23.

2 CAUSAS DE EXTINO DA PUNIBILIDADE

A punibilidade do fato poder ser extinta quando estiverem presentes algumas causas estabelecidas na lei. Algumas delas podem aplicar-se a todo e qualquer crime, outras a alguns em particular. Esto previstas no art. 107 do Cdigo Penal: A retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso, prevista no inciso I do art. 107, no , em verdade, uma causa de extino da punibilidade, mas de extino do prprio crime, a j conhecida e estudada abolitio criminis, extinguindo, quando ocorrente, o processo ou a execuo penal. Quanto s demais, so objeto do estudo a seguir. A prescrio, por sua importncia, natureza e complexidade, ser estudada em captulo parte, isoladamente, o mesmo ocorrendo com a suspenso condicional do processo penal, causa extintiva da punibilidade estabelecida na Lei n 9.099/95, que tratada no prximo captulo. A seguir, a anlise das causas de extino da punibilidade previstas no art. 107 do Cdigo Penal.

23.2.1 Morte do agente

Morrendo o acusado da prtica de um crime, antes, durante ou aps o trmino do processo, a possibilidade de o Estado exercer seu direito de punir extingue-se automaticamente, at porque a Constituio Federal assegura que nenhuma pena passar da pessoa do condenado (art. 5, XLV). Com a morte do agente, desaparece a relao jurdica existente anteriormente entre ele e o Estado, que autorizava este a pedir ao poder judicirio a condenao penal. Apesar de algumas opinies favorveis, certo que a morte presumida, de que trata o art. 10 do Cdigo Civil, no pode equiparar-se morte real, extinguindo a punibilidade. Assim, somente vista de certido de bito, poder ser decretada a extino da punibilidade. Doutrina e jurisprudncia dominantes so uniformes ao afirmar que, na hiptese de certido de bito falsa, no possvel, aps o trnsito em julgado da sentena que declarou extinta a punibilidade, rever-se a deciso, reabrindo-se o processo, porquanto o Direito brasileiro no admite a reviso do processo em desfavor do ru. Nessas situaes, somente poderia haver processo pela falsificao e pelo uso do documento falsificado. Nada obstante a inexistncia da chamada reviso criminal pro societate, no caso de falsidade demonstrada e comprovada, a sentena que declarou extinta a punibilidade se ter assentado numa premissa inexistente, a morte do acusado. Se esta a condio para a extino da punibilidade, e verificou-se no ter ocorrido, no pode, igualmente, perdurar a perda do direito de punir do Estado. A verdade no pode quedar-se diante de uma simples formalidade, pelo que, excepcionalmente, deve-se admitir a reviso contra esse ru, que teve extinta sua punibilidade pela declarao falsa de sua morte.

23.2.2 Anistia, graa e indulto

Anistia o esquecimento do fato, a renncia, pelo Estado, de exercer o jus puniendi; da que, concedida, fica automaticamente extinta a punibilidade. Dispe o art. 48, VIII, da Constituio Federal que a anistia ser concedida pelo Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, por meio de uma lei cujo efeito ser apagar o crime, extinguindo a punibilidade e os efeitos penais, j que os de natureza civil no so alcanados pela renncia estatal. A anistia geralmente concedida para crimes de natureza poltica, como gesto de pacificao dos espritos de um pas, um povo, como aconteceu recentemente no Brasil aps o regime autoritrio instaurado com o golpe militar de 1964. Atingiu, sabido, os crimes polticos e os com eles conexos. Nada impede, todavia, que a anistia seja concedida para crimes outros. A anistia geral, alcanando os fatos por ela referidos e, de consequncia, as pessoas neles envolvidas. O inciso XLIII do art. 5 da Constituio Federal mandou a lei considerar insuscetveis de anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes chamados hediondos. Graa e indulto em muito se assemelham, embora a diferena seja clara. So formas de indulgncia, clemncia, reservadas ao arbtrio do Presidente da Repblica, e atingem apenas a execuo das penas, no alcanando quaisquer dos efeitos civis da condenao. Diferem no sentido de que a graa individual da ser chamada indulto individual e, em regra, solicitada pelo condenado, e o indulto coletivo e resulta de ato espontneo do Presidente da Repblica. A Lei de Execuo Penal trata desses institutos nos arts. 188 a 193. O indulto coletivo pode ser total ou parcial, extinguindo ou diminuindo as penas. Neste ltimo caso, no haver extino da punibilidade, mas to-somente a comutao da sano penal. O indulto coletivo dirige-se a um grupo de condenados, que se enquadrem na situao jurdica prevista no ato que o concede (decreto), que estabelecer os requisitos para sua obteno. Os requisitos poderiam, por exemplo, ser os seguintes: (a) condenados a penas inferiores a quatro anos; (b) primrios, de boa conduta social; (c) de bom comportamento carcerrio; (d) que tenham cumprido 1/3 da pena; (e) que no tenham sido anteriormente indultados. O Presidente da Repblica, pelo Decreto n 1.860, de 1-4-1996, concedeu o que chamou de indulto especial e condicional a condenado a pena privativa de liberdade inferior a seis anos, primrio e de bons antecedentes, que tivesse cumprido no mnimo 1/6 da pena, condicionado a subsistncia da condio de primrio do condenado, e a seu bom comportamento durante 24 meses aps a obteno da liberdade. Trata-se, como se v, de um indulto que no visava extino, imediatamente, da punibilidade, mas apenas se decorrido o perodo de prova de 24 meses, sem revogao. A doutrina tradicional entende que o indulto s possvel aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, no beneficiando os condenados com sentena recorrida. A jurisprudncia, todavia, vem entendendo que, se a sentena transitou em julgado para o Ministrio Pblico, o acusado tem direito ao indulto. Esse o entendimento correto. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada aquela incoada pelo ofendido ou seu representante legal ou de ao penal de iniciativa pblica condicionada, a queixa, pea inaugural do processo, ou a representao, no segundo caso, deve ser oferecida, dentro do prazo de seis meses, contados da data em que o querelante teve cincia de quem seja o autor do fato tpico, e no caso de ao penal de iniciativa privada subsidiria de pblica, da data em que expirou o prazo para o Ministrio Pblico oferecer a denncia. a norma do art. 103 do Cdigo Penal. Se a queixa ou a representao no tiverem sido apresentadas no prazo de seis meses, o ofendido decair do direito de ao ou de representao. Ter perdido o direito de acionar ou delatar o infrator da norma penal. Esse prazo fatal e no se prorroga. A instaurao de inqurito policial, para apurar a materialidade da infrao, ou a realizao de qualquer diligncia, no suspende, nem interrompe, o prazo decadencial. Extinto o direito de ao ou de representao, extinto estar igualmente o direito de punir do Estado. Nos crimes definidos na lei de imprensa, o prazo decadencial de trs meses da data da publicao ou da transmisso, e no se interrompe com eventual pedido de explicaes. No crime de adultrio, o prazo de um ms.

Na ao privada exclusiva e na ao pblica condicionada, comea a fluir o prazo da data em que o ofendido ou seu representante toma conhecimento da autoria do crime, e no da data em que o crime ocorreu, salvo, bvio, se o ofendido ou seu representante dele tiver tomado conhecimento no mesmo momento. Se for ao privada subsidiria de pblica, o prazo comea a contar do dia em que expirou o prazo para o Ministrio Pblico oferecer a denncia. Conta-se o dia do incio do prazo, que a data em que se tomou cincia do fato. Se o ofendido tem menos de 18 anos, s seu representante legal pode oferecer a queixa, e, quando tem mais de 18 e menos de 21 anos, a queixa poder ser proposta por ambos (art. 34, CPP). Supondo que o crime praticado quando o ofendido tem 17 anos, s seu representante legal pode oferecer a queixa. Se ele no o faz, no prazo legal, ter perdido o direito de agir, pela decadncia. Mas o prprio ofendido poder, aps completar 18 anos, exercer o direito de queixa. Assim, para ele, o prazo decadencial somente comear a fluir da data em que completar 18 anos. Se o representante legal da vtima menor de 18 no tiver conhecimento de quem seja o autor do crime e ela, aps completar 18 anos, deixa transcorrer o prazo decadencial, perdendo o direito de agir e, passados dois anos, quando ela j tem 20 anos, o representante legal vem a descobrir o autor do crime, poder, a partir dessa data, e dentro de seis meses, oferecer a queixa. Perempo a perda, pelo ofendido ou seu representante legal chamado processualmente de querelante , do direito de prosseguir na demanda contra o agente do fato dito querelado em razo de inrcia ou desdia no curso do processo instaurado. Dispe o art. 60 do Cdigo de Processo Penal: Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta a ao penal: I quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo, durante 30 dias seguidos; I quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36; I quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais; IV quando, sendo querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor. Trata-se de uma sano imposta ao ofendido que, como titular do direito de agir, inicia o processo e, depois, no cumpre com seus deveres processuais, salvo se houver motivo justo para tanto; da que a perempo deve ser decretada pelo juiz, no ocorrendo automaticamente. S h perempo quando se tratar de ao penal de iniciativa privada exclusiva, no ocorrendo quando a ao for de iniciativa privada subsidiria de ao de iniciativa pblica. Perempta a ao penal, extinta, de consequncia, a punibilidade. Esta causa de extino da punibilidade aplica-se apenas aos casos de ao penal de iniciativa privada, exclusiva ou subsidiria de pblica. Renncia a desistncia do direito de acionar o agente do crime. Se o ofendido e seu representante legal so os titulares da ao, por fora de lei, e no desejam, por ato voluntrio, promover a persecuo penal, o Estado, que lhes concedeu esse direito, no poder punir, ficando, de consequncia, extinta a punibilidade. entendimento doutrinrio dominante o de que a renncia deve preceder ao incio da ao penal, antes, pois, do oferecimento da queixa. Se tiver sido apresentada a queixa, no mais podero, ofendido e representante, renunciar. A renncia pode ser expressa ou tcita. Expressa quando constar de declarao assinada pelo ofendido ou seu representante legal, podendo ser firmada tambm por procurador, ainda que no advogado, com poderes especiais para renunciar, como preconiza o caput do art. 50 do Cdigo de Processo Penal. Renncia tcita a que decorre da prtica de um comportamento, um ato qualquer, que seja induvidosamente incompatvel com o exerccio do direito de ao. Importam em renncia tcita fatos inequvocos, conscientes e livres. Cumpre que traduzam uma verdadeira reconciliao, ou o positivo propsito de derrelio do direito de queixa. No tm relevncia, por exemplo, as continuadas ou supervenientes relaes de necessidade, de subordinao, de civilidade, ou de convenincia social, intercedentes entre o ofendido e o ofensor, nem os meros atos de humanidade praticados por aquele em favor deste. Se o ofendido ainda ignora a existncia do crime, nenhuma significao tem, no tocante renncia, a continuidade dos laos de estima entre ele e o ofensor. Quando obtidos por coao ou fraude, os atos de reconciliao carecem de qualquer valor jurdico.3 O recebimento, pelo ofendido, qualquer que seja o meio ou a forma, do valor da indenizao do dano causado pelo crime, no implica renncia tcita, como dispe expressamente o pargrafo nico, in fine, do art. 104 do Cdigo Penal. Dispe o pargrafo nico do citado art. 50 que a renncia do representante legal do menor que houver completado 18 anos no privar este do direito de queixa, nem a renncia do ltimo excluir o direito do primeiro. A queixa, quando o ofendido menor de 21 e maior de 18 anos, pode ser oferecida por ele prprio ou por seu representante legal, como diz o art. 34 do Cdigo de Processo Penal. Se um renunciar, o outro poder propor a ao.

23.2.6 Perdo do ofendido, aceito

Dispe o art. 105 do Cdigo Penal: O perdo do ofendido, nos crimes em que se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ao. O inciso V do art. 107 determina que o perdo aceito, nos crimes de ao privada, extingue a punibilidade. Perdo a desistncia, pelo ofendido ou seu representante legal, de prosseguir na ao penal. Difere do perdo judicial, porque este concedido pelo juiz, em certas situaes em que a pena se torna desnecessria. O perdo do ofendido diz respeito apenas ao penal de iniciativa privada exclusiva, at porque, nas aes subsidirias de pblica, o Ministrio Pblico, se o queixoso desistir, pode prosseguir no plo ativo da relao processual, demandando a condenao do agente do fato. O perdo do ofendido ocorre aps o incio da ao penal privada, devendo ser oferecido at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria ( 2, art. 106). O perdo concedido expressamente nos autos da ao penal o chamado processual, podendo, todavia, ser concedido fora dos autos do processo, de modo expresso ou tacitamente. Nesse caso, diz-se perdo extraprocessual. O perdo expresso quando constar de declarao escrita assinada pelo ofendido, seu representante legal ou o procurador com poderes especiais. Tcito o perdo que decorre da prtica de um comportamento, ou de um ato incompatvel com a vontade de prosseguir no processo. O perdo , necessariamente, um ato bilateral, pelo que, se o agente no o aceitar, recusando-o, no produzir qualquer efeito. A aceitao, do mesmo modo, pode ser processual, extraprocessual, expressa ou tcita.

23.2.7 Retratao do agente

Nos crimes de calnia e difamao, tipificados no Cdigo Penal (arts. 138 e 139), e nos crimes contra a honra praticados por meio da imprensa, inclusive o de injria (arts. 20, 21 e 2 da Lei n 5.250/67), bem assim nos crimes de falso testemunho e falsa percia (art. 342, 3, CP), a retratao cabal do ofensor extinguir a punibilidade. A retratao a atitude do ofensor consistente em desdizer a afirmao feita. voltar atrs, desculpando-se pela afirmao proferida anteriormente.

S excepcionalmente a lei admite a retratao como causa de extino da punibilidade. Diz o art. 143 do Cdigo Penal: O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difamao, fica isento de pena. Nessas hipteses, a retratao deve ser feita antes da sentena que decidir sobre a ao, e o juiz dever consider-la idnea e adequada a reparar a ofensa causada, no dependendo de aceitao do ofendido. J o art. 26 da Lei n 5.250/67, a Lei de Imprensa, abrangendo tambm a injria, assim dispe: A retratao ou retificao espontnea, expressa e cabal, feita antes de iniciado o procedimento judicial, excluir a ao penal contra o responsvel pelos crimes previstos nos arts. 20 a 2. 1 A retratao do ofensor, em juzo, reconhecendo, por termo lavrado nos autos, a falsidade da imputao, o eximir da pena, desde que pague as custas do processo e promova, se assim o desejar o ofendido, dentro de 5 (cinco) dias e por sua conta, a divulgao da notcia da retratao. 2 Nos casos deste artigo e do 1 a retratao deve ser feita ou divulgada: a) no mesmo jornal ou peridico, no mesmo local, com os mesmos caracteres e sob a mesma epgrafe; ou b) na mesma estao emissora e no mesmo programa ou horrio. Poder o agente retratar-se nos crimes de falso testemunho e falsa percia, conforme estabelece o 3 do art. 342 do Cdigo Penal: O fato deixa de ser punvel, se, antes da sentena, o agente se retrata ou declara a verdade. A dvida saber se a retratao, nesses casos, deve ser feita antes da sentena prolatada no processo em que foi cometido o crime de falso testemunho ou falsa percia, ou se no processo instaurado contra o agente do falso. A retratao, ensina DAMSIO E. DE JESUS, s possvel at a sentena final do procedimento em que foi praticado o falso testemunho4. Tratando-se de processo de competncia do tribunal do jri, o agente pode retratar-se at o julgamento final, pelo jri popular.

23.2.8 Perdo judicial

Perdo judicial o ato pelo qual o juiz, apesar de condenar o agente, deixa de aplicar a pena. Diz respeito a certas situaes especiais, em que a aplicao da sano penal absolutamente desnecessria ou no recomendvel, por motivos de poltica criminal, ou em face do princpio da interveno mnima. So as seguintes as hipteses em que o juiz deve aplicar o perdo judicial. Art. 121, 5, Cdigo Penal: Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as consequncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria. Esta hiptese aplica-se, tambm, ao crime de leso corporal culposa, por fora do que estabelece o 8 do art. 129 do Cdigo Penal. A pena criminal tem como fim a preveno e a reprovao do crime, no podendo ultrapassar os limites da necessidade e da suficincia. Se, em certas circunstncias, a pena mostrar-se desnecessria, no deve ser imposta. o que acontece quando, por exemplo, o agente causa culposamente a morte do prprio filho, ou a leso corporal de pessoa querida, a esposa, companheira, me, uma irm, o prprio pai. No tendo agido com dolo, nem eventual, o agente se v diante da leso a um bem jurdico importantssimo de uma pessoa queridssima, sofrendo profundamente com seu comportamento negligente. Esse sofrimento, por si s, j suficiente para causar-lhe uma aflio indizvel, de modo que a imposio de uma pena criminal se tornar absolutamente desnecessria, em face de as consequncias do fato terem, j, imposto ao agente sofrimento muito mais grave que a sano penal pertinente. Outra hiptese de perdo judicial a prevista no 1 do art. 140 do Cdigo Penal, que se refere ao crime de injria, assim preconizada: O juiz pode deixar de aplicar a pena: I quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria; I no caso de retorso imediata, que consista em outra injria. Tratando-se de injria recproca ou de reao a comportamento reprovvel da vtima, a resposta penal torna-se desnecessria. No justa, mas a pena seria um exagero, pelo que a lei manda o juiz perdoar o agente, vale dizer, isent-lo da pena criminal. Outra situao em que o juiz pode perdoar o agente, isentando-o de pena, por desnecessidade da reprovao, a preconizada no pargrafo nico do art. 176, que assim tipifica: Tomar refeio em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento. Permite a norma que o juiz, conforme as circunstncias, deixe de aplicar a pena. certo que dever levar em conta condies particulares do agente, sua situao pessoal, dificuldades que atravessava, para, apesar de conden-lo, isent-lo da pena, aplicandolhe o perdo judicial. O perdo judicial concedido apenas na hiptese de o juiz condenar o ru, e, verificando seus pressupostos, deixar de aplicar-lhe a pena. Poder a sentena ser executada no juzo cvel, pois reconhece a prtica de um fato tpico, ilcito e culpvel, um crime. Apenas o Estado no aplicar a pena, renunciando a seu direito de punir. Fica, todavia, excludo o efeito penal de gerar a reincidncia, como determina o art. 120 do Cdigo Penal: A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia.