Partie 1- Evolution de la place des liberts dans les systmes juridiques

Aujourdhui, les liberts occupent une place de 1er ordre dans le droit positif mais cela na pas toujours t le cas. Lvolution historique dmontre que lon est pass dune proclamation thorique des liberts une protection constitutionnelle des liberts. En raison de la forte dynamique europenne, on soriente de plus en plus vers un ordre supranational des droits de lHomme.

Chapitre 1 : La proclamation des liberts

Dun point de vue historique, les liberts sont en 1er lieu, en France, proclames dans les dclarations rvolutionnaires de droits, qui posent davantage des principes thoriques que de vritables droits, dans la mesure o les liberts nonces ne sont pas vritablement assorties de mcanisme de garantie. Les positivistes ont critiqu les dclarations de droit ; cest le cas notamment dAdmar Esmein qui affirme quelles ne sont pas des articles de droit prcis et excutoires ; ce sont purement et simplement des dclarations de principes. De mme, Raymond Karen Malberg affirme qu Elle [la DDHC] na que la porte dogmatique dune dclaration philosophique . Cette position a longtemps prvalu dans la JP ou dasn les conclusions que des commissaires du gouvernement. Ainsi, on peut constater, tant dans la priode rvolutionnaire que dans la priode post rvolutionnaire, que cest dabord une dogmatique des principes libraux. On pose les principes comme des vrits fondamentales, des principes incontestables mais sans les assortir de garanties. Cest la force magique de la loi qui simpose. Il suffit que le lgislateur affirme que cest une libert pour que cela en devienne une. On est donc fond parler de dogmatisme rvolutionnaire. Avec le lgalisme rpublicain de la 3me et 4me Rpublique, ainsi que la DUDH, on est aussi fond parler de dogmatisme post- rvolutionnaire.

#Section 1 : Le dogmatisme rvolutionnaire

Rien ne nat jamais du vide . Les dclarations rvolutionnaires, et plus particulirement la DDHC de 1789, constituent le point de rencontre de plusieurs ides qui se sont dveloppes en amont, tout au long des sicles. Il y a l un creuset dinfluence.

I-

Les dclarations rvolutionnaires comme creuset dinfluences diverses

On constate quil y a eu un vritable dbat doctrinal entre la doctrine allemande et la doctrine franaise quant aux influences exerces sur influences rvolutionnaires. Au-del des querelles, on tablit une distinction entre deux types dinfluences : influence doctrinale et influence inhrent aux prcdents textuels. A) Les influences doctrinales Elles sont de plusieurs natures. Elles appartiennent la mmoire collective. Elles sont religieuses, politiques et conomiques. 1) Les doctrines religieuses Cest la pense judo- chrtienne qui a, en 1er lieu, valoris le thme de lindividu. Ce thme ntait pas totalement absent dans lantiquit, notamment dans les cits grecques, mais on ne sintressait lindividu que comme acteur de la vie politique et sociale. Au contraire de cela, la pense judo chrtienne introduit lide que la personne humaine a une valeur en soi. Dans le judasme comme dans le christianisme, lHomme a une importance de tout 1er ordre car il est cr limage de Dieu. Ce qui est intressant ici est que le caractre essentiel de cette dignit de la personne humaine rejaillit sur tous les hommes, quelque soit leur race, leur rang social, leur statut. St Paul : Il ny a plus maintenant ni juif, ni grec, ni esclave, ni homme libre, il ny a plus maintenant mi mle, ni femelle, car tous, vous tes un seul tre dans le messie . Cette dignit implique une galit de tous devant Dieu. Mais nest pas le seul apport de la pense judo- chrtienne. Cette pense apporte aussi une conception dun pouvoir politique limit. Cette pense spare le Pouvoir et lHomme. Cela signifie trs nettement que le pouvoir temporel ne doit pas empiter sur la libert individuelle. Lingrence de lEtat dans la sphre prive, individuelle, pourra alors justifier la dsobissance, le refus dobissance une dcision injuste, un ordre injuste. On retrouve cette ide chez St Augustin dans sa distinction enter la Cit de Dieu et la Cit terrestre. Les rvolutionnaires rfutent lassimilation la religion chrtienne. Mais il est fait rfrence lEtre suprme dans la DDHC la fin du prambule ; cest dire que linfluence de la pense religieuse est prsente. 2) Les thories philosophico- politiques Une autre influence est prendre en compte ; linfluence de la doctrine des droits naturels qui trouve sa source dans les travaux et rflexion dAristote (4me sicle av J.C.) et de St Thomas dAquin (13me sicle ap J.C.) mais sest dveloppe au 17me sicle avec Grotius, Puffendorf, et mme au 16me sicle avec Las Casas, vque au Brsil (Controverse de Valladolid). Plus spcifiquement, ce sont les thories du contrat social (Hobbes, Rousseau, Locke) qui en dcoulent qui ont exerces une influence sur les rvolutionnaires. Cette doctrine est construite sur la mme base pour tous les auteurs : existence dun pacte social originel quauraient scell les hommes. Cest une fiction symbolique sur la volont des Hommes de se mettre en socit.

Mais les thories varient selon les auteurs : Ainsi, Hobbs, en 1er lieu, a une vue plutt pessimiste nonce dans le Lviathan que lEtat de nature correspond lanarchie. Lhomme est anim dun dsir de puissance illimit, toujours en guerre contre ses semblables : LHomme est un loup pour lHomme . Le pacte social a alors pour but dchapper lanarchie, linscurit de lEtat de nature, au chaos. En sassociant, lHomme renonce ses droits naturels la condition que les autres en fassent autant. Ds lors, cest lEtat Lviathan qui est cens dtenir tous les pouvoirs, la pleine souverainet. Pour lui, le peuple devient UN dans lacte de soumission au souverain. Le roi est souverain parce que lEtat existe dans et par sa personne. Lapproche de Hobbs constitue une lgitimation du rgime totalitaire. Locke a une vision un peu plus optimiste de la condition humaine. Il estime quant lui quavec le contrat social, les hommes abandonnent une partie de leur libert entre les mains du souverain mais ils dterminent galement les droits quils entendent conserver, ceux auxquels le souverain ne peut porter atteinte. On y a vu l une justification de la DDHC dasn la mesure o la dclaration est destine limiter les pouvoirs du souverain, les pouvoirs de lEtat. Rousseau pense au contraire que les hommes ont abandonn au souverain toutes leurs liberts originelles. Il a une approche diffrente de celle de Hobbs. Pour lui, lalination totale des droits naturels la communaut ne conduit pas la perte des liberts. Au contraire, elle permet en ralit de les faire crotre, de les rendre plus oprationnelles. Lexplication de cette approche se trouve dans le concept de volont gnrale. Si lhomme demeure libre, cest parce que le souverain nest form que des particuliers qui len composent. La volont gnrale ne peut avoir pour consquence de nuire aux intrts de chacun. Il est vident que Rousseau a exerc une trs forte influence sur les rvolutionnaires. Cela se constate au moins sur deux points : - En 1er lieu, son approche de la loi qui, en tant quexpression de la volont gnrale, est cense protger les liberts de chacun. On retrouve cela lart 6 de la DDHC. La loi est lexpression de la volont gnrale. Tous les citoyens ont les moyens de participer personnellement ou par lintermdiaire de ses reprsentants, la formation de la loi. En 2nd lieu, en raison du postulat de base de sa thorie qui est lide dgalit. Pour lui, les hommes naissent libres et gaux. Cest trs nettement visible aux arts 1er et 2me de la DDHC.

Outre Rousseau, parmi les auteurs qui appartiennent aux Lumires, on ne saurait oublier Montesquieu. Sa thorie de la sparation des pouvoirs a pour but dviter la concentration des pouvoirs et de protger les individus : art 16 de la DDHC. 3) Les physiocrates Ce sont les adeptes de la libert conomique. Ils considrent quil y a un lien troit entre la libert de lindividu et la libert conomique. Parmi eux, il faut citer Turgot, Quesnay, Mirabeau, Adam Smith, dans son ouvrage Recherche sur la nature et les causes de la richesse des nations . Cest intrt personnel qui est le moteur de lconomie. Cest laddition des activits individuelles qui est la source de la richesse de lEtat. On retrouve cette logique

dans la DDHC. En effet, travers la proclamation de la libert de lindividu, cest aussi la libert conomique que lon consacre. Trs concrtement, les liberts individuelles ne se limite pas la libert de penser, la libert de presse, mais aussi la libert du commerce et de lindustrie, qui ne sera pas proprement affirme dans la DDHC mais dans les dcrets dAllarde des 2 et 17 mars 1791. Cest galement laffirmation du droit de proprit : art 17 de la DDHC. B) Les prcdents textuels trangers A ltranger, il y a eu de nombreux prcdents la DDHC franaise de 1789. Sans conteste, on peut dire que la DDHC sest inspire de ces prcdents. 1) Les textes anglais Charte de Jean Sans Terre, la Magna Carta, du 15 juin 1215. Ptition des droits accorde par Charles Ier du 16 juin 1628. Acte dHabeas Corpus de 1679 qui garantie la sret du citoyen, en exigeant une dcision judiciaire pralablement larrestation. Le Bill of Rights de 1689, approuv par Guillaume dOrange. Lacte dtablissement de 1701, qui est impos la dynastie de Hanovre comme condition daccs au trne dAngleterre. Ces textes constituent avant tout des protections contre larbitraire royal. Ils ont t obtenus par le Parlement pour limiter les prrogatives royales. Cest laffirmation progressive de la monarchie constitutionnelle. Ces textes se diffrencient des dclarations rvolutionnaires franaises pour deux raisons : - 1re raison : Ils ne procdent daucune doctrine, mais sont le rsultat des coutumes dveloppes au fil du temps. 2me raison : Ces liberts sont moins considres comme des proclamations de principes que comme des recettes de procdure. Ces textes sont lillustration du pragmatisme anglais.

Linfluence de ces textes, exerce sur les rvolutionnaires, ne doit pas tre exagre en France. 2) Les dclarations amricaines On entend par dclarations amricaines la Dclaration dIndpendance du 4 juillet 1776 qui proclame lindpendance des 13 colonies. Cest ensuite les Bills of Rights de 1689 que chaque colonie place la tte de sa constitution. Cest aussi et surtout les 10 1ers amendements de la Constitution fdrale amricaine de 1787 qui furent ajouts en 1789 et qui font office de dclaration des droits, dans la mesure o la Const nest pas prcde de Dclaration des Droits. Ce sont les Bills of Rights qui sont les 1ers consacrer les droits des individus en Amrique. On remarque que les dclarations amricaines se diffrencient des dclarations rvolutionnaires franaises. La conception philosophique de la libert en Amrique nest pas identique celle de la France en raison de linfluence protestante. Les dclarations amricaines sont fondes sur la

dignit de leffort et la valeur probatoire de la russite. Pour les Amricains, lindividu est maitre de son destin. Sil russit socialement, cest quil le mrite. IILe contenu et la porte des dclarations rvolutionnaires

Lorsquil est fait rfrence aux dclarations rvolutionnaires, on pense au texte de 1789 mais en vrit, on fait rfrence 4 textes spcifiques. A) La DDHC de 1789 La DDHC nest pas crite selon une logique prcise. On peut la caractriser en disant quelle est construite selon plusieurs dimensions : une dimension universelle, une dimension librale, une dimension dmocratique. 1) La dimension universaliste Pour les rdacteurs rvolutionnaires, elle sadresse toute lHumanit, transcendant les Etats. Cela se vrifie aisment lorsquil est fait rfrence aux droits naturels et inalinables. Le terme droit naturel signifie que ces droits ne sont pas confrs par la socit mais sont de lessence de ltre humain. En tant que tels, ils ne peuvent pas faire lobjet dune cession. Paralllement cela, la dclaration constitue un acte de moralisation ladresse des monarques et tous les gouvernements. Toute socit o la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs assure na pas de constitution . Transparat en filigrane le caractre interventionniste des rvolutionnaires. Lart 16 de la DDHC implique quau besoin, il sera ncessaire daider les peuples se librer. Se dgage de la dclaration une volont unique, celle de lgifrer pour le monde, de formuler de nouvelles rgles juridiques applicables aux Etats, dassurer le bonheur de tous. La dclaration apparat comme universaliste mais aussi atemporelle. Les droits sont imprescriptibles. 2) La dimension librale et individualiste de la dclaration Cest l laspect essentiel de la dclaration qui permet de confrer des droits aux individus lgard de la socit mais aussi contre la socit. Quatre liberts essentielles sont nonces : la libert, lgalit, la proprit et la sret. a) La libert Art 1er et art 2 de la DDHC. Cest une libert fondamentale. Comme elle est nonce de manire gnrale, on lui a fait le reproche de manquer de prcision, de ne pas formuler un nombre prcis de libert. Seuls deux types de libert sont clairement noncs : la libert dopinion et la libert dexpression et de communication. Aujourdhui, ce reproche napparat pas trs pertinent. Il semblait peu souhaitable dtablir un long catalogue, une liste exhaustive des diffrentes liberts. Au contraire mme, on peut dire que lnonciation stricte aurait empche une interprtation extensive de la notion. Le caractre

gnral et ambigu apparat en dfinitive salutaire. Il ressort du texte que la libert est le principe et la restriction lexception : art 4 de la DDHC. La libert nonce de manire gnrale a permis lexpansion JP de cette notion. Ainsi, le C.Const a pu dgager, partir de ce principe, la libert dentreprendre : dcision du 16 janvier 1982. De mme, il a pu affirmer la libert daller et venir : 19/20 janvier 1981. Dans une interprtation analogique, il a pu dgager la libert de communication audiovisuelle. Au surplus, on ne peut pas oublier que les rvolutionnaires ont voulu indiquer que mme la libert comportait des limites. Seule la loi dtermine les bornes de la libert. On retrouve cette logique aux arts 7, 8 et 9 DDHC, qui limitent le pouvoir de dterminer les peines. La dclaration ne constitue pas proprement parler une uvre philosophique ; elle se veut concrte et raliste. Il sagit daffirmer aussi labsolutisme de la loi. b) Lgalit Elle apparat comme une autre libert fondamentale nonce aux arts 1er et 6. La loi est la mme pour tous, soit quelle protge, soit quelle punisse . Pourtant on peut considrer que les notions de libert et dgalit ne sont pas conciliables. Elles peuvent tre opposes. La ralisation concrte de lgalit peut impliquer la restriction des liberts. Ce nest pas cependant la logique de la dclaration, car il est question ici dgalit juridique et non lgalitarisme. On ne cherche pas mettre, sur le mme plan, tous les individus. Pour Babeuf, lgalit dans la conception de la dclaration dbouche sur laffirmation dun principe de non discrimination dans la reconnaissance des droits et des pouvoirs individuels. En ce sens, cest un auxiliaire prcieux de la libert. Cest lassurance que la libert ne sera pas fausse. c) La proprit Arts 2 et 17 de la DDHC. Lintrt manifest par les rvolutionnaires pour la proprit sexpliquent par la logique librale issue des Lumires mais aussi par le contexte historique. Il sagit dempcher les expropriations qui taient monnaie courant sous lAR. Aujourdhui, on a pris du recul sur cette notion qui fait lobjet de nuances.

d) La sret Cest aussi un auxiliaire prcieux de la libert puisque cela correspond la garantie de la jouissance des liberts. Cest la loi qui assure la protection contre les atteintes la libert qui peuvent maner aussi bien de la socit civile que des pouvoirs publics. Cette notion est affirme lart 2 de la DDHC comme un droit naturel et imprescriptible. 3) La dimension dmocratique de la DDHC

La dclaration reconnat non seulement les droits de lHomme mais aussi les droits du citoyen. En effet, lindividu nest pas seulement un Homme abstrait : il participe la Cit. Il doit donc veiller ce que la dmocratie subsiste dans la cit. Au besoin, il doit, pour cela, rsister loppression. Prcisment, la rsistance loppression apparat comme un droit naturel et imprescriptible nonc lart 2. Lide de participation la vie de la Cit ou au pouvoir est quant elle essentiellement voque lart 3. Cette ide nonce de manire thorique est reprise concrtement aux arts 13 et 14 en ce qui concerne la contribution financire. On a pu redouter que cette dimension dmocratique empche lexpression des liberts. Le pouvoir populaire pouvait dcider de manire arbitraire de porter atteinte aux liberts au nom du bien commun. Cest un reproche que lon a fait Rousseau. Ce nest pas lapproche de la dclaration ; le principe dmocratique apparat, au contraire, comme une garantie des liberts. B) Les autres dclarations rvolutionnaires Pourquoi les rvolutionnaires ont estim ncessaire dlaborer une nouvelle dclaration ? Selon eux, le texte de 1789 avait perdu de son autorit, il fallait donc rdiger une nouvelle dclaration. 1) La dclaration girondine du 26 avril 1793 Cette dclaration, trs conteste par le parti montagnard, fut adopte le 26 avril 1793. Toutefois, la contestation fut telle que le projet, labor par Condorcet, ne fut jamais vot. Cette dclaration se situe dans la logique de la dclaration de 1789 mais elle prsente des diffrences. Dans la forme, elle est plus longue puisquelle compte 33 articles au lieu de 17, elle se veut donc plus prcise, moins gnrale. Sur le fond, des nouveauts apparaissent. En effet aux droits naturels et imprescriptibles de 1789, on ajoute la garantie sociale (art 1 de cette dclaration). La libert du commerce et de lindustrie se trouve galement consacre ainsi que la libert du travail. La dclaration girondine apparat plus soucieuse des droits conomiques et sociaux. Cela implique lintervention de lEtat. Cest ainsi que se dveloppe pour la 1re fois des droits crances au travers de la reconnaissance de linstruction. Pour autant, on ne saurait encore parler de droit linstruction. De mme, il serait faux de dire que cette dclaration est socialiste, ou parler de dclaration sociale au sens politique du terme.

2) La dclaration montagnarde du 24 juin 1793 Malgr les discussions qui ont prsides au vote, cette dclaration est trs peu diffrente de la dclaration girondine. Le point doriginalit essentiel rside dans laffirmation du principe de souverainet populaire la place de la souverainet nationale. On observe galement que dautres termes dj prsents dans les prcdentes dclarations sont dvelopps, comme par exemple le thme du bonheur. Le droit de rsistance loppression est galement mis en vidence. Mais davantage quun droit, cette dclaration consacre un vritable devoir dinsurrection lorsque le gouvernement viole les droits du peuple (Art 35).

En termes de droit positif, elle ne prsente pas un grand intrt dans la mesure o elle na jamais t applique. Elle ne fut pas appliquer en raison des menaces contre la Rpublique. 3) La dclaration de lan III (22 aot 1795) Elle est trs prcisment intitule Dclaration des droits et des devoirs de lhomme et du citoyen . Comme on le voit dans le titre, linnovation principale est dajouter aux droits des devoirs. Sagissant des droits, il ny a pas vraiment de nouveauts (lart 15 interdit lesclavage, reprise de lart 20 de la dclaration girondine). Lart 17 ne fait pas rfrence la souverainet nationale, mais dispose que la souverainet rside essentiellement dans luniversalit des citoyens. On prsume que la souverainet est populaire. Mais cela nest pas certain car luniversalit peut faire penser que lon fait rfrence la nation. En ralit cest une conciliation des deux (souverainet nationale et souverainet populaire). Loriginalit de cette dclaration rside dans les devoirs. 9 articles y sont consacrs. Pour les auteurs, les devoirs de lHomme sont troitement lis leurs droits. En ralit, il sagit plus dobligations morales que dobligations juridiques. On reconnat cela dans la dclaration de manire un peu nave notamment lart 2 de la DDHC. Cette originalit doit donc tre relativise en raison de lefficience juridique trs minime des devoirs. Par ailleurs, on ne peut oublier que la DDHC fait galement rfrence aux devoirs mme si cest de manire laconique. Il nempche, les rapports de lindividu avec la socit sont dvelopps de manire substantielle dans ce texte. Bilan : Ces diffrentes dclarations ne sont pas toutes semblables mais il reste que ce sont les 1ers textes qui, par leur caractre recognitif, dgagent des droits que tous les hommes peuvent revendiquer. Avec quelques nuances, linspiration est la mme. Elle est dans lensemble universaliste et individualiste. On considre, en effet, que lindividu est le point central de la socit. On lui reconnat des droits ou la facult dagir, mme si cela nest garantit que par la force des mots. Cet aspect pose problme car la rvolution est une priode dinstabilit politique o les garanties juridictionnelles contre la puissance publique sont absentes. Certes, la libert conomique sexerce. Tout ce qui est relatif aux liberts dordre politique ou intellectuel est soumis des restrictions. La libert de la presse par exemple est reconnue mais jamais trs longtemps. Sieys avait pourtant avanc en 1795 lide dun jury consitutionnaire. Mais cette proposition ne fut pas retenue. Les dclarations ont, dans lensemble, plus un aspect proclamatoire quun aspect opratoire. Lide dominante est que les reprsentants du peuple ne pouvaient pas voir leurs dcisions infirmes.

#Section 2 : Le dogmatisme post rvolutionnaire

ILvolution du rgime des liberts jusqu la Vme rpublique A) Les liberts dans la priode de 1799 1870 Durant cette priode, les principes libraux se trouvent confirms. Les rgimes qui se succdent reconnaissent dune manire ou dune autre les liberts dans leur constitution, que ce soit avec ou sans des dclarations.

Ainsi, la constitution consulaire du 13 dcembre 1799 nest prcde daucune dclaration de droits mais quelques dispositions voquent les droits de lindividu. La proclamation des consuls du 15 dcembre 1799 prcise en outre que la constitution est fonde sur les vrais principes du gouvernement reprsentatif, les droits sacrs de la proprit, de lgalit, de la libert. Mme dans les textes monarchiques, lnonciation des droits nest pas absente. Dans la charte de 1814 octroye par Louis XVIII figure en tte une rubrique intitule droit public des franais . Elle rappelle en ralit les ides de la DDHC de 1789. Dans cette rubrique, 12 articles sont consacrs aux liberts. La charte de 1830 reformule galement certains droits et liberts notamment la libert de la presse. La constitution de la IIme rpublique du 4 novembre 1848 met laccent sur la fraternit et la solidarit. Lart 13 prvoit mme la cration de travaux publics pour employer les bras inoccups . On valorise galement la libert denseignement et la libert dassociation. Cest dire quil y a une tentative de renouvellement de la doctrine des liberts, influence par les ides socialistes et sous sa forme adoucie par les dmocrates chrtiens. Cela ne sest pas vrifi par la suite. La constitution du 14 janvier 1852, qui rsulte du coup dEtat du 2 dcembre 1851, affirme sa fidlit aux droits de 1789. Au fond, les affirmations librales de cette priode ne change rien en ce qui concerne la garantie des droits noncs. On observe tout de mme que dans les constitutions napoloniennes aussi bien dans le 1er que dans le 2nd empire, que lide dun snat conservateur, charg de veiller au respect des droits de lHomme, fut reprise. Mais le contrle de constitutionnalit fut encore discrdit. B) Les liberts sous la IIIme rpublique Jusqu' la 3me Rpublique, les constitutions se sont toujours rfres aux droits et liberts (corpus et/ou prambule). Avec la 3me Rpublique, il sopre un changement. En effet, les lois constitutionnelles de 1875 ne comportent aucune dclaration de droits et ne font aucune mention des droits du citoyen. Cela sexplique par le contexte historique. Malgr cela, il est vident que les principes de 1789 inspirent les hommes de la 3 me Rpublique. Cest mme ce moment que les liberts prennent un nouvel essor. On assiste un renforcement des liberts. On considre souvent cette priode comme la belle poque des liberts: Lge dor des liberts ou Libralisme triomphant . Cette priode est aussi marque par une intolrance, des entorses certaines liberts. La conscration lgislative des liberts traditionnellement mconnues (Ou la libert par la loi). Sous la 3me Rpublique, 4 grandes lois vont consacrer des liberts importantes : - La loi du 30 juin 1881 : la libert de runion. - La loi du 29 juillet 1881 : la libert de la presse. - La loi du 21 mars 1884 : la libert syndicale. - La loi 1er juillet 1901 : la libert dassociation.

Il sagissait de liberts trs controverses depuis lpoque rvolutionnaire. Ces lois ont le mrite de les faire entrer dans le droit positif. Ceci parait dautant plus notable quon assiste paralllement un renforcement des garanties juridictionnelles des liberts publiques, puisquest mis en place un contrle de la lgalit des actes administratifs. Le passage de la justice retenue la justice dlgue seffectue en 1872. 2) Les entorses aux liberts

(Ou la loi contre la libert). La 3me Rpublique dvoile un visage moins plaisant en montrant son intolrance. Par ex, si lon considre la libert dassociation, la 3me Rpublique reconnat aux associations le droit de se former librement. Le passage devant lautorit administrative a simplement pour but de confrer une personnalit juridique. Mais la 3me Rpublique est anticlricale ; elle amnage un rgime spcial pour les congrgations religieuses qui sont soumises une autorisation pralable. Cela signifie quelles ne se constituent pas librement (loi du 7 juillet 1904). On voulait empcher lEglise davoir trop de prise sur lenseignement. (Jules Ferry) Ainsi, la libert religieuse se trouve menace au nom de la lacit. Cest sous la 3me Rpublique que se droule laffaire Dreyfus ; preuve de lintolrance des autorits de lpoque. Des lois trs rpressives interviennent pour rprimer certaines associations, comme la loi du 10 janvier 1936 relative la dissolution des ligues anti rpublicaines. Trs concrtement, on applique ladage de St Just pas de liberts aux ennemis de la libert . Cela se fait parfois au dtriment de la dmocratie. Lun des symptmes de cette intolrance se fait avec la dcision du tribunal des conflits du 8 avril 1935 Action franaise : saisie irrgulire dun journal royaliste sopposant aux ides rpublicaines. Concernant la libert de runion, des entorses sont commises. Ainsi, un dcret- loi du 23 octobre 1935 rglemente strictement la libert de manifestation. On ne peut nanmoins ignorer que cest dans cette priode que le libralisme sest implant dans lordre juridique. Les grandes lois qui ont t adoptes sont encore en vigueur, mme si elles font rgulirement lobjet damendements. Elles ont acquis une autorit juridique avec la constitution de 1946 qui, dans son prambule, fait rfrence aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique. Or, ces principes constituent un vritable hommage luvre de la 3me Rpublique. Cependant, mme si les liberts entrent dans le droit positif, on ne peut pas prtendre quil existe une sanction juridictionnelle rgulire et systmatique. Il nexiste pas en effet de contrle de constitutionnalit. Il en va de mme sous la 4me Rpublique. C) Les liberts sous la IVme rpublique Le rgime de Vichy.

La priode 1940-1945 une priode de critiques lourdes du libralisme. La plupart des principes gnraux sont remis en cause. A partir du 16 aot 1940, le gouvernement de Vichy labore un flot de lois liberticides qui met bas ldifice libral, construit par la 3me Rpublique. Lantismitisme et la collaboration se trouvent institutionnaliss, essentiellement sous linfluence exerce par Laval. Cette crise du libralisme nest pas seulement franaise. En ralit, cest toute une nouvelle philosophie qui va tre dveloppe par les autorits tatiques. Cette philosophie se veut plus sociale toute en tant anticommuniste. En ralit, elle est surtout nationaliste et autoritaire. Ex : national socialisme dHitler. Le nazisme est fond sur lide que lhomme ne vaut que par son appartenance une race. Lindividu est donc au service de la collectivit raciale. Cette thorie trouve ses fondements dans les ides dveloppes par Carl Schmitt. Il adopte une vision liberticide du politique. Pour lui, dans son ouvrage matre, La notion de politique , la politique se dfinit par la distinction entre lami et lennemi. Lennemi est celui qui est diffrent. Lennemi en tant que tel doit tre limin. La guerre se trouve lgitim par ce motif. Ex : Le fascisme de Mussolini relve la mme poque que le nazisme de la mme logique global, lhomme ne vaut que par son appartenance lEtat. Lindividu est au service de lEtat qui a le droit de vie et de mort sur lui. Ex : Le franquisme en Espagne, diffre un peu dans son approche mais relve aussi dune idologie nationaliste. Tout le continent europen est atteint par ces ides nouvelles. En France, on est galement atteint par cette approche nationaliste. La fin de la guerre dbouche non seulement sur la victoire des Allis mais galement au rtablissement de la lgalit rpublicaine. Le GPRF cr en 1944 proclame que la loi du 10 juillet 1940 (loi qui transfert tous les pouvoirs Ptain) est inexistante. A partir de ce moment, la France revient une tradition librale et dmocratique. Il y a une volution ; on ne se contente pas simplement de la tradition. A laube de la 4me Rpublique, on observe une volont de consolider les acquis mais aussi de les enrichir en reconnaissant des nouveaux droits caractres conomique et social. Cela apparat trs clairement dans les programmes de la rsistance qui ont un double objet : assurer la libert de pense, de conscience, permettre aussi linstauration dune nouvelle dmocratie conomique et sociale, vinant les grandes fodalits conomiques. Il ne faut pas oublier que la rsistance cette poque est imprgne des ides marxistes. Quelles que soient les appartenances politiques, il demeure que la plupart taient daccord sur la ncessit de redfinir les liberts, en raison du traumatisme caus par la guerre. Avec la premire assemble constituante qui se runit, cest le point de vue marxiste qui lemporte. Une dclaration des droits de lhomme est propose au rfrendum du 5 mai 1946 mais elle choue. Le corps lectoral veut bien un Etat mais pas un Etat socialiste. Un compromis est trouv dans la seconde assemble constituante entre les marxistes et les dmocrates chrtiens qui laborent un projet moins progressiste : dabord, la tradition en ce que le prambule raffirme les droits et liberts de lhomme tels que consacrs en 1789 et les PFRLR. A cette tradition sajoute linnovation. Le prambule proclame en outre comme particulirement ncessaire notre temps, les principes politiques conomiques et sociaux. Cette partie du prambule est un peu dsordonne. Les principes les plus significatifs sont le droit des travailleurs de participer la gestion des entreprises et la dtermination collective des conditions de travail, le principe de nationalisation. Pour ce qui concerne les principes sociaux, sont reconnus des droits qui se traduisent en des droits crances qui sont accords des individus mais aussi des groupes : le droit la sant, lducation, linstruction, la scu, au repos.

Au total, le prambule de 1946 ralise une synthse ; une combinaison et non pas une juxtaposition entre les liberts traditionnelles et les nouveaux droits. On comprend de fait que les critiques formules par les marxistes ont accomplies leur uvre. Les liberts doivent avoir un contenu rel. On doit les mettre en uvre au regard de la socit. Le C.Const sest rfr de nombreuses reprises ce prambule. Le CE sy est galement rfr dans le cas de son contrle administratif notamment en ce qui concerne la solidarit de tous les franais. CE, 29 novembre 1968, Talagran. Ou en ce qui concerne le droit dasile. CE, 27 septembre 1985, France terre dasile. La 4me Rpublique confirme bien lancrage libral de la France rpublicaine. Le contrle de constitutionnalit est prvu mais il ne reoit aucune effectivit. IILa dclaration universelle des droits de lhomme

Ds la fin de la 2WW, on avait pens assortir la charte des nations unies dune dclaration de droits. Cette proposition manait des USA mais elle ne reut pas lassentiment gnral. La GB et lURSS se prononcrent contre. Il a tout de mme t dcid de faire rfrence aux droits de lhomme dans lart 1 al 3 de la charte de lONU. Le DUDH, prpare en 1946, fut adopt le 10 dcembre 1948. A) Le contenu et les caractres de la dclaration La dclaration universelle se situe dans la continuit philosophique de 1789. Ren Cassin, un franais, est le principal concepteur de ce texte. Tous les tres humains naissent libres et gaux en droits article 1er. 4 groupes essentiels de droits : Les arts 1 3 sont consacrs aux droits personnels de lindividu : la libert, lgalit, la dignit, le droit la vie et la sret. Les arts 4 21. Les droits classiques comme linterdiction de lesclavage et de la torture, lgalit de tous devant la loi, la protection juridictionnelle, linviolabilit de la correspondance, la libert daller et venir. Ce deuxime groupe traite aussi du statut civil des personnes : le droit la nationalit, la libert de mariage, les droits de famille et la proprit. Les liberts relatives la participation politique la socit : libert de conscience et dopinion, libert de runion et dinformation, lgalit daccs aux emplois publics. Les arts 22 27. Les droits sociaux conomiques et culturels : droit la scurit, droit au travail, le droit syndical, le droit au repos et aux loisirs, le droit la culture, la sant et lducation. Les arts 28 29. Ils reprennent les idaux de la charte des Nations Unies qui prvoit un droit de tous un ordre social et international permettant lexercice des droits noncs.

Il est nanmoins indiqu que ces droits ne peuvent pas se concevoir sans les devoirs qua lindividu envers sa communaut.

Ce texte est un texte de compromis entre diffrences tendances. - Le got des franais et des latins en gnral pour les articles gnraux et abstraits ; les principes de libert, de fraternit. - Le gout des anglo-saxons pour les articles prcis et exhaustifs. - Le souci des marxistes de voir noncer des liberts aussi concrtes que possible. Le compromis existe aussi dans lapproche philosophique (thories librales et thories marxistes). Le droit de proprit qui mle les deux conceptions : toute personne aussi bien seul quen collectivit a droit la proprit. Le dfaut de ce texte rside dans labsence doption claire. Chaque Etat peut y mettre ce quil veut, comprendre ce quil veut. Parce quelle est universelle, elle est difficile interprter. Ceci explique que lon parle volontiers ce propos duniversalit naf ; c-a-d un universalisme fait de bon sentiment, dides gnreuses mais peu fcondes. Dailleurs, 45 ans aprs ladoption de la dclaration universelle, la confrence intergouvernementale qui sest tenue Vienne a montr beaucoup de mfiance lgard de ce texte. La dclaration a t conteste par les reprsentants des traditions juridiques loignes de la tradition occidentale. B) Le caractre non contraignant de la dclaration Simple rsolution, la dclaration na pas un caractre contraignant, elle ne formule que des vux qui nont que la valeur de recommandation. Ce texte ne fait natre aucun droit, il na quune porte morale et politique. Il sagit plus de la formulation dun tique internationale lusage des Etats que dun texte juridique. On le saisit trs bien travers les dbats qui ont prsids llaboration de ce texte. Ainsi, Elonore Roosevelt, qui prsidait le comit de rdaction de la dclaration a pu dclarer ce nest pas un trait, ce nest quun accord. Il na pas et ne vise pas avoir force de loi . Autrement dit, il sagit dun idal commun pour tous les peuples et nations. Les Etats eux-mmes ont cette approche travers leurs juridictions nationales. Par ex, le CE dans larrt du 18 aot 1951, lection de Nolay, prcise que bien que publie au journal officiel, la dclaration na pas, faute de ratification, t introduite dans lordre juridique interne. Cette solution a t confirm dans un arrt CE, 1984, Roujansky. Nanmoins, ces diffrents principes sont repris dans dautres textes qui ont valeur juridique. Les internationalistes estiment nanmoins que ce texte a t la base de la formation dun processus coutumier dans la mesure o il existe un consensus autour de ce texte = une opinio juris. Ultrieurement, dans son contenu textuel, il est vrai que la dclaration a reu une conscration juridique travers les deux pactes de 1966.

Chapitre 2 : La protection constitutionnelle des liberts

#Section 1 : La consolidation juridique des liberts

La consolidation des liberts sexplique la fois par lvolution de la place quoccupent les liberts dans la hirarchie des normes et par le dveloppement des mcanismes de contrle pour garantir les droits et liberts. Dun statut simplement lgislatif, les liberts sont passes un statut constitutionnel, assorties de mcanismes de garantie constitutionnelle.

I-

La constitutionnalisation des liberts

Il faut ici dterminer les normes de rfrence relatives la protection des liberts. A) Les normes de rfrence Cest la constitution. Il existe une diversit des sources relatives aux liberts. A dbut de la Vme rpublique le problme tait de savoir si tous les textes avaient valeur constitutionnelle. 1) La valeur incontestable des articles de la constitution Un certain nombre de liberts sont clairement nonces dans certains arts de la constitution de 1958 : principe dgalit devant la loi, lgalit devant le suffrage, libert de formation des partis politiques, indpendance de lautorit judiciaire, libert individuelle, la libre administration des collectivits territoriales La question tait de savoir la valeur quil fallait accorder au prambule de 1958. Fallait-il distinguer le corpus et le prambule ? Le prambule fait rfrence a deux textes essentiels : la DDHC et le prambule de 1946. La question tait de savoir si on devait reconnatre la valeur constitutionnelle de 1958 ? Ce texte avait il une valeur lgislative ou tait il dnu de toute valeur ? 2) Les thses sur la valeur de la DDHC Les solutions qui ont pu tre prconises demeurent toujours dans les esprits et ont un effet. La thse de la valeur morale et philosophique de la dclaration. Ce fut la thse retenue lors des travaux prparatoires de la constitution de 1958. Ce point de vue tait partag par les grands positivistes. La thse de la valeur supra constitutionnelle. Cette thse sappuie sur deux explications. La premire consiste considrer quil sagit l de lnonc de droits naturels, inalinables et imprescriptibles qui transcendent toutes les rgles sociales du droit positif. Cette thse est soutenue par la doctrine du droit naturel mais aussi par la doctrine sociologiste ou raliste. En posant ces principes dans le prambule, le pouvoir constituant a lui-mme entendu dautolimiter. On trouve dans les auteurs partageant cette conception : Stphane Rials, Burdot, Duguit, Scelle, La thse de la valeur simplement lgislative. Avant 1958, le CE sest prononc deux reprises sur la valeur de la dclaration de 1789, dans larrt Roubeau de 1913 et larrt Guyiesse de 1944. En revanche, il ressort des conclusions qui ont t faites de ces arrts, que ce ne sont pas tant les dclarations de droits qui ont une valeur juridique que les principes quelles contiennent. Ces principes doivent tre reconnus comme des principes coutumiers ou des principes gnraux du droit ayant une valeur pouvant aller jusqu la loi ordinaire. 3) Les thses sur la valeur juridiques du prambule de 1946 Dun cot, on estimait quil sagissait de simples dclarations dintentions. Dautres considraient, en reprenant les positions du CE, que si les principes noncs navaient pas en

eux-mmes valeur juridique dans le prambule, les principes dans leur signification pouvaient tre considrs comme des principes gnraux du droit. Valeur positive qui les situaient au max des lois ordinaires. CE, Dehaene du 7 juillet 1950. B) La conscration constitutionnelle des liberts par le conseil constitutionnel Cest la grande nouveaut de la 5me Rpublique : ltablissement dun contrle de constitutionnalit. Le rle attribu au dpart au juge tait simplement dviter que le Parlement empite sur les comptences du pouvoir excutif (protection du pouvoir rglementaire). On nimaginait pas que le juge constitutionnel dvelopperait un contrle beaucoup plus substantiel des liberts en censurant en tant que de besoin les lois. On ne pensait pas que le prambule pourrait constituer une base de son contrle de constitutionnalit dautant que le prambule pouvait sembler contradictoire avec les articles mmes de la constitution. Il faut attendre 1971 pour que la situation faite au prambule soit modifie. 1) La dcision du 16 juillet 1971 Libert dassociation. Valeur constitutionnelle au prambule de la constitution. Faits : Association la tte de laquelle il y avait Simone de Beauvoir et Liris. Le rcpiss ne fut pas dlivr. Les intresss effectuent un recours devant le TA de Paris. En ralit, le prfet agissait sous ordre du ministre de lintrieur qui souhaitait empcher la cration de cette association. Le ministre dcida de soumettre un projet de loi visant soumettre une autorisation pralable certaines associations. Le prsident du Snat saisit le C.Const. Le C.Const, conformment au CE, reconnat la libert dassociation et annule la loi. Sur quelle base ? Selon la haute juridiction, la libert dassociation constitue un principe garanti par la constitution en tant que le prambule de 1958 fait rfrence au prambule de 1946, lequel prambule fait rfrence aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique. Pour le C.Const, la libert dassociation est un PFRLR. Cette dcision est audacieuse a un double titre. La conscration de la valeur constitutionnelle de la libert dassociation ntait pas vidente et parce que cest la 1re fois quil est expressment admis que les liberts peuvent tre protges contre la loi elle-mme. A partir ce de moment, la voie est ouverte la reconnaissance de nombreux droits et liberts.

2) La rforme de la saisine du C.Const Cette deuxime tape est franchie avec la loi constitutionnelle du 29 octobre 1974 qui rsulte dune initiative de Giscard. Avant cette rforme, le C.Const ne pouvait tre saisit que par 4 autorits (Prsident, 1er ministre, Prsident du Snat, Prsident de lAss Nationale). Depuis cette rforme, le C.Const peut tre saisit par 60 dputs ou 60 snateurs de linconstitutionnalit dune loi. Cette rforme est essentielle du point de vue dmocratique parce quelle permet dsormais lopposition et une minorit de faire valoir ses arguments juridiques. Cette loi est essentielle

aussi du point de vue du droit des liberts car elle permet daugmenter les cas de saisine du CC en cas datteinte suppose des liberts fondamentales. Cette loi opre une double mutation : une mutation quantitative en augmentant le nombre des saisines mais aussi une mutation qualitative. Le C.Const a donc une fonction de protecteur des liberts. L est vritablement la rvolution juridique moderne. 3) Le dveloppement de la garantie constitutionnelle des liberts Dans les annes qui ont suivies la dcision de 1971, le C.Const a vu son activit crotre. Il a t saisi pratiquement de toutes les lois concernant les liberts. A partir des quelques lignes du prambule de 1958, le C.Const a dgag le bloc de constitutionnalit. Il a consacr la valeur constitutionnelle de tous les grands principes contenus dans la DDHC. Tel est le cas en 1er lieu pour le principe dgalit. Cest le 1er principe qui fut tir de la DDHC et qui reu valeur constitutionnelle. Il a ensuite dgag les corollaires de ce principe : le principe dgalit devant la justice, dgalit devant les charges publiques. Le C.Const a galement consacr la libert daller et de venir, la libert de mariage, la libre communication de pense et dopinion, la prsomption dinnocence, la non rtroactivit pnale, la valeur constitutionnelle de larticle 13 propos de limpt. Le C.Const a galement consacr les liberts partir du prambule de 1946 en consacrant certains principes politiques, conomiques et sociaux. Le droit de grve, le droit au travail, le droit la sant Le C.Const a aussi consacr une 10aine de PFRLR : - Le principe de la libert dassociation (loi de 1901). - Les droits de la dfense (1976). - Le principe et le respect de la libert individuelle (1977). - Le principe de la libert denseignement (1977). - La libert de conscience (1977). - Le principe dindpendance de la juridiction administrative, - Le principe de lindpendance des professeurs duniversit (1984). - Le principe selon lequel lannulation et la rformation des dcisions prises par ladministration dans lexercice de ses prrogatives de puissance publique relve de la juridiction administrative, - Le principe consacrant limportance des attributions confres lautorit judiciaire en matire de protection de la proprit immobilire, - Le principe de lexistence dune justice pnale des mineurs (2002). On a beaucoup critiqu la JP du C.Const en ce qui concerne les PFRLR en considrant selon la formule de Riverau quil sagit dune catgorie fonctionnelle , dune catgorie fourre-tout, car destine combler les lacunes de la constitution. Sur le long terme, le grief ne peut tre maintenu puisque les PFRLR ont une place limite dans le bloc de constitutionnalit. En fait, le juge ne dispose pas dune trs grande latitude pour dgager les PFRLR. Il faut non seulement que les principes dgags aient t affirms dans la lgislation rpublicaine antrieure la constitution de 1946 c-a-d les lois de la 3me Rpublique. On voit dj une limite importante mais aussi quils aient t affirms sans discontinuit, c-a-d quils naient jamais t contredit dans la tradition rpublicaine.

Cette conception rigoureuse la amen carter certaines demandes de reconnaissance de nouveaux principes. Ainsi, par ex, lvocation de lattribution dallocation familiales toutes les familles. Le C.Const se rfre galement la notion de principes valeur constitutionnelle quil dgage de lensemble de la tradition juridique sans faire rfrence un texte prcis. Cest notamment le cas de la continuit du service public (25 juillet 1979). Le principe de sauvegarde de la dignit de la personne humaine (27 juillet 1994). Droit mener une vie familiale normale pour les trangers rsidant rgulirement en France (12 et 13 aot 1993 loi relative la matrise de limmigration). Del se dveloppe la critique du pouvoir normatif du juge. Il agirait ici de la mme manire que le CE dans le cadre des principes gnraux du droit quil dgage en labsence de droit crit. La controverse se dveloppe encore lorsque le C.Const voque les objectifs de valeur constitutionnelle. Notamment, la prservation du caractre pluraliste des courants dexpression socio culturels (27 juillet 1982). Il utilise galement la terminologie dexigence constitutionnelle propos de la limitation des concentrations de presse afin dassurer le pluralisme. Enfin, il convient de rappeler que le C.Const avait refus de consacrer le principe de prcaution comme un objectif de valeur constitutionnel dans sa dcision du 27 juin 2001. Ce dbat est en partie dpass puisque la rvision constitutionnelle du 22 fvrier 2005 propose de la charte de lenvironnement consacre dsormais la valeur constitutionnelle du principe de prcaution mais en ce qui trait au domaine de lenvironnement. Le C.Const a beaucoup consacr de droits et liberts mais a aussi invalid de nombreuses dcisions. Il se montre vigilant lgard du lgislateur en censurant en ralit aussi bien des lois de droite que des lois de gauche. Sagissant de la droite, il a invalid la veille des lections prsidentielles de 1981 certaines dispositions de la loi des 19 et 20 janvier 1981 scurit et libert. Peu de temps aprs les prsidentielles de 1981, il a censur des dispositions relatives aux nationalisations. Ce qui a oblig le pouvoir politique a labor une nouvelle loi juge conforme la constitution. En tout tat de cause, il est vident que par le biais de sa jurisprudence, le C.Const a labor une vritable charte jurisprudentielle des liberts. On peut regretter que parfois les dcisions soient suffisamment motives, quelles ne prcisent pas toujours les bases juridiques. Son pouvoir dinterprtation masque mal dun certain point de vue un pouvoir normatif. Mais dans le mme temps, il est vident que le contrle du juge ne peut pas tre enserr dans un cadre trop strict. Il faut lui laisser une certaine latitude. Dans la mesure o mme une charte crite des liberts ne peut tout prvoir. De ce point de vue on peut dire que lnonciation trop stricte des liberts est de nature nuire aux liberts. Il ne faut donc pas exagrer le pouvoir normatif dont dispose le C.Const. En tant un peu plus minutieux, on observe le plus souvent quil sefforce de rectifier les lois plutt que de les censurer. Autrement dit, il rectifie les textes sans remettre en cause les grandes orientations du lgislateur. Cest un moyen de basculer vers un autre type de critique : le C.Const serait en ralit trop prudent. Il prserverait beaucoup trop le lgislateur. Selon Jean Rivereau, Le C.Const a filtr le moustique et a laiss passer le chameau . Le C.Const affirme rgulirement quil ne dispose pas dun pouvoir gnral dapprciation identique celui du lgislateur. Dcision IVG de 1975 : le C.Const dit quil ne dispose pas dun pouvoir dapprciation gnral. Il se rpte dans la dcision du 19 et 20 janvier 1981.

4) La rforme du 23 juillet 2008 ou la conscration du contrle a posteriori des lois Cette rforme intervient aprs les checs de 1990 et de 1993 visant tablir un contrle a posteriori des lois. Cette disposition organise un systme de filtrage par les hautes juridictions ordinaires, avant que la question ne soit tranche par le C.Const. Ce quil est intressant, cest que lart 62 de la Const dispose quune disposition dclare inconstitutionnelle sur la base de la disposition de larticle 61-1 est abroge compter de la publication de la dcision du C.Const ou dans un dlai dtermin par le juge constitutionnel. Une loi organique du 10 dcembre 2009 a t vote pour accompagner cette rforme et prciser les modalits applicables la QPC, compter du 1er mars 2010. Il sagit un progrs vident, pour deux raisons. Cela permet dassurer, sans conteste, une meilleure protection des droits et liberts, au moment o les atteintes se produisent et non plus de manire abstraite. Les individus participent dsormais eux-mmes la protection des droits fondamentaux. Il faut cependant garder lesprit que la saisine faite par les individus nest pas directe. IILe rgime juridique des liberts A) La question de la hirarchie des liberts Poser la question de la hirarchie des liberts, cest admettre quil existe une hirarchie entre les liberts. Cela apparat vident dun point de vue formel puisque certaines liberts ont acquis un rang constitutionnel, du fait de leur conscration par le C.Const, tandis que dautres ne sont reconnues que par le lgislateur ou les juridictions ordinaires Ces dernires nauraient donc quune valeur lgislative ou, pour certains auteurs, une valeur infra lgislative et supra dcrtale. Vue sous cet angle, la question de la hirarchie ne soulve plus de difficults. Certains auteurs, comme Louis Favoreux, en sappuyant sur des critres formels, rsolvent la question en distinguant les liberts fondamentales des autres liberts. La question se pose ici dans dautres termes, plus complexe. Certains auteurs estiment qu lintrieur mme des liberts reconnues comme ayant valeur constitutionnelle, il existe une hirarchie. Il existerait, selon cette approche, des liberts de premier rang et des liberts de second rang. Il existerait une hirarchie lintrieur des droits fondamentaux. Cest la thse soutenue par Genevois et Favoreux. Bruno Genevois sest appuy sur la JP du C.Const et sur celle du CE qui selon lui tablissent des distinctions entre les liberts. Le C.Const a affirm que la libert dentreprendre et la libert de communication en matire audio visuelle ntait ni gnrale, ni absolue. Dcision du 27 juillet 1982 propos de cette libert. Elle a t reprise et confirme dans la dcision du 16 janvier 1986 propos de la libert dentreprendre. Cette libert sexerce dans le cadre dune rglementation institue par la loi. Bruno Genevois dduit de cette JP quil y a une hirarchie dans les liberts, mme lorsquon se place au niveau constitutionnel. En fonction de cette hirarchie, la comptence du lgislateur est

plus ou moins large. Ainsi, il note que la libert de la presse est mieux protge que ne lest celle du commerce et de lindustrie. Ce nest pas une thse nouvelle. Bruno Genevois parle dune hirarchie matrielle des liberts. Cela signifie que des principes comme la libert de la presse, la libert individuelle, la libert dopinion et de conscience seraient des liberts de premier rang car se sont des liberts gnrales et absolues. Ces liberts supposent simplement une abstention de lEtat. Louis Favoreux a repris galement cette thse en prcisant pour sa part que les liberts de premier rang rpondent trois caractristiques essentielles : Labsence de tout rgime dautorisation pralable. Le rle du lgislateur. Il tend seulement rendre plus effectif lexercice de la libert et non la restreindre, sauf lorsquil sagit doprer une conciliation entre deux liberts fondamentales. Leur application uniforme sur lensemble du territoire de la rpublique. Ce critre est essentiel, dans la mesure o il sappuie sur une JP constante du C.Const qui interdit au lgislateur doctroyer aux collectivits territoriales un pouvoir dadaptation en matire de libert fondamentales : Dcision du 18 juillet 1985 ; Dcision 1994.

En sappuyant sur ces trois critres Favoreux a class dans les liberts de premier rang, la libert individuelle, la libert de la presse, la libert denseignement et de la recherche, le principe de sauvegarde de la dignit de la personne humaine. En revanche, lappui de ces trois critres, lauteur dduit que le droit de proprit est une libert de second rang car elle ne rpond pas aux trois conditions. En effet, le droit de proprit est variable selon les localits (plan doccupation des sols, prsence de permis de construire). Cela apparat du reste relative clairement dans la dcision du 16 janvier 1982 : le droit de proprit a subi une volution, en raison de son extension dans des domaines nouveaux mais aussi en raison dun certain nombre de limitation en raison de lIG. La thse dune hirarchie matrielle des liberts lintrieur mme des normes constitutionnelles peut dautant plus tre admise quil existe des liberts qui semblent avoir une porte plus gnrale que dautres. Cest ce que lon peut observer lorsque le C.Const se rfre au principe dgalit. Ainsi, on constate que le principe dgalit devant la justice est inclus dans le principe dgalit devant la loi qui est proclam lart 6 de la DDHC. Cest le cas encore lorsquil affirme quil existe des corollaires certains principes comme, par ex, le principe du contradictoire de la procdure. Le principe du contradictoire constitue un corollaire du principe du droit de la dfense. C.Const, 29 dcembre 1989. Cette thse rencontre des contradicteurs, notamment le doyen Vedel qui rfutait cette thse. Il considrait que cest un non sens que daffirmer lexistence dune hirarchie entre des liberts constitutionnellement reconnues, car la valeur constitutionnelle ne peut pas tre hirarchise. Toutes les liberts du bloc de constitutionalit ont la mme valeur. Effectivement, sil existe une hirarchie, elle ne peut tenir qu leur substance mais en aucun cas leur valeur juridique. Certains principes, sans avoir une valeur juridique diffrente, ont un plus grand degr de gnralit. Cette hirarchie des liberts sexplique du point de vue de la substance des normes et non pas du point de vue formel. Cette explication est admissible mais dans le mme temps, il

faut constater quil nexiste aucun principe qui puisse sexercer de manire absolue. Lobligation de conciliation des normes dmontre que labsoluit dun principe nexiste jamais. Il a toujours une force relative en fonction des circonstances de lieu et de temps. Tout dpend du point de vue que lon adopte. Lorsque lon met un point de vue sur cette question, il convient de prciser les bases de la discussion. Ce nest pas un dbat thorique, cest un dbat trs concret dont le juge a connatre. On constate que dans nombre de cas, le juge a pu trancher. Mais il reste difficile de systmatiser. La question est tranche par certains auteurs qui estiment quil y a des normes supra constitutionnelles. Cette thse sappuie sur les principes affirms dans le DDHC. Ainsi, Serge Arn dfend lide de lexistence dun noyau dur ou dun bloc de supra constitutionalit en ce qui concerne certaines valeurs, telles par ex, la sparation des pouvoirs, le pluralisme, la forme rpublicaine du gouvernement, lgalit, les objectifs dordre public, la dignit humaine Mais cette thse nest nullement corrobore sur le plan du droit positif par le juge, par le C.Const. Celui-ci na jamais affirm lexistence de normes supra constitutionnelles mme si la question sest plus ou moins pose devant lui la suite de la dcision du 2 septembre 1992 relative au trait de Maastricht propos de la rvision de la constitution (quelles dcisions rviser ?). La dcision du C.Const du 26 mars 2003 semble confirmer quil nexiste pas de normes supra constitutionnelles. B) La rpartition des comptences en matire de liberts *Qui est comptent pour dterminer et rglementer les liberts dans le respect des textes constitutionnels ? Traditionnellement, cest le pouvoir lgislatif qui est dvolu ce pouvoir. Mais le pouvoir rglementaire nest pas totalement absent. Il nassume pas seulement un rle secondaire dapplication des lois, il est galement comptent pour rgir titre initial certaines liberts. 1) La comptence traditionnelle du lgislateur La comptence en la matire est fondamentale puisque au regard de lart 34 de la Const, cest la loi qui fixe les rgles concernant les garanties fondamentales accordes au citoyen pour lexercice des liberts publiques. Cest la garantie des liberts par la loi. On peut se demander pourquoi le lgislateur et pas une autre autorit ? Cette comptence de principe du lgislateur sexplique pour deux motifs essentiels. Le 1er motif est politique, il dcoule de la logique dmocratique que les comptences normatives appartiennent un organe qui incarna volont nationale. En tant que reprsentant de la nation, le Parlement est habilit intervenir. Mais lexcutif peut aussi tre comptent. Le 2nd motif est technique. La procdure lgislative apporte des garanties supplmentaires la qualit des textes. En effet, avec la dlibration, il y a davantage de rflexion. Une loi implique toujours davantage de temps quun dcret.

Lide qui est affirme classiquement, cest quon ne libralise pas par dcret, on ne libralise que par la loi. Cest sinterroger sur la comptence normative du lgislateur. Il peut mettre en

uvre les liberts constitutionnellement reconnues mais il peut galement poser le principe de nouvelles liberts qui ne trouveraient pas leur fondement dans le bloc de constitutionalit. Ex : dans le domaine de la biothique, il y a un vide, le lgislateur cre rgulirement du droit. Dans ce cas de figure, il lui appartient de dfinir le statut des nouvelles liberts cres. On peut dire que cest dans ce domaine que le lgislateur conserve ses comptences maximales. Il ne dispose plus comme auparavant dune souverainet absolue puisquil est lobjet dun contrle de conformit. Dcision du 25 janvier 1985 : la loi exprime la volont gnrale que dans le respect de la constitution. Lexcutif, quant lui, ne dispose que de comptences subordonnes et accessoires. Cela signifie quil ne peut pas apporter des restrictions dune nature nouvelle par rapport au lgislateur. Il faut donc une habilitation lgislative au pouvoir rglementaire pour intervenir. Dans la pratique, cela est un peu diffrent. On observe nanmoins que le juge administratif a trs vite admis que le pouvoir rglementaire pouvait prolonger les limitations la libert du commerce et de lindustrie antrieurement apportes par la loi dans un secteur conomique donn. Autrement dit, le juge administratif a une position trs souple des conditions de principe dans le domaine conomique. Il y a l une habilitation implicite du gouvernement intervenir. CE, 28 octobre 1960 Martial de Laboulaye. Les ncessits de lordre public permettent aussi aux autorits de police de rglementer lexercice de certaines professions dans la mesure o il peut y tre port atteinte. Le juge a affirm dans larrt Daudignac du 22 juin 1951 quil ne pouvait tre port atteinte la profession de photographe filmeur. Dans dautres circonstances, le CE a admis que cette activit pouvait temporairement tre interdite dans la mesure o cela pouvait nuire au tourisme. Ex : pendant la priode touristique, sur la route du Mont St Michel 13 mars 1968 Ministre de lintrieur contre Leroy. CE 18 dcembre 1959. Socit des films Lutcia. Un contrle approfondi est exerc par le juge pour vrifier la ralit du trouble public et la ncessit quil y a de procder des interdictions. On observe quen matire de liberts publiques, lintervention du pouvoir rglementaire reste annexe. Il intervient ici dans le cadre du pouvoir rglementaire dapplication des arts 21 et 38 de la Const. 2) Le rle du pouvoir rglementaire autonome en matire de liberts publiques La grande innovation de la 5me Rpublique est de mettre en place un pouvoir rglementaire autonome disposant dun domaine propre. Une lecture rapide de la constitution peut donner limpression que cest le gouvernement qui dispose dun pouvoir de principe alors que le lgislateur disposerait dune comptence spciale dattribution conformment lart 34. Autrement dit selon cette approche, le gouvernement serait comptent pour intervenir dans le domaine des liberts publiques qui ne relvent pas des garanties fondamentales. Cela ne correspond pas la ralit. La comptence du lgislateur dpasse le simple cadre de lart 34 puisque dautres dispositions constitutionnelles affirment sa comptence en matire de libert. Il en est ainsi du prambule de 1946 mais aussi de la DDHC.

En outre, il faut constater que le lgislateur investit rgulirement le domaine du pouvoir rglementaire sans tre sanctionn. Le juge constitutionnel autorise cela ds lors que le gouvernement ne sy est pas oppos. 30 juillet 1982. Blocage des prix et des revenus. La question sest pose au dbut de la 5me Rpublique de savoir si le pouvoir rglementaire autonome est subordonn aux principes gnraux du droit. Dans deux arrts : CE, 26 juin 1959, Syndicat gnral des ingnieurs conseil et CE, 12 fvrier 1960, Socit Eky. Le CE a affirm la supriorit des PGD sur les rglements autonomes. Il sest donc reconnu le droit de contrler la lgalit des rglements autonomes par rapport aux PGD. Cest partir de ces arrts que certains auteurs comme Chapus ont pu indiquer que les principes gnraux du droit ont une valeur infra lgislative et supra dcrtale. Le pouvoir rglementaire autonome ne peut pas tout. Il fait lobjet dun contrle. On ne peut cependant pas se limiter cette analyse et minorer le pouvoir du gouvernement dans le domaine des liberts ; mme dans le cadre dun rgime parlementaire. En ce sens la volont lgislative nest que la traduction de la volont du gouvernement. Mme lorsque le parlement dispose dune autorit vritable, cest par lintermdiaire du gouvernement quest assure la mise en uvre des lois.

#Section 2 : La porte concrte des liberts

On mesure limportance des liberts selon limportance des limitations qui en sont faites. Il convient cet gard de distinguer la rglementation faite des liberts en temps normal, et celle qui en est faite en temps de crise. ILes liberts en temps normal

En temps normal, la porte des liberts varie selon les techniques juridiques mises en place. 3 rgimes diffrents doivent tre distingus : le rgime rpressif qui suppose un contrle a posteriori, le rgime prventif qui est fond sur lautorisation pralable et le rgime de la dclaration pralable, qui constitue un rgime intermdiaire. A) Le rgime rpressif

1) Dfinition Le terme rpressif peut ici prter confusion. Il fait penser au rgime autoritaire, ngateur des liberts. Dans cette approche, rpressif est synonyme de rpression, oppression. Ce nest pas cette acception quil faut retenir. Du point de vue juridique, le rgime rpressif est le rgime le plus libral qui garantit le mieux les droits de lindividu. Les comportements prohibs font lobjet dun contrle a posteriori et non a priori. Il ny a donc aucune restriction pralable. Cest le caractre a posteriori de la libert qui rend ce rgime libral. Deux lments expliquent le caractre libral de ce rgime : Cest un rgime qui pose comme principe la libert, ce qui signifie que la limitation de la libert constitue lexception. Dans cette logique, mme le silence de la loi na pas pour effet de paralyser lexercice des droits et liberts qui ne sont pas expressment reconnus. Cest un rgime qui est normalement amnag de manire apporter le plus de garanties possibles aux droits de lindividu. Cela signifie que les mcanismes rpressifs sont placs sous la double protection du lgislateur et du juge, conformment lart 8 de la DDHC. Le lgislateur est seul comptent pour dterminer les dlits et les peines (lgalit et ncessit des incriminations et des peines). Le juge, quant lui, se prononce sur la ralit des infractions et fixe la peine. Mais la prsence seule du lgislateur ne peut suffire. Cela a dailleurs t sanctionn sur le plan de la justice constitutionnelle. Ainsi, DC 15 mars 1999, a confort le rle jou par le juge en cette matire, propos de la loi organique relative la Nouvelle Caldonie : lintervention du juge pour apprcier la ncessit dune peine constitue un principe constitutionnel et un principe essentiel du rgime libral. Sont donc interdites les dispositions qui prvoient une peine automatique. Il faut galement ajouter le principe de prsomption dinnocence mentionn lart 9 de la DDHC. Il en rsulte quaucune peine ne peut tre dicte et prononce abusivement. 2) Lamnagement concret du rgime rpressif Ce rgime peut changer de nature, en fonction de ltendue des incriminations et de lorganisation de la justice. Une lgislation svre peut rendre ce rgime oppressif. Le dispositif normatif a fait lobjet de critiques. a) Les critiques lgard de certaines lois liberticides On a fait le reproche certaines lois de crer des incriminations trop larges et donc dangereuses pour les liberts. Cest le cas pour la loi anti- casseurs de 1970, qui renforait la sanction de participation des manifestations illicites. Cette critique est revenue pour la loi Scurit et Libert du 2 fvrier 1981. Mais ce nest pas parce que la loi est critique quelle est sanctionne par le C.Const.

La loi dorientation et de programmation pour la justice du 9 septembre 2002, propos des dispositions portant rforme du droit pnal des mineurs. La loi du 9 mars 2004, Perben II, portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit. La loi du 25 fvrier 2008 relative la rtention de sret et la dclaration dirresponsabilit pour cause de trouble mental. Cette loi prvoit quune juridiction rgionale de la rtention de sret puisse prononcer le placement des intresss dans un centre socio-mdico-judiciaire de sret. Le C.Const a indiqu dans DC 21 fvrier 2008 que cela tait possible dans la mesure o il ne sagit pas dune peine au sens strict. Mais il a prcis que cela ne pouvait pas tre appliqu des personnes condamnes avant la publication de la loi ou condamnes pour des faits antrieurs la loi, ce qui la amen censurer certaines dispositions Opposition au caractre rtroactif. b) Les critiques relatives lorganisation judiciaire Lorganisation judiciaire a fait lobjet de critiques par le pass mais aussi aujourdhui, en raison de lexistence de juridictions militaires (tribunaux militaires) comptentes lgard dinfractions militaires, en raison de leur composition, qui ne constitue pas une garantie pour le droit des militaires jugs. On pense la Cour militaire de justice. Arrt Canal du 19 octobre 1962 : annule lordonnance du 1er juin 1962, interdisant la mise en place dune Cour militaire de justice, dexception. En France, la question ne se pose plus. Mais on voit dans la JP de la CEDH que la Turquie a t sanctionne pour avoir instaur des tribunaux militaires. La Cour de Sret de lEtat, institue en 1963, a galement t trs critique. Elle avait succd diverses juridictions dexceptions cres pendant la Guerre dAlgrie. Elle tait comptente pour tous les crimes atteignant la suret de lEtat en temps de paix. Elle a t supprime par la loi du 4 aot 1981. Il faut aussi voquer la Cour de Justice de la Rpublique, comptente pour juger les ministres. Cest une juridiction spciale, runie pour la 1re fois afin de juger Mrs Fabius, Edmond Herv et Mme Georgina Dufoix, pour laffaire du sang contamin. Cette cour est compose de quinze juges, avec des magistrats (3) et des parlementaires (12). On a critique la composition de cette cour en raison de son caractre trop politique. Par ailleurs, la procdure na pas fonctionn selon le principe du contradictoire. En effet, les victimes nont pas eu la possibilit de faire valoir leurs arguments sur cette affaire du sang contamin. Elles sont seulement intervenues en tant que tmoin. Edmond Herv a t le seul condamn, mais sans peine excutoire (il navait pas bnfici de la prsomption dinnocence pendant les 15 ans prcdents). Dans lensemble, on a assist un renforcement de la garantie des droits et des liberts sous la 5me Rpublique. Quand le lgislateur intervient en matire rpressive, le C.Const a consacr la valeur constitutionnelle des grands principes du droit pnal issus de la DDHC de 1789. B) Le rgime prventif

1) Dfinition Cest le rgime le plus dfavorable aux liberts, au point quon lappelle parfois le rgime de police . Il permet aux autorits publiques de faire obstacle lexo de certaines liberts en raison des ventuels abus qui pourraient en rsulter. Ce rgime ne consiste donc pas simplement rprimer lexo des liberts par un contrle a posteriori du juge mais effectuer un contrle a priori pour viter les ventuels abus. Le contrle a posteriori du juge subsiste, mais il est prcd dun contrle de ladministration Ce rgime est critiqu car il donne ladministration un pouvoir considrable, susceptible de dgnrer en pouvoir arbitraire. Cest la raison pour laquelle on parle de rgime de police . Cest un rgime de contrle pralable, qui se caractrise par une certaine mfiance lgard de lindividu. Contrairement au rgime rpressif, on ne laisse pas lindividu pleinement matre de ses actions. Lexo des activits est soumis une acceptation, une autorisation pralable de ladministration. Cette autorisation peut tre expresse ou tacite, voire conditionnelle. Lautorit administrative est en tout cas matresse de la situation. Cest elle dont dpend lexo de lactivit. Ce rgime choque dans son principe. Mais compte tenu de la dangerosit de certaines activits, il peut aussi tre considr comme lgitime. En effet, le rgime prventif ne se justifie que par des considrations lies la protection de lintrt gnral, de lordre public, dans des cas o ces principes seraient menacs par un abus de libert. Ce rgime repose sur ladage : Il vaut mieux prvenir que gurir . Ex : permis de conduire, de chasse, de pche, lautorisation de port darmes, produits pharmaceutiques, Il est de nombreuses activits quil est impossible de laisser sans contrle pralable. La scurit constitue un droit fondamental, une condition dexo des liberts. Dans le principe, le rgime prventif est restrictif pour les liberts, mais tout dpend de lexo que lon en fait. 2) Lamnagement concret du rgime prventif En raison de lintrt gnral, le rgime prventif peut aboutir linterdiction de certaines activits, condition toutefois quun texte permette ladministration dintervenir. Si ce rgime est dangereux pour les liberts, il est nanmoins trs encadr par les textes mais aussi par la JP. a) Lamnagement du rgime par les textes Si le rgime dautorisation pralable est trs utilis pour les liberts co et professionnelles, il lest en revanche beaucoup moins pour les autres liberts caractre plus social. Ainsi, pour les liberts co et professionnelles, ce rgime est utilis notamment en matire durbanisme, de construction, dorganismes professionnels, daccs certaines professions. Ex : agrment pour louverture dun dbit de boisson, dlivrance dune licence pour ouvrir une pharmacie.

Il existe ainsi de nombreuses professions qui sont rglementes. Ex : taxis. En revanche, pour les liberts caractre plus social, ce rgime est beaucoup moins pesant. Il y a tout de mme certains domaines o les textes soumettent lexercice des liberts une autorisation pralable. Cest le cas notamment dans le domaine du cinma avec les visas cinmatographiques. Ex: film baise moi CE, 30 juin 2000, Association Promouvoir, dont le visa du Ministre de la Culture a fait lobjet dune annulation car le film tait caractris comme pornographique. Ex : CE, 4 fvrier 2004, propos du film de Larry Clark. Cest aussi le cas de la communication audiovisuelle, avec lautorisation pralable de ladministration pour les radios et les tlvisions. Les services de communication audiovisuelle ne peuvent fonctionner que sils ont lautorisation du CSA. Les associations, seulement dans les domaines sanitaires, doivent avoir une autorisation pralable pour exercer. [Il faut aussi sparer les associations dAlsace qui ne sont pas soumises aux mmes rgles.] b) Lencadrement du rgime par le juge Le juge surveille de trs prs le rgime prventif lorsquil sapplique. Il a ainsi indiqu que les polices municipales ne pouvaient pas soumettre lexercice de certaines liberts essentielles un rgime dautorisation pralable. Cest le cas pour la profession de photographe filmeur. Cependant, le juge reconnat que les comptences dinterdiction peuvent tre mises en uvre dans le cadre de la police locale. Cela a t le cas dans un fameux arrt, CE, 19 mai 1933, Benjamin. Tout en rejetant linterdiction du maire de permettre la runion organise pour la confrence de M. Benjamin, le juge a admis le principe selon lequel une interdiction locale est possible en tenant compte des circonstances locales. Cest la mme logique qui fut dveloppe en matire cinmatographique, dans larrt CE, 18 dcembre 1959, Socit des Films Lutcia. Le juge exerce un contrle approfondi de la ncessit pour ladministration de faire obstacle des liberts pour des considrations lies lordre public. Il exerce un contrle dit max de proportionnalit. Il vrifie en consquence ladquation des moyens aux faits. C) Le rgime dclaratif 1) Dfinition Le rgime dclaratif se rapproche du rgime prventif en ce quil consiste imposer un pralable lexo de la libert. Mais il sen diffrencie nettement par le fait que ce pralable ne comporte pas la possibilit pour ladministration de sopposer lexo de la libert. En effet, au moment de la dclaration dune activit, ladministration na quun rle passif. Elle se contente denregistrer et de donner un rcpiss qui constitue lacte de reconnaissance de lactivit.

Ce procd est courant. Il est utilis pour les associations qui se constituent librement mais qui sont tenues de se plier des formalits, contenues dans la dclaration, pour obtenir une personnalit juridique. Il en va de mme pour la cration dun journal, pour louverture de certains tablissements susceptibles daffecter lenvironnement ou pour lemploi de travailleurs trangers. 2) Lamnagement concret du rgime dclaratif En principe, ce procd de la dclaration pralable nest pas contraignant. En pratique, il peut savrer extrmement dangereux pour les liberts. Certes, cela nempche pas lexercice dune libert mais ce mcanisme permet ladministration de ragir plus vite pour contrler, voire interdire, une pratique si cela lui semble justifier. Lobligation dune dclaration constitue dj une atteinte la libert. Ce rgime qui est en apparence librale peut trs rapidement devenir rpressif. Il permet ladministration dtre au courant de tout, de tout ficher, en sachant qui exerce quelle activit, dans quel but, avec qui. De ce point de vue, louvrage de science-fiction de George Orwell, 1984 , nest plus une fiction : Big Brother is watching you . La dclaration pralable facilite lexo de comptence dinterdiction pour les autorits. On a pu dire que ce rgime de dclaration se dfinissait comme un savoir et non comme un pouvoir. En ralit, le savoir est aujourdhui un pouvoir, do lintrt dinstitutions comme la CNIL (Commission nationale informatique et liberts). Le C.Const veille prcisment ce que ce rgime de dclaration pralable ne se transforme pas en rgime prventif, dfavorable aux liberts fondamentales. Ex : Dcision du 16 juillet 1971, propos de la libert dinformation. De mme, dans la dcision des 10 et 11 octobre 1984 sur la libert de la presse, le C.Const a vrifi que le rgime de dclaration institu pour les organes de presse naboutissait pas automatiquement un mcanisme dautorisation pralable, ce qui serait contraire aux liberts fondamentales, comme la libert de la presse. IILes liberts en temps de crise

En temps de crise, la place pour les liberts fondamentales est moins importante. Elles connaissent, en ce qui concerne leur garantie et leur tendue, un inflchissement. Le plus souvent, elles cdent aux exigences dordre public et dintrt gnral, qui veulent que dans des circonstances dexception doivent obir un droit exceptionnel. Le point dquilibre entre ordre public et liberts, dans ces priodes, est dplac au profit de lordre public. On va privilgier lordre public face aux liberts. Pour autant, ce nest pas dire que dans ces priodes dexception, les liberts fondamentales sont totalement dnies. Elles sexercent simplement de manire attnue. Cette attnuation des liberts constitue la condition sine qua non de sauvegarde et de maintien de lordre libral moyen et long terme. Cest la dfense de cet ordre qui justifie ces mesures. Ce sont les propos dAurioux aprs la 1WW : Si en temps normal la libert est au 1er plan, en priode de guerre, cest la lgitime dfense de lEtat qui est au 1er plan .

Ces limitations aux liberts ne se justifient que si elles sont encadres. Cest dans lintrt des textes et de la JP dlaborer un droit qui permet dassurer un min de garanties aux liberts dans les priodes de crise. A) Les rgimes dexception prvus par les textes 1) Larticle 16 de la constitution Il prvoit que dans des circonstances particulires, le Prsident de la Rpublique a la possibilit de mettre en uvre des pouvoirs dexception. Cet art nest pas en lui-mme un rgime spcial damnagement des liberts, mais plutt un rgime spcial damnagement des pouvoirs publics. Reste que cet amnagement des effets sur les liberts. 2 conditions justifient la mise en uvre de cet article. La 1re condition est ralise lorsqu une menace grave et immdiate pse sur les institutions de la Rpublique, lindpendance de la nation, lintgrit de son territoire ou lexcution de ses engagements internationaux . La 2nde condition est ralise lorsque la menace ainsi dfinie entrane linterruption du fonctionnement rgulier des pouvoirs publics constitutionnels. La dcision de recourir lart 16 appartient au seul Prsident de la Rpublique, mme sil lui est fait obligation de consulter un certain nombre dautorit (1er ministre, Prsidents dassembles et le C.Const). Ces derniers formulent un avis sur lexistence ou non des conditions ncessaires. Il ne sagit que de consultation et le Prsident de la Rpublique nest nullement li par les avis qui sont mis. La nation est informe de la mise en uvre de cet article par un message prsidentiel. Cet article a t utilis une seule fois par le Gnral de Gaulle du 23 avril au 30 septembre 1961 la suite du putsch des gnraux en Algrie. Durant la mise en uvre de larticle 16, les liberts sont restreintes. Le Prsident de la Rpublique a des pouvoirs trs tendus. Il peut prendre toutes les mesures exiges par les circonstances. Pendant cette priode, de nombreuses dcisions ont touch aux liberts individuelles : dcisions de rvocation, de destitutions de fonctionnaires et militaires, garde vue en matire de crime et dlit contre la suret de lEtat (garde vue porte 15 jours, au lieu de 5), des dcisions relatives des magistrats qui furent suspendus de leurs fonctions, dcisions de cration de juridictions militaires, assignations rsidence, Pendant cette priode, la garantie des droits est trs faible. Le CE ne sestime pas comptent pour contrle la dcision de mise en uvre de lart 16. Pour lui, cela constitue un acte de gouvernement, intressant les rapports entre le gouvernement et le Parlement. Cette dcision est insusceptible de recours. Cest ce que le CE a affirm dans larrt du 2 mars 1962, Ruben de Servens. Le CE tablit par ailleurs une distinction entre les dcisions, selon quelles sont prises dans le domaine lgislatif ou dans le domaine rglementaire. Pour le CE, seuls les actes pris dans le

domaine rglementaire peuvent faire lobjet dun contrle de sa part. Ce ne sera pas un critre organique. Cela ne permet pas un contrle intense de latteinte aux liberts, car les mesures les plus svres ne peuvent avoir quun caractre lgislatif. Depuis la rvision constitutionnelle de 2008, on a complt lart 16, en prvoyant quaprs 30 jours dexercice des pouvoirs exceptionnels, le CE peut tre saisi par les Prsidents des Assembls mais aussi par 60 dputs ou 60 snateurs, pour vrifier si les conditions sont toujours runies. Il se prononce dans les mmes conditions au bout de 60 jours dexercice des pouvoirs exceptionnels. Lintrt est de diminuer les risques de prolongement excessif les pouvoirs de risques. 2) Ltat de sige Cest le rgime dexception le plus ancien. Il a t dfini lorigine par la loi du 9 aot 1849 et modifi par la loi du 3 avril 1878 et celle du 27 avril 1916. Ces textes sont encore partiellement en vigueur. Il est prsent lart 36 de la C.Const. Ltat de sige est dcrt en Conseil des Ministres. Sa prorogation au-del de 12 jours ne peut tre autorise que par le Parlement . Le pouvoir de dclarer ltat de sige est une prrogative du gouvernement au dpart. Elle est soumise deux conditions de forme et une condition de fond. Les conditions de forme sont au nombre de deux : Le dcret en conseil des ministres. Lautorisation lgislative pour prolonger au-del de 12 jours ce rgime. La condition de fond est lexistence ou la survenance dun pril imminent tel une guerre ou une insurrection arme. La mise en uvre de ltat de sige permet aux autorits militaires de bnficier de larges pouvoirs de police. Des pouvoirs sont confis aux militaires car la crise menaant les institutions est si grave que le gouvernement ne peut pas, par des moyens normaux, la surmonter. Deux lments de dfinition de ltat de sige : Ltat de sige permet la substitution de lautorit militaire lautorit administrative et politique. Cest une facult et non une substitution automatique. La dclaration de ltat de sige a pour effet doctroyer lautorit militaire des pouvoirs de police exorbitant du droit commun. La loi de 1849 livre les mesures quil est possible de prendre dans ce rgime. Ex : loigner des repris de justice, perquisition de jour et de nuit, ordonner la remise darmes ou de munitions, interdire des publications ou des runions de nature exciter ou entretenir le dsordre. Lintrt de cette numration est que la liste des pouvoirs est limitative. Cela vite daller audel de ce qui est strictement permis.

Ce rgime parait nanmoins dpass. Il est limit des situations, des priodes trs particulires, qui sont celles de la guerre ou des belligrances. Ce rgime est aujourdhui supplant par les autres rgimes de crise, notamment par lEtat durgence. On ne supprime pas lEtat de sige car cest une tradition rpublicaine. 3) Ltat durgence Il rsulte de la loi du 3 avril 1955, modifie par la loi du 7 aot 1955 et lordonnance du 15 janvier 1960. Ce rgime est inspir de ltat de sige mais il sen diffrencie dans la mesure o il a un caractre plus rigoureux. Laccroissement des pouvoirs se fait dsormais au profit des autorits civiles. Il nest plus question des autorits militaires. Selon la loi de 1955, ltat durgence est dclar par dcret pris en conseil des ministres soit en cas de pril imminent rsultant datteintes graves lordre public, soit en cas dvnement prsentant par leur nature et leur gravit le caractre de calamit publique . Au-del de 12 jours, le lgislateur dcide de la possible prolongation. Deux autorits sont renforces dans ce cas de figure : le ministre de lintrieur et le prfet du lieu o ltat durgence est mis en uvre. Les pouvoirs sont nombreux. Ils permettent dinterdire la circulation des personnes dans certains lieux et certaines heures, de prononcer des interdictions de sjour, de dcider dassignation rsidence ou de fermeture de lieux publics. La loi prolongeant ltat durgence peut aussi dcider daggraver les pouvoirs de police en matire de perquisition et de contrle des moyens dinformation. Ltat durgence constitue le rgime le plus lourd, le plus svre qui existe. Cest le rgime de crise le plus rigoureux qui existe. Son spectre est trs large. Il peut sappliquer toutes les situations. Il peut porter des atteintes diverses aux liberts. Ltat durgence a t dclar plusieurs reprises depuis 1955. Edgar Faure qui a dcid de sa mise en uvre sur le territoire dAlgrie. La tentative de putsch pendant la mise en uvre de lart 16. Ltat durgence fut dclar avant le terme des pouvoirs exceptionnels et a t prolong jusquau 31 mai 1963. Nouvelle Caldonie par le Haut commissaire de la Rpublique (= prfet) en 1985 et prorog par la loi du 25 janvier 1985. Le C.Const a t saisi sur cette question, pour savoir si ltat durgence tait compatible avec la Constitution, les principes libraux. Il a soulign cette occasion que la sauvegarde de lordre public, son maintien, est la condition de lexistence des liberts.

Le fait que ltat de sige soit prvu dans la constitution nempche pas que le lgislateur puisse mettre en place dautres rgimes dexception, afin de permettre une conciliation des liberts avec lordre public. Le CE a aussi t saisi sur ce sujet. Il a dailleurs admis la lgalit des mesures prises sous ce rgime comme lillustre larrt du 25 juillet 1985, Dame Dagostini. Ladministration dispose, dans cette priode, dun pouvoir discrtionnaire. Enfin, plus rcemment, un dcret du 8 novembre 2005 a dclar ltat durgence pour rtablir lordre public sur le territoire mtropolitain en raison de violences dans certaines villes. Un deuxime dcret du mme jour est intervenu pour prciser les pouvoirs spcifiques qui peuvent tre utiliss dans les zones territoriales concernes, pour lessentiel les dpartements de la rgion Ile-de-France. A lissue des 12 jours de rigueur, le gouvernement a sollicit auprs du Parlement une prorogation de ltat durgence pour une dure de trois mois. Un recours en rfr contestant la lgalit de ces dcrets fut effectu par le Pr. Frdric Rolin, demandant leur suspension. Il considrait que les dcrets dclarant ltat durgence taient illgaux. Ils ntaient pas ncessaires puisque simplement un nombre limit de commune connaissait des troubles. Il a repris largumentation selon laquelle ltat durgence ne concerne pas des situations autre que celles ayant un caractre colonial. Le CE, agissant en tant que juge des rfrs, a rejet la demande, en considrant que la loi de 1965 permet aux pouvoirs publics de faire face des situations de crise ou de danger, exceptionnel ou imminent, qui constitue une menace pour la vie organise de la communaut nationale. En la matire, le Prsident a un pouvoir dapprciation pour prendre les mesures qui simposent. La question se pose nanmoins de savoir si les dcrets en cause sont conformes lart 15 de la CEDH, ainsi qu la JP qui en rsulte, dans la mesure o on voque le cas spcifique de danger public menaant la vie de la nation . Le CE, de manire habile, a voqu cela pour justifier les dcrets. B) La thorie JP des circonstances exceptionnelles A lorigine de cette thorie labore par le juge administratif, il y a la volont de complter le rgime juridique existant dans le cadre de ltat de sige. Au dbut, la thorie t appele thorie des pouvoirs de guerre avec 2 arrts essentiels : CE, 28 juin 1916, Heyries. Un fonctionnaire, fut rvoqu en 1916 sans que les pices de son dossier ne lui soient communiques. Ctait une violation grave de la lgalit. Le juge administratif rejeta son recours en prcisant que pour assurer la continuit du service public, lautorit administrative pouvait suspendre, pendant la dure de la priode exceptionnelle, les garanties prvues pour les agents et les citoyens. CE, 28 fvrier 1919, Dame Dol et Laurent. Le prfet maritime de Toulon, pendant la 1WW, dcida dinterdire aux prostitues de se livrer au racolage hors des quartiers rservs, interdisant galement de tenir des dbits de boissons et faisant dfense de les servir dans les tablissement. Le prfet de Toulon voulait ainsi viter la propagation des maladies vnriennes et pour prvenir lespionnage. Le CE rejeta les requtes des prostitus en prcisant que le droit ne saurait tre le mme en temps de paix et en temps de guerre. Les intrts de la dfense nationale

donne aux principes de lordre public une extension plus grande et exige pour la scurit publique des mesures plus rigoureuses. Depuis ces 2 arrts, la thorie des circonstances exceptionnelles na cess daugmenter en volume. Elle est dangereuse dans la mesure o elle permet ladministration de rgir toutes les situations exceptionnelles et justifie de pouvoirs importants. Elle est forcment utile pour la prservation de lordre public. Elle justifie des mesures privatives de liberts, des expulsions, des interdictions de circulation. CE 18 mai 1989 Flix Rode. Cette thorie a pu justifier galement au moment de la Libration des internements administratifs arbitraires : en cas de circonstances exceptionnelles, les mesures prises perdaient leur nature de voie de fait et constituaient de simple illgalit. Tribunal des Conflits, 27 mars 1952, Dame de Lamurette. *Cette thorie est-elle plus dangereuse pour les liberts ? Le juge administratif dicte un certain nombre de conditions pour la mise en uvre des circonstances exceptionnelle. Il vrifie les circonstances de temps et de lieu en sassurant quelles sont manifestement exceptionnelles. Ex : pendant la 2WW, ont t considres comme priodes justifiant des mesures exceptionnelles la priode de mai 1940 et la priode de allant du Dbarquement jusqu la Libration. Il vrifie galement que ladministration, du fait des circonstances, tait dans limpossibilit dagir conformment la lgalit. Le plus souvent, cest lurgence quil y a agir qui justifie cette impossibilit. Enfin, le juge sassure que limpossibilit agir avait pour consquence dempcher ladministration de remplir une de ses missions essentielles. La mission doit tre dintrt suffisamment important pour justifier du sacrifice dun principe ou dune libert. Ex : la dfense nationale, le rtablissement de lordre public, la continuit des services publics aussi bien au niveau national quau niveau local. Arrt CE, 3 novembre 1989, Commune de Thio.

Chapitre 3 : Vers la construction dun ordre juridique supra national des droits de lHomme
A priori, lide dun droit commun de lhumanit relve de lutopie. On peut penser quun jour ou lautre, tous les Etats seront dmocratiques. La navet est de croire lavnement dun droit unique qui, en ralit, ne ferait que camoufler lhgmonie dun systme sur les autres, ce qui conduirait limprialisme. Pour certains auteurs, comme Mireille Delmas-Marty, un droit commun conu comme un droit unique parait dangereux, Vers un droit commun de lHumanit . Sans doute est-ce prfrable dy renoncer. En revanche, lide dun ordre juridique supra national des droits de lHomme, susceptible de complter et dharmoniser les droits nationaux, parait plus acceptable. On essaye de voir les liens juridiques, ce qui fait que les Hommes peuvent mettre en commun les choses. Ainsi, des OI ont pu constituer un ordre juridique, sur la base de leur charge constitutive. Cest le cas de lUE, mme si lUE a un caractre essentiellement conomique. Cest le cas galement avec la Convention Europenne des Droits de lHomme. La caractristique de lordre supra national rside dans le fait que les normes sont destines sappliquer dans les diffrents ordres juridiques nationaux sans autre accord que celui relatif au trait constitutif. Aujourdhui, il est de plus en plus vident que lexistence de ces ordres supra nationaux relve de la ralit. Lexistence dun ordre juridique communautaire a t affirme par un arrt CJCE 6 fvrier 1953, Van Gend en Loos. La communaut constitue un nouvel ordre juridique de droit international . La spcificit de cet ordre juridique, la primaut du droit communautaire, a t nonce dans deux arrts : 15 juillet 1964 Costa c/ Enel. 9 mars 1978, Simmenthal. Aprs lchec du Trait tablissant une constitution pour lEurope, la Trait de Lisbonne, sign le 13 dcembre 2007, ne fait plus rfrence la primaut du droit communautaire. Mais, ce qui a t gomm pour faciliter ladhsion (Irlande, France,) subsiste clairement travers cette JP et travers les protocoles additionnels. Dans le cadre de la CEDH, la Cour EDH qualifie le systme de protection des liberts organis par la CEDH de Constitution Europenne des Droits de lHomme, dans son avis de 1992, relatif la rforme de protection de la Convention, confirm par un arrt du 23 mars 1995, Loizidou, qui qualifie la Convention dinstrument constitutionnel de lordre public europen. Lexistence de ces ordres supra nationaux se concrtise dans la substance mme des droits qui tendent une harmonisation des rgles nationales. Ex : droit dtre jug dans un dlai raisonnable, art 5 et 6 de la CEDH.

Il apparait symbolique de la force du droit de la Convention, de son impact sur les droits nationaux. Aujourdhui, il est clair que tous les Etats doivent se conformer ces dcisions. Elles ont permis de combler les lacunes des droits nationaux en la matire. On constate, dans le cadre de lUE, un certain nombre de convergences. Ex : suppression de la peine de mort, ce qui facilite la concordance des rgles. Il faut donc distinguer lunification et lharmonisation. Lide dunification renvoie un droit unique, un mme droit appliqu partout. Cest ce quon reproche lUE, avec le droit driv (directives, rglementations europennes,). En revanche, lide dharmonisation permet de prserver les diffrences, le pluralisme, en mme temps que lon recherche une harmonie, avec lobjectif de construire un ordre juridique. Ce nest pas un pluralisme de juxtaposition lamricaine, mais un pluralisme ordonn. Dans le cadre rgional, il y a une forte dynamique. Mais dans le cadre universel, cette dynamique est moindre.

#Section 1 : La forte dynamique europenne du systme de protection des droits de lhomme

Sans conteste, le systme europen de protection des droits de lHomme apparait comme le systme le plus achev. Il existe dautres systmes rgionaux de protection de droits de lhomme, comme celui de la Cour interamricaine des droits de lHomme dans le cadre de lOEA (Organisation des Etats dAmrique). Mais ce systme est copi sur celui europen et semble moins efficace. Le systme de valeur europen est, pour lessentiel, dfinit par la Cour EDH. De ce point de vue, les mcanismes de protection prvus dans le cadre de lUE apparaissent comme annexes.
I-

Dans le cadre de la Convention Europenne des Droits de lHomme

La Convention europenne est luvre normative du Conseil de lEurope, dont le trait constitutif a t adopt le 5 mai 1949 Londres. Cest dans le cadre du Conseil de lEurope que la Convention Europenne a t adopt le 4 novembre 1950. Cette Convention est entre en vigueur le 3 septembre 1953. La France la ratifie tardivement, en 1974.
A)

Lmergence dun ordre public europen de protection des droits de lhomme

Deux raisons expliquant sa place importante : La spcificit de systme europen par rapport lordre international. Le rle de complment que joue le systme par rapport aux constitutions nationales.
1)

Le caractre spcifique du droit europen par rapport au droit international

Les mcanismes de protection institus dans le cadre de la CEDH ressemblent de plus en plus ceux dun systme dintgration, c-a-d que se dveloppent dans cet ordre juridique des pouvoirs propres permettant dimposer aux Etats membres des dcisions, voire directement leurs

ressortissants. Cest pourquoi on voque lmergence dune sorte de droit constitutionnel europen, sanctionn juridiquement. Cependant, il faut tre prudent avec cette terminologie. Cette approche est loin dtre unanimement admise, notamment lorsque la Cour europenne prtend que la convention europenne est linstrument constitutionnel de lordre public europen dans le domaine des Droits de lHomme. On peut se demander si cela ne relve pas dune stratgie formule pour mieux soumettre les pays europens. De nombreux auteurs sopposent cette vision, comme Louis Favoreux. Il considre que lon ne peut pas utiliser le vocabulaire du droit constitutionnel pour considrer que les institutions europennes sont comparables aux institutions dun Etat dmocratique. Nanmoins, il est vrai que le trait constitutif de la Cour Europenne des droits de lhomme quest la convention europenne, les mcanismes procduraux, la JP constrictive de la Cour peuvent nourrir le sentiment quexiste bien un ordre constitutionnel. Une partie de la doctrine considre que ce nest pas comparable, mais il y aurait une approche rductrice considrer que seuls les Etats ont une constitution. Quoi quil en soit, il est clair que lordre public europen est, depuis ses dbuts, fond sur un systme de protection permettant la saisine de la Commission et de la Cour de toute violation de la Convention, ce qui a trs rapidement permis dassurer le respect des engagements des parties contractantes. Le protocole n 11 a renforc cet gard les mcanismes de protection puisquil a mis en place une cour unique qui se substitue aux anciennes commissions et cours. Ce protocole est entr en vigueur le 1er novembre 1998. Il permet une saisine directe de la Cour au profit du requrant individuel. Ce protocole achve la procdure qui avait dj t mise en place depuis le 1er octobre 1994 par le protocole n 9 qui habilitait les individus eux-mmes saisir la Cour ds lors que lEtat dfendeur avait ratifi cet instrument. Le protocole n 11 a juridictionnalis entirement le systme de contrle institu par la CESDH : suppression pralable de saisine de la cour et de dcision de fond du comit des ministres. Plus rcemment, le protocole n4 adopt le 12 mai 2004 et applicable au 1er juin 2010 introduit un nouveau mcanisme de filtrage. Il institue un juge unique comptent pour liminer les requtes manifestement irrecevables. Le but est que le droit europen en matire de droits de lhomme soit homogne et cohrent. Les droits caractre conomique et social ne sont pas rellement prsents dans ce texte. En revanche, les droits de premire gnration (au niveau national) sont clairement affirms. Il y a cet gard, une grande similitude entre les droits affirms au niveau europen et dans les ordres juridiques nationaux. Sur ce dernier plan, il existe des similitudes frappantes avec les droits nationaux. Se trouvent ainsi protges les liberts classiques comme les droits de la personne physique (droit la vie art 2, interdiction de la torture art 3, interdiction de lesclavage art 4, droit de toute personne la libert et la sret art 5, refus de discrimination art 14), les garanties de procdure et de fond et en matire pnale (droit un procs quitable devant un tribunal indpendant et impartial art 6, prsomption dinnocence art 6, prohibition de la rtroactivit des lois pnales art 7), les liberts de la pense et dexpression ainsi que la libert religieuse (arts 9 et 10) et les liberts collectives (libert dassociation et de runion art 11). Des protocoles additionnels sont venus complter ce texte. Parmi les plus importants,

Le protocole n1 affirme le droit de proprit, le droit linstruction, le principe de lorganisation dlections libres. Le protocole n4 mentionne le principe de sret et la libert daller et venir. Le protocole n6 a aboli la peine de mort (repris dans le protocole n13 quil vaut mieux invoquer). Le protocole n7 porte sur les rgles de droit pnal, lgalit de droits et de responsabilit de caractre civil entre les poux et dans leurs relations avec leurs enfants, durant le mariage et lors de sa dissolution. La question se pose alors est de se dire sil existe une hirarchie entre diffrents droits. Cest l une question difficile qui suppose une systmatisation des textes internationaux et de la JP. La confrence mondiale des DH Vienne en 1993 et la confrence mondiale sur les droits de la femme Pkin en 1995 ont insist pour dfinir un noyau dur des droits de lHomme. Il faudra entendre par l un espace qui ne pourrait pas faire lobjet de drogation conventionnelle par les Etats mme en cas de circonstances exceptionnelles. Ces droits constituent une sorte didal atteindre pour tous les peuples et les nations. On peut se rfrer Frdric Sudre. Pour lui, il sagirait de droits constituant les attributs inalinables de la personne humaine. Dauteurs auteurs comme Cohen Jonathan voit dans ce noyau dur, de vritables normes de jus cogens, savoir des normes de droit international impratives. Cela parait utopique, surtout sur le plan universel. Les auteurs se tournent plutt vers le droit rgional. Frdric Sudre voque un certain nombre de principes qui constituerait dans ce cadre, un noyau dur. Ces principes sont voqus car rgulirement dvelopps dans la JP de la Cour EDH. Il en est ainsi de la libert dexpression, de la libert de pense, de conscience, de la libert de religion, du droit lintgrit physique, du droit la libert et la sret, du droit un procs quitable ou encore du droit des lections libres, le droit la non discrimination, le droit au pluralisme syndical, le droit au respect de la vie familiale. On assiste une difficult pour oprer une hirarchie entre les liberts fondamentales. En dehors des affirmations doctrinales, en dehors de la rptition de certains principes dans la JP, on observe quil existe dans la convention des rgles qui sont rdiges dune manire qui peut faire penser quelles font lobjet dune protection absolue et donc ne supposent que de trs rares limitations. *Quelles sont ces rgles ? Le droit la vie (art 2). La possibilit de recourir la peine de mort a t rendue caduque par le protocole n6, cependant il admet la peine de mort en temps de guerre. Il convient dtre prudent sur linterprtation de lart 2. La Cour considre quon ne peut pas dduire quil y a une interdiction gnrale de la peine de mort. Sinon, le libell de larticle 2 1 serait rduit nant. Cela est dautant plus important que tous les Etats nont pas procds la ratification du protocole n13. Cest la solution qui rsulte de larrt calan du 17 mai 2005. La Cour prcise que la Convention est un instrument vivant qui doit tre interprt la lumire des conditions de vie actuelles. Dans larrt du 2 mars 2010, Al Saadoon et Mufdhi c/ RU, la Cour considre quen raison du nombre de ratifications, il sest opr un amendement de lart 2 de la Convention.

La prohibition de la torture et des traitements inhumains (art 3). Ce principe ne fait lobjet daucune limitation. Cette disposition a reu une application retentissante avec un arrt de principe de la CEDH, larrt CEDH, Selmouni, 28 juillet 1979). La France avait dj t condamne dans laffaire Tomasi pour traitements inhumains et dgradants pendant une garde vue. Un rapport pour la prvention de la torture a t mis, le 16 dcembre 2003, par la Cour EDH. Ce rapport dnonce la surpopulation carcrale en France, ce qui quivaut, pour certaines prisons, un traitement inhumain et dgradant. On peut mentionner larrt de la CEDH, 14 novembre 2002, Mouisel, au sujet dun dtenu leucmique non soign = traitement inhumain et dgradant en raon du refus de ladministration damnager ses conditions denferment. CEDH, 13 mars 2003. calan. Un partisan kurde avait t condamn mort en Turquie. Compte tenu des pressions, la Turquie a fini par arrive labolition de la peine de mort en 2002. Dans son arrt, la Cour considre que le fait davoir prononc la peine de mort lissue dun procs inquitable et davoir impos laccus de vivre pendant 3 ans sous la menace de cette sanction constitue un traitement inhumain. La Cour prohibe le recours aux traitements inhumains, mme quand les Etats sont confronts au terrorisme. Arrt 6 avril 2000, Labita c/ Italie. La prohibition de lesclavage (art 4). Cest une rgle absolue. Le respect des rgles de procdur. Ex : la non rtroactivit des lois en matire pnale (art 7 de la Convention). Il faut noter cet gard que lart 15 2 de la Convention conforte le fait que lon puisse inclure ces diffrentes dispositions dans le noyau dur des droits. Mme en cas de guerre, la disposition nautorise aucune drogation aux arts 2, 3, 4 et 7. Le droit ne pas tre jug ou puni deux fois. (Lart 4 du protocole n7). Rgle de non bis in idem. Le noyau dur est donc compos de 5 droits. 2) Le rle de complment des constitutions nationales La Convention EDH na quun rle subsidiaire par rapport aux constitutions nationales. Il nempche que la Cour a labor une JP, que les diffrents ordres juridiques nationaux ont intgre. Ce qui pose la question de la dimension constitutionnelle de lordre juridique europen. La question sest dautant plus pose que, dans le pass, certains Etats nont pas admis le principe dune Cour Constitutionnelle, comme la Hollande ou le RU, et de ce fait, sen remette au droit europen. Cette dimension constitutionnelle est conteste dasn les Etats pourvus de Cour Constitutionnelle. Mais la Cour EDH est tout de mme parvenu imposer la primaut de la Convention sur certains systmes constitutionnels. Elle ne se laisse pas arrter par les Const nationales, ds lors que certaines dcisions portent atteinte aux liberts fondamentales : Arrt, Opendoor et Dublin Well Woman c/ Irlande du 29 octobre 1992. Faits : la Cour EDH est intervenue propos dune injonction de la Cour Suprme dIrlande, interdisant deux associations de fournir aux femmes enceintes des informations sur lavortement en GB. Cet arrt se fondait sur un art de la Const Irlandaise, qui reconnait le droit de lenfant naitre et la protection la vie. La Cour ne sest pas prononce sur la compatibilit de cette disposition la Convention. Mais elle a quand mme considre que linterdiction de diffuser des informations sur lavortement en dehors de lIrlande tait contraire la libert dexpression garantie par lart 10 de la Convention. On pourrait ici considrer que la Cour mprise une disposition constitutionnelle

adopte de manire suprme, mais il nen nest rien. La Cour europenne dmontre que si elle tient compte au max de la diversit des pluralismes nationaux, son objectif essentiel est de veiller lharmonisation de la protection des droits de lHomme dans le cadre europen. Un Etat a le droit de ne pas autoriser lavortement, mais il na pas la possibilit dempcher de sinformer sur le sujet et dempcher davorter dans un autre pays. La Cour europenne contrle galement les procdures de droit interne existantes. Cela a pu tre le cas notamment propos de lAllemagne pour dmontrer quelles taient mises en uvre de manire insatisfaisante. CEDH, 27 fvrier 2003, Niederbster. Parfois, la Cour va plus loin puisquelle nexerce pas un contrle seulement sur les textes constitutionnels ou les procdures constitutionnelles mais aussi sur les Cours Constitutionnelles nationales. Ex : larrt Ruiz Matos, 23 juin 1993. Il affirme la subordination de la justice constitutionnelle nationale lart 6 1 de la Convention (droit tre jug dans un dlai raisonnable et droit un procs quitable). La Cour a condamn ici lEspagne pour non respect du principe dgalit des droits dans la procdure devant le tribunal constitutionnel. La Cour a dit la mme chose dans laffaire Prado Dugalo, 18 fvrier 2003. Ce contrle europen sur les cours constitutionnel est trs contest. Il pose la question de la lgitimit du juge europen face des dispositions constitutionnelles souvent adoptes par rfrendum. Il y aurait l une sorte de remise en cause la souverainet populaire. Cependant, il faut remarquer que la dmocratie nest pas uniquement politique ; elle est aussi juridique. Il faut y voir ici une forme dexercice de ce que lon appelle la dmocratie continue, qui permet lindividu de contester devant la Cour europenne la mconnaissance par les cours constitutionnelles de leurs droits fondamentaux garanties par la Convention. Cest une ide dveloppe par les auteurs comme Dominique Rousseau. Ainsi, la convention europenne apparat comme un instrument de dmocratie essentiel en Europe. On retrouve trs clairement cette logique dans la convention elle-mme qui, dans son art 17, prohibe toute activit ou acte visant la destruction des droits et liberts reconnus dans la convention. Ex : terrorisme : seul lart 15 permet des drogations en cas de guerre ou en cas de danger public menaant la vie de la Nation. Arrt 1961, Loles c/ Irlande. B) Les limites au dynamisme de la Cour europenne dans llaboration dun ordre public europen des liberts Les limites sont lies au caractre subsidiaire du systme europen, par rapport aux constitutions europennes. Pour beaucoup, cest un frein au dynamisme de la Cour europenne. Le systme est effectivement subsidiaire car cest en 1er lieu devant les juridictions nationales que les requrants doivent se prsenter. La Cour europenne nintervient que lorsque toutes les voies de recours internes sont puises (Art 26 Convention). En outre, le principe de subsidiarit implique normalement une politique de retenue de la part du juge en ce qui

concerne les comptences lgard des juridictions nationales, lgard des Etats parties la convention. On parle de Judicial self restreint . Il appartient, en effet, en 1er lieu aux autorits nationales et aux juridictions nationales, dinterprter et dappliquer le droit interne. La Cour europenne est limite dans son interprtation des rgles internes lorsquelle doit les confronter la convention. On constate que la Cour se fit trs souvent la manire dont les juridictions nationales appliquent le droit surtout lorsquil sagit de la plus haute juridiction. Arrt Pean Valley development c/ Irlande du 29 novembre 1991. Le principe de subsidiarit contraint la CEDH reconnatre aux juridictions nationales une certaine libert dapprciation, mme sil sagit de droits souvent mentionns par la cour. Arrt du 27 aot 1992, Tomasi. (Art 5 3 CEDH). Le principe de subsidiarit a pour consquence dobliger la Cour sautolimiter dans linterprtation de la Convention et de laisser aux autorits comptentes des Etats membres une marge dapprciation en ce qui concerne sa mise en uvre. Cela est accompagn dune certaine rigueur dans les principes. Ainsi, la Cour ne peut pas statuer in abstracto ; elle ne peut statuer quin concreto, en tenant compte des circonstances propres chaque affaire. Cette rgle n,est valable que pour les recours individuels et non tatiques. Reste linterrogation sur la latitude laisse aux Etats sur lapprciation de la convention. Dans ce cas, la Cour Europenne laisse aux Etats une marge dapprciation, comme lillustre larrt Opendoor du 29 octobre 1992, propose de linterdiction de lIVG. Dans cette affaire, la Cour ne sanctionne que linterdiction de pouvoir sinformer sur ce sujet. Dans un autre cas de figure, elle ne sanctionne pas les limitations faites lexo de la libert dexpression au nom de la libert de religion : arrt Otto Preminger Institute, du 20 septembre 1994. Cet arrt peut paraitre contestable sur certains points, et le juge a pu tre tax de laxisme. Il sagit en ralit du respect des pluralismes nationaux, dune conciliation. Ce qui vaut dans un Etat ne vaut pas forcment dans un autre. Cest dans cette optique que lon peut voir la dcision de la Cour Europenne des Droits de lHomme, arrt Frett du 26 fvrier 2002, qui autorise la France refuser ladoption denfants par des couples homosexuels. La Cour europenne a dcid quil ntait pas possible dadopter, non pas au regard de son homosexualit, mais au regard de lintrt de lenfant. Ce ntait donc pas une discrimination raison de lorientation sexuelle, mais dune distinction lgitime et raisonnable dans la mesure o elle est effectu dans lintrt des enfants. Dans son arrt du 22 janvier 2008, Emmanuelle B c/ France, la Cour europenne opre un revirement de JP. La Cour condamne la France pour discrimination en raison du refus dagrment oppos une institutrice homosexuelle. Pour la Cour, lhomosexualit ne justifie pas une diffrence de traitement quant la possibilit de devenir parents. Cela ne pourrait se justifier que par des raisons graves et convaincantes. La cour considre que la France a viol les arts 14 et 8 de la Convention. Lapplication de cette JP a t prolonge par la justice franaise, travers le jugement du TA de Besanon du 10 novembre 2009, qui accepte dsormais le principe dune adoption par un ou une homosexuel(le). Cela ne signifie pas que les couples homosexuels ont le droit dadopter.

Au regard de cette volution prcise, mais aussi de manire plus globale, force est de considrer que les limites relatives loffice juridictionnel de la Cour ne sont quapparentes. Le principe de subsidiarit ne constitue pas vritablement un frein loffice du juge, dans la mesure o il existe une interaction entre la JP de la Cour et celle des juges nationaux. On parle cet gard d europanisation de loffice du juge national . On a pu le vrifier en ce qui concerne la libert dexpression, ou laffirmation du pluralisme par la Cour europenne comme condition de la dmocratie. Ex : Handyside c/ RU, 7 dcembre 1976. Ex : Lingens c/ Autriche du 8 juillet 1986 Cette JP a influenc le juge constitutionnel qui, dans sa dcision du 18 dcembre 1986, a considr que lon avait affaire un objectif constitutionnel. Dans son arrt du 30 janvier 1998, Parti communiste unifi de Turquie, la Cour europenne a approfondi cette conception de la dmocratie. Elle considre que les partis jouent un rle fondamental dans la dmocratie. Pour la Cour, lopinion du peuple ne peut se concevoir sans le concours dune pluralit de partis. La Cour europenne na pas limit les principes de base du droit pnal et de la procdure pnale leurs sphres traditionnelles dapplication mais les a tendus lensemble de droit rpressif. Ex : Luedicke, 28 novembre 1978. 21 fvrier 1984, Ozturk. Ceci a encourag le C.Const procder de la mme manire dans diffrentes dcisions : 30 dcembre 1982, 30 dcembre 1987, 17 janvier 1989. De mme, cest en tenant compte de la JP de la Cour Europenne sur lart 6 de la Convention, que le C.Const a jug que le principe du droit de la dfense implique lexistence dune procdure juste et quitable garantissant lquilibre des droits des parties. C.Const, 28 juillet 1989. Les interprtations faites par les juges nationaux influencent la Cour europenne et nourrissent sa politique J. Cest ce prix que sopre lharmonisation du droit europen, que lon peut appeler un ordre public europen des droits de lHomme. IIDans le cadre de lUnion Europenne

A priori, la place des droits de lhomme est forcment rduite car lUnion europenne est essentiellement fonde sur des aspects conomiques. Pour autant, il nest pas ngligeable et ne cesse de saccroitre avec la JP communautaire et plus encore lappui de la Charte des droits fondamentaux. A) La place et le rle de lUE dans lordre public europen des droits de lHomme LUE ne joue pas un rle fondamental en matire des droits de lHomme. Lobjectif de lordre communautaire est titre principal un objectif conomique. De ce point de vue, la place des droits de lhomme est forcment rduite. Cependant, la communaut europenne est galement faite dindividus. Malgr lobjectif conomique, elle ne peut donc pas faire lconomie des rgles relatives aux individus. Ex : droit du W, droits sociaux,

Avec la citoyennet europenne, ces rgles prennent de plus en plus de place. Ex : CJCE, 20 septembre 2001, Rudy Grzegyk. La Cour affirme que le statut de citoyen de lUE a vocation tre le statut fondamental des ressortissants des Etats membres . Avant cela, la Cour de Justice a t conduite sintresser la protection des droits fondamentaux. Elle a dabord t oblige de sinterroger sur le point de savoir si elle tait lie ou non par la Convention EDH et les protocoles additionnels. 1) La rfrence traditionnelle de la CJCE la CESDH Arrt du 17 dcembre 1970. International Handelsgesellschaft. Dans cet arrt, la CJCE affirme quil est de sa comptence de veiller au respect des droits fondamentaux dans la mesure o ils font parti des PGD. Il incombe la Cour dassurer le respect de ces droits, comme elle assure le respect tout PGD. La CJCE trouve ici le moyen de combler la lacune du dfaut dadhsion la convention europenne pour effectuer un contrle des droits fondamentaux Avant mme cet arrt, la cour avait utilis ce raisonnement dans larrt Stauder de 1969, mais sans tre aussi explicite. Elle a par la suite largie cette construction JP avec larrt Nold de 1974. Si elle est tenue de sinspirer des constructions communes des Etats membres, il convient de tenir compte dans le droit communautaire des instruments internationaux relatifs aux droits de lhomme. Cette JP a t confirme dans larrt Rutili c/ Ministre de lintrieur franais du 28 octobre 1975, qui reprend la logique de larrt Nold mais se rfre expressment la Convention EDH. Ainsi, la Cour de Justice des Communaut europenne a pos le principe dun contrle autonome du respect des droits fondamentaux. La question de la conciliation de sa JP avec la JP de la Cour EDH se pose ncessairement. Elle va avoir sa propre lecture de la Convention EDH. On a observ certaines contradictions, certaines divergences. A la diffrence de la Cour JCE qui a jug que la protection du domicile garanti par lart 8 de la Convention ne stendait pas aux locaux professionnels (CJCE, 21 septembre 1989), la Cour Europenne a affirm au contraire plusieurs reprises que cette protection stendait aux locaux professionnels (Chappel, 30 mars 1989). La Cour Europenne a mme reconnu que dans certaines circonstances, les droits garantis dans le cadre de lart 8 pouvaient tre compris pour une socit, comme un droit au respect du sige social. (Colas Est et autres, 16 avril 2002). Ici, cest une contradiction. On a observ par ailleurs des divergences propos de lIVG, sans que cela soit une contradiction. Alors que la Cour EDH sest fonde sur la libert dexpression pour considrer que linterdiction de communiquer des renseignements au sujet de lIVG constituait une violation de la Convention (arrt 1992), la Cour JCE a lud la question et indiqu que le droit communautaire ne sopposait pas ce quun Etat interdise la diffusion dinformations relatives cette pratique : CJCE, 4 octobre 1991, The society for protection of unborn children. La Cour de Justice est plus diplomate que la Cour Europenne. La difficult quil y a sur certains points oprer une conciliation entre les deux jurisprudences rend bien videmment alatoire la constitution dun vritable ordre public europen.

Ce qui pose la question vritable de ladhsion de lUE la Convention EDH, ceci dautant plus que les Etats membres de lUE sont le plus souvent des Etats membres de la Convention EDH. 2) La question de ladhsion de lUE la Convention EDH Ce domaine a connu des volutions. Au dpart, des arguments dfavorables ladhsion ont t poss, notamment le fait quil nest pas vident dadapter la JP de la Cour EDH au caractre essentiellement co de lUE. Saisie par le Conseil des Communauts Europennes, la Cour de JCE sest prononc dans un avis du 28 mars 1996 sur cette question de ladhsion la Convention EDH. Elle a considr que cette adhsion ntait pas possible dans la mesure o elle ne pouvait tre ralise que par la voie dune modification du trait. Elle a donc rendu un avis dfavorable. Cette adhsion aurait pour effet un largissement des comptences non prvu par les traits. La Cour ne peut pas adhrer au regard du droit applicable. Cependant, il faut observer que lart F 2 du Trait de Maastricht respecte les droits fondamentaux tels quils sont garantis par la convention EDH. La Convention constitue une source dinspiration pour les instances communautaires. Il y a l un hommage rendu la Cour Europenne des DH, cela dautant plus que le Trait dAmsterdam de 1997 a confirm la comptence de la Cour JCE en matire de protection des droits fondamentaux en reprenant lart F2 devenu lart 6 2. La question ne pouvait que se reposer avec la proclamation de la Charte des droits fondamentaux, ainsi quavec le trait tablissant une constitution pour lEurope. Mais cette question a chou en raison du refus de la France de ratifier le Trait tablissant une Const pour lEurope. Aujourdhui, la question est apparemment rgle avec ladoption du Trait de Lisbonne, qui prvoit ladhsion la convention EDH. Ceci met fin une situation complique, alors mme que les Etats membres de lUE sont tous membres de la Convention Europenne des Droits de lHomme. Cependant, dans les protocoles additionnels et les dclarations de plusieurs Etats, il est prcis que cette adhsion ne modifie pas les comptences de lUE telles quelles sont dfinies dans les droits des diffrents domaines et la possibilit des Etats de lgifrer dans certains domaines. B) La Charte des droits fondamentaux Elle a t proclame solennellement lors du sommet de Nice des 7 et 8 dcembre 2000. Elle marque la volont dautonomie de lUE en matire de sanction, de contrle des droits fondamentaux. De ce point de vue, elle est apparue comme la premire pierre de ldifice visant mettre en place une constitution europenne. Ceci a t confirm avec le Trait tablissant une constitution pour lEurope, o ont t repris les droits fondamentaux dvelopps par la JP communautaire. On peut sinterroger sur lutilit de ce catalogue des droits fondamentaux. Cela prsente certainement un intrt sur le plan de la hirarchie des normes, mais du point de vue concret, les droits fondamentaux sont dj garantis par la JP de la Cour de JCE.

En ralit, la Charte a pour objet de donner une dimension humaine la construction europenne, alors quelle constitue en elle-mme un espace conomique, un espace de conservation de la paix. On volue de la logique co vers une logique sociale, politique. La finalit de la Charte est en consquence de runir dans un seul texte les droits fondamentaux en vigueur dans lUE. Il y a l une recherche de dimension duniversalit des droits fondamentaux. Comme la Cour de Justice la indiqu, il sagit de faire respecter les droits fondamentaux en les ancrant mieux dans le droit des Etats et en les rendant accessibles aux citoyens de lUE. La charte dveloppe dans son contenu lensemble des droits dj prsents dans la Convention EDH, tels quils rsultent de la tradition constitutionnelle commune aux Etats membres. Y sont ajouts les droits fondamentaux rservs aux citoyens de lUE et les droits conomiques et sociaux noncs dans la charte sociale europenne et dans la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs. Cette charte prsente une originalit, dans la mesure o elle contient des droits de 3me gnration travers lnonciation des principes de solidarit : linterdiction du W des enfants, la protection des jeunes au W, le droit daccs aux prestations de scurit sociale, le principe du respect de lenvironnement, Avant mme que la charte nentre en vigueur, elle a pu tre voque, invoque par certaines juridictions. Cela a t le cas pour le tribunal de 1re instance qui sest appuy sur la Charte dans un arrt du 3 mai 2002 : droit un recours effectif devant un tribunal. La place faite aux droits fondamentaux va forcment saccroitre. Il apparait ainsi que mme dans leurs comptences rserves, les Etats membres doivent respecter le droit communautaire. Il en est ainsi pour les rgles de droit pnal, mme si des progrs sont ncessaires en matire dharmonisation, de droit la nationalit ou encore dans le domaine militaire ; CJCE, 11 janvier 2000, Tanji Kreil, dans lequel la Cour considre contraire au droit communautaire les dispositions constitutionnelles et lgislatives allemandes excluant les femmes des emplois militaires comportant lutilisation darmes. Dans la mme logique : CJCE, 26 octobre 1999. Syrada. La CEDH qui nest pas comptente pour se prononcer sur la compatibilit avec la Convention EDH des normes ou comportements communautaires, peut cependant exercer un contrle par lintermdiaire des mesures nationales dexcution. CEDH, Matthews c/ RU, 18 fvrier 1999 : la Cour a reconnu la responsabilit internationale de la GB qui, en faisant application dune norme communautaire, a mconnu le droit de Gibraltar de participer aux lections du Parlement Europen. Au total, on peut constater quil existe dans le cadre europen une dynamique de protection des droits de lHomme. Ramen au plan national, on peut y voir un vritable laboratoire de recherche pour llaboration dun droit commun de lhumanit. Cependant, celui-ci reste trs hypothtique.

#Section 2 : La moindre dynamique onusienne

Dans le cadre universel, les droits de lHomme sont une des proccupations essentielles de lONU. Cependant, sil existe de nombreux textes reconnaissant les droits de la personne humaine, il se pose toujours la question de la sanction et de leffectivit de ses droits. Malgr ladhsion commune aux textes, lapplication des droits restent encore une application gomtrie variable en fonction des Etats concerns. Ainsi, en dpit des progrs accomplis, les individus restent encore et pour longtemps des sujets drivs et mineurs du droit international, dans la mesure o le DI demeure un droit tatique, un droit conditionn et limit par la souverainet tatique. De ce point de vue, la perspective dun droit commun de lhumanit parait difficile concevoir. Reste que dans une dmarche historique, les individus ont acquis progressivement une place dans le DI. Cela laisse donc augurer de nouveaux progrs. ILes instruments internationaux relatifs aux droits de lHomme

A) Les Conventions relatives au droit humanitaire Du point de vue historique, cest dans le domaine du droit humanitaire que cest opre une prise de conscience pour apporter un minimum de protection aux individus, en particuliers aux individus placs dans des situations de conflits armes. Il faut ici voquer le philanthrope suisse Henry Dunant qui mena une lutte pour un traitement plus humain des prisonniers de guerre. En effet, il a t trs marqu par la bataille de Solferino (bataille entre Autrichiens et Francosardes). Cest lui qui a cr la Croix Rouge Internationale institue en 1863. Il a aussi t le vritable promoteur de la Convention de Genve de 1864 sur les soins des blesss de guerre. Par la suite sest dvelopp une sorte de code de guerre. - Conventions de La Haye (1899 et 1907) qui ont fix les droits et devoirs des belligrants dans la conduite des oprations et qui limite leurs choix dans les moyens de nuire lennemi. Les Conventions de Genve du 12 aot 1949 qui dterminent le statut des blesss, des malades, des prisonniers de guerre et des populations civiles. Les protocoles additionnels du 10 juin 1977 relatifs aux formes modernes de conflits, quil sagisse de guerres civiles, de librations nationales, de gurilla, de terrorisme.

Cest sur cette base que sest construit le corpus humanitaire sur lequel sappuient les ONG : la Croix Rouge, Mdecins du Monde, Mdecins Sans Frontires, Mais ces ONG ont dvelopp des notions nouvelles comme celles du devoir dingrence humanitaire, de droit dassistance humanitaire ou encore de corridor humanitaire. Cela met en relief les obligations morales quil y aurait pour la socit internationale dintervenir dans des Etats lorsquil sagit de sauver des vies humaines. Il sagirait moins dune ingrence contre la souverainet de lEtat que dune ingrence pour sauver la population civile. Cest une construction audacieuse qui ne fait pas encore partie du droit positif. On peut tout de mme dire quelle a t en partie reconnue par la rsolution 43-131 de lAG des Nations Unies du 8 dcembre 1988, qui dfinit un certain nombre de conditions lassistance humanitaire :

 1re condition : il doit sagir de catastrophes naturelles ou de situation durgence. 2me condition : lintervention humanitaire est subsidiaire. Lintervention ne peut se faire que si lEtat concern ne peut pas prendre en charge tous les secours. Lintervention ne se fera quavec le consentement de lEtat. Le but est de faciliter lintervention des ONG dans leur assistance aux populations civiles. Ex : les populations albanaises chasses du Kosovo/ Tchtchnie, du fait de la politique de purification ethnique organise par les Serbes. Les ONG ont voulu crer un corridor humanitaire, dans lequel les kosovars en fuite pouvaient se rfugier. Ex : en 1991, suite de la guerre du Golfe pour sauver les populations kurdes menaces en Irak. B) Les conventions gnrales Elles intressent lensemble des droits de lHomme. On sintresse aux deux pactes de 1966, conclu dans le cadre de lONU : Le pacte international relatif aux droits civils et politiques qui est entr en vigueur le 23 mars 1976. Il reprend les principes affirms dans le DUDH et institue, pour les sanctionner, un comit des droits de lHomme. Il convient de prciser que la comptence de ce comit est facultative. Il peut examiner les plaintes individuelles que lorsque les Etats ont souscrit ce pacte. Ce protocole a t ratifi par la France.

Le pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels entr en vigueur le 3 janvier 1976. Il dveloppe les droits co et sociaux correspondant la DUDH. Il est indiqu que les Etats doivent raliser les conditions de bien-tre conomique et social mais un rythme compatible avec leurs possibilits respectives et en fonction de laide apporte par la communaut internationale.

La France a adhr ces deux pactes par les lois du 25 juin 1980 et depuis lors, elle est lie ces pactes depuis le 4 fvrier 1981. A lorigine, ces deux pactes ont t conus pour donner une force juridique aux principes noncs dans la DUHC de 1948. La notion de droit des peuples disposer deux-mmes figure dans les deux pactes. On considre quil sagit l dun pralable ncessaire la reconnaissance des autres droits. C) Les conventions protgeant des droits particuliers Plusieurs conventions peuvent tre voques :

Convention des Nations Unies pour la prvention et la rpression du crime de gnocide du 9 dcembre 1948. Convention des Nations Unies sur limprescriptibilit des crimes de guerre et des crimes contre lhumanit du 26 novembre 1968. Convention de Genve du 25 septembre 1926 relative lesclavage, amende par un protocole de 1953. Une convention complmentaire est intervenue le 7 septembre 1956. La France est un des rares Etats avoir consacr lesclavage

comme un crime contre lhumanit : loi Taubira 21 mai 2001. La confrence des Nations Unies sur le racisme, Durban, la fait en septembre 2001

Convention des Nations Unies sur la rpression de la torture des tres humains et de lexploitation de la prostitution dautrui du 21 mai 1950. Convention des Nations Unies contre la torture et autres peines ou traitements cruels ou inhumains et dgradants du 10 dcembre 1984.

Convention OIT du 28 juin 1952 relative la norme minimale de scurit sociale. D) Les conventions protgeant des catgories dindividus Pour les apatrides Convention de Genve du 28 juillet 1951, relative au statut des rfugis. Convention du 28 septembre 1954, relatives au statut des apatrides (dpourvus de nationalit). Convention relative la rduction des cas dapatridie du 30 aot 1961.

Pour les travailleurs Il existe des conventions labores dans le cadre de lOIT : libert syndicale, sur lapplication des principes des droits dorganisation et de ngociation collective, ou encore sur la protection des reprsentants des travailleurs. Cependant, llaboration de droit protgeant des individus particuliers est choquante, dans la mesure o lhumanit devrait tre envisage en bloc. On comprend quil existe des conventions relatives des que des catgories socio professionnelles, mais il est inquitant que des catgories dtres humains fassent lobjet dune protection particulire. Il en est ainsi pour les femmes et les enfants. Cependant, les atteintes dont sont victimes ces catgories expliquent quune protection particulire leur soit apporte. Pour les femmes Convention des Nations Unies sur les droits positifs de la femme, 31 mars 1953 ; Convention des Nations Unies sur la nationalit de la femme marie, 20 fvrier 1957. Convention des Nations Unies sur le consentement au mariage : consentement au mariage, lge minimum pour le mariage, et lenregistrement du mariage, 1962.

Dans le cadre rgional europen, des dissensions sont apparues en ce qui concerne le vote relatif aux femmes. Certains Etats ont accompli des efforts. Cest le cas de la France avec la loi constitutionnelle du 8 juillet 1999 relative lgalit entre hommes et femmes en matire de

mandats lectoraux. Cela a t accentu avec la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008 sagissant de laccs aux responsabilits professionnelles et sociales. Pour les enfants Convention du 20 novembre 1989. Elle fait suite la 1re Convention adopte le 20 novembre 1959. Cest la 1re grande convention qui garantit des droits aux enfants. Parmi eux : - Le droit inhrent la vie qui implique le droit la survie. - Laccs au prtoire : lenfant peut agir devant les tribunaux pour tre entendu et voir son point de vue pris en considration. - Laccs la sant - La protection lgard des violences physiques et morales. - Le travail des enfants est rglement, dans la mesure o ce travail ne doit pas porter atteinte leur sant ni les mettre en danger. Le travail nest pas interdit mais rglement. Il sagit dviter que les enfants soient livrs eux-mmes, quils fassent lobjet de prostitution ou de trafic dorgane. - Libert dexpression. - Libert de conscience. - Libert de religion. - Le droit dassociation. Lenfant est considr comme un tre humain part entire, dot de facult. Il sagit de prendre conscience que les enfants sont des tre physiquement et mentalement autonomes, qui doivent tre respects en tant que tel. Un comit des droits de lenfant a t mis en place, qui a pour objectif dobserver les progrs accomplis par les diffrents Etats parties. E) Les conventions prohibant les discriminations

Convention de lONU sur limination de toutes les formes de discrimination raciale du 7 mars 1966. Convention sur llimination et la rpression du crime dapartheid du 30 novembre 1973, et contre lapartheid dans les sports du 10 dcembre 1985. Convention sur llimination de toutes les formes de discrimination lgard des femmes du 18 dcembre 1979, avec un certain nombre de protocoles facultatifs du 6 octobre 1979.

Convention sur lgalit des rmunrations du 29 juin 1951. IILa porte restreinte des instruments internationaux

Cette porte restreinte sexplique par lindigence des mcanismes de protection dans le cadre universel, mais aussi par la difficult qua le droit interne se soumettre aux rgles internationales.

A) La porte restreinte dans le cadre international La DUDH na aucun effet juridique, aucune force juridique. On y a remdi avec les deux pactes de 1966, dun mcanisme de sanctions avec linstitution du comit des droits de lHomme. Mais celui-ci nest comptent que lorsque toutes les voies de recours sont puises. En ce qui concerne les autres conventions, on constate quun effort a t effectu dans le domaine des droits de lenfant, mais la plupart des autres conventions ne sont pas assorties des mcanismes de sanction. Mais il existe dans le cadre universel des mcanismes de protection des droits de lHomme aussi efficace que ceux dans le cadre europen. Cest la raison pour laquelle est lanc le projet de mise en place dune charte universelle rvise avec des mcanismes de contrle. La cration de la Cour Pnale Internationale, comptente pour connaitre des crimes contre lhumanit, participe de cette volont. B) La porte restreinte dans le cadre interne *Le juge interne applique-t-il les normes internationales relatives aux droits de lHomme ? En principe, il le doit. La Constitution Franaise se rclame en effet du systme moniste. En thorie, on ne doit pas observer de distinction entre lordre interne et lordre juridique international. En pratique, cest loin dtre aussi vident. Deux dispositions sont concernes : lal 14 du prambule et lart 55 de la Const. 1) Lapplication restreinte des normes internationales non conventionnelles Dun point de vue constitutionnel, la primaut du droit international sur le droit interne est affirm dans lal 14 du prambule de 1946 qui dispose que La Rpublique franaise, fidle ses traditions, se conforment aux rgles du droit public international . On considre souvent en doctrine que cette disposition concerne la supriorit du droit non conventionnel sur le droit interne, dans la mesure o lart 55 formule expressment la supriorit du droit conventionnel sur le droit interne. Cest l une interprtation qui nest pas vidente. En tout tat de cause, on observe que le juge interne se montre trs rtif admettre leffectivit du droit non conventionnel. CE, 6 juin 1997. Aquarone. Pour le CE, il ny a pas de disposition constitutionnelle qui permet au juge administratif de faire prvaloir la coutume internationale sur la loi. Il faut nanmoins relativiser cette rticence du juge consacrer la primaut du droit non conventionnel, dans la mesure o la plupart des droits sont protgs par des conventions internationales ou par les constitutions nationales. 2) Lapplication conditionne conventionnes et gomtrie variable des normes

En ce qui concerne la supriorit des conventions internationales sur les lois internes, elle est affirme par lart 55 de la Const. Le juge constitutionnel sest toujours refus assurer un contrle de conformit de la loi par rapport au trait, ainsi que le dmontre la dcision du 15 janvier 1975, IVG. Le C.Const considre quune loi contraire un trait nest pas ncessairement contraire la Const au motif que la supriorit des traits est la fois relative, en raison du champ dapplication des traits, et contingente, en raison de lobligation de rciprocit. Le C.Const a confirm cette position dans une dcision du 12 mai 2010 Loi relative louverture de la concurrence et la rgulation du secteur des jeux . Cette JP laisse aux juridictions ordinaires le soin de vrifier la conformit des lois aux traits. La C.Cass a depuis longtemps consacr la supriorit des traits sur les lois internes. Socit des cafs Jacques Vabre, 24 mai 1975. Le CE a eu plus de mal admettre cela. Arrt Semoule, 1968. Finalement, il a modifi sa JP avec larrt Nicolo, du 20 octobre 1989 o il admet la pleine supriorit des traits sur les lois. Un certain nombre darrts complte cette JP, en admettant la supriorit du droit international driv : - supriorit des rglements communautaires, arrt Boisdet, 24 septembre 1990 - supriorit des directives communautaires, Socit Arizona Tobacco Products de 1992. La JP Nicolo est essentielle car elle donne la possibilit de contester lapplicabilit des lois au motif quelles seraient contraires des conventions internationales protgeant les droits de lHomme. De fait, le CE est frquemment confront la question de la garantie des droits et liberts. Prcisment, cela sest produit propos de la lgislation sur lIVG. Le CE sest prononc sur la mme loi que le C.Const pour constater que cette loi nest pas contraire la CEDH, dans la mesure o lavortement nest accept quen cas de ncessit et dans les conditions et limites strictement dfinies par la loi. CE, 21 dcembre 1990, Confdration nationale des associations familiales catholiques. Dans la mesure o les juridictions ordinaires ont tir les consquences de lart 55, on peut dire que toutes les personnes vivant sur le territoire franais bnficient dun double niveau de protection (droit interne/ droit international).
3)

Le problme de lutilisation concrte des normes internationales par les juges internes

A la diffrence de certaines constitutions trangres, il ny a pas, en France, dobligation pour le juge constitutionnel dinterprter les droits et liberts quelle reconnat conformment des conventions internationales. Cest donc le juge constitutionnel lui-mme qui dcide sil doit sinspirer ou non de la JP des normes internationales.

Le C.Const rpugne en gnral se fonder sur les textes internationaux et encore plus mentionner formellement les JP des cours internationales. On peut tout de mme remarquer que la JP de la Cour de Justice Europenne a t prise en compte au moment de lexamen du trait sur lUE. Dans la dcision du 9 avril 1992, le C.Const en a soulign limportance en indiquant que le respect des droits fondamentaux est assur par la Cour de Justice. Mais de manire gnrale, le C.Const naime pas se rfrer aux instruments internationaux. Lorsque le C.Const effectue un contrle de constitutionnalit, il privilgie la source interne et, au besoin, linvente. On le constate nettement en confrontant la JP constitutionnelle sur les liberts par rapport la JP de la Cour EDH, en observant linfluence de la Cour Europenne sur le juge constitutionnel. On observe une tendance fonder des dcisions sur les normes internes plutt que sur les normes internationales. Certes, il mentionne trs souvent dans ses visas, les traits internationaux. Ceci permet de donner une solution au litige mais plutt que de se fonder sur ces traits, il nhsite pas crer de nouveaux principes gnraux du droit, voire mme constitutionnaliser des principes reconnus dans le droit international en les caractrisant comme des principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique. Arrt, 1er avril 1988, Bereciertua Echarri : formulation dun PGD interdisant de remettre un rfugi politique son pays dorigine. Arrt, 2 dcembre 1994, Agyepong : PGD de lunit de la famille. Arrt, 3 juillet 1996, Moussa Kon : une convention dextradition doit tre interprte comme respectant les principes qui dcoulent de la Const. Il en profite pour reconnatre un PFRLR : la prohibition de lextradition lorsquil rsulte des circonstances quelle est demande dans un but politique. Cette rticence du juge administratif a t observe nettement en droit communautaire en faisant application de la thorie de lacte clair au lieu de solliciter linterprtation de la CJCE conformment au recours prjudiciel. CE, 29 avril 2002, Hulmann : conscration de laccs aux docs administratifs comme un droit fondamental. Cest la raison pour laquelle certains auteurs souhaitent que lon actualise la protection constitutionnelle des droits fondamentaux en incorporant des dispositions des conventions internationales auxquelles la France est partie, en particulier celles relatives aux droits de lHomme. Mais il y l, sans doute, une exagration, pour 2 raisons principales : - Cette approche relve dune conception dualiste des ordres juridiques, qui ne correspond pas au systme franais.
-

On a dj opr une constitutionnalisation du droit communautaire, travers les arts 881 -2 -3 et -4 de la Const, ce qui produit des effets au regard de la charte des droits fondamentaux.

La C.Cass se rfre beaucoup plus facilement au droit international pour fonder ses dcisions. Cela se constate dans une JP classique dans le domaine du retrait des passeports aux dbiteurs fiscaux. 28 novembre 1984, Bonnet. Tribunal des Conflits, 9 juin 1986, Eucat.

Toute JP confondue, on observe une plus grande prise en compte des instruments internationaux. On observe que la prise en compte des instruments internationaux oblige ladministration abroger ou modifier des rglements devenus illgaux ou illgaux dans leur origine. CE, 3 fvrier 1989, Alitalia. Cela permet galement dengager la responsabilit des Etats pour manquement des obligations communautaires. CJCE, 19 novembre 1991, Francovitch c/ Bonifaci. Il faut par ailleurs souligner que certaines donnes de la Const tendant rduire la force des instruments internationaux doivent tre relativises. Cest le cas pour la rserve de rciprocit qui conditionne lapplication des traits (art 55 Const). Avec larrt du 9 juillet 2010, Mme Cheriet Bensghir, le CE accepte lui-mme dapprcier la condition de rciprocit. Le C.Const a indiqu que le lgislateur franais pouvait appliquer un trait mme si lautre partie ne le respecte pas. Dcision du 30 dcembre 1980 et dcision du 30 octobre 1982. La rserve de rciprocit que peut formuler lEtat est une dcision plus dopportunit politique quune obligation juridique. Dans la dcision du 22 janvier 1999 propos du Trait relatif la Cour Pnale Internationale, le C.Const affirme clairement que dans le domaine des droits de lHomme, la condition de rciprocit nest pas ncessaire pour que les traits internationaux puissent sappliquer dans lordre juridique interne. La rserve de rciprocit est dailleurs carte en droit communautaire mais aussi dans le cadre des conventions multilatrales relatives aux droits de lHomme. Cela est dailleurs galement cart dans le cadre de la Convention de Vienne sur le droit des traits. Cette volution JP densemble est importante car ce sont les juridictions ordinaires qui, au quotidien, donnent au nouvel ordre international des droits de lHomme sa substance, certainement davantage que les juridictions internationales.