INTRODUCCIN AL DERECHO TEORA PURA DEL DERECHO Hans Kelsen El presente no es ms que una gua de estudio.

. En su mayor parte consiste en trascripciones de las obras de Hans Kelsen Teora pura del derecho (Editorial Universitaria de Buenos Aires, 17 edicin, 1981) e Introduccin a la Teora Pura del Derecho (Universidad Nacional Autnoma de Mxico Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, 3 edicin revisada y corregida, 2002)

POSITIVISMO JURDICO Una definicin posible del derecho es describirlo como un orden normativo de la conducta humana en sociedad. Dicha definicin se puede completar, o complementar, con un postulado referido a un orden superior al derecho mismo, como por ejemplo inspirado en un ideal de justicia o inspirado en la ley natural. Ya sea que adoptemos la primera o la segunda definicin (completa), nos encontraremos en una posicin ius positivista o ius naturalista. Kelsen, jurista austraco nacido en 1881 y fallecido en 1973, quiso formular una teora del derecho que lo explicara prescindiendo de cualquier referencia a otros rdenes o sistemas que pudieran tener alguna influencia en las normas. Para Kelsen, explicar qu es el positivismo jurdico o el derecho positivo, es imposible sin referirse a la doctrina del derecho natural. No a una en particular, sino a todas en general. As es que Kelsen sostiene que el objeto del estudio de una teora del derecho debe ser slo el derecho positivo, que es un orden coercitivo cuyas normas son creadas por actos de voluntad de seres humanos, es decir, por rganos legislativos, judiciales y administrativos y por la costumbre. Kelsen entonces sostiene que la teora del derecho no debe tomar en consideracin otros ordenes normativos, como el derecho natural o el derecho divino. Tenemos entonces que hacer una somera referencia a estos derechos. Segn Kelsen, el derecho natural, para sus defensores, es inmanente en la naturaleza del hombre. Esto significa que es parte inescindible, que es la misma esencia, que no se puede separar de ella, pero s conocer por la razn. Se puede conocer a travs de su observacin deduciendo entonces cules son las normas del derecho natural. Es decir que, al no ser obra humana, son inmutables y vlidas en todo tiempo y lugar y no, como las leyes creadas por los hombres, slo vlidas aqu y ahora. Sostiene la doctrina del derecho natural que ese orden normativo inmanente en la naturaleza es un orden justo de la conducta humana. Y sostiene que para ser vlido, el derecho positivo, es decir, el creado por los hombres, debe estar de acuerdo, ser consistente, corresponderse, con el derecho natural. Un ejemplo aclara: si de la observacin de la naturaleza deducimos que una de sus normas es la prohibicin del incesto, entonces el derecho positivo, para ser vlido y justo, debe acomodarse a esa norma y no permitir (incluso castigar) el matrimonio entre hermanos.

La Doctrina del derecho natural se distingue del positivismo jurdico al contestar la pregunta acerca de la razn de la validez del Derecho. Al interrogante de por qu es vlido la ley positiva, responde la doctrina del derecho natural que lo ser siempre que el contenido de sus normas se corresponda al contenido de las normas de un orden superior, diferente y por encima del Derecho positivo. Tampoco por supuesto reconoce Kelsen validez a la ley divina, a la creada por Dios. Y critica a la doctrina del derecho natural en tanto ha pretendido desprenderse o independizarse de la ley divina. En efecto, la ley divina es aquella dictada por Dios, que adems es la fuente de validez de la ley natural. La ley natural lo es en tanto ha sido all puesta por Dios al crear todo lo que existe. Si se pretende separar a la ley natural de la ley divina, se priva a la primera de su razn de existencia. Porque de otro modo no podra, dice Kelsen, ser eterna e inmutable. Sostiene tambin Kelsen la tendencia anti ideolgica de su Teora pura del derecho, la que hace de ella una verdadera ciencia del derecho, dado que toda ciencia tiene la tendencia inmanente a conocer su objeto, en tanto que la ideologa encubre la realidad, sea transfigurndola para defenderla y asegurar su conservacin, se desfigurndola para atacarla, destruirla y reemplazarla por otra. Todas las ideologas emanan de la voluntad, no del conocimiento. Su existencia est ligada a ciertos intereses o, ms exactamente, a intereses diversos del de la verdad, cualquiera sea, por otras parte, su importancia o su valor. Pero el conocimiento concluir siempre por desgarrar los velos con los cuales la voluntad [ideologa] envuelve las cosas.- La autoridad que crea el derecho, y que naturalmente trata de mantenerlo en vigor, puede preguntarse si es til un conocimiento exento de toda ideologa. Tambin las fuerzas que quieren destruir el orden social existente y reemplazarlo por otro que consideran mejor pueden no prestar gran atencin a tal conocimiento del derecho. Pero una ciencia del derecho es indiferente tanto a una como a las otras. sta es la actitud adoptada por la Teora Pura. Kelsen, habiendo descartado la ley natural, la ley divina y la ideologa como ordenes normativos superiores, slo reconoce validez a las normas en tanto y en cuanto han sido creadas por el hombre siguiendo los procedimientos establecidos en el orden o sistema jurdico (en nuestro caso, las leyes conforme el procedimiento de la Constitucin). Es decir, no admite que el derecho positivo deba reconocer su validez en otro orden normativo superior. La teora pura del Derecho pretende ser una teora depurada de toda ideologa poltica y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objetivo regido por leyes que le son propias. Procura determinar qu es y cmo se forma el Derecho, sin preguntarse cmo debera ser o cmo debera formarse. Es una ciencia del Derecho, y no una poltica jurdica. Pretende constituir una ciencia que tenga por nico objeto el Derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definicin. El positivismo jurdico reconoce un solo derecho, el derecho positivo. No acepta que la razn de validez del derecho positivo, sea otro orden normativo superior: ni la ley divina, ni la ley natural, ni, mucho menos, una ideologa. El Derecho positivo y la Moral son dos rdenes normativos distintos uno del otro. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el Derecho debe ser moral, puesto que, precisamente, slo considerando al orden jurdico como distinto de la Moral cabe calificarlo de bueno o de malo

La teora pura intenta exponer el Derecho tal cual es, sin tratar de justificarlo o criticarlo. Se preocupa de saber lo que es y lo que puede ser, y no si es justo o podra serlo. En este sentido es una teora radicalmente realista. Se abstiene de pronunciar juicios de valor sobre el Derecho, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la naturaleza del Derecho y analizar su estructura. Conflicto entre derecho natural y positivo De conformidad con una consistente teora del Derecho Natural, un derecho positivo, es decir, un orden coercitivo establecido por actos de seres humanos en todos lados efectivo, debe ser considerado como nulo e invlido si no corresponde al Derecho Natural. La pregunta sobre si una determinada norma de derecho positivo est o no de acuerdo con el derecho natural y si debe ser o no considerada vlida, no puede, segn la doctrina del derecho natural, contestada por todos porque, si todos revistieran dicha autoridad, todo el mundo podra rehusarse a obedecer la ley positiva, lo que conducira a la anarqua. Por lo tanto, slo puede ser contestada por el creador de la ley positiva y, siendo l el nico que pueda resolver esta cuestin, la ley positiva siempre ser vlida. Histricamente la doctrina del derecho natural siempre tuvo un carcter esencialmente conservador, para fortalecer la autoridad del Derecho positivo. Slo excepcionalmente tuvo un efecto reformador o revolucionario, como acaeci al final del siglo XVIII en Francia y en Amrica. Pero inmediatamente vino una doctrina conservadora del derecho natural en auxilio del nuevo orden establecido. La doctrina del Derecho natural ofrece la posibilidad de justificar en un sentido absoluto cualquier derecho positivo. Y esta posibilidad es la que la hizo tan atractiva en el siglo XX, cuando el orden social fue amenazado por dos guerras mundiales y la revolucin comunista. Pero la necesidad poltica de un modelo absoluto con referencia al cual deba valuarse o juzgarse todo el derecho positivo, nicamente puede ser satisfecha por el derecho natural en tanto este pretenda ser un eterno, inmutable, orden de justicia, lo cual slo resulta posible si se basa en una autoridad trascendente, que nada ms existe dentro de la especulacin religioso-metafsica. En consecuencia la doctrina de un Derecho Natural relativo y no absoluto, que no es el mismo siempre y por doquier, sino mutable y, consecuentemente, diferente segn las circunstancias cambiantes, significa una autodestruccin de la idea original del Derecho natural. Como se ve, Kelsen ha distinguido el problema del valor del Derecho del de su validez; es decir, el problema de si una norma es justa (por ej., si es o no conforme al Derecho natural), del problema de si existe (es decir, de si es vlida). Y ha dicho que no es tarea de la ciencia del Derecho, si quiere ser ciencia como cualquier otra ciencia, esto es, indiferente a los valores, ocuparse de la mayor o menor justicia de las normas de un determinado ordenamiento, sino de su existencia o inexistencia. Esta distincin sirve exclusivamente para no confundir dos rdenes distintos de problemas. No elimina en absoluto uno de los dos problemas en favor del otro: no elimina el problema de la justicia slo por el hecho de afirmar que es distinto del problema de la validez.- Kelsen no niega la posibilidad de someter la ley a una valoracin moral. Lo que niega es que el juicio de valor sea igual que el juicio de validez, y que se pueda hacer depender el juicio de validez, al que est obligado el cientfico (la norma x, existe o no existe?), del juicio de valor, que es tarea del moralista (la norma x, es justa o no es justa?)1
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BOBBIO, N., La teora pura del Derecho y sus crticos 3

EL DERECHO COMO ORDEN COACTIVO En una regla de derecho, diferencia de lo que ocurre en una regla moral, la consecuencia imputada a la condicin es un acto coactivo que consiste en la privacin de un bien jurdico (vida, libertad, propiedad, etc.). Este acto coactivo es lo que se llama sancin. Las normas morales, no prescriben sanciones ni autorizan sanciones. Las normas religiosas si prescriben sanciones, que desempean un papel esencial. En los pueblos primitivos, la sancin por la violacin de una norma religiosa (pecado) poda ser un incendio, una helada, una sequa, una invasin. En las religiones ms evolucionadas, la sancin por los pecados cometidos en este mundo se aplica en otro mundo, despus de la muerte. Las sanciones religiosas se diferencian de las jurdicas en que las primeras emanan de seres sobrenaturales, que son quienes por otra parte tambin crearon las normas religiosas. Las sanciones jurdicas, por el contrario, son aplicadas por seres humanos, porque las normas jurdicas son creaciones de la voluntad humana a travs de las instituciones que los hombres se dan a s mismos. Es por esto entonces que Kelsen dice que el derecho es un orden coactivo. Es adems una tcnica social, un mtodo para inducir a los hombres determinadas conductas: se sanciona con un acto coercitivo la conducta contraria a la deseada. Se amenaza con un mal en caso de seguir una conducta contraria a la deseada. El aspecto caracterstico de este mtodo consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. El autor de una norma jurdica supone evidentemente que los hombres cuya conducta es as regulada considerarn tales actos como un mal y se esforzarn por evitarlos. Su meta es, pues, encauzarlos hacia una conducta determinada, amenazndolos con un mal en caso de una conducta contraria Kelsen no obstante, admite que en la realidad se verifica que los hombres no necesariamente se conducen de la forma deseada por el legislador slo por la amenaza, sino que en muchos casos lo hacen por diversos motivos: religiosos, morales, el respecto a los usos, la ideologa o simplemente la tendencia a conducirse conforme a derecho o ausencia de tendencia a conducirse en forma contraria al derecho. As el derecho es visto como una tcnica social, estrechamente ligada a un determinado orden social que pretende mantener. Finalmente, el derecho se atribuye el monopolio de la fuerza. Al decir orden coactivo queremos decir empleo de la fuerza.- El derecho es entonces desde este punto de vista una organizacin del uso de la fuerza: fija en qu condiciones, de qu manera y qu individuos pueden hacer uso de la fuerza sobre otro. Todo otro uso de la fuerza es un acto ilcito. CAUSALIDAD E IMPUTACIN El derecho puede ser descripto por la ciencia del derecho mediante frmulas que sealen que, bajo ciertas condiciones, determiandas por la ley, ciertos actos coercitivos deban tener lugar. Estas frmulas son juicios hipotticos anlogos a los juicios hipotticos por

medio de los cuales la ciencia de la naturaleza describe a la naturaleza, las llamadas leyes de la naturaleza, como por ejemplo, un cuerpo metlico expuesto al calor se distiende. En estos enunciados, la condicin es la causa, la consecuencia es el efecto y la relacin entre estos dos elementos es la causaldiad. La diferencia entre estos juicios hipotticos y aquellos por los que la ciencia del derecho describe suobjeto, consiste en que los pirmeros son enunciados de ser, los ltimos son enunciados de deber ser, y de que la relacin entre la condicin y la consecuencia, expresada por los enunciados que describen al Derecho, no se de causalidad, sino de imputacin. El delito no es la causa de la sancin, y la sancin no es el efecto del delito. La sancin es imputada al delito o, para decirlo mejor, la condicin jurdica no es la causa de la consecuencia jurdica y, por lo tanto, la consecuencia jurdica no es el efecto de condicin jurdica. La consecuencia jurdica (el acto coercitivo) es imputado a la condicin jurdica (el delito). El principio de imputacin difiere del principio de causalidad, en tanto que en el primero la relacin entre condicin y consecuencia se establece por la aplicacin de una norma, y esto significa que se efecta por un acto volitivo humano, en tanto que en el segundo (causalidad) la relacin entre la condicin y la consecuencia es independiente de cualquier acto o volicin humana o sobrehumana. La imputacin es un nexo normativo, no causal, es una operacin mental. La imputacin juega un papel decisivo en el pensamiento primitivo: el hombre primitivo no juzga a la naturaleza de acuerdo con el principio de causalidad, sino de acuerdo con el principio de imputacin. Interpreta su relacin con los animales y los objetos inanimados de acuerdo con el principio de retribucin: si tu conducta es mala, debes ser castigado; si tu conducta es buena, debes ser recompensado. Al percibir la naturaleza no como un orden causal, sino como un orden normativo establecido por una voluntad sobrehumana, no se pregunta por la causa de los fenmenos naturales (lluvia, calor, inundaciones, etc.), sino quin es el responsable, quin debe ser castigado o premiado. Concibe a la naturaleza formando parte de la sociedad. Percibir a la naturaleza como un sistema impersonal de leyes causales es el resultado de una evolucin intelectual en cuyo desarrollo el hombre se emancipa e la idea de que la naturaleza es gobernada por una voluntad sobrehumana. Al distinguir el principio de causalidad del de imputacin, podemos distinguir a las ciencias sociales normativas, tales como la tica y la ciencia jurdica, que dscribensu objeto conforme al principio de imputacin, de las ciencias naturales, como la fsica, que describen su objeto de conforme al principio de causalidad.

EL DERECHO: NORMA O HECHO. EL SER Y DEBER SER. La Teora pura del derecho pretende, antes que nada, contestar a la pregunta qu es el derecho?. An siendo una de las ciencias ms viejas, no hay una definicin universalmente aceptada sobre el concepto de derecho. Existen dos puntos de vista. De acuerdo con uno, el derecho es un hecho, una conducta determinada de los hombres, que tiene lugar o se realiza en el tiempo y en el espacio y puede ser percibida por nuestros sentidos. Las relaciones jurdicas con relacin de hechos de la vida. Los hechos son el objeto de las ciencias naturales: la fsica, la qumica, la biologa. En consecuencia, de acuerdo con esta doctrina, la ciencia del derecho no se diferencia esencialmente de esas ciencias naturales: a semejanza de ellas, la ciencia del derecho describe su objeto con enunciados en el sentido de que algo es o no es, es decir, mediante enunciados o manifestaciones de ser.

De acuerdo con el otro punto de vista, el derecho no es un hecho sino una norma, es decir, que algo debe ser realizado, aun cuando en la realidad no se realizado. Una norma tiene el carcter de una orden o mandamiento y comnmente se expresa lingsticamente en forma imperativa, como por ejemplo los Diez Mandamientos dados por Dios a Moiss: honrars a tu padre y a tu madre, no matars. Una norma puede tener no slo el significado de una orden, sino tambin el de una autorizacin, como la Constitucin que autoriza al poder legislativo a dictar leyes. Finalmente puede tener el sentido de un permiso para realizar algo que, sin el permiso, estara prohibido; por ejemplo, una norma general prohbe matar, pero una norma especial limita a la primera al permitir hacerlo en legtima defensa. Kelsen distingue este permiso positivo del permiso en un sentido meramente negativo: una conducta es permitida si no existe una norma prohibiendo lo contrario, de acuerdo con el principio lo que no est prohibido, est permitido. Estas son las tres funciones normativas: orden o mandamiento, autorizacin, permiso positivo. El significado especfico de la afirmacin de que algo debe ser realizado, slo puede explciarse refirindose a la diferencia que existe entre esta afirmacin y la aseveracin de que algo es realzado. El dualismo lgico del ser y el deber ser presenta la imposibilidad de inferir de la afirmacin de que algo es o es realizado, la afirmacin de que algo debe ser o debe ser realizado y a la inversa.

VALIDEZ Y EFICACIA DEL DERECHO a) Norma y hecho: norma, la significacin de un hecho Aun cuando el derecho es norma y no un hecho, no obstante existe una relacin esencial entre norma y hecho. En primer lugar, la norma es el significado de un hecho, del hecho por medio del cual la norma se crea. El hecho por el que se establece una norma o, como decimos metafricamente, por el que se crea una norma, es el acto de un individuo o una serie de actos intencionalmente dirigidos a la conducta de otro. Si es una costumbre o un acto legislativo, el resultado es una norma general. Si es un acto judicial o administrativo, el resultado es una norma individual. El acto de crear la norma es un hecho que existe en el tiempo y en el espacio y puede ser percibido por nuestros sentidos. Este hecho puede ser descripto por un enunciado de ser. Pero este hecho es diferente de su resultado, es decir, de la norma, que es el objeto de la ciencia jurdica y que no puede ser descripto por un enunciado de ser sino nicamente por un enunciado de deber ser. Es cierto que la ciencia jurdica tambin se refiere al procedimiento por el cual se crean las normas jurdicas, pero slo en cuanto este procedimiento est sealado o autorizado por normas jurdicas. Slo estas normas que establecen o autorizan actos para la creacin de normas son el objeto de la Ciencia Jurdica. La Ciencia Jurdica tiene que ver con el procedimiento legislativo slo en tanto que este proceso se encuentra determinado o establecido en la Constitucin y con el proceso judicial o administrativo slo en razn de que este proceso se halle establecido en leyes o en reglas de Derecho consuetudinario. La Constitucin, las leyes o cdigos, el Derecho consuetudinario, son normas, y slo en tanto que tales, el objeto de la Ciencia Jurdica. La eficacia como una condicin de validez No constituye la nica relacin entre la norma y el hecho el que una norma jurdica a fin de que exista, es decir, para que sea vlida, deba ser creada por un acto que es un hecho existente en el tiempo y en el espacio. Una norma puede o no puede ser obedecida y aplicada por una determinada conducta humana que efectivamente tiene

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lugar en el tiempo y en el espacio. Un orden jurdico como un todo, y las normas jurdicas particulares que constituyen este orden jurdico, se consideran vlidas si son, en todos los mbitos, obedecidas y aplicadas, o sea, si tienen eficacia. Pero su validez no debe confundirse con su eficacia. La validez significa que la ley debe ser obedecida y aplicada; la eficacia quiere decir que la ley es, en verdad, obedecida y aplicada. La eficacia es solamente una condicin de validez, no es igual a ella. Una norma jurdica puede ser vlida antes de que se convierta en efectiva. Si un tribunal aplica una ley, por la primera vez, inmediatamente despus que ha sido adoptada por el rgano legislativo, consecuentemente antes que pudiera convertirse en efectiva, el tribunal aplica una ley vlida. El tribunal slo puede aplicar una ley si es vlida; y es vlida porque ha sido creada de conformidad con la Constitucin. Pero la ley pierde su validez, si no ha cobrado efectividad o ha dejado de ser efectiva. Al hecho de que una norma jurdica advenga efectiva, debe aadirse el hecho de que es creada por un acto, a fin de que la norma jurdica se mantenga vlida. Pero as como el acto, por el que se crea la norma, no es idntico o igual a la norma que es el significado o resultado de este acto la eficacia de una norma jurdica no es idntica a su validez. Norma vlida: la que existe, es decir que ha sido creada por el hombre, como una expresin de su voluntad, a travs de los rganos legislativos, administrativos, judiciales o por la costumbre Norma eficaz: es aquella que es efectivamente obedecida.

LA ESTRUCTURA JERRQUICA DEL ORDEN JURDICO a) La norma fundamental Dado que el orden jurdico es un sistema de normas, se plantea una pregunta: Qu es lo que constituye la unidad de una pluralidad jurdicas? Por qu una norma pertenece a un orden jurdico determinado? Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en ltimo anlisis, sobre una norma nica. Esta norma fundamental es la fuente comn de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma pertenece a un orden determinado nicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de ese orden. La Teora pura del derecho atribuye a la norma fundamental el papel de una hiptesis bsica. Partiendo del supuesto de que esta norma es vlida, tambin resulta vlido el orden jurdico que le est subordinado. La Constitucin, a su vez, puede haber sido establecida conforme a reglas contenidas en una Constitucin anterior. Pero siempre habr una primera Constitucin ms all de la cual no es posible remontarse. Pero ahora cabra preguntarse: por qu es preciso observar las reglas contenidas en esta primera Constitucin? Por qu tienen la significacin objetiva de normas jurdicas? El acto por el cual la primera Constitucin fue creada no puede ser interpretado como la aplicacin de una norma jurdica anterior. Dicho acto es, pues, el hecho fundamental del orden jurdico derivado de esta Constitucin. Su carcter jurdico slo puede ser supuesto, y por tanto el orden jurdico entero se basa sobre la suposicin de que la primera Constitucin era una norma jurdica vlida La norma fundamental es as la hiptesis necesaria de todo estudio positivista del derecho. Al no haber sido creada segn un procedimiento jurdico, no es una norma del

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derecho positivo; dicha norma no es puesta sino supuesta. Es la hiptesis que permite a la ciencia jurdica considerar al derecho como un sistema de normas vlidas. La Ciencia del Derecho no afirma la validez de la norma fundamental: se limita a declarar que si la norma fundamental es supuesta vlida, el establecimiento de la primera constitucin y los actos cumplidos conforme a ella tienen la significacin de normas vlidas. La norma fundamental en un orden jurdico nacional La importancia de la norma fundamental se manifiesta particularmente en los casos en que un orden jurdico sustituye a otro por va de una revolucin. En un estado monrquico un grupo de individuos busca reemplazar por la violencia el gobierno legtimo y fundar un rgimen republicano. Si ello se logra, significa que el orden antiguo deja de ser eficaz y pasa a serlo el nuevo. Si por el contrario, la tentativa de revolucin fracasa, el nuevo orden no se convierte en efectivo, y no estamos ya en presencia de una nueva constitucin, sino de un crimen de alta traicin. La Constitucin El derecho regula su propia creacin, pues una norma determina cmo otra norma debe ser creada y, en cierta medida, cul deber ser su contenido. Un orden jurdico no es un sistema de normas yuxtapuestas. Hay una estructura jerrquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de que la creacin de una norma est determinada por otra norma cuya ceracin, a su vez , ha sido determinada por una tercera norma. Podemosde este modo remontarnos hasta la norma fundamental d ela cual depende la valdieaz del orden jurdico en su conjunto. La estructura de un orden jurdico nacional se puede describir esquemticamente de la siguiente forma: de acuerdo con la norma fundamental, cuyo carcter hipottico ya hemos definido, el grado superior del derecho positivo es la Constitucin, entendida en el sentido material de la palabra, cuya funcin esencia es designar los rganos encargados de la ceracin de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. Estas normas generales forman lo que se denomina legislacin. Tambin puede determinar el contenido de ciertas leyes futuras. Esto supone que la Constitucin no puede ser derogada por la ley, y que para modificarla o derogarla es preciso llenar condiciones especiales, como por ejemplo una mayora calificada o un qurum ms elevado. La legislacin Inmediatamente despus de la Constitucin encontramos las normas generales emanadas del procedimiento legislativo [las leyes y cdigos], las cuales determinan no slo los rganos y el procedimiento, sino tambin y sobre todo el contenido de las normas individuales que han de ser dictadas por las autoridades judiciales y administrativas. Las leyes pertenecen pues, al derecho material y al derecho formal: el cdigo penal y el cdigo civil son complementados por los cdigos de procedimientos penales y civiles; las leyes administrativas, por la ley de procedimientos administrativos. La relacin entre la legislacin y la jurisdiccin o administracin, es de manera general similar a la que existe entre la Constitucin y la legislacin. La diferencia reside en la manera en que la norma superior determina a la norma inferior. En un caso, el elemento formal prepondera sobre el elemento material [Constitucin legislacin]; en el otro los dos elementos se equilibran [legislacin jurisdiccin / administracin]. La jurisdiccin La funcin de las sentencias de los tribunales, de lo que se denomina jurisdiccin o poder judicial es la de establecer si, en un caso concreto, estamos en presencia del hecho ilcito definido abstractamente por la norma general y, en caso afirmativo, de aplicar de modo concreto el acto de coaccin, prescripto tambin de manera abstracta por la norma

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general. Al definir de manera abstracta el hecho ilcito y la sancin que es su consecuencia, una norma general solo adquiere su verdadero sentido slo despus de haber sido individualizada. La iuris-dictio o acto de decir el derecho, tiene un carcter netamente constitutivo. Es un verdadero acto creador de derecho, puesto que solamente mercede a ella se comprueba la existencia de un hecho ilcito y se aplica la sancin. Administracin La administracin, al igual que la jurisdiccin, tiene por funcin individualizar y concretar las leyes. Pero lo hace de manera directa e inmediata lo deseado por la ley, por ejemplo, al construir un edificio escolar o prestando asistencia a los enfermos en los hospitales. Esta administracin directa es esencialmente diferente de la jurisdiccin. El acto jurdico de derecho privado Utilizando las facultades que les son delegadas por la ley, las partes crean normas concretas para regular su conducta recproca. Corresponder luego al tribunal, llegado el caso, comprobar la violacin de una de estas normas y aplicar la sancin de la ejecucin forzada. Creacin y aplicacin del derecho La mayor parte de los actos jurdicos son, a la vez, actos de creacin y de aplicacin del derecho. Aplican una norma de un grado superior y crean una norma de un grado inferior. As, la primera Constitucin, es decir, el primer acto creador de derecho, aplica la norma fundamental. A su vez, las normas generales de la legislacin aplican la Constitucin, y las normas individuales de la jurisdiccin y de la administracin aplican las leyes. Solos los actos de coaccin que aplican las normas individuales son exclusivamente de aplicacin del derecho. Inversamente, al suponer una norma fundamental no hay aplicacin de una norma superior a ella. Pero entre estos dos casos lmite, todos los actos jurdicos tienen a la vez la funcin de crear y aplicar el derecho.

CONFLICTO DE NORMAS Ya que el derecho es una obra de los hombres, las normas jurdicas son creadas por catos de la voluntad humana, las mismas relaciones humanas pueden ser reguladas en diferentes rdenes jurdicos o en el mismo orden jurdico en distintos tiempos y diferentes modos. En virtud de ello, son posibles los conflictos de normas jurdicas. Dos normas jurdicas entran en conflicto si la aplicacin de una es incompatible con la aplicacin de la otra, esto es, si la aplicacin de una implica la violacin de la otra. La solucin de estos conflictos la proporciona el principio de la derogacin. La derogacin significa la anulacin de una norma jurdica por otra norma jurdica. As como el derecho regula su propia creacin, tambin regula su propia destruccin: una norma jurdica puede anular la validez, es decir, la existencia de otra norma jurdica. Conflicto de normas de la misma jerarqua o nivel Existe un verdadero conflicto de dos normas jurdicas, si una estatuye que, bajo condiciones determinadas, deber aplicarse un determinado acto coercitivo, y la otra establece que bajo esas misma condiciones este acto coercitivo no deber aplicarse. Este conflicto de normas puede presentarse en la relacin con dos normas de la misma o distinta jerarqua. Si dos normas de la misa jerarqua en conflicto son promulgadas en diferente tiempo, se aplica el rpincipio lex posterior derogat priori.

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Puede ocurrir que dos normas promulgadas simultneamente se encuentren en conflicto por imponer conductas contradictorias (un cdigo podra contener normas contradictorias). Este conflicto puede resolverse otorgando al rgano encargado de su aplicacin la potestad de elegir entre las dos normas, es decir, que la ley autoriza al rgano a aplicar en un caso concreto la una o la otra. Si esta posibilidad no existe, ambas se anulan entre s. Esto no significa, como algunos sostienen, que exista una laguna en el derecho, porque conforme al principio jurdico lo que no est legalmente prohibido, est legalmente permitido o como tambin se formula nadie puede ser obligado a realizar u omitir un determinado comportamiento si la ley no le impone la obligacin de conducirse de esa forma (nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que no prohbe). La ley impone esta obligacin nicamente cuando atribuye una sancin a la conducta contraria. Si no hay una norma jurdica que vincule una determinada accin u omisin de esa accin de un individuo a una sancin, el individuo es jurdicamente libre de realizar u omitir la accin. Conflictos de normas de diferentes jerarquas o niveles. Los conflictos tambin pueden existir entre normas de diferente jerarqua, es decir entre una norma que determine la creacin y, hasta cierto grado, el contenido de otra norma y una norma inferior, que debe ser creada de conformidad con la primera. Una sentencia judicial puede entrar en conflicto con el cdigo o ley que debe aplicarse en esa sentencia, y un cdigo o ley pueden entrar en conflicto con la Constitucin. Es comn hablar de una resolucin judicial antijurdica o de una ley anticonstitucional. Sin embargo, para la Ciencia del Derecho, las resoluciones judiciales antijurdicas o las leyes anticonstitucionales, son vlidos siempre y cuando no hayan sido anulados por el acto de un rgano competente para resolver sobre su antijuridicidad o inconstitucionalidad de acuerdo con el procedimiento jurdico establecido por la ley. Lo que se llama una resolucin judicial antijurdica o una ley anticonstitucional, son en realidad una sentencia jurdica y una ley constitucional, que pueden ser anulados por medio de un procedimiento especial. Por ejemplo: una Constitucin establece el libre culto de todas las religiones, lo que significa, entre otras cosas, que ninguna persona puede ser castigada por el ejercicio del culto de una religin; ahora bien, una ley prohben el culto de una religin en particular, estableciendo un castigo en el caso de ejercicio de ese culto: la Constitucin puede autorizar a los tribunales a rehusarse a aplicar esa ley que considere anticonstitucionales. Pero en tanto la ley no sean declarados anticonstitucionales por el tribunal, sern vlidos para este caso. La ley ser vlida y constitucional hasta tanto no sea anulada a travs del procedimiento establecido en la Constitucin. Entonces, lo que se llama una ley anticonstitucional, es la posibilidad de ser anulada por medio de un procedimiento especial.

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO Se ensea a menudo que el derecho tiene que ser entendido a la vez en un sentido objetivo y en un sentido subjetivo, pero de esta manera se introduce una contradiccin de principio en la base misma de la teora del derecho, ya que en un sentido objetivo el derecho tiene un carcter normativo, es un conjunto de normas, un orden, en tanto que en su sentido subjetivo es un inters o una voluntad, es decir, una cosa tan diferente que no es posible subsumir el derecho objetivo y el derecho subjetivo bajo un concepto nico. Esta contradiccin subsiste hasta si se quiere hacer valer una relacin entre el derecho objetivo

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y el derecho subjetivo, al afirmar que este ltimo es un inters protegido por el primero, una voluntad reconocida y garantizada por el derecho objetivo. En su significacin primera este dualismo expresa la idea de que el derecho subjetivo es anterior al derecho objetivo, tanto desde el punto de vista lgico como cronolgico. Los derechos subjetivos nacen primero. El derecho objetivo aparece ms tarde, bajo la forma de un orden estatal que reconoce, garantiza y protege los derechos subjetivos que han nacido en forma independiente. Para la Teora pura del derecho, hay derecho subjetivo, slo si entre las condiciones de la sancin figura la posibilidad de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilcito de demandar a quien cometi ese acto ilicito. Solamente cuando una norma jurdica coloca a un individuo en posicin de defender sus intereses, se crea un derecho subjetivo a su favor. Este derecho no puede ser opuesto al derecho objetivo, dado que solo existe en la medida en que ha sido creado por este. De esta forma, para Kelsen el derecho subjetivo no sera sino una tcnica para la ejecucin del derecho objetivo. Sostiene, adems, que es una tcnica propia de los sistemas capitalistas, de los rdenes jurdicos capitalistas. Pero esta tcnica no es utilizada en todos los sectores del orden jurdico. Aparece desarrollada en forma completa en el derecho privado y en algunos sectores del derecho administrativo. En cambio, en el derecho penal moderno se ha renunciado a utilizarla, reemplazando al individuo lesionado por un rgano estatal (la fiscala) que impulsa el procedimiento tendiente a la aplicacin de la sancin. 2 Entonces, para la Teora pura del derecho ambos derechos, objetivo y subjetivo, son de la misma naturaleza: el segundo no es ms que un aspecto del primero. Existen otros derechos que tambin han sido llamados subjetivos, pero que no se ejercen por una manifestacin de voluntad tendiente a la aplicacin de una sancin: son los derechos denominados polticos, que en general son definidos como el poder de participar directa o indirectamente en la creacin del orden jurdico. En los estados democrticos los sujetos de derecho pueden participar en la elaboracin de las leyes, en tanto que esta facultad es rehusada en los estados autocrticos (regmenes comunistas, dictaduras, etc.) Un estado es democrtico cuando la legislacin es establecida por el pueblo, ya sea directamente o por intermedio de sus representantes (democracia indirecta). Si los derechos polticos permiten participar en la formacin de la voluntad del estado (creacin de normas generales), los derechos subjetivos del derecho privado tambin son derechos polticos, ya que dan igualmente a sus titulares al facultad de contribuir a la creacin esa voluntad, que se expresa tanto en la creacin de la norma individual creada por el tribunal como de la norma general, instituida por el legislador. Los derechos subjetivos del derecho privado y los derechos polticos pueden ser englobados en una sola y misma nocin, pues tanto unos como otros desempean la misma funcin jurdica de permitir la participacin de los sujetos de derecho en la formacin de las normas que los rigen. Normas generales en el caso de los derechos polticos, normas individuales en el caso de los derechos subjetivos del derecho privado.

Esta afirmacin reduce la cuestin a trminos muy simples con fines didcticos, ya que omite la posibilidad de la vctima del delito de querellar al criminal, que reconocen muchos rdenes jurdicos nacionales.

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El enfoque del derecho subjetivo como una tcnica particular de creacin del derecho permite eliminar toda oposicin entre derecho objetivo y derecho subjetivo. La nocin de persona En rigor de verdad, la persona slo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos: un conjunto de normas. Persona fsica. Para la teora positivista no hay diferencia entre la persona fsica y la persona jurdica. La persona fsica no es el hombre, el hombre no es una nocin jurdica, es una nocin biolgica, fisiolgica y psicolgica. Si una norma jurdica utiliza el concepto de hombre, no le confiere por ello el carcter de una nocin jurdica, de la misma manera que el concepto fsico de electricidad no se convierte en un concepto jurdico de electricidad al ser utilizado por una norma que regula el empleo de esa fuerza natural. Decir de un hombre que es una persona o que posee personalidad jurdica significa simplemente que algunas de sus acciones u omisiones constituyen de una manera u otra el contenido de normas jurdicas. La persona jurdica o moral, a semejanza de la persona fsica designa solamente la unidad de un conjunto de normas, es decir, un orden jurdico que regula la conducta de una pluralidad de individuos. Para la Teora pura del derecho no hay diferencias esenciales entre estas dos clases de personas, ya que la persona fsica es tambin una verdadera persona jurdica.

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