Modulo I

Material de estudio entregado conforme al Art. 24 Ley 1322

LA CRISIS DEL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD COMO CRISIS DEL NULLUM CRIMEN SINE LEGE
Por Ramn Garca Albero
(Catedrtico de Derecho penal de la Universidad de Lrida. Espaa)

Sumario:
1. Introduccin. 2. La proteccin de nuevos intereses como causa de indeterminacin. 3. El cambio de paradigma en la relacin entre Ley y Juez: de la legisdictio a la jurisdictio en el Estado Constitucional de Derecho. 4. El mito del tenor literal posible y la prohibicin de la analoga. 5. La Indeterminacin del Derecho como resultado inevitable de la indeterminacin del Lenguaje. 5.1. La textura abierta (open texture) o porosidad del lenguaje. 5.2. La vaguedad del lenguaje legal stricto sensu: vaguedad por graduabilidad y vaguedad combinatoria. a) Vaguedad por graduabilidad. b) Vaguedad combinatoria. 6. La crisis del mandato de determinacin como crisis de sus fundamentos: certeza y legitimacin democrtica. 7. El fundamento de la certeza y las matizaciones al mandato de determinacin. 7.1. Introduccin. 7.2. Paulatina objetivizacin y flexibilizacin de las exigencias derivadas del principio de certeza. 7.3. Las matizaciones al principio de taxatividad. a) El sometimiento del principio de taxatividad al principio de proporcionalidad. b) Modulacin de las exigencias del mandato de determinacin dependiendo de la gravedad de la sancin. c) Otras modulaciones al principio: breve referencia. 8. Algunas precisiones sobre el fundamento democrtico-representativo del principio de taxatividad: separacin de poderes y reserva de ley.

1. Introduccin.
Pocos principios limitativos del ius puniendi gozan de una aceptacin terica tan generalizada como la exigencia de taxatividad1 en la ley penal, que constituye para algunos la expresin singular ms importante del principio de legalidad en materia sancionadora. La taxatividad expresa, sin duda, una caracterstica inherente al propio concepto de legalidad: la suficiente predeterminacin normativa de los lcitos y sus consecuencias jurdicas, tanto en relacin con el Derecho penal, como respecto del Derecho administrativo sancionador.
De ahora en adelante, las expresiones taxatividad y mandato de determinacin se entendern como sinnimas, aunque no desconocemos la posibilidad de establecer distinciones, incluso etimolgicas, sobre ambas expresiones. La expresin taxatividad goza de mayor tradicin en nuestro contexto jurdico que la de mandato de "determinacin" utilizada por la doctrina alemana (Bestimmtheitsgebot), fundada por lo dems en la literal previsin del artculo 103 II GG, que refiere textualmente a dicha garanta ( "gesetzlich bestimmt, bevor"), junto con la reserva de ley y la prohibicin de retroactividad. Parte de la doctrina italiana distingue entre "determinacin", trmino que individualizara el modo de formulacin interno de la norma, y "taxatividad", que habra de referirse a la prohibicin de superar los lmites externos de la norma, y por ello de aplicarla analgicamente en casos no expresamente previstos en ella (vase, sobre la distincin, PALAZZO, Il principio de determinaatezza nel diritto penale, Padova, 1979 pgs. 13 y ss; VASALLI, "Nullum crimen sine lege", en Novissimo Digesto Italiano, XI, Utet, 1984, pg. 301). En Espaa, la doctrina maneja por lo comn indistintamente ambas expresiones, cfr., a ttulo meramente ejemplificativo, COBO DEL ROSAL/BOIX REIG, "Garantas constitucionales del Derecho sancionador", Comentarios a la legislacin penal, Tomo I, Madrid, 1982, pg. 199; RODRIGUEZ MOURULLO, voz "Legalidad (Principio de)", en Nueva enciclopedia jurdica, Tomo XIV, Barcelona, 1971, pgs. 888 y ss.; MADRID CONESA, La legalidad del delito, Valencia, 1983, pgs. 150 y ss., GARCIA RIVAS, El principio de determinacin del hecho punible en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid 1982, pgs. 17 y ss., hacindose no obstante eco de la distincin practicada por Palazzo. 1
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No es difcil comprender que as sea: la exigencia de suficiente determinacin tanto del hecho incriminado cuanto de su sancin constituye un prius sin el cual resulta imposible asegurar el resto de garantas histricamente vinculadas al principio de legalidad. Empezando por la reserva de ley, se dice que slo la misma, en tanto que expresin de la voluntad general, puede definir qu conductas merecen ser castigadas con las ms graves sanciones a disposicin del ordenamiento jurdico. Pero dicha atribucin exclusiva al legislador democrtico podra ser fcilmente desatendida sin la exigencia de suficiente precisin en la ley. La indeterminacin supone una deslegalizacin material encubierta, delegando en el aplicador del derecho la tarea de definir ex post facto las conductas punibles. Sin taxatividad, la reserva de ley deja de ser un lmite constitucional impuesto al propio poder legislativo heternomo- y pasa a constituir, simplemente, una facultad de libre disposicin2. A su vez, de la estricta fijacin de las conductas prohibidas o prescritas bajo amenaza penal depender que la prohibicin de retroactividad in peius resulte, en muchos casos, operativa3. A nadie le escapa que sin lex certa puede resultar muy complicado decidir si hubo o no lex previa. Tal cosa sucede cuando la nueva norma penal puede entenderse como lex specialis de una indeterminada lex praevia generalis4. Por lo mismo, la prohibicin de analoga in malam partem se torna impracticable cuando la evanescencia de la descripcin tpica hace inviable si es que lo es- distinguirla de la simple interpretacin: En tal contexto, un juez que deseara acatar el mandato de "rigurosa aplicacin" de la ley previsto en el art. 2 CP no pasara de la tentativa inidnea5. Pero el principio de taxatividad no resulta slo conditio sine qua non de la garanta criminalpenal en su conjunto. Adems de hacer posibles el resto de garantas, el mandato de determinacin expresa como ninguna otra la renuncia del Estado a la realizacin integral de las necesidades poltico-criminales o de defensa social para anteponer a ellas el respeto
Subrayan esta conexin COBO DEL ROSAL/BOIX REIG, "Garantas constitucionales", cit., pg. 199; MADRID CONESA, La legalidad del delito, cit., pg. 97; DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites para la formulacin de las normas penales. El caso de las leyes en blanco, Valencia, 1999, pg. 43. En la doctrina alemana, sealando el estrecho parentesco entre taxatividad y reserva de ley, HASSEMER, Kommentar zum Strafgesetzbuch ("Reihe Alternativkommentar"), t. 1, 1990, comentario al pargrafo 1, Nm. 13 y ss.; SCHMIDTASSMAN, en MAUNZ-DRIG, Kommentar zum Grundgesetz, vol. 4, 1993, Art. 103 II, Nm. 163 y ss.; incidiendo especialmente en la finalidad de asegurar la competencia legislativa en la determinacin de la punibilidad de los comportamientos, RANSIEK, Gesetz und Lebenswirklichkeit, 1989, pgs. 40 y ss.
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MANTOVANI, Diritto penale. Parte Generale, 3 ed., 1992, pg. 98.

Aun sin prejuzgar el carcter indeterminado de los preceptos trados a colacin, tal situacin, segn algunos se ha producido por la interpretacin extensiva operada por el TS del delito de apropiacin indebida. En este contexto, el delito de administracin desleal de patrimonio societario (art. 295) introducido en el CP de 1995 podra entenderse, bien como incriminacin ex novo de determinadas conductas, bien como ley especial respecto de la apropiacin indebida en su interpretacin amplia mera causacin de perjuicio patrimonial- . Todo ello al margen, claro est, de que siempre que el juez deduce una norma a partir de una ley radicalmente indeterminada, est en realidad creando ex novo una regla que, por no poderse deducir del texto de la ley, resulta aplicada retroactivamente.
5 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, pg. 23; KREY, Keine Strafe ohne Gesetz, 1983, pg. 126 y ss. Un sector de la doctrina italiana ha puesto de manifiesto que la prohibicin de analoga no tiene por destinatario slo al juez; adems de constituir un lmite a las modalidades de aplicacin de la norma penal al caso concreto, fijado por el legislador para el juez, se tratara, sobre todo, de un vnculo establecido por el constituyente al propio legislador, impidindole el uso, en la formulacin de los tipos penales, de normas meramente ejemplificativas o que contengan clusulas de extensin analgica (Sobre el particular, PALAZZO, Il principio di determinatezza, cit., pgs. 13 y ss.; Con carcter general, vase STORTONI, en BRICOLA/ZAGREBELSKY, Giurisprudenza sistematica di diritto penale, Utet, 1996, pg. 54.).

riguroso de la libertad individual. En efecto, si por un lado garantiza al ciudadano la posibilidad de conocer con anticipacin las facultades de intervencin estatal, protegindole as en primera lnea contra cualquier consecuencia jurdica sancionadora no previsible de sus propios actos, por otro sujeta la decisin judicial dentro de los lmites de lo predecible, permitiendo presentar la condena o absolucin como el fruto de lo previamente decidido por la soberana popular ley-. De esta forma, se dice, el mandato de determinacin sirve a una doble finalidad. Por un lado, a la proteccin de la confianza del destinatario de la norma por medio de la previsibilidad y calculabilidad del derecho certeza-. Las normas, incluidas las penales, slo pueden aspirar a regular comportamientos si es posible conocer previamente, a partir del texto de la ley o de una interpretacin apropiada de la misma- qu conductas resultan prohibidas y con la imposicin de qu clase de sanciones puede contar el eventual infractor 6. Por otro lado, el mandato de determinacin asegura que la decisin sobre la punibilidad de un determinado comportamiento competa exclusivamente al legislador y a nadie ms7. Pero pese a la relativa sencillez de tal planteamiento, pese al carcter indiscutido de los fundamentos que estn en la base de tal exigencia, constituye ya un lugar comn sealar que el principio de taxatividad ha entrado en crisis. Una crisis que responde seguramente a mltiples factores, y que no cabe contemplar exclusivamente desde la perspectiva de una profunda fractura entre vigencia normativa y fctica8, imputando simplemente al legislador falta de voluntad para cumplir con lo constitucionalmente prescrito, y al Tribunal Constitucional desidia cmplice en el vaciado de contenidos del principio9.
Doctrina dominante en Alemania: cfr. SCHUNEMANN, Nulla poena sine lege, pgs. 11 y ss.; RUDOLPHI, Systematischer Kommentar, 11; ESER, en SCHNKE-SCHRDER, Strafgesetzbuch Kommentar, 17 al pr. 1, pg. 24. Ello no obstante, no debe olvidarse, aunque sea en este estadio preliminar y a resultas de lo que infra se afirmar, la teora sobre el desarrollo continuador del Derecho. Sobre ella, vase en Espaa, BALD, Observaciones metodolgicas sobre la construccin de la teora del delito, en: Poltica criminal y nuevo Derecho penal (ed. J.M. Silva), Libro-Homenaje a Claus Roxin, 1997, pp. 357-385, con referencias, entre otras, a las principales construcciones en la metaria, como BYDLINSKI, F., Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. ed. (1991); el mismo autor, Hauptpositionen zum Richterrecht, JZ 1985, pp. 149 ss; PAWLOWSKI, H.-M., Methodenlehre fr Juristen, 1981; LARENZ, K., Metodologa de la Ciencia del Derecho (trad. Rodrguez Molinero), 2. ed.(de la 4. ed. alemana), 1980; el mismo autor, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. ed. (1983); el mismo autor, Die Bindung des Richters an das Gesetz als hermeneutisches Problem, E. R. Huber-FS (1973), p. 291 ss; el mismo autor, Richterliche Rechtsfortbildung als methodisches Problem, NJW 1965, Heft 1/2, pp. 1 ss; el mismo autor, Der Richter als Gesetzgeber?, Henkel-FS (1974), pp. 31ss; ESSER, J., Vorverstnnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 2. ed. (1972); ENGISCH, K., Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2. ed. (1960); el mismo autor, Einfhrung in das juristische Denken, 8. ed. (1983); KRIELE, M., Theorie der Rechtsgewinnung, entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, 2. ed. (1976); ZIPPELIUS, R., Juristische Methodenlehre, 4. ed. (1985); CANARIS, C.-W., Die Feststellung von Lcken im Gesetz. Eine methodologische Studie ber Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem, 1. ed. (1964), 2. ed. (1983); el mismo autor, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts, 1. ed. (1969), 2. ed. (1983); WIEACKER, F., Gesetz und Richterkunst, 1957; COING, H., Zur Ermittlung von Stzen des Richterrechts, JuS 1975, pp. 277 ss; SCHNEMANN, B., Der vier Stufen der Rechtsgewinnung, 1974; el mismo autor: Die Gesetzesinterpretation im Schnittfeld von Sprachphilosophie, Staatsverfassung und juristischer Methodenlehre, U. Klug-FS (1983), pp. 169 y ss.; el mismo autor, Methodologische Prolegomena zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des Strafrechts, P. Bockelmann-FS (1979), pp. 117ss; el mismo autor, Nulla poena sine lege? Rechtstheoretische und verfassungsrechtliche Implikationen der Rechtsgewinnung im Strafrecht, 1978. Vase una tal perspectiva en S, "El trato actual del mandato de determinacin", en AAVV, La insostenible situacin del Derecho Penal, rea de Derecho Penal de la UPF, 1999, pgs. 222 y ss. El diagnstico en este punto es suficientemente revelador, ni el TC alemn ni el Italiano han declarado apenas una sola ley penal inconstitucional por no taxativa. Cfr., por ejemplo, las obras de MARILISIA D'AMICO, Il principio di determinatezza in materia penal fra teoria e giurisprudenza costituzionale, en Giurisprudenza 3
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En efecto, no deja de ser cierto que, en buena medida, el principal riesgo para el principio de taxatividad proviene de esa tendencia ya dominante en la legislacin a la introduccin de nuevos tipos penales que atiendan a las siempre crecientes y no siempre racionales exigencias de una sociedad en vertiginosa evolucin 10. Un fenmeno que, como ha sealado entre nosotros Silva, "cabe enclavar en el marco general de la restriccin o la reinterpretacin de las garantas clsicas del derecho penal sustantivo y del Derecho procesal pena"11.

2. La proteccin de nuevos intereses como causa de indeterminacin.

En verdad, tal fenmeno acrece de forma inversamente proporcional a la prdida de las seas de identidad liberales del viejo Derecho penal, en el trnsito del modelo de Estado liberal al Social y Democrtico de Derecho. Caracterstico de los "bienes jurdicos" de nuevo cuo es, precisamente, que resultan alrgicos a la posibilidad de una descripcin precisa de los hechos lesivos: en tales casos adems, y paradjicamente, las exigencias de fragmentariedad se resuelven en el empleo de clusulas indeterminadas, normalmente de peligro, de nula virtualidad limitadora. Tales clusulas "placebo" remiten en definitiva al criterio del aplicador del Derecho12. Tal fenmeno ha sido magistralmente descrito por Padovani, en la construccin que representa a mi juicio, el intento ms firme y consistente de establecer una distincin estructural entre los ilcitos propios del Derecho penal liberal y los denominados contravencionales, propios del Estado social y que habran de constituir, por principio,
costituzionale, enero-febrero 1998, pp. 315 y ss. o de KRAHL, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs zum Bestimmtheits Grundsatz im Strafrecht (Art. 103 Abs. 2GG), pgs. 133 y ss.
10 Refirindose especficamente al principio de taxatividad, HUERTA TOCILDO, "Principio de legalidad y normas sancionadoras", en El principio de legalidad. Actas de las V Jornadas de la Asociacin de letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, 2000, pg. 43, y en el marco de la exigencia de "determinabilidad interpretativa" postulada por el TC, la autora seala: "...ello no obsta para que, cada vez con mayor frecuencia y con la excusa del desarrollo tecnolgico y de la creciente complejidad de los intereses necesitados de proteccin penal, aparezcan tipologas de delito cuya cabal comprensin est tan slo al alcance de unos pocos elegidos (...)se trata de construcciones novedosas, surgidas al hilo de los desafos caractersticos del mundo actual en terrenos tan sofisticados y tecnificados como la gentica, las comunicaciones, la informtica o las operaciones de ingeniera econmica. Intereses, sin duda alguna socialmente relevantes que suelen venir acompaados, en su acogida por el manto protector del Derecho penal, de un fenmeno de estilizacin o espiritualizacin en su paso a la categora de bienes jurdicos, normalmente de naturaleza supraindividual o colectiva, que en ocasiones llega hasta el punto de convertirlos en evanescentes e inaprehensibles (...) a todo ello se aade un adelantamiento de las barreras de proteccin penal de tales intereses mediante el uso de la tcnica de los delitos de peligro abstracto o concreto, lo que torna aun ms complicada la exacta delimitacin de las fronteras de las conductas tpicas de ataque a los mismos."

SILVA SANCHEZ, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999, pg. 18, lo que se traducira en la "creacin de nuevos bienes jurdico-penales", ampliacin de los espacios de riesgos jurdico-penalmente relevantes, flexibilizacin de las reglas de imputacin y relativizacin de los principios poltico-criminales de garanta no seran sino aspectos de esta tendencia general, a la que cabe referirse con el trmino "expansin". En igual sentido, entre otros, KINDHAUSER, Sicherheitsstrafrecht. Gefahren des Strafrechts in der Risikogesellschaft, Universitas, 3/1992, pg. 227; SEELMANN, "Risikostrafrecht", KritV, 4/1992, pgs 452 y ss; MOCCIA, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, 2 ed., Napoli, 1997. As cabe denominarlas, puesto que supuestamente tendran la virtud de dotar de ofensividad material a ilcitos de naturaleza contravencional, pero al precio de convertir al delito en indeterminado. Tal cosa sucede, sin duda, con la clusula de peligro potencial propia del delito ecolgico del art. 325 CP, "que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". Sin tal referencia, el tipo estara hurfano de la referencia a la ofensividad, pero se conceder que nadie sabe qu es esto del peligro para los sistemas naturales, como aadido a la infraccin medioambiental en materia de vertidos, etc. 4
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materia de infraccin y sancin administrativa. Diferencia que se proyecta, segn el autor, en la propia materia de la prohibicin (o del mandato) insita en ambas clases de infracciones 13. Si la identificacin del objeto protegido es un problema de estructuracin material de la norma, que expresa y conforma el contenido de la prohibicin, tal tarea puede, siempre segn el autor, realizarse segn distintos paradigmas. El primer paradigma, en cuanto a la seleccin del inters tutelado, estara constituido por normas que resuelven conflictos de intereses en trminos materiales y absolutos, sancionando la prevalencia exclusiva de un determinado bien jurdico, cualquiera que sea la situacin en que ello pueda resultar contrapuesto a un diverso inters14. En estos casos la resolucin del conflicto se efecta "en trminos materiales (...) el lmite entre lo lcito e ilcito se traza mediante una lnea de demarcacin deducible, exclusivamente, del contenido material tpico de la situacin hipotetizada"15. El objeto de tutela no se presenta mediatizado por ninguna valoracin de compatibilidad relativa con otros intereses. Tal paradigma normativo se basa, por tanto, en la relacin directa entre la ley, que individualiza a priori cul es el inters prevalente, y el juez llamado a determinar la ofensa16. Como advierte Padovani, desde el punto de vista poltico-criminal, este modelo presupone la posibilidad de seleccin del inters prevalente, articulando sobre aqul una tutela absoluta: tal es el caso de los bienes jurdicos clsicos: vida, integridad fsica, propiedad. Ahora bien, en otros casos, la prevalencia de un inters no puede ser sancionada a priori, sencillamente porque existen otros intereses en juego, y no es posible prescindir de valoraciones de compatibilidad concretas. Aqu la norma "no podra razonablemente reprimir conductas ofensivas de un inters, porque el inters a tutelar resulta individualizable a priori en trminos absolutos, sino que se identifica en realidad con el respeto a una serie de lmites y condiciones tendentes" a asegurarlo. "La norma no resuelve un determinado conflicto de intereses sino que se limita a tutelar las modalidades legalmente definidas para resolverlo"17. En este segundo paradigma, la norma tutelara, no bienes jurdicos, sino funciones en las que se hallan implicados intereses y se caracterizara, bien por la definicin en va administrativa del inters que en el caso concreto debe prevalecer, bien por la ponderacin, siempre en va administrativa, de una pluralidad de intereses potencialmente contrapuestos18. La norma penal, en tales casos, no puede ser precisa por la sencilla razn de que es incapaz de resolver un conflicto de intereses asegurando la prioridad absoluta de uno sobre el otro, sino que impone ms bien el respeto de las modalidades definidas en otras sedes para resolverlo: as se explican la remisiones extrapenales, propias de las leyes penales en blanco, o las clusulas abiertas fuertemente cargadas de normatividad. La indeterminacin sera por ello el inevitable precio a pagar al recepcionar el Derecho penal, junto a la tutela de bienes jurdicos genuinos, la tutela de funciones bajo la etiqueta de "bienes jurdicos
PADOVANI, "Tutela di beni e tutela di funzioni nella scelta fra delito contravvenzione e illecito amministrativo", en "Cassazione penale", nm. 3, 1987, p, 670.
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PADOVANI, "Tutela di beni e tutela di funzioni", cit. p. 673. PADOVANI, "Tutela di beni e tutela di funzioni", cit. p. 674.

PADOVANI, "Tutela di beni e tutela di funzioni", cit. p. 674 No alterara tal paradigma el hecho de que la presencia de una causa de justificacin altere la solucin del conflicto de intereses; en estos casos, la inversin en los trminos se producira slo "per ocasionem", segn el autor.
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PADOVANI, "Tutela di beni e tutela di funzioni", cit. p. 674 toma como ejemplo el Derecho penal urbanstico. PADOVANI, "Tutela di beni e tutela di funzioni", cit. p. 675. 5

colectivos" o "bienes jurdicos difusos", "bienes" que presentan aspectos estructurales bien diferenciados desde el punto de vista de la tcnica de tutela 19. No se trata en esta sede de valorar la correccin de tal perspectiva desde el punto de vista dogmtico20, para lo que resultara prejudicial determinar qu cabe entender por bien jurdico, y cul ha sido el papel crtico de dicho constructo y el principio al que sirve (exclusiva proteccin)21. Baste con constatar en esta sede que la denunciada prdida de taxatividad constituye probablemente el signo de un Derecho penal que no responde ya a la ideologa del Estado de Derecho liberal, al menos en la seleccin de los bienes tutelados22. Pero como ms atrs sealbamos, no todo en la crisis del principio de taxatividad tiene que ver con la irrupcin de nuevos intereses supuestamente necesitados de tutela. Ha sido ms bien la conjuncin de una serie de factores los que han puesto en evidencia la ingenuidad del programa ilustrado al pretender confiar toda la generacin de certeza en la sola ley. La crisis del mandato de determinacin es, fundamentalmente, la crisis de la viabilidad de una determinacin precisa slo a partir del texto de la ley. En buena medida, que dicho principio se haya vinculado obsesivamente a la garanta de reserva de ley (legitimacin democrtica) explica en parte el retraso habido en la bsqueda de criterios alternativos para garantizar la seguridad y certeza jurdicas. Qu factores son esos? probablemente, y como mnimo tres: a) un cambio radical de representacin sobre la forma de relacionarse del juez con la ley. B) un entendimiento radicalmente diverso sobre la naturaleza de la interpretacin. C) El descubrimiento del carcter necesariamente ambiguo del lenguaje del legislador.

3. El cambio de paradigma en la relacin entre Ley y Juez: de la legisdictio a la jurisdictio en el Estado Constitucional de Derecho.

Tutela de funciones que es siempre, "desde el punto de vista contenustico, una diversa tutela de bienes jurdicos" PADOVANI, "Tutela di beni e tutela di funzioni", cit., p. 676. A su vez, la tutela de funciones pude responder a dos modelos diversos, segn el autor. En el primero, la funcin est destinada a hacer compatibles los intereses en conflicto con uno o ms intereses que pueden definirse "principales", porque su salvaguarda representa el fin de la disciplina: es el caso de las normas preventivo-cautelares, cuya finalidad esencial responde a la exigencia de contemperar los intereses de una actividad con la proteccin de los intereses personales implicados. En el segundo modelo, la funcin se endereza, por el contrario, a mantener el conflicto entre intereses de naturaleza homognea, cuando su libre e incontrolada satisfaccin puede producir resultados contrarios con las exigencias que tienden a satisfacer (caso de la legislacin sobre disciplina de mercado). Con carcter general, vase GARCIA ALBERO, "La relacin entre ilcito penal e ilcito administrativo: texto y contexto de las teoras sobre la distincin de ilcitos", en "El nuevo Derecho penal espaol. Estudios penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz", Pamplona, 2001, pgs. 326 y ss.
21 Muy revelador, en este punto, GNTHER, De la vulneracin de un Derecho a la infraccin de un deber . Un cambio de paradigma en el Derecho penal, en La insostenible situacin, cit., pgs 489 y ss. Vase tambin MOCCIA, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Poltica Criminal y Nuevo Derecho penal, Libro homenaje a Claus Roxn, cit., , 1997) p. 117 y ss. Ciertamente, sin el complemento del anclaje constitucional, el papel crtico del bien jurdico resulta muy atenuado, por todos, CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 2 ed., Valencia, 1996, p.34: "no es aventurado afirmar que los derechos fundamentales slo pueden verse limitados para salvaguardar otros que, al menos, tengan relevancia constitucional" 20

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La doctrina dominante en Alemania sostiene que la mayor o menor exigencia de taxatividad depende tambin de la materia a regular, luego de la "posibilidad de una descripcin precisa del hecho", cfr. RUDOPHI, Systematischer Kommentar, n. 13 al pargrafo 1; ESER, en SCHNKE/SCHRDER, Strafgesetzbuch Kommentar, n. 22 al pargrafo 1; SS, "El trato actual del mandato de determinacin", cit., pg. 224. 6

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Tales factores son, por un lado, el cambio radical producido en la representacin de la relacin existente entre la Ley y el Juez llamado a aplicarla. En sus orgenes, el principio de taxatividad responde a la Weltanschaaung (visin del mundo; cosmovisin; ideologa) propia del iluminismo: una confianza ciega en la ley, que es fruto de la razn, y en la que encuentra expresin la propia democracia. La ley es pues obra de la voluntad general y ordenada a la articulacin recproca de los derechos de todos los ciudadanos entre s 23. Garca de Enterra ha expuesto magistralmente los caminos por los que los ideales revolucionarios de libertad, igualdad y democracia transitaron inesperadamente en la Europa continental- hacia la idea de la Ley general y seguidamente hacia una pretensin de regulacin general, tanto de la accin del poder como del orden social liberal mediante leyes sistemticas y completas, lo que condujo directamente al positivismo jurdico o legalista que imper hasta mediados del siglo XX. En tal contexto, la labor de la jurisprudencia se agotaba en el mero servicio al legislador y a su voluntad, es decir, en ser expresin del verdadero significado contenido en las frmulas utilizadas por el legislador. Tal creencia en la virtud taumatrgica de la Ley va a llevar a los revolucionarios franceses a una prohibicin al juez de toda libertad interpretativa, regla que cristaliza en la celebrrima Ley de Organizacin Judicial de 16-24 de agosto de 1790, que instituye el refer legislativ y que perdurar hasta despus de la creacin del Tribunal de Casacin. En tal modelo, la obtencin de la regla jurdica en la aplicacin del Derecho se efecta teniendo en cuenta, exclusivamente, la propia ley, a partir de los conocidos cnones. Regla que una vez deducida resultaba aplicable a travs de un mecanismo lgico subsuncinque no dejaba espacio alguno a la discrecionalidad. Pero la pretensin de reducir la funcin del juez a simple mecanismo subsuntivo bien pronto resultar cuestionada 24. No se trata de recordar aqu siquiera sucintamente los hitos que conducen a conclusiones ampliamente aceptadas en la actualidad, y que estn fuera de discusin, respecto de la naturaleza de la interpretacin. Bien pronto, la imposibilidad de la ley para atender a la proteica e infinita variedad de casos har abandonar al positivismo jurdico la pretensin de que el juez reconstruya en la ley la voluntad real del legislador histrico concreto, que ser reemplazado por una abstraccin, la del "sujeto ideal que habra producido la ley en el momento en que haba que aplicarla". Esa ficcin de la "voluntad objetiva" de la ley permitir tratar ms libremente el derecho legislativo para adaptarlo a las exigencias prcticas, pero franquear definitivamente el paso al abandono de la ideologa de la subsuncin25. El descubrimiento del carcter prctico del Derecho instaurar una concepcin de la interpretacin jurdica como bsqueda de la regla adecuada tanto al caso como al ordenamiento. As ha podido hablarse del "carcter bipolar" de la interpretacin, que discurre entre la ratio del caso y la voluntas de la ley. En el denominado "circulo interpretativo" se resume esa forma de re-componer de modo razonable las exigencias del caso y las pretensiones de las reglas jurdicas deducidas de la ley. Y en este contexto, los cnones
GARCIA DE ENTERRIA, "La democracia y el lugar de la ley", en La vinculacin del juez a la ley, Madrid, 1997, pgs. 79 y ss; del mismo, Justicia y Seguridad jurdicas en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, 1999, pgs. 21 y ss., 29 y ss. Como seala BACHOF, "Se ha reconocido que el Juez haba tenido siempre, incluso bajo el imperio de un positivismo jurdico rgido, una parte importante en la creacin del Derecho; que no slo la ley, sino la "Ley y Judicatura crean derecho para el pueblo", refirindose al clebre discurso rectoral de Tubinga de Oscar Blow sobre Ley y Judicatura, nada menos que en 1885, BACHOF, Jueces y Constitucin, Madrid, 1985, pg. 24. ZAGREBELSKY, El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, 1995, pg. 132: Resultaba manifiesto que continuamente resurgan exigencias de aplicacin del derecho y era necesario que su interpretacin se orientase por esas exigencias. "La ley es ms perspicaz que el legislador" es el paradjico lema de esta transformacin. La voluntad objetiva de la ley, he ah un debilsimo velo para quien hubiera querido rasgarlopudo ocultar la contradiccin radical entre una concepcin ideolgica de la jurisprudencia, reducida a mero servicio al legislador y su voluntad, y la necesidad de animar la realidad ante el derecho legislativo. 7
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interpretativos dejan de ser elementos que determinen invariablemente la obtencin de la regla; sino que ms bien aparecen funcionalizados a la bsqueda de lo que se quiera encontrar. Como seala Zagrebelsky el mtodo es, en general, slo un expediente argumentativo para mostrar que la regla extrada del ordenamiento "es una regla posible, es decir, justificable en un ordenamiento dado"26. La interpretacin entendida como proceso abierto, no como mero sometimiento pasivo27, se har posible una vez se acepte el inevitable pluralismo de mtodos interpretativos, y el fracaso del positivismo legalista por jerarquizarlos, subordinando tantos los mtodos lgicos cuanto histricos al criterio prevalente de la letra de la ley28. En tales coordenadas, la precomprensin del caso a travs del sentido y valor asignado al mismo, determina prioritariamente la preponderancia de uno u otro mtodo para deducir la regla ms adecuada dentro de las razonablemente permitidas por la ley29. Tales categorizaciones de sentido y de valor slo pueden ser controladas parcialmente por el Derecho positivo; dependen en ltima instancia del contexto cultural en el que vive el Derecho y aunque es cierto que algunas han resultado en cierta forma objetivadas y positivizadas a travs de los principios constitucionales, resultan por principio relativamente abiertas y permanentemente controvertidas, al menos en la sociedad actual. Pero como inmediatamente veremos, en ello ha de verse, precisamente, el derrumbe definitivo del paradigma positivista de la relacin entre el Juez y la Ley. Retomando nuevamente a Zagrebelsky, puede decirse que la falta de certeza actual en los procesos de aplicacin del derecho radica, en buena medida en el agotamiento de un catlogo de principios de sentido y valor compartidos por la generalidad: "En el Estado liberal de derecho no se senta la agudeza de estos problemas y la interpretacin poda reducirse a la bsqueda del significado de las normas queridas por el legislador. Ello derivaba no de una mejor y ms clara doctrina de la interpretacin, sino simplemente de un contexto poltico y cultural homogneo y de situaciones sociales mucho ms estables que las actuales. Dada la uniformidad de los contextos de sentido y de valor en los que operaban tanto el legislador como los intrpretes, la presin de los casos crticos sobre el derecho, si no inexistente, era al menos tan poco evidente que poda despreciarse o, en todo caso, no creaba problemas de principio. El derecho poda permitirse ser esencialmente un derecho por reglas, por cuanto ya estaba resuelto el problema de los valores fundamentadores."30. Pero como ms atrs se sealaba, la fractura profunda con el positivismo jurdico y el rol asignado al juez vendr dada no tanto por la puesta en cuestin desde perspectivas
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ZAGREBELSKY, El Derecho dctil, op., cit., pg. 134.

HBERLE, Retos actuales del Estado Constitucional, Oati, 1996, pg. 28 seala que la interpretacin ya no puede ser entendida como la mera recepcin de una orden. "La vinculacin se convierte en libertad en la medida en que la reciente concepcin sobre la interpretacin ha refutado la ideologa de la subsuncin". Como ensea nuevamente ZAGREBELSKY, remitindose a KRIELE (Theorie der Rechtsgewinnung, apud cit., p 236), el "pluralismo metodolgico est tan arraigado en las exigencias del Derecho actual que ninguna controversia sobre los mtodos ha logrado jams terminar imponiendo uno de ellos en detrimento de los dems y, al final, todas se han resuelto con la propuesta de aadir algn otro a la lista. Por ello quien se esfuerza en imponer un mtodo obtiene el efecto opuesto de contribuir a la libertad interpretativa y, de este modo se tiene la impresin de que los esfuerzos tericos sobre los mtodos tienen algo de don quijotesco", op., ult., cit. pg. 135. "El hecho, por s mismo, en su simple realidad histrico-material es mudo y no postura pretensiones de adecuacin alguna. Las cosas cambian una vez que el hecho se somete a categorizacin, mediante el cual viene entendido o comprendido. Pero el derecho positivo controla slo parcialmente los criterios de la categorizacin de sentido y de valor. Pgs. 138 y 139.
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ZAGREBELSKY, El derecho dctil, pg. 145. 8

tericas y de praxis judicial, sino fundamentalmente por la instauracin del Estado constitucional en la segunda posguerra europea. En virtud del trnsito del Estado legal al Estado Constitucional, el sistema penal, lo mismo que cualquier otra rama del ordenamiento jurdico, no se agota ya en el Cdigo, expresin coherente y racional del legislador en la ideologa de la ilustracin, sino que se constituye tambin con el Cdigo interpretado a la luz de los principios, valores y derechos constitucionales. Desde esta ptica, la constitucionalizacin del principio de legalidad y de su garanta material taxatividad- se produce paradjicamente justo en el momento que el mismo sistema constitucional impone un proceso aplicativo del Derecho que lejos de poder entenderse como operacin mecnica, pasa a ser algo necesaria y rigurosamente axiolgico 31. Si en el Estado de Derecho decimonnico los derechos ex lege podan ser entendidos como reglas, en el Estado Constitucional han de ser entendidos, tambin, como principios32. Tal circunstancia impregna decisivamente tambin no slo la interpretacin de la ley penal, tornndola ms imprecisa, sino incluso la actividad legislativa, obligando al legislador a establecer difciles equilibrios entre el mandato de suficiente precisin y la obligada proteccin de derechos y libertades constitucionales. Como entre nosotros ha sealado Ferreres, cuanto ms preciso es el legislador al configurar el tipo penal positiva y negativamente, ms se arriesga a que la norma no se ajuste a los derechos sustantivos que la Constitucin protege. Si por el contrario "abre" los tipos penales a esos derechos, el riesgo de lesin se reduce enormemente. Tenemos, as por un lado, que desde la perspectiva del aplicador del derecho, la ley penal sirve para proporcionar a los casos la regla jurdica que les corresponda, pero carece de poder exclusivo para determinarla, por la necesaria imbricacin de "test evaluativos" que es lo que en definitiva son los principios y valores constitucionales33. Por otro, el necesario respeto por stos, introduce, inevitablemente mayores cotas de indeterminacin en la propia tipificacin de las conductas. Son mltiples los ejemplos de esa inevitable porosidad de la ley penal a las valoraciones, los principios y los derechos constitucionales, circunstancia que si en general produce una restriccin teleolgicamente orientada del supuesto de hecho de la norma penal, torna indefectiblemente a la misma norma en ms imprecisa34. Ello acontece con especial dramatismo cuando el tipo penal determina la propia frontera del ejercicio legtimo de un derecho fundamental35.

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GARCIA DE ENTERRRIA, Reflexiones sobre la ley, cit., pg. 89.

ARAGN REYES, "El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad", en La vinculacin del Juez a la ley, cit., pg. 184, especialmente crtico con las consecuencias a que puede llevar de este entendimiento. Vase MARILISA DAMICO, "Il principio di determinatezza...", op. cit., pgs. 351-360. Explica esta autora: "Al pretender hacer valer ntegramente el cdigo anterior a la Constitucin, a pesar de la evidente contradiccin entre la escala de valores expresada en el primero y la contenida en la segunda, se crea necesariamente una confusin en el sistema penal, porque todas las normas presentes en l, a fin de salvarse de la "presuncin de inconstitucionalidad", deben ser interpretadas a la luz de la Constitucin (y, por tanto, renunciar a priori al dogma de la "mera ejecucin" del precepto legislativo penal por parte del juez)" (pg. 334). DAmico llega a afirmar que "reformulando el significado originario de la norma penal, la Corte constitucional viola, a nuestro juicio, el principio de determinacin" (pg. 352). Pues en efecto, restringir o limitar no es lo mismo que precisar. El supuesto de hecho ms limitado resulta desde el punto de vista extensional, un mbito de referencia menor, slo que ms indefinido y por ello menos previsible. El precepto restringido con arreglo a criterios valorativos se comporta as como un crculo en relacin de inclusin con el tipo ms extenso y definido, slo que dicho "circulo" carece de permetro perfilado, siendo por el contrario, poroso. As art. 515.3 y 5 sobre asociacin ilcita, 525 en relacin con la libertad de expresin, 208 y ss., entre muchos otros, 557 en relacin con el derecho de manifestacin y reunin, etc. 9
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En tales casos, las clusulas tpicas que permiten una adecuada ponderacin del derecho fundamental en juego lo hacen a costa de un inevitable tributo a la incerteza. Cuando el Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de vrselas con problemas de interpretacin constitucionalmente orientada de tipos penales o sancionadores administrativos, normalmente ha recortado el mbito aplicativo del tipo, pero a costa de una mayor incertidumbre interpretativa dado el carcter abierto de las clusulas en las que se insertan tales derechos y libertades. La situacin era ciertamente ms crtica vigente el CP conforme al texto de 1973, en donde en palabras del propio Tribunal, las normas, "cualquiera que fuera el concepto que tomara en consideracin el legislador anterior, es lo cierto que con posterioridad hay que partir de los principios, los valores y derechos consagrados en la Constitucin"36. As las cosas, conceptos "relativamente" determinados en el contexto sociocultural que los alumbr, se tornan radicalmente indeterminados a la luz de principios constitucionales y del pluralismo valorativo propio de la sociedad moderna. Es ms que evidente que un "caballero" del siglo diecinueve tena una idea ms que aproximada de conceptos tales como honor, honestidad, buenas costumbres. Como evidente resulta que la reinterpretacin de tales conceptos a la luz de la Constitucin espaola restringir el alcance de los mismos al precio de hacerlos ms imprecisos. Las SSTC 62/1982, 69/1989 37, 151/1997 38constituyen ejemplos especialmente relevantes de esta circunstancia. Con base
STC 62/1982, caso del "Libro rojo del cole". Constituye este, precisamente, un buen ejemplo de cmo una interpretacin acorde con la Constitucin, al refutar un concepto de moralidad pblica en clave de moral catlica, restringi el alcance del precepto. Pero como advierte FERRERES, "Este caso plantea un verdadero dilema Si el artculo 431 del CP se interpreta de acuerdo con la moral catlica, se garantiza cierta previsibilidad en la interpretacin, pero a costa de vulnerar frontalmente el pluralismo. Si, por el contrario, ese artculo se interpreta de acuerdo con el "mnimo tico" que la sociedad comparte, se respeta el pluralismo, pero a costa de aumentar la incertidumbre, pues, cul es, en concreto, el contenido de ese mnimo tico al que se refiere la ley penal cuando utiliza conceptos abiertos como "pudor", "moral", "buenas costumbres", "decencia pblica"? En 1985, el Director General de la Polica impuso una sancin de diez das de suspensin de funciones a un vocal de una asociacin sindical de policas, a causa de un comunicado, que fue remitido a varios medios, en el que se criticaba al Gobernador Civil de Cdiz. Entre otras cosas, se afirmaba en l que el Gobernador "se permite llamar cosacos a dos Policas Nacionales.., porque se haban tomado una copa de vino... No ser que se empiezan a fijar e incitar (sic) en lo que ven hacer a su jefe?". El precepto sancionador que fue aplicado defina como falta grave la "desobediencia o irrespetuosidad a los superiores o autoridades". Frente a esa resolucin, el polica sancionado acudi sin xito a los tribunales, tras lo cual interpuso un recurso de amparo por infraccin de los artculos 25, 20 y 28 de la CE. El TC examin en primer lugar la posible lesin del derecho del artculo 25. A propsito de la queja basada en el principio de taxatividad, dice: "No puede decirse que los conceptos de "desobediencia o irrespetuosidad a los superiores o autoridades" (...) incurran en una inaceptable indeterminacin, pues incluso el de "irrespetuosidad" que, a priori, aparece como ms inconcreto y que es, evidentemente, el aplicado en el presente caso, resulta susceptible de delimitacin en relacin con cada supuesto de hecho, en virtud de los criterios de interpretacin utilizables en nuestro ordenamiento" (FJ 1). Descartado este motivo, el TC examin entonces los otros dos, basados en la libertad de expresin y de sindicacin. Tras citar su sentencia 81/1983, en la que resolvi un caso muy parecido, record que el principio de jerarqua en el mbito de las relaciones internas de la Administracin impone lmites especiales a la libertad de expresin y de sindicacin, aunque sin llegar a anularla. La crtica a los superiores, dijo, es posible, siempre que se haga con mesura. Segn el TC, en este caso el polica critic de manera desmesurada, por lo que la sancin que le fue impuesta no puede entenderse contraria a la libertad de expresin ni a la de sindicacin. Esta sentencia muestra una vez ms cmo la incidencia de los derechos fundamentales puede suponer una importante dosis de incertidumbre jurdica. En un sistema autoritario donde se niega radicalmente la libertad de expresin, es ms fcil prever qu conductas se reputarn "irrespetuosas" con el superior que en un sistema liberal-democrtico en el que el principio de jerarqua se ha de combinar con el de libertad de expresin y sindicacin. Cmo hay que ponderar esta libertad cuando entra en conflicto con las exigencias organizativas de determinados cuerpos de la Administracin es tarea compleja, que exige atender a las circunstancias de cada caso, aumentando de este modo la incertidumbre jurdica en determinados casos. j El conocido caso del Capitn de Artillera que fue separado del servicio en 1979, por estimarse "deshonroso" que consintiera en su propio domicilio los actos de adulterio de su esposa con un Teniente de Infantera. El recurrente aleg, como primer motivo, que la disposicin sancionadora aplicada vulneraba el principio de taxatividad. Se trataba del artculo 1205 del antiguo Cdigo de Justicia Militar, que castigaba a los 10
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en la misma, el TC ha llegado a afirmar que al aplicar "automticamente las normas sobre la autora del Cdigo penal, sin tener en cuenta la especfica naturaleza constitucional del hecho informativo, se ha producido una extensin de la ley penal mediante una interpretacin analgica en contra del acusado" 39. Frente a la aplicacin automtica, la necesidad de interpretar, tambin la ley penal, conforme a la Constitucin ha modificado, por tanto, la secular relacin entre la propia Ley y el Juez, en una imparable tendencia no exenta, evidentemente, de riesgos. La mayor libertad interpretativa, como consecuencia de la penetracin de valores, principios y derechos puede conducir a posiciones poco deferentes para con la ley, en el entendimiento de que el juez, tambin el juez penal, estara en mejores condiciones que el legislador para "concretar" aquellos derechos fundamentales en su desarrollo y colisin concreta. Como seala Aragn, una Constitucin principialista
miembros del Ejrcito "que cometan un acto contrario a su honor o dignidad, u observen una conducta deshonrosa para s, para el Arma o Cuerpo a que pertenezcan o para los Ejrcitos" . En relacin con este motivo, d el TC recuerda que ya tuvo ocasin de pronunciarse con anterioridad (en la sentencia 270/1994) acerca de la correccin constitucional de un precepto similar. Esos conceptos son "determinables", dice el TC, debiendo el c juez explicitar cmo los ha concretado. Como segundo motivo, el recurrente alega que el artculo 1.025 del antiguo Cdigo de Justicia Militar ha sido aplicado a un supuesto no previsto en la norma, ya que en modo alguno afecta al honor militar el hecho de consentir la infidelidad conyugal, mxime en atencin a las circunstancias concurrentes: estaba vigente en aquel momento el principio de indisolubilidad del matrimonio, haba que proteger a las hijas, y la esposa haba amenazado con quitarse la vida o acabar con la de sus hijas. Y, como tercer motivo, el recurrente alega lesin del derecho a la intimidad personal y familiar. El TC estima el amparo, por considerar que el juez debi haber explicitado con mayor detalle en qu medida era necesario restringir la intimidad del recurrente en aras del honor militar. El TC parte, en efecto, de la premisa de que estaba en juego el derecho a la intimidad del recurrente: "El comportamiento omisivo reprochado se refera a algo tan privado como es la propia relacin conyugal y se proyectaba sobre algo tan peculiarmente ntimo como eran las relaciones sexuales que mantena la esposa del recurrente que, sin duda, integran el mbito de intimidad personal y familiar consagrado en el artculo 18 CE" (FJ 5). Para el TC, "el hecho de que estas conductas ntimas tengan trascendencia externa no las sita sin ms fuera del contenido del derecho a la intimidad personal y familiar, aunque s puede justificar el establecimiento de ciertos lmites especficos en cuanto a su proteccin constitucional". Caba entender que estaba afectado el "honor militar"? El TC admite que es constitucionalmente admisible la utilizacin de un concepto de honor especfico de los militares, incluso para justificar la limitacin de derechos fundamentales. Pero es necesario, dice el TC, que se explicite "con sumo cuidado" cmo se ha concretado este concepto en su aplicacin al caso. El juez no indic qu debera haber hecho el Capitn, cuando supo acerca de la infidelidad de su esposa. Tampoco razon cmo afectaba al honor militar el hecho de que el Capitn consintiera el adulterio, habida cuenta de que tena lugar fuera del servicio y no exista jerarqua funcional entre el Capitn y el militar con el que la esposa del primero cometa los actos de adulterio. El TC no niega que, en determinadas circunstancias, conductas ntimas como stas puedan afectar al honor militar. Pero "a la luz de las pautas o reglas ticas y morales socialmente imperantes en la actualidad -pautas desde las que debe delimitarse el alcance del honor de los distintos grupos profesionales, sin incurrir en autodelimitaciones endogmicas-, y a la luz tambin de los valores y principios constitucionales, hoy la concurrencia de estas circunstancias no puede darse por supuesta, sino que debe justificarse con todo detalle" (FJ 6). Desde el punto de vista de las pautas tradicionales que imperaban en 1979, la calificacin de la conducta del Capitn como infraccin era relativamente previsible. (El Capitn protagonista del caso no desempea otro papel en su drama personal que el del Teniente Don Friolera en la obra "Los cuernos de Don Friolera" de Valle-Incln, el cual es condenado a retiro por un tribunal de honor precisamente por consentir el adulterio de su esposa Loreta con Pachequn). Esas pautas tradicionales de conducta son conocidas con relativa facilidad por los militares, P precisamente por el carcter "endogmico" de esas pautas. Cuanto ms "endogmico" sea el cdigo de honor de los militares, tanto ms fcil ser para un militar predecir qu sanciones disciplinarias podrn recaer sobre l como consecuencia de conductas que se reputan contrarias al honor militar. El propio TC afirma que la utilizacin de clusulas abiertas en las disposiciones sancionadoras es especialmente admisible "en el mbito del Derecho disciplinario, donde los afectados tienen un conocimiento especfico de las pautas de conducta" que se sancionan (FJ 3). Es decir, el TC admite implcitamente que el carcter relativamente "endogmico" de las pautas de conducta que el Derecho disciplinario protege es precisamente lo que justifica que en este mbito el principio de taxatividad penal no opere con tanto rigor. En segundo lugar, el TC no establece una regla precisa a la hora de t reconstruir el concepto de honor militar. Obsrvese que en la sentencia 151/1997 el TC no establece una regla categrica que prohba la sancin a un militar por consentir el adulterio de su esposa. El TC admite explcitamente y de manera reiterada que en determinadas circunstancias este tipo de conducta puede merecer sancin por atentar contra el honor o la dignidad militar. Subsiste, pues, la duda acerca de cules son esas circunstancias bajo las cuales sera aceptable sancionar la conducta en cuestin. 11

como la nuestra arrastra una serie de consecuencias, entre las que se encuentran el mayor margen de discrecionalidad en la interpretacin jurdica, que aboca inexorablemente a un realce de la importancia del papel de los jueces en el Estado de Derecho, que pasa a ser Estado jurisdiccional de Derecho. La constitucionalizacin del ordenamiento, as como la cada vez mayor intedeterminacin -explcita o implcita- de la ley por tal causa, podran deslizar la democracia constitucional del presente hacia "su configuracin como una forma mixta de gobierno en que la democracia de la ley se encuentre corregida por la aristocracia de los jueces"40. Ciertamente, algunos ejemplos puntuales, en materias especialmente sensibles (ocupacin de bienes inmuebles, delitos contra el servicio militar), ponen sobre el tapete los riesgos, y no solamente derivados de la falta de determinacin de los tipos, del activismo judicial en materia penal. El ejercicio de una librrima libertad interpretativa puede
La STC 159/1986 es un buen ejemplo de cmo la entrada en vigor de la Constitucin altera la estabilidad de ciertas pautas interpretativas y obliga a estabilizar nuevos criterios. Los hechos del caso son los siguientes: Don Jos Flix Azurmendi Badiola, Director del diario "Egin", es condenado en 1982 como autor de un delito de apologa del terrorismo (previsto entonces en el artculo 1 del Decreto-ley 3/1979), por haber publicado dos comunicados de la organizacin ETA-militar. El diario se limit a reproducir esos comunicados, sin formular un juicio de valor favorable a ellos. El condenado acude al TC y alega (en lo que aqu nos interesa), en primer lugar, que la disposicin penal aplicada no satisface el principio de taxatividad, pues no est claro si incluye el supuesto de la mera publicacin del comunicado de una organizacin terrorista; y, en segundo lugar, que la condena vulnera el derecho a la libertad de informacin. El TC rechaza el primer motivo y estima el segundo. En relacin con el primero, constata que la condena penal se bas en la consideracin conjunta de dos disposiciones: la que tipifica el delito de apologa del terrorismo (el artculo 1 del Decreto-ley 3/1979), y la que establece una regla especial de autora para los delitos cometidos por medio de la imprenta (el artculo 15 del CP entonces vigente). El TC considera que "disposiciones de esta naturaleza forman parte de una larga tradicin legislativa para establecer los principios de la autora", y que "no cabe afirmar que el artculo 15 del Cdigo Penal introduzca una indeterminacin en el comportamiento punible" (FJ 4). En cuanto al segundo motivo, el TC sostiene que el derecho a informar y a recibir informacin veraz justifica la exclusin "de la voluntad delictiva de quien se limita a transmitir sin ms la informacin, aunque sta por su contenido pueda revestir significado penal". El juez penal conden sobre la base de una interpretacin de las reglas sobre autora que no se ajustaba a este criterio y, por ello, vulner el derecho a la libertad de informacin (artculo 20). Vulner, adems, el principio de legalidad penal (artculo 25), pues "al aplicar automticamente las normas sobre la autora del Cdigo Penal, sin tener en cuenta la especfica naturaleza constitucional del hecho informativo, se ha producido una extensin de la Ley Penal mediante una interpretacin analgica en contra del acusado" (FJ 8). As advirtase que por un lado, el TC establece una conexin entre certeza jurdica y tradicin legislativa. El artculo 15 del CP pertenece a una tradicin de disposiciones que han regulado la cuestin de la autora y que han sido objeto de aplicacin durante largo tiempo. Dada esta tradicin, ha sido posible fijar una interpretacin determinada, en beneficio de la certeza jurdica. Pero, por otro lado, la Constitucin viene a alterar ciertas tradiciones y, por tanto, a introducir incertidumbre. Aqu, la consagracin de la libertad informativa abre el interrogante: puede ser considerado autor del delito de apologa del terrorismo el director de un peridico que se limita a publicar un comunicado apologtico? La duda ha quedado disipada por el TC, que le da una respuesta clara y categrica. Pero antes de la sentencia, la duda exista, y exista en virtud del efecto producido por la Constitucin espaola. Curiosamente, si la existencia de criterios interpretativos estables en materia de autora es lo que permite al TC rechazar la queja del recurrente basada en el principio de taxatividad, son esos mismos criterios los que el TC sostiene acto seguido que hay que revisar una vez ha entrado en vigor la norma constitucional que protege la libertad de expresin e informacin. La tensin entre la certeza derivada de la estabilidad de una prctica interpretativa, por un lado, y el impacto de los nuevos valores constitucionales, por otro, se pone de manifiesto en esta sentencia. ARAGN REYES, "El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad", cit., pg. 190. Por ello resulta cada vez ms preocupante las manifestaciones de un activismo judicial, muestra de una concepcin bastante extendida, segn la cual el Derecho es algo demasiado importante para dejarlo en manos de los polticos. Vanse, ELY, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge, Mass. 1980, passim. Aragn percibe como una de las consecuencias posibles de la tendencia del Derecho Constitucional europeo a ser un derecho constitucional por principios (y no por reglas), lo que conduce a la consideracin de los jueces como rganos ms del Derecho que del Estado. Es decir, no slo desligados de la ley, sino de todas las instituciones polticas estatales. Ello significara entender que Estado y Derecho son entidades separables y que los jueces, ms que al Derecho emanado del Estado se deben al elaborado (de manera conceptual) por la propia cultura jurdica (Aragn, p. 187). Citando a (Henry P. Monaghan, Our perfect constitucion, New York University Law Review, vol. 53, mayo-junio, 1981, p. 353, apud Aragn, p. 188, seala el autor: "Algunos abogados, muchos jueces y quizs bastantes comentaristas acadmicos extraen de la Constitucin una autorizacin a los tribunales para anular los resultados del proceso poltico sobre la base de unos principios generales de moralidad poltica no 12
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dar al traste con principios bsicos de nuestro sistema, como el mismo pluralismo poltico, en cuya virtud ha de ser posible que la mayora electoral representada en el parlamento pueda, ella tambin, desarrollar una concreta poltica criminal dentro de determinados mrgenes, que por supuesto habr de incidir en derechos fundamentales41. El problema adquiere no obstante toda su dimensin cuando las mismas instancias polticas se muestran incapaces de adoptar autnticas decisiones, y las trasladan, reformuladas en trminos vagos, a la arena judicial, asegurndose as, cuanto menos, y frente a la opinin pblica, una difusa responsabilidad compartida ante el desacierto en la solucin del conflicto. Pero a la cuestin relativa a la garanta de legitimacin del principio de taxatividad divisin de poderes- habremos de volver enseguida.

4. El mito del "tenor literal posible" y la prohibicin de la analoga.

En pginas precedentes se ha hecho alusin al cambio de paradigma en la relacin entre la ley y el juez, advirtiendo el protagonismo, no slo principal, del cambio en la concepcin imperante sobre la interpretacin de las normas. Ciertamente, se ha visto cmo la constitucionalizacin del Derecho penal acarrea una mayor indeterminacin, aun cuando suponga, las ms de las veces, una restriccin del supuesto de hecho de la norma segn su tenor literal. As las cosas, el anlisis llevado a cabo no debera cuestionar en trminos esenciales, la exigencia y las posibilidades del mandato de determinacin, toda vez que su funcin de garanta podra seguir desarrollndose en los lmites exteriores representados por el mglicher Wortsinn. Entre el Tatbestand resultante de la interpretacin constitucionalmente orientada, y el Tatbestand legal, discurrira, es cierto, una imprecisa zona, imprecisin con la que, no obstante, debera contar el ciudadano, abstenindose de actuar dentro de tales mrgenes por si acaso-. No es este el momento de analizar tal perspectiva pormenorizadamente, en sus implicaciones dogmticas y poltico-criminales42. Interesa ahora poner de manifiesto cmo tambin la viabilidad de esta inquebrantable "frontera" -ms all de la cual se incurre en la prohibida analoga in malam partem- resulta problemtica. Contra lo que pensaba la doctrina tradicional, no existe una diferencia material entre analoga e interpretacin. Tambin dicha distincin es hija del positivismo jurdico y vctima de la apertura de los mtodos interpretativos a consideraciones teleolgicas. Que la doctrina penal siga, pese a todo aferrada a este lmite formal no deja de resultar en cierto punto un anacronismo. En efecto, por un lado, la teora del Derecho ha demostrado claramente la naturaleza esencialmente analgica de todo proceso subsuntivo. Como ensea Engisch, la subsuncin no es otra cosa que la equiparacin del nuevo caso con aquellos cuya pertenencia al supuesto legal ya se halla establecida. Esta equiparacin consiste fundamentalmente en determinar la semejanza del Tatbestand y el hecho real (Sachverhatl) a partir de criterios teleolgicos, de donde resulta que la subsuncin, a la postre, no es nada ms que una
derivados inmediatamente de los textos constitucionales o de las estructuras que la Constitucin crea"
41 Respecto de los que la Constitucin asegura, precisamente por el pluralismo, slo su contenido esencial, pero no el completo y detallado rgimen del ejercicio de cada derecho

Pues en todo caso la frontera entre lo lcito y lo prohibido bajo pena no se determina desde el tenor literal de la ley, sino desde su interpretacin: dicho en otros trminos, todo lo que limita la punibilidad puede verse, a su vez como una condicin que la fundamenta. Adems, resulta discutible el que haya que desincentivar el ejercicio de la libertad de obrar ante una situacin de incerteza desde el punto de vista de la punibilidad, pues por esta va pueden neutralizarse iniciativas no slo tiles socialmente sino imprescindibles desde la perspectiva del Estado democrtico de Derecho: pinsese, por ejemplo, en el ejercicio de la libertad de expresin. 13

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"conclusin analgica en el interior del supuesto de hecho"43. A ello refiere en realidad Engisch con la conocida metfora que caracteriza la interpretacin como un "ir y venir de la mirada entre la premisa mayor y el hecho de la realidad" 44. Precisamente por ello, no slo resulta que la prohibicin de analoga constituye, en palabras de Bobbio, un mandato absurdo e imposible de cumplir45, es que el tenor de la ley ya no resulta un lmite seguro y practicable entre la interpretacin permitida y la integracin prohibida, puesto que l mismo es el resultado de la interpretacin46. La nueva hermenutica jurdica ha llegado a incluir el significado de la expresin "tenor literal posible" entre los conceptos "vagos" o imprecisos, tras someter dicha expresin a un riguroso anlisis crtico47. En rigor, y puesto que la ley no puede interpretarse a ella misma, el carcter restrictivo o extensivo de la interpretacin constituye un juicio que efecta el mismo intrprete cotejando, por un lado, su propia interpretacin, y por otro la que el estima -tambin interpretando- como sentido literal de la ley48. Como advierte Wrbelsky tambin el denominado tenor literal es un "constructo" interpretativo que imputamos a la propia ley, precisamente por ello puede hablarse de mltiples tenores literales posibles, tanto como adscripciones de significado efecte el correspondiente intrprete. Advertida pues la sustancial identidad entre interpretacin y analoga, en donde a lo sumo podra hablarse de una diferencia cuantitativa o de grado, as como la discutida practicabilidad del lmite representado por el tenor literal, en su sentido ms lato posible, no es de extraar que parte de la doctrina renuncie expresamente a invocar dicha prohibicin. La idea bsica de esta corriente es la aceptacin de que corresponde al juez sealar el lmite: es inevitablemente el intrprete quien decide, con arreglo a su conviccin cundo est utilizando uno u otro procedimiento49. La inexistencia de un lmite fijo externo al aplicador slo podra atemperarse con la genrica apelacin al respeto a la divisin de poderes, o al ethos de la fidelidad para con la norma50, en definitiva remitindose a la prudencia judicial. El jurista que cree en la existencia de lmites externos al propio intrprete se comporta como el lingista que afirmara la existencia de lmites abstractos del hablar y el comprender externos

KAUFFMANN, Analogie und "Natur der Sache", 2 ed., R.v. Decker & Mller, Heidelberg/Hamburgo, 1982, pgs. 37 y ss.: "innertatbestandlicher Analogieschluss". ENGISCH, "Hin- und Herwandern des Blickes zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt", Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3 ed., Heidelberg, 1963, pg. 15. Citado por ATIENZA, Sobre la analoga en el Derecho. Ensayo de anlisis de un razonamiento jurdico, Civitas, Madrid, 1986, pg. 59. SAX, Das strafrechtliche "Analogieverbot", Gtinga, 1953, p. 80; KAUFMANN, Analogie, cit., pg. 4, para quien el sentido literal posible es un concepto analgico.
47 Por todos, SCHROTH, "Philosophische und juristische Hermeneutik", en A. KAUFMANN/HASSEMER (eds.), Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 4 ed., Heidelberg, 1985, pgs. 276 y ss., 293 y ss. 46 45 44

43

Entre nosotros, TABOADA, "Tipicidad e igualdad en la aplicacin de las normas tributarias", en La vinculacin del Juez a la ley, cit., pg. 234, remite al conocido dicho de Celso "scire leges no est verba eorum tenere, sed vim ac potestatem", para expresar esta idea de la ausencia de lmites externos. Vanse, con carcter general sobre tal perspectiva, YI, Wortlaautgrenze, Intersubjektivitt und Kontexteinbettung. Das strafrechtliche Analogieverbot, 1991. Crtico con tal planteamiento, y postulando la utilidad del criterio como indicio del sentido de la ley, VELTEN/MERTENS, "Zur Kritik des grenzenlosen Gesetzesverstehens. Grund und Umfang der Wortsinnbindung im Strafrecht", en Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie, 1990, pgs. 516 y ss.
50 49

48

Cfr. TABOADA, "Tipicidad e igualdad", cit., pg. 236.t 14

al hablar y al comprender; una comprensin esotrica, si se quiere, pero no una verdadera comprensin lingstica51. Ciertamente, tal descubrimiento sita a la poca doctrina penal que se ha ocupado de la cuestin ante el horror vacui de la inexistencia de referencias claras que pongan coto a las posibilidades de interpretacin. Por ello no faltan autores que, aun reconociendo las crticas someramente esbozadas, siguen apelando a la prohibicin de analoga y al lmite representado por el tenor literal, asignndole ahora el papel mucho ms modesto de constituir un "indicio", junto con la voluntad del legislador, del sentido de la ley (Sinnindizien)52. En todo caso, ello supone el reconocimiento de la intrnseca imposibilidad de establecer una barrera infranqueable y externa al propio intrprete. Probablemente, en la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional sobre la prohibicin de la analoga haya que ver los ecos de las modernas doctrinas que examinamos, que podran explicar, o justificar, por ejemplo, la interdiccin de la simple interpretacin extensiva o contra reo, en la conviccin de que, entre sta y la analoga no existe ms que una imprecisa diferencia de grado53. Tanto ms cuanto que, en Derecho penal, la analoga se encuentra, por as decirlo, privada del contexto que la explica. En efecto, el elemento central del razonamiento analgico es el establecimiento de la semejanza54 entre el supuesto regulado en la ley o varios supuestos en el caso de la analoga iuris- y el no previsto en ella. Como es sobradamente conocido, el establecimiento de la identidad de razn se efecta a partir del sentido y finalidad de la regulacin legal, la ratio legis, por lo que el establecimiento de la semejanza resulta siempre una operacin valorativa que no (slo) lgica. Y precisamente es la ratio legis del precepto la que pone sobre aviso de la existencia de la laguna normativa que precisa ser cubierta. Se ha dicho as, que en la mayora de los casos, la constatacin de la laguna y su cobertura constituyen el anvs y revs de un mismo y nico proceso intelectivo55. Pero para que pueda hablarse de laguna, es preciso afirmar la existencia de una situacin que exige de ordenacin jurdica a la vista de la ratio de la norma. En Derecho penal, ello podra slo sostenerse desde el entendimiento de que el sentido o ratio de la norma que
Muy claro, en este aspecto, HASSEMER, "Un derecho correcto mediante un lenguaje correcto? Acerca de la prohibicin de analoga en el Derecho penal, en Crtica al derecho penal de hoy, Bogot, 1998, pgs. 40 y 41: "Ese limite no "existe"; el juez puede disponer de l, se lo debe colocar a s mismo. Aquello que es interpretacin prohibida no puede ser determinado fuera de la interpretacin, y quien como por ejemplo este texto- critica a la jurisprudencia en ciertos casos como demasiado amplia no hace ms que confrontar su comprensin de la interpretacin adecuada del texto con la ajena. La prohibicin de analoga no es un lmite fijo de la interpretacin ni un aseguramiento confiable de las posiciones jurdicas; es tan slo un argumento. Pero es suficiente esto, teniendo en cuenta la peligrosidad del Derecho penal? Tiene que ser suficiente porque no se puede tener ms." Una posicin similar puede verse de SCHIMDUSER, en KAUFMANN, Analogie und "Natur der Sache", cit., pgs. 64 y 68. Fundamental, al respecto, SAX, Der strafrechtliche "Analogieverbot", Gotinga, 1953, pg. 56, desde una concepcin predominantemente subjetivista de la ley; anloga tesis en VELTEN/MERTENS, "Zur Kritik des grenzenlosen Gesetzesverstehens. Grund und Umfang der Wortsinnbindung im Strafrecht", cit., pgs. 518 y ss. As, en relacin con la interpretacin extensiva in malam partem, SSTC 119/1992, 111/1993, 83/1994, 131/1997, entre muchas otras. En relacin con la aplicacin analgica in peius, SSTC 75/1984, 259/1986, 133/1987, 182/1990, 137/1997, 151/1997, 236/1997, 56/1998, 189/1988, entre otras.
54 55 53 52

51

La "identidad de razn" a que se refiere el art. 4.1 CC.

Con carcter general, ver las mltiples obras de Larenz y Canaris citadas en la bibliografa. En Espaa, ver, ATIENZA, Sobre la analoga en Derecho. Ensayo de anlisis de un razonamiento jurdico, Madrid, 1986; FALCON TELLA, El argumento analgico en Derecho, Madrid, 1991, passim. 15

orienta el juicio de semejanza es la idea de Derecho o principio que est en su base, y que para un finalista coincidira con la "naturaleza de las cosas", esto es, con la regulacin que viene exigida por la peculiar configuracin de las situaciones que hay que ordenar jurdicamente, de sus "estructuras lgico-objetivas". Ahora bien, sostener, incluso desde tal posicin, que las exigencias normativas dimanantes del ser de las cosas se traducen en demanda de normacin, contradira el entendimiento clsico de las lagunas en derecho penal como algo fisiolgico, que no patolgico. Quien adems de ello, vea en los hechos puros momentos de vinculacin positivista, conceder que stos no exigen nunca por s mismos una regulacin penal segn la cual deba aplicrsele un tipo, por afectado que pueda resultar el principio de igualdad. Pero en la prctica, tal cosa no sucede en Derecho penal: el penalista tiene tan introyectado en su universo cultural el mandato de determinacin y la prohibicin de analoga, que nunca "reconocer" una laguna y tratar de colmarla: evidentemente no podra hacerlo caso de ser as, y no lo hara, caso simplemente de parecrselo (aunque no fuera real). Al subsumir el hecho discutido en la norma correspondiente, creer, sin ms, no que ha colmado una laguna, sino interpretado el precepto correspondiente a la luz, normalmente, del mtodo teleolgico o evolutivo. Y as, las tarjetas de crdito han podido ser "llaves" (CP 1973), el corte de suministro elctrico "violencia", la causacin de perjuicio "apropiacin", etc., y probablemente en el futuro, las cartas con harina en su interior anuncio falso de colocacin de explosivo56. A la vista de estos y otros muchos ejemplos, quien critique la jurisprudencia como aqu es el caso- no hace sino que confrontar su comprensin de la interpretacin adecuada del texto con la ajena57. Como es sabido, el control constitucional de tales operaciones la efecta el TC acudiendo, por un lado , a la verificacin del debido respeto al tenor literal de los preceptos sancionadores aplicados, y por otro, a la comprobacin de la coherencia lgica y sistemtica de las pautas metodolgicas y valorativas utilizadas en el interpretacin y aplicacin de dichos preceptos, as como al examen de la razonabilidad de tales operaciones a partir de las "pautas axiolgicas que informan nuestro texto constitucional" y de "modelos de argumentacin aceptados por la propia comunidad jurdica.". Conforme a tal planteamiento, para nuestro TC "no slo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsuncin de los hechos ajena al significado posible de los trminos de la norma aplicada", sino tambin aquellas aplicaciones que por su soporte metodolgico una argumentacin ilgica o indiscutiblemente extravagante o axiolgico una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucionalconduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientacin material de la norma y, por ello, imprevisibles para los ciudadanos"58 . Uno no puede dejar de tener la impresin que los criterios esbozados no slo tratan de deslindar legalidad de constitucionalidad59, sino que estn probablemente sealando los nicos lmites operativos de la interpretacin. Que tambin estos son interpretables y discutibles parece evidente, como discutible, es, por
HASSEMER, Un derecho correcto mediante un lenguaje correcto? cit., pg. 32, expone los siguientes ejemplos de la jurisprudencia alemana. cidos diluidos como "arma", Suministro sin violencia de un somnfero como "uso de violencia", el plan de apoderarse de un libro con la finalidad de devolverlo inmediatamente despus de su lectura como "nimo de apropiacin", el vehculo automotor como "carro uncido", el alejamiento disculpado del lugar del accidente, a pesar del regreso posterior all, como "fuga del lugar del accidente", el cerrar un acceso permaneciendo sentado como "violencia".
57 58 56

Vanse, SSTC 151/1997, 225/1997, 232/1997, 236/1997, 41/1998, 56/1998, 189/1998, 42/1999, entre

otras. Como es sabido, para el TC no toda interpretacin y aplicacin incorrecta, inoportuna o inadecuada de un tipo sancionador infringe el art. 25.1 16
59

ejemplo, que pueda calificarse de criterio interpretativo extravagante o contrario al tenor literal del precepto interpretar que un ttulo oficial no acadmico no es un ttulo oficial (ex 331 CP 1973). Ante tal perspectiva, nada tiene de extrao que un autor como HELLER seale que la prohibicin de la analoga 60 "no significa otra cosa sino que en la interpretacin debe exigirse, en aras de la seguridad jurdica, un especial cuidado en la determinacin de los lmites de las propias valoraciones (del que aplica la ley, en s mismas) admisibles y han de establecerse ciertos requisitos mnimos en cuanto a la recognoscibilidad de los juicios legales de valor". El aseguramiento mximo de un programa de certeza topa as con la imposibilidad de garantizarla a partir del tenor literal posible de la ley. As expresa Hassemer la idea de la inexistencia de lmites externos: "Al sancionarlas, el legislador ha puesto las leyes en manos de la justicia. El puede, en casos extremos, reformar su ley, si comprueba que la marcha de la justicia va en una direccin totalmente distinta de la que se haba pensado; pero tambin esta reforma se halla luego en el dominio interpretativo de la jurisprudencia. Con la prohibicin de analoga no ocurre algo distinto, como tampoco con otros principios fundamentales del derecho: en donde no existe la cultura de una relacin equilibrada y conforme al Estado de Derecho entre legislacin y jurisprudencia, tampoco podr ser construida por medio de ejercicios lingsticos, aun bien intencionados y eficientes (...) el temor de que la prohibicin de analoga a disposicin del juez tenga como consecuencias subjetivismos imprevisibles e indominables por parte de los jueces particulares en perjuicio del afectado, carecera de fundamento; no se tomara en cuenta que la jurisprudencia, en las formas de organizacin modernas, constituye un sistema complejo de informacin, control y correccin recproca. La jurisprudencia est "sujeta" a s misma (menos efectivamente a la ley, a no ser, en la prctica, en forma mltiple): las instancias ms bajas en la misma causa, a la decisin de las ms altas, y todas a la "opinin dominante" o a las propias tradiciones del Tribunal. La mayora de estos vnculos son informales, pero no por ello menos efectivos; por regla general, evitan modificaciones espontneas. Por cierto, su problemtica tambin se ve con claridad: la falta de transparencia de un sistema complejo para quien est fuera de l. Aqu slo se puede ayudar a largo plazo mediante los instrumentos "blandos" de una mejor informacin de la opinin pblica acerca del interior de la justicia (medios, instruccin jurdica)." "61.

5. La Indeterminacin del derecho como resultado inevitable de la indeterminacin del lenguaje.

5.1. La textura abierta (open texture) o porosidad del lenguaje.

En la introduccin a este Primer Captulo aludamos, de entre los factores que explican la crisis del entendimiento clsico del principio de taxatividad, a los progresos habidos en cuanto al estudio del lenguaje del legislador.
HELLER, Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, Berlin, 1961, pg. 142, quien aade que: "Una inadecuada sobrevaloracin del significado psicolgico y normativo del principio "nulla poena sine lege" no favorece ni la paz jurdica ni el respeto a la ley. Es un error creer que tales lmites pueden ser fijados de una vez para siempre. El legislador puede hacer tan poco a este respecto como la ciencia o la jurisprudencia. Un Derecho aplicado vive y se desarrolla con las circunstancias de la vida, a cuya ordenacin sirve. Pero la vida se burla de los lmites que se oponen a sus leyes internas"
61

60

HASSEMER, Un Derecho correcto...?, cit., pg. 42 17

Desde luego que el legislador no puede ir ms all, en el acatamiento del principio de determinacin, de las posibilidades de determinar y precisar del propio lenguaje al que el Derecho est unido como vehculo transmisor de significados, lenguaje en donde, como seala Ross, el significado que se atribuye a los trminos est fuertemente condicionado por las presuposiciones tcitas en forma de creencias, prejuicios, aspiraciones, estndares y valoraciones que existen en la tradicin de cultura que rodea tanto al legislador como al juez62. Hasta qu punto en dicha tradicin cultural ha de incluirse tambin a la propia doctrina cientfica y jurisprudencial, determinando ya ab initio el significado a atribuir al trmino, es cuestin a la que se har posteriormente referencia63. Desde esta perspectiva, puede decirse que el significado de cualquier trmino, incluso de aqullos que calificaramos como radicalmente descriptivos, por referir a elementos perceptible por los sentidos, est igualmente condicionado aunque en menor medida- por tales creencias estndares y valoraciones culturales64. El ideal de la absoluta determinacin, que habra de convertir al juez en mero aparato subsuntivo, deviene por ello, incluso en el programa de "unas pocas leyes precisas y claras" irrealizable en sus estrictos trminos. Precisamente por ello tambin corre la misma suerte el ideal de la absoluta certeza, incluso en el bello sueo un de un derecho penal clsico de corte exquisitamente liberal que nunca realmente existi65. Es sobradamente conocido el esfuerzo cientfico dedicado por las teoras positivistas, en especial las que cuo hartiano, sobre el anlisis de la indeterminacin del derecho derivada de los problemas semnticos. La preocupacin comn de esta corriente de pensamiento radica en que un sistema jurdico deja de ser una gua colectiva de conducta cuando el lenguaje en el que se expresan las pautas normativas puede ser legtimamente interpretado de diversas formas atendida su vaguedad. En tales casos, y fundamentalmente en los supuestos de discrecin fuerte, la posibilidad de eleccin entre diversas alternativas admisibles deriva directamente de la inexistencia de una respuesta jurdica correcta. Aqu el Juez debe actuar como un legislador consciente, adoptando aquella decisin que considere mejor segn sus propias convicciones y preferencias. En este contexto, el problema de la vaguedad ha de ser entendido dentro de una concepcin muy extendida acerca del significado, de inspiracin witgensteniana: la teora del significado como valor de uso. Si el significado de un trmino o expresin depende del uso del lenguaje de los hablantes en una comunidad, es decir, de su comportamiento lingstico, la vaguedad se producir cuando no exista un uso asentado que ubique un determinado caso dentro o fuera de un concepto. Este anlisis resulta especialmente fecundo en el campo penal, por cuanto que constituye la quintaesencia del sistema de rule of law, caracterizado, entre otras, por la frrea distincin institucional entre creacin y aplicacin del derecho66, y por haberse caracterizado, en sus
ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la justicia, trad. de Genaro Carri, Buenos Aires, 1970 (original de 1958), pg. 97. De hecho la tradicional distincin entre interpretacin extensiva, restrictiva y estricta descansa, bien mirado en una dualidad de contextos semnticos, uno de los cuales estara representado por la convencin lingstica dominante sobre el significado atribuido a un trmino, y la otra por el significado atribuido por el intrprete, de tal modo que calificaremos de extensiva aquella interpretacin que adscribe un significado a la directiva de mayor amplitud.
64 Esta constatacin est en la base de las teoras que niegan relevancia a la distincin entre elementos normativos y descriptivos, ms bien que relativizan la diferencia entre elementos normativos y descriptivos. Por un lado, y como veremos, todo elemento normativo refiere indefectiblemente a un estado de cosas en el que la valoracin vale, tiene en este sentido, tambin una extensin. 65 La taxatividad o determinacin de las conductas punibles constituye un presupuesto de la certeza su presupuesto cualitativo-; el nmero cantidad- de preceptos, as como la fluidez de los canales de informacin su presupuesto cuantitativo. 66 63 62

Sobre la que no hace falta insistir de nuevo aqu. 18

fundamentaciones ms habituales, por perspectivas que ponen el acento en la dimensin comunicacional de la conminacin penal teoras preventivas67 En efecto, probablemente haya sido Herbert Hart el autor que con mayor y mejor mpetu ha desarrollado la idea, histricamente desatendida en la ciencia jurdica, de la indeterminacin parcial- del lenguaje del derecho como species, lo mismo que el lenguaje natural, debido a lo que conocemos como "textura abierta" 68 del lenguaje como genus69. Dicha indeterminacin estructural o intrnseca obedece precisamente a que la funcin de regular amplios sectores de la vida en una sociedad cada vez ms compleja no puede llevarse a cabo, lgicamente, a travs de directivas particulares impartidas individualmente a cada sujeto70, sino que precisa de "reglas, pautas o criterios de conducta y principios generales". Esto impone, necesariamente, que el Derecho haya de referirse "en forma predominante, aunque no exclusiva, a clases de personas y a clases de actos, cosas y circunstancias; y su funcionamiento eficaz sobre vastas reas de la vida social depende de que haya una capacidad ampliamente difundida para ver en los actos, cosas y circunstancias particulares, ejemplos de las clasificaciones generales que el derecho efecta" 71. La necesidad de servirse de trminos generales que permitan su aplicacin a casos concretos, determina la imposibilidad de eliminar la dualidad entre un ncleo de certeza, a saber, aquellos casos claros, incluso paradigmticos, en los que no cabe duda que la regla debe aplicarse, y una zona de penumbra, en la que existen tantas razones para afirmar como para rechazar que la regla deba aplicarse. A partir de esta constatacin, Hart sostendr que las orientaciones que pueden proporcionar las reglas generales estn necesariamente limitadas, porque limitadas son las posibilidades del propio lenguaje dada su porosidad o textura abierta. Podr reducirse, pero no eliminarse es a posibilidad de vaguedad:72 ello exigira una situacin en la que las reglas fueran tan detalladas que pudiera saberse de antemano si son
Es importante insistir en este dato, por cuanto que el debate en la teora general del Derecho tiene fundamentalmente que ver con los lmites del propio derecho entendido como sistema de reglas. La discrecin judicial alude por ello aqu, dentro del concreto de indeterminacin del derecho, al papel del juez en casos donde se produce un vaco, una ausencia de calificacin dentica para una determinada conducta, esto es, la ausencia de una respuesta jurdica correcta. Las teoras que se oponen a tal posibilidad parten por contra de una semntica La idea de "textura abierta", en la caracterizacin efectuada por Waismann, puede verse en WAISMANN, "Verificabilidad", trad. de Paloma Villegas, en G.H.R. Parkinson (ed.) La teora del significado. Fondo de cultura econmica, Mjico, pgs. 61 y 62.. Vase tambin sobre el concepto, entre otros, MACCORMICK, "On "Open Texture" in Law", en AMSELEK/MACCKORMICK, (eds.) Controversies about Law ad Ontgology, Edimburg Unversity Press, 1991, pgs. 72-74; BIX, "H.L. Hart and the "Open texture" of Language", en Law and Philosophy, n. 10, 1991, pgs. 51-72; CARRIO, Notas sobre Derecho y lenguaje, Buenos Aires, 1965, pgs. 35 y 36. Segn seala el propio Waismann, este trmino ("open texture") es una traduccin sugerida por Kneale, del trmino, acuado por l en Alemania "Porositt der Begriffe" (Waismann, 1976, pg. 60) La perspectiva hartiana es especialmente interesante en el campo del derecho penal, precisamente por que sus teoras se mueven, exclusivamente, en el plano del anlisis del lenguaje del legislador, mejor dicho en el de las reglas generales, y por tanto en el de la interpretacin "orientada al texto", en expresin de Wrblewski; ms que en la interpretacin judicial, o orientada a los hechos concretos. Es evidente que el fenmeno de la indeterminacin acta principalmente en el plano de los hechos concretamente verificados: una expresin cierta o determinada, permite, frente al a aquel conjunto de hechos, decidir con un "s" o un "no" o un "quizs", si el conjunto de hechos constituye o no una referencia que se corresponde a la expresin (Ross, pg. 113). Pero la indeterminacin de la propia previsin legal opera tambin en un plano ms abstracto, pues dificulta tambin funciones tradicionalmente atribuidas a la norma penal, sea a la norma primaria, o ya directamente a la secundaria como efecto reflejo de sta: la motivacin, o prevencin general negativa, o positiva, etc.
70 Aludir a que este argumento est en la base, precisamente, de aquellas teoras que sostienen la irrelevancia de la antijuridicidad misma como objeto del conocimiento. No se trata de que el sujeto conozca que el derecho prohbe su conducta, sino ms bien de que la misma contradice una norma de cultura. 71 69 68 67

HART, El concepto de derecho, 1990, pg. 155. 19

aplicables o no a cada caso particular que fuera a presentarse. Pero tal conocimiento resulta inviable. Como ya demostr Waismann, una determinacin absoluta del lenguaje habra de presuponer un mundo caracterizado por un nmero finito y conocido de propiedades, cuyas posibles combinaciones fueran asimismo accesibles anticipadamente a nuestro conocimiento73, lo que resulta evidentemente imposible. Evitar la textura abierta del lenguaje habra de exigir que toda caracterizacin lingstica tuviera presente todas y cada una de sus posibilidades de aplicacin presentes, pasadas y futuras, as como las reales y las hipotticas, esto es, el conocimiento exhaustivo de las condiciones necesarias y suficientes de uso de un trmino. Pero precisamente en esa imposibilidad de anticipar todo el elenco de circunstancias futuras ha de verse el obstculo fundamental a tal pretensin de absoluta certeza: si ello es as, tambin los propsitos del legislador del hablante- estn relativamente indeterminados.

5.2 La vaguedad del lenguaje legal stricto sensu: vaguedad por graduabilidad y vaguedad combinatoria.
La imposibilidad de reducir por completo y a priori la indeterminacin del lenguaje legislativo obedece, como hemos visto, a la misma porosidad del lenguaje. Pero junto a la potencial o posible vaguedad que la textura abierta pueda generar, el fenmeno de la vaguedad alude a la dificultad actual de discernir cundo y si un hecho concreto resulta caracterizado por una expresin lingstica contenida en la norma. La situacin remite en definitiva a la existencia de dudas acerca de si un supuesto determinado est incluido o excluido en el mbito de aplicacin de la norma. Cuando menos definidas y acotadas estn las condiciones de uso de un trmino, tanto ms vago ser. Tenemos de esta forma una nueva causa de generacin de indeterminacin74 Tal cosa puede suceder, fundamentalmente en dos supuestos distintos, habiendo ambos merecido la atencin de la doctrina75: la vaguedad debida a la presencia de "propiedades graduables" y la conocida como "vaguedad combinatoria"76. a) Vaguedad por graduabilidad.
El concepto de "open texture" o porosidad debe entenderse, por ello como posibilidad de vaguedad, no como vaguedad actual. La vaguedad se predica cuando nos encontramos efectivamente ante un caso dudoso, situado en la zona de penumbra de un concepto. En todo caso, el concepto de vaguedad slo se predica con ocasin de la aplicacin de un concepto sobre algn aspecto de la realidad. No existen por ello conceptos vagos de forma previa a la confrontacin de nuestro aparato conceptual con el mundo. Vase, en este sentido, IGLESIAS VILA, El problema de la discrecin judicial. Una aproximacin al conocimiento jurdico, Madrid, 1999, pg. 39. WAISMANN, "Verificabilidad", trad. de Paloma Villegas, en G.H.R. Parkinson (ed.) La teora del significado. Fondo de cultura econmica, Mjico, pgs. 61 y 62. Evidentemente que el fenmeno de la indeterminacin no se agota en la vaguedad. En este sentido, HASSEMER, Alternativkommentar zum Strafgesetzbuch (AK), Bd 1, 1990 1 Rn. 35 y ss. distingue entre cuatro tipos de indeterminacin: Vaguedad, Porosidad, necesidad de complementacin valorativa y caracterizacin por disposiciones (Die Bezeichnung von Dispositionen); ROHL, apud ult. cit., Allgemeine Rechtslehre, 1995 3 VI distingue entre ambigedad, vaguedad y porosidad; WANK, apud ult. cit. Die juristische Begriffsbildun, 1985, pgs. 25 y ss: vaguedad, porosidad, ambigedad e inconsistencia. En el conocido anlisis de WILLIAMS, "Language and the Law", en Law Quarterly Review, n 61 y 62, pgs. 181 y ss., el autor llega a distinguir hasta cinco tipos distintos de trminos que presentaran particularidades en la forma de generar indeterminacin: a) palabras que indican cualidades de variacin continua, b) sustantivos de clase c) sustantivos que sugieren unidad d) trminos matemticos, e) palabras inciertas en su referencia temporal. Vanse a su vez otras clasificaciones en CARRIO, Notas sobre el Derecho y lenguaje, cit., pgs. 31 y ss; NINO, Introduccin al anlisis del Derecho, Barcelona, 1991, pgs. 264 y ss. Vase sobre el particular, adems de los autores citados en nota precedente, LIFANTE VIDAL, La interpretacin jurdica en la teora del Derecho contempornea, cit., pgs. 200 y ss. 20
76 75 74 73 72

En el primer supuesto, la causa que produce vaguedad consiste en la "presencia, entre las propiedades que definen la aplicabilidad de un concepto, de cualidades de variacin continua, las denominadas propiedades graduables". Caracterstico de las mismas es que no cabe establecer un lmite cuantitativo claro que permita afirmar la presencia o no de la propiedad exigida, y por tanto de la aplicacin o no del trmino que la contiene. Algunos ejemplos acadmicos de tales conceptos estn representados por la expresiones "calvo", "alto", "rico". La magnitud que debe concurrir para la aplicacin del trmino es intrnsecamente indeterminada: una "cuestin de grado", se dir, como opuesta a una "diferencia de clase" (cunto cabello debe haberse perdido para poder calificar a alguien de calvo, cunto dinero debe tener para ser rico, qu estatura para ser alto, etc.). En tales supuestos, y como advierte LIFANTE VIDAL, la aplicabilidad de los conceptos que presentan este tipo de vaguedad se convierte tambin, ella misma, en una cuestin de grado: "entre los casos claros de aplicacin y los de exclusin no existen lmites precisos, sino una rea de indeterminacin donde existen dudas sobre si el concepto resulta o no aplicable"77. Tambin por tanto en relacin con dichos elementos existe un ncleo de certeza, que tiene a ver con aquellos casos que sin duda ingresan en el mbito de referencia del trmino, y una rea de penumbra78, solo que los casos de dudosa inclusin resultan a priori irreductibles, a salvo de una decisin expresa que establezca convencionalmente un lmite fijo por encima del cual concurre el trmino; pero sobre las tcnicas de reduccin de la indeterminacin volveremos ms adelante. En la ya clsica distincin, que arranca de Radbruch y se consolida con ENGISCH, entre conceptos de clase y conceptos ordenadores ("Klassenbegriff versus Ordnungsbegriff"), los tipos de delitos operan en orden a la subsuncin y fijacin del marco penal abstracto como conceptos de clase, en los que slo es dable una respuesta en trminos de si o no a la aplicacin del marco penal. Por el contrario, desde la perspectiva de la determinacin judicial de pena, el tipo y sus elementos operan como conceptos en los que es dable establecer subdistinciones, atendiendo fundamentalmente a la mayor o menor gravedad del hecho subyacente. Cules sean las diferenciaciones lcitas en el seno de un Ordnungsbegriff es algo que no puede se fijado ontolgicamente, sino slo postulado jurdicamente como una convencin79: se trata en todo caso de un problema de interpretacin de los diversos tipos. Con carcter general, no obstante, sabemos que determinados elementos del tipo son ya, por su uso lingstico ordinario, susceptibles de tolerar tales especificaciones: son los denominados conceptos graduables ("steigerungsfhigen Begriffe"), como por ejemplo el peligro o el riesgo en los delitos contra la seguridad en el trfico, la brutalidad en la accin en las lesiones o en los modos del delito de agresin sexual, la duracin del encierro o detencin en el delito de detencin ilegal; el "mal" constitutivo de delito del delito de amenazas, el importe del dao en los delitos de daos, etc. Es evidente que el peligro puede
77

La interpretacin jurdica en la teora del Derecho contempornea, cit., pg. 204.

78 Y entre ambas, como bien advierte algn autor, tampoco existe una lnea precisa, cfr. WILLIAMS, "Language and the Law, cit., pg. 192.

La dificultad de establecer esta tarea explica que en ocasiones se califique como infraccin contra la prohibicin de doble valoracin casos en los que juez concreta la pena, por ejemplo, de un homicidio en base a datos del siguiente tenor: "la juventud de la vctima" "persona anciana pero de excelente salud", etc. En estos se produce ciertamente una infraccin del non bis in idem, pero no de modo directo, ms bien por establecerse unas distinciones que el elemento tpico "muerte de alguien" no tolera, lo que supone reflejamente, que se ha vuelto a considerar el mero hecho del homicidio como factor de concrecin de la pena. La relevancia del non bis in idem aparece por ello condicionada por la cuestin relativa a la diferenciaciones lcitas en el seno de un concepto jurdico. En la medida en que ello sea posible, no existir tal infraccin cuando el juez establezca como fundamentos de la determinacin de la pena modalidades concretas del hecho punible abstractamente considerado, por tanto, profundizaciones o debilitaciones en la realizacin gradual de un tipo. 21

79

ser ms o menos elevado, una accin ms o menos brutal, el tiempo de encierro ms o menos largo, el delito con que se amenaza ms o menos grave, el importe ms o menos elevado, la norma de cuidado infringida ms o menos relevante, etc. La presencia de tales elementos graduables posibilita, precisamente por ello, concretar la gravedad del hecho profundizando en las directrices valorativas plasmadas en los diversos tipos delictivos, 80 . De lo contrario , o se acude a la caracterizacin concreta del hecho tpico o no queda ms remedio que configurar tal "gravedad" con base en criterios generales aplicables por igual a cualquier hecho tpico de la clase que fuere, proceder que se sita en las antpodas de la aplicacin judicial del Derecho como acto de individualizacin 81. Advirtase, no obstante, que la diferencia esencial entre los elementos examinados y los que ms arriba hacamos referencia, radica en que estos ltimos pueden seguir operando como conceptos de clase en relacin con la tipicidad, por mucho que admitan especificaciones cuantitativas en sede de determinacin de pena. As, una privacin de libertad se da o no se da, por mucho que sta pueda ser ms o menos larga. Sin embargo, en los genuinos conceptos de variacin continua, tal funcin exclusiva o inclusiva del tipo depende, ella misma, de una indeterminada magnitud graduable. Los efectos de ello son evidentes: cuando tal concepto se utiliza bien para definir un tipo bsico, bien para establecer un tipo cualificado, una diferencia de grado inespecfica- se convierte en una diferencia de clase
La cuestin aparece estrechamente anudada al problema de la interpretacin intensional o extensional de los tipos en el contexto de la determinacin de la pena, examinada en pginas precedentes. Para quien conciba los tipos de forma extensional en la determinacin de la pena, los criterios de individualizacin judicial han de resultar necesariamente independientes del tipo. De lo contrario se infringira la prohibicin de doble valoracin. Esta es precisamente la conocida posicin de HASSEMER (Die rechtstheoretische Bedeutung des Strafrahmens, pp. 283 y ss.). Partiendo de estas premisas, se pregunta qu contenido y legitimacin pueden tener las diferente especificaciones del hecho en la determinacin de la concreta pena. Tal legitimacin no podr deducirse de la mera extensin del tipo que es por definicin valorativamente neutra. Contemplado extensionalmente, el tipo aparece, en relacin con el marco penal como una proposicin jurdica completa, no susceptible de ulteriores concreciones. No queda por ello ms remedio que separar continustica y funcionalmente la determinacin de pena y la fijacin legal del marco penal. De esta forma no se contempla la determinacin de pena como la continuacin de una tarea iniciada por el legislador en la determinacin del marco penal. Ello supondra, segn el autor, realizar una funcin que el legislador ya ha efectuado de modo completo en la fijacin del marco penal: la determinacin de lo injusto y la culpabilidad del hecho. Ambos elementos no podrn por ello desempear ninguna funcin en la determinacin judicial de la pena. Ms bien, sus criterios sern de "Merecimiento de pena", acerca de cuyo contenido y legitimidad de utilizacin el autor nada seala. Segn el autor, la ratio genuina de la prohibicin de doble valoracin consistira en excluir la antijuricidad y culpabilidad como fundamentos de la determinacin judicial de la pena. La mayor parte de la doctrina alemana sostiene por el contrario, que aquellos fundamentos que son determinantes que "s" de la pena, han de serlo tambin de su "quantum". Cfr. GSSEL, en recensin a BRUNS, JA n 74 p. 781: "Der Realgrund bestimmt die Strafre ganz und ungeteilt. Es sind deshalb verschiedene Realgrnde fr das "Ob" und Wie der Strafre nicht denkbar. Jede Begrndung des Wie der Strafre ist zugleich eine des Ob derselben. Con carcter general, sobre la vinculacin entre presupuestos de pena y medida de sta, vid., GALLAS, W.: Der dogmatische Teil des Alternativ-Entwurfs, en ZStW 80, p. 3; KAUFMANN, Arth.: Dogmatische und kriminalpolitische Aspekte des Schuldprinzips im Strafrecht, JZ 67, p. 558. Con ello no queremos decir que la individualizacin judicial de la pena sea meramente individualizacin. Ciertamente, la concrecin de los elementos del tipo propuesta operar tambin de forma uniforme y generalizadora, lo que no es sino que un imperativo del principio de igualdad. Pero advirtase que este proceder, frente al que pretende establecer la gravedad del hecho por igual para toda realizacin tpica, tiene la ventaja de permitir al juez orientarse por consideraciones de prevencin general, segn las pautas que con carcter genrico ha tenido ya en cuenta el legislador en la creacin del marco penal. Por ejemplo, si la mayor duracin de quince das de encierro es relevante para la imposicin de un marco agravado en el delito de detencin ilegal, tomar en cuenta la duracin de un ao -para concretar la pena dentro de ese marco-, supone cabalmente, orientarse por las mismas consideraciones que han guiado ya al legislador. Slo retornando -especificndolos cuando sea posible-a los puntos de vista valorativos que ha utilizado el legislador, es posible operar con consideraciones preventivo-generales calculables y seguras. De lo contrario, la apelacin a la prevencin general con base en circunstancias no previstas en la ley, y que pretendidamente conciernan a la "mayor gravedad del hecho" aboca a una determinacin judicial incontrolable e irracional. 22
81 80

tipicidad o atipicidad /tipo bsico/tipo cualificado- 82. Tal cosa sucede, como veremos, con el concepto de notoria importancia como tipo cualificado del delito de trfico de drogas. b) Vaguedad combinatoria. Siguiendo a Hospers, cabe entender por vaguedad combinatoria la que se produce cuando "no hay ningn conjunto definido de condiciones que gobierne la aplicacin de la palabra. A la palabra le falta precisin por que no hay ningn conjunto de condiciones (...) que nos capacite para decidir exactamente cundo ha de ser usada la palabra. No hay un conjunto de condiciones cada una de las cuales sea necesaria y que conjuntamente sean suficientes para la aplicacin de la palabra al mundo"83. La vaguedad combinatoria se produce en el lenguaje natural dado que no est determinado respecto de todas las cualidades que se vinculan a un concepto, si stas son elementos del mismo concepto o se trata de otras cualidades que se hallan necesariamente vinculadas a la realizacin de aqul. En otros trminos, no est determinado qu es lo que constituye la "esencia" del concepto y qu elementos son, por el contrario, meramente accidentales. Constituye por ejemplo elemento esencial del concepto de veneno el que resulte letal o perjudicial para la salud en pequeas cantidades, o tal dato resulta meramente accidental84? Es esencial al concepto de domicilio alguna caracterstica fsica -permanencia del espacio-? Basta con que se proyecte la intimidad del sujeto? Es domicilio una roulotte habitualmente habitada?, y la cabina de un camin? Los ejemplos podran multiplicarse. Estas son, en esencia las dos fuentes principales de indeterminacin semntica con las que ha de arrostrar el legislador, aunque no las haya querido o deseado, y que se presenta as como un lmite objetivo a las posibilidades de realizacin de un programa de mximos en cuanto a taxatividad de la ley penal. Las fuentes de indeterminacin semntica ya analizadas pueden ser caracterizadas como hiptesis de indeterminacin "perifrica", no directamente pretendida por el legislador aunque tambin podra ser buscada-. Junto a esta aparece una indeterminacin intencional, que vendra a caracterizarse por la pretensin de dejar un margen de discrecionalidad a rganos inferiores bien al aplicador del derecho o bien a otras instancias- . Como seala Hart, existen determinadas reas de conducta que, debido a sus caractersticas, requieren un mayor grado de indeterminacin. Lo que en estos casos ocurre es que se quiere dejar un margen de discrecionalidad a los rganos inferiores, porque se considera que es imposible prever, siquiera aproximadamente, las circunstancias que podrn afectar al caso concreto y que debern ser consideradas a la hora de adoptar la decisin. Lifante, advierte, en esta
82 La cuestin conecta con la paradoja de la vaguedad o de "sorites". Paradoja que consiste en que la aplicabilidad de los conceptos afectados por este tipo de vaguedad no resultara afectada por cambios pequeos (as, si a un montn de arena le quitamos un grano, sigue siendo un montn), pero sin embargo los cambios grandes, que s afectaran a dicha aplicabilidad pueden construirse a partir de cambios muy pequeos (quitando "n" granos de arena al montn). Sobre dicha paradoja, vase MORESO, La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la constitucin, Madrid, 1997, pg.108-125. 83 84

HOSPERS, Introduccin al anlisis filosfico, trad. J.C. Armero, Madrid, 1984, pg. 96.

En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua se define el veneno como sustancia que introducida en el cuerpo y aplicada a l en poca cantidad ocasiona la muerte o grandes trastornos, de donde resulta que la referencia a la poca cantidad, pero tal referencia, como es conoocido, hace que no sea aceptable "desde el punto de vista jurdico en cuanto que constituye un obstculo para la determinacin del tipo, y por otra parte, como es notorio, hay sustancias que administradas en las dosis facultativamente prescritas pueden producir efectos beneficiosos preventivos o curativos en la medicina homeoptica pero que utilizadas en dosis inadecuadas pueden ocasionar la muerte, por ello, en cada caso concreto objeto de enjuiciamiento para determinar si una determinada substancia es veneno por s misma o por razn de las sobredosis administradas se habr de acudir a lo que resulte de los correspondientes informes mdicos y farmacolgicos" STS 12-2-1995 23

lnea "No se trata de que las propiedades que definan los conceptos originen zonas de penumbra debido a su carcter graduable o de que no se sepa con certeza cul es la combinacin de propiedades necesarias, sino que no se conocen siquiera cules deben ser esas propiedades, y este desconocimiento es debido a que tampoco se pueden prever cules sern los distintos contextos en los que la norma deber aplicarse. El tipo de indeterminacin es por tanto distinto; no se trata ya de una mera vaguedad, en el sentido de que los conceptos utilizados en la redaccin de las normas posean una zona de imprecisin, sino que estamos ante una indeterminacin "ms radical" en el sentido de que dentro de la norma se deja deliberadamente indeterminado alguno de sus elementos. De este modo, este tipo de indeterminacin operara prcticamente como una delegacin de poder a las autoridades inferiores para que especifiquen las pautas sealadas por las autoridades superiores"85. En la idea de delegacin, explcita o implcita, cabe ver el comn denominador de determinadas clusulas tradicionalmente expresivas de un grado fuerte de indeterminacin, sea sta en favor del juez, o bien en favor de otras instancias, y a las que dedicaremos especficamente nuestra atencin en el prximo Captulo.

6. La crisis del mandato de determinacin como crisis de sus fundamentos: certeza y legitimacin democrtica.
Es importante hacer notar que la idea de determinacin resulta, paradjicamente, indeterminada86. Tal indeterminacin puede operar en dos planos distintos. En primer lugar, y en tanto que concepto funcional, las exigencias de determinacin resultarn diversas segn se pretenda: a) garantizar que slo el legislador va a decidir sobre la punibilidad de determinadas conductas reserva de ley en materia penal-; b) garantizar que el ciudadano podr conocer aquello que resulta penalmente prohibido -o prescrito- y qu consecuencias acarrea la comisin de tales hechos garanta de certeza subjetivac) garantizar la previsibilidad objetiva de las consecuencias jurdicas de determinadas conductas certeza objetiva, o subjetivamente orientada al experto. d) garantizar la seguridad jurdica frente a la arbitrariedad del aplicador del Derecho. Aun cuando todas estas pretensiones participan de un mnimo comn denominador, es obvio de dependiendo de la funcin asignada al mandato de determinacin los niveles de taxatividad sern distintos en uno u otro caso. De ah la necesidad de aclarar el fundamento o los fundamentos de tal principio. De ah tambin la utilidad de aclarar, supuesta, como aqu se har, su "polifuncionalidad"; qu principios fundamentadores deben, en definitiva, prevalecer. Pero a su vez, en el marco concreto de cada finalidad asignada, la cuestin relativa a la suficiencia del mandato para cumplirla resulta tambin una cuestin de grado. Que nivel de precisin cabe exigir a la ley para que resulte comprensible al ciudadano? Al ciudadano medio? Cul es el nivel de competencia lingstica de esa ficcin que denominamos "ciudadano medio?. Como se comprender, similares cuestiones podran suscitarse a propsito de cualquier de las finalidades anteriormente reseadas.
85 86

LIFANTE VIDAL, La interpretacin jurdica en la teora del Derecho contempornea, cit., pgs. 218 y 219. TIEDEMANN, Tatbestandsfunktionen, cit., pg. 188. 24

7. El fundamento de la certeza y las matizaciones al mandato de determinacin.

7.1 Introduccin.
Probablemente, ningn fundamento se conecte de forma tan intuitiva y evidente con el mandato de determinacin como el de la certeza. Cuanto ms precisa e inequvoca resulte la previsin legislativa, tanto ms "cierto" ser, correlativamente, el conocimiento del derecho, tanto para el ciudadano llamado a cumplirlo norma primaria-, como para el juez llamado a aplicarlo norma secundaria-. Se erige as a la certeza en fundamento lgicoracional del principio, y por ello mismo en fundamento primario de la taxatividad, por mucho que sta, adems, constituya una clusula de cierre de la necesaria legitimacin democrtica de la materia penal reserva de ley-. La funcin prioritaria del principio de taxatividad consistira as en permitir al ciudadano, a partir del texto de la ley vigente, conocer con antelacin qu comportamientos resultan prohibidos y con qu penas, pudiendo anticipar las consecuencias penales de sus posibles acciones u omisiones. Y sin duda que esta idea resulta plenamente acorde con la visin antropolgica del hombre ilustrado, respondiendo al sentido originario del principio como hijo del iluminismo: un ser "racional preocupado por el conocimiento de las normas que rigen su conducta, normas expresadas en las leyes; el hombre preocupado por la cosa pblica, consciente de que el Estado es simplemente la suma de las voluntades de sus mienbros, junto con el concepto de ley que en esta poca revolucionaria se posea, a saber, la ley como expresin suprema de la razn"87. El dato de que, adems, la irrupcin del principio de legalidad no tuviera en todos los pases de Europa la impronta democrtica que tuvo en Francia, gracias a la revolucin, pudo acentuar esta dimensin fundamentadora de la taxatividad, relegando a un segundo plano el fundamento poltico-representativo88. Como instrumento imprescindible de la previsibilidad y la calculabillidad del Derecho, el principio de taxatividad supona, ante todo, una autolimitacin del ius puniendi estatal, expresiva de la renuncia del Estado a una realizacin integral de las necesidades poltico-criminlaes o de defensa social en aquella poca: de la Justicia-, para anteponer a aqullas el riguroso respeto de la libertad individual. En tal apuesta no caba ver slo aunque tambim- el eco de un planteamiento utilitarista, caracterstico de la histrica desconfianza del liberalismo hacia las verdades absolutas; la reaccin en suma ante los peligros de un sistema jurdico que se propusiese la integral realizacin de la justicia. Con ser ello cierto, se trata tambin de la cristalizacin del especfico ethos del liberalismo, que concibe al individuo cuya defensa asume, prioritariamente frente al Estado y la Sociedad- como portador de un valor moral autnomo y originario: la dignidad, que impone ser tratado como fin en s mismo y no como medio para la realizacin de necesidades sociales. En tal contexto, la certeza asume un valor absoluto, no subordinado, precisamente por que en la cosmovisin del liberal, la fuente primordial de desconfianza, el leviathan, es el poder poltico. Pero pese al cambio de circunstancia jurdico-polticas, y fundamentalmente de concepcin del hombre, la fundamentacin de la que fue denominada "la libertad de los
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MADRID CONESA, La legalidad del delito, cit., pgs. 8 y 9, con abundantes referencias doctrinales.

En efecto, tal cosa sucedi en Alemania, donde el principio de legalidad vino a reforzar el poder absoluto de los prncipes. Sobre la diferencia de los procesos en Francia y Alemania, por todos, KOHLMANN, Der Begriff des Staatsgeheimnisses und das verfassungsrechtliche Gebot der Bestimmtheit von Strafgesetzen, 1969, pgs. 166 y ss, se hace eco de esta particularidad, entre nosotros, MADRID CONESA, op., ult., cit., pg. 10. 25

modernos", la seguridad al abrigo de la ley, sigue constituyendo el principal punto de vista actual: en tal perspectiva hay que situar las opiniones de quienes ven en dicha garanta la expresin de la tutela de la confianza, la previsibilidad y la calculabilidad del Derecho penal. Pero ni la sociedad actual es la propia de fines del diecinueve, ni la imagen del hombre es la misma. La imagen utpica del ciudadano conocedor de los lmites legales de su libertad, dentro de los cuales est a salvo de las injerencias del Estado, ha sido paulatinamente sustituida por la del ciudadano que ya no percibe al Estado como la fuente principal de riesgos, sino todo lo contrario: como el destinatario de crecientes demandas de seguridad en una sociedad que es, ella misma, fuente de riesgo. Frank pudo decir, que la certeza no era ms que un mito que individuos inmaduros haban creado para satisfacer este deseo tpicamente infantil mediante el "descubrimiento del padre", identificado ingenuamente con la lex certa89. Hoy podramos aadir que la identificacin se ha trasladado al propio Estado, fruto inexorable de la evolucin del Estado social y democrtico de Derecho.

7.2. Paulatina objetivizacin y flexibilizacin de las exigencias derivadas del principio de certeza.
Que en tal contexto la certeza deje de ser percibida como un valor absoluto, es fcilmente comprensible: la certeza sirve a la seguridad jurdica, y sta ya no se entiende por muchos como "seguridad de orientacin" sino como "seguridad de proteccin"90. Ambas son sin duda dimensiones de la seguridad jurdica, y a decir verdad la doctrina penalista, salvo excepciones, ha identificado seguridad jurdica exclusivamente con el inters en el mantenimiento de una esfera libre de actuacin estatal, relegando a un segundo plano el inters que tienen los ciudadanos en que se realice el derecho . Pero previo al anlisis de los intentos de contemporizar las exigencias de certeza con otros intereses, es preciso constatar los diversos significados atribuidos a la expresin certeza, por que permiten evidenciar una evolucin de dicho concepto, inicialmente anclado en la idea de previsibilidad y que cada vez ms aparece objetivado hasta fundirse, segn algunas propuestas doctrinales, en el concepto de interdiccin de la arbitrariedad o garanta de objetividad. Si en las concepciones originarias la certeza presupona conocimiento actual de la norma 91, bien pronto se llegar a concluir que la taxatividad no puede erigirse en garanta de verdadera certeza, de efectivo y real conocimiento de la norma, sino ms bien de "cognoscibilidad objetivamente verificable, y por ello, cierta" 92. La cognoscibilidad de la norma se resuelve as en una relacin potencial entre su mensaje prescriptivo y el destinatario de la misma: el ciudadano. Una norma es taxativa, satisfaciendo por tanto la certeza, cuando de acceder a ella el ciudadano puede comprender de modo suficientemente preciso qu conducta se prohbe o prescribe y con qu pena. Pero la certeza entendida como "posibilidad de conocimiento" abre el camino a una objetivizacin todava mayor, muy influida por lo dems por el conocido problema del Adressatennorm ("destinatario de la norma") que ya pusiera de manifiesto M.E. Mayer. Como es sabido, Mayer reachaz enrgicamente la posibilidad misma de previsibilidad, a partir de su teora de las normas de cultura. Para el autor, el pueblo no tiene posibilidades de acceder al conocimiento de la ley; no es slo que no acceda a los boletines oficiales o textos legales, es que en caso de hacerlo no podra comprender su significado dada las caractersticas del lenguaje jurdico,
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FRANK, Law and the modern mind, New York, 1963, pg. 20

Vanse sobre ambas dimensiones de la seguridad jurdica, GERMANN, Methodischen Grundfrgen, Basel, 1946, pg. 61; HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, Munich, 1964, pgs. 334 y ss. Vase, con referencias al planteamiento, de SILVELA y otros autores, MADRID CONESA, La legalidad del delito, cit., pg. 11.
92 91

Cfr. PALAZZO, Il principio di determinatezza, cit., pg. 54. 26

muy alejado del lenguaje comn sin llegar a constituir un lenguaje ilocucionario. Pero del mismo modo en que el pueblo no sabe nada de la ley, tampoco la ley sabe nada del pueblo: en el marco de este desconocimiento mtuo, la publicacin constituye simplemente una ficcin al servicio del "error iuris nocet"; la expresin en definitiva de un ficto conocimiento imprescindible para asegurar la vigencia real de la norma. La verdadera comunicacin se produce entre la norma de cultura y el ciudadano. El pueblo tiene una imagen aproximada de lo que constituye delito, precisamente por que el injusto criminal es un producto cultural que el Estado se limita a seleccionar, reconocer y proteger jurdicamente, pero que le precede. 93 Junto a estas normas jurdicas nacidas de las normas de cultura, aparecen otras nicamente creadas por el Ordenamiento Jurdico, que no tutelan ningn inters cultural, sino puros intereses administrativos, indiferentes culturalmente. As afirmar que el injusto criminal es injusto en virtud de la ley y de su nocividad cultural, mientras que el injusto policial lo es slo en virtud de la ley94. De tal modo que no corresponde un contenido de valor igual a los delitos justiciales95 que a las infracciones administrativas (finalizadas a la consecucin del bienestar). Si efectivamente el legislador estuviese interesado en que los ciudadanos conociesen realmente las leyes, habra de utilizar un lenguaje distinto, mucho ms parecido al lenguaje comn, pero probablemente el precio a pagar por el uso del lenguaje vulgar, sera, precisamente, una mayor inseguridad jurdica96. El uso de trminos del lenguaje comn podra, en efecto, redundar en una mayor vaguedad, al carecer de las notas de especificidad del lenguaje jurdico97. Precisamente por ello no han faltado autores que refieren la cognoscibilidad no al ciudadano, sino al jurista. En tal caso la certeza se objetiviza an ms: las leyes han de ser determinadas para los operadores jurdicos 98. La posicin no deja de
MAYER, Rechtsnormen und Kulturnormen, en Strafrechtliche Abbandlungen, Heft 50, Breslau, 1903 cit. p. 170).. (tomado de MATTES, Problemas de Derecho administrativo (trad. Rodrguez Devesa), 1979, MAYER, op., cit., p. 115. La tesis de MAYER supone un cierto distanciamiento de la doctrina del derecho natural (pese a seguir vinculado a consideraciones de principio, como la fundamentacin del derecho en datos preestatales, y la contraposicin Estado -Sociedad), pues seala que el injusto es un producto cultural, que no natural. As sealara que no hay injusto en s, sino que todo injusto lo es en virtud de una ley, slo que en el caso del injusto criminal no slo lo es en virtud de ella, sino tambin por su contradiccin con las normas de cultura. Vid., sobre este punto MATTES, op., cit., p. 171. Aparece, pues, en el autor, una clara toma de posicin contraria a las tesis iusnaturalistas, del "mala in se", de los autores clsicos italianos. La relatividad del concepto de lo "culturalmente relevante", condicionada histrica y geogrficamente, as como la distincin entre "Moral" y "Cultura" (op., cit., p. 116 y 117), avalan este distanciamiento. Para MAYER, la ley se dirige al juez, no al ciudadano, ste ltimo es slo aparentemente el destinatario de la norma, puesto que en realidad no podr nunca conocerla adecuadamente, ni adecuar su conducta a ella por el slo hecho de estar promulgada y publicada (op., cit., p. 6 y ss). Por ello, para legitimar su fuerza vinculante, incluso frente al ciudadano, precisa de una justificacin, y sta viene dada por la vinculacin y armona entre las Rechtsnormen y las Kulturnormen, a travs de stas ltimas el ciudadano conoce el contenido de aqullas (op., cit., p. 14 y ss.). MAYER abandonar la expresin derecho penal criminal por la de derecho penal de justicia; del mismo modo en lugar de "derecho penal de polica " adoptar la expresin "derecho penal administrativo" (MATTES, op., cit., p. 172), lo que se explica por la superacin de los fines clsicos del Estado de polica en el trnsito al Estado del bienestar. LEMMEL, Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen im Besonderen Teil des Strafrechts und der Grundsatz nullum crimen sine lege, 1970, pgs. 156 y ss. Ya KRGER, Der Adressat, cit., pgs. 91 y ss; NOLL, Gestezgebungslehre, cit., pgs. 244 y ss., apud Lemmel. Pues ciertamente, el lenguaje tcnico jurdico est mejor pertrechado de materiales semnticos y standards de individualizacin de los significados que los enunciados normativos. Todo ello en el bien entendido de que la distincin entre lenguaje comn y lenguaje jurdico resulta tambin vaga e indeterminable, y por tanto variable y contingente, sobre el problema de la conexin entre lenguaje jurdico y lenguaje ordinario, por todos, PINTORE, La teoria analitica dei concetti giuridici, Npoles, 1990, pgs. 308 y ss; LUZZATI, La vaghezza delle norme, Milan, 1990, pgs. 225 y ss. As, CLASS, Generalklauseln, cit., pg. 138; WOESNER, "Generalklausel und Garantiefunktion der Strafgesetze", en NJW 1963, pg. 273. 27
98 97 96 95 94 93

resultar coherente si se rechaza la posibilidad de fundar, emprica y dogmticamente, que el ciudadano sea el efectivo destinatario de la norma penal. Un ltimo paso en esta direccin consiste en tratar de fundamentar el mandato de determinacin, directamente, bien en el principio de objetividad99, bien en la proteccin de la libertad individual frente a la arbitrariedad judicial100. Para Roxin, la objetivizacin de dicho concepto de certeza no deja de ser una manifestacin ms de una misma concepcin del objetivo de asegurar mediante la vinculacin del poder del Estado a la ley abstracta, la libertad del ciudadano frente a las intromisiones de la autoridad 101. Que dicha referencia resulta imprescindible parece evidente: siendo la certeza un postulado no exclusivo del derecho penal, sino del Derecho en su conjunto 102, tal principio regulativo no podra dar cuenta de la especfica exigencia de determinacin en derecho penal. Por ello se ha podido decir que slo en atencin a otros valores la libertad, por ejemplo-, podra entonces justificarse un principio alguna de cuyas interdicciones resultan ampliamente admitidas en otras ramas del derecho, como sucede singularmente con la prohibicin de analoga 103. Con todo, ningn inconveniente existe en sealar que el principio de determinacin sirve tambin a la certeza del derecho penal, slo que dada la especial injerencia de sus consecuencias jurdicas, es particularmente necesario asegurar todava un mayor grado de certeza por medio de una mayor taxatividad, tambin obviamente instrumental a la tutela de otros derechos. Pero como veremos, tal idea est en la base de aquellas propuestas que estiman la posibilidad de graduar las exigencias del principio de taxatividad, tambin dentro del Derecho penal, atendiendo a la gravedad de las sanciones previstas. La paulatina objetivizacin del entendimiento de la certeza, abre sin duda la puerta a consideraciones de compatibilidad tambin con otros valores constitucionalmente protegidos, como a continuacin veremos. No necesariamente implica una menor exigencia de determinacin, pero s supone el establecimiento de lmites diversos mayores o menores segn los casos- que los que expresara el concepto de certeza subjetiva a la hora de constreir al legislador en su tarea de redaccin de los tipos penales. Por principio, pudiera parecer que una taxatividad que sirva a la evitacin de la arbitrariedad en la aplicacin del derecho puede permitirse mrgenes de flexibilidad mucho mayores que aqulla que supuestamente pretenda servir a la previsibilidad subjetiva de los ciudadanos. Y ciertamente, la objetividad queda a resguardo cuando la propia ley penal ofrece puntos de apoyo slidos para un adecuado desarrollo continuador del derecho a realizar por el juez penal. Sin duda, han sido consideraciones ancladas en una configuracin objetiva de la certeza las que han permitido a la doctrina aceptar la relativa indeterminacin de los tipos penales, mediante el empleo de elementos valorativos o clusulas necesitadas de complementacin, siempre que el precepto penal ofrezca un marco de regulacin cuya concrecin pueda seguir considerndose interpretacin de la propia ley. Se trata entonces de garantizar que la ley penal cumpla su cometido de constituir el fundamento determinante de la punibilidad suficiente determinacin104. "Un precepto penal ser suficientemente preciso y determinado si y en la medida en que del mismo se pueda deducir un claro fin de
99 As, GRNDWALD, Bedeutung und Begrndung des Satzes nulla poena sine lege, ZstW 76 (1964), pgs. 14 o ss.; o JAKOBS, Derecho Penal. PG.

As, KREY, Studien zum Gesetzvorbehalt im Strafrecht, 1977, pgs. 206 y ss.; LEMMEL, Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen im Besonderen Teil des Strafrechts und der Grundsatz nullum crimen sine lege, 1970, pgs. 156 y ss.
101 102

100

ROXIN, Derecho Penal, PG, cit., pg. 145.

Vase el fundamental trabajo de BOBBIO, La Certezza del diritto un mito?, en Riv. Intern. Fil. Dir. , 1951, pgs. 150.
103

As, BOSCARELLI, Analogia e interpretazione estensiva, cit., pg. 98 28

proteccin del legislador y que de todos modos el tenor literal siga marcando lmites a una extensin arbitraria de la interpretacin", as resume Roxin la idea fuerza que fluye de esta perspectiva105. Cuando tal cosa sucede, puede verse en la ley una efectiva limitacin del ius puniendi que protege al ciudadano de la arbitrariedad. La conciliabilidad del mandato de determinacin con las clusulas generales, fundamentalmente los "conceptos necesitados de complementacin valorativa", depender, desde esta perspectiva, de si en el caso concreto es posible reconocer, partiendo del contexto de la regulacin, un cometido valorativo preciso que permita desarrollar objetivamente su concrecin por el juez. Probablemente fuera posible una determinacin de la punibilidad ms precisa en algunos casos, pero cuando ello se efecte al precio de desplazar al mximo la lnea que trace su frontera recurdese que restringir no es lo mismo que precisar-, ser inevitable volver a excluir los casos no merecedores de pena por medio de valoraciones ahora no expresadas en la ley106. Un ejemplo aclarar tal afirmacin: si el legislador, decidiera, por imprecisa, prescindir de la referencia subjetiva de la "finalidad de atentar contra la paz pblica" en el delito de desrdenes pblicos, inevitablemente el juez debera recuperar dicho criterio valorativo para excluir la relevancia penal de determinadas conductas, so pena de colisin con el ejercicio legtimo de los derechos de reunin y manifestacin 107. Una concepcin objetiva de la certeza tiene por ello la ventaja de que, si bien permite tipicidades que ex ante se muestran ms incomprensibles para el ciudadano desde una perspectiva subjetiva previsibilidad-, permite frmulas de mayor previsibilidad objetiva, redundando, desde ambas, perspectivas, en una mayor seguridad para aqul. Adems, y como ser posteriormente desarrollado, una perspectiva objetiva de la certeza est en mejores condiciones de reconocer el inevitable papel de la jurisprudencia en la generacin de certeza, y de justificar por ello mecanismos tendentes a dotarla de mayor estabilidad y previsibilidad. Pero la objetivizacin de la certeza, como dijimos, puede propender ahora a la inversa- a rebajar exigencias de determinacin. En efecto, tal y como se seal, puede hablarse de una certeza entendida en sentido subjetivo, correlato del principio de confianza entendido en clave psicolgico-individual, y de una certeza en sentido objetivo, que se correspondera con un entendimiento del principio de confianza en clave ms normativa o institucional. La primera puede ser entendida como cognoscibilidad de la norma primaria por parte del ciudadano; la segunda, como seguridad de que a determinadas acciones o situaciones les corresponde invariablemente determinadas consecuencias jurdicas108.
"Das Strafgesetz kann seine Aufgabe, massgebliche Grlundlage der Stafbarkeit zu sein, nur dann erfllenn, wenn es sowol die kriminalisierte Tat wie auch deren Folgen mit hinreichender Bestimteheit umschreibt" STREE, en SCHNKE/SCHRDER, Strafgesetzbuch Kommentar, cit., n. 17 al pr.1, pg. 24. (PALAZZO, Il principio di determinatezza nel diritto penale, cit., pg. 68, recogiendo una idea de DANDO, Das Legalittsprinzip, cit., pg. 41.).
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Op., ult., cit.

Acertadamente, ROXIN, Derecho penal, PG, cit., pg. 171: Se trata por lo dems de la conocida crtica de LEMMEL, op. ult. cit., pgs. 100 y ss. a aquellas propuestas que ven la inconstitucionalidad del empleo de clusulas generales siempre que le sea posible al legislador una redaccin legal ms precisa. En similar sentido, SCHNEMANN, Nulla pena sine lege?, cit., pgs. 33 y ss. Vase GARCIA ALBERO, en: QUINTERO (dir.) / MORALES / VALLE (coord.) / PRATS / TAMARIT / GARCA ALBERO, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 2001, 2. ed., pp. 2180 ss. Cabe distinguir entre una certeza a parte subiecti, entendida como cognoscibilidad de la norma primaria por parte del sujeto agente, y el aspecto de la certeza a parte obiecti, entendida como seguridad de que a determinadas acciones o situaciones les corresponde, invariablemente determinadas consecuencias jurdicas. As, PALAZZO, Il principio di determinatezza nel diritto penales, Padova, 1979, cit., pg 55. La distincin es manejada por SHREIBER , Gesetz und Richter. Zur geschichtlichen Entwicklung des Satzes nullum crimen nulla poena sine lega, Frankfurt, 1976, pg. 215. 29
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La certeza constituye uno de los pilares de la seguridad jurdica, cuyos otros componentes esenciales son la estabilidad de las normas, la uniformidad del tratamiento jurdico y la efectiva imposicin de las consecuencias jurdicas a los hechos relevantes109 La estabilidad es la relativa identidad en el tiempo, y por la relativa constancia en el tratamiento jurdico de un mismo supuesto de hecho. La uniformidad consiste en una relativa identidad en el espacio, con relacin a varios rganos judiciales 110. En tal contexto, si un componente esencial de la certeza es la estabilidad, ste ultimo valor instrumental no puede ser eficazmente asegurado mediante el empleo de frmulas legales excesivamente rgidas, por cuanto que al revelarse incapaces de atender a los rpidos cambios tpicos de las sociedades modernas, generaran una peligrosa fractura con la conciencia social, con las exigencias de tutela jurdica, con el "inters de proteccin" (Schutzinteresse) que tambin constituye un elemento esencial de la seguridad jurdica. Ello exigira de una incesante y continua actividad de innovacin legislativa sobre una legislacin de una casustica agotadora, que probablemente tampoco condujera a la certeza del Derecho. En efecto, las repetidas y frecuentes intervenciones legislativas, a parte de la incertidumbre que puedan suscitar -sobre todo cuando se producen problemas de abrogacin tcita- sobre cul sea la normativa vigente en una determinada materia, provocan en el corpus jurdico mutaciones ms repentinas y bruscas de cuanto podra acontecer si, por medio de frmulas elsticas, la misin de adecuacin de la norma al cambio social fuese confiada a la elaboracin jurisprudencial o doctrinal111. Las exigencias de una certeza individual a partir del texto de la propia ley pueden entrar, por tanto, en tensin con las exigencias de la estabilidad de esa misma ley como componente, tambin imprescindible, de la seguridad jurdica. Pero a su vez, las exigencias de la certeza individual entran, no pocas veces, en conflicto con otros valores. La objetivacin apuntada de la certeza, permitir como veremos, someter al principio de taxatividad tambin a diversas graduaciones dependiendo del inters en juego preponderante.

7. 3. Las matizaciones al principio de taxatividad.

a) El sometimiento del principio de taxatividad al principio de proporcionalidad. En efecto, han sido muchas las propuestas hechas en la doctrina alemana tendentes a contemporizar las exigencias derivadas del mandato de determinacin con otras exigencias tambin constitucionalizadas. As, para Seel, el mandato de determinacin no est a salvo de la "reserva general de comunidad" que limita todos los derechos fundamentales. La pretensin absoluta de vigencia del principio, si bien poda justificarse en el Estado liberal de Derecho, no podra seguir sostenindose en un modelo de estado que ha abandonado el individualismo a ultranza, y que parte de un concepto de libertad relacionada socialmente. Un Estado material, que no slo formal de Derecho, tiene por finalidad tambin la realizacin de la justicia. As las cosas, el autor propone operar del siguiente modo frente a las leyes penales: en primer lugar examinar si la disposicin cumple con las exigencias de seguridad jurdica desde la perspectiva de la previsibilidad individual, esto es, si puede conceptuarse a la ley como ley taxativa en su originario sentido liberal-. Si no fuera el caso, no por ello la ley deja de ser constitucional: se tratar entonces de examinar si esta quiebra de la
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Fundamental al respecto, BOCKELMANN, Einfhrung in das Recht, Mnich, 1975, pg. 59. PALAZZO, Il principio di determinatezza nel diritto penale, cit., p. 58.

PALAZZO, Il principio di determinatezza nel diritto penale, cit., pg. 68, recogiendo una idea de DANDO, Das Legalittsprinzip, cit., pg. 41. 30

seguridad jurdica resulta obligada en aras a la exigencia de la justicia o el bienestar general112. En parecidas coordenadas se sita la propuesta de Lenckner, para quien la indeterminacin slo es vlida cuando se justifica por intereses de la justicia de forma comprensible, a la luz de los principios de fragmentariedad e igualdad ante la ley penal113. Pero con razn se han rechazado tales propuestas: como advierte Roxin, no puede sostenerse que los conceptos necesitados de complementacin valorativa sean admisible slo si los intereses de una justa resolucin del caso concreto priman sobre el respeto al inters por la seguridad. Los puntos de vista de la justicia y de la necesidad de pena deben tenerse en cuenta dentro de los lmites trazados por el principio de legalidad, pues en caso contrario se renuncia simple y llanamente al principio. Es indiscutible que ante cualquier tipo del Cdigo penal siempre podrn aducirse puntos de vista de justicia material que permitan relativizar la exigencia de determinacin114. Puede perfectamente afirmarse que un Estado material de derecho, precisamente por que propende a la tutela de intereses individuales, puede tener por objeto la total seguridad jurdica formal. Pero pese al rechazo frontal a aquellos planteamientos que admiten la posibilidad, in genere, de salvar la constitucionalidad de un precepto indeterminado siempre que prevalentes exigencias de justicia material lo justifiquen, en la prctica tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia de los TC europeos admiten amplias excepciones a la estricta determinacin de la ley penal, fundadas en la idea del inters preponderante. Que ello responda tanto a una devaluacin del clsico valor certeza, cuanto a su objetivizacin, me parece a la vista de lo expuesto, bastante evidente. En efecto, para empezar, resulta ampliamente admitido que la efectiva satisfaccin del principio de taxatividad depende en primer lugar de la naturaleza de la materia a regular, esto es, de la "posibilidad de una descripcin precisa del hecho" 115. Por principio, la renuncia obligada a la taxatividad atendida la imposibilidad de alcanzarla, manifiesta la preponderancia del inters de tutela de determinados bienes sobre la proteccin de la confianza individual. Si efectivamente, como se afirma, los puntos de vista de la justicia y necesidad de pena han de atenderse dentro del lmite representado por el principio de legalidad, y ste incorpora necesariamente la garanta de taxatividad, entonces lgico sera concluir que en tales casos, la imposibilidad de precisin habra de llevar, necesariamente, a renunciar al Derecho penal como tcnica de tutela, en favor de otras ramas del ordenamiento jurdico116. Esta idea est -expresa o implcitamente- en la base de buena parte de las conocidas teoras diferenciadoras sobre la ilicitud penal y administrativa 117, y resulta por lo dems trasladable a otras tcnicas de tutela, como por ejemplo la civil, que habra de revelarse por ello, al menos desde la perspectiva que examinamos, ms respetuosa constitucionalmente con la proteccin de bienes jurdicos en los que resulta inviable una tipificacin precisa de sus formas de ataque (v.g. honor)118 . Algn autor ha
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SEEL, Unbestimmte, cit., pgs. 109 y ss; 119 y ss. y 126.

LENCKNER, "Wertasfullungsbedrftige Begriffe im Strafrecht und der Satz "nullum crimen sine lege", JuS 1968, pgs. 249 y ss.
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MADRID CONESA, La legalidad, cit., pg. 111, acogiendo la crtica de Nickel.

Sobre el particular, SSS, "El trato actual del mandato de determinacin", cit., pg. 224; ESER, en SCHNKE/SCHRDER, nm. 21 al pargrafo 1. Sin excluir el derecho administrativo sancionador, lo que a la postre resultara tambin la concrecin de una ponderacin de intereses: a la menor gravedad de la sancin administrativa podra corresponderle una rebaja en las exigencias del mandato de determinacin.
117 Vase, GARCIA ALBERO, La relacin entre ilcito penal e ilcito administrativo: texto y contexto de las teoras diferenciadoras de ilcitos, cit., pp. 295 y ss. 116

Sobre las propuestas despenalizadoras en materia de injurias, por todos, MORALES PRATS, Adecuacin social y tutela penal del honor, CPC (1988), pp. 31

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sealado con razn que la falta de determinacin constituye una buen criterio para observar si se ha respetado o no el principio de ofensividad y sobre todo fragmentariedad. Pues en efecto, una imprecisin tipificadora puede responder al desconocimiento, por parte del legislador, sobre aqullo que en realidad desea tutelar y frente a qu ataques. A esta idea no escapa incluso aquel sector de la doctrina que se muestra crtico con la posibilidad de someter a ponderacin al principio de taxatividad, por posibilitar una relativizacin inadmisible del principio. Pues en efecto, no basta desde un supuesta prevalencia absoluta del principio, con sostener que el legislador debe aplicarse para lograr la mxima precisin posible. Segn esta perspectiva, la mayor o menor determinacin ha de medirse dependiendo de los recursos a disposicin del legislador para proceder a una redaccin legal ms taxativa. En la conocida propuesta de Kohlmann, la exigencia de determinacin recogida en el art. 103 II GG obliga al legislador, a emplear en la formulacin de los tipos penales elementos descriptivos siempre que sea posible, dada la mayor facilidad de comprensin. Cuando dichos elementos descriptivos carezcan de su fijeza habitual, el legislador deber aclarar su significado para lograr una mayor precisin. Slo cuando no sea posible utilizar, ni siquiera mediante aadido aclaratorio, un elemento descriptivo, podr utilizar un elemento normativo. Ahora bien, segn el autor existen dos grupos diferenciados de elementos normativos, por un lado los elementos normativos cerrados, cuyo grado de indeterminacin es relativamente bajo por remitir a complejos normativos bien asentados, y los elementos normativos abiertos, que o bien remiten en realidad a un contexto extrajurdico (moral, valorativo), o bien a un contexto jurdico impreciso (as el concepto de documento). En esta lnea, el legislador slo podr recurrir a estos ltimos elementos normativos cuando resulte inevitable su utilizacin, y an as deber o bien definir legalmente su significado o utilizar el mtodo ejemplificador en caso excepcional119. Aun con todas las restricciones impuestas, y dejando ahora a un lado la viabilidad de tal propuesta120, la misma no logra ocultar que es por principio admisible una mayor indeterminacin como ultima ratio, cuando lo coherente sera postular la inadecuacin del Derecho penal en caso de no ser posible la certeza. En definitiva, slo la idea de ponderacin permite justificar el trnsito de la mxima certeza a la mxima certeza posible: sta puede ser, simplemente, la incerteza aunque se la menor posible-, vista la textura del "bien jurdico" cuya tutela penal se estima, no obstante, imprescindible. Resulta por ello ampliamente admitida la necesidad de observar tambin una relacin de proporcionalidad entre la necesidad de tutela del bien jurdico por una lado y la afectacin al principio de taxatividad121.
KOHLMANN, Der Begriff, cit., 261 a 275, para una exposicin de su tesis sobre el "esquema en tres fases". Vase tambin la exposicin y crtica de esta tesis en MADRID CONESA, La legalidad del delito, cit., pgs. 126 y ss La propuesta de Kohlmann ha sido fundamentalmente criticada por dos razones: en primer lugar, por que no siempre los elementos descriptivos precisan ms que los normativos (as, segn la propuesta del autor resultara inconstitucional un tipo que contuviese una referencia al "menor de edad", por cuanto que podra, simplemente, sealarse la edad de 18 aos, aunque ello no dotara de mayor determinacin al precepto. En segundo lugar, se ha objetado que en muchos casos es posible una mayor determinacin va utilizacin de elementos descriptivos, slo que al precio de ampliar al mximo una punibilidad que luego va tener que recortarse interpretativamente. Por ltimo, se ha advertido con razn que no toda redaccin legal menos afortunada puede convertir sin ms a un precepto en inconstitucional. Vanse, LEMMEL, (1970), op. cit. en bibliografa, pgs. 100 y ss; SCHNEMANN, Nulla pena, cit., pgs. 33 y ss. ESER, en SCHNKE/SCHRDER, Strafgesetzbuch Kommentar, n. 21 al pargrafo 1: "Zu beachten ist dabei aber auch die Verhlnismssigkeit zwischen der Notwendigkeit eines auf (bestimmtere) Weise nicht zu erreichendern Rechtsgterschutzes einerseits und der Intensitt des Eingriffs in Art. 103 II GG anderseits". Crtico con este planteamiento, KRAHL, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs zum Bestimmtheits Grundsatz im Strafrecht (Art. 103 Abs. 2GG), pgs. 269 y ss.; SSS, "El 32
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Esta es por lo dems la posicin sostenida por nuestro Tribunal Constitucional en la clebre sentencia 62/1982, y que expresa a las claras la real eficacia limitadora del principio, una vez se lo somete a la clusula de la posibilidad y al principio de ponderacin con la tutela de otros intereses. En efecto, en la mencionada sentencia el TC conoci del recurso de inconstitucionalidad contra el delito de escndalo pblico definido en el art. 431 CP 1973, ejemplo paradigmtico de indeterminacin segn la prctica totalidad de la doctrina. El Tribunal entendi, pese a la indeterminacin de los conceptos de "pudor" y "buenas costumbres" que el precepto no infringa el art. 25.1 de la CE122. Pero se ha dicho, con razn, que la importancia esencial de esta resolucin radica en que se trata de la primera vez que el Tribunal traza los lmites al empleo de elementos valorativos indeterminados. As, en primer lugar, el TC exige que su utilizacin se haga en relacin "con bienes jurdicos reconocidos en el contexto internacional", y en segundo lugar, que sea necesaria ante la imposibilidad de una mayor precisin "en supuestos en los que la concrecin de dichos bienes es dinmica y evolutiva y puede ser distinta segn el tiempo y el pas de que se trate, esto es, en supuestos de movilidad y diversidad valorativa"123. Ciertamente, el TC somete a la taxatividad al principio de ponderacin por cauces ms amplios que los anteriormente analizados a propsito de las tesis de autores como Kohlmann o Lenkner. En primer lugar, la alusin al anclaje material del concepto indeterminado en un bien jurdico reconocido en el contexto internacional resulta manifiestamente insuficiente, pues dicho anclaje ha de ser siempre requisito de la punibilidad en general y no slo condicin de una punibilidad deficientemente determinada. Y puesto que de lo que se trata es de limitar el ius puniendi, aqullo que se pretende limitar no puede erigirse en factor a tener en cuenta para rebajar exigencias. En definitiva: la alusin a la importancia del bien jurdico relativiza de forma ostensible el principio de taxatividad, pues siempre ser posible, si se satisface la garanta de ofensividad, ver un bien jurdico trascendente detrs de la norma indeterminada. En segundo lugar, advirtase que la imposibilidad de precisin a que alude el TC se vincula al carcter dinmico y evolutivo del valor subyacente, no a la existencia de alternativas de redaccin legal relevantemente ms precisas. Pero es precisamente este carcter evolutivo y dinmico, expresivo por lo dems en muchos casos de un insuficiente o al menos mutable consenso valorativo, lo que exigira de una mayor determinacin, so pena de convertir al juez en "falso" portavoz de unas inexistentes convicciones compartidas. El pluralismo valorativo propio de las sociedades liberal-democrticas modernas, acentuado por el fenmeno de la inmigracin y la consecuente multiculturalidad, hace que los acuerdos sean en muchos casos aparentes, y desde luego mucho menos extensos que los que existan en las sociedades premodernas. Y precisamente por ello, el legislador no puede confiar en que las expresiones indeterminadas que utilice sern interpretadas de forma unvoca por los ciudadanos, ni tampoco aplicadas de igual forma por jueces y Tribunales. La idea, desde luego, no es nueva: como ya apuntara agudamente Corsale, la certeza puede entenderse como certeza jurdica o certeza legal, dependiendo del carcter ms o
trato actual...", cit., pg. 229. Se ha dicho que probablemente influido por la direccin anteriormente marcada por su homnimo alemn. As, TIEDEMANN, Constitucin y derecho penal, en REDC n 33, 1991, pgs. 160-161, de la misma opinin HUERTA TOCILDO, "Principio de legalidad y normas sancionadoras", en El principio de legalidad, Madrid, 2001, pg. 40. A propsito de la S. del BVerfG, ha sealado Roxin que desde entonces el "legislador apenas tienen que reprimirse al utilizar clusulas generales", Derecho Penal. Parte General I, cit., pg. 170. Vase F.J. 7. Esta exigencia de necesidad (carcter indispensable) se reitera en numerosas ocasiones, as STC 71/1982 (F.J. 4). 33
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menos formalizado de los instrumentos con que se asegura. Para el autor, puede hablarse de una certeza jurdica, por contraposicin a la legal, cuando aqulla resulta asegurada no tanto por la norma o su mayor o menor depurada tcnica de formulacin, ni siquiera por los lmites estatuidos a la funcin judicial, sino fundamentalmente por la solidez y homogeneidad de la ideologa subyacente al grupo. Cuanto ms se debilita dicho consenso valorativo, cuando en definitiva las relaciones se definen menos como comunitarias y ms como sociales, tanto mayor la necesidad de normas objetivamente ciertas en garanta de dichas relaciones certeza legal-124 b) Modulacin de las exigencias del mandato de determinacin dependiendo de la gravedad de la sancin. Otra tpica manifestacin de la paulatina flexibilizacin del principio de taxatividad, en el entendimiento del fundamento de certeza en clave cada vez ms objetiva, consiste en admitir que el rigor del mandato de determinacin puede atemperarse cuando la sancin es leve. Esta consecuencia, sostenida por el BVerfG y aceptada de forma general por la doctrina en Alemania125 puede verse como el colofn de una tendencia que se inicia con el positivismo jurdico, despojando al principio de certeza de connotaciones valorativas y configurndolo como una caracterstica inherente al propio derecho. As las cosas, la especial exigencia de determinacin en materia penal slo podra entenderse a la luz de la gravedad de las sanciones que prev. Y si esta potencial afeccin en bienes bsicos libertad, patrimonio, etc.- es la que justifica ese mayor nivel de certeza, tiene sentido extender este planteamiento en el seno del propio derecho penal, a la vista de la diversa gravedad de las penas atendida su naturaleza y extensin. En verdad, y pese a la falta de pronunciamientos expresos por parte del TC espaol, s pueden apreciarse signos inequvocos de dicho planteamiento. Por principio, el TC ha sealado, de entre las normas limitativas de derechos, que aqullas que establecen sanciones deben ser ms precisas. Todas las normas, por imperativo del art. 9.3 deben ser precisas, pero la consagracin genrica del principio de seguridad jurdica proscribe, simplemente, una "incertidumbre razonablemente insuperable", por lo que, tratndose del art. 25.1 CE, tal proyeccin cualificada ha de traducirse en un mayor rigor 126. As lo seal en la STC 187/1999, en un razonamiento destinado a justificar la constitucionalidad del artculo 3.2 de la Ley 62/1978 como ttulo legal en el que amparar una resolucin judicial que prohibi la emisin de un programa televisivo. El Tribunal seala que "no se trata aqu de la tipificacin de una conducta delictiva o antijurdica (...) donde las exigencias propias del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE), en relacin con la seguridad jurdica (art. 9.3 CE) pesan con especial intensidad, habida cuenta de que el Estado en esos casos est haciendo uso de su poder ms radical, el ius puniendi, que tan severamente puede llegar a afectar la libertad personal de los individuos (art. 17.1 CE)".127 El TC justifica as, por contraste con lo que ocurre en materia sancionadora, una "menor taxatividad" (scil.) de la norma que regula una medida limitativa de un derecho fundamental 128. En este sentido, tal planteamiento
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CORSALE, La certezza del diritto, Milan, 1970, pgs. 119 y ss.

125 As, acrticamente, STREE, en SCHNKE/SCHRDER, Strafgesetzbuch Kommentar, nm. 20 al pargrafo 1: "Dieses Przisierungs- bzw. Konkretisierungsgebot ist um so grsser, je schwerer die angedrohte Strafe ist". En igual sentido, RUDOLPHI, Systematischer Kommentar, cit., n. 13 al pargrafo 1; HASSEMER, Alternativ Kommentar, cit., n. 26 al pargrafo 1. Crtico con tal perspectiva, SSS, "El trato actual", cit.; KRAHL, op., ult. cit.; ROXIN, Derecho penal, PG, pg. 171. 126 127

Sobre el particular, FERRERES, Principio de taxatividad, cit., pg. 54 y siguientes. (FJ 8). En el mismo sentido, en el voto particular de Manuel Jimnez de Parga a la STC 136/1999, se insiste en 34

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permitira trazar una primera distincin entre penas y sanciones administrativas, no slo por su diversa gravedad material (que puede no darse), sino atendiendo tambin a su mayor contenido estigmatizador proceso-. De hecho, tal sera la consecuencia coherente para quienes fundamentan la especial exigencia de taxatividad en el propio principio de culpabilidad y el especial reproche tico-social que expresa el juicio de culpabilidad penal 129. A ello parece apuntar el propio TC espaol cuando afirma que "el principio de legalidad impone al legislador el deber de conformar los preceptos legales que condicionan la aplicacin de sanciones, sobre todo cuando se trata de sanciones criminales, de tal manera que de ellos se desprenda con la mxima claridad posible cul es la conducta prohibida o la accin ordenada" 130. La consecuencia lgica de tal planteamiento habra de ser la natural extensin de dicho criterio de proporcionalidad al mbito del Derecho Penal. Entre nosotros, y en polmica con otras opiniones, Ferreres ha sostenido recientemente dicha posibilidad. Para el autor, el art. 25.1 CE no imposibilita graduar las exigencias de precisin atendiendo a la mayor gravedad de las penas. Adems, no se tratara de rebajar las exigencias respecto de las infracciones amenazadas con menos pena131, sino ms bien de aumentarlas cuando se trate de delitos graves. Tras rechazar que tal propuesta haya de desincentivar la consecucin de certeza, tal perspectiva permitira que "frente a la comprensin generalizada para con el legislador, se erigiera un criterio ms riguroso cuando se constata que la pena con la que se amenaza a quien incurre en la conducta defectuosamente tipificada es particularmente grave."132. Probablemente, el principal inconveniente que suscita tal tesis, calificada en la doctrina
"aclarar (...) algo que no por evidente debe ser omitido: (...) Las exigencias de tipicidad son ms estrictas cuando ataen al mbito de la legalidad penal que cuando conciernen, nicamente, al ejercicio de la libertades de expresin e informacin" (FJ 13). En efecto, tambin se ha tratado de fundamentar el mandato de determinacin, directamente, en el principio de culpabilidad. La paternidad de tal va se atribuye a SAX ("Das strafrechtliche Analogieverbot, 1953, passim), quien tras considerar exagerado el supuesto efecto garantista otorgado al principio de separacin de poderes y la sumisin del juez a la ley, cree descubrir el fundamento "moderno" del principio de taxatividad en la intangibilidad de la dignidad humana, consagrada en el art. 1 GG. El principio de dignidad exige que el reproche jurdico-penal que expresa la pena se fundamente en la culpabilidad del agente; y la culpabilidad presupone necesariamente el conocimiento del carcter antijurdico del hecho realizado -o su ignorancia reprochable- de donde surgira la necesidad de establecer de forma clara y precisa el mbito de lo penalmente prohibido. Por la misma razn, el principio de culpabilidad impone la prohibicin de leyes penales retroactivas, puesto que una ley inexistente en el momento de cometer el hecho no puede, obviamente, ser conocida por el autor. Incluso tal va permitira fundamentar la propia reserva de ley en materia penal, si se considera que el carcter tico-social del especfico reproche penal habra de exigir tal grado de legitimidad democrtica que slo las normas formuladas por quienes representan directamente la soberana popular parlamento- resultaran admisibles. STC 149/1986, FJ 4 (las cursivas son mas). As, por ejemplo, y segn sostiene ALEJANDRO NIETO, Derecho administrativo sancionador, op. cit., pgs. 287-335, debe admitirse la posibilidad de que las normas que establecen las sanciones administrativas definan las infracciones por remisin a las normas primarias que tipifican las obligaciones cuyo incumplimiento se desea sancionar. A diferencia de los delitos, que deben ser pocos y pueden reunirse en un Cdigo, las infracciones administrativas son muchsimas, pues son innumerables las normas primarias cuya inobservancia el ordenamiento puede querer reprimir. No tiene sentido que la norma que establece las sanciones tenga que reiterar la definicin de las conductas prohibidas, si stas ya se hallan debidamente tipificadas en las normas primarias. Esta ha sido una crtica fundamental hecha en la doctrina alemana: el riesgo que el legislador fuese ampliando cada vez ms el campo de ilcitos penales poco significativos abdicando de su obligacin de tipificar de forma suficientemente precisa. Sobre el particular, SCHNEMANN, Nulla pena sine lege, cit., pgs. 32 y ss. TIEDEMANN, Tatbestadnsfunktionen im Nebenstrafrecht, 1969, pgs. 190 y ss. FERRERES, El principio de taxatividad, cit., pgs. 70 y ss. Por lo dems, sostiene el autor que tal propuesta est en sintona con lo defendido por SILVA, La expansin del Derecho penal, cit., pg. 125, favorable al establecimiento de un "Derecho penal de dos velocidades": un ncleo duro del Derecho penal, el de la pena privativa de libertad, no respecto al cual no cabra flexibilizar las garantas jurdicas tradicionales, y el resto, referido a las penas de multa y las privativas de derechos, para las que s sera posible una flexibilizacin controlada de tales garantas (pgs. 115-127). 35
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alemana de "peculiar perversin del principio de proporcionalidad"133, resida, tal y como seal Madrid Conesa, en que paradjicamente puede suponer el rebajar exigencias justamente en el terreno donde ms necesario resulta el principio: con referencia a los ms graves delitos, los ciudadanos se encuentran por lo comn informados suficientemente; su adscripcin al mnimo tico compartido logra mayor efecto disuasorio que el que deriva de la ley. Pero justamente all donde decrece la gravedad es donde, por situarse en el campo menos dominado por la tica social, debiera crecer el inters del legislador en dar informacin y el ciudadano en recibirla134. Y ciertamente, desde la perspectiva del fundamento de la certeza entendida como previsibilidad subjetiva, la objecin resulta insalvable. Aunque, por lo mismo, podra traducirse precisamente en sentido contrario: cuanto ms asentado est socialmente -dado su desvalor tico- el conocimiento de algn delito, tanto menos necesidad de determinacin, conclusin que se reputara inadmisible. Adems, incluso con un escrupuloso acatamiento del mandato de determinacin, la complejidad de los nuevos fenmenos sociales objeto de legislacin hacen percibir la idea de la cognoscibilidad subjetiva como una meta cada vez ms inalcanzable, lo que produce una revalorizacin de la dimensin objetiva de la certeza135, y es precisamente esta idea la que permite una flexibilizacin normativizadora como la que estamos examinando, a la luz de los diversos mecanismos de graduacin. c) Otras modulaciones al principio: breve referencia. Hasta ahora hemos visto graduaciones en el principio de taxatividad debidas a la propia flexibilizacin del fundamento que lo anima; matices, en definitiva, que responden a la paulatina objetivacin de la certeza a la que el principio trata de servir. Pero no es sta la nica ptica posible. En la medida en que aparecen imbricados diversos fundamentos, as como distintas concepciones sobre lo que el principio ha de tratar de garantizar, se producen nuevas matizaciones inscritas ahora en nuevas coordenadas. Basta, a ttulo meramente ejemplificativo, aludir, por ejemplo, a la postulada rebaja de exigencias de precisin cuando la norma sancionadora se refiere a una actividad profesional determinada, recortando as un potencial crculo de autores que comparten pautas de conducta propias de su profesin. En tales casos, nuestro TC parece admitir que el principio de taxatividad opere con menos rigor: ciertamente la admisin de dicho criterio de graduacin se explica, en algunos casos, atendida la especfica naturaleza del acto sancionador disciplinario-136, el contexto relacin especial de sujecin- o el problema
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SCHRDER, "Die Bestimmtheit von Strafgesetzen am Beispiel des grossen Unfugs", en JZ, 1969, pg.

778. MADRID CONESA, La legalidad del delito, cit., pg. 146 y 147. El mismo Ferreres viene a asumir tal objecin, situando el problema de la indiferencia tica junto con el de gravedad de la sancin, como criterio complementario de graduacin de las exigencias del principio de taxatividad.
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TIEDEMANN, Tatbestansfunktionen, cit., pg. 185.

Segn vimos, en la sentencia 151/1997 (el caso del Capitn de Artillera) el TC afirm que la introduccin en la ley de conceptos indeterminados como "honor militar" es "especialmente posible en el mbito del Derecho disciplinario, donde los afectados tienen un conocimiento especfico de las pautas de conducta que, por estimarse ilegtimas, se hallan prohibidas por el ordenamiento y pueden, por consiguiente, ser sometidas a sancin" (FJ 3). Otras cuatro sentencias ilustran el alcance de esta doctrina en el campo especfico de los deberes profesionales. As, en la STC 219/1989 (caso del arquitecto falseador): Un arquitecto fue sancionado disciplinariamente por el Colegio de Arquitectos de Valencia por haber cometido diversas falsedades en la proyeccin y direccin de 160 obras. La sancin le fue impuesta en aplicacin de un Decreto de 1931 (que aprobaba unos Estatutos cuyo artculo 39 prevea la correccin de las conductas de los colegiados que se apartaran "de los deberes sociales, profesionales o legales relacionados con la profesin, y especialmente de los determinados en estos Estatutos, en los Reglamentos y los Acuerdos de las Juntas") y en aplicacin de las Normas Deontolgicas que fueron 36

especfico que se trata de solventar as la cuestin de la reserva de ley-. Pero cabe ver en estas y otras resoluciones signos de la posibilidad de que tales matizaciones fueran operativas tambin en derecho penal137. As lo ha entendido por cierto el TEDH en alguna resolucin138. La posibilidad de admitir matizaciones en el principio de taxatividad de obedezcan al crculo ms o menos preciso de destinatarios de la norma slo puede justificarse, como parece razonable, desde un entendimiento de la certeza en clave subjetiva, como cognoscibilidad personal de lo prohibido, mientras que desde planteamientos ms objetivos resulta cuestionable139. Otras matizaciones tambin estn en lnea con un mandato de determinacin al servicio, bsicamente, de la previsibilidad subjetiva. Este sera el caso de las mayores exigencias de
aprobadas por la Asamblea General de los Colegios de Arquitectos de Espaa. El TC desestima el recurso de amparo interpuesto por el arquitecto. Segn el TC, por tratarse de relaciones de sujecin especial, debe admitirse la remisin que el Decreto hace a otros preceptos, entre los que es lcito incluir las Normas Deontolgicas aprobadas por los Colegios. Ahora bien, cmo poda el arquitecto suponer que las Normas Deontolgicas seran utilizadas para integrar los tipos abiertos establecidos en el artculo 39 de los Estatutos? La respuesta del TC es sta: "Es generalmente sabido, por lo dems, y, por tanto, genera una ms que razonable certeza en cuanto a los efectos sancionadores, que las transgresiones de las normas de deontologa profesional, constituyen, desde tiempo inmemorial y de manera regular, el presupuesto del ejercicio de las facultades disciplinarias ms caractersticas de los Colegios profesionales" (FJ 5). El TC llega al punto de quitar importancia al hecho de que esas Normas no estuvieran publicadas en ningn diario oficial: "Frente a esta manifiesta previsibilidad de las conductas sancionables para un colegiado que ha asumido los deberes propios de su relacin especial por el hecho de la colegiacin, carece de relieve la circunstancia (...) de que las Normas Deontolgicas no hayan sido objeto de publicacin en el "Boletn Oficial del Estado" o en el diario oficial de algn otro ente territorial, pues esta omisin, que en el mbito de las relaciones de sujecin general impedira la aplicacin de cualquier norma sancionadora, no puede valorarse, en el orden especfico del Colegio Profesional, ni siquiera como indicio de inseguridad jurdica con relacin a los propios colegiados" (FJ 5). No obstante tal precedente, en STC 93/1992), y refirindose al caso anterior, dir, "En aquel caso (...) se alcanz la conclusin de que no haba duda de que la conducta sancionada se encontraba descrita como ilcita en trminos sobradamente previsibles para un profesional de la tcnica y el arte arquitectnico, lo mismo que su sancin. Por el contrario, la conducta por la que se ha sancionado a la farmacutica actora en el presente litigio no consiste en una infraccin de su deontologa profesional, del conjunto de deberes inherentes a su arte profesional" (FJ 9) (las cursivas son mas). As, pues, para el TC es posible rebajar las exigencias del principio de legalidad en el rea de los deberes deontolgicos, pero no fuera de ellos. Ahora bien, no todas las pautas de conducta que rigen el ejercicio de una profesin pueden integrar los conceptos abiertos que utiliza el legislador. As lo sostiene, entre nosotros, FERRERES, El principio de taxatividad, cit., pg. 79. En todo caso, el apoyo en la STC 102/1994 no es significativo, pues en sta se suscita el problema no desde la perspectiva del legislador, sino desde la perspectiva del aplicador del derecho: de si es posible en definitiva una interpretacin extensiva del trmino reglamento previsto en la regulacin del delito imprudente segn el CP de 1973. "Conviene advertir ante todo que no es viable una interpretacin a la letra del "tipo" penal, dando a la palabra "reglamento" una acepcin equivalente a producto de la potestad reglamentaria de las Administraciones Pblicas que nuestra Constitucin reconoce al Gobierno de la Nacin y a las Comunidades Autnomas (...). Su significado es ms amplio y comprende cualquier reglamentacin o conjunto de reglas que configuren el ejercicio de una actividad determinada, escritas o no, obra del poder o de los ciudadanos (usos, costumbres, prcticas profesionales). En tal acervo tiene su asiento la lex artis a la cual, en el caso que nos ocupa, reenva explcitamente la Audiencia Provincial. En su Sentencia se dice con meridiana claridad que la imprudencia achacable al cirujano infringi esa norma no escrita, pero existente, que le obligaba a "no dar por terminada la operacin hasta haberse asegurado de que ningn cuerpo extrao quedaba en el interior del paciente" (fundamento jurdico 3)" (FJ 2) (las cursivas son mas). La Comisin Europea de Derechos Humanos, por ejemplo, en su decisin de 4 de diciembre de 1978, en la que enjuici si era suficientemente precisa la Ley austraca de 1975 que castigaba ciertos actos en la industria de la alimentacin, dijo lo siguiente (vase Digest of Strasbourg Case-Law relating to the European Convention on Human Rights, Volume 3, 1984), pp. 15-16: "La Comisin considera que las disposiciones aplicadas en este caso estaban redactadas con suficiente precisin para permitir a las personas a las que iban dirigidas distinguir entre conducta permitida y conducta prohibida. La legislacin especial dirigida a un grupo particular como los productores de alimentos puede presumir que las personas afectadas tienen un conocimiento especial relativo a los riesgos involucrados en la produccin de alimentos y a la tecnologa a travs de la cual estos riesgos pueden ser evitados". 37
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precisin para los elementos que fundamentan positivamente la punibilidad, frente a los que la enervan. Se ha dicho con razn que slo desde la ratio de garanta podra justificarse tanto el menor rigor de precisin de causas de justificacin, exculpacin o exclusin o levantamiento de la punibilidad, cuanto la admisin de la analoga in bonam partem. Mientras que una ratio de certeza, objetivada, plantea ms problemas a tal admisin 140. Quien no obstante vea en el mandato de determinacin, fundamentalmente, un principio al servicio de la reserva de ley -principio democrtico- no podr justificar adecuadamente la admisin de la analoga in bonam partem, ni la flexibilizacin en la predeterminacin de las "normas" favorables, pues en todo caso, suponen tambin la delegacin en el Juez de una decisin que es, por imperativo constitucional, de exclusiva incumbencia del legislador: determinar claramente la frontera entre licitud e ilicitud penal141. Respecto de la prohibicin de la analoga, como es sabido, el CP de 1995 prev, en su artculo 4.1, una prohibicin implcita genrica que abarca tambin a la favorable, segn un relevante sector doctrinal142. Desde el plano de la previsin legal, nuestro Tribunal Constitucional ha admitido, empero, la mayor flexibilidad en la descripcin de causas de justificacin, exculpacin o enervacin de la punibilidad143, reconociendo as lo que constituye por lo dems una caracterstica prcticamente inherente a dichos elementos144. Para concluir con esta breve mencin a criterios de graduacin de las exigencias del principio, resta por aludir a los menores requerimientos de precisin cuando se trata de la previsin de las penas. Se trata sta de una modulacin ampliamente admitida en doctrina, que ha llevado incluso a algn autor a rechazar que el mandato de determinacin, en su

Tambin en los Estados Unidos se acepta este criterio. As, LA FAVE Y SCOTT, Criminal Law, op.cit., pg. 92, explican que la legislacin debe ser precisa para quienes potencialmente pueden verse sujetos a ella. "Por esta razn, si una ley penal se dirige a quienes se dedican a un determinado negocio o profesin, es suficiente que los trminos utilizados tengan un significado suficientemente definido como para permitir a una persona dedicada a ese negocio o profesin aplicarla correctamente". En este sentido citan la sentencia del caso United States v. Vuitch, 402 U.S. 62 (1971), en la que la Corte Suprema rechaz que fuera nulo por vaguedad el precepto que permita el aborto en caso de que el mdico considerara que el aborto era necesario para "preservar la vida o salud de la madre", argumentando que "la cuestin de si una determinada operacin es necesaria para preservar la salud fsica o mental de un paciente es un juicio que los mdicos estn llamados a realizar de manera ordinaria cada vez que se contempla la posibilidad de realizar una intervencin quirrgica". Como sin duda lo sera tambin desde la perspectiva del fundamento democrtico-representativo (garanta de legitimacin), como posteriormente veremos.
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Por todos, PALAZZO, Il principio di determinatezza nel diritto penale, cit., pgs. 248 y ss.

Aunque no deja de ser cierto que tambin tal consecuencia depende del concepto y amplitud de reserva que se maneja, as como de la concepcin que sobre la interpretacin se sostenga. Quienes admiten la viabilidad para cubrir lagunas respetando la "teleologa inmanente" de la ley, tambin pueden sostener que dicha integracin est en consonancia con el principio democrtico, en tanto persigue la realizacin de la voluntad del legislador, por lo que no se menoscabara la divisin de poderes. Esta es, desde luego, una forma de ver las cosas, pero que evidentemente no podra dar cuenta de la prohibicin de la analoga in malam partem. Por ello comparto la opinin de quienes estiman que una sobrevaloracin del principio democrtico como fundamento del mandato de determinacin conduce a excluir tanto la analoga favorable como la desfavorable. Creo que por ello la clave de la admisin de la analoga in favor rei, all donde no est positivizada su prohibicin, consiste, en atender a la idea que subyace a dicha institucin, y que tan bien ha expresado CANARIS, Die Feststellung von Lcken im Gesetz, 2 ed., 1983, pg. 187: "La prohibicin de la analoga significa en realidad que "el legislador ordena al juez tratar de manera distinta casos jurdicamente semejantes, le fuerza, por tanto, a una infraccin del mandato supremo de la idea de Derecho, el mandato de tratamiento igual. Toda prohibicin de la analoga tiene por ello prima facie algo de indecoroso y requiere una justificacin especial () no por ello, desde luego, significa toda prohibicin de la analoga una infraccin de la idea de Derecho o contra la ley fundamental, pues la idea de Derecho contiene otro elemento que se contrapone, corrigindolo en este aspecto, al principio de igualdad: el mandato de seguridad jurdica. Este y slo ste, puede justificar una prohibicin de la analoga". QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios al nuevo CP, cit., pg. 54, aludiendo a la discusin habida en los sucesivos proyectos o anteproyectos del CP. 38
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nivel constitucional de proteccin, resulte aplicable a las consecuencias del delito en general145. Como advierte Roxin, puede aceptarse una indeterminacin algo mayor que en los presupuestos de la punibilidad, porque el principio de culpabilidad y los principios codificados de la medicin de la pena le dan al autor un cierto grado de seguridad compensadora146. Esta mayor indeterminacin, se dice, constituye el inevitable coste a satisfacer para una adecuada individualizacin que atienda a la infinita gama de particularidades que puede presentar tanto el hecho, y que conciernen a su gravedad, cuanto el autor, y que afectan a su mayor o menor culpabilidad. Se trata por ello, y en definitiva, del inevitable compromiso entre seguridad jurdica e igualdad material 147 y que est en la base, como posteriormente veremos, de aquellas propuestas que tratan de justificar la utilidad de clusulas generales en determinados tipos de delito. Por su parte, el TC no slo no admite la compatibilidad de fuentes importantes de discrecionalidad judicial con el principio de taxatividad 148, sino que incluso ha llegado a
Normalmente, cuando el TC se ha tenido que pronunciar sobre el grado de determinacin de la definicin legal del cierto delito, lo ha hecho en relacin con el tipo penal. Pero a veces ha tenido que referirse a circunstancias eximentes. As ocurri en la sentencia 53/1985, en la que tuvo que enjuiciar si el proyecto de ley que despenalizaba parcialmente el aborto consentido era suficientemente preciso al configurar los tres supuestos de aborto no punible. Los recurrentes objetaron que el proyecto de ley, al despenalizar el aborto en caso de que fuera "necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada", no precisaba qu deba entenderse por "necesidad", "grave" y "salud"; y que, al despenalizar el aborto en el caso de que fuera "probable que el feto habr de nacer con graves taras fsicas y psquicas...", no explicitaba cmo haba que entender esa "probabilidad". El TC rechaz este motivo por entender que, si bien los trminos empleados ofrecan un margen de apreciacin, no eran absolutamente indeterminados (FJ 10). En todo caso, el TC no se abstuvo de verificar si el texto era suficientemente preciso, no obstante tratarse de una norma despenalizadora. El TC no se plante en esa ocasin si las exigencias de precisin en la ley penal deben ser menos severas cuando la ley trata de delimitar causas de justificacin y de exculpacin que cuando trata de definir los tipos. Pero parece razonable entender que as debe ser. La justificacin reside en la asimetra de los costes que un Derecho penal liberal debe estar dispuesto a soportar ante el riesgo de que las normas no abarquen ciertos supuestos delictivos que deberan incluir, por un lado, y el riesgo inverso de que abarquen como supuestos delictivos algunos otros que deberan excluir. El primer riesgo debe estimarse menos grave que el segundo. Por ello, un sistema jurdico-penal de signo liberal debe admitir cierta imprecisin a favor del reo, es decir, cierta indeterminacin en las clusulas que definen las circunstancias de exencin de responsabilidad (causas de justificacin y de exculpacin). Naturalmente, esta flexibilizacin de las eximentes tiene sus lmites. El Cdigo seguramente no podra eximir "a quien actuara razonablemente dadas las circunstancias", pues sta sera una clusula demasiado imprecisa. Pero un cierto margen de imprecisin, mayor que en los tipos penales s resulta admisible. En esta lnea, QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, op., ul., cit., sealan que la extensin con que estn concebidas en el Cdigo penal las causas de inimputabilidad y las causas de justificacin, aleja en buena medida los temores de carencias de reglas favorables al reo.
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Es la clsica posicin de PETERS, cit., DJT, pgs. 19 y ss.

146 Derecho penal, PG, cit., pg. 175. Para una exposicin crtica de la amplitud con que el BGHSt admite indeterminaciones en esta sede, vid., por todos, SCHNEMANN, Nulla pena sine lege, cit., pgs. 38 y ss. , con relacin a la admisibilidad constitucional de "cualquier pena admisible, excepto la pena de muerte", que resultara para el tribunal suficientemente determinada. La doctrina en Alemania exige que, como mnimo, aparezca determinada la clase y naturaleza de pena, exigiendo adems que dentro de la misma clase de pena no se establezcan marcos ilimitados. 147 148

BRICOLA, La discrezionalit' nel diritto penale, Milano, 1965, pp. 65 y ss.

Paradigmtica, en este sentido, y aunque en un contexto distinto la sentencia 19/1988, en la que el TC se tuvo que pronunciar acerca de la constitucionalidad del artculo 91 del antiguo Cdigo Penal que estableca en su primer apartado que "si el condenado, una vez hecha excusin de sus bienes, no satisfaciere la multa impuesta, quedar sujeto a una responsabilidad penal y subsidiaria que el Tribunal establecer segn su prudente arbitrio, sin que en ningn caso pueda exceder de seis meses cuando se hubiere procedido por razn de delito, ni de quince das cuando hubiese sido por falta". Tras razonar que no se trataba de un supuesto de "prisin por deudas" contraria al artculo 17, el TC insisti en que la pena de prisin no era una consecuencia automtica del impago de la multa, pues el juez deba decidir "segn su prudente arbitrio" a tenor de las circunstancias del caso. A fin de justificar la constitucionalidad del precepto, el TC hizo hincapi en su carcter flexible (aunque al mismo 39

considerar obligada una mayor apertura del marco penal cuanto ms indeterminado resulte el tipo. En efecto, en la celebrrima sentencia 136/1999 (Mesa Nacional de HB), el TC se pronuncia, entre otras cosas, acerca de la constitucionalidad del artculo 174 bis a) del antiguo Cdigo Penal149 A su juicio, este precepto no lesiona el principio de taxatividad. El tipo penal es "muy poco especfico", pero es necesario configurarlo de esta manera a fin de "no dejar impune ninguna de las manifestaciones" del apoyo a la actividad terrorista (FJ 30). Ahora bien, el TC entiende que el precepto debi haber otorgado al juez un mayor margen de discrecin a la hora de concretar la pena, a fin de evitar la imposicin de penas desproporcionadas: "Este coste inevitable en lo que a la determinacin de la conducta tpica se refiere (...) slo resulta constitucionalmente admisible en la medida en que la mencionada apertura del tipo se vea acompaada de la consiguiente ampliacin, por as decir, del marco punitivo, que haga a su vez posible la puesta a disposicin del Juez de los resortes legales necesarios a la hora de determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada forma de manifestacin de estas conductas de colaboracin con los grupos terroristas. De otro modo, (..) el aplicador del derecho se situara ante la disyuntiva ya sea de incurrir en evidente desproporcin, ya sea de dejar impunes conductas particularmente reprochables" (FJ 30). El TC considera que la pena mnima prevista por el precepto enjuiciado (prisin mayor) resulta demasiado elevada en muchos casos que caen bajo el tipo. En conclusin, el artculo 174 bis a) es inconstitucional, "nicamente en la medida en que no incorpora previsin alguna que hubiera permitido atemperar la sancin penal a la entidad de actos de colaboracin con banda armada que, si bien pueden en ocasiones ser de escasa trascendencia en atencin al bien jurdico protegido, no por ello deben quedar impunes". Como advierte Ferreres, este caso muestra la curiosa relacin existente entre el principio de taxatividad y el principio de proporcionalidad de la pena. "Podramos decir que el principio de proporcionalidad ha operado aqu como un transmisor de discrecin judicial. Si la conducta tpica est descrita por la ley en trminos muy abiertos que dejan un ancho margen para la discrecin judicial, entonces el principio de proporcionalidad exige que se abra correlativamente el marco penal, a fin de que el juez pueda fijar la medida de la pena en funcin de la gravedad de la conducta enjuiciada en el caso concreto, sin estar limitado por
tiempo trat de legitimar ese margen de arbitrio recordando que el juez no tiene "libre discrecin)": "La norma enjuiciada no puede considerarse inconstitucional por desproporcionada, rodeada, como est, del conjunto de paliativos y de suavizaciones con que nuestro Legislador penal la adorna y dado el conjunto de variantes dejado a la decisin del Tribunal, con el fin de adecuar sus consecuencias a las caractersticas de cada caso, decisin que, como hemos dicho, no pertenece a su libre discrecin, sino que debe ser adoptada en virtud de una ponderada interpretacin del conjunto del ordenamiento y de los valores definidos por la Constitucin" (FJ 8) (las cursivas son mas). La STC 230/1991 vuelve sobre este tema, e insiste en que el ingreso en prisin no es una consecuencia automtica del impago de la multa, en contra del entendimiento tradicional. Es interesante lo que ocurre aqu: a fin de reforzar la tesis segn la cual el artculo 91 del CP es constitucional, el TC recuerda que el juez debe aplicarlo con flexibilidad, siendo sensible a las circunstancias del caso. Una regla automtica que estableciera la pena de prisin como consecuencia del impago de una multa sera (seguramente) inconstitucional. La salvaguarda de la libertad personal del artculo 17 exige que el juez tenga un margen de apreciacin considerable. Delito de colaboracin con banda armada o elementos terroristas. El precepto se refiere, en su primer apartado, a "cualquier acto de colaboracin que favorezca la realizacin de las actividades o la consecucin de los fines de una banda armada o de elementos terroristas o rebeldes" y, en su segundo apartado, tras enumerar una serie de conductas que deben considerarse constitutivas de colaboracin, el precepto incluye "cualquier otra forma de cooperacin, ayuda o mediacin econmica, o de otro gnero, con las actividades de las citadas bandas o elementos". 40
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un marco demasiado estrecho." En definitiva, podra afirmarse que el principio de proporcionalidad lleva al TC a considerar inconstitucional el artculo 174 bis a) del antiguo Cdigo Penal porque -dada la apertura del tipo- resulta ser demasiado taxativo al configurar la pena. 150

8. Algunas precisiones sobre el fundamento democrtico-representativo del principio de taxatividad: separacin de poderes y reserva de ley.
Junto con la garanta de certeza, como postulado lgico-racional a cuya salvaguarda se endereza el mandato de determinacin, es habitual tambin apelar al fundamento democrtico-representativo en que se basa el principio de separacin de poderes. Segn esta idea, slo el parlamento, mediante la ley, puede determinar lo prohibido bajo pena criminal, pues slo ste representa directamente al pueblo. A mayor injerencia, en los derechos fundamentales libertad-, mayor exigencia de legitimidad democrtica. Pero esta estricta reserva de ley en materia penal no resultara garantizada si los tipos penales, por estar redactados de forma totalmente abierta, delegaran materialmente en jueces y tribunales la fijacin, ex post facto, de lo jurdicamente prohibido bajo pena. La garanta formal que representa la reserva de ley151 quedara vaca de contenido si no presupusiera, materialmente, una determinacin suficientemente precisa del hecho punible. Por todo ello, cuanto ms determinada sea la ley, ms limitado resultar el poder del juez respecto del poder legislativo, que ver reducida la "concurrencia" del judicial en la actividad de "creacin normativa". Al mismo tiempo, resulta imprescindible el estricto acatamiento del juez a la ley, pues slo dicha subordinacin confiere a la decisin una legitimidad tambin democrtica de la que carece el juez por razn de origen. Pero no slo desde el punto de vista de la teora del Estado resulta fundamental dicha perspectiva. La garanta de legitimacin democrtica es tambin presupuesto de la mejor justificacin de la solucin adoptada. Como seala Habermas, puestos a elegir entre la racionalidad discursiva de la norma y la racionalidad del juez, todo conflicto ha de resolverse a favor de la primera, pues mientras la norma legal democrtica es fruto de la efectiva articulacin de la racionalidad comunicativa como racionalidad intersubjetiva, las valoraciones del juez, aunque se pretendan racionales y universalizables, "no llevan el aval de ser resultado de un procedimiento discursivo efectivamente desenvuelto y, con ello, fruto del inters general y la neutralidad"152. Precisamente por ello, ha podido decirse que tambin desde la perspectiva de la psicologa social resulta fundamental que la ley penal est determinada: un fallo que, lejos de presentarse como efecto de la voluntad de la ley, se basara exclusivamente en la autoridad del juez, resultara inaceptable para los ciudadanos153. La necesidad de que la determinacin de lo punible se reserve en exclusiva al legislador, evitando en lo posible la intervencin del juez a travs del uso de preceptos bien determinados ha sido tambin, ocasionalmente, defendida sobre la base de
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FERRERES, El principio de taxatividad, cit., pg. 89.

El TC es consciente de esta diferencia conceptual entre el principio de taxatividad y el principio de la reserva de ley. As, habla de "garanta material" para referirse al primero, y de "garanta formal" para aludir al segundo; y suele identificar el primero con el valor de la seguridad jurdica, y el segundo, en cambio, con el de la autodeterminacin democrtica. (As, en la STC 42/1987, FJ 2). GARCIA AMADO, La filosofa del Derecho de Habermas y Luhman, Universidad Externado de Colombia, 1997, pg. 24.
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Vase el desarrollo de esta perspectiva en SCHNEMANN, Nulla pena sine lege? , cit., pg. 11. 41

argumentaciones de un perfil menos poltico y ms tcnico. En esta lnea se ha sostenido que la divisin de poderes responde tambin a la exigencia prctica de asignar competencias a los rganos mejor preparados para llevarlas a cabo, y que slo el legislador estara en condiciones de valorar los hechos, cuando crea la ley, sin la influencia inmediata de la impresin o la alarma por el caso concreto. El mandato de determinacin ostentara as una funcin profilctica de decisiones judiciales influidas emocionalmente: frente a la emotividad del juez se alza la distanciada "serenidad" del legislador. La determinacin de la ley vendra as, puesto que garantiza materialmente una efectiva reserva de ley, a servir directamente al principio de objetividad e interdiccin de la arbitrariedad154 Estas son, en apretada sntesis, las razones ms al uso esgrimidas por quienes sostienen la insuficiencia del principio de confianza para fundamentar el mandato de determinacin; la real dimensin del principio de taxatividad slo podra ser captada a la vista del fundamento democrtico-representativo que se vivifica en el principio de separacin de poderes. Pero dicha conexin no slo no debe ser sobreestimada, sino que precisa de ulteriores matizaciones so pena de vaciar de contenido, como veremos, al propio principio de taxatividad. En efecto, de entrada el principio de taxatividad condiciona solamente la posibilidad de sancionar a alguien si el ordenamiento jurdico prev una disposicin suficientemente precisa, tanto en su supuesto de hecho, como en sus consecuencias jurdicas. Contemplada la taxatividad en s misma, no parece esencial la cuestin relativa al rango que deba ostentar dicha disposicin, trtese de una ley o de un reglamento. Como con razn afirma un sector de la doctrina, un ordenamiento que habilitara al reglamento a crear in toto normas penales no podra prescindir de la garanta de certeza en la definicin de las conductas y sanciones. Es ms, dada la mayor facilidad de generar y modificar reglamentos, dicho instrumento normativo puede probablemente ofrecer mayores cotas de precisin: si la experiencia demuestra que son poco o demasiado- inclusivos, tal defecto puede corregirse con mayor rapidez.155. Por el contrario, la necesaria obtencin del consenso que exige la ley se traduce, por lo comn, en una mayor ambigedad. La "rigidez" de la ley aparece de esta forma como un obstculo objetivo en una sociedad en vertiginosa evolucin: garanta de legitimacin y garanta de certeza entran as en tensin dialctica y la fusin de ambos fundamentos en un mismo plano imposibilita una adecuada sntesis superadora. En efecto, como ya sealara Eser, es incontestable que tambin el Derecho penal, en perodos de rpida e intensa transformacin de la sociedad y sus valores, debe pagar un tributo, en trminos de certeza, a la evolucin social: "El problema ser el de valorar si es preferible que la prdida de certeza sea debida al uso de clusulas generales o a una rpida actividad de innovacin legislativa"156.

154 Esta es la idea fundamental desarrollada en Alemana por GRNDWALD, Bedeutung und Begrndung des Satzes nulla poena sine lege, en ZStW 76 (1964), pgs. 14 o ss., sobre la base de las tesis de WAIBLINGER (apud cit.), Der Bedeutung des Grundsatzes "nullum cirmen sine lege", cit., pgs. 196 y ss.; tambin defiende una posicin prxima, JAKOBS, Derecho Penal, PG, cit., pg. Aunque sin vincular objetividad a reserva de ley. En Espaa tal planteamiento ha influido tambin en MADRID CONESA, La legalidad del delito, cit., en toda la obra.

Con razn observa FERRERES, El principio de taxatividad. Una lectura constitucional, cit., pg. 32 que los diversos grados de rigidez de las tres fuentes paradigmticas -Constitucin, ley y reglamento- suele determinar diversos grados de abstraccin en sus contenidos. La explicacin es sencilla: cuanta mayor rigidez, mayor dificultad de correccin, y cuanta mayor especificidad, mayor probabilidad de que la norma sea "defectuosa", en el sentido de ser demasiado inclusiva, o poco inclusiva. La combinacin de rigidez y especificidad est contraindicada.
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ESER, Ralitat und Ideologie, cit., pg. 17. 42

Entre estabilidad normativa, como un elemento de la certeza, y adaptacin a las siempre nuevas necesidades sociales, el uso de elementos normativos y remisiones extrapenales se presenta como el instrumento ms idneo para conciliar ambas pretensiones. Pero en el empeo, la pretensin de garantizar tout court la garanta de legitimacin, el fundamento democrtico mismo, pierde fuerza persuasiva. En efecto, el papel adecuadamente legislativo del parlamento se ve paralizado por la creciente tecnicidad de los textos, que exigen una competencia que no tiene. Como advierte Garapon, "en muchos casos, la ley ya no la hace desde hace tiempo el Parlamento, sino tecncratas polticamente irresponsables, lo que debilita el papel como contrapoder del legislativo y aleja un poco ms al gobernante del gobernado". De forma aadida, la eficacia de los textos parlamentarios se ve perturbada por el juego de las alianzas y de las coaliciones que convierte a la ley, menos en expresin de una voluntad que en una sustraccin de rechazos mltiples. "El compromiso se decanta por los trminos lbiles y por las disposiciones ambiguas que no manifiesta los desacuerdos. La ley se convierte en un producto semiacabado que el juez ha de acabar157. En este contexto, el principio de subordinacin del juez a la ley resulta fuertemente atenuado en su valor poltico-garantista: si no es posible establecer las presuposiciones de las respectivas mayoras parlamentarias, mal puede presentarse la decisin juez como mera aplicacin de una incomprensible o inexistente- voluntad previa158. Por otro lado, la exigencia de independencia del juez se exalta y generaliza como imprescindible presupuesto para la mayor funcin garantista de la que viene, ya directamente, investido159 por su funcin tutelar de derechos y libertades fundamentales. En palabras de Palazzo, el tercer poder ha venido as a reencarnar al principio garantista a despecho del principio democrtico: no basta ya con el Estado legal, sino que se perfila el Estado de Derecho en sentido propio, en el que el Juez est llamado a desempear un papel fundamental160. En estas coordenadas, se comprender que tratar de fundamentar la exigencia de taxatividad en la necesidad de preservar a todo trance el principio democrtico de separacin de poderes, acarree finalmente una devaluacin del principio de certeza mismo. Un ejemplo aclarar la precedente afirmacin tomando como base una de las garantas del principio de legalidad que se explican exclusivamente a partir del fundamento democrticorepresentativo: la reserva de ley. Como es sabido, la reserva puede ser ms o menos rgida, en el sentido de permitir un grado ms o menos intenso de colaboracin del reglamento. Nuestro Tribunal Constitucional ha admitido la validez de las leyes penales en blanco siempre que la remisin sea expresa, est justificada por razn del bien jurdico protegido, y siempre que la ley, adems de sealar la pena, exprese el "ncleo esencial de la prohibicin". En definitiva, que contemple "con suficiente precisin la conducta prohibida". Se ha podido afirmar as que el principio de taxatividad opera entonces "instrumentalmente al servicio de la reserva y del valor democrtico que subyace a ella". El principio de taxatividad asegurara que el legislador no abdique de su funcin poltica de definir los delitos y
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GARAPON, Juez y Democaracia, Flor de Viento Editores, 1 ed., 1997, pg. 33.

Como es sabido, tal circunstancia arrastra consecuencias desde el punto de vista de la teora de la interpretacin, comprometiendo la viabilidad de las teoras subjetivas. Sobre ael particular, ENGISCH, Einfrung in das juristische Denken, 7 ed., 1977, pgs. 95 y ss. con abundantes referencias bibliogrficas. SCHROTH, Theorie und Praxis Subjektiver Auslegung im Strfarecht, 1983, passim, y su intento de no configurar una voluntad entendida en sentido psicologizante, sino como "accin que se ha hecho transparente de un legislador a que ha conducido a una ley". Para el autor, el intrprete slo podra discrepar de la voluntad as configurada con fundamentacin expresa (pgs. 101 y ss), resultando a ampliacin de la punibilidad contra la voluntad del legislador inadmisible (pgs. 114, 153).
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SEEL, Unbestimmte, cit., pg. 122-123. PALAZZO, Il principio di determinatezza, cit., pgs. 159 y ss. 43

establecer las penas. Pero si la taxatividad constituye la "vara de medir" hasta qu punto el legislador acta en rgimen de monopolio, como est constitucionalmente prescrito, entonces acaso deja este principio de tener ulterior relevancia? No parece entenderlo as el propio Tribunal Constitucional cuando ha sealado que la "garanta material" representada por el principio de taxatividad, alcanza tambin al propio complemento indispensable, esto es, a la normativa extrapenal a la que remite el tipo de delito. Siendo esto as, si cabe por ello predicar tambin el mismo grado de precisin en el complemento, parece evidente que podra otorgarse amparo, por vulneracin del 25. 1CE, si se hubiese condenado con base en una ley penal que, conteniendo el ncleo de la prohibicin, remitiese no obstante a un reglamento totalmente indeterminado. Pero si la remisin slo es legtima cuando la ley penal es ya suficientemente taxativa, entonces la ulterior indeterminacin reglamentaria en nada perjudicara una taxatividad ya suficientemente satisfecha en el precepto penal. Definitivamente, la determinacin mnima precisa para garantizar la legitimidad de la remisin (desde el punto de vista del principio de separacin de poderes y del valor democrtico subyacente) ha de tenerse por absolutamente insuficiente desde la perspectiva del principio de certeza. En otros trminos, si el principio de taxatividad alcanza hasta donde resulte constitucionalmente admisible la remisin legal explcita o implcita, ste queda vaco de contenido: los estndares de precisin han de ser por ello diversos, precisamente por que el mandato de determinacin impone la fijacin precisa de todos los elementos que condicionan la punibilidad, y no slo los expresados en la ley penal161. Desde esta perspectiva, puede suceder perfectamente que una ley penal que remita a los reglamentos sea suficientemente precisa, pero no as la disposicin reglamentaria a la cual remite. En tal caso, la reserva de ley ha quedado satisfecha, y por ello mismo inclume el fundamento democrtico-representativo (garanta de legitimacin), pero no as el principio de taxatividad, pues ste ha de proyectarse sobre ambas disposiciones, puesto que ambas trazan la esfera de lo penalmente prohibido. Como seala Ferreres, en un proceso de control de constitucionalidad no podra declararse la inconstitucionalidad de la ley por el mero hecho de ser imprecisa la disposicin reglamentaria a la cual remite, pero en un recurso de amparo resultara perfectamente posible anular la sancin impuesta en aplicacin de la ley y de ese reglamento, por dficit manifiesto de tipicidad en este ltimo162. No resulta por ello inconveniente fundamentar tambin el principio de taxatividad en la "garanta de legitimacin", siempre y cuando se vea como un criterio complementario y subordinado al principio de certeza o proteccin de la confianza.
Con todo, la tcnica de las leyes penales en blanco plantea problemas aadidos al principio de taxatividad. Por principio una tcnica de remisin in totum, en la que no es posible diferenciar el objeto de la remisin de la remisin misma suscita siempre, inevitablemente, un dficit insoportable de taxatividad en la propia ley penal , por mucho que el reglamento pudiera ser taxativo y no verse, desde esta perspectiva, excesivamente comprometido el principio de taxatividad al menos desde su fundamento de la cognoscibilidad. Tal tcnica suscita por ello, fundamentalmente un problema de fraude a la reserva de ley, o de exceso inadmisible en la delegacin reglamentaria que se traduce en falta de taxatividad en la ley. En esta lnea, la Corte Constitucional italiana ha entendido que las leyes en blanco que no describen con suficiente precisin el ncleo esencial de licitud violan la reserva de ley, y para reforzar tal conclusin se apoya en el principio de taxatividad (As, S. n. 282 de 1990, sobre el particular, MARILISIA DAMICO, "Il principio di determinatezza" cit., pgs. 371-374.) En los supuestos admisibles, no obstante, no resulta neutral el entendimiento que pueda tenerse de la ley penal en blanco. As si se estima que la remisin se limita a "recortar" una prohibicin suficientemente precisa en el tipo penal, tal remisin podra ser entendida como un mero aadido de garanta, de forma tal que el "baremo de medicin" de las exigencias de taxatividad podra ser sustancialmente menos estricto, el mismo que se postula cuando de trata de causas de justificacin o de atipicidad normativizadas.
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FERRERES, El principio de taxatividad, cit., pg. 36. 44

A esta divergencia conceptual y operativa responde tambin el diverso tratamiento que dispensa el Tribunal Constitucional al principio de taxatividad, entendido como garanta material, que alcanza a las disposiciones anteriores a la entrada en vigor de la Constitucin, lo que no sucede con el principio de reserva de ley (garanta formal), que slo se proyecta sobre las posteriores.163. Segn ello si alguien resulta sancionado con base en una disposicin preconstitucional imprecisa, existe lesin del principio de taxatividad y por ello lesin del derecho fundamental a la legalidad del artculo 25.1 CE. Por contra, si alguien resulta sancionada ex disposicin preconstitucional de carcter reglamentario que carece de una habilitacin legal suficiente, no existe lesin de la reserva de ley del artculo 25.1, puesto que tal reserva slo proyecta sus efectos sobre las disposiciones sancionadoras dictadas tras la entrada en vigor de la Constitucin. Esta diferencia puede explicarse atendiendo al tipo de vicio que se produce en uno y otro caso. La falta de respeto al principio de taxatividad es un vicio material, mientras que la vulneracin de la reserva de ley es un vicio formal (vinculado al rgano y procedimiento de produccin). Dado que el TC ha entendido siempre que el efecto derogatorio de la Constitucin slo alcanza a los contenidos de las disposiciones anteriores y no a los rganos y procedimientos a travs de los cuales fueron promulgadas, se comprende que slo tenga efecto retroactivo la taxatividad. Es ms, de acuerdo con el Tribunal Constitucional, cuando tanto la ley en blanco como el reglamento son anteriores a la constitucin, el principio de taxatividad queda satisfecho si el reglamento es suficientemente preciso: no hara falta que lo fuera la ley, pues la exigencia de precisin de la ley derivara de la reserva de ley, la cual no opera como hemos dicho respecto de disposiciones anteriores a la Constitucin164 Esta distincin bsica entre reserva de ley y principio de certeza se ve claramente alzaprimada en el Convenio de Roma de 1950, cuyo artculo 7, de acuerdo con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, impone la exigencia de taxatividad, pero no establece una reserva de ley165. En el conocido asunto Sunday Times de 26 de abril de 1979, el Tribunal estableci que cuando el Convenio condiciona la restriccin de un derecho a que la medida injerente est prevista en la "ley", no est exigiendo que la misma est prevista en una norma con rango de ley formal, siendo admisible que aparezca prevista en una norma de origen jurisprudencial, como puede suceder en pases del common law. As, en el prrafo 47 de esta sentencia, el Tribunal Europeo dice: "El Tribunal constata que la palabra "ley", en la expresin "prevista por la ley", comprende no slo el derecho escrito, sino tambin el no escrito. Por ello, el Tribunal no da importancia al hecho de que el contempt of court sea una creacin del common law y no de la legislacin. (...) De hecho, los demandantes no pretenden que el trmino "previsto por la ley" exija legislacin en todo caso: les parece necesaria slo si -como ocurre aqu- las normas del common law son tan inciertas que no satisfacen lo que los demandantes entienden es el concepto consagrado en esa expresin, a saber, el principio de seguridad jurdica".

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Por todos, STC 116/1993.

Las cosas se complican algo cuando resulta que la ley es preconstitucional, pero no as el reglamento. En este caso, el TC exige que tambin la ley sea precisa. La razn es que ahora la reserva de ley se proyecta sobre el reglamento (por ser posterior a la Constitucin), exigiendo que tenga una habilitacin legal suficiente. Si esta habilitacin ha de hallarse en una ley preconstitucional, entonces sta deber ser mnimamente precisa, ya que de lo contrario no se cumplir con la reserva de ley. Vase, a este respecto, la sentencia 305/1993. As, Francis G.JACOBS Y ROBIN C.A. WHITE, The European Convention on Human Rights, op. cit., pgs. 164-165; LOUIS-EDMOND PETTITI, EMMANUEL DECAUX, PIERRE-HENRI IMBERT, La Convention Europene des Droits de lhome, op.cit., pgs. 294-295. 45
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Pues bien, esta misma doctrina se traslada luego al campo de las sanciones (artculo 7 del Convenio)166As, en el caso Cantoni contra Francia, de 15 de noviembre de 1996, el TEDH recuerda que: "Cuando el artculo 7 habla de "ley" se refiere al mismo concepto al que se refiere la Convencin cuando utiliza este trmino en otros artculos, un concepto que incluye tanto el derecho legislado como el derecho jurisprudencial" (pargrafo 29). En virtud de esta doctrina, por ejemplo, la Comisin acept la validez del delito de blasfemia existente en el Reino Unido, que era un delito de origen jurisprudencial (un common law crime). En el sistema del Convenio Europeo, no rige, pues, el principio de reserva de ley en materia penal. Pero s rige el principio de taxatividad. Ya hemos visto en un momento anterior que en la misma sentencia del caso Sunday Times, el Tribunal fij las condiciones de precisin que debe satisfacer "la ley" (sea legislacin, sea jurisprudencia) para legitimar medidas restrictivas de derechos, condiciones que luego ha extendido al campo penal, por considerar que tambin las impone el artculo 7. Esto quiere decir que, con independencia de que el Derecho sancionador se halle expresado en legislacin o en jurisprudencia, en todo caso debe estar formulado con suficiente precisin para permitir al ciudadano prever las consecuencias penales de su conducta. Algo parecido ocurre en el Derecho americano. La Corte Suprema de los Estados Unidos impone tanto a la Federacin como a los Estados la doctrina constitucional de la "nulidad por vaguedad" (que equivale al principio de taxatividad), pero slo impone una reserva de ley a la Federacin, admitiendo que subsistan en los Estados delitos de origen jurisprudencial (common law crimes)167. La doctrina de la nulidad por vaguedad se proyecta tambin sobre estos ltimos, pues tambin las construcciones jurisprudenciales deben cumplir con las exigencias de claridad. Tambin los common law crimes pueden ser estimados nulos por vaguedad168. Ni que decir tiene que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos sobre el alcance del artculo 7 obliga tambin a la interpretacin del derecho fundamental a la legalidad establecido en el art. 25.1 por mor de la clusula prevista en el art. 10 CE. Por ello que, en nuestro caso, el fundamento democrtico representativo del principio de taxatividad puede verse como un criterio complementario, pero no nico. El fundamento de certeza, de acuerdo con la doctrina del TEDH , se erige por ello en el valor central al que sirve el mandato de determinacin. Resta por hacer una consideracin ltima sobre la fundamentacin del principio de taxatividad en estas coordenadas. El mandato de determinacin, se dice, al asegurar una mayor subordinacin del juez a la ley, acta plenamente el principio garantista de la
Hay que tener en cuenta que en Escocia, por ejemplo, existe una importante tradicin de derecho penal de origen judicial, sobre la cuestin, vase CADOPPI, Il valore del precedente nel diritto penale, cit., pgs. 89 y ss. La Corte no admite la existencia de los common law crimes en el mbito federal, desde la sentencia del caso United States v. Hudson and Goodwin, 11 U.S. (7 Cranch), 32 (1812). Los acusados haban escrito en un peridico que el Presidente y el Congreso haban votado secretamente la entrega de dos millones de dlares a Napolen, lo cual era falso, por lo que fueron encausados en un proceso federal por delito de libelo. La Corte estableci que al no haber ninguna ley federal que castigara el libelo, no exista delito, pues no era admisible en el plano federal la existencia de delitos de creacin judicial. Sobre ello, LA FAVE Y SCOTT, Criminal Law, op. cit, pg. 66.
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Sobre ello, LA FAVE Y SCOTT, Criminal Law, op. cit., pg. 91. 46

separacin de poderes, criterio organizador de la actividad estatal que es, a un tiempo, instrumento de garanta poltica de la libertad de los ciudadanos. Pero tan pronto como se cuestiona el rigor de la clsica teora de la separacin de poderes, y sobre todo de su originariamente exagerada funcin de garanta, la correlacin entre exigencia de determinacin y principio de divisin de poderes resulta ms fcilmente contestable169. Y as, si se admite, con la moderna doctrina, que el principio de separacin ha de entenderse bsicamente como prohibicin de incidir en el ncleo central de otro poder por intencin, cantidad o calidad de la interferencia- 170, entonces la conclusin es obvia: cuando el juez procede a concretar y a especificar el contenido de un supuesto de hecho deliberadamente indeterminado por el legislador, aqul no invadira el ncleo central de la funcin legislativa. Nadie podr dudar de la legitimacin democrtica de dicha delegacin, siempre y cuando se reserve la ley, nuevamente, el "ncleo esencial de prohibicin". Pero con el ncleo esencial no se alcanza, evidentemente, el contenido de lo realmente prohibido, que slo resulta conformado con el propio complemento171. Puesto que desde la perspectiva del principio de divisin de poderes, y del valor democrtico al que responde, son por principio admisibles delegaciones expresas a otras fuentes, o delegaciones implcitas al criterio del juez, parece evidente que el mandato de certeza no se dirige exclusivamente, o no debera dirigirse, al legislador como nico destinatario. Tal consecuencia resulta ampliamente admitida, como vimos, al sealarse como una derivacin directa del mandato de determinacin la prohibicin de la analoga -lex stricta-. La cuestin, no obstante, reside en determinar si ms all del entendimiento clsico de la prohibicin de la analoga, impone el principio de taxatividad ulteriores consecuencias. En otros trminos: puesto que el principio de taxatividad de la propia ley penal no garantiza ya la absoluta reserva de ley en materia penal so pena de desnaturalizar por completo el mandato de certeza-, se tratara de valorar si, desde el punto de vista del complemento extra-legal, existen buenas razones que avalen un tratamiento del mismo, desde el punto de vista de las garantas, homogneo. Dicho ms llanamente: si se concede a la disposicin reglamentaria que complementa el tipo penal, el status de lex a los efectos de las garantas del artculo 25.1, Acaso no sera congruente hacer lo mismo cuando el desarrollo jurisprudencial constante de un elemento relativamente indeterminado desarrolla una funcin normolgica equivalente? En ello no habra de verse una ruptura radical con el ideal iluminista que alumbr dicho principio, concebido sustancialmente ms como freno al poder omnmodo y corrupto de los jueces, que por una creencia ilusoria en la virtualidad de la ley para dar seguridad jurdica. Como seala Bockelmann refirindose al artculo 7 de la Declaracin Francesa de los derechos humanos de 1889, "es verosmil que esta profesin de fe en la ley, con la consiguiente afirmacin de la subordinacin del juez a la misma, hubiera encontrado su
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La bibliografa sobre la cuestin es inabarcable, baste con mencionar las obras citadas en la bibliografa.

MAUNZ-DRIG-HERZOG, Grundgesetz Kommentar, com a art. 20, Rdn. 81; en trminos similares, PALAZZO, Il principio di determinatezza, cit., pg. 141
171 GARCIA ARAN, Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la norma penal, en Estudios Penales y Criminolgicos, XVI, 1992-1993, pgs. 89 ha expresado claramente esta idea: "Si lo que reserva el legislador es la definicin del delito -la prohibicin-, no puede operarse una restriccin que distinga entre el supuesto ncleo esencial de la misma y lo que vendran a ser sus elementos accidentales, que, insistimos, son igualmente imprescindibles para la punicin por puro imperativo del principio de legalidad. En otras palabras: la reserva de ley afecta a la definicin de "lo prohibido", no slo de su "ncleo esencial": Vase tambin DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites para la formulacin de las normas penales. El caso de las leyes en blanco, Valencia, 1999, pgs. 165 a 167.

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originario y primer motivo no tanto en una injustificada confianza en el legislador, cuanto en una desconfianza radical frente a la casta judicial172. Esta desconfianza se manifest al mismo tiempo en una serie de proyectos, experimentos y tentativas de convertir al juez en electivo. Palazzo ha sealado no sin razn que "la circunstancia de que se buscara dicha legitimacin democrtica en un momento histrico en el que estaba ampliamente difundida la opinin de la naturaleza mecnica, automtica del procedimiento de aplicacin de la ley, y pese a tales opiniones existieran propuestas favorables a la eleccin, demuestra bastante bien como estas ltimas estaban motivadas, ms que por la preocupacin concerniente a la legitimacin y a las recprocas relaciones entre los poderes del Estado, por la voluntad de ningunear a la vieja casta del juez profesional, renovndola ab imis173. En este contexto, ante el fracaso de las virtudes fiadas a la ley para generar la imprescindible seguridad jurdica, cobra pleno sentido reflexiones como las de CADOPPI, que anticipan un debate que a buen seguro va a producirse se est produciendo ya, en los pases de derecho continental: "En el espritu de los reformadores iluministas del ius criminal, la instancia sustancial de la certeza del derecho parece en todo caso prevalente sobre la formal de la separacin de poderes. Esta se conceba, sobre todo como instrumental a la realizacin de la certeza del derecho. Un juez esclavo del poder legislativo, reducido a robot al punto de aplicar mecnicamente la ley, aseguraba, en el sueo de Beccaria y de sus seguidores la uniformidad de la aplicacin de las leyes y por eso de la seguridad jurdica que representaba el objetivo principal de la reforma penal y de la superacin del derecho comn, pero como ha sido sugestivamente observado, el derecho moderno, con sus incomponibles contrastes jurisprudenciales, no aparece muy distinto del magma del derecho de lanciem rgime: la concepcin silogstica de la interpretacin se revela una utopa. Entonces, nos encontramos ante una encrucijada: o salvaguardar in toto la separacin de poderes, atribuyendo a todo juez la sujecin slo a la ley, o salvaguardar in toto la certeza del derecho, y asignar a ciertas decisiones de los jueces valor absolutamente vinculante, con algn retoque a la doctrina de la separacin de poderes. Si Beccaria hubiese podido asistir a la quiebra prctica de su utopa, habra presumiblemente optado por el segundo camino."174. Pero a la prospeccin de los mecanismos posibles para garantizar, tambin en este mbito, la seguridad jurdica, dedicaremos el Captulo Tercero de este estudio. El anlisis de los diversos factores que explican la crisis del principio de taxatividad pone de manifiesto, probablemente, la imposibilidad de que el mandato de determinacin sea satisfecho, directamente por la propia ley. Frente a tal constatacin, puede sin embargo mantenerse intacta la conviccin de que el mandato implica exclusivamente al legislador, y que por ello, el espacio ocupado por el juez es siempre producto de una deficiente intervencin del primero 175O puede, en una actitud mucho ms realista, tratar de analizarse, dado el inevitable reparto de roles entre la ley y la jurisdiccin en la determinacin de lo punible, qu mecanismos pueden fortalecer la certeza en este nuevo marco de colaboracin no slo no previsto sino radicalmente tabuizado por el positivismo jurdico.

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BOCKELMANN, Richter und Gesetz, cit., pg. 26. PALAZZO, Il principio di determinatezza, cit., pgs. 150 y ss., con abundantes referencias bibliogrficas.

CADOPPI, Il valore del precedente nel diritto penale, cit., pg. 51, demostrando cmo el principio de legalidad en el sistema de Beccaria y en el esptitu de la Weltanschauung (cosmovisin) iluminista, se subordina im primis a la posibilidad de conocimiento del ciudadano, o sea, a la seguridad jurdica. En la doctrina italiana, vase, As, PALAZZO, Orientamenti dottrinali, pg. 27; CONTENTO, Clausule generali, cit., pg. 111. 48
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En ello no ha de verse una renuncia a la eficacia del principio proyectado al legislador. Como ya advirti Cattaneo, la "conciencia de la imposibilidad de realizar ntegramente la certeza del derecho no justifica empero su envilecimiento, como si, con una aproximacin emotivamente claudicante o destructiva, una vez constatado que la certeza perfecta no resulta ya realizable, se tuviese que abandonar tambin la poca certeza que es posible conseguir" 176.

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Iluminismo e legislazione, Milano, 1966, pg. 192. 49