O que nulidade?

Lo da Silva Alves Professor de Direito Administrativo e conferencista especializado em matria disciplinar, presidente do Centro Ibero-Americano de Administrao e Direito Artigo inserido no Jus Navigandi sob o n 243, em 07/03/2004

NULIDADE, no magistrio de Tourinho Filho, " a sano decretada pelo rgo Jurisdicional, em relao a ato praticado com a inobservncia das prescries legais. a decretao da ineficcia do ato atpico, imperfeito, defeituoso (Processo Penal, Ed. saraiva, SP, 1990, vol. II, pg. 117). As expresses de comando devem ser retiradas desse conceito, desmembradas, para melhor estudo da matria. Vejamos: - sano -decretada pelo rgo jurisdicional -em relao a ato praticado com a inobservncia das prescries legais Disso, conclumos que:

1. Sano A nulidade uma espcie de penalidade aplicada pelo ato no ter sido perfeito.

2. A Nulidade Precisa ser Decretada O conceito refere-se decretao da nulidade pelo rgo Judicirio, porque o autor est voltado ao foco do processo penal. No processo disciplinar, a nulidade pode ser declarada, por provocao ou de ofcio, pela autoridade administrativa.

3. No Observncia de Formalidade Legal A inobservncia de formalidade legal o pressuposto. Logo, no se pode falar em nulidade de processo quando no existir violao a uma prescrio legal.

Real Prejuzo Questo relevante a ser examinada aquela que decorre do clssico Direito de Frana: no h nulidade sem prejuzo. Podemos, ento, estar diante a uma violao prescrio legal sem que disso, necessariamente, decorra a nulidade. Por exemplo: a citao, no processo disciplinar, no pode ser feita pelo servio de Correios. Todavia, se encaminhada a citao nessa modalidade, e tendo o servidor acusado comparecido tempestivamente e acostado defesa eficaz, nenhum prejuzo resultou dessa falha. Logo, no h sano a ser aplicada ao ato defeituoso. O Cdigo de Processo Penal, a propsito, reproduz essa regra: Art. 563 Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa. Nulidades absolutas e nulidades relativas

As nulidades absolutas, bem lembra Sebastio Jos Lessa, so aquelas consideradas insanveis e que atingem os atos estruturais prprio processo (Do processo administrativo disciplinar e da sindicncia, Ed. Braslia Jur;idica, BsB, 1996, pg. 102). As nulidades relativas, por sua vez, interessam somente s partes. Por isso, elas no so declaradas de ofcio. Precisam ser provadas por aquele que sentiu-se prejudicado. Outras caractersticas: -consideram-se sanadas, se no forem argidas ao tempo prprio; -consideram-se sanadas se o ato foi praticado de forma diversa prescrio da lei, mas atingiu os seus efeitos.

Princpios O professor Sebastio Jos Lessa, na obra citada, relaciona, com mtodo, princpios que precisam ser considerados no trato das nulidades. So eles: - Princpio do prejuzo Referimo-nos, acima, necessidade da constatao de real prejuzo, consoante a doutrina francesa e o que dispe o art. 563 do CPP. - Princpio do Interesse A nulidade no pode ser declarada a favor de quem a deu causa. Ou mais: aquele que, de alguma forma, por ao ou omisso, contribuiu para que o ato resultasse juridicamente falho, no pode ser, por essa situao, favorecido. O Cdigo de Processo Penal, a propsito, claro: Art. 565 Nenhuma das partes poder argir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observ6ancia s parte contrria interesse. - Princpio da irrelevncia No se declara a nulidade de ato que no tiver sido relevante na apurao da verdade substancial ou no houver contribudo definitivamente para o julgamento. Essa regra est confirmada no art. 566 do diploma processual penal. Ex.: Testemunha ouvida sem as formalidades essenciais por carta precatria, imprestvel no processo disciplinar. Em nada pesando esse testemunho ao deslinde da causa, no h que se falar em nulidade. - Princpio da Extenso Quando um ato anulado, acarreta automaticamente a anulao dos atos subseqentes que dele dependam. Por exemplo, quando a Portaria firmada por autoridade incompetente, todos os atos que decorreram dela so suscetveis de igual nulidade. Atos estruturais e atos acidentais A ausncia de atos estruturais gera nulidade absoluta e podem e devem - ser atacados de ofcio, em nome da obedincia ao princpio da legalidade ao qual a Administrao Pblica est vinculada (art. 37, caput, da Constituio Federal).. Os atos acidentais, por outro lado, como j foi visto, so suscetveis de nulidade quando provocados pela parte e atendidos outros elementos, como, por exempo, a ocorrncia de real prejuzo. So atos estruturais no processo disciplinar: -Portaria -Notificao para acompanhar o processo

-Despacho de instruo e indiciao -Citao -Defesa -Relatrio conclusivo -Saneamento (art. 169 da Lei n 8.112/90) -Julgamento motivado Por outro lado, so atos acidentais, por exemplo: -Interrogatrio -Defesa extempornea -Diligncia requerida -Audincia das testemunhas da defesa

As Nulidades em Razo dos Membros da Comisso Afora as nulidades em decorrncia de atos estruturais ou acidentais, podemos ter, como prev o art. 564 do Cdigo de Processo Penal, aplicado com as adaptaes ao processo disciplinar, o ataque aos atos processuais em razo da incompetncia, suspeio, coao ou suborno de membros da comisso.

Nulidade por Deficincia de Defesa Os tribunais tm reconhecido que defesa frgil eqivale a inexistncia de defesa. Todavia, preciso cautela ao classificar o caso como de nulidade relativa ou absoluta. A ausncia de defesa tem-se como causa de nulidade absoluta. A deficincia, por sua vez, motivadora de nulidade relativa, uma vez que ser preciso analisar, efetivamente o desempenho, para ter-se avaliao de mrito. Declarao de nulidade e decretao de nulidade As expresses declarao e decretao de nulidade aparecem com freqncia como similares, embora alguns autores prefiram estabelecer distino. Para ns, a questo s relevante para melhor compreender a conseqncia das nulidades absolutas e relativas. Fazemos, por isso, o registro para conhecimento dos operadores do processo disciplinar que, eventualmente, podero defrontar-se com questionamento acadmico a respeito. A declarao, vista com rigor tcnico, incide sobre o que j nulo; a decretao destina-se a anular algo que, at ento, era vlido. V-se, assim, que a diferena que se faz tem valia, especialmente, para os casos de nulidade absoluta (declara-se) e nulidade relativa (decretase).

Ato Inexistente A teoria dos atos inexistentes, idealizada por Zacchariae, vem sendo admitida sem que exista texto legal especfico a positiv-la. Podemos dizer, recolhendo a essncia dos doutrinadores da matria, como Aubry et Rau e Baudry-Lacantinerie, que atos inexistentes podem ser considerados os que: -so inexistentes pela sua prpria ausncia material; -ou pela sua situao no processo. Os primeiros, obviamente, no existem no plano ftico. a ausncia, por exemplo, da Portaria ou do Despacho de instruo e Indiciao. J os segundos existem materialmente, mas no

juridicamente. Quer dizer, a falta de elemento essencial faz com esses atos no sejam considerados no mundo jurdico. Eles existem no papel, mas a forma como se encontram no processo, no pode confere existncia legal. Assim se encontra a Portaria firmada por autoridade incompetente. Os autores, em regra, como Aroldo Plnio Gonalves (Nulidades no processo, Aide Editora, RJ, 2000, 2 edio, pg. 75) costumam estabelecer a diferena entre ato defeituoso, que gera nulidade, com ato inexistente. Aquele tanto pode ser anulado, tendo os seus efeitos suprimidos, como pode ser considerado vlido, apesar do vcio. J o ato inexistente no ter efeitos suprimidos, porque nunca os possuiu, e no ser nunca considerado vlido.

Anulabilidade e nulidade de pleno direito A expresso nulo de pleno direito passou a ser empregada com certa vulgaridade. Precisamos, por isso, resgatar o seu melhor sentido tcnico, em confronto com outra expresso: anulabilidade do ato. Diz-se que o caso enseja a anulabilidade quando imperativo que seja provocado pela parte interessada; j o ato nulo de pleno direito pode e deve ter a nulidade pronunciada de ofcio. Aos nulos e anulveis Ato nulo o que no produz efeito at que seja convalidado. O ato anulvel aquele que produz efeitos at que seja invalidado. Uma Portaria sem as formalidades essenciais nula. Logo, todos os atos praticados pela comisso processante esto fulminados pela ilegalidade, enquanto a causa ensejadora da nulidade no for corrigida. Anulvel ser o compromisso do cnjuge do servidor acusado, que, em vez de declaraes, foi compromissado e compelido a prestar depoimento. Nulidade do ato e nulidade do processo O Cdigo de Processo Penal art. 573 estabelece que a nulidade de um ato causar a nulidade dos atos subseqentes que daquele tiveram dependncia. Nesse efeito em cadeia, podemos ter a nulidade de todo o processo. Assim ser, por exemplo, quando a comisso for composta por servidores que no atendam os requisitos legais. Todos os atos por eles praticados esto atingidos pela situao ilegal. Em outro plano estar o ato em si, atacado de pronto e, a tempo, sanado. o caso da citao feita por edital sem que fossem verificados os pressupostos. Nenhuma diligncia foi procedida; a comisso no procurou elementos que atestassem que o servidor se encontrava, com efeito, em lugar incerto e no sabido. Dessa forma citado, o servidor no acostou defesa e restou declarado revel. Observada a tempo a impropriedade, o ato de revelia foi tornado sem efeito e nova citao foi procedida, atendendo as cautelas legais. No h, aqui, que se falar em nulidade do processo.