal expresa se puede convenir, en forma lcita, una prohibicin del ejercicio del derecho de propiedad. Ahora bien, otra cuestin importante de examinar a propsito de este tema puntual es el carcter temporal que necesariamente deber tener una prohibicin de esta naturaleza, aun cuando el artculo 882 no exija expresamente este requisito. A este respecto debe tenerse en cuenta que una prohibicin no limitada en el tiempo importara desnaturalizar el sentido del derecho de propiedad, ya que no es lo mismo "no poder ejercer los atributos durante un tiempo determinado", que "no poder ejercerlos nunca". En consecuencia, entendemos que la prohibicin deber estar siempre asociada a un evento coyuntural (lase temporal), por cuya causa la ley permite -de manera excepcional- la celebracin de un convenio que prohba ejercer los atributos -todos o algunos- del derecho de propiedad. En el caso que se ha sealado como ejemplo, se exige que el plazo sea determinado o determinable, indicndose que no podr exceder de diez aos prorrogables antes del vencimiento por perodos no mayores.

Conviene recordar que hasta hace algn tiempo, muchas entidades del sistema financiero incluan en sus contratos de crdito con garanta real, clusulas en virtud de las cuales el titular del derecho de propiedad quedaba impedido de disponer del bien -como si acaso una garanta real no tuviese carcter persecutorioo de gravarlo con ulteriores prendas o hipotecas. Este tipo de clusulas motiv en su momento que los registradores denegasen la inscripcin de los actos o derechos vinculados a tales pactos, ya que los mismos constituan una infraccin a la prohibicin establecida en el artculo 882. Una reciente modificacin al artculo 172 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, dispuesta mediante el artculo 2 de la LeyN 27682, reitera la regla del artculo 882 en el sentido de que "los acuerdos, declaraciones y/o pactos que hubieran asumido, o pudieran asumir los usuarios frente a las empresas del sistema financiero, segn los cuales no pueden gravar, vender o enajenar sus bienes, ni incrementar deudas, fianzas y/o avales, sin la previa intervencin de las referidas instituciones financieras, son nulos". As, podemos afirmar categricamente que esta prctica est, hoy en da, superada. 3. Prohibicin y restriccin Mientras el artculo 882 del Cdigo Civil de modo taxativo impide pactar convencionalmente la prohibicin al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, el artculo 926 del mismo cuerpo legal s permite establecer restricciones al ejercicio de tales atributos. Siendo entonces que se trata de dos normas vinculadas entre s, referidas ambas al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, resulta indispensable precisar la diferencia entre los vocablos "prohibicin" y "restriccin" a efectos de establecer los alcances que tiene cada una de las precitadas disposiciones. Prohibir, conforme al diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua Espaola, significa vedar o impedir el uso o ejecucin de algo. Restringir, en cambio, significa circunscribir, reducir a menores lmites. Se trata pues de dos vocablos diferentes, con alcances y significado distintos. Mientras en el primer caso -prohibir- el impedimento es absoluto, en la restriccin, el impedimento es relativo; no podr significar la prohibicin de ejercer el atributo. As, resultar entonces que no podremos impedir (limitacin absoluta), sin apartamos del orden establecido, el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, salvo, por supuesto, autorizacin legal expresa en sentido distinto. Situacin distinta ocurrir con las restricciones convencionales ya que las mismas sestn permitidas por el artculo 926, lo que significa que es jurdicamente posible circunscribir o reducir los lmites (limitacin relativa) del ejercicio de los atributos ya

mencionados. Por lo tanto, si bien no podemos prohibir, s es posible restringir el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad. 4. El contenido de la restriccin El tema central en cuanto al contenido de la restriccin radica en que esta no debe ser contraria a ley, ni generar efectos que esta no permite. Respecto de esto ltimo, debe tenerse en cuenta que la restriccin no puede suponer una prohibicin de ejercer los atributos del derecho de propiedad, ni directa ni indirectamente. La restriccin, para ser vlida, solo puede significar el establecimiento de lmites (como por ejemplo, la aplicacin de un mnibus entregado en usufructo al transporte de escolares y no a transporte pblico) o del cumplimiento de determinadas condiciones como requisito previo al ejercicio del derecho de propiedad. Esto supone que la restriccin no puede consistir -en ningn caso- en hechos cuya ejecucin dependa de la exclusiva voluntad de una de las partes o de un tercero, ya que si as fuera, estaramos expuestos a la negativa y, por ende, se estara en una situacin que importe la prohibicin (limitacin absoluta) del ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, la cual est absolutamente vedada. La doctora Lucrecia Maisch Von Humboldt sealaba que las partes, mientras no vulneren normas imperativas de la ley, pueden acordar restricciones al derecho de propiedad o a su ejercicio. En nuestra opinin, son tres los parmetros que deben respetarse al pactar una restriccin al derecho de propiedad: (i) que no constituya un impedimento (limitacin absoluta) al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, (ii) que no atente contra las normas imperativas de la ley, y (iii) que el pacto no constituya un caso de abuso del derecho. Una reflexin final consiste en determinar si las restricciones a las que alude el artculo 926 son de carcter personal o de carcter real. Usualmente, las restricciones estn asociadas a la figura de la servidumbre. Sin embargo, el escenario de las restricciones es ms amplio que el de las servidumbres. As, una diferencia importante entre las servidumbres y las restricciones es que las primeras solo se pueden constituir a partir del atributo dispositivo, en tanto que una restriccin se puede pactar tambin respecto al disfrute o aprovechamiento econmico del bien. 5. La eficacia del pacto ante terceros La eficacia material de esta norma se resuelve fundamentalmente por el tema de la oponibilidad frente a terceros de aquellas restricciones al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad que se hubiesen

pactado. La razn estriba en que al permitirse a las partes imponer restricciones al ejercicio del derecho de propiedad, ser necesario exigir la inscripcin de las mismas en el Registro respectivo a fin de informar a terceros ante quienes podrn oponerse dichas restricciones. De otra manera, la oponibilidad no surtira efecto y el acuerdo restrictivo quedara limitado a las partes que han convenido. La informacin que se brinda al tercero mediante la publicidad registral implica tambin una proteccin para las partes, ya que estando inscrita la restriccin, un tercero no podr alegar que no tena conocimiento de las restricciones impuestas al ejercicio del derecho de propiedad, toda vez que aquello que se encuentra inscrito en el Registro se presume conocido por todos (principio de cognoscibilidad, artculo 2012 del C.C.), sin admitirse prueba en contrario. En suma, la inscripcin de la restriccin convencional en el registro fortalece el acuerdo de las partes en la medida en que no solo ellas, sino principalmente los terceros, estarn obligados a respetarla.

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ANEXOS

JURISPRUDENCIA "El ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad supone que se pruebe la calidad de propietario" (Ejecutoria Suprema de 26/08/86, Anda Chvez, Juan, "Repertorio de Jurisprudencia Civil", p. 315). Tratndose del derecho de propiedad, no es jurdicamente admisible la coexistencia de dos o ms titulares del derecho de propiedad, por cuanto este es excluyente" (Exp. N 479-95-Lambayeque, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo 111, p. 239). "Tratndose del derecho de propiedad, no es jurdicamente admisible la coexistencia de dos personas titulares del derecho real de propiedad, por cuanto este es excluyente. Por tanto, la reivindicacin no es la va idnea para discutir el derecho de propiedad que recprocamente invocan ambas partes" (Exp. N 324-95-Junn, Normas Legales N 247, p. A-17). "El derecho de propiedad es de naturaleza real, por excelencia, pues establece la relacin entre una persona, en este caso propietario, y la cosa; mientras que un crdito es un derecho personal, pues establece un vnculo entre personas, aun cuando tenga por objeto una obligacin de dar" (Cas. N 1649-97-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 1(J112/98, p. 2206). "La Constitucin de mil novecientos noventitrs, cuyo artculo sesenta establece que a nadie puede privrsele de su propiedad sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o de necesidad pblica, declarada por ley; que este modifica el artculo ciento veinticinco de la Constitucin Poltica de mil novecientos setentinueve al suprimir la causa de inters como causal de la privacin del derecho de propiedad, que en consecuencia se ha de considerar modificado el artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil en cuanto a que el concepto de usar la propiedad en armona con el inters social no implica privar de dicho derecho al propietario" (Cas. N 84-94. Gaceta Jurdica. Explorador Jurisprudencial).