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Die Zivilrechtsstation im Referendariat

Teil 2: Prozessuale Sonderkonstellationen

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Inhaltsverzeichnis Teil 2: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Anspruchshufung Objektive Klagenderung Subjektive Klagenderung (Parteinderung) Anerkenntnis und Klagercknahme; Verzicht Erledigung des Rechtsstreits Versptetes Vorbringen, 296 f. ZPO Das Versumnisverfahren Aufrechnung und Widerklage Streitgenossenschaft Streithilfe und Streitverkndung Das Mahnverfahren Prozesskostenhilfe und vorprozessuale Beratungshilfe Einstweiliger Rechtsschutz 3 5 11 15 18 25 28 39 53 66 69 73 78

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1. Anspruchshufung In der Regel verlangt der Klger vom Beklagten Zahlung aufgrund eines bestimmten Sachverhalts. Zulssig aber ist auch, dass Klger in demselben Prozess mehrere Ansprche verfolgt. Das ist ein Fall der objektiven Klagehufung, 260 ZPO. Entweder stellt er in diesem Fall mehrere Klageantrge oder er stellt einen Antrag, begrndet den aber aus mehreren Lebenssachverhalten. Sttzt der Klger sein Begehren hingegen auf mehrere Anspruchsgrundlagen ist dieses keine Klagehufung. Denn aufgrund eines gleich bleibenden Sachverhalts soll eine bestimmte Rechtsfolge ausgesprochen werden. Die objektive Klagehufung ist und das ist fr Prfungsaufbau und Begrndung wichtig in verschiedenen Varianten mglich: Unbedingt nebeneinander (kumulative Anspruchshufung): Der Klger verlangt mehrere Leistungen, Feststellungen oder Gestaltungen bedingungslos nebeneinander. Das Gericht hat dann ber jeden Sachverhalt und jede begehrte Rechtsfolge zu entscheiden und bei der Kostenentscheidung eine Gesamtschau vorzunehmen in welchem Verhltnis der Klger zu seinem Begehren obsiegt hat. Der typische Antrag hier lautet: den Beklagten zu verurteilen, 1) an ihn EUR 4.500,00 zu zahlen sowie 2) die von dem Beklagten genutzte 3-Zimmer Wohnung belegen im Hause Bahrenfelder Strae 120, 22765 Hamburg gerumt an ihn herauszugeben Die Anspruchshufung kann entstehen durch einen ursprnglichen entsprechenden Antrag des Klgers, durch eine nachtrgliche Klagerhhung oder durch einen Verbindungsbeschluss des Gerichts, 147 ZPO. Sie endet durch Rcknahme ( 269 ZPO) aller Ansprche bis auf einen, durch Teilvergleich oder Teilurteil oder durch Prozesstrennung. Besondere Zulssigkeitsvoraussetzungen bestehen insoweit als das Prozessgericht fr alle einzelnen Ansprche zustndig sein muss und im Hinblick auf den Streitwert auch fr alle kumulierten Ansprche zustndig bleibt. Die gewhlte Prozessart muss fr alle Ansprche zulssig sein. Nicht erforderlich ist hingegen, dass die verschiedenen Ansprche in irgendeinem rechtlichen oder tatschlichen Zusammenhang zueinander stehen. Die allgemeinen Zulssigkeitsvoraussetzungen werden fr jeden Anspruch getrennt geprft. Ist also eine bestimmte Prozessart (z.B.: Urkundsverfahren) fr einen der Ansprche nicht statthaft, wird dieser und nur dieser als unstatthaft zurckgewiesen, im brigen materiell ber die Klage entschieden. Im weiteren Verfahren ist ber die verbundenen Antrge einheitlich zu verhandeln, Beweis zu erheben und zu entscheiden. Auch die Kostenentscheidung ergeht einheitlich. Der Streitwert errechnet sich grundstzlich aus der Summe der Einzelwerte ( 5 ZPO, 39 Abs. 1 GKG). In der Klausur sollte auf die Zulssigkeit der kumulativen Anspruchshufung in der Regel nicht eingegangen werden. Nur wenn eine der oben genannten besonderen Zulssigkeitsvoraussetzungen fraglich ist, bedarf es der Entscheidung ber die (Teil-) Zulssigkeit dieses Anspruchs. Gesetzlicher Aufhnger fr die Prfung ist dann 260 ZPO. Hilfsweise hintereinander (Eventuelle Klagenhufung)

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Der Klger stellt neben einem unbedingten Hauptantrag hilfsweise fr den Fall, dass er mit diesem nicht durchdringt, einen oder mehrere Hilfsantrge. Um eine solche eventuelle Anspruchshufung handelt es sich brigens auch in den nicht seltenen Fllen in denen der Klger einen bestimmten Sachverhalt behauptet, hilfsweise aber vortrgt selbst wenn es anders gewesen sein sollte, wrde sich der Anspruch aus folgendem begrnden. Das Gericht hat in diesen Fllen in einer Art Stufenprfung zunchst ber den Hauptantrag und nur wenn dieser nicht voll durchgreift auch ber etwaig gestellte Hilfsantrge zu entscheiden. Der Vorteil fr den Klger bei einem solchen Vorgehen liegt in der Kostenfolge. Die Hilfsantrge wirken sich kostenmig nur aus, wenn ber sie auch entscheiden wird. Ein Hilfsantrag ist prozessual zulssig, wenn er unter der Bedingung gestellt wird, dass der Hauptantrag zumindest zum Teil scheitert. Zudem muss das Gericht fr Hauptund Hilfsantrag zustndig sein, die gewhlte Prozessart muss fr alle erhobenen Ansprche statthaft sein. Schon in der Klagschrift kann der Klger Hilfsantrge ankndigen, er kann diese aber auch im Laufe des Rechtsstreits bis zum Schluss der mndlichen Verhandlung stellen. Ganz wichtig fr die Klausur und das Urteil ist die mit dem Hilfsantrag verbundene Wirkung. Im Sinne des 308 Abs. 1 ZPO nmlich schreibt Klger durch Haupt- und Hilfsantrag dem Gericht zwingend die Prfungsreihenfolge vor. Whrend im normalen Verfahre das Gericht entscheiden kann, aus welchem von mehreren in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen der Anspruch zuerkannt wird, darf das Gericht ber den Hilfsantrag nur entscheiden, wenn es den Hauptantrag als unzulssig oder unbegrndet abweist. Auch bei Haupt- und Hilfsantrgen ergeht eine einheitliche Kostenentscheidung. Bei der ist allerdings zu bercksichtigen, dass bei der Berechnung des Streitwertes, also auch der Quote des jeweiligen Obsiegens die Einzelwerte von Haupt- und Hilfsantrag nur dann addiert werden, wenn das Gericht ber beide entscheidet und die jeweiligen Streitgegenstnde nicht identisch sind, 45 Abs. 1 S. 2, 3 GKG. Alternative Klagenhufung Um eine solche handelt es sich, wenn der Klger eine von mehreren in Betracht kommenden Leistungen fordert und die Auswahl dem Gericht oder Beklagten berlsst. Eine solche alternative Klagehufung aber ist unzulssig. Doch kommen entsprechende Antrge in der Praxis (wenn auch versteckt) hufiger vor: Der Klger verlangt von dem Beklagten Rckzahlung von Kaution in Hhe von EUR 1.500,00. Der Beklagte behauptet Ansprche gegenber dem Klger aufgrund nicht ausgefhrter Schnheitsreparaturen in Hhe von insgesamt EUR 4.500,00 zu haben. Er legt entsprechende Rechnungen eines Malers vor. Der Sachverhalt wird vom Klger nicht bestritten. Der Beklagte erklrt in Hhe der Klageforderung Aufrechnung mit dem ihm zur Seite stehenden Ansprchen auf Schadensersatz. Die von dem Beklagten erklrte Aufrechnung ist unwirksam. Der Beklagte nmlich berlsst unzulssig dem Gericht bzw. dem Klger, mit welchem konkreten Anspruch er der Klagforderung gegenber aufrechnet. Ein auch praktisches Problem entstnde sptestens dann, wenn der Beklagte in einem weiteren Prozess - dann als Klger - von dem jetzigem Klger weiteren Schadensersatz wegen nicht ausgefhrter Schnheitsreparaturen verlangen wrde. Es wre nmlich nicht zu klren, ob der nun eingeforderte Anspruch nicht bereits durch Aufrechnung im Vorprozess untergegangen ist.

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2. Objektive Klagenderung Des Klger bestimmt, ber welchen Antrag und ber welchen Lebenssachverhalt gestritten wird. Grundstzlich kann er seine ursprngliche Klage whrend des Prozesses ndern. Dem steht allerdings oft das Interesse des Beklagten gegenber, der sich auf die zunchst erhobene Klage eingelassen hat, weil er - vermeintlich oder tatschlich - die besseren Argumente hatte. ndert sich die Begrndung kann sein Interesse zum einen darauf gerichtet sein, dass ber die alte Klagebegrndung noch entschieden wird, zum anderen, dass er sich gegen die neue (ihn womglich berzeugende Begrndung) nicht verteidigen will. Dem Ausgleich dieser Interessen dienen die in 263 bis 268 ZPO vorgesehenen Regelungen. Die zentrale Vorschrift bildet 263 ZPO. Eine Klagenderung ist demnach zulssig, wenn sie sachdienlich ist. Die Frage nach einer Einwilligung des Beklagten bzw. der Sachdienlichkeit aus Sicht des Gerichts stellt sich allerdings nur, wenn berhaupt eine Klagenderung i.S.d. 263 ZPO vorliegt. Erster Prfungsschritt ist also die Frage, ob tatschlich eine Klagenderung vorliegt. Eine solche Klagenderung ist gegeben, wenn sich der Streitgegenstand der Klage nach Eintritt der Rechtshngigkeit ndert. Nach der Rechtsprechung gilt dabei in Anlehnung an 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO ein zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff: Danach wird der Streitgegenstand in erster Linie vom Antrag des Klgers bestimmt. In zweiter Linie ist der Klagegrund, also der zur Begrndung des Antrags vorgetragene Lebenssachverhalt, heranzuziehen. Eine Klagenderung ist demnach anzunehmen, wenn ein neuer Antrag gestellt wird oder/und der Antrag mit einem neuen Lebenssachverhalt begrndet wird.

Nichts anderes besagt brigens auch die in 264 Ziff. 1 ZPO enthaltene Regelung. Diese benennt Konstellationen, bei denen es sich gem der gerade genannten Positivdefinition gerade um keine Klagenderung handelt. Bei diesen Fallgruppen nmlich werden ohne nderung des Klagegrundes die tatschlichen oder rechtlichen Ausfhrungen ergnzt oder berichtigt. Keine Klagenderung liegt daher vor, wenn der Klger einen in der Klage enthaltenen Schreibfehler korrigiert; wenn der Klger sein Tatsachenvorbringen mit Substanz anreichert, z.B. bei einer Klage aus 985 BGB anstelle der bloen Behauptung, Eigentmer zu sein, nhere Einzelheiten zum Eigentumserwerb vortrgt.

Das Gesetz bestimmt sodann in 264 Ziff. 2 und 3 ZPO Fallgruppen, bei denen es sich tatschlich (entgegen der berschrift) um eine Klagenderung handelt, die aber ohne Rcksicht auf die in 263 ZPO vorgesehenen Einschrnkungen zulssig sein sollen, weil sie den Beklagten nicht zur vollstndigen Umstellung seiner Verteidigung veranlassen und ihm daher zugemutet werden knnen. Es handelt sich um folgende beiden Fallgruppen: Der Klageantrag wird ohne nderung des Klagegrundes in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschrnkt ( 264 Ziff. 2 ZPO).

Hierher gehren vor allem quantitative Erhhungen oder Ermigungen der Klagesumme bei gleich bleibendem Lebenssachverhalt, z.B.: Der Klger hat seine Schadensersatzklage aus Kostengrnden auf einen Teilbetrag seines angeblichen Schadens beschrnkt. Nach aus seiner Sicht erfolgreicher Durchfhrung einer Beweisaufnahme macht er nunmehr den gesamten von ihm angenom-

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menen Schaden zum Gegenstand des Rechtsstreits. Der Klger lsst seinen auf Ersatz eines Zinsschadens von 12 % p.a. gerichteten Zinsantrag fallen, nachdem es ihm nicht gelungen ist, eine entsprechende Bankbescheinigung zu beschaffen, und verlangt jetzt nur noch Zinsen in gesetzlicher Hhe. Unter 264 Ziff. 2 ZPO fallen aber auch qualitative nderungen des Antrags bei gleich bleibendem Lebenssachverhalt, z.B.: Der Klger beantragt anstelle der Zahlung eines Geldbetrags die Feststellung, dass sich der Rechtsstreit nach Erfllung durch den Beklagten in der Hauptsache erledigt habe (einseitige Erledigungserklrung). Der Klger geht vom Feststellungs- zum Zahlungsantrag ber, nachdem ihn das Gericht auf den Vorrang der Leistungsklage vor der Klage auf Feststellung einer Leistungspflicht hingewiesen hat (BGH NJW 1992, 2296 f.). Der Klger geht von der Auskunftsklage zur Zahlungsklage ber (BGH NJW 1979, 926). Keine Klagenderung liegt weiterhin vor, wenn statt des ursprnglich geforderten Klagegegenstandes wegen einer spter eingetretenen Vernderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert ( 264 Ziff. 3 ZPO), z.B.: Der Klger hat gem 985 BGB Herausgabe eines von ihm verliehenen Pkw verlangt. Im Laufe des Rechtsstreits wird der Pkw zu Schrott gefahren. Der Klger kann jetzt seinen Antrag auf Schadensersatz gem 989, 990 BGB umstellen. Dem Beklagten steht bei einer Klagenderung, die 263 ZPO unterfllt, frei, in die Klagenderung einzuwilligen ( 263 ZPO) und damit auf eine Entscheidung ber den ursprnglichen Streitgegenstand zu verzichten. Die Einwilligung kann in der mndlichen Verhandlung ber den genderten Antrag erklrt werden. Sie ist aber auch schon wirksam, wenn sie in einem vorbereitenden Schriftsatz enthalten ist, sobald dieser dem Gegner zugeht. Das Gericht kann nicht verhindern, dass auf diese Weise die Streitgegenstnde ausgewechselt werden. Es muss die Klagenderung als zulssig behandeln. Es kann die Klagenderung auch nicht gem 296 ZPO als versptet zurckweisen. Nach dem Wortlaut jener Vorschrift nmlich knnen nur Angriffs- oder Verteidigungsmittel (also insbesondere Tatsachenbehauptungen und Beweisantritte) versptet sein. Bei der genderten Klage aber handelt es sich um den Angriff selbst. Eine Zustimmung des Beklagten zur Klagenderung wird zudem unwiderleglich vermutet, wenn er sich rgelos auf die genderte Klage eingelassen hat, 267 ZPO. Eine rgelose Einlassung liegt vor, wenn der Beklagte, ohne der nderung zu widersprechen (ausdrcklich oder konkludent durch Bezugnahme auf einen die Klagenderung als unzulssig rgenden Schriftsatz), ber die genderte Klage mndlich verhandelt, d.h. einen Antrag (meist: auf Abweisung der genderten Klage) stellt. Ein Bestreiten etwaiger neuer Klagebehauptungen ist nicht als Widerspruch gegen die Klagenderung anzusehen, sondern besagt im Gegenteil, dass sich der Beklagte auf die genderte Klage eingelassen hat. Die Wirkung des 267 ZPO tritt nach allgemeiner Ansicht brigens selbst dann ein, wenn der Beklagte mit seinem Verhalten keine Zustimmung signalisieren wollte, weil er von der Bedeutung einer rgelosen Einlassung nichts wusste. Ist die Klagenderung nicht schon aus den eben ausgefhrten Grnden zulssig, so muss geprft werden, ob sie sachdienlich ist. Die Sachdienlichkeit ist unter Bercksichtigung der objektiven Prozesslage und der Prozesswirtschaftlichkeit zu beurteilen. Hufig liest man, dass sie gegeben sei, wenn durch die Zulassung der Klagenderung ein neuer Rechts-

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streit vermieden werden knne. Dieser Gesichtspunkt trifft praktisch in jedem Fall zu und hilft daher nicht viel weiter. Hinzukommen muss vielmehr, dass im bisherigen Verfahren gewonnene Prozessergebnisse fr den neuen Streitgegenstand auch nutzbar gemacht werden knnen. Fr eine Sachdienlichkeit der Klagenderung spricht es also, wenn wenigstens Teile des bisherigen Parteivortrags oder des Beweisergebnisses weiterhin verwendet werden knnen. Dagegen fehlt eine Sachdienlichkeit in der Regel, wenn mit dem neuen Anspruch ein vllig neuer Streitstoff eingefhrt wird. Kein entscheidender Hinderungsgrund fr die Zulassung der Klagenderung soll es sein, wenn sich das Verfahren hierdurch verzgert, weil neue Parteierklrungen oder Beweiserhebungen erforderlich werden oder der Beklagte eine Tatsacheninstanz verliert (BGH NJW-RR 1990, 505 f.). Allerdings knnen diese Gesichtspunkte im Rahmen einer Abwgung mit dem Gedanken der Prozesswirtschaftlichkeit eine Rolle spielen. Die (zulssige) Klagenderung erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes ( 261 Abs. 2 ZPO) oder durch Verlesung bzw. durch Bezugnahme auf einen zu Protokoll zu reichenden Schriftsatz in der mndlichen Verhandlung ( 261 Abs. 2, 297 ZPO).

Der Schriftsatz muss die gleichen Anforderungen erfllen wie sie an eine ordnungsgeme Klagschrift gestellt werden ( 253 Abs. 2 ZPO). Ist der Streitwert der genderten Klage hher als derjenige der ursprnglichen Klage, so soll das Gericht (was aber in der Praxis oft bersehen wird) bis zur Einzahlung eines die hhere Verfahrensgebhr abdeckenden Vorschusses keine den genderten Antrag betreffenden Verfahrenshandlungen (insbesondere: Zustellung des klagendernden Schriftsatzes) vornehmen ( 12 Abs. 1 Satz 2 GKG). Zu beachten ist im brigen, dass sich bei der Klageerweiterung ( 504, 506 ZPO), nicht aber bei der Klagereduzierung ( 261 Abs. 3 Ziff. 2 ZPO) die sachliche Zustndigkeit ndern kann. Wird also nun statt Feststellung, dass ein Schaden von EUR 5.000,00 entstanden sei Schadensersatz in Hhe von EUR 6.000,00 gefordert, hat das Amtsgericht auf seine sachliche Unzustndigkeit hinzuweisen und gegebenenfalls zu verweisen. Die Entscheidung ber die Zulssigkeit der Klagenderung kann durch Zwischenurteil ( 303 ZPO in der Praxis sehr selten) erfolgen. Anderenfalls wird darber im Endurteil befunden. In der Klausur wird wenn es darauf ankommen sollte im Endurteil im Rahmen der Zulssigkeit ber die Frage der Klagenderung zu entscheiden sein. Die Entscheidung des Gerichts, dass eine nderung der Klage nicht vorliegt oder dass die nderung zuzulassen ist, ist allerdings unanfechtbar, 268 ZPO. Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung also zwingend den beurteilten genderten Klageantrag zugrunde zu legen, auch wenn es die angenommene Klagenderung fr unzulssig hlt. Die Zulssigkeit der Klagenderung ist dabei eine besondere Sachurteilsvoraussetzung fr die neue Klage (BGH LM Nr. 1 zu 268 ZPO a.F.). Erweist sich die Klage mit dem genderten Streitgegenstand als unzulssig, so ist sie insoweit durch Prozessurteil als unzulssig abzuweisen. Im brigen stellt sich dann noch die Frage, ob ber den ursprnglichen Streitgegenstand zu entscheiden ist. Die Beantwortung hngt in erster Linie vom Willen des Klgers ab, der durch Auslegung zu ermitteln ist. Er kann die alte Klage (gegebenenfalls mit Zustimmung des Beklagten) zurcknehmen, durch Verzicht aufgeben, fr erledigt erklren oder hilfsweise aufrecht erhalten. Nur im letztgenannten Fall ergeht zustzlich zum Prozessurteil ber den unzulssigerweise genderten Streitgegenstand ein Sachurteil ber den ursprnglichen Streitgegenstand. Wenn der Klger bei unzulssiger Klagenderung mit einer hilfsweise aufrechterhaltenen

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alten Klage Erfolg hat, so darf man nicht vergessen, die Klage im brigen, nmlich wegen des genderten Streitgegenstands, abzuweisen. Die Kostenentscheidung im Falle der erfolgten unzulssigen Klagenderung richtet sich nach dem endgltigen Ausgang des Rechtsstreits. Bleibt die Rechtsverfolgung des Klgers im Ergebnis erfolglos, weil hinsichtlich der unzulssigerweise genderten Klage ein Prozessurteil ergeht und hinsichtlich der ursprnglichen Klage eine wirksame Klagercknahme oder ein Verzicht erklrt wird, im Falle einer Erledigungserklrung eine Kostenentscheidung zum Nachteil des Klgers erfolgt, ein Versumnisurteil zu Lasten des Klgers oder im Falle einer hilfsweisen Aufrechterhaltung der ursprnglichen Klage ein klagabweisendes Sachurteil ergeht, so trgt der Klger die Kosten des Rechtsstreits. Nur wenn der Klger bei unzulssiger Klagenderung mit einer hilfsweise aufrechterhaltenen alten Klage Erfolg hat, muss eine Kostenquote gebildet werden, wie dies auch sonst bei Haupt- und Hilfsantrgen der Fall ist. Im Falle einer zulssigen Klagenderung ist ber den genderten Streitgegenstand in der Sache zu entscheiden. In der Zulssigkeit ist knapp auf die Grnde fr die Zulssigkeit der Klagenderung einzugehen. Die Rechtshngigkeit des ursprnglichen Streitgegenstands endet mit Klagenderung. Bei vollstndiger Auswechselung des Streitgegenstands liegt eine Klagrcknahme nicht vor; denn die Klagenderung ist in diesem Fall nicht auf unmittelbare Beendigung des Rechtsstreits gerichtet. Insofern bedarf es daher keiner Einwilligung des Beklagten gem 269 Abs. 1 ZPO (Thomas/Putzo, a.a.O., 263 Rdn. 14). Es ergeht dann auch keine Klagabweisung im brigen bzgl. des fallengelassenen Anspruchs! Besondere Probleme stellen sich allerdings, wenn - wie insbesondere im Fall des 264 Ziff. 2 ZPO - mit der Klagenderung eine Ermigung des Klageantrags verbunden ist. Nach der Rechtsprechung muss der nicht mehr verfolgte Teil des Anspruchs nach den sonst geltenden Verfahrensvorschriften dem Streit der Parteien entzogen werden. Hierfr kommen wiederum, je nach der Willensrichtung des Klgers, die Klagercknahme, der Klageverzicht oder die Erledigung der Hauptsache in Betracht. Es ist dann zu prfen, ob zustzlich zu den Voraussetzungen der 263 f. ZPO diejenigen der Klagercknahme, des Klageverzichts oder der Erledigung der Hauptsache vorliegen. Erfolgt eine Klagenderung nach Beginn der mndlichen Verhandlung, also nachdem streitige Antrge gestellt worden sind, so ist sie auch bei Sachdienlichkeit i.S.d. 263 ZPO nur wirksam, wenn der Beklagte gem 269 Abs. 1 ZPO bzw. 269 Abs. 2 S. 4 ZPO eingewilligt hat. Fehlt eine solche Einwilligung so bleibt der ursprngliche Streitgegenstand rechtshngig. Stellt der Klger keinen entsprechenden Antrag mehr, so ist er sumig. Das Gericht weist dann die alte Klage auf Antrag des Beklagten durch Versumnisurteil ab ( 330, 333 ZPO). In der Praxis aber wird dies dadurch vermieden, dass das Gericht nach 139 ZPO den Klger anhalten wird, seinen berschieenden ursprnglichen Klageantrag zurckzunehmen Auch bei der zulssigen Klagenderung richtet sich die Kostenentscheidung grundstzlich nach dem endgltigen Ausgang des Rechtsstreits. Es gelten allerdings folgende Besonderheiten: Ist wegen der ursprnglichen Klage eine Beweisaufnahme durchgefhrt worden, welche durch die Klagenderung berflssig geworden ist, so knnen die damit verbundenen Kosten entsprechend 96 ZPO dem Klger auferlegt werden, und zwar auch wenn er in der Hauptsache obsiegt. Es handelt sich um einen der wenigen Flle, bei denen Kostentrennung zulssig und notwendig ist. der Tenor lautet dann Die durch die Beweisaufnahme vom ... veranlassten Kosten trgt der Klger. Im

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brigen trgt der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits. Liegt eine Ermigung des Klageanspruchs vor, die als teilweise Klagrcknahme zu werten ist, so gehen die damit verbundenen Mehrkosten zu Lasten des Klgers, auch wenn er mit dem ermigten Antrag voll obsiegt. Insofern ist eine Kostentrennung nicht vorgesehen. Es muss also eine Kostenquote errechnet werden, in die die Gesichtspunkte der teilweisen Klagrcknahme und des Obsiegens mit der ermigten Klage eingehen. Die Kostenentscheidung ist dabei mit folgenden Schritten zu ermitteln: Welche Kosten sind tatschlich angefallen? (Kosten hinsichtlich Streitwert bis Klagenderung und dann weiter angefallene Gebhren nach Klagenderung) Welche Kosten wren angefallen, wenn von vornherein nur der ermigte Betrag eingeklagt worden wre? In welchem Verhltnis steht die Differenz von 1. und 2. (also die auf den zurckgenommenen Betrag entfallenden Mehrkosten) zu 1. (also den tatschlich angefallenen Kosten)? Das Ergebnis entspricht der vom Klger aufgrund der teilweisen Klagrcknahme zu tragenden Quote.

Zusammengefasst hat die Klagenderung in Urteil und damit in der Klausur folgende Relevanz: Bei der gedanklichen Prfung in der Praxis und in der Klausur ist stets davon auszugehen, was der Klger zuletzt beantragt und vorgetragen hat. Vorrangig stellen sich die Fragen, ob die Klage mit dem genderten Streitgegenstand ordnungsgem erhoben und die Klagenderung zulssig ist. Der schriftlichen Errterung in den Entscheidungsgrnden eines Urteils bedrfen diese Fragen nur dann, wenn durchgreifende oder zumindest ernsthafte Bedenken bestehen oder die Parteien darber streiten. Hat der Beklagte ausdrcklich in die Klagenderung eingewilligt oder sich rgelos auf die genderte Klage eingelassen, so sind Ausfhrungen in aller Regel entbehrlich. Es kann dann ohne weiteren Kommentar sogleich darauf eingegangen werden, ob die Klage in der zuletzt zur Entscheidung gestellten Fassung zulssig (nur im Falle erwhnenswerter sonstiger Sachurteilsvoraussetzungen) und begrndet ist. Hat der Beklagte der Klagenderung dagegen widersprochen, so ist in den Entscheidungsgrnden an erster Stelle die Zulssigkeit der Klagenderung zu behandeln. Ist die Klagenderung unzulssig und der vorherige Antrag nicht hilfsweise aufrechterhalten geblieben, so ist die genderte Klage schon deshalb abzuweisen; die brigen Sachurteilsvoraussetzungen knnen, die Fragen zur Begrndetheit der Klage mssen logischerweise dahinstehen. Anschlieend ist je nach Einlassung der Parteien (Klagrcknahme, Verzicht, Erledigung, Hilfsantrag, Antrag auf Erlass eines Versumnisurteils) noch das ursprngliche Begehren zu errtern. Im Falle einer zulssigen Klagenderung reicht es im Rahmen eines Urteils aus, denjenigen Gesichtspunkt zu nennen, unter dem sich diese Sachurteilsvoraussetzung am einfachsten feststellen lsst. Ist z.B. die Frage, ob es sich berhaupt um eine Klagenderung handelt, schwierig zu beantworten, kann man sie auch mit der Begrndung offen lassen, dass jedenfalls die Sachdienlichkeit oder eine andere der o.g. Zulssigkeitsvoraussetzungen zu bejahen sei. In den Tatbestand eines Urteils gehrt die Tatsache der Klagenderung nur dann, wenn darauf in den Entscheidungsgrnden noch eingegangen wird, und sei es lediglich im Rahmen der Kostenentscheidung. Es handelt sich um Prozessgeschichte, die an der Stelle des Tatbestands dargestellt werden sollte, an der sie sich am besten einfgt. In der Re-

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gel wird dies vor Erwhnung der aktuellen Antrge sein. Insbesondere dann, wenn es auf die Klagenderung nur noch fr die Kostenentscheidung ankommt, sollte in einem Urteil allerdings von der Mglichkeit von Verweisungen grozgig Gebrauch gemacht werden, um eine Kopflastigkeit des Tatbestands gegenber den Entscheidungsgrnden zu vermeiden.

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3. Subjektive Klagenderung (Parteinderung) Eine subjektive Klagenderung (Parteinderung oder Parteiwechsel) ist gegeben, wenn whrend eines laufenden Rechtsstreits statt der ursprnglich klagenden bzw. verklagten Partei eine andere Partei klagt oder verklagt wird. Auch durch wen und gegen wen Rechtsschutz begehrt wird, legt der Klger in der den Rechtsstreit einleitenden Erklrung, insbesondere in der Klagschrift, fest. Gem 253 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO nmlich muss die Klagschrift die Bezeichnung der Parteien enthalten. Name, Stand oder Gewerbe sowie der Wohnort der Parteien und gegebenenfalls ihr gesetzlicher Vertreter sollen angegeben werden ( 253 Abs. 4, 130 Ziff. 1 ZPO). Zumindest muss die Partei aber ohne weitere Ermittlungen des Gerichts eindeutig individualisierbar sein. Anderenfalls fehlt es bereits an der Zulssigkeit der Klage. Die Parteibezeichnung in der Klagschrift ist dabei Bestandteil einer prozessualen Willenserklrung, die der Auslegung zugnglich ist. Erweist sie sich "uerlich", also ihrem Wortlaut nach, als unrichtig, so ist grundstzlich die Person als Partei anzusehen, welche bei objektiver Wrdigung des Erklrungsinhalts erkennbar gemeint sein sollte. Soweit die Identitt der Partei gewahrt bleibt, ist die Berichtigung einer falschen Parteibezeichnung nicht als Parteiwechsel anzusehen und damit ohne weiteres zulssig. Eine bloe Berichtigung des Rubrums liegt z.B. vor, wenn eine Partei infolge Eheschlieung ihren Namen gendert hat. Entsprechendes gilt, wenn die den Beklagten vertretende Person bzw. Stelle berichtigt werden soll. Eine nur genderte Parteibezeichnung wird vom Gericht bercksichtigt, indem es die betreffende Partei fortan unter dem neuen Rubrum fhrt. Ein gerichtlicher Beschluss ist hierfr grundstzlich nicht vorgeschrieben, aber aus Zweckmigkeitsgrnden verbreitet blich. In das Rubrum eines Urteils wird nur die berichtigte Parteibezeichnung aufgenommen. Soweit noch Veranlassung zur Abgrenzung der Rubrumsberichtigung von einem Parteiwechsel gegeben ist, stehen die entsprechenden Ausfhrungen in der Regel am besten am Beginn der Entscheidungsgrnde. Dann sollte im Tatbestand als Prozessgeschichte auf die Rubrumsberichtigung hingewiesen werden. Selbst nach Erlass eines Urteils kann das Rubrum noch berichtigt werden, wenn feststeht oder erkennbar ist, wer als Partei gemeint war und Interessen Dritter durch die Berichtigung nicht berhrt werden (Zller/Vollkommer, a.a.O., 319 Rdn. 14), nmlich durch Beschluss gem 319 ZPO. Dagegen ist eine Parteinderung nur unter den nachfolgenden inhaltlichen und formellen Voraussetzungen zulssig. Die ZPO regelt einige Sonderflle, in denen kraft Gesetzes ein Parteiwechsel stattfinden muss ( 239 bis 242 ZPO) oder darf ( 75 bis 77, 265 Abs. 2 Satz 2, 266 Abs. 1 ZPO). Die praktisch wichtigsten sind: Tod einer Partei Stirbt eine Partei whrend eines laufenden Rechtsstreits, so werden kraft Gesetzes ( 1922 BGB, 239 ZPO) ihre Erben Partei. Ist kein Anwalt vorhanden, so tritt eine Unterbrechung des Verfahrens bis zu dessen Aufnahme durch einen Rechtsnachfolger ein ( 239 ZPO). War die verstorbene Partei durch einen Prozessbevollmchtigten vertreten, so wird das Verfahren ohne weiteres fortgesetzt ( 246 ZPO). Nur auf Antrag setzt das Gericht das Verfahren aus, damit etwaige Streitigkeiten ber die Rechtsnachfolge und die weitere Prozessfhrung in Ruhe geklrt werden knnen ( 246 ZPO). Insolvenz einer Partei Wird whrend eines laufenden Rechtsstreits das Insolvenzverfahren ber das Vermgen einer Partei erffnet, so verliert diese Partei die Prozessfhrungsbefugnis ber die zur In-

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solvenzmasse gehrende Ansprche. Das Verfahren wird dann (auch bei anwaltlicher Vertretung) unterbrochen. Der Insolvenzverwalter kann es als Partei kraft Amtes aufnehmen. Anderenfalls bleibt das Verfahren unterbrochen, bis das Insolvenzverfahren beendet wird ( 240 ZPO). In allen Fllen gesetzlichen Parteiwechsels muss die neue Partei den Rechtsstreit in der Lage bernehmen, in der sie ihn vorfindet. Sie ist also an die frheren Prozesshandlungen des Gerichts (z.B. Zwischenentscheidungen, Beweiserhebungen) und der alten Partei (z.B. Gestndnisse, Anerkenntnisse, Verzichte) gebunden. Fr die praktisch wichtige Frage, unter welchen Voraussetzungen ein sogenannter gewillkrter Parteiwechsel also ein solcher der gesetzlich nicht vorgesehen ist - zulssig ist, sieht das Gesetz keine allgemeine Regelung vor. Das Folgende ist die im Wesentlichen von der Rechtsprechung vertretene Meinung fr den hufigeren Fall eines Parteiwechsels auf Beklagtenseite. Die Rechtsprechung behandelt den gewillkrten Parteiwechsel in erster Instanz wie eine Klagenderung. Danach ist der neue Beklagte Partei des Rechtsstreits geworden, wenn er entweder eingewilligt bzw. sich rgelos eingelassen hat oder das Gericht die Sachdienlichkeit des Parteiwechsels annimmt (BGHZ 65, 264, 268; NJW 1962, 347). Magebend fr die Frage der Sachdienlichkeit ist - wie bei der objektiven Klagenderung - der Gesichtspunkt der Prozesskonomie. Stellt der Klger seine Ansprche nicht auf eine gnzlich neue tatschliche Grundlage, so wird die Sachdienlichkeit seines Vorgehens in aller Regel bejaht. Zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen der bisherige Beklagte bei einem Parteiwechsel in erster Instanz wirksam aus dem Prozess ausscheidet, hat sich der BGH nicht eindeutig geuert. Wohl aber drfte fr das Ausscheiden des bisherigen Beklagten nach Beginn der mndlichen Verhandlung gem 269 Abs. 1 ZPO dessen Zustimmung erforderlich sein. Dies nmlich entspricht der Rechtsprechung zur objektiven Klagenderung bei Ermigung des Klageantrags (s.o.). Denkbar ist auch ein gewillkrter Parteiwechsel auf Klgerseite. Diesem Parteiwechsel mssen jedenfalls der neue und der alte Klger zustimmen. Weder kann ein Klger gegen seinen Willen aus dieser Prozessstellung verdrngt werden, noch kann jemand gegen seinen Willen Klger werden. Die Frage, inwiefern im Verhltnis zum Beklagten ein Parteiwechsel auf Klgerseite zulssig ist, beantwortet die Rechtsprechung ebenfalls wie bei der objektiven Klagenderung (BGHZ 65, 265, 268 m.w.N.). Danach ist der neue Klger Partei des Rechtsstreits geworden, wenn der Beklagte einwilligt, sich rgelos einlsst oder der Parteiwechsel sachdienlich erscheint. Fr das wirksame Ausscheiden des alten Klgers bedarf es analog 269 Abs. 1 ZPO nach Beginn der mndlichen Verhandlung der Einwilligung des Beklagten, die auch nicht durch die Annahme der Sachdienlichkeit ersetzt werden kann (Zller/Greger, a.a.O., 263 Rdn. 30 m.w.N.; so aber OLG Mnchen, NJW-RR 1998, 788 mit Anmerkungen von Deubner in JuS 1998, 541 f.). Alternativ zum Parteiwechsel hat der Klger allerdings auch die Mglichkeit, sich die ursprngliche Klageforderung vom Berechtigten abtreten zu lassen. Er kann dann im Prozess verbleiben, ohne dass der Erfolg der Klage vom guten Willen des Beklagten oder des Gerichts abhngig ist. Der gewillkrte Parteiwechsel setzt einen Schriftsatz des Klgers voraus, welcher im Hinblick auf die neue Partei den Erfordernissen des 253 Abs. 2 ZPO entsprechen muss. Mit der Zustellung des den Parteiwechsel enthaltenden Schriftsatzes entsteht ein Prozessrechtsverhltnis zwischen den neuen Parteien. Die materiellen und prozessualen Wirkun-

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gen der Rechtshngigkeit treten ein. Erst ab diesem Zeitpunkt wird also zugunsten des neuen Klgers die Verjhrung unterbrochen oder gehemmt bzw. muss der neue Beklagte Prozesszinsen zahlen. Der Streitwert ndert sich durch den bloen Parteiwechsel nicht. Es sind also keine weiteren Gerichtsgebhren vorauszuzahlen. Die Entscheidung ber die Zulssigkeit eines Parteiwechsels ergeht im Endurteil und zwar dort in der Regel stillschweigend. Nur wenn die Zulssigkeit problematisch erscheint, mssen entsprechende Ausfhrungen bei der Zulssigkeit erfolgen. Erweist sich der Parteiwechsel auf Beklagtenseite nach der Lsung der Rechtsprechung mangels Sachdienlichkeit als unzulssig, so wird die Klage gegen den neuen Beklagten als unzulssig abgewiesen. Was mit der Klage gegen den alten Beklagten geschieht, hngt wiederum vom Willen des Klgers ab. Will er den Parteiwechsel nur, wenn dieser sich als zulssig erweist, hlt er also seinen alten Antrag hilfsweise aufrecht, so ist eine Sachentscheidung ber das ursprngliche Prozessrechtsverhltnis zu treffen. Der Klger kann aber auch seine Klage gegen den alten Beklagten zurcknehmen, fr erledigt erklren, auf den Anspruch verzichten oder sumig bleiben. Es ergeben sich dann die gleichen Konsequenzen wie bei einer unzulssigen objektiven Klagenderung. Entsprechendes gilt fr die Kostenentscheidung. Im Falle des zulssigen Parteiwechsels wird der Rechtsstreit mit den neuen Parteien fortgesetzt. Bei einem Parteiwechsel auf Beklagtenseite ergeht also eine Sachentscheidung zwischen dem Klger und dem neuen Beklagten. Soweit der bisherige Beklagte aus dem Rechtsstreit ausscheidet, kann er entsprechend 269 Abs. 4 ZPO beantragen, dass seine auergerichtlichen Kosten vorab durch Beschluss dem Klger auferlegt werden. Anderenfalls wird darber im Rahmen der das Verfahren abschlieenden Kostenentscheidung von Amts wegen befunden. Nicht selten vertritt derselbe Anwalt sowohl den alten als auch den neuen Beklagten. Ob er dann die angefallenen Gebhren doppelt abrechnen kann oder ob es sich um dieselbe Angelegenheit handelt, so dass nur eine Prozessgebhr anfllt, die sich unter den Voraussetzungen des 15 Abs. 5 Satz 1 RVG erhht, ist streitig. Auf diese Streitfrage kommt es jedoch nicht bei der Kostengrundentscheidung (die bleibt gleich), sondern erst bei der Kostenfestsetzung der Hhe nach an. Inwiefern der Klger wegen seiner Klagrcknahme in Bezug auf den bisherigen Beklagten einen Teil seiner eigenen auergerichtlichen Kosten und der Gerichtskosten tragen muss, kann wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung ohnehin nicht vor Erlass des verfahrensabschlieenden Urteils festgelegt werden. Erst wenn man wei, ob der Klger hinsichtlich des neuen Beklagten obsiegt oder unterliegt, macht es Sinn, sich ber eine Kostenquote Gedanken zu machen. Bei der im Endurteil zu treffenden Kostenentscheidung ist davon auszugehen, dass der Parteiwechsel eine Teil-Rcknahme der Klage enthlt. Wenn man die Auffassung vertritt, der Klger msse in Fllen dieser Art lediglich die auf den zurckgenommenen Teil entfallenden Mehrkosten tragen (s.o.), so ergibt sich eine einfache Lsung. Auer den meist bereits vorab durch Beschluss verteilten auergerichtlichen Kosten des bisherigen Beklagten sind nmlich keine Mehrkosten entstanden. Die Verfahrensgebhr fr das Gericht fllt bei einem Parteiwechsel nicht ein zweites Mal an. Entsprechendes gilt nach berwiegender Ansicht fr die vom Anwalt des Klgers verdienten Gebhren (Zller/Greger, a.a.O., 263 Rdn. 32). Die Kostenentscheidung im Endurteil richtet sich daher einfach nach dem Prozessausgang im Verhltnis zwischen Klger und neuem Beklagten.

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4. Anerkenntnis und Klagercknahme; Verzicht Sowohl der Klger als auch der Beklagte haben grundstzlich die Mglichkeit den Rechtsstreit durch eigene Prozesserklrung ohne streitiges Urteil zu beenden. Dieses kann auch gegenber einem Vergleich - Kostenvorteile haben. Bei Gericht fallen nmlich zwei zustzliche Gebhren an, wenn eine streitige Entscheidung geht, also entweder Urteil mit Grnden oder auch Beschluss ( 91a) mit Begrndung. Die prozessuale Mglichkeit des Beklagten, der keine Verteidigungsmglichkeiten sieht, verhltnismig gnstig davon zu kommen, ist das Anerkenntnis, 307 ZPO. Bei zumindest zwei beteiligten Rechtsanwlten bietet sich kostenmig fr ihn aber auch die berlegung an, ein Versumnisurteil zu kassieren (dazu ausfhrlich Schrder/Riechert in NJW 2005, 2187 f.). Das Anerkenntnis ist die einseitige Erklrung des Beklagten an das Gericht, der Klageanspruch bestehe zu Recht. Es besteht auch die Mglichkeit des Teilanerkenntnisses ber das gegebenenfalls durch Teilurteil zu entscheiden ist. Das Anerkenntnis ist reine Prozesshandlung, daher auch nicht mit 781 BGB zu verwechseln. Die Wirkung des Anerkenntnisses ist, dass das Gericht nur noch die Zulssigkeit der Klage zu prfen hat, materiell aber an das abgegebene Anerkenntnis gebunden ist. Es erfolgt also keine Schlssigkeitsprfung mehr. Der Beklagter kann auch einen unbegrndeten Anspruch anerkennen, Das Gericht ist an die Erklrung gebunden. Das einmal abgegebene Anerkenntnis ist grundstzlich unwiderruflich. Nur ber den Arglisteinwand des 242 BGB kann es im Extremfall treuwidrig sein, den Beklagten an seinem Anerkenntnis festzuhalten. Voraussetzung fr die Zulssigkeit des Anerkenntnisses ist die Prozessfhigkeit des Abgebenden. Vor dem Landgericht kann schon im schriftlichen Vorverfahren nur der Anwalt ein solches fr den Mandanten abgeben, 78 Abs. 1 ZPO. Ein bedingtes Anerkenntnis (z.B.: Fr den Fall, dass das Gericht die Klage fr begrndet hlt, erkenne ich den Anspruch aus Kostengrnden an.) ist unzulssig. Allerdings liegt keine Bedingung vor, wenn das Anerkenntnis nur fr den Fall der Zulssigkeit der Klage abgegeben wird oder wenn das Anerkenntnis unter Protest gegen die Kostentragung abgegeben wird. In beiden Fllen nmlich handelt es sich um Bedingungen die ohnehin von Amts wegen zu prfen sind. Durch das Anerkenntnis selber ist der Prozess noch nicht beendet, doch vermag nach 307 ZPO sofort ohne mndliche Verhandlung ein Anerkenntnisurteil zu ergehen, das das Verfahren sodann beendet. Das Anerkenntnisurteil bedarf weder des Tatbestandes noch der Entscheidungsgrnde, wenn der klgerische Anspruch insgesamt anerkannt worden ist. Das Urteil ist genauso vollstreckbar wie ein streitiges Urteil. Die Kostenfolge ist in der Regel 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, eine wichtige Ausnahmeaber bildet 93 ZPO. Bei einem sofortigen Anerkenntnis nmlich trgt Klger die Kosten des Rechtsstreits. Der Gedanke, der dahinter steht, lautet: Der, der auch ohne Gerichtsprozess gezahlt htte, htte man ihn zur Zahlung nur aufgefordert, soll die Kosten des Rechtsstreits nicht zahlen mssen. Anlass zur Klageerhebung gibt dabei der, der sich nichtvertragsgem verhlt, sich mit der Zahlung z.B. im Verzug befunden oder die Forderung vorprozessual bestritten hat. Sofort ist ein Anerkenntnis in der Regel nur, wenn zuvor nicht angezeigt worden ist, sich gegen die Klage verteidigen zu wollen. Erklrt der Beklagte also im schriftlichen Vorverfahren seine Verteidigungsbereitschaft, kann er grundstzlich nicht mehr sofort

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anerkennen. Allerdings kann das sofortige Anerkenntnis auch in einem schon lange laufendem Verfahren ein wichtiges Mittel zur Verhinderung unntiger Kosten sein, etwa dann, wenn eine bislang nicht fllige Forderung durch weiteren Vortrag des Klgers im Laufe des Rechtsstreits fllig wird. Sollte in einer Klausur ein Teil des Klaganspruchs anerkannt worden sein, ergeben sich daraus fr den Aufbau folgende Besonderheiten: Rubrum: Teilanerkenntnis- und Schlussurteil Tatbestand: Das ausgesprochene Teilanerkenntnis ist als Prozessgeschichte nach dem streitigen Klgervortrag und nach dem Klgerantrag bringen. Bsp.: Der Klger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn EUR 1.500,00 zu zahlen. Der Beklagte hat den Anspruch in Hhe von EUR 500,00 hinsichtlich des Kaufvertrags ber das Fahrrad anerkannt und beantragt im brigen Die Klage abzuweisen E-Grnde materiell: Der Klger hat Anspruch gegenber dem Beklagten in Hhe von EUR 500,00 aufgrund des vom Beklagten insoweit abgegebenen Teilanerkenntnisses. Die Klage hat auch im brigen Erfolg: ... E-Grnde Kosten: Die Kostenentscheidung folgt aus 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die besonderen Voraussetzungen des 93 ZPO haben nicht vorgelegen. . Die Klagercknahme und der Verzicht sind die prozessualen Kapitulationsmglichkeiten des Klgers. Wenn der Klger erkennt, dass seine Klage keine Erfolgsaussichten bietet, weil er etwa Bedenken des Gerichts gegen die Schlssigkeit nicht auszurumen vermag oder weil seine Beweismittel versagen, hat er die Mglichkeit den Rechtsstreit ohne streitiges Urteil durch Zurcknahme der Klage zu beenden und damit verhltnismig kostengnstig davon zu kommen, 269 ZPO. Der Rechtsstreit gilt dann als nicht anhngig geworden. Es tritt also dieselbe Situation ein, als habe der Klger nie Klage erhoben. Eine erneute Klagerhebung bleibt mglich! Aber: Nach Beginn der mndlichen Verhandlung ist die Klagrcknahme nur wirksam, wenn der Beklagte zustimmt. Diese Zustimmung wird gelegentlich davon abhngig gemacht, dass der Klger durch Abgabe einer materiell-rechtlichen Erklrung fr immer auf den geltend gemachten Anspruch verzichtet. In einem solchen Fall bliebe eine erneute Klage zwar zulssig, wre aber unbegrndet. Eine andere Mglichkeit fr den Klger zur Kapitulation ist der Verzicht, 306 ZPO. Es ergeht dann ein Verzichtsurteil, und zwar entgegen dem Wortlaut des 306 ZPO auch dann, wenn der Beklagte ein streitiges Urteil beantragt, weil fr einen solchen Antrag das erforderliche Rechtsschutzbedrfnis fehlt. Die Klage ist dann aufgrund des Verzichts ohne Rcksicht auf ihre Schlssigkeit bzw. die Erheblichkeit der Verteidigung abzuweisen (also Gegenstck zum Anerkenntnisurteil). Das Verzichtsurteil ist ohne Sicherheitsleistung vorlufig vollstreckbar, 708 Ziff. 1 ZPO. Es bedarf keines Tatbestandes und keiner Ent-

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scheidungsgrnde, 313 b ZPO. Der Zulssigkeit einer erneuten Klage stnde die Rechtskraft des Verzichtsurteils entgegen In beiden Fllen werden grundstzlich - die Kosten des Rechtsstreits dem Klger auferlegt. Bei einer Klagrcknahme ist aber folgendes zu beachten: Die Auferlegung der Kosten erfolgt nur dann, wenn der Beklagte einen entsprechenden Antrag stellt ( 269 Abs. 4 ZPO). Ansonsten ergeht keine Kostengrundentscheidung. Zudem erfolgt die Kostenentscheidung unter Bercksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen gem 269 Abs. 3 S. 3 ZPO, wenn der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshngigkeit (aber nach Anhngigkeit) weggefallen ist und der Klger die Klage zurcknimmt. Vor erneuter Neufassung des 269 Abs. 3 S. 3 im Zuge des Justizmodernisierungsgesetzes zum 01.09.2004 fehlte in 269 Abs. 3 S. 3 noch der Halbsatz, dass 269 Abs. 3 S. 3 auch Anwendung findet, wenn die Klage nicht zugestellt ist. Teile der Rechtsprechung hatten argumentiert, dass die Anwendung der Kostenfolge des 269 Abs. 3 zwingend ein Prozessrechtsverhltnis der Parteien und damit die Zustellung der Klage voraussetzt, eine Entscheidung nach billigem Ermessen also nach 269 Abs. 3 nicht in Betracht kme, wenn der Anlass zur Klage vor Rechtshngigkeit weggefallen ist. Der Gesetzgeber reagierte hierauf umgehend mit 269 Abs. 3 S. 3 2. HS. Fraglich aber bleibt weiterhin, ob eine Zustellung der Klage nicht gleichwohl erforderlich ist, nmlich um das notwendige rechtliche Gehr fr den Beklagten sicherzustellen und zu dokumentieren.

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5. Erledigung des Rechtsstreits Erledigt sich die Klage whrend des Rechtsstreits, etwa dadurch, dass der Beklagte die geltend gemachte Forderung doch noch erfllt oder das anfangs vorhandene berechtigte Interesse fr einen Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht eines Schdigers fr zuknftige Schden entfllt, weil sich im Verlauf des Rechtsstreits herausstellt, dass mit zuknftigen Schden nicht mehr zu rechnen ist, ergibt sich folgendes: Mit Erledigung der Hauptsache hat die Klage keine Erfolgsaussichten mehr, weil sie jetzt unzulssig (siehe oben Wegfall des Feststellungsinteresses) oder unbegrndet (siehe oben Erfllung) geworden ist. Hlt der Klger trotzdem an seinem ursprnglichen Antrag fest, muss die Klage angesichts des erledigenden Ereignisses abgewiesen werden, da das Urteil aufgrund des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der letzten mndlichen Verhandlung ergeht. Nach 91 Abs. 1 ZPO wren die Kosten des Rechtsstreits dem Klger aufzuerlegen. Auch im Falle der Sumnis des Beklagten wre die Klage - im Wege des unechten Versumnisurteils wegen der inzwischen eingetretenen Unzulssigkeit oder Unbegrndetheit abzuweisen. Auch in diesem Fall htte der Klger nach 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits selbst zu tragen. Wrde der Klger die Klage wegen des erledigenden Ereignisses zurcknehmen oder wrde er im Termin sumig bleiben, wrde er ebenfalls die gesamten allerdings reduzierten Kosten des Rechtsstreits ( 269 Abs. 3 ZPO bzw. 91 Abs. 1 ZPO). Auch 269 Abs. 3 S. 3 ZPO wrde dem Klger nicht helfen, dessen Anwendungsbereich nmlich setzt voraus, dass der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshngigkeit weggefallen wre. All das aber erscheint nicht interessengerecht, hat der Beklagte doch die Ursache fr die durch Klage entstandenen Kosten gesetzt. Wenn eine anfangs aussichtsreiche Klage durch ein whrend des laufenden Rechtsstreits eintretendes Ereignis gegenstandslos wird, besteht der aus der Sicht des Klgers notwendige Weg daher darin, den Rechtsstreit in der Hauptsache fr erledigt zu erklren. Hat der Klger eine solche Erklrung abgegeben, den Rechtsstreit also fr erledigt erklrt, kann der Beklagte verschieden reagieren. Der Grundfall ist der, dass auch der Beklagte eine Erledigungserklrung abgibt, sich also dem Antrag des Klgers anschliet. Diese beiderseitige Erledigungserklrung hat folgende Wirkungen: Die Rechtshngigkeit erlischt kraft Parteiwillens; die Parteien entziehen dem Gericht den bisherigen Streitgegenstand. Da es also an einer gerichtlichen Entscheidung in der Sache fehlt, kann mangels Rechtskraft erneut geklagt werden. In dem Rechtsstreit bereits ergangene Entscheidungen (z.B. Versumnis-Urteil, Teil-Urteil, Urteil 1.Instanz bei Erledigungserklrung in der 2.Instanz) bleiben nur dann wirksam, wenn sie schon rechtskrftig geworden sind, sonst werden sie infolge Wegfalls der Rechtshngigkeit von selbst wirkungslos ( 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO analog). Das Gericht hat nur noch ber die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden, und zwar auf der Grundlage des 91 a ZPO durch Beschluss. Formell kann die Erledigungserklrungen ausdrcklich oder konkludent in der mndlichen Verhandlung oder per Schriftsatz oder zu Protokoll der Geschftsstelle ( 91 a Abs.1 Satz 1 ZPO) abgegeben werden. Das bedeutet auch, dass es gem 78 Abs. 3 ZPO fr die Abgabe der Erledigungserklrung kein Anwaltszwang besteht. Voraussetzungen fr die Wirksamkeit der Erledigungserklrung ist zunchst, dass die allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen vorliegen (Parteifhigkeit, Prozessfhigkeit). Nach herrschender Meinung muss zudem sptestens zum Zeitpunkt der Erledi-

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gungserklrungen ein Prozessrechtsverhltnis vorliegen, das sich in der Hauptsache erledigen kann (= Rechtshngigkeit). Fehlt dieses ist nach 269 Abs. 3 ZPO zu verfahren (siehe Skript 11, Klagercknahme). Nach ebenfalls herrschender Meinung ist es fr die Zulssigkeit einer Entscheidung nach 91 a ZPO hingegen nicht von Bedeutung, wann das erledigende Ereignis eingetreten ist oder eingetreten sein soll: 91 a ZPO ist also auch dann einschlgig, wenn die Erledigung vor Anhngigkeit eingetreten ist, vorausgesetzt, dass die Klage noch zugestellt wird und nachtrglich ein Prozessrechtsverhltnis begrndet wird. Erledigungserklrungen sind mglich in allen kontradiktorischen Verfahren nach der ZPO (z.B. Urteilsverfahren, Eilverfahren). Im PKH-Verfahren hingegen ist 91 a ZPO nicht anwendbar, da es kein kontradiktorisches Verfahren ist, sondern eine Art Verwaltungsverfahren zwischen Antragsteller und Staatskasse. Unerheblich fr die Zulssigkeit der Erledigungserklrung und die mit ihr verbundenen Wirkungen ist auch, ob tatschlich ein erledigendes Ereignis eingetreten ist. Das Gericht ist an die bereinstimmende Erklrung der Parteien gebunden. Bei bereinstimmenden Erledigungserklrungen beider Parteien bezglich der gesamten Hauptsache ergeht die Entscheidung des Gerichts immer durch Beschluss ( 91 a Abs.1 Satz 2 ZPO). Der Standardaufbau eines solchen Beschlusses sieht wie folgt aus: vollstndiges Rubrum mit den Angaben des 313 Abs.1 Nr.1-3 ZPO; falls eine mndliche Verhandlung stattgefunden hat, ist in das Rubrum der Tag der letzten mndlichen Tatsachenverhandlung aufzunehmen, ... hat das Amtsgericht Hamburg auf die mndliche Verhandlung vom ... beschlossen: ...;

Beispiel:

hat keine mndliche Verhandlung stattgefunden ist im Rubrum der Tag der Entscheidung anzugeben, Beispiel: ... hat das Amtsgericht Hamburg Amtsgericht ... am ... beschlossen: ... durch den Richter am

der Tenor besteht nur aus der Kostenentscheidung; der Tenor kann also lauten: Die Kosten des Rechtsstreits hat der Klger/Beklagte zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Klger zu ... % und der Beklagte zu ...% zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Eine Entscheidung in der Hauptsache darf natrlich nicht mehr erfolgen, weil diese nicht mehr rechtshngig ist. Insbesondere darf also auch nicht tenoriert werden: Die Hauptsache ist erledigt. Auch ein Ausspruch ber die vorlufige Vollstreckbarkeit darf nicht erfolgen, weil gem 794 Abs.1 Satz 1 Nr.3 ZPO aus Entscheidungen, gegen die wie hier das Rechtsmittel der (sofortigen) Beschwerde gegeben ist, ohne weiteres die Zwangsvollstreckung stattfindet der Beschluss ist allerdings zu begrnden, da er angefochten werden kann ( 91 a Abs.2 ZPO), und zwar unter der berschrift Grnde

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Der Aufbau der Grnde gleicht theoretisch dem Aufbau eines jeden Beschlusses, den das Gericht erlsst. In der Praxis wird in der Regel der Sachverhalt in dem Beschluss nicht dargestellt, sondern gleich die Kostenentscheidung begrndet. Auch das gilt im Prinzip bei allen Beschlssen. In der Klausur hingegen muss der Beschluss nach den Weisungen des GPA eine Sachverhaltsdarstellung enthalten. Der Aufbau der Sachverhaltsdarstellung erfolgt dabei analog dem Tatbestand eines Urteils (auch hier ist nur das zu bringen, was fr die (konkrete) Entscheidung gem 91 a ZPO von Bedeutung ist). Die ursprnglichen Klagantrge werden als Prozessgeschichte vor den aktuellen Antrgen (Erledigungserklrung) im Perfekt zu bringen sein, die Erledigungserklrungen selber im Prsens, Beispiel: Nunmehr erklren die Parteien den Rechtsstreit bereinstimmend in der Hauptsache fr erledigt und stellen wechselseitige Kostenantrge. Es gibt im brigen einen einheitlichen auch formalen Aufbau fr alle Beschlsse, an den Sie sich in Klausur halten sollten und zwar: berschrift: Sachverhaltsdarstellung: Begrndung (z.B. der Kostenentscheidung): II. Die Begrndung der Kostenentscheidung leitet man zum Beispiel wie folgt ein: Nachdem beide Parteien den Rechtsstreit bereinstimmend in der Hauptsache fr erledigt erklrt haben, war ber die Kosten des Rechtsstreits gem 91 a ZPO unter Bercksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dies fhrte zur Auferlegung der Kosten auf den Beklagten, da er ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses (. (konkretes Ereignis benennen)) in dem Rechtsstreit aller Voraussicht nach unterlegen wre. Dem Klger stand gem 433 Abs.2 BGB ein Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung des Kaufpreises fr ... zu. Bei der materiellen Begrndung der Entscheidung ist aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstandes zu prfen, welche Partei den Prozess gewonnen htte, wenn keine Erledigungserklrungen abgegeben worden wren. Gem dem in den 91 ff. ZPO enthaltenen Prinzip entspricht es im Allgemeinen billigem Ermessen, dass die Partei, welche voraussichtlich unterlegen wre, die Kosten des Rechtsstreits trgt. Daraus folgt: Ist der Klgervortrag unschlssig, muss der Klger die Kosten tragen, denn er htte auch ohne Erledigung verloren. Ist der Klgervortrag schlssig, das Beklagtenvorbringen aber unerheblich, trgt der Beklagte die Kosten, weil er ohnehin verloren htte. Ist der Klgervortrag schlssig und auch das Beklagtenvorbringen erheblich, dann kommt es darauf an, ob schon Beweis erhoben worden ist oder nicht: ist noch kein Beweis erhoben, so hngt die Kostenentscheidung davon ab, ob die beweisbelastete Partei Beweis angeboten hat. Wenn ja, so ist der Ausgang des Rechtsstreits offen, so dass die Kosten grundstzlich gegeneinander aufzuheben sind. Wenn nein, dann htte die beweisbelastete Partei verloren, deshalb trgt sie die Kosten. Zulssig ist hier ausnahmsweise eine vorweggenommene Beweiswrdigung, nmlich wenn das Ergebnis mit hoher Wahrscheinlichkeit voraussehbar erscheint. Denn es handelt sich um eine Prognoseentscheidung nach billigem Ermessen. Ist schon Beweis erhoben worden, dann erfolgt eine Beweiswrdigung wie bei einem streitigen Urteil. Ist nur teilweise Beweis erhoben worden, kommt es darauf an, ob sich schon Grnde I.

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ein Beweisergebnis oder eine Tendenz abzeichnet, die das Gewicht zugunsten einer Partei verschieben kann (Kostenentscheidung dann z.B. 2/3: 1/3) (was auch nichts anderes als eine zulssige vorweggenommene Beweiswrdigung ist) oder nicht, dann sind die Kosten gegeneinander aufzuheben. Ausnahmsweise kann es der Billigkeit entsprechen, eine von dem Sach- und Streitstand abweichende Kostenentscheidung zu treffen und der Partei die Kosten aufzuerlegen, die ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich verloren htte. Insbesondere ist im Rahmen des 91 a ZPO nmlich auch der Rechtsgedanke des 93 ZPO zu bercksichtigen. Hat also z.B. der Klger den Beklagten nach Rechnungserteilung nie zur Zahlung aufgefordert, sondern ihn sofort mit einer Klage berzogen und zahlt der Beklagte alsbald nach Klagezustellung den Rechnungsbetrag, so kann sich aus dem Rechtsgedanken des 93 ZPO eine Kostentragungspflicht des Klgers ergeben. Fr den Streitwert und die Gebhrenberechnung bei bereinstimmender Erledigungserklrung ist folgendes zu bedenken: Alle Gebhren, die vor den Erledigungserklrungen anfallen, richten sich nach dem Streitwert der ursprnglichen Klage. Fr die Gebhren, die ab den Erledigungserklrungen anfallen ist anstelle des Streitwerts der Hauptsache der Kostenstreitwert (Summe der bis dahin angefallenen Kosten) anzusetzen soweit sie den bisherigen Wert der Hauptsache nicht bersteigen (herrschende Meinung). Der Kostenstreitwert ist also maximal so hoch wie der Streitwert der ursprnglichen Klage. Gegen einen Beschluss nach 91 a ZPO kommt das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde in Betracht ( 91 a Abs.2 Satz 1 ZPO). Dieses Rechtsmittel ist allerdings nicht statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes (d.h. die Hhe der Kosten, gegen deren Auferlegung sich der Beschwerdefhrer zur Wehr setzt) nur 100,00 oder weniger betrgt, 567 Abs.2 Satz 1 ZPO, es sich um einen Beschluss des OLG handelt, 567 Abs. 1 ZPO oder der Streitwert der Hauptsache den in 511 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO genannten Betrag (EUR 600,00) nicht bersteigt, die Sache also nicht berufungsfhig wre. Die sofortige Beschwerde ist binnen einer Notfrist von 2 Wochen ab Zustellung einzulegen ( 569 Abs.1 ZPO). Eine Abhilfe durch das Gericht, welches die angefochtene Entscheidung erlassen hat, ist mglich, 572 Abs. 1 S. 1, 1. HS ZPO. Der Rechtsstreit kann auch nur teilweise bereinstimmend fr erledigt erklrt werden, z.B. bei Teilzahlung des Schuldners im laufenden Rechtsstreit: Die Rechtshngigkeit entfllt dann nur hinsichtlich des bereinstimmend fr erledigt erklrten Teils des Rechtsstreits, im brigen wird der Sachantrag zur Entscheidung gestellt. Wegen des Grundsatzes der Kosteneinheit ist ebenso wie bei einer teilweisen Klagrcknahme ber die Kosten des Rechtsstreits dann einheitlich im Urteil zu entscheiden. Es gibt also keinen gesonderten Beschluss nach 91 a ZPO bezglich des fr erledigt erklrten Teils des Rechtsstreits. Es muss im abschlieenden Urteil eine einheitliche Entscheidung ber die Kosten des fr erledigt erklrten und des streitig gebliebenen Teils des Rechtsstreits ergehen. Im Rahmen dieser Kostenentscheidung aber sind die Grundstze einer Kostenverteilung gem 91 a ZPO bezglich des fr erledigt erklrten Teils des Rechtsstreits anzuwenden, gegebenenfalls sind die Kosten des Rechtsstreits zu quoteln. Vor den Erledigungserklrungen richtet sich der Streitwert auch hier nach der ursprnglichen Klageforderung. Streitig ist, ob sich der Streitwert ab den Erledigungserklrungen nur noch nach dem Wert des noch streitig gebliebenen Teils der Hauptsache ohne Zinsen und Kosten richtet oder ob noch die auf den erledigten Teil des

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Rechtsstreits entfallenden Kosten hinzuzurechnen sind. Bei teilweiser Erledigungserklrung ergibt sich fr den Aufbau des Urteils folgendes: Im Tatbestand mssen alle Daten angegeben werden, die fr eine (teilweise) Entscheidung nach 91 a Abs.1 ZPO von Bedeutung sind. Bezglich der Antrge kann wie folgt formuliert werden: Der Klger hat ursprnglich einen Betrag in Hhe von ... geltend gemacht. Nachdem der Beklagte am ... einen Betrag von ... an ihn gezahlt hat, haben die Parteien den Rechtsstreit in Hhe von ... bereinstimmend fr erledigt erklrt. In den Entscheidungsgrnden des Urteils wird zunchst nur der noch verbliebene Sachantrag in der blichen Form abgehandelt, die teilweise bereinstimmenden Erledigungserklrungen werden im Rahmen der Kostenentscheidung errtert. Die auf 91 a Abs.1 ZPO beruhende Kostenentscheidung muss dabei begrndet werden und zwar nicht nur wie sonst blich mit Benennung des Gesetzestextes, sondern da es sich um eine Billigkeitsentscheidung handelt umfassend. Das knnte etwa wie folgt aussehen: Die Kostenentscheidung beruht auf den 91 Abs.1, 91 a ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit bereinstimmend in Hhe von ... in der Hauptsache fr erledigt erklrt haben, war ber die Kosten des Rechtsstreits nach 91 a ZPO unter Bercksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dies fhrte zur Auferlegung der insoweit entstandenen Kosten auf den Beklagten, da er ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses in dem Rechtsstreit aller Voraussicht nach unterlegen wre. Dem Klger stand der geltend gemachte Anspruch gegen den Beklagten auf ... gem ... zu. ... Gegen das Urteil, dessen Kostenentscheidung teilweise auf 91 a Abs.1 ZPO beruht, kann unter den in 511 ff. ZPO genannten Voraussetzungen Berufung eingelegt werden. Dabei wird auch die Kostenentscheidung, soweit sie gem 91 a ZPO ergangen ist, berprft. Da aber den Parteien kein Nachteil daraus entstehen darf, dass wegen des Grundsatzes der Kosteneinheit einheitlich durch Urteil entschieden wird, kann die beschwerte Partei unter allgemeinen Zulssigkeitsvoraussetzungen daneben sofortige Beschwerde gegen die gesamte Kostenentscheidung einlegen. Diese wird dann gegebenenfalls im Beschwerdeverfahren gendert, soweit sie auf 91 a Abs.1 ZPO beruht. Im Fall der Abnderung wird der Kostentenor dann insgesamt neu gefasst. Der Beklagte muss sich der klgerischen Erledigungserklrung selbstverstndlich nicht anschlieen. Es handelt sich dann um eine einseitige Erledigungserklrung des Klgers. Nach herrschender Meinung ist die einseitige Erledigungserklrung eine gem 264 Ziff.2 ZPO jederzeit zulssige Klagenderung (Beschrnkung des Klageantrags), die von einer Zustimmung des Beklagten nicht abhngig ist. An die Stelle des ursprnglichen Klageantrags tritt ein Sachantrag auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Dieser Feststellungsantrag wird selten ausdrcklich formuliert. Er ist in der Erledigungserklrung des Klgers konkludent enthalten. Das fr jede Feststellungsklage gem 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist im Falle der einseitigen Erledigungserklrung des Klgers generell zu bejahen. Das Interesse an einer alsbaldigen Feststellung besteht, weil der Klger bei nachtrglicher Erledigung ohne die begehrte Feststellung immer die Kosten des Rechtsstreits tragen msste. Der in der einseitigen Erledigungserklrung enthaltene Feststellungsantrag ist begrndet, wenn der ursprngliche Klagantrag zulssig und begrndet war und sich durch den Eintritt eines Ereignisses spter erledigt hat, d.h. unzulssig oder unbegrndet geworden ist. Es

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muss also anders als bei bereinstimmenden Erledigungserklrungen nun geprft werden, ob der Anspruch ursprnglich bestanden hat und ein erledigendes Ereignis im Laufe des Rechtsstreits tatschlich eingetreten ist (z.B. Erfllung, Aufrechnung). Die Entscheidung des Gerichts bei einseitiger Erledigungserklrung ergeht in Form eines Urteils. Der Tenor einer stattgebenden Entscheidung lautet: Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. War die Klage nur teilweise begrndet, ist zu formulieren: Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Hhe von ... Euro nebst Zinsen in der Hauptsache erledigt ist. Im brigen wird die Klage abgewiesen. Die Kostenentscheidung ergeht nach den allgemeinen Kostenregelungen ( 91, 92 ff. ZPO), nicht hingegen auf der Grundlage des 91 a ZPO. Das Urteil ist im Hinblick auf die Kosten fr vorlufig vollstreckbar zu erklren. Der Feststellungstenor hat keinen vollstreckbaren Inhalt. Im Tatbestand ist der Feststellungsantrag nur dann zu formulieren, wenn der Klger ihn ausdrcklich gestellt hat. Ansonsten sind die ursprnglichen Antrge (im Perfekt, da Prozessgeschichte), die Erledigungserklrung des Klgers und der Klagabweisungsantrag des Beklagten zu erwhnen. Die Auslegung der Erledigungserklrung des Klgers dahingehend, dass darin konkludent ein Antrag auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache enthalten ist, erfolgt erst in den Entscheidungsgrnden, beispielsweise wie folgt: Die Klage ist zulssig. Die Erledigungserklrung des Klgers enthlt den Antrag auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Es handelt sich insoweit um eine jederzeit zulssige Klagenderung gem 264 Ziff.2 ZPO. Das fr eine Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse gem 256 Abs.1 ZPO ist in diesen Fllen immer gegeben. Die Feststellungsklage hat auch in der Sache Erfolg. Die ursprngliche Zahlungsklage war zulssig und begrndet (I.) und hat sich durch ... im Laufe des Rechtsstreits erledigt. (II.)... Umstritten ist, wie hoch der Streitwert des Feststellungsantrags ist. Nach einer Ansicht entspricht der Streitwert des Feststellungsantrags dem Streitwert der ursprnglichen Hauptsache. Nach anderer Ansicht ist wie bei einer sonstigen positiven Feststellungsklage von dem ursprnglichen Streitwert ein Abschlag von 20-50% zu machen. Eine dritte Meinung hlt das Kosteninteresse fr mageblich, d.h. sie bemisst den Streitwert des Feststellungsantrags nach den bis zur Klagenderung angefallenen Kosten. Gegen das Feststellungsurteil kann unter den Voraussetzungen der 511 ff. ZPO Berufung eingelegt werden. Der Rechtsmittelstreitwert bemisst sich nach den gesamten Kosten der Instanz. ber die einseitige Erledigungserklrung des Klgers kann auch durch Versumnis-Urteil entschieden werden, und zwar auch dann, wenn dem Beklagten die Erledigungserklrung des Klgers nicht rechtzeitig vor der Verhandlung mittels eines Schriftsatzes mitgeteilt worden ist. 335 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO steht dem nicht entgegen. Sinn dieser Vorschrift ist es, den sumigen Beklagten vor einer Verschlechterung seiner Position zu bewahren. Die Erledigungserklrung ist aber fr den Beklagten nicht nachteilig, da es sich insoweit nur um eine Beschrnkung des ursprnglichen klgerischen Antrags handelt. Der Klger kann den Rechtsstreit auch nur teilweise in der Hauptsache einseitig fr erledigt erklren, z.B. wenn der Beklagte einen Teil der Klagsumme gezahlt hat. In den

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Entscheidungsgrnden des Urteils sind dann nacheinander der noch brig gebliebene ursprngliche Klagantrag und der in der teilweisen Erledigungserklrung des Klgers enthaltene Feststellungsantrag abzuhandeln. Der Streitwert bemisst sich ab dem Zeitpunkt der Erledigungserklrung nach dem Wert des noch verbleibenden Teils zuzglich des Wertes des Feststellungsantrages.

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6. Versptetes Vorbringen, 296 f. ZPO Nach dem Gesetz ist Vortrag der Parteien bis zum Schluss der mndlichen Verhandlung zulssig. Diese Regel wird besttigt durch 296a ZPO, eingeschrnkt allerdings durch 296 ZPO. Zugleich besteht fr die Parteien die Pflicht zur Prozessfrderung, die in 282 ZPO normiert ist. Innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens ist die Frage zu beantworten, wann welcher Vortrag der Parteien als versptet zurckzuweisen ist. Vorbringen einer Partei nach Schluss der mndlichen Verhandlung ist nach 296a ZPO nicht nur versptet sondern grundstzlich unverwertbar. Ausnahmen sind in den 139 Abs. 5, 156, 283 ZPO bestimmt. Nach 283 ZPO kann einer Partei in der mndlichen Verhandlung nachgelassen werden, ergnzend vorzutragen, wenn nmlich der Schriftsatz der Gegenseite ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin zugegangen ist. Mindestens muss die Wochenfrist des 132 Abs. 1 S. 1 ZPO eingehalten sein. Ein Schriftsatznachlass kann bei umfangreicheren Sachen aber auch geboten sein, wenn weniger als zwei Wochen zwischen Eingang und Termin lagen. Der gem 283 ZPO nachgelassene Vortrag darf sich allerdings stets nur auf den Inhalt des nicht rechtzeitig zugegangenen Schriftsatzes des Gegners beziehen. 156 S. 1 ZPO erlaubt dem Gericht nach Ermessen die bereits geschlossene mndliche Verhandlung wiederzuerffnen. Unter Umstnden ist das Gericht dazu sogar verpflichtet, nmlich nach 139 Abs. V, 156 Abs. 2 ZPO, etwa dann, wenn ein gerichtlicher Hinweis in der mndlichen Verhandlung nach 139 ZPO erfolgt ist und die Parteien sich hierzu nicht erklren knnen oder der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist, weil nach einer Schriftsatzfrist fr den Gegner nach 283 ZPO entscheidungserhebliches eingeht und der anderen Seite rechtliches Gehr gewhrt werden muss oder wenn die nach Schluss der mndlichen Verhandlung vorgetragenen Tatsachen eine Wiedererffnung der mndlichen Verhandlung rechtfertigen. 296 ZPO macht drei Ausnahmen von der gesetzlichen Regel, dass das Gericht alles zu bercksichtigen hat, was bis zum Schluss der mndlichen Verhandlung vorgebracht wird: Abs. 1 stellt den gesetzlichen Grundtatbestand dar, dessen Beachtung fr das Gericht zwingend ist: Versumt eine Partei eine vom Gericht gesetzte Frist und wird durch das hiernach vorgetragene Angriffs- oder Verteidigungsmittel der Prozess verzgert und entschuldigt die Partei die Versptung nicht gengend, ist der Vortrag als versptet zurckzuweisen Abs. 2 von 296 enthlt zudem einen Auffangtatbestand, der dem Gericht einen Ermessensspielraum erffnet: Verletzt eine Partei grob nachlssig ihre Pflicht zur Verfahrensfrderung ( 282) und wird der Prozess dadurch verzgert, kann der vor Schluss der mndlichen Verhandlung eingegangene Vortrag zurckgewiesen werden. Schlielich enthlt 296 Abs. 3 ZPO eine zwingende Sonderregel fr verzichtbare Prozessrgen: Wird eine Prozessrge ohne Entschuldigung zu spt erhoben ( 282 Abs. 3 ZPO), ist sie zwingend zurckzuweisen. Bei der Anwendung von 296 ZPO ist stets Art. 103 Abs. 1 GG im Hinterkopf zu behalten. Durch Zurckweisung von Vorbringen als versptet droht die Verletzung des Anspruchs auf das rechtliche Gehr. Vor diesem Hintergrund hat sich in der Rechtsprechung die Tendenz entwickelt 296 ZPO eng auszulegen und nie analog anzuwenden. Folgende Voraussetzungen mssen vorliegen, ehe Vortrag nach 296 ZPO als versptet zurckgewiesen zu werden vermag:

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296 ZPO bezieht sich nur auf unselbstndige Angriffs- und Verteidigungsmittel, z.B. Behauptungen, Bestreiten, Einreden, aber nicht auf Sachantrge wie Klagerweiterung, Klagenderung, Widerklage und deren Begrndung. Die nmlich sind der Angriff bzw. die Verteidigung selbst. Diese knnen daher also auch taktisches Mittel sein, einem drohenden Versptungseinwand zu begegnen: Kommt 296 ZPO zu Lasten einer Partei in Betracht, kann die beispielsweise in der mndlichen Verhandlung einen Widerklageantrag stellen und dadurch sicher sein, mit weiterem Sachvortrag nicht wegen des Versptungseinwands abgeschnitten zu sein. 296 Abs. 1 ZPO setzt weiterhin das Versumen einer der dort genannten Fristen voraus. Die Aufzhlung ist abschlieend. Eine analoge Anwendung von 296 Abs. 1 ZPO auf andere vom Gericht gesetzte Fristen verbietet sich. Weiterhin muss der Rechtsstreit sich infolge der Versptung verzgern. Nach der Rechtsprechung des BGH gilt hier der absolute Verzgerungsbegriff: Magebend ist, ob der Rechtsstreit bei Zulassung des verspteten Vorbringens lnger dauern wrde als bei dessen Zurckweisung. Auch hier ist vor Bejahung der Verzgerung Zurckhaltung angezeigt. In Rechtsprechung hat sich die Tendenz herausgebildet mit Verzgerung und 296 ZPO nur im Extremfall zu arbeiten. Die Faustformel ist, dass Verzgerung vorliegt, wenn aufgrund der Versptung ein neuer Termin anberaumt werden muss, der ohne verspteten Vortrag nicht htte anberaumt werden mssen. Daraus folgt: Verzgerung kommt berhaupt nur in Betracht, wenn der neue Vortrag entscheidungserheblich und streitig ist. Sonst nmlich kann ja trotz verspteten Vortrags ohne Verzgerung in der Sache entschieden werden. Droht tatschlich eine Verzgerung des Rechtsstreits durch das versptete Vorbringen, etwa weil nun doch Beweis zu erheben wre und die zu vernehmenden Zeugen aufgrund des erst im Termin bekannt gewordenen Vortrags nicht zur Verfgung stehen, kann die dem Einwand ausgesetzte Partei der Zurckweisung ihres neuen Vorbringens dadurch entgegen wirken, dass sie keinen Antrag stellt. Die andere Partei nmlich kann dann lediglich Antrag auf Versumnisurteil nach 331 ZPO stellen. Gegen dieses wiederum kann binnen zwei Wochen Einspruch eingelegt werden, 338 ZPO. Das in diesem enthaltene Vorbringen bleibt zwar auch weiterhin versptet, verzgert aber den Rechtsstreit nicht mehr. Das Gericht nmlich hat ohnehin bereits aufgrund des Einspruchs einen neuen Termin anzuberaumen. Das Gericht hat damit aber auch die Mglichkeit die versptet angefhrten Beweismittel zu der neuen Verhandlung beizubringen. Fr die Frage, ob es zu einer Verzgerung gekommen ist, ist magebend also der Termin zur Verhandlung ber den Einspruch und nicht der versumte. Dieses Verhalten wird auch als Flucht in die Sumnis bezeichnet. Die Mglichkeit der Flucht in die Sumnis entfllt allerdings dann, wenn eine Entscheidung (Urteil) bereits nach Lage der Akten mglich ist ( 331a, 251a ZPO). Das ist der Fall, wenn in einem frheren Termin schon mndlich verhandelt worden ist. Dann nmlich hat das Gericht auf Antrag der anwesenden Partei auch bei Abwesenheit des anderen materiell zu entscheiden. Die Mglichkeit der Flucht in die Sumnis bietet sich im brigen nicht, wenn bereits in der Verhandlung zuvor ein Versumnisurteil zu Lasten der Partei erging. Bei erneuter Sumnis nmlich wrde nun ein zweites Versumnisurteil verkndet werden, gegen das lediglich noch das (zudem eingeschrnkte) Rechtsmittel der Berufung zulssig ist, 345, 514 Abs. 2 S. 1 ZPO. Weitere Voraussetzung fr die Zurckweisung von Vorbringen als versptet ist, dass die Partei, die versptet vortrgt, keinen Entschuldigungsgrund glaubhaft macht. Glaubhaftmachen muss sie allerdings erst auf Aufforderung des Gerichts. Sonst gengt einfaches Behaupten von Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die Versptung unverschuldet erfolgt ist.

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7. Das Versumnisverfahren Im Zivilrecht gilt das Mndlichkeitsprinzip, 128 Abs. 1 ZPO. Ohne vorherige mndliche Verhandlung kann grundstzlich (Ausnahmen: 128 Abs. 2; 495 a ZPO) kein verfahrensabschlieendes Urteil ergehen. Erscheint nur eine Partei in dem anberaumten Verhandlungstermin oder stellt nur eine der erschienenen Parteien einen Antrag, kann eine mndliche Verhandlung nicht stattfinden. Um zu verhindern, dass eine Partei ein ihr ungnstiges Urteil allein dadurch verhindern kann, dass sie zur mndlichen Verhandlung nicht erscheint bzw. sich nicht vertreten lsst oder keinen Antrag stellt, bedarf es gesetzlicher Vorkehrungen. Die Sanktion fr Sumnis besteht darin, dass die nicht erschienene bzw. vertretene Partei Gefahr luft, den Prozess allein wegen ihres Ausbleibens zu verlieren. Unter welchen Voraussetzungen dies im Einzelnen geschehen kann, steht in den Bestimmungen ber das Versumnisverfahren ( 330 - 347 ZPO). Voraussetzungen fr den Erlass eines Versumnisurteils ist zunchst, dass ein Termin zur mndlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht bestimmt worden ist. Gleichgltig ist, ob es sich um den ersten oder einen spteren Termin handelt, 332 ZPO. Auch ein Termin zur Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht dient zugleich zur Fortsetzung der mndlichen Verhandlung, 370 Abs. 1 ZPO. Whrend der Beweisaufnahme bedarf es allerdings der Anwesenheit der Parteien bzw. Parteivertreter nicht, 367 Abs. 1 ZPO. Ein Versumnisurteil kommt daher erst in Betracht, wenn ber das Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt werden soll und eine Partei zu diesem Zeitpunkt sumig ist. In der Praxis fhrt das oft zur Konsequenz, dass bei Nichterscheinen einer Partei vorsorglich die geladenen Zeugen gleichwohl vernommen werden, Beweisaufnahme also erfolgt, bei Stellung der Antrge aber die Nichterschienene Partei sumig ist, die andere also Versumnisurteil beantragen kann. Zu den Verhandlungsterminen vor dem Prozessgericht gem 331 Abs. 1 ZPO gehren hingegen nicht: (Gesonderte) Gteverhandlung ( 278 ZPO), Errterungstermine im Prozesskostenhilfeverfahren ( 118 Abs. 1 Satz 3 ZPO), Termine vor dem beauftragten oder ersuchten Richter ( 375 ZPO), Verkndungstermine ( 310 ZPO). Bei diesen also vermag kein Versumnisurteil zu ergehen. Die Partei, gegen die ein Versumnisurteil ergehen soll, muss sumig sein. Das ist der Fall, wenn sie nach Aufruf der Sache am richtigen Ort ( 219 ZPO) und zur richtigen Zeit (nicht vor der festgesetzten Terminsstunde und bis zum Schluss der mndlichen Verhandlung) nicht erscheint ( 330, 331 ZPO) oder nicht verhandelt (333 ZPO). Der Klger verhandelt, wenn er einen Sachantrag stellt ( 137 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte braucht dagegen nach berwiegender Meinung in Rechtsprechung und Literatur nicht ausdrcklich einen Antrag auf Abweisung der Klage zu stellen. Er verhandelt vielmehr schon dann, wenn sich aus seinem Vorbringen ergibt, dass er sich gegen die Verurteilung wendet. In Anwaltsprozessen (Landgericht, Familiensachen bei AG) kommt es nicht auf die Partei selbst, sondern auf den bei Gericht zugelassenen Anwalt an. Die anwesende, aber postulationsunfhige Partei ist daher sumig, wenn sie ohne Rechtsanwalt erscheint. Sumnis liegt nicht vor, wenn die Partei in der mndlichen Verhandlung erscheint, ihren Antrag stellt und zur Sache verhandelt, aber am Schluss der Verhandlung nicht mehr vertreten ist (BGHZ 63, 94 ff.; BGH NJW 1994, 665). Das gilt namentlich auch, wenn zu Beginn eines zur Durchfhrung einer Beweisaufnahme und Fortsetzung der mndlichen Verhandlung bestimmten Termins Antrge gestellt worden sind und der Klger nach Durch-

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fhrung der Beweisaufnahme erklrt, jetzt trete er nicht mehr auf. Zwar sieht 285 Abs. 1 ZPO vor, dass die Parteien ber das Ergebnis der Beweisaufnahme unter Darlegung des Streitverhltnisses zu verhandeln haben. Dabei soll es sich aber nach Auffassung des BGH nur um eine Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehr handeln, von dem die Parteien keinen Gebrauch machen mssen. Da der Termin eine Einheit bilde und eingangs bereits verhandelt worden sei, knne kein Fall der Sumnis mehr eintreten (BGHZ 63, 94 ff.; OLG Hamm, MDR 1974, 407; a.A. Schneider, Sumnis durch Nichtverhandeln, MDR 1992, 827 f.). Die Partei, gegen die ein Versumnisurteil ergehen soll, muss ordnungsgem geladen worden sein ( 335 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO), d.h. in der Regel durch Zustellung einer Ladung ( 329 Abs. 2 S. 2 ZPO; Ausnahme beim AG: 497 ZPO) unter Einhaltung der Ladungsfrist ( 217 ZPO: in Anwaltsprozessen mindestens eine Woche, in anderen Prozessen mindestens drei Tage) oder durch verkndeten Beschluss, 218 ZPO, der eine Ladung entbehrlich macht. Das tatschliche mndliche Vorbringen der Gegenseite und die Sachantrge mssen der sumigen Partei rechtzeitig mitgeteilt worden sein, 335 Abs. 1 Ziff. 3, 132 ZPO. Macht z.B. der Klger die Klage erst im Termin schlssig, darf kein VU gegen den Beklagten ergehen, da der neue Vortrag ihm noch nicht mitgeteilt worden ist. Sinn hiervon ist, dass der Beklagter womglich bewusst zum Termin nicht gekommen ist, in der Meinung, ihm knne bei der unschlssigen Begrndung des Klaganspruchs nichts passieren. Es darf bei Erlass eines Versumnisurteils auch kein Grund fr eine Vertagung von Amts wegen ( 337 ZPO) ersichtlich sein, insbesondere drfen keine Entschuldigungsgrnde fr die Sumnis bekannt sein. Verschulden ist keine Erlassvoraussetzung und daher grundstzlich nicht vom Gericht zu prfen oder von der das VU beantragenden Partei vorzutragen. Nichtverschulden ist aber ein Erlasshindernis gem. 337 ZPO, also vom Gericht bei Kenntnis von Amts wegen zu beachten; das Nichtverschulden fhrt selbst bei Unkenntnis des Gerichts zum ungesetzlichen Versumnisurteil. Entsprechend kann der Sumige im Nachhinein geltend machen, dass das Versumnisurteil in nicht gesetzlicher Weise ergangen ist, da er unverschuldet Termin nicht wahrgenommen hat. Dieses hat Konsequenzen fr Kostenfolge, 344 ZPO. Beispiele fr unverschuldete Sumnis sind etwa der Verkehrsunfall auf dem Weg zum Gericht, sowie die Erkrankung des Rechtsanwalts oder der Partei. Als Entschuldigungsgrund kommen auch Konstellationen in Betracht, in denen die sumige Partei bzw. ihr Parteivertreter darauf vertrauen durften, dass ein VU nicht ergehen werde, z.B.: Die Parteien haben eine Absprache getroffen, wonach ein Versumnisurteil nicht beantragt werde, an die sich die erschienene Partei nicht hlt; die Rechtsanwlte hatten vereinbart, dass der eine RA auf den anderen wartet; trotzdem beantragt der RA unter Bruch der Vereinbarung ein Versumnisurteil; eine Partei hat ihr Kommen ausdrcklich mit dem Hinweis angekndigt, sie werde - etwa wegen eines Verkehrsstaus - gehindert sein, pnktlich zu erscheinen Beispiele fr nicht unverschuldete Sumnis sind etwa das Fernbleiben in der Annahme, dem Vertagungsantrag werde schon stattgegeben werden (Schriftsatz: Wird davon ausgegangen, dass der Termin abgesetzt wird) Bei Rechtsanwlten gilt es zum Teil noch immer als unehrenhaft ein Versumnisurteil gegen einen nicht erschienenen Kollegen zu beantragen. Nach 13 der Berufs- und Fachanwaltsordnung fr Rechtsanwlte vom 11. Mrz 1997 (Beilage zu Heft 19 der NJW 1997) darf ein Rechtsanwalt bei anwaltlicher Vertretung der Gegenseite ein Versumnisurteil

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grundstzlich nur erwirken, wenn er dies zuvor dem Gegenanwalt angekndigt hat; erfordern es die Interessen des Mandanten, darf er den Antrag allerdings auch ohne Ankndigung stellen. Das BVerfG hat durch Urteil vom 14. Dezember 1999 entschieden, dass diese Regelung verfassungswidrig sei. Es werde damit eine Voraussetzung fr den Erlass eines Versumnisurteils statuiert, den die ZPO nicht vorsehe. Fr eine solche nicht nur die Berufsausbungsfreiheit der Anwlte, sondern auch die Handlungsspielrume der Prozessparteien einschrnkende Satzungsbestimmung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Ein Rechtsanwalt darf daher nicht mehr darauf vertrauen, dass sein Kollege aus standesrechtlicher Rcksicht ein Versumnisurteil nicht ohne Ankndigung nehmen werde. Weitere Voraussetzung zum Erlass eines Versumnisurteils ist, dass die erschienene Partei einen Antrag auf Erlass eines Versumnisurteils stellt, 330, 331 ZPO. Der erschienene Klger muss auerdem zuvor den eigentlichen Sachantrag stellen, damit klar ist, was im Versumnisurteil zu tenorieren ist. Da das VU ein Sachurteil ist, mssen auch die Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, das heit, die Klage muss zulssig und schlssig sein. Bei fehlender Zulssigkeit ergeht ein Prozessurteil als so genanntes unechtes Versumnisurteil (denn nicht die antragende Partei erhlt das Versumnisurteil, sondern ein ihr den Erfolg versagendes Urteil). Die Sumnis des Klgers ist mit einem Verzicht ( 306 ZPO) vergleichbar. Die Klage wird bei Vorliegen der o.g. Voraussetzungen daher ohne Rcksicht auf ihre sachlichen Erfolgsaussichten abgewiesen, 330 ZPO, es ist also keine Schlssigkeitsprfung vorzunehmen. Die Sumnis des Beklagten entspricht hingegen nicht dem Spiegelbild des Verzichts, dem Anerkenntnis ( 307 ZPO), sondern dem Gestndnis ( 288 ff. ZPO): Das tatschliche mndliche Vorbringen des Klgers gilt im Falle der Sumnis des Beklagten als zugestanden; der Beklagte ist daher nur insoweit zu verurteilen, als dieses Vorbringen den geltend gemachten Anspruch rechtfertigt, die Klage also schlssig ist, 331 ZPO. Dabei ist bedeutsam, dass die Gestndnisfiktion des 331 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO nicht fr das Vorbringen zur Zustndigkeit des Gerichts nach 29 Abs. 2, 38 ZPO (Gerichtsstandsvereinbarungen) gilt, es hier also bei einem unechten Versumnisurteil bleibt, wenn die Zustndigkeit des angerufenen Gerichts sich nicht aus anderen Vorschriften begrndet Fehlt eine der formellen (nicht materiellen, dann unechtes Versumnisurteil) Voraussetzungen fr den Erlass eines Versumnisurteil, so ist der Antrag durch Beschluss zurckzuweisen ( 336 ZPO; Rechtsmittel: sofortige Beschwerde) oder die Sache ist zu vertagen ( 335 Abs. 2, 337 ZPO). Liegen die formellen Voraussetzungen hingegen vor, ist die Klage schlssig und ergeht ein Versumnisurteil gegen den Beklagten spricht man von einem echten Versumnisurteil. Es ist ein echtes Sachurteil, daher auch der formellen und materiellen Rechtskraft fhig. Die Unterschiede zu einem normalen streitigen Endurteil sind die folgenden: das Versumnisurteil muss als solches berschrieben werden, 313 b Abs. 1 Satz 2 ZPO; es ist immer ohne Sicherheitsleistung fr vorlufig vollstreckbar zu erklren, 708 Ziff. 2 ZPO; 711 ZPO findet keine Anwendung; es bedarf grundstzlich nicht des Tatbestandes und der Entscheidungsgrnde, 313 b Abs. 1 Satz 1 ZPO

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es ist nur mit Einspruch anfechtbar, 338 ZPO

Obwohl ein Versumnisurteil deutlich weniger Arbeit macht als ein streitiges Urteil, ist es soweit es die Gerichtsgebhren betrifft - nicht unbedingt billiger. Fr das erstinstanzliche Verfahren fallen stets drei Gebhren an, die auch bei Erlass eines Versumnisurteils anders als beim Erlass eines Anerkenntnis- oder Verzichtsurteils nicht teilweise zurckerstattet werden (HansOLG MDR 1998, 623). Dagegen kostet in der Berufungsinstanz das Verfahren im allgemeinen nur 1,5 Gebhren. Hierzu kommen im Falle einer streitigen Entscheidung 3 Urteilsgebhren, die fr ein Versumnisurteil nicht erhoben werden. Als unechtes Versumnisurteil wird ein im Sumnistermin ergehendes streitiges Endurteil gegen den anwesenden Klger bezeichnet, durch das die Klage als unzulssig oder unschlssig abgewiesen wird, 331 Abs. 2, 2. Alt. ZPO. Achtung: bei einem solchen unechten Versumnisurteil mssen Tatbestand und Entscheidungsgrnde gefertigt werden, 313 b Abs. 1 ZPO gilt nicht. Das unechte VU unterscheidet sich in Form und Inhalt auch ansonsten nicht von normalen Urteilen, die aufgrund einer streitigen Verhandlung ergehen. Wie diese ist es auch nur mit der Berufung ( 511 ZPO) anfechtbar. Auch fr den Vollstreckungsausspruch gilt nicht 708 Nr. 2 ZPO, sondern 708 Nr. 4 11, 711 ZPO oder 709 ZPO. Eine Entscheidung nach Lage der Akten kann abweichend von dem Mndlichkeitsgrundsatz unter den Voraussetzungen des 251 a oder des 331 a ZPO ergehen. Die Vorschriften dienen der Prozessfrderung, insbesondere soll eine Prozessverschleppung durch wiederholte Sumnis vermieden werden: Bei 251 a ZPO sind beide Parteien sumig und eine Entscheidung nach Lage der Akten wird von Amts wegen beschlossen. Bei 331 a ZPO ist nur eine Partei sumig und es ist ein Antrag der anderen Partei erforderlich. Voraussetzung fr beide Vorschriften ist, dass mindestens einmal vorher streitig verhandelt worden ist. Bei einem Urteil nach Lage der Akten ist der gesamte Prozessstoff, der mndlich oder schriftstzlich bis zu dem versumten Termin von beiden Parteien vorgetragen worden ist, der Entscheidung zugrunde zu legen. Die Gestndnisfiktion des 331 Abs. 1 ZPO gilt hier nicht. Ein Urteil nach Lage der Akten schliet die Instanz endgltig ab. Hiergegen gibt es nur noch die Mglichkeit der Berufung oder Revision. Es unterscheidet sich nach Form und Inhalt nicht von sonstigen streitigen Urteilen nach mndlicher Verhandlung. Nur im Rubrum ist anstelle von ... auf die mndliche Verhandlung vom ... zu formulieren: ... nach Lage der Akten am ... (versumter Termin) Bei einem Urteil nach 331a ZPO ist im Rahmen der vorlufigen Vollstreckbarkeit allerdings 708 Nr. 2 ZPO zu beachten. Das Urteil ist also vorlufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung und Abwendungsbefugnis. Wird das schriftliche Vorverfahren gem 276 ZPO angeordnet und teilt der Beklagte nach Aufforderung durch den Vorsitzenden und Belehrung ber die Sumnisfolgen nicht innerhalb der Notfrist von zwei Wochen mit, dass er sich gegen die Klage verteidigen wolle, so kommt auf Antrag des Klgers ein Versumnisurteil ohne mndliche Verhandlung in Betracht, 331 Abs. 3 ZPO. Viele Anwlte stellen einen solchen Antrag bereits routinemig in der Klagschrift. Es ist aber auch mglich, den betreffenden Antrag in einem spteren Schriftsatz nachzuschieben. Manche Gerichte halten es fr ausreichend, wenn dieser Antrag dem Beklagten erst bei oder nach Erlass des Versumnisurteils zugeht (KG NJW-RR 1994, 1344; dag. OLG Mnchen, MDR 1980, 235). Hinsichtlich der Voraussetzungen fr den Erlass eines Versumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren gilt das bisher zum Versumnisverfahren Gesagte. Das Gericht erlsst ein Versumnisurteil nach dem Antrag des Klgers, wenn dessen Vorbringen zur Begrndung der Klage ausreicht, d.h.

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die Zulssigkeitsvoraussetzungen gegeben sind und der Vortrag schlssig ist. Umstritten war, ob im schriftlichen Vorverfahren auch der Erlass eines unechten Versumnisurteils (also Klagabweisung durch unechtes VU) erlaubt ist, wenn die Klage also unzulssig oder unschlssig ist. Diese Frage hat nun der Gesetzgeber durch Neueinfgung von 331 Abs. 3 S. 3 ZPO beantwortet. Nach vorherigem Hinweis an den Klger ist ein solches zulssig, wenn die Klage wegen einer Nebenforderung abgewiesen wird. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass ein unechtes Versumnisurteil gegenber dem Klger nun unzulssig ist, wenn es (auch zu einem nur ganz geringen Teil) die Hauptforderung betrifft. Gegen ein (echtes erstes) Versumnisurteil ist der Einspruch statthaft, 338 ZPO. Bei dem Einspruch handelt es sich nicht um ein Rechtsmittel, sondern um einen Rechtsbehelf, denn zwar hat der zulssige Einspruch einen Suspensiveffekt i.S.d. 705 Satz 2 ZPO, indem durch diesen der Eintritt der Rechtskraft gehemmt wird. Der zulssige Einspruch hat aber keinen Devolutiveffekt. Zustndig bleibt also das Gericht, das bereits das Versumnisurteil erlassen hat. Die Zulssigkeit des Einspruchs ist von folgenden Voraussetzungen abhngig: Die Einspruchsfrist (eine Notfrist) betrgt zwei Wochen ab Zustellung des Versumnisurteils, 339 ZPO (Berechnung: 222 ZPO i.V.m. 187, 188 Abs. 2 BGB). Die Frist fr den Einspruch gegen ein Versumnisurteil, das im schriftlichen Vorverfahren erlassen worden ist, beginnt bei mehreren Beklagten erst mit der letzten der von Amts wegen zu bewirkenden Zustellungen an die Parteien (BGH MDR 1995, 308). Die Einspruchsschrift muss die in 340 Abs. 2 ZPO genannten Angaben enthalten Zumindest muss die sumige Partei eindeutig zum Ausdruck bringen, dass und welches Versumnisurteil sie nicht gegen sich gelten lassen will (BGH MDR 1995, 308 f.). Ein Schriftsatz, in dem sich ein Beklagter in Unkenntnis eines inzwischen gegen ihn ergangenen Versumnisurteils gegen die Klage verteidigt, erfllt danach die Voraussetzungen des 340 Abs. 2 ZPO nicht. Allerdings wird die Auffassung vertreten, dass ein solcher Schriftsatz im Wege einer Umdeutung als Einspruch behandelt werden knne (OLG Braunschweig, FamRZ 1995, 237 f. m.w.N.; zu diesem Problemkreis auch Zugehr, NJW 1992, 2261 ff.). 340 Abs. 3 ZPO enthlt hingegen keine Zulssigkeitsvoraussetzung. Der Versto dagegen (fehlende oder versptete Einspruchsbegrndung) fhrt nur zur denkbaren Versptungsprklusion, 296 ZPO. Nach Eingang des Einspruchs stellt das Gericht die Einspruchsschrift der Gegenpartei zu, 340 a ZPO. In diesem Zusammenhang prft es von Amts wegen, ob der Einspruch zulssig ist, 341 Abs. 1 ZPO. Etwaige Zulssigkeitsbedenken teilt es beiden Parteien mit. Ein unzulssiger Einspruch wird verworfen, und zwar mit oder ohne mndliche Verhandlung durch Urteil (sog. Verwerfungsurteil). Der Tenor lautet dann: Der Einspruch des Beklagten gegen das Versumnisurteil des Amtsgerichts Hamburg vom ... wird als unzulssig verworfen. Der Beklagte trgt die weiteren Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorlufig vollstreckbar. Bei einer solchen Verwerfung des Einspruchs als unzulssig bleibt das Versumnisurteil selber bestehen. Da es bereits eine Kostenentscheidung enthlt, ist mit der Einspruchsverwerfung nur noch ber die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden, und zwar

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gem 91 bzw. 97 ZPO (str.). Ein groer Begrndungsaufwand fr das Urteil ist nicht erforderlich. In den Tatbestand sind die den Zulssigkeitsmangel begrndenden Tatsachen, z.B. bei nicht rechtzeitigem Einspruch der Zustellungszeitpunkt des genau zu bezeichnenden Versumnisurteils und der Eingang des Einspruchs, aufzunehmen, whrend die Entscheidungsgrnde schlicht die Rechtsfolge wiedergeben, z.B. dass der Einspruch als unzulssig zu verwerfen ist, weil er nach Ablauf der in 339 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Zweiwochenfrist eingelegt worden ist. Auch der zulssige Einspruch wird der Gegenpartei zugestellt. Ferner wird immer Termin zur mndlichen Verhandlung anberaumt, 341 a ZPO. Allerdings bedeutet dieses nicht, dass der Termin zusammen mit der Zustellung anberaumt werden muss, sondern nur so frh wie mglich ( 272 Abs. 3 ZPO). Die Einspruchsbegrndung und Erwiderung kann zum Zwecke der Vorbereitung eines abschlieenden Haupttermins also durchaus abgewartet werden. Durch den zulssigen Einspruch bleibt das Versumnisurteil bis zu seiner etwaigen Aufhebung durch ein Urteil gem 343 Satz 2 ZPO unberhrt und die Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung mglich. Auf Antrag kann jedoch die Vollstreckung aus dem Versumnisurteil nach 707, 719 ZPO unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen bis zur Entscheidung ber den Einspruch eingestellt werden, und zwar grundstzlich nur gegen Sicherheitsleistung des Antragstellers. Durch den Einspruch wird der Prozess in die Lage zurckversetzt, in der er sich vor Eintritt der Versumnis befand, 342 ZPO. Alle vor dem Versumnisurteil gewonnenen Prozessergebnisse (Beweisergebnisse, Verzicht, Anerkenntnis, Gestndnis) werden wieder erheblich. Wer sich zuvor rgelos eingelassen hatte, kann eine Zulssigkeitsrge nicht mehr mit Erfolg erheben. Sind die Parteien sodann in der Einspruchsverhandlung vertreten, so ist wie bei einem ersten Termin ohne Versumnisurteil zu prfen, ob die Klage zulssig und begrndet ist (nicht: ob der Einspruch begrndet ist, vgl. 342 ZPO). Magebend fr die Zulssigkeit und Begrndetheit ist der Zeitpunkt der jetzigen abschlieenden Entscheidung, 343 ZPO. Ergibt die berprfung eines Versumnisurteils gegen den Beklagten, dass die Klage unzulssig oder unbegrndet ist, so wird das Versumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen, 343 Satz 2 ZPO. Bei der Kostenentscheidung ist 344 ZPO zu beachten. Danach sind die durch die Sumnis veranlassten Kosten grundstzlich der sumigen Partei aufzuerlegen, obwohl sie in der Hauptsache obsiegt. Es handelt sich um einen der seltenen Flle einer gesetzlich zulssigen Kostentrennung. Zustzlich zu den blichen Kosten ist durch den Antrag auf Erlass eines Versumnisurteils eine halbe Verhandlungsgebhr fr den im ersten Termin erschienen Anwalt nach Nr. 3105 RVG angefallen. Diese halbe Verhandlungsgebhr wird nicht angerechnet, wenn im Einspruchstermin spter streitig zur Hauptsache verhandelt wird, muss also von der sumigen Partei grundstzlich unabhngig vom Ausgang des Rechtsstreits getragen werden. Allerdings setzt eine Kostenentscheidung gem 344 ZPO voraus, dass das Versumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen war (s.o.), war z.B. die Sumnis des Beklagten im Termin unverschuldet, drfen ihm die Sumniskosten nicht gem. 344 ZPO auferlegt werden. Die Kosten der Sumnis sind dem sumigen Beklagten grundstzlich auch dann aufzuerlegen, wenn der Klger die Klage nach ergangenem Versumnisurteil zurckgenommen

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hat. Die Konkurrenz zu 269 Abs. 3 S. 2 ZPO hat der BGH (NJW 2004, 2309) in der Weise entschieden, dass 344 ZPO vorgeht. ber die vorlufige Vollstreckbarkeit aus dem Urteil ist nach allgemeinen Grundstzen zu entscheiden, wobei gegebenenfalls zwei Regelungen (Vollstreckung gegen die unterliegende Partei und Vollstreckung gegen die sumige Partei) zu treffen sind. Beispiel: Der Klger klagt 12.000,- ein. Im frhen ersten Termin am 05.01.2002 erscheint fr den Beklagten niemand. Es ergeht Versumnisurteil gegen ihn. Sein Rechtsanwalt legt rechtzeitig Einspruch ein. Die Klage erweist sich als unbegrndet. Tenor: Das Versumnisurteil des Landgerichts Hamburg vom 05.01.2002 wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Der Klger trgt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der durch die Sumnis des Beklagten im Termin vom 05.01.2002 veranlassten Kosten. Diese hat der Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorlufig vollstreckbar. Der Klger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Hhe von 1.600,-abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Hhe leistet. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Hhe von 350,-- abwenden, wenn nicht der Klger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Hhe leistet. (gedankliche) Begrndung: Der Beklagte kann vollstrecken: 2,5 Anwaltsgebhren (Streitwert: 12.000 ) Auslagenpauschale 16 % Mehrwertsteuer Der Klger kann vollstrecken: Anwaltsgebhr (Streitwert: 12.000 ) Auslagenpauschale 16 % Mehrwertsteuer 263,00 20,00 45,28 328,28 . Erweist sich bei einem Versumnisurteil gegen den Beklagten die Klage als zulssig und begrndet, so wird das Versumnisurteil aufrechterhalten, 343 Satz 1 ZPO. Wichtig: Es darf nicht erneut verurteilt werden, weil sonst doppelte Vollstreckung mglich wre; es existiert ja schon ein Vollstreckungstitel, nmlich das Versumnisurteil. Auch die in dem Versumnisurteil enthaltende Kostenentscheidung bleibt bestehen. Nur ber die weiteren Kosten des Rechtsstreits ist gem 91 ZPO zu entscheiden. Die Entscheidung ber die vorlufige Vollstreckbarkeit ergibt sich nicht aus 708 Ziff. 2 ZPO, weil nunmehr aufgrund einer streitigen Verhandlung entschieden wird. Es ist vielmehr zu prfen, ob aus dem Urteil nach allgemeinen Grundstzen ohne ( 708 Ziff. 11, 711 ZPO) oder mit Sicherheitsleistung ( 709 ZPO) vorlufig vollstreckt werden darf. 1.315,00 20,00 213,60 1.548,60 .

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Dabei sind nach der jedenfalls in der Praxis ganz herrschenden Meinung die vor, durch und nach Erlass des Versumnisurteils entstandenen Kosten zusammenzurechnen. Man muss also prfen, ob das zu besttigende Versumnisurteil, wre es als streitiges Urteil ergangen, unter 708 Nr. 11 (oder Nr. 4 10 ZPO) oder unter 709 S. 1 ZPO fiele; 709 S. 2 ZPO ergnzt nmlich S. 1 und setzt daher voraus, dass kein Fall des 708 ZPO vorliegt. Liegt danach ein Fall der 708 Ziff. 4 - 11, 711 ZPO vor, so gelten keine Besonderheiten. In das Urteil muss der Ausspruch ber die vorlufige Vollstreckbarkeit (wegen der weiteren Kosten) und die Abwendungsbefugnis aufgenommen werden. Fllt das Urteil unter 709 ZPO, so muss es zunchst - wie auch sonst - heien: "Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Hhe von ... vorlufig vollstreckbar". Anschlieend ist gem 709 Satz 2 ZPO auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versumnisurteil nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden darf. Im Beispielsfall wrde der Tenor also lauten: Das Versumnisurteil des Landgerichts Hamburg vom 05.01.2002 wird aufrechterhalten. Der Beklagte trgt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Hhe von 14.300,-- vorlufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Versumnisurteil vom 05.01.2002 darf nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden. Begrndung hierfr: Der Klger kann vollstrecken: Hauptforderung 3 Gerichtsgebhren (Streitwert: 12.000 ) 2,5 Anwaltsgebhren (Streitwert: 12.000 ) 1/2 Anwaltsgebhr (Streitwert: 12.000 ) Auslagenpauschale 16 % Mehrwertsteuer 12.000,00 657,00 1.315,00 263,00 20,00 255,68 14.510,68 . Ist das Versumnisurteil nur teilweise sachlich richtig, werden die beiden o.g. Tenorierungsmglichkeiten kombiniert. Wenn im Beispielsfall die Klage etwa nur i.H.v. 10.000,begrndet ist, lautet der Tenor: Das Versumnisurteil des Landgerichts Hamburg vom 05.01.2002 wird aufrechterhalten, soweit der Beklagte zur Zahlung von 10.000,- verurteilt worden ist. Im brigen wird das Versumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte vorab die durch seine Sumnis im Termin am 05.01.2002 veranlassten Kosten zu tragen. Von den brigen Kosten des Rechtsstreits trgt der Klger 1/6 und der Beklagte 5/6. Das Urteil ist vorlufig vollstreckbar, fr den Klger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung

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in Hhe von DM 12.500,-- . Die Vollstreckung aus dem Versumnisurteil darf nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden. Der Klger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 300,-abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Hhe leistet. Begrndung: Der Klger kann vollstrecken: Hauptforderung: 5/6 der Gerichtskosten von 657,5/6 der Rechtsanwaltskosten: 2,5 Geb. Ausl.pausch. 16% MWSt = 1.548,60 1.315,-20,-213,60 1.290,50 + (s.o.) 10.000,-547,50

die volle durch die Sumnis des Bekl. entstandene Verhandlungsgebhr von 263,-305,08 = 16% MWSt i.H.v. 42,08 Insgesamt Der Beklagte kann vollstrecken: 1/6 seiner Rechtsanwaltskosten von 1.548,60 = 258,10 =============================================================== 12.143,08

Bei der Formulierung eines streitigen Urteils nach Einspruch gegen ein Versumnisurteil (hier: gegen den Beklagten) ist im brigen folgendes zu beachteten: Im Tatbestand ist im Rahmen der Prozessgeschichte zu erwhnen, dass ein Versumnisurteil ergangen ist, und zwar vor dem Antrag des Klgers, der anderenfalls nicht verstndlich wre, weil er ebenso wie der Urteilstenor auf Aufrechterhaltung des Versumnisurteils gerichtet sein muss. Darber hinaus sind die fr die Prfung der Zulssigkeit des Einspruchs erforderlichen Daten im Rahmen der Prozessgeschichte mitzuteilen. Beispiel: Mit Versumnisurteil vom 20.04.2004 ist der Beklagte verurteilt worden, an den Klger 3.000,- zu zahlen. Gegen dieses ihm am 10.05.2004 zugestellte Versumnisurteil hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 17.05.2004, eingegangen bei Gericht am24.05.2004, Einspruch eingelegt Der Klger beantragt, das Versumnisurteil vom 20.04.2004 aufrechtzuerhalten. Der Beklagte beantragt, das VU aufzuheben und die Klage abzuweisen In den Entscheidungsgrnden ist sodann zunchst (in der Regel kurz!) auszufhren, dass und warum der Einspruch zulssig ist. Anschlieend ist zu begrnden, dass und warum die Klage unzulssig, unbegrndet oder begrndet ist.

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Beispiel: Der Einspruch des Beklagten gegen das Versumnisurteil vom 20.04.2004 ist gem. 338 ZPO statthaft. Er ist auch fristgerecht, nmlich innerhalb der ab Zustellung des Versumnisurteils laufenden Einspruchsfrist von zwei Wochen ( 339 Abs. 1 ZPO), eingelegt worden. Die Formerfordernisse des 340 Abs. 1 und 2 ZPO sind ebenfalls gewahrt. Der Einspruch hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die zulssige Klage ist begrndet. Der KIger hat Anspruch gegen den Beklagten aus. 433 Abs. 1 BGB auf Zahlung von EUR 3.000,00 oder krzer (und AG-praxisnher): Der form- und fristgerecht eingelegte Einspruch hat in der Sache keinen Erfolg. Die zulssige Klage ist begrndet.. Wenn der Einspruch bereits unzulssig ist, muss er gem. 341 Abs. 1 ZPO verworfen werden. Wird hingegen terminiert und ist der Einspruchsfhrer erneut sumig, 345 ZPO, liegen die Voraussetzungen fr den Erlass eines zweiten Versumnisurteils vor. Ist hingegen nun die Partei sumig, die das 1. VU erwirkt hat, wird dieses aufgehoben und neues 1. VU gegen die jetzt sumige Partei erlassen Achtung: 345 ZPO bestraft nur den unmittelbar hintereinander liegenden zweiten Sumnisfall, ohne dass es zwischen beiden Sumnisfllen zur Verhandlung ber die Hauptsache gekommen ist.

Der Einspruchsfhrer muss also sumig sein gerade im Einspruchstermin (dem gem. 341 a ZPO bestimmten Termin) oder, wenn es dort nicht zur Verhandlung ber die Hauptsache gekommen ist und sofort vertagt wurde, im Vertagungstermin. Wurde jedoch im Einspruchstermin schon zur Hauptsache streitig verhandelt und dann Termin zur Fortsetzung der mndlichen Verhandlung bestimmt (z. B. Beweisaufnahme) und ist dort der Beklagte erneut sumig, scheidet 345 ZPO aus. Zulssig ist dann nur ein erneutes technisch erstes VU gem. 331 ZPO, das lediglich wegen 343 ZPO das erste VU aufrechterhlt und ber die weiteren Kosten des Rechtsstreits befindet Tenor dann: Das Versumnisurteil vom ... bleibt aufrechterhalten. Die weiteren Kosten des Rechtsstreits trgt der Beklagte. Das Urteil ist vorlufig vollstreckbar. Umstritten ist, ob vor Erlass des 2. Versumnisurteils zu prfen ist, ob das 1. VU gesetzmig ergangen ist, ob das 1. VU also verfahrensmig in Ordnung war, die formellen Voraussetzungen fr seinen Erlass gegeben waren (Sumnis, keine Erlasshindernisse). Sehr umstritten ist auch, ob vor Erlass des 2. VU erneut die Schlssigkeit der Klage zu prfen ist. Zum Teil wird die Ansicht vertreten, dass aus Grnden der materiellen Gerechtigkeit eine erneute Schlssigkeitsprfung stattzufinden habe bzw. stattfinden drfe, bevor ein 2. VU ergehe. Anderenfalls wre das Gericht nmlich gezwungen, einen Rechtsfehler bei Erlass des ersten Versumnisurteils sehenden Auges durch Erlass eines zweiten Versumnisurteils festzuschreiben. Durch den zulssigen Einspruch werde das Verfahren gem. 342 ZPO in den Zustand zurckversetzt, in dem es sich vor der ersten Sumnis befunden habe. Daher drfe auch die Schlssigkeit erneut geprft werden. Nach a.A. darf eine erneute Schlssigkeitsprfung nicht mehr durchgefhrt werden. 345 ZPO, der als Folge der zweiten Sumnis die Verwerfung des Einspruchs vorschreibe,

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gehe dem 342 ZPO vor. Dass bei direkter Anwendung des 345 ZPO keine Schlssigkeitsprfung mehr erforderlich sei, ergebe sich aus einem Umkehrschluss aus 700 Abs. 6 S. 1 ZPO. Mit einem zweiten Versumnisurteil wird der Einspruch verworfen. Es ist als solches zu berschreiben. Dem Einspruchsfhrer sind die weiteren Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, 91 ZPO bzw. 97 ZPO. Das Urteil ist nach 708 Ziff. 2 ZPO ohne Sicherheitsleistung fr vorlufig vollstreckbar zu erklren. Der Tenor lautet: Der Einspruch der Beklagten gegen das Versumnisurteil des Amtsgerichts Hamburg vom ... wird verworfen. Die Beklagte trgt die weiteren Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorlufig vollstreckbar. Die Besonderheit des zweiten Versumnisurteils besteht darin, dass dagegen kein Einspruch statthaft ist, 345 ZPO. Es besteht nur die Mglichkeit der Einlegung von Rechtsmitteln (Devolutiveffekt). Berufung oder Revision nmlich knnen eingelegt werden, aber: Die Rechtsmittel sind auf berprfung der Frage beschrnkt, ob ein "Fall der Versumung" vorgelegen hat, 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO! Darin liegt eine ganz erhebliche Sanktion gegen die mit der wiederholten Sumnis verbundene Prozessverschleppung. Allerdings ist die Berufung gegen ein zweites Versumnisurteil auch dann zulssig, wenn die Berufungssumme nicht erreicht ist, 514 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Damit soll dem Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG Rechnung getragen werden.

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Aufrechnung und Widerklage

Zu den Mglichkeiten des Beklagten, auf eine Klage zu reagieren, gehrt auch die Geltendmachung von Gegenansprchen. Dies kann auf zwei Wegen erfolgen, nmlich: im Wege der Aufrechnung oder durch Erhebung einer Widerklage.

Die Aufrechnung stellt ein bloes Verteidigungsmittel dar. Materiell-rechtlich handelt es sich um ein Erfllungssurrogat. Wenn die Aufrechnung durchgreift, erlischt die Klagforderung. Die Klage ist dann als unbegrndet abzuweisen. Erfolgt die Verteidigung des Beklagten ausschlielich mit der Aufrechnung, so spricht man von einer Primraufrechnung. Stellt die Aufrechnung dagegen nur eines von mehreren Verteidigungsmitteln des Beklagten dar, so handelt es sich in der Regel um eine Hilfsaufrechnung. Im Zweifel ist zu unterstellen, dass der Beklagte die zur Aufrechnung gestellte Forderung nur dann opfern will, wenn seine brigen Verteidigungsmittel keinen Erfolg haben. Die Aufrechnung wird somit nur hilfsweise, d.h. fr den Fall eines Misserfolgs der brigen Verteidigungsmittel, erklrt. Die Widerklage ist eine besondere Form der Klage, welche von dem Beklagten eines bereits rechtshngigen Rechtsstreits gegen den dortigen Klger erhoben wird. Die Klagerhebung kann innerhalb, aber auch auerhalb des anderen Rechtsstreits erfolgen. Im letztgenannten Fall wird die zunchst selbstndige Klage durch Verbindung ( 147 ZPO) mit einem bereits rechtshngigen Rechtsstreit zur Widerklage. In der Widerklage liegt ein eigenstndiger (Gegen-) Angriff. Sie unterscheidet sich in ihren Rechtswirkungen nicht von einer Klage. Wenn die Widerklage zulssig und begrndet ist, erlangt der Beklagte einen vollstreckbaren Titel gegen den Klger. Im Detail: Die Aufrechnung Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen einer wirksamen Aufrechnung sind in den 387 ff. BGB geregelt. Dazu gehren: eine - formlose - Aufrechnungserklrung, die dem anderen zugehen muss und nicht unter einer Bedingung erklrt werden darf ( 388 BGB). eine Aufrechnungslage,

die gegeben ist, wenn der Hauptforderung eine gegenseitige, auf eine gleichartige, fllige und voll wirksame Leistung gerichtete Aufrechnungsforderung gegenbersteht ( 387, 390 BGB). das Fehlen von gesetzlichen ( 393, 394 BGB), vertraglich vereinbarten oder aus der Natur des Schuldverhltnisses herzuleitenden Aufrechnungsverboten.

Die erfolgreiche Aufrechnung bewirkt materiell das Erlschen von Klage- und Aufrechnungsforderung, und zwar rckwirkend zu dem Zeitpunkt, zu dem sich die jeweiligen Ansprche erstmals aufrechenbar gegenberstanden ( 389 BGB). Wenn die Aufrechnung im Prozess geltend gemacht wird, fhrt sie nach 204 Abs. 1 Ziff. 5 BGB zur Hemmung der Verjhrung. Es liegt auf der Hand, dass diese Wirkung nur fr die Aufrechnung von Interesse ist, die nicht durchgreift, weil etwa ein Aufrechnungsverbot besteht oder weil es sich um eine nur

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hilfsweise geltend gemachte Aufrechnung handelt und die Bedingung nicht eintritt. Denn anderenfalls erlischt die Aufrechnungsforderung rckwirkend auf den Zeitpunkt der Aufrechnungslage, so dass sich die Frage der Verjhrung ohnehin nicht mehr stellt. Im brigen ist eine Aufrechnung auch mit einer verjhrten Gegenforderung zulssig, soweit diese bei Eintritt der Aufrechnungslage noch nicht verjhrt war ( 215 BGB)! Die verjhrungshemmende Wirkung ist also nur dann von Bedeutung, wenn die durch Aufrechnung nicht verbrauchte Gegenforderung spter klageweise geltend gemacht werden soll. Zu beachten ist schlielich 204 Abs. 2 BGB. Danach endet die Hemmung der Verjhrung sechs Monate nach der rechtskrftigen Entscheidung, d.h. nach Ablauf von sechs Monaten nach Abschluss des Rechtsstreites, in dem die Aufrechnung erklrt wurde, luft der Rest der Verjhrungsfrist ab; innerhalb dieses Zeitraumes muss die Forderung mithin gerichtlich geltend gemacht werden. Die verteidigungsweise Geltendmachung der Aufrechnung im Prozess stellt eine Prozesshandlung dar. Als solche kann sie nur im Rahmen einer rechtshngigen Klage bis zum Schluss der mndlichen Verhandlung erklrt werden. Voraussetzung fr ihre Wirksamkeit in prozessualer Hinsicht ist, dass die allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen (Parteifhigkeit, Prozessfhigkeit, Postulationsfhigkeit) vorliegen. Fraglich ist, ob der Beklagte mit einer Forderung aufrechnen darf, die bereits anderweitig rechtshngig ist: Nach herrschender, insbesondere auch von der Rechtsprechung vertretener Ansicht fhrt die Aufrechnung nicht dazu, dass die Aufrechnungsforderung auch rechtshngig wird. Denn die Rechtshngigkeit wird gem 261 Abs. 1 ZPO durch die Erhebung einer Klage (und nicht durch die Geltendmachung eines Verteidigungsmittels) herbeigefhrt. Der Beklagte darf also mit einer Forderung aufrechnen, die er bereits in einem anderen Rechtsstreit einklagt (BGHZ 57, 242 ff.; NJW 1999, 1179 f.) oder aufrechnungsweise geltend macht (BGH NJW 1986, 2767). Er ist auch nicht gehindert, eine Forderung, mit der er aufgerechnet hat, hilfsweise (z.B. fr den Fall, dass ein vertragliches Aufrechnungsverbot durchgreift) zum Gegenstand einer Widerklage zu machen (BGH LM Nr. 5 zu 33 ZPO). Diese Ansicht kann allerdings zu einer Doppelarbeit der Gerichte und zu widersprchlichen Entscheidungen fhren. Wenn mit einer Forderung aufgerechnet wird, ber die anderweitig ein Rechtsstreit schwebt, mssen theoretisch beide Gerichte beurteilen, ob die betreffende Forderung besteht, wobei sie zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen knnen. Dieses Dilemma lsst sich vermeiden, wenn eines der beiden Gerichte den Rechtsstreit in entsprechender Anwendung des 148 ZPO aussetzt, bis das andere Gericht rechtskrftig entschieden hat. Zu der Frage, welches Verfahren ausgesetzt werden sollte, gibt es unterschiedliche Empfehlungen: Einige halten es fr vorzugswrdig, zunchst das Verfahren durchzufhren, in dem die Forderung klageweise geltend gemacht wird (im o.g. Beispiel also das vor dem Landgericht Hamburg; so OLG Dresden, NJW 1994, 139; MKo/Peters, ZPO, 1992, 145 Rdn. 30; Lindacher, a.a.O.). Dagegen spricht, dass im Verfahren vor dem Klagegericht auch geprft werden msste, ob die Forderung des A gegen B durch die im Prozess vor dem Aufrechnungsgericht erklrte Aufrechnung erloschen ist. Daher empfehlen andere, das Verfahren, in dem aufgerechnet wird, vorrangig durchzufhren (Zller/Greger, ZPO, 22. Aufl. 2001, 145 Rdn. 18a; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl. 1994, 145 Rdn. 43). Aus dem Grundgedanken, wonach die Aufrechnung nicht zur Rechtshngigkeit fhrt, folgt weiter, dass es nicht darauf ankommt, ob die Aufrechnungsforderung in die sachliche oder

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rtliche Zustndigkeit des Gerichts fllt, vor dem sich der Beklagte auf dieses Verteidigungsmittel beruft. Auch der Zustndigkeitsstreitwert wird durch die Aufrechnung nicht erhht. Von dem Eintritt der Rechtshngigkeit zu unterscheiden ist die Frage, ob die Entscheidung ber die Aufrechnungsforderung in Rechtskraft erwchst. Grundstzlich korrespondiert der Umfang der Rechtskraft mit dem Umfang der Rechtshngigkeit. Von diesem Grundsatz enthlt 322 Abs. 2 ZPO eine (allerdings auf den ersten Blick missverstndliche) Ausnahme, die auch fr die prozessualen Voraussetzungen der Aufrechnung von Bedeutung ist und daher bereits an dieser Stelle angesprochen werden soll. Gemeint ist folgendes: Beispiel: (1) Der Klger begehrt Zahlung von 10.000,--. 5.000,--. Der Beklagte rechnet auf mit einer Gegenforderung von

Das Gericht hlt die Klagforderung fr begrndet und die Gegenforderung fr unbegrndet. Es gibt deshalb der Klage vollen Umfangs statt. Die Entscheidung, dass die Gegenforderung von Rechtskraft. (2) Der Klger begehrt Zahlung von Gegenforderung von 15.000,--. 5.000,-- nicht besteht, erwchst in

10.000,--. Der Beklagte rechnet auf mit einer

Das Gericht hlt die Klagforderung fr begrndet und die Gegenforderung fr unbegrndet. Es gibt deshalb der Klage vollen Umfangs statt. Die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, erwchst in Hhe von 10.000,-- (d.h. bis zur Hhe des Betrages, fr den die Aufrechnung geltend gemacht 5.000,-- darf der Beklagte dagegen noch worden ist), in Rechtskraft. Die restlichen einklagen, wenn er sich davon Erfolg verspricht. Die Rechtskraft eines Urteils im Erstprozess, in dem mit einem Anspruch auf Schadensersatz erfolgreich aufgerechnet worden ist, steht der Forderung weiteren Schadensersatzes in einem neuen Prozess jedenfalls dann nicht entgegen, wenn weitergehende Ansprche im Erstprozess vorbehalten wurden (BGH NJW 1998, 995 m. Anm. von Karsten Schmidt in JuS 1998, 561 f.). (3) Der Klger begehrt Zahlung von Gegenforderung von 5.000,--. 10.000,--. Der Beklagte rechnet auf mit einer

Das Gericht hlt die Klagforderung und die Gegenforderung fr begrndet. Es gibt deshalb der Klage nur in Hhe von 5.000,-- statt. Die Entscheidung, dass die Gegenforderung von 5.000,-- bestanden hat, erwchst ebenfalls in Rechtskraft. Mit dem Wortlaut des 322 Abs. ZPO lsst sich dies in Einklang bringen, wenn man sich vor Augen fhrt, dass die Gegenforderung auch nach dieser Entscheidung des Gerichts nicht mehr besteht, weil sie durch Aufrechnung mit der Klagforderung erloschen ist. Es muss also eine - positive oder negative - Entscheidung ber die Begrndetheit der Gegenforderung ergehen. Dies ist nicht der Fall, wenn das Gericht die Aufrechnung aus prozessualen Grnden (z.B. weil nicht hinreichend deutlich geworden ist, mit welchen Forderungen eigentlich aufgerechnet werden soll, BGH NJW 1994, 1538) oder aus materiell-rechtlichen Grnden (z.B. weil ein Aufrechnungsverbot besteht) nicht fr zulssig hlt oder wenn ber eine Hilfsaufrechnung berhaupt nicht entschieden wird, weil schon die primre Verteidigung (z.B. mit einem Verjhrungseinwand) durchgreift. Dagegen ergeht eine Entscheidung ber das Bestehen

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der Gegenforderung, wenn das Gericht der Ansicht ist, diese sei nicht hinreichend substantiiert und der Klage deshalb stattgibt (BGH NJW 1994, 1538; NJW-RR 1991, 971) oder wenn die Aufrechnung als versptet zurckgewiesen wird (BGH NJW-RR 1991, 971). Auf Seiten des Beklagten muss also genau darauf geachtet werden, dass alle in den Prozess eingefhrten Gegenforderungen hinreichend konkret und rechtzeitig dargetan werden, um deren unntigen Verlust zu vermeiden. Wegen der Rechtskraftwirkung des 322 Abs. 2 ZPO unterliegt der Aufrechnungseinwand auch dem Bestimmtheitsgrundsatz entsprechend 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Beklagte muss also eindeutig abgrenzen, mit welcher Forderung er aufrechnen will. Werden mehrere Forderungen zur Aufrechnung gestellt, die in ihrer Summe die Klagforderung bersteigen, so muss klar sein, in welcher Reihenfolge bzw. mit welchen Teilbetrgen die einzelnen Forderungen aufgerechnet werden sollen. Anderenfalls ist die Berufung auf die Aufrechnung unzulssig (BGH NJW 1994, 1538). Wie bereits erlutert, fhrt die Aufrechnung im Prozess nicht zur Rechtshngigkeit, unter den Voraussetzungen des 322 Abs. 2 ZPO aber zur Rechtskraft einer Entscheidung ber die Aufrechnungsforderung. Wie fr jedes Verteidigungsmittel gelten fr die Aufrechnung die Versptungsvorschriften ( 296, 530 ff. ZPO). Wird die Aufrechnung erstmals in der zweiten Instanz erklrt, so ist zudem 533 ZPO ( 530 Abs. 2 a.F.) zu beachten. Fr die Aufrechnung in zweiter Instanz bedeutet das, dass die Aufrechnung, abgesehen von Zustimmung des Gegners bzw. Sachdienlichkeit, auf Tatsachen gesttzt sein muss, die gem 529 ZPO in der zweiten Instanz berhaupt zu bercksichtigen sind. Um eine Prozessverschleppung durch eine Aufrechnung zu verhindern, gibt es auerdem die Mglichkeit eines Vorbehaltsurteils nach 302 ZPO. Wenn die Aufrechnungsforderung nicht in einem rechtlichen Zusammenhang mit der Klagforderung steht (Parallele zu 273 BGB), so kann vorab ber die Klagforderung entschieden werden, sofern diese im Gegensatz zur Aufrechnungsforderung entscheidungsreif ist. Diese Vorgehensweise bietet sich an, wenn ber die Aufrechnungsforderung umfangreicher Beweis erhoben werden msste, whrend die Klagforderung ohne weiteres begrndet erscheint. Da das Vorbehaltsurteil wie jedes Urteil fr vorlufig vollstreckbar zu erklren ist, kann dem Klger auf diese Weise Liquiditt verschafft werden, auf die er sonst u.U. lnger als wirtschaftlich tragbar warten msste (vgl. allerdings das Haftungsrisiko gem 302 Abs. 4 ZPO). Der Tenor eines solchen Vorbehaltsurteils lautet: Der Beklagte wird verurteilt, an den Klger ... zu zahlen. ... vorlufig vollstreckbar Die Kosten des Rechtsstreits trgt der Beklagte. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Hhe von bzw. mit Neufassung des 709 ZPO: Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Hhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorlufig vollstreckbar. Die Entscheidung ber die Aufrechnung des Beklagten mit einer angeblichen Forderung in Hhe von ... aus ... bleibt vorbehalten.) Als prozessuales Verteidigungsmittel greift die Aufrechnung nur durch, wenn sowohl die materiell-rechtlichen (Aufrechnungserklrung, Aufrechnungslage, kein Aufrechnungsverbot) als auch die verfahrensrechtlichen (Prozesshandlungsvoraussetzungen, Bestimmt-

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heit, keine rechtswegfremde Forderung) Voraussetzungen hierfr vorliegen. In materiellrechtlicher Hinsicht tritt dann Erfllung ein. Fraglich ist, ob es zu einer materiell-rechtlichen Erfllungswirkung auch dann kommt, wenn bei einer in einem Prozess erklrten Aufrechnung zwar die materiell-rechtlichen, nicht aber die verfahrensrechtlichen Aufrechnungsvoraussetzungen vorliegen. Beispiel: Der Beklagte hat schriftstzlich mit einer Gegenforderung aufgerechnet. Im nchsten Verhandlungstermin ist er trotz ordnungsgemer Ladung nicht vertreten, so dass gegen ihn ein Versumnisurteil ergeht. In diesem Versumnisurteil wird ber seine Aufrechnung nicht entschieden, weil es allein auf die Schlssigkeit des Klgervorbringens ankommt, 331 ZPO, und selbst die Aufrechnungserklrung des Beklagten nur durch eine Bezugnahme in der mndlichen Verhandlung zum Gegenstand der mndlichen Verhandlung htte werden knnen, 137 Abs. 3 ZPO. Im Verhandlungstermin vor dem Landgericht erklrt der Beklagte persnlich die Aufrechnung mit einer Gegenforderung. Sein Prozessbevollmchtigter macht sich diese Erklrung nicht zu eigen. Als prozessuales Verteidigungsmittel ist die Aufrechnung unwirksam, weil es an einer Prozesshandlungsvoraussetzung fehlt. Hat der Beklagte in beiden Fllen dennoch seine Gegenforderung verloren, weil er in materiell-rechtlicher Hinsicht wirksam aufgerechnet hat? Diese Frage wird einhellig verneint und zwar aufgrund analoger Anwendung des 139 BGB: Die Aufrechnung sei insgesamt unwirksam, d.h. sowohl in prozessualer wie in materiell-rechtlicher Hinsicht, so dass der Mangel der Prozesshandlung auch das materielle Rechtsgeschft erfasse. Aus hnlichem Gedanken heraus hat der BGH krzlich die lange umstrittene Frage entschieden, ob Erledigung des Rechtsstreits bei Aufrechnung durch den Beklagten mit einer bereits zum Zeitpunkt der Rechtshngigkeit flligen Forderung erklrt wird. Materiell rechtlich wre der Anspruch des Klgers nach erklrter Aufrechnung aufgrund der Wirkung des 389 BGB von Beginn an unbegrndet gewesen, so dass sich der Rechtsstreit nicht erledigt htte und der Klger im Ergebnis auf den Kosten des Rechtsstreits sitzen bliebe. Nach der Entscheidung des BGH (NJW 2003, 3134) aber, tritt Erledigung in dieser Konstellation erst ab Vorliegen der materiellrechtlichen und der prozessualen Voraussetzungen der Aufrechnung, konkret also ab Aufrechnungserklrung ein. Die Darstellung der Aufrechnung im Urteil Da die Aufrechnung ein bloes Verteidigungsmittel und kein selbstndiger Angriff des Beklagten ist, hat sie auf die Parteirollen keinen Einfluss. Im Rubrum hat die Aufrechnung daher nichts zu suchen. Entsprechendes gilt fr den Tenor (Ausnahme: Vorbehaltsurteil). Auch im Tatbestand darf der Umstand, dass eine Aufrechnung erklrt ist, nicht nach Art eines Antrages dargestellt werden. Die Aufrechnungserklrung ist vielmehr als eine unstreitige Tatsache bzw. - falls sie nur in dem betreffenden Rechtsstreit abgegeben worden ist als ein Bestandteil der Prozessgeschichte auszufhren. Hingegen wird das Vorbringen zur Begrndung der Aufrechnungsforderung hufig streitig sein. Dann bietet es sich an, den Umstand, dass die Aufrechnung erklrt worden ist, nicht isoliert im unstreitigen Sachverhalt stehen zu lassen, sondern als eine Art Einleitung des betreffenden streitigen Beklagtenvorbringens zu verwenden, indem man etwa schreibt: Unstreitig hat der Beklagte die Aufrechnung mit einer angeblichen Restwerklohnforderung aus dem Auftrag vom ... erklrt. Dazu behauptet er, ...

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Immer an das Ende des Beklagtenvorbringens gehrt die Hilfsaufrechnung, weil das Gericht darber erst entscheiden darf, wenn das brige Verteidigungsvorbringen nicht durchgreift. Dies gilt auch dann, wenn die hierzu vorgebrachten Tatsachen unstreitig sind, was allerdings zum Ausdruck gebracht werden muss. Werden zur Begrndung der Hilfsaufrechnung streitige Behauptungen aufgestellt, die vom Klger qualifiziert (also mit einer inhaltlich abweichenden Sachdarstellung) bestritten werden, so ist ausnahmsweise eine Replik geboten. Nicht immer stellt der Beklagte (in der Praxis) ausdrcklich klar, ob er eine Primr- oder eine Hilfsaufrechnung erklren will. Dann muss das Gericht sein Vorbringen anhand der eingangs genannten Entscheidungskriterien (einziges Verteidigungsmittel? dann notwendig Primraufrechnung; sonst im Zweifel Hilfsaufrechnung) auslegen. (Nur) wenn diese Auslegung zu einem ganz eindeutigen Ergebnis fhrt, darf sie ausnahmsweise schon bei der Formulierung des Tatbestandes bercksichtigt werden, ohne dass darauf in den Entscheidungsgrnden eingegangen werden msste. Im Rahmen der Entscheidungsgrnde sind dann hufig Ausfhrungen zur Klagforderung und zur Aufrechnung erforderlich. Wenn der Klage stattgegeben wird, versteht sich dies von selbst, denn sowohl die Begrndetheit der Klagforderung als auch die Erfolglosigkeit der Aufrechnung gehren zu den die Entscheidung tragenden Gesichtspunkten. Aber auch im Fall einer Klagabweisung darf nicht argumentiert werden, dass offen bleiben knne, ob die Klagforderung entstanden sei, weil sie jedenfalls durch Aufrechnung wieder erloschen sei, denn sonst bliebe der Umfang der Rechtskraft unklar (s.o.). Es ist hier also ausnahmsweise zulssig, unter Verwendung des sonst in einem Urteil unangebrachten "Zwar-aber-Stils" etwa wie folgt zu formulieren: Die zulssige Klage ist nicht begrndet. Die Klagforderung ist zwar entstanden (I), sie ist jedoch durch die vom Beklagten erklrte Hilfsaufrechnung gem 389 BGB erloschen (II). I. Dem Klger stand ursprnglich eine Forderung in Hhe von ... gem ... zu. Denn ... Die hiergegen in erster Linie geltend gemachten Einwnde des Beklagten greifen nicht durch ... II. Die somit entstandene Forderung ist gem 389 BGB infolge der vom Beklagten erklrten Hilfsaufrechnung erloschen. Denn ... Auch darf nicht dahingestellt bleiben, ob eine Aufrechnung unzulssig ist oder mangels Gegenforderung nicht durchgreift. Anderenfalls nmlich wre unklar, inwiefern die Gegenforderung noch Gegenstand einer gesonderten Klage sein drfte. Wenn die Aufrechnung als unzulssig angesehen wird, ist es im brigen berflssig, zustzlich noch zur Begrndetheit der Gegenforderung Stellung zu nehmen. Solche zustzlichen Ausfhrungen sind ohnehin als nicht vorhanden zu behandeln (BGH NJW 1984, 128). Gebhrenstreitwert und Kosten der Primr- und Hilfsaufrechnung Eine Primraufrechnung hat keinen Einfluss auf den Gebhrenstreitwert. Dieser ergibt sich aus dem Wert der Klagforderung. Dagegen kann die Hilfsaufrechnung fr den Gebhrenstreitwert bedeutsam sein. Gem 45 Abs. 3 Satz 1 GKG nmlich erhht sich der Streitwert um den Wert einer hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung, soweit sie bestritten ist und eine der Rechtskraft fhige Entscheidung ber sie ergeht. Was das bedeutet, soll anhand der folgenden Beispiele errtert werden:

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Klagforderung: Streitige Gegenforderung: Variante a:

10.000,00 15.000,00

Die Klage wird abgewiesen, weil die Klagforderung zwar entstanden, aber durch die Hilfsaufrechnung untergegangen ist. Gebhrenstreitwert Klagforderung: rechtskrftige Entscheidung ber Gegenforderung: Gebhrenstreitwert: Variante b: Der Klage wird nur in Hhe von 5.000,00 stattgegeben, weil die Klagforderung zwar entstanden, in Hhe von 5.000,00 aber durch die Hilfsaufrechnung untergegangen ist. Im brigen wird die Gegenforderung nicht fr gerechtfertigt gehalten. Gebhrenstreitwert: Variante c: Die Klage wird abgewiesen, weil die Klagforderung nur in Hhe von 5.000,00 den, insofern aber durch die Hilfsaufrechnung untergegangen ist. Gebhrenstreitwert: Klagforderung: rechtskrftige Entscheidung ber Gegenforderung: Gebhrenstreitwert: 10.000,00 5.000,00 15.000,00 . entstanwie oben. ___________________________________________________________________ 10.000,00 10.000,00 20.000,00

Die Hilfsaufrechnung mit einer Gegenforderung kann also maximal eine Verdoppelung des (Klage-) Streitwerts zur Folge haben. Wird allerdings ber mehrere hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Forderungen mit Rechtskraftwirkung entschieden, so vervielfltigt sich der Gebhrenstreitwert entsprechend der Anzahl der Gegenforderungen, jeweils begrenzt durch die Hhe der Klagforderung. Dies kann zu einem hohen Streitwert und damit zu hohen Kosten fhren, was bei der Geltendmachung dieses Verteidigungsmittels bedacht werden sollte. Bei der Kostenentscheidung ergeben sich in folgenden Konstellationen keine Probleme: Die Klage wird abgewiesen, weil die Klageforderung nicht entstanden ist; eine Entscheidung ber die Hilfsaufrechnung ergeht nicht.

In diesem Fall trgt der Klger gem 91 Abs. 1 ZPO die gesamten Kosten des Rechtsstreits, weil er in vollem Umfang unterlegen ist. Der Klage wird stattgegeben, weil die Klagforderung entstanden ist und die Hilfsaufrechnung nicht durchgreift.

In diesem Fall trgt der Beklagte gem 91 Abs. 1 ZPO die gesamten Kosten des Rechtsstreits, weil er sowohl im Hinblick auf die Klagforderung als auch im Hinblick auf die Aufrechnungsforderung in vollem Umfang unterlegen ist.

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Eine Quotelung der Kosten muss dagegen stattfinden, wenn die Klage abgewiesen wird, weil die Klageforderung zwar entstanden, aber durch die Hilfsaufrechnung wieder untergegangen ist. In diesem Fall unterliegen nmlich sowohl der Klger (soweit seine Klagforderung abgewiesen wird) als auch der Beklagte (soweit er mit seiner Hauptverteidigung nicht durchdringt und seine Gegenforderung opfern muss). Die richtige Kostenquote gewinnt man hier, wenn man die Verlustquoten der Parteien hinsichtlich der Klageforderung und der Gegenforderung getrennt errechnet und diese Betrge ins Verhltnis zu dem Gebhrenstreitwert setzt. Beispiel: Klagforderung: Streitige Gegenforderung: Variante a: Die Klage wird abgewiesen, weil die Klagforderung zwar entstanden, aber durch die Hilfsaufrechnung untergegangen ist. Gebhrenstreitwert: 20.000,00 Es unterliegen von der Klagforderung von der Gegenforderung insgesamt Variante b: Der Klage wird nur in Hhe von 5.000,00 stattgegeben, weil die Klagforderung zwar in Hhe von 10.000,00 entstanden, in Hhe von 5.000,00 aber durch die Hilfsaufrechnung untergegangen ist. Im brigen wird die Gegenforderung nicht fr gerechtfertigt gehalten. Gebhrenstreitwert: 20.000,00 Es unterliegen von der Klagforderung von der Gegenforderung Insgesamt Der Klger trgt Klger mit -------------------5.000,00 5.000,00 5.000,00 20.000,00 Der Beklagte trgt 15.000,00 20.000,00 Variante c: Die Klage wird abgewiesen, weil die Klagforderung nur in Hhe von 5.000,00 den, insofern aber durch die Hilfsaufrechnung untergegangen ist. Gebhrenstreitwert: 15.000,00 Es unterliegen Klger mit Beklagter mit entstan4 = 3 der Kosten. 4 Beklagter mit 10.000,00 5.000,00 15.0000,00 Klger mit -------------------10.0000,00 10.0000,00 Beklagter mit 10.000,00 ------------------10.0000,00 10.000,00 15.000,00

Klger und Beklagter tragen je der Kosten

= 1 der Kosten.

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von der Klagforderung von der Gegenforderung insgesamt Der Klger trgt Der Beklagte trgt

5.000,00 5.000,00 10.000,00

5.000,00 ----------------5.0000,00

10.000,00 15.000,00 5.000,00 15.000,00

= 2 der Kosten. 3 = 1 der Kosten. 3

Im Detail: Die Widerklage Ebenso wie fr die wirksame Aufrechnung wird fr die erfolgreiche Widerklage eine fllige Forderung des Beklagten gegen den Klger bentigt. Anders als bei der Aufrechnung kann es sich aber auch um eine nicht gleichartige Forderung handeln. Auerdem steht das Vorliegen von Aufrechnungsverboten der Erhebung einer Widerklage nicht entgegen. Die erfolgreiche Widerklage hat auf den Erfolg der Klage keinen Einfluss. Es findet somit anders als bei der Aufrechnung keine Saldierung von Klage- und Widerklageforderung statt. Vielmehr fhrt die erfolgreiche Widerklage - ebenso wie die erfolgreiche Klage - zu einem selbstndig vollstreckbaren Titel. Der mit der Widerklage geltend gemachte (Gegen-) Anspruch wird rechtshngig. Es tritt also - im Ergebnis wie bei der Aufrechnung eine Hemmung der Verjhrung ein, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ein. Die Zulssigkeit der Widerklage ist grundstzlich an die fr jede Klage geltenden Voraussetzungen geknpft. Im Ergebnis ebenso wie bei der im Prozess erklrten Aufrechnung mssen also in der Person des Widerklgers die allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen (Parteifhigkeit, Prozessfhigkeit, Postulationsfhigkeit) vorliegen. Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch darf nicht bereits anderweitig rechtshngig sein. Dies wre auch der Fall, wenn er mit dem Klaganspruch identisch, also insbesondere nur auf eine Verneinung des Klaganspruchs gerichtet wre (BAG NZA 1990, 987 f.). Eine teilweise Identitt der Streitgegenstnde schadet hingegen nicht. Fr die Zulssigkeit der Widerklage reicht also aus, dass sie zumindest zum Teil ber die Klage hinausgeht, z.B.: Der Klger beantragt die Feststellung, dass er Eigentmer einer Sache sei. Der Beklagte beantragt widerklagend die Feststellung, dass das Eigentum an der Sache ihm zustehe. Auch hinsichtlich der sachlichen Zustndigkeit gilt fr die Widerklage zunchst nichts anderes als fr die Klage. Wenn sie vor dem Landgericht erhoben werden soll, muss also (abgesehen von dem Sonderfall des Amtshaftungsanspruchs) ein Streitwert von 5.000,00 berschritten sein. Es gengt nicht, wenn die Streitwerte von Klage und Widerklage zusammengerechnet diese Grenze bersteigen. Denn die Regelung des 45 Abs. 1 GKG, welcher eine solche Addition u.U. vorschreibt, gilt nur fr den Gebhren-, nicht aber fr den Zustndigkeitsstreitwert, wie sich aus 5 Halbsatz 2 ZPO ergibt. Betragen etwa die Streitwerte von Klagforderung und Widerklageforderung jeweils 4.000,00 , so ist das Amtsgericht zur Entscheidung berufen. Besonderheiten bestehen, wenn nur fr die Klagforderung, nicht aber fr die Widerklageforderung die sachliche Zustndigkeit des Amtsgerichts gegeben ist. Wird in diesem Fall die Widerklage dennoch vor dem Amtsgericht erhoben, so ist gem 506 ZPO der gesamte Rechtsstreit (also auch die an sich in den Zustndigkeitsbereich des Amtsgerichts fallende Klage) auf entsprechenden Antrag einer Partei an das Landgericht zu verweisen.

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Fr den umgekehrten Fall (die Klage ist ihrem Streitwert entsprechend vor dem Landgericht anhngig; dort wird eine Widerklage erhoben, die ihrem Streitwert nach vor das Amtsgericht gehrt) fehlt eine gesetzliche Regelung. Fast allgemein anerkannt aber ist dann, dass das Landgericht in einem solchen Fall auch ber die Widerklage entscheiden drfe (so etwa Zller/Vollkommer, a.a.O., 33 Rdn. 12; Mayer, JuS 1991, 678 f.; Anders/Gehle, Das Assessorexamen im Zivilrecht, 6. Aufl. 1999, Rdn. 502). Argument: 513 Abs. 2 ZPO bestimmt in entsprechender Weise, dass die Berufung nicht auf die fehlende sachliche Zustndigkeit des erstinstanzlichen Gerichts gesttzt werden kann. Ein weiteres Argument liefert ein Umkehrschluss aus 506 ZPO, der ja bei der Zustndigkeit des Landund Amtsgerichts von einer Gesamtzustndigkeit des Landgerichts ausgeht. Fr den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch muss ferner derselbe Rechtsweg erffnet sein wie fr den Klaganspruch. So darf etwa vor einem ordentlichen Gericht keine Widerklage mit einer Forderung erhoben werden, die vor das Arbeitsgericht oder das Verwaltungsgericht gehrt, selbst wenn ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang mit der Klagforderung besteht. Schlielich muss ein Rechtsschutzbedrfnis fr die Widerklage gegeben sein. Neben den allgemeinen Zulssigkeitsvoraussetzungen jeder Klage gibt es einige besondere Zulssigkeitsvoraussetzungen, welche nur bei der Widerklage zu prfen sind: Eine Widerklage kann nur erhoben werden, wenn und solange die Klage rechtshngig ist. Der frheste Zeitpunkt fr die Erhebung einer Widerklage ist also die Zustellung der Klagschrift; der spteste Zeitpunkt liegt vor dem Schluss der mndlichen Verhandlung (BGH NJW-RR 1992, 1085). Letzteres ergibt sich insbesondere aus 297 ZPO, wonach Sachantrge in der mndlichen Verhandlung gestellt werden mssen, um Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung sein zu knnen. Entfllt nach Erhebung der Widerklage die Rechtshngigkeit der Klage (z.B. durch Klagrcknahme, Erledigung, rechtskrftige Entscheidung), so berhrt dies die Zulssigkeit der Widerklage aber nicht mehr. Die zentrale gesetzliche Regelung betrifft auf den ersten Blick die rtliche Zustndigkeit. Nach 33 ZPO kann bei dem Gericht der Klage eine Widerklage erhoben werden, wenn der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch oder mit den gegen ihn vorgebrachten Verteidigungsmitteln im Zusammenhang steht und fr die Widerklage keine anderweitige ausschlieliche Zustndigkeit begrndet ist. Dabei handelt es sich um eine Privilegierung des Beklagten. Wenn es die Sondervorschrift des 33 ZPO nicht gbe, msste er den Klger nmlich an dessen allgemeinen Gerichtsstand in Anspruch nehmen, was bei Ortsverschiedenheit fr den Beklagten unbequemer wre. Rhmen sich zwei Parteien gegenseitiger Ansprche, kann es sich daher lohnen, darauf zu warten, dass die andere Seite zunchst Klage erhebt, um die Gegenansprche beim Gericht des eigenen Wohnsitzes im Wege der Widerklage geltend machen zu knnen (Schneider, Prozesstaktischer Einsatz der Widerklage, MDR 1998, 21, 22). Die durch 33 ZPO bewirkte Privilegierung ist zweckmig, weil hierdurch hufig erst eine prozesskonomische gemeinsame Verhandlung und Entscheidung von Klage und Widerklage ermglicht wird. Es gilt dann der Satz: "Wo der Klger sein Recht sucht, dort muss er auch Recht nehmen". Ob ein Zusammenhang i.S.d. 33 ZPO besteht, ist unter Heranziehung der zu 273 BGB entwickelten Grundstze zu beantworten. Die mit der Klage bzw. einem Verteidigungsmittel und der Widerklage verfolgten Ansprche mssen also aus demselben rechtlichen Verhltnis entstammen. Dieser Begriff ist im weitesten Sinne zu verstehen. Es ist ausreichend, aber nicht erforderlich, dass die beiderseitigen Ansprche im selben Vertrag oder Schuldverhltnis ihre Grundlage haben (rechtlicher Zusammenhang i.e.S.). Es gengt bereits, wenn ihnen ein innerlich zusammenhngendes einheitliches Lebensverhltnis

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zugrunde liegt (tatschlicher Zusammenhang). Die Streitfrage, ob die Bedeutung des 33 ZPO auf die rtliche Zustndigkeit beschrnkt ist (so etwa Zller/Vollkommer, a.a.O., 33 Rdn. 1 m.w.N.) oder ob es sich um eine stets zu prfende besondere Zulssigkeitsvoraussetzung der Widerklage (die sog. Konnexitt) handelt (so BGH NJW 1975, 1228), ist nur selten entscheidungserheblich. Sind die Voraussetzungen des 33 ZPO erfllt, so spielt dessen rechtliche Einordnung keine Rolle. Die Widerklage ist - vorbehaltlich des Vorliegens der sonstigen Sachurteilsvoraussetzungen - jedenfalls zulssig. Ist ein Zusammenhang nicht gegeben, knnen sich die Parteien dennoch vor dem an sich unzustndigen Gericht einlassen ( 39 ZPO) bzw. die mangelnde Statthaftigkeit der Widerklage nicht rgen ( 295 ZPO). In diesem Fall braucht die Frage der Konnexitt nicht angesprochen zu werden. Liegt eine Rge vor und ergibt sich die rtliche Zustndigkeit auch nicht aus den fr jede Klage geltenden Vorschriften, so ist die Widerklage - mit welcher Begrndung auch immer - unzulssig. Es bleibt damit nur eine einzige, eher selten auftretende Konstellation, bei der der genannte Meinungsstreit ausdiskutiert werden muss: Der Klger wohnt in Hamburg. Er verklagt den in Bremen wohnenden Beklagten vor dem dortigen Amtsgericht auf Zahlung eines Kaufpreises. Der Beklagte erhebt Widerklage auf Schadensersatz mit der Behauptung, der Klger habe ihm anlsslich eines Besuchs in Bremen absichtlich Kaffee ber den Anzug geschttet. Der Klger rgt Unzulssigkeit der Widerklage. Nach der Literaturmeinung ist die Widerklage hier zulssig. Die rtliche Zustndigkeit des Amtsgerichts Bremen fr die Schadensersatzforderung ergibt sich zwar nicht aus 33 ZPO, weil ein Zusammenhang mit der vom Klger geltend gemachten Kaufpreisforderung nicht ersichtlich ist. In Bremen besteht aber ein Gerichtsstand der unerlaubten Handlung ( 32 ZPO). Die Bedeutung des 33 ZPO ist hier auf die Frage der rtlichen Zustndigkeit beschrnkt. Nach der Rechtsprechung ist die Widerklage im Beispielsfall dagegen nicht statthaft, weil die Voraussetzungen des 33 ZPO nicht vorliegen. Zwar ist die rtliche Zustndigkeit gem. 32 ZPO gegeben, aber nicht die besondere Voraussetzung der Konnexitt. Die Widerklage msste daher von der Klage abgetrennt und gesondert verhandelt werden. Die Prozessart der Klage muss schlielich noch eine Widerklage zulassen. Dies ist in einigen besonderen Verfahrensarten kraft Gesetzes (z.B. Urkundenprozess, 595 Abs. 1 ZPO) bzw. aus der Natur der Sache heraus (z.B. Eilverfahren, selbstndiges Beweisverfahren) nicht der Fall. Fr die Erhebung der Widerklage gelten im Vergleich zur Klage einige Vereinfachungen: Insbesondere kann die Widerklage nicht nur durch Zustellung eines den Erfordernissen des 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden Schriftsatzes, sondern auch mndlich in der Verhandlung ber die Klage erhoben werden ( 297 ZPO). Eine Vorausleistung der Gerichtsgebhren wie bei der Klage ist bei der Widerklage nicht erforderlich ( 12 Abs. 2 Ziffer 1 GKG). Anders als die Aufrechnung fhrt die Widerklage zur Rechtshngigkeit des geltend gemachten Anspruchs. hnlich wie die Aufrechnung hilfsweise unter der Bedingung erklrt werden kann, dass andere Verteidigungsmittel keinen Erfolg haben, kann die Erhebung der Widerklage unter einer - innerprozessualen - Bedingung erfolgen. So kann zum Beispiel mit einer Gegenforderung primr die Aufrechnung erklrt und fr den Fall, dass die Aufrechnung an einem Aufrechnungsverbot scheitert, Widerklage erhoben werden (BGH LM Nr. 5 zu 33 ZPO).

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Sinnvoll kann es auch sein, eine Hilfsaufrechnung mit einer Hilfswiderklage zu verbinden (primr Verteidigung mit anderen Verteidigungsmitteln; hilfsweise Aufrechnung und fr den Fall, dass bereits die primren Verteidigungsmittel durchgreifen, Widerklage mit der zur Aufrechnung gestellten Forderung). Auf diese Weise erreicht der Beklagte, dass ber seine Gegenforderung unter allen Umstnden entschieden wird. bersteigt die Gegenforderung die Klagforderung, so kann schlielich eine Kombination von Hilfsaufrechnung, unbedingter Widerklage und Eventualwiderklage in Betracht kommen. All diese Mglichkeiten haben ihren Grund in Kostenvorteilen gegenber der Alternative nach dem Rechtsstreit erneut nun selbst Klage zu erheben. Soweit ber die mit der Widerklage verfolgte Forderung entschieden wird, erwchst die Entscheidung in Rechtskraft. Ein u.U. wesentlicher Vorteil der Widerklage gegenber der Aufrechnung besteht (wie schon angesprochen) darin, dass die Aufrechnung als Verteidigungsmittel i.S.d. 296 ZPO versptet sein kann, whrend die Widerklage ein eigenstndiger Angriff (und nicht nur ein Angriffsmittel wie eine Behauptung oder ein Beweisantritt) ist, so dass die Erhebung einer Widerklage nicht als versptet zurckgewiesen werden kann. Damit diese Unterscheidung nicht bedeutungslos wird, drfen auch die zur Begrndung der Widerklage vorgebrachten Angriffsmittel nicht gem 296 ZPO zurckgewiesen werden. Einer drohenden Prklusion wegen Versptung kann man also nicht nur durch die bekannte "Flucht in die Sumnis", sondern auch durch eine "Flucht in die Widerklage" entgehen. Grundstzlich kann ber die Widerklageforderung durch Teilurteil entschieden werden, wenn nur diese schon zur Entscheidung reif ist. Entsprechendes gilt im umgekehrten Fall fr die Klagforderung (zu den Voraussetzungen: OLG Stuttgart, NJW-RR 1999, 141 ff.). Allerdings darf auf jenem Wege nicht der Grundsatz unterlaufen werden, dass die Widerklage und die zu ihrer Begrndung aufgestellten Behauptungen nicht gem 296 ZPO prkludiert werden drfen. Wenn dieselben Behauptungen wegen des erforderlichen Sachzusammenhangs von Klage und Widerklage auch fr die Klagforderung von Bedeutung sind, darf die Klage nicht unter Berufung auf eine Versptung durch Teilurteil abgewiesen werden (BGH NJW 1981, 1217). Die Darstellung der Widerklage im Urteil Im Rubrum des Urteils sind alle Parteirollen (Klger und Widerbeklagter bzw. Beklagter und Widerklger) aufzufhren. Anschlieend werden die Parteien nur noch mit ihrer ersten Parteirolle (Klger und Beklagter) bezeichnet! Weiter ist zu bercksichtigen, dass mit der Widerklage (anders als mit der Aufrechnung) selbstndige Antrge gestellt werden, ber die im Rahmen des Tenors gesondert zu entscheiden ist und die im Tatbestand nach den Antrgen zur Klage referiert werden mssen, z.B.: Die Klgerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klgerin seit Klagzustellung zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Widerklagend beantragt der Beklagte, die Klgerin zu verurteilen, die Behauptung zu unterlassen, er sei nicht in der 10.000,-- nebst 4 % Zinsen

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Lage, einen Zivilprozess sachgerecht zu fhren. Die Klgerin beantragt, die Widerklage abzuweisen. Im brigen hngt die Darstellung des Tatbestands davon ab, ob Klage und Widerklage auf einem einheitlichen Vorgang (dann: zusammenhngende Darstellung der unstreitigen Tatsachen) oder auf verschiedenen Sachverhalten (dann in der Regel getrennte Darstellung der unstreitigen Tatsachen) beruhen. Bei (in der Klausur regelmig gegebenen) bersichtlichen Sachverhalten kann die Darstellung wie gelernt erfolgen, also auch der streitige Vortrag, der die Widerklage betrifft im Rahmen des jeweils streitigen Vorbringens dargestellt werden. Betrifft der Sachverhalt der Widerklage hingegen einen vollstndig anderen Komplex, bietet sich an, das unstreitige und streitige Vorbringen der Parteien nach dem unstreitigen und streitigen Vorbringen zur Klage gesondert auszufhren. (Verschiedene Schemata finden sich etwa bei Anders/Gehle, a.a.O., Rdn. 510). Fr den Aufbau der Entscheidungsgrnde gilt, dass immer sowohl zur Klage als auch zur Widerklage Ausfhrungen geboten sind, weil ber beide entschieden wird. Zwingende Vorgaben fr die Prfungsreihenfolge gibt es dabei nicht. Normalerweise aber wird man mit der Begrndung der Entscheidung ber die Klage beginnen. Erfordert aber die Widerklage die umfassenderen Ausfhrungen zu den auch fr die Entscheidung ber die Klage mageblichen Fragen, so kann es sich anbieten, dieses Schema auf den Kopf zu stellen und mit der Widerklage zu beginnen. Es gilt auch hier das Prinzip: Mglichst Wiederholungen vermeiden, Bezugnahmen soweit mglich einbauen. Gebhrenstreitwert und Kosten Der Gebhrenstreitwert von Klage und Widerklage, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ergibt sich aus 45 Abs. 1 GKG. Soweit beide Klagen denselben Streitgegenstand betreffen, sind die Gebhren nach dem einfachen Wert dieses Gegenstands zu berechnen. Anderenfalls sind die Gegenstnde zusammenzuzhlen. Wegen der Degression der Gebhrentabellen treten in jedem Fall Kostenvorteile gegenber einer isolierten Geltendmachung von Klage- und Widerklageforderung ein. Wenn Klage und Widerklage denselben Streitgegenstand betreffen, handelt es sich streng genommen um eine wegen anderweitiger Rechtshngigkeit unzulssige Widerklage. Der einfache Streitwert nach 45 Abs. 1 GKG gilt aber nicht nur fr diesen Fall, sondern auch dann, wenn die Zuerkennung des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs notwendig die Aberkennung des mit der Widerklage geltend gemachten Anspruchs zur Folge hat. Verschiedene Streitgegenstnde sind gegeben, wenn die wechselseitigen Klagebegehren mglicherweise beide Erfolg haben knnen. U.U. knnen die Gegenstnde von Klage und Widerklage auch nur teilweise identisch sein, z.B.: Der Klger klagt auf Kaufpreiszahlung in Hhe von 2.500,00 . Der Beklagte begehrt widerklagend die Feststellung, dass der Kaufvertrag nichtig sei. Er behauptet, der Klger habe geuert, bei Wirksamkeit des Kaufvertrages stnden ihm (einschlielich seiner Kaufpreisforderung) Ansprche in Hhe von insgesamt 4.000,00 zu. Zu dem Streitwert der Widerklage (4.000,00 ) darf der Streitwert der Klage (2.500,00 ) nicht hinzugezhlt werden, weil es sich (in Hhe von 2.500,00 ) um einen Teil desselben Streitgegenstands handelt. Der Streitwert von Klage und Widerklage betrgt also 4.000,00 .

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Die Entscheidung ber die Kosten eines Rechtsstreits mit Klage und Widerklage muss einheitlich erfolgen. Es ist also nicht zulssig zu tenorieren, das der Klger die Kosten der Klage und der Beklagte die Kosten der Widerklage zu tragen habe. Keine Schwierigkeiten ergeben sich, wenn eine Partei sowohl hinsichtlich der Klage als auch hinsichtlich der Widerklage voll obsiegt. Die Kosten sind dann der Gegenseite aufzuerlegen. Nicht ganz so einfach ist die Kostenentscheidung, wenn Klage und/oder Widerklage nur teilweise Erfolg haben, so dass eine Kostenquote gebildet werden muss. Findet - wie in der Mehrzahl der Flle - gem 45 Abs. 1 Satz 2 GKG eine Addition der Streitwerte statt, so ermittelt man die Unterliegensanteile fr Klage und Widerklage getrennt und setzt die Gesamtbetrge ins Verhltnis zum Gesamtstreitwert. Sonderproblem: Drittwiderklage Grundstzlich muss die Widerklage zwischen den bisherigen Parteien der Klage erhoben werden. Inwiefern im Wege einer Widerklage dritte, bisher nicht am Rechtsstreit beteiligte Personen einbezogen werden drfen, ist streitig (berblick bei Uhlmannsiek, MDR 1996, 114 ff.). Nach der Rechtsprechung geht es nicht an, dass ein Dritter allein Widerklage erhebt oder allein im Wege der Widerklage verklagt wird. Zur Begrndung wird darauf verwiesen, dass die Widerklage eine Privilegierung nur im Verhltnis zwischen den bereits am Verfahren beteiligten Parteien darstelle und die Zulassung einer solchen Drittwiderklage das Verfahren nicht konomischer gestalten, sondern im Gegenteil unntig verkomplizieren wrde. Zweifelhaft ist auch die Zulssigkeit einer durch einen Dritten und den Beklagten erhobenen Widerklage (dafr OLG Schleswig, MDR 1992, 406; gegen eine Erhebung der Widerklage durch einen Dritten generell BGH MDR 1992, 600). Dagegen soll die Erhebung einer Widerklage gegen den Klger und einen Dritten als Streitgenossen in Betracht kommen. Soweit es die Einbeziehung des Dritten angeht, handele es sich um einen Parteibeitritt, der wie eine Klagnderung gem 263 ZPO behandelt wird. Zustzlich zu den brigen Voraussetzungen der Widerklage ist also nach der Rechtsprechung zu prfen, ob der Dritte der Widerklage zustimmt oder ob seine Einbeziehung sachdienlich ist. Letzteres ist anzunehmen, wenn der sachliche Streitstoff im Rahmen des anhngigen Prozesses ausgerumt werden, namentlich das Ergebnis der bisherigen Prozessfhrung verwertet werden kann. Hinzutreten muss, dass der widerbeklagte Klger und der neue Widerbeklagte Streitgenossen nach 59, 60 ZPO sind (BGH NJW 1991, 2838; 1975, 1228, 1229; OLG Dsseldorf, MDR 1990, 728). Allerdings gilt die Regelung des 33 ZPO ber den Gerichtsstand der Widerklage nicht fr eine am Rechtsstreit bislang nicht beteiligte Person (BGH NJW 1993, 2120). Vielmehr greift in einem solchen Fall der 36 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO ein, welcher eine Gerichtsstandsbestimmung durch das bergeordnete Gericht vorsieht (BGH NJW 1991, 2838; OLG Karlsruhe, JurBro 1998, 311 f.).

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9.

Streitgenossenschaft

Sind an einem Rechtsstreit mehrere Klger und/oder mehrere Beklagte beteiligt, so spricht man von Streitgenossenschaft oder von subjektiver Klagenhufung. ber die Streitgenossenschaft finden sich in der ZPO nur vereinzelte Regelungen, nmlich in: 59 ff. ZPO 36 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO 100 ZPO 449 ZPO (Zulssigkeit und Wirkungen) (rtliche Zustndigkeit bei Streitgenossen) (Kosten) (Parteivernehmung).

Abgesehen von solchen vereinzelten Sonderregelungen luft ein Rechtsstreit mit Beteiligung mehrerer Klger und/oder Beklagter aber nicht anders ab als ein Rechtsstreit mit Beteiligung nur eines Klgers und Beklagten. Wenn das Recht der Streitgenossenschaft dennoch mitunter kompliziert erscheint, dann vor allem deshalb, weil ein Teil der materiellen Rechtsverhltnisse, um deren prozessuale Umsetzung es geht - wie z.B. das Gesellschaftsrecht - zu den dogmatisch besonders umstrittenen gehrt. Die Feinsinnigkeit der materiellrechtlichen Dogmatikdiskussion setzt sich dann im Verfahrensrecht fort. Allerdings sind die meisten der in der Literatur erarbeiteten begrifflichen Differenzierungen (z.B. aktive/passive Streitgenossenschaft; anfngliche/nachtrgliche Streitgenossenschaft) nur von systematischem Interesse. Praktisch wichtig ist lediglich die Unterscheidung zwischen einfacher und notwendiger Streitgenossenschaft, die nachfolgend beschrieben werden soll. Die einfache Streitgenossenschaft ist die blo organisatorische Verbindung mehrerer Prozessrechtsverhltnisse (d.h. der Klagen eines Klgers gegen mehrere Beklagte, mehrerer Klger gegen einen Beklagten oder mehrerer Klger gegen mehrere Beklagte) zu einem einheitlichen Verfahren zwecks gemeinsamer Verhandlung, gegebenenfalls gemeinsamer Beweisaufnahme und gemeinsamer - nicht notwendig einheitlicher - Entscheidung. Die Verbindung der verschiedenen Verfahren geschieht aus Grnden der Zweckmigkeit. Leitgedanke ist das Prinzip der Verfahrenskonomie. Es soll nicht mehrfach geschehen, was auch einfach geschehen kann. Die Verbindung der mehreren Prozessrechtsverhltnisse kann bis zum Schluss der mndlichen Verhandlung jederzeit erfolgen ( 147 ZPO) und jederzeit wieder aufgehoben werden ( 145 ZPO). Das Gesetz unterscheidet drei Fallgruppen, in denen eine Verbindung mehrerer Prozessrechtsverhltnisse (zumindest) zweckmig erscheint, nmlich wenn mehrere Personen hinsichtlich des Streitgegenstands in Rechtsgemeinschaft stehen ( 59 Alt. 1 ZPO), aus demselben tatschlichen und rechtlichen Grunde berechtigt oder verpflichtet sind ( 59 Alt. 2 ZPO) oder wenn gleichartige und auf einem im wesentlichen gleichartigen tatschlichen und rechtlichen Grund beruhende Ansprche oder Verpflichtungen den Gegenstand des Rechtsstreits bilden ( 60 ZPO).

Die genannten Voraussetzungen sind weit auszulegen und im Interesse der Prozesswirtschaftlichkeit immer dann zu bejahen, wenn keine Unbersichtlichkeit oder Verwirrung der Prozessfhrung droht. Eine genaue Zuordnung zu einer der im Gesetz genannten Fall-

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gruppen ist unntig. Beispiele einer einfachen Streitgenossenschaft sind: die Klage des bei einem Verkehrsunfall Verletzten gegen Fahrer, Halter und Haftpflichtversicherer des schdigenden Fahrzeugs (BGHZ 63, 51 ff.; weitere Nachweise bei Liebscher, NZV 1994, 215 f.); die Klage mehrerer geschdigter Kapitalanleger gegen einen Anlagebetrger (vgl. Wunderlich, DB 1993, 2269 ff.); die Unterhaltsklage gegen mehrere, nicht als Gesamtschuldner, sondern anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermgensverhltnissen haftende ( 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB) Unterhaltsschuldner (BayObLG MDR 1999, 807 f.); die Klage von Mutter und Kind gegen den Kliniktrger und smtliche behandelnden rzte wegen einer fehlerhaften Geburtsleitung.

Eine notwendige Streitgenossenschaft liegt hingegen vor, wenn die Sachentscheidung fr und/oder gegen mehrere Parteien aus Rechtsgrnden (nicht allein: aus Grnden der Logik oder der Zweckmigkeit) zwingend einheitlich erfolgen muss. Aus dem materiellen Recht kann sich ergeben, dass ein Anspruch wirksam nur von mehreren Personen oder gegen mehrere Personen gemeinschaftlich ausgebt werden kann. Kommt es zum Rechtsstreit, so mssen alle diese Personen beteiligt sein. Durch das materielle Recht vorgeschrieben sind also eine gemeinschaftliche Prozessfhrung und eine einheitliche Sachentscheidung. Man spricht dann von einer aus materiell-rechtlichen Grnden notwendigen Streitgenossenschaft (BGHZ 30, 195, 196 ff.).Wann eine solche Konstellation vorliegt, ist in vielen Fllen streitig. Die nachfolgende Darstellung orientiert sich an der hchstrichterlichen Rechtsprechung. Danach ist eine Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Grnden notwendig: auf der Klgerseite wenn Mitberechtigte - insbesondere Gesamthnder - klagen, z.B. Mitglieder eines nicht rechtsfhigen Vereins ( 54 BGB), in Gtergemeinschaft lebende Ehegatten bei Gesamtverwaltung ( 1450 Abs. 1 BGB); es sei denn, das Gesetz lsst ausdrcklich Einzelklagen der Mitberechtigten (Antrag muss dann aber lauten: Leistung an alle!) zu, z.B. bei Miteigentmern ( 1011 BGB), Miterben ( 2039 BGB), Mitglubigern einer unteilbaren Leistung i.S.d. 432 BGB; oder die Rechtsprechung akzeptiert eine Einzelklage ausnahmsweise, z.B. bei der actio pro socio (ein Gesellschafter macht einen Sozialanspruch der Gesellschaft, z.B. auf Leistung des vereinbarten Beitrags, gegen einen anderen Gesellschafter geltend); wenn Mitverpflichtete in Anspruch genommen werden, die nur gemeinsam leisten knnen, z.B. die auf eine unteilbare Leistung - etwa Auflassung und Eintragungsbewilligung bezglich eines Grundstcks - verklagten Miteigentmer bzw. Miterben; nicht aber Gesamtschuldner, die auch allein erfllen knnen, 422 Abs. 1 BGB; bei personengesellschaftlichen Gestaltungsklagen, z.B. Auflsung einer Gesellschaft, 133 HGB; Ausschluss eines Mitgesellschafters, 140 HGB; Entziehung der Geschftsfhrungs- und Vertretungsbefugnis, 117, 127 HGB.

auf der Beklagtenseite

auf der Klger- oder Beklagtenseite

Nach frher h. M., die insbesondere von der Rechtsprechung vertreten wurde, mussten

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Forderungen und Verbindlichkeiten, die zum Gesellschaftsvermgen einer BGBGesellschaft gehrten, durch bzw. gegen die Gesellschafter eingeklagt werden. Zwischen den Gesellschaftern wurde eine notwendige Streitgenossenschaft angenommen. Hiervon hat sich der zustndige Senat des BGH in einem als Sensation aufgefassten Grundsatzurteil vom 29. Januar 2001 (ZIP 2001, 330 ff.) abgekehrt. In der Entscheidung ging es darum, dass eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft brgerlichen Rechts einen Wechsel akzeptiert hatte, aus dem sie in Anspruch genommen wurde. Der BGH hat ausgefhrt, dass die ARGE wechselfhig sei. Der BGH hat dort folgendes entschieden: Die (Auen-)Gesellschaft brgerlichen Rechts besitzt Rechtsfhigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begrndet.

Dieser Ansatz entspricht der neueren BGH-Rechtsprechung, wonach die Gesellschaft brgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundstzlich, das heit, soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen kann. Anerkannt ist damit eine Dreiteilung zwischen natrlichen Personen, juristischen Personen und rechtsfhigen Personengesellschaften, wie sie bereits in 14 Abs. 1 BGB und in 11 InsO (Insolvenzfhigkeit der BGB-Gesellschaft!) ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden hat. Der BGH sieht in seiner Lsung ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell fr die vom Gesetz ( 718 720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermgens vom Privatvermgen der Gesellschafter. Die Vorzge der nach auen bestehenden Rechtssubjektivitt der Gesellschaft brgerlichen Rechts besteht insbesondere darin, dass ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluss auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhltnisse hat und identittswahrende Umwandlungen von Gesellschaften brgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen besser zu erklren sind (z.B.: Umwandlung einer BGB-Gesellschaft zur OHG allein dadurch, dass das Unternehmen einen Umfang annimmt, welcher einen in kaufmnnischer Hinsicht eingerichteten Geschftsbetrieb erfordert). Soweit die BGB-Gesellschaft rechtsfhig ist, ist sie zugleich im Zivilprozess aktiv und passiv parteifhig (Konsequenz aus 50 Abs. 1 ZPO).

Praktischen Schwierigkeiten, welche sich bei der bislang blichen Konstruktion einer Klage durch oder gegen die BGB-Gesellschafter in notwendiger Streitgenossenschaft ergaben, fallen damit weg. Insbesondere decken sich jetzt Prozessfhrungsbefugnis und gesetzliche Vertretungsbefugnis. Wenn die BGB-Gesellschaft selbst, vertreten durch ihren geschftsfhrenden Gesellschafter, klagt bzw. verklagt wird, sind von vornherein nur die Prozesshandlungen wirksam, welche in bereinstimmung mit den gesetzlichen Vertretungsregeln erfolgen. Dagegen gab es bei der notwendigen Streitgenossenschaft keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozesshandlungen. Vielmehr konnte jeder Streitgenosse, auch wenn es sich um einen nicht vertretungsbefugten Gesellschafter einer BGBGesellschaft handelte, unabhngig von den anderen Prozesshandlungen mit Wirkung fr sein Prozessrechtsverhltnis vornehmen. Auch ist es nicht mehr ntig, die Namen und Anschriften aller (gegebenenfalls wechselnden) Gesellschafter in das Rubrum aufzunehmen. Vielmehr gengt soweit vorhanden die Bezeichnung, unter der die BGB-Gesellschaft im Rechtsverkehr auftritt. In der Regelung des 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermgen einer BGB-Gesellschaft ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erfor-

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derlich ist, wird kein Hindernis fr die Anerkennung einer Parteifhigkeit der BGBGesellschaft mehr gesehen. Dem BGH zufolge verlangt die Vorschrift weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthnderisch gebundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil soll ein Urteil gegen alle Gesellschafter i.S.d. 736 ZPO sein. Soweit der Gesellschafter fr die Verbindlichkeiten der Gesellschaft brgerlichen Rechts persnlich haftet, entspricht das Verhltnis zwischen der Verbindlichkeit der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen bei der OHG (Akzessoriett).

Der BGH empfiehlt, im Falle eines Passivprozesses neben der BGB-Gesellschaft als solcher immer auch die Gesellschafter persnlich zu verklagen (wie bei der OHG). Denn: Falls sich herausstellt, dass es sich nicht um eine parteifhige Auengesellschaft handelt, kann immer noch die Klage gegen die Gesellschafter persnlich erfolgreich sein. Die hchstrichterliche Anerkennung der Parteifhigkeit der GbR fhrt zu keiner nderung der bisherigen Rechtslage, soweit es um Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern ber die Auslegung des Gesellschaftsvertrages, ber die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlssen oder ber das Bestehen von Mitgliedschaftsrechten geht. Sie bleiben Sache der Gesellschafter, whrend die Gesellschaft selbst nur Objekt des Rechtsstreits ist (Ulmer, a.a.O., 592 m. w. N.). Um eine notwendige Streitgenossenschaft handelt es sich auch, wenn Einzelklagen der bzw. gegen die Streitgenossen zwar zulssig wren, im Falle einer gemeinsamen Klage aber aus prozessualen Grnden zwingend eine einheitliche Entscheidung zu erfolgen hat. Die Rechtsprechung fasst hierunter ausschlielich Flle, in denen das Gesetz eine Rechtskrafterstreckung vorschreibt. Wegen des verfahrensrechtlichen Anknpfungspunkts fr die Einheitlichkeit der Sachentscheidung spricht man hier von einer notwendigen Streitgenossenschaft aus prozessualen Grnden (BGHZ 30, 195, 198 ff.). Beispiel: Gem 327 Abs. 1 ZPO wirkt ein Urteil, das zwischen einem Testamentsvollstrecker und einem Dritten ber ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht ergeht, fr und gegen den Erben. Der Dritte kann also zunchst allein den Testamentsvollstrecker verklagen. Nachdem er ein obsiegendes Urteil erstritten hat, kann er sich unter den Voraussetzungen des 728 ZPO eine Vollstreckungsklausel gegen den Erben erteilen lassen. Anderenfalls kann er den Erben gerichtlich in Anspruch nehmen und sich auf die Rechtskrafterstreckung gem 327 Abs. 1 ZPO berufen. Der Prozess gegen den Erben ist dann genauso zu entscheiden wie der Prozess gegen den Testamentsvollstrecker. Der Dritte kann aber auch Testamentsvollstrecker und Erben gemeinsam in Anspruch nehmen. Dann liegt eine aus prozessualen Grnden notwendige Streitgenossenschaft vor. Die Entscheidung im Verhltnis zu Testamentsvollstrecker und Erben kann nur einheitlich erfolgen. Die Rechtskrafterstreckung bei einem Nacheinander von Prozessen fhrt also zur prozessual notwendigen Streitgenossenschaft bei einem Miteinander der Prozesse. Andere Flle der Rechtskrafterstreckung sind: 640 h ZPO (mehrere an einem Kindschaftsverhltnis Beteiligte bei einer Statusklage im Kindschaftsprozess) 856 Abs. 4 ZPO (mehrere Pfndungsglubiger bei Klage gegen Drittschuldner auf Hinterlegung)

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146, 147 KO (mehrere bestreitende Glubiger bei Klage auf Feststellung einer Forderung zur Konkurstabelle) bzw. 179, 180 und 183 InsO 1495, 1496 BGB (mehrere an einer fortgesetzten Gtergemeinschaft beteiligte Abkmmlinge bei Klage auf Aufhebung der Gtergemeinschaft) 2342, 2344 BGB (mehrere gem 2341 BGB Anfechtungsberechtigte bei Klage auf Erbunwrdigkeitserklrung eines Erben) 246, 248 Abs. 1 AktG (jeder Aktionr, jedes Vorstandsmitglied und jedes Aufsichtsratsmitglied bei Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss) 75 GmbHG (jeder Gesellschafter oder Geschftsfhrer bei Klage auf Erklrung der Gesellschaft fr nichtig).

Keine notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Grnden wird im Verhltnis zwischen Hauptschuldner und Brgen angenommen, obwohl der BGH (NJW 1970, 279) entschieden hat, dass es auch hier eine "Rechtskrafterstreckung" gibt, indem sich der Brge gem 768 Abs. 1 Satz 1 BGB dem Glubiger gegenber darauf berufen kann, dass die Forderung gegen den Hauptschuldner rechtskrftig abgewiesen worden ist (BGH NJW 1969, 1480). In manchen Anleitungsbchern (z.B. Oberheim, Zivilprozessrecht fr Referendare, 5. Aufl. 2001, 16 Rdn. 39 ff.) kann man lesen, dass bei der Bearbeitung eines Falles mit Beteiligung mehrerer Klger bzw. Beklagter zu prfen sei, ob es sich um eine zulssige subjektive Klagehufung handele. Diese Empfehlung ist zumindest missverstndlich. Denn es bedarf keines gesonderten Prfungspunkts "Zulssigkeit der Streitgenossenschaft", der in jedem Fall mit Beteiligung mehrerer Parteien vorab anzusprechen wre. Die vielfach sogenannten "Zulssigkeitsvoraussetzungen" der Streitgenossenschaft sind nmlich keine Sachurteilsvoraussetzungen. Selbst wenn sie nicht vorliegen sollten, wre die Klage nicht automatisch als unzulssig abzuweisen. Vielmehr mssten die verschiedenen Prozessrechtsverhltnisse dann (auch ohne Antrag der Parteien) gem 145 ZPO getrennt, gesondert verhandelt und entschieden werden. Wenn der Rechtsstreit bereits umfassend entscheidungsreif ist (wie es bei einer Examensklausur meist der Fall sein wird) macht es allerdings keinen Sinn mehr, ber eine solche Abtrennung nachzudenken. Vielmehr ist dann eine Endentscheidung zu entwerfen! Die Frage, ob eine Streitgenossenschaft zulssig ist und ob es sich gegebenenfalls um eine einfache oder eine notwendige Streitgenossenschaft handelt, kann allerdings von Bedeutung fr das Vorliegen einzelner Sachurteilsvoraussetzungen, im Rahmen der materiellen Begrndetheitsprfung und hinsichtlich der Wirksamkeit bestimmter Verfahrenshandlungen sein. Nur dann und nur dort ist auf die eingangs errterten Abgrenzungen einzugehen. Erforderliche Prfung im Urteil bei Streitgenossenschaft Gedanklich ist das Vorliegen der Sachurteilsvoraussetzungen bezglich jedes Streitgenossen gesondert zu prfen. Die Anforderungen an die Zulssigkeit einer Klage sind dieselben wie bei einem Rechtsstreit mit Beteiligung nur eines Klgers und/oder Beklagten. Ebenso wie dort sind Ausfhrungen zur Zulssigkeit lediglich dann geboten, wenn die Parteien darber streiten oder wenn sich ernsthafte, insbesondere durchgreifende Bedenken ergeben. Der Grundsatz, dass die Zulssigkeit der Klage fr jedes Prozessrechtsverhltnis gesondert zu prfen ist, gilt an sich auch fr die rtliche Zustndigkeit. Da hierfr im

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allgemeinen der Wohn- bzw. Geschftssitz des Beklagten mageblich ist ( 12 ff. ZPO) knnen sich Probleme ergeben, wenn mehrere Beklagte in Anspruch genommen werden sollen, die nicht am selben Ort wohnen oder ihren Geschftssitz haben und wenn auch ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand (z.B. Gerichtsstand der Erbschaft, 27 f. ZPO, vgl. hierzu BayObLG FamRZ 1999, 1175 f.; Gerichtsstand des Erfllungsorts, 29 ZPO; Gerichtsstand der unerlaubten Handlung, 32 ZPO) nicht besteht. Sind sich alle Parteien einig, so knnen diese Probleme durch die Vereinbarung eines einheitlichen Gerichtsstands ( 38 ZPO) oder durch eine rgelose Verhandlung vor einem an sich vllig oder teilweise unzustndigen Gericht ( 39 ZPO) gelst werden. Mitunter kommt eine solche Einigung aber nicht zustande, weil jeder Beklagter aus Prinzip oder aus Bequemlichkeit darauf beharrt, vor seinem Gerichtsstand in Anspruch genommen zu werden. Um auch fr solche Flle die verfahrenskonomischen Vorteile einer einfachen Streitgenossenschaft zu erhalten und eine Rechtsverfolgung gegen notwendige Streitgenossen zu ermglichen, gibt es die Regelung des 36 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO. Danach wird das zustndige Gericht auf Antrag einer Partei durch das im Rechtszuge zunchst hhere Gericht bestimmt, wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und fr den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher Gerichtsstand nicht begrndet ist. Ist das zunchst hhere gemeinschaftliche Gericht der BGH, so wird das zustndige Gericht durch das Oberlandesgericht bestimmt, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht gehrt, 36 Ziff. 2 ZPO. Ist noch kein Gericht mit der Sache befasst, sondern eine Klage erst beabsichtigt, so soll dem Antragsteller ein Wahlrecht zukommen. Ein Antrag gem 36 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO kann aber auch noch nach Rechtshngigkeit und Rge der Zustndigkeit durch den Beklagten gestellt werden. In diesem Zusammenhang kommt es darauf an, ob die Streitgenossenschaft zulssig ist. Die Bestimmung des zustndigen Gerichts erfolgt gegebenenfalls nach Zweckmigkeitsgesichtspunkten. Hinsichtlich der sachlichen Zustndigkeit hat der BGH entschieden, dass eine Zustndigkeitsbestimmung bei zulssiger Streitgenossenschaft in analoger Anwendung des 36 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO erfolgen kann, falls fr die zu verklagenden Streitgenossen verschiedene sachliche Zustndigkeiten begrndet sind und eine gemeinsame Klage zweckmig erscheint (BGH NJW 1984, 1624 ff.). Zwar kann hierdurch eine Partei gezwungen werden, einen Rechtsstreit im Anwaltsprozess zu fhren, obwohl fr sie eigentlich die sachliche Zustndigkeit des Amtsgerichts vorgesehen ist. Auch bei der vom Gesetz vorgesehenen Bestimmung der rtlichen Zustndigkeit schliet aber die Tatsache der Entstehung von Mehrkosten die Anwendbarkeit des 36 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht aus. Den Interessen der betroffenen Partei wird - bei der Bestimmung der rtlichen wie der sachlichen Zustndigkeit - dadurch gengt, dass im Rahmen der Prfung eines Antrags nach 36 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO auch dem Kostengesichtspunkt angemessen Rechnung zu tragen ist. Dasselbe gilt brigens auch fr den Fall, dass fr die zu verklagenden Streitgenossen eine unterschiedliche funktionelle Zustndigkeit (allgemeine Zivilkammer/Kammer fr Handelssachen) begrndet ist (OLG Frankfurt, NJW 1992, 2900), nicht aber - wegen der erheblich abweichenden Verfahrensgestaltungen - fr die Erffnung verschiedener Rechtswege (BGH NJW 1994, 2032).

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Wenn sich nach gesonderter Prfung die Klage eines einzelnen Streitgenossen - aus welchen Grnden auch immer - als unzulssig erweist, so kommt es auf die Unterscheidung zwischen einfacher und notwendiger Streitgenossenschaft an. Bei der einfachen Streitgenossenschaft wird dann die Klage nur hinsichtlich des von Zulssigkeitsbedenken betroffenen Streitgenossen abgewiesen. Diese Entscheidung berhrt die brigen Streitgenossen nicht, denn die einfachen Streitgenossen sind im Prozess zwar faktisch verbunden, rechtlich aber unabhngig. Wenn die Klage hinsichtlich der brigen Streitgenossen noch nicht entscheidungsreif ist, so ergeht das Prozessurteil als Teilurteil vorab. Anderenfalls ist ber den gesamten Rechtsstreit durch Urteil zu entscheiden, welches zum Teil auf der Unzulssigkeit der Klage, zum Teil auf materiell-rechtlichen Erwgungen beruht. Dasselbe gilt bei der aus prozessualen Grnden notwendigen Streitgenossenschaft. Hier bleiben die restlichen Klagen auch nach Wegfall der unzulssigen Klage statthaft, da von Anfang an auch Einzelklagen htten erhoben werden knnen. Dem steht die Notwendigkeit einer einheitlichen Sachentscheidung nicht entgegen, da das Prozessurteil kein Sachurteil darstellt. Bei der aus materiellrechtlichen Grnden notwendigen Streitgenossenschaft kommt in einem solchen Fall eine nur teilweise Klagabweisung als unzulssig definitionsgem nicht in Betracht. Vielmehr ist die Klage auch hinsichtlich der brigen Streitgenossen abzuweisen. Fraglich ist nur, ob es sich dabei um ein Prozessurteil oder um ein Sachurteil handelt. Nach der Rechtsprechung fehlt es in einem solchen Fall stets an der Prozessfhrungsbefugnis, also an der Zulssigkeit der Klage, gleichgltig ob die notwendigen Streitgenossen auf der Aktivseite (vgl. etwa OLG Celle NJW-RR 1994, 854; OLG Rostock, NJW-RR 1995, 381) oder auf der Passivseite stehen (vgl. etwa BGHZ 36, 187 ff.). Ebenso ist zu entscheiden, wenn bei einer aus materiellrechtlichen Grnden notwendigen Streitgenossenschaft von vornherein nicht alle Streitgenossen klagen bzw. verklagt werden. Die von der Rechtsprechung vertretene Lsung (Erlass eines Prozessurteils) hat den Vorteil, dass eine erneute Klage unter Einbeziehung aller notwendigen Streitgenossen nicht ausgeschlossen ist. Streitlustige notwendige Streitgenossen auf der Aktivseite haben also weiterhin die Mglichkeit, den oder die brigen Streitgenossen (notfalls gerichtlich) zum Mitmachen zu bewegen; notwendige Streitgenossen auf der Passivseite knnen erneut und nunmehr smtlich verklagt werden. Begrndetheit der Klage bei Streitgenossenschaft Entsprechend dem mageblichen Differenzierungskriterium zwischen der notwendigen und der einfachen Streitgenossenschaft kommt bei ersterer nur eine einheitliche Entscheidung in der Sache in Betracht. Naturgem darf daher im Verhltnis zu den notwendigen Streitgenossen auch nur eine einheitliche Beantwortung von Rechtsfragen bzw. eine einheitliche Beweiswrdigung erfolgen. Entsprechendes gilt bei der einfachen Streitgenossenschaft, wenn ber die verbundenen Prozessrechtsverhltnisse gemeinsam entschieden wird. Zwar sind hier theoretisch unterschiedliche Ergebnisse nicht ausgeschlossen, das Gericht kann jedoch logischerweise nicht gleichzeitig mehrere unterschiedliche berzeugungen von derselben Rechts- oder Beweisfrage haben. Grundstzlich kann jeder Streitgenosse allein wirksam alle Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen, also Behauptungen aufstellen, Behauptungen des Gegners bestreiten oder Beweise antreten. Dies gilt sowohl hinsichtlich der einfachen als auch hinsichtlich der notwendigen Streitgenossenschaft. Das Vorbringen des einen Streitgenossen wird nicht kraft Prozessrechts dem anderen Streitgenossen zugerechnet. Dies folgt aus der in 61 ZPO enthaltenen Regelung, wonach die Handlungen des einen Streitgenossen im Zweifel dem

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anderen weder zum Vorteil noch zum Nachteil gereichen. Tatschlich ist ein abweichender Tatsachenvortrag bei Streitgenossen auf der Aktivseite allerdings eher selten, weil sich die Klger i.d.R. miteinander verabredet haben und hufig von nur einem Prozessbevollmchtigten vertreten werden, der dann einer einheitlichen Argumentationslinie folgt. Dagegen ist es bei einer Mehrheit von Streitgenossen auf der Passivseite keineswegs sicher, dass sie sich bereinstimmend verhalten. Im Haftpflichtprozess ist die Haftpflichtversicherung aufgrund der Versicherungsbedingungen allerdings berechtigt, einem Anwalt ihrer Wahl nicht nur im eigenen, sondern auch im Namen und in Vollmacht des Versicherungsnehmers Prozessvollmacht zu erteilen, um auf diese Weise eine bereinstimmende Verteidigung zu gewhrleisten. In beiden Fllen gilt ferner die tatschliche Vermutung, dass sich der eine Streitgenosse die Angriffs- und Verteidigungsmittel des anderen Streitgenossen zu eigen machen will, wenn sie auch ihn angehen und er keine abweichenden Erklrungen abgibt. Im (gegebenenfalls gem 139 ZPO aufzuklrenden) Zweifel ist daher von einem einheitlichen Vorbringen der Streitgenossen auszugehen. Im brigen knnen materiell-rechtliche Grnde dazu fhren, dass sich das Vorbringen des einen Streitgenossen auch auf die anderen Prozessrechtsverhltnisse auswirkt. Dies ist bei der notwendigen Streitgenossenschaft per definitionem der Fall, weil die Sachentscheidung hier nur einheitlich ergehen darf. Bei der einfachen Streitgenossenschaft sind unterschiedliche Prozessergebnisse zwar nicht ausgeschlossen. Auch hier kann jedoch das Angriffs- und Verteidigungsvorbringen des einen Streitgenossen materiell-rechtliche Konsequenzen fr die Begrndetheit der Klage in Bezug auf den anderen Streitgenossen haben wie z.B. bei der Klage gegen Gesamtschuldner, weil hier die Leistung des einen Streitgenossen auch die anderen Streitgenossen befreit ( 422 Abs. 1 BGB). Besonderheiten gelten fr das gerichtliche Gestndnis ( 288 ZPO). Weil ein Gestndnis die Gefahr abweichender Sachentscheidungen begrndet, ist es bei der notwendigen Streitgenossenschaft nur wirksam, wenn es von allen Streitgenossen abgegeben wird. Ein unwirksames, weil nicht von allen notwendigen Streitgenossen abgegebenes Gestndnis kann nur als einfaches Indiz bei der richterlichen Beweiswrdigung bercksichtigt werden. Bei der einfachen Streitgenossenschaft kann dagegen ein einzelner Streitgenosse wirksam gestehen mit der Folge, dass nur ber die entscheidungserheblichen Behauptungen des anderen Streitgenossen noch Beweis zu erheben ist. Bei der Wrdigung dieses Beweisergebnisses darf ebenfalls bercksichtigt werden, dass der andere Streitgenosse die betreffende Tatsache zugestanden hat. Dennoch besteht bei einer solchen Konstellation die Gefahr abweichender Ergebnisse. Beispiel: Gesteht der Darlehensnehmer die Darlehensgewhrung frmlich zu ( 288 ZPO), whrend der als Streitgenosse ebenfalls in Anspruch genommene Brge sie bestreitet, so steht diese Tatsache im ersten Prozessrechtsverhltnis fr die Beteiligten fest, whrend im zweiten Prozessrechtsverhltnis ber sie Beweis erhoben werden muss. Ergibt nun die Beweisaufnahme, dass das Darlehen nicht gewhrt wurde, so kann nicht in einem Urteil sowohl die Gewhrung als auch die Nichtgewhrung eines Darlehens als feststehend zugrunde gelegt werden. In diesem Fall geht die aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme folgende materielle Wahrheit der aus der gesetzlichen Fiktion des Gestndnisses folgenden formellen Wahrheit vor. Die Klage ist also in beiden Prozessrechtsverhltnissen abzuweisen (vgl. BGH NJW-RR 1992, 253 f.; a.A. wohl Thomas/Putzo, a.a.O., 61 Rdn. 12). Verfahrensablauf bei Streitgenossenschaft Sowohl bei der einfachen als auch bei der notwendigen Streitgenossenschaft erfolgen alle

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den technischen Ablauf des Verfahrens betreffenden Prozesshandlungen gemeinsam. Es wird nur ein Termin anberaumt; smtliche Streitgenossen bzw. deren Vertreter sind hierzu zu laden ( 63 ZPO); rechtliches Gehr ist zu allen Tatsachen zu gewhren, nicht nur zu den das eigene Prozessrechtsverhltnis betreffenden. Die Prozesshandlungen der Streitgenossen sind grundstzlich gesondert zu beurteilen ( 61 ZPO), wenn sich aus dem Prozessrecht ( 62 ZPO) oder aus ihrer materiell-rechtlichen Verbundenheit nichts anderes ergibt. Auf die Unterscheidung von einfacher und notwendiger Streitgenossenschaft kommt es fr den Prozessbetrieb an, wenn trotz ordnungsgemer Ladung einer der Streitgenossen im Termin zur mndlichen Verhandlung nicht erscheint oder vertreten ist. Bei der einfachen Streitgenossenschaft ergeht dann auf Antrag des Gegners ein Versumnisurteil gegen den Sumigen, whrend mit dem erschienen bzw. vertretenen Streitgenossen streitig verhandelt wird. Bei dem Versumnisurteil handelt es sich um ein Teilurteil, weil nur ber einen Teil der durch die subjektive Klagehufung verbundenen Prozessrechtsverhltnisse entschieden wird. Es ist also mit dem Wort "Teil-Versumnisurteil" zu berschreiben. Bei der notwendigen Streitgenossenschaft kommt ein Versumnisurteil gegen einen der Streitgenossen nicht in Betracht, weil sonst eine einheitliche Entscheidung nicht gewhrleistet wre. Deshalb sieht 62 ZPO vor, dass die sumigen Streitgenossen durch die nicht sumigen als vertreten anzusehen sind. Streitig ist, ob der nicht sumige Streitgenosse fr den sumigen Streitgenossen anerkennen oder verzichten darf (dafr: MKo/Schilken, a.a.O., 62 Rdn. 43; dagegen: Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl. 1993, 62 Rdn. 27). Der einfache Streitgenosse darf gem 61 ZPO ber seinen Streitgegenstand wirksam verfgen, ohne dass er hierzu der Zustimmung des anderen Streitgenossen bedrfte. Er darf also die Klage zurcknehmen, seine Zustimmung zur Klagrcknahme des Gegners erteilen, ein Anerkenntnis oder einen Verzicht aussprechen, den Rechtsstreit fr erledigt erklren oder sich nach Belieben vergleichen. Das Verfahren des anderen Streitgenossen bleibt von solchen Verfgungen unberhrt. Bei der notwendigen Streitgenossenschaft ist wegen der gebotenen Einheitlichkeit der Sachentscheidung ein Anerkenntnis oder ein Verzicht nur bei gemeinsamer Erklrung aller Streitgenossen wirksam. Ebenso wie das Gestndnis eines einzelnen Streitgenossen knnen dessen Anerkenntnis oder Verzicht aber bei der Beweiswrdigung Bercksichtigung finden. Wegen seiner fehlenden materiell-rechtlichen Verfgungsbefugnis kann sich ein einzelner notwendiger Streitgenosse i.d.R. auch nicht wirksam vergleichen. Hinsichtlich der Wirksamkeit einer Klagrcknahme oder einer Erledigungserklrung ist zu differenzieren: Prozessual notwendige Streitgenossen knnen solche Erklrungen unbedenklich allein abgeben. Denn der verbliebene Streitgenosse htte auch von Anfang allein klagen oder verklagt werden drfen. Es spricht daher nichts dagegen, dass die anderen Streitgenossen die Rechtshngigkeit ihrer Klage beenden und einer den Prozess allein weiterfhrt. Bei der aus materiell-rechtlichen Grnden notwendigen Streitgenossenschaft ist die Wirksamkeit entsprechender Erklrungen streitig. Nach einer Meinung darf ein prozessmder Streitgenosse aus dem Rechtsstreit ausscheiden. Die Klage des verbleibenden wird dann aber mangels Prozessfhrungsbefugnis unzulssig (so etwa OLG Rostock, NJW-RR 1995, 381 f.). Er hat nur noch die Mglichkeit, den prozessmden Streitgenossen in einem neuen Rechtsstreit auf Mitwirkung oder Schadensersatz zu verklagen.

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Wegen dieses fr den verbleibenden Streitgenossen misslichen Ergebnisses lehnt eine andere Meinung ein Ausscheiden einzelner Streitgenossen durch Klagrcknahme oder Erledigungserklrung von vornherein ab (so etwa RGZ 78, 104; Zller/Vollkommer, a.a.O., 62 Rdn. 25). Notwendige Streitgenossen knnen immer nur als Partei, nie als Zeuge vernommen werden, da alle im Prozess behandelten Fragen fr die einheitliche Sachentscheidung zugrunde gelegt werden und damit fr alle Prozessverhltnisse von Bedeutung sind. Einfache Streitgenossen sind nach Ansicht des BGH (BGH MDR 1984, 47) und der im Schrifttum herrschenden Meinung nur hinsichtlich solcher Tatsachen Partei, die (auch) ihr eigenes Prozessrechtsverhltnis betreffen. Ein Streitgenosse kann daher Zeuge sein, soweit es sich um Tatsachen handelt, die nur im Prozessrechtsverhltnis des anderen Streitgenossen eine Rolle spielen. Ein beliebter anwaltlicher Trick ist es, als Zeugen in Betracht kommende Personen mit mehr oder weniger hergeholter Begrndung mitzuverklagen, um sie als Beweismittel auszuschalten. Man kann versuchen, derartigen Bestrebungen dadurch entgegenzusteuern, dass die Klage in Bezug auf solche Streitgenossen vorab durch Teilurteil abgewiesen wird. Als Zeugen stehen sie aber erst dann wieder zur Verfgung, wenn das Teilurteil rechtskrftig geworden ist. Es stellt sich die Frage, ob es angngig ist, das Verfahren gegen den verbliebenen Streitgenossen entsprechend 148 ZPO bis zur Rechtskraft eines derartigen Teilurteils auszusetzen, um dann die Beweisaufnahme durchfhren zu knnen. Das OLG Kln hat diese Frage verneint. Auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit rechtfertige eine Aussetzung nicht, selbst wenn der Klger seine Parteistellung durch eine Zession erlangt habe und ihm der Zedent als Zeuge zur Verfgung stehe (ein ebenfalls beliebter anwaltlicher Trick mit umgekehrter Zielrichtung; OLG Kln, NJW-RR 1999, 140 f.). Bei der notwendigen Streitgenossenschaft ist ein Teilurteil gegen einen einzelnen Streitgenossen wegen der zwingend einheitlichen Entscheidung von vornherein nicht zulssig. Ergeht aber dennoch ein Teilurteil, so fhrt dies nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit der Entscheidung. Soweit eine solche Anfechtung unterbleibt, erwchst das unzulssige Teilurteil in Rechtskraft, allerdings nur gegenber denjenigen Streitgenossen, gegen die es ergangen ist. Die Bedenken gegen den Erlass eines Teilurteils gelten nicht bei der einfachen Streitgenossenschaft. Allerdings muss auch hier beachtet werden, dass ein Teilurteil nach allgemeinen Grundstzen nur dann zulssig ist, wenn die Gefahr eines Widerspruchs zwischen diesem Teilurteil und einem spteren Schlussurteil ausgeschlossen ist. Ist also etwa eine Klage gegen einen Arzt und eine Hebamme wegen Falschbehandlung im Zusammenhang mit einer Geburt gerichtet, so kann ein Teilurteil (z.B. Abweisung der Klage gegen die Hebamme) unzulssig sein, wenn eine noch durchzufhrende Beweisaufnahme in Bezug auf den Arzt wegen der sich teilweise berschneidenden Pflichtenkreise von Arzt und Hebamme die Richtigkeit der bereits getroffenen Entscheidung in Frage stellen knnte. Dabei ist zu bedenken, dass Teil- und Schlussurteil angefochten werden knnen und die nchste Instanz die Rechts- und/oder Beweislage mglicherweise abweichend beurteilt. Im Falle eines Teilurteils ergibt sich bei der Kostenentscheidung das Problem, dass zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststeht, wie der Rechtsstreit hinsichtlich des anderen Streitgenossen enden wird. Eine einheitliche Kostenentscheidung, gegebenenfalls unter Anwendung der Baumbach'schen Kostenformel, kann also noch nicht ergehen. Sicher ist aber schon, dass die durch Teilurteil unterliegende Partei die eigenen auergerichtlichen

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Auslagen tragen muss. Die Kostenentscheidung lautet daher: "Der ... trgt seine eigenen auergerichtlichen Kosten selbst ....; im brigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten." Sowohl bei der einfachen als auch bei der notwendigen Streitgenossenschaft knnen Rechtsmittel von jedem Streitgenossen gesondert eingelegt werden. Fr den Wert der Beschwer, der u.a. fr das Erreichen der Berufungssumme von Bedeutung ist, wird unter den Voraussetzungen des 5 ZPO das Interesse aller Rechtsmittelfhrer zusammengerechnet. Ein Unterschied besteht aber bezglich der Wirkungen eines nur von einem Streitgenossen erhobenen Rechtsmittels. Bei der einfachen Streitgenossenschaft wird die angefochtene Entscheidung hinsichtlich der brigen Streitgenossen rechtskrftig. Lediglich die Kostenentscheidung kann auch zu ihren Lasten abgendert werden (BGH MDR 1981, 928). Bei der notwendigen Streitgenossenschaft hindert die Einlegung eines einzigen Rechtsmittels den Eintritt der Rechtskraft fr alle Streitgenossen. Sie sind dann in der 2. Instanz Partei, aber nicht Rechtsmittelfhrer (arg. 62 Abs. 2 ZPO; zu den praktischen Konsequenzen vgl. MKo/Schilken, a.a.O., Rdn. 52). Die Darstellung der Streitgenossenschaft im Urteil Im Rubrum sind smtliche Streitgenossen aufzufhren, fr die die Entscheidung relevant ist. Sie werden fortlaufend nummeriert (Klger zu 1., Klger zu 2, ...) und nachfolgend nur noch mit ihrer Ordnungsziffer bezeichnet. Streitgenossen, die schon frher, z.B. durch ein Teilurteil, aus dem Rechtsstreit ausgeschieden sind, sind nur dann im Rubrum zu erwhnen, wenn die Kostenentscheidung sie noch betrifft. Auch bei Beteiligung mehrerer Klger bzw. Beklagter muss (wegen der degressiven Kostentabelle) eine einheitliche Kostenentscheidung ergehen. Folgende Grundkonstellationen sind zu unterscheiden: Zwei Klger erheben Klage gegen einen Beklagten. Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen. Ein Klger erhebt Klage gegen zwei Beklagte. Die Beklagten werden in vollem Umfang verurteilt. Ein Klger erhebt Klage gegen zwei Beklagte. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner in vollem Umfang verurteilt. Ein Klger erhebt Klage gegen zwei Beklagte. Der Beklagte zu 1. veranlasst eine Beweisaufnahme. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner in vollem Umfang verurteilt. Ein Klger erhebt Klage gegen zwei Beklagte. Der Beklagte zu 1. wird in vollem Umfang verurteilt. Gegen den Beklagten zu 2. wird Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klger zu je ( 100 Abs. 1 ZPO). Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten zu je ( 100 Abs. 1 ZPO). Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner ( 100 Abs. 4 ZPO). Der Beklagte zu 1. trgt die Kosten der Beweisaufnahme. Im brigen tragen die Beklagten die Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner ( 100 Abs. 3 ZPO). Die Gerichtskosten werden dem Klger und dem Beklagten zu 1. je zur Hlfte auferlegt. Von den auergerichtlichen Kosten tragen

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die Klage abgewiesen.

der Klger die des Beklagten zu 2. voll und der eigenen, der Beklagte zu 1. die eigenen und der dem Klger erwachsenen ( 92 Abs. 1 ZPO; Baumbachsche Kostenformel).

Die bereits bekannte Baumbach'sche Kostenformel kommt also insbesondere zum Einsatz, wenn die Streitgenossen mit ihren Antrgen unterschiedlichen Erfolg bzw. Misserfolg haben. Fr jedes der bei der Streitgenossenschaft zusammengefassten Prozessrechtsverhltnisse muss eine Entscheidung ber die vorlufige Vollstreckbarkeit ergehen. Je nach Prozessausgang knnen unterschiedlich hohe Sicherheitsleistungen anzuordnen sein. Fr den praktisch hufigsten Fall einer Klage gegen mehrere Gesamtschuldner, gilt folgendes: Hat die Klage Erfolg, so kann der Klger nach seiner Wahl gegen jeden der Gesamtschuldner vollstrecken. Insgesamt steht ihm der Verurteilungsbetrag (Hauptforderung, Nebenforderung und Kosten) aber nur einmal zu. Der Verurteilungsbetrag stellt damit die Hchstgrenze eines mglichen Vollstreckungsschadens gem 717 ZPO dar. Die vorlufige Vollstreckung ist also von einer Sicherheitsleistung in dieser Hhe abhngig zu machen bzw. es ist bei der Festlegung des Prozentsatzes gem 709 S. 1 und S. 2 ZPO dieser Aspekt zu bercksichtigen. Wird die Klage abgewiesen, so steht jedem der Beklagten ein eigener Kostenerstattungsanspruch gegen den Klger zu. Wenn die Beklagten durch verschiedene Prozessbevollmchtigte vertreten waren, so kann jeder Beklagte wegen der damit verbundenen Kosten vorlufig vollstrecken. Wenn die Beklagten durch einen gemeinsamen Prozessbevollmchtigten vertreten waren, erhlt der Rechtsanwalt nach Nr. 1008 der Gebhrentabelle zum RVG je zustzlich betreuter Parteien eine um 0,3 je Partei, insgesamt aber maximal um 2,0 erhhte Gebhr. Welcher der Auftraggeber im Innenverhltnis welchen Teil der Gebhren gezahlt hat oder noch zahlen wird, ist dem Gericht bei Erlass des Urteils i.d.R. unbekannt. Es wird deshalb im Zweifel fr die Vollstreckung jedes Beklagten eine Sicherheitsleistung in Hhe der maximal entstandenen Anwaltsgebhr festsetzen bzw. dies bei der Festlegung des Prozentsatzes gem. 709 S. 1 und S. 2 oder 711 ZPO bercksichtigen. Im Tatbestand ist das Vorbringen mehrerer Streitgenossen nur dann gesondert darzustellen, wenn und soweit es sich unterscheidet. Wie oben ausgefhrt, ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Angriffs- und Verteidigungsmittel eines Streitgenossen auch von den brigen Streitgenossen bernommen werden sollen. Dann leitet man das streitige Vorbringen wie folgt ein: Die Klger (oder die Beklagten) behaupten (bereinstimmend), dass ... Weicht der Vortrag der Streitgenossen voneinander ab, so muss er auch gesondert dargestellt werden. Im Zweifel empfiehlt es sich, soweit vorhanden, zunchst das bereinstimmende Vorbringen beider Streitgenossen und dann die abweichenden Behauptungen einzelner Streitgenossen (eingeleitet etwa durch den Satz: "Darber hinaus behauptet der Klger zu 1., dass ...) zu referieren. Dabei bringt man am besten das umfassendere Angriffs- bzw. Verteidigungsvorbringen zuerst. Wenn es sich allerdings um verschiedene Lebenssachverhalte (z.B. zur Klagforderung und zur Aufrechnungsforderung) handelt, erscheint es aus Grnden der Verstndlichkeit

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besser, den Vortrag der Parteien nach Komplexen geordnet etwa wie folgt zusammenzufassen: Zur Klagforderung behaupten die Beklagten bereinstimmend, dass ... Darber hinaus behauptet der Beklagte zu 1., dass ... Zur Aufrechnungsforderung sind die Beklagten bereinstimmend der Meinung, dass ... Darber hinaus behauptet der Beklagte zu 2., dass ... Im Rahmen der Entscheidungsgrnde kann man die Zulssigkeit und Begrndetheit der Klage fr jeden Streitgenossen getrennt errtern. Ein solcher Aufbau bietet sich an, wenn hinsichtlich der mehreren Klger oder Beklagten unterschiedliche Anspruchsgrundlagen in Betracht kommen, wenn also etwa ein Beklagter als Hauptschuldner und der andere als Brge oder ein Beklagter als Halter eines Kfz nach 7 StVG und der andere als Fahrer nach 18 StVG haften soll. Ein getrennter Aufbau fhrt aber zu Wiederholungen, wenn wie hufig - dieselben Anspruchsgrundlagen zu prfen sind und sich auch das tatschliche Vorbringen der Streitgenossen nicht unterscheidet. Geschickter erscheint dann eine zusammengefasste Wrdigung, welche im Vergleich zu der Darstellung der Entscheidungsgrnde bei Beteiligung nur eines Klgers und Beklagten keine Besonderheiten bietet.

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10. Streithilfe und Streitverkndung Streitgenossen knnen sowohl auf Klger als auch auf Beklagtenseite auch dadurch an dem Rechtstreit beteiligt werden, dass sie diesem beitreten und zwar entweder indem die dritte Partei dem Rechtsstreit von sich aus beitritt (Streithilfe, 66 bis 71 ZPO) oder auf Aufforderung (Streitverkndung, 72 bis 74 ZPO) einbezogen wird, indem sie nach Aufforderung als Reaktion auf eine Streitverkndung dem Rechtsstreit auf Seiten des Streitverkndenden beitritt. Der Sinn der Streitverkndung und Streithilfe erschliet sich fr den Streitverkndenden aus folgendem Fall: K verklagt B weil die bei B gekaufte Maschine Mngel hat. B hat seinerseits Regressansprche gegen seinen Lieferanten L, sollten die Mngel tatschlich vorliegen. Welche (rechtliche) Gefahr droht B? Wie kann er der begegnen? Im Rechtsstreit K-B droht B eine Verurteilung wegen Sachmangel der Maschine, 437 BGB. Nimmt er sodann in einem weiteren Rechtstreit L vor einem anderen Gericht in Anspruch droht, dass der dortige Richter die Sachlage anders beurteilt und einen Mangel der Kaufsache verneint. B bliebe auf seinem Schaden sitzen. Die Lsung lautet: Bindung des L an das Ergebnis des Prozesses K-B, nmlich durch Streitverkndung, 72, 68 ZPO. Hierfr muss er einen den Anforderungen des 73 ZPO gengenden Schriftsatz in dem Rechtsstreit K-B einfhren. In der Praxis werden hierfr zur Information des Streitverkndeten die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftstze in Kopie eingereicht nebst kurzer Zusammenfassung des Verfahrensstandes. Zugleich ist die Erklrung abzugeben, dass dem L der Streit verkndet wird und dieser aufgefordert wird, dem Rechtsstreit auf seiner Seite beizutreten. Das Gericht prft hierauf nicht, ob die Voraussetzungen des 72 ZPO wirklich vorliegen, belehrt den L auch nicht, sondern stellt die Streitverkndung diesem lediglich zu. 19.2 Bedeutung der Streitverkndung und Streithilfe aus Sicht des Beitretenden Der Sinn der Streithilfe und des Beitritts auf erfolgte Streitverkndung ergibt sich aus folgendem: Fallbeispiel wie oben. Welche Reaktionsmglichkeiten hat L? (1) L kann unttig bleiben, 74 Abs. 2 ZPO; Konsequenz: Er ist am weiteren Prozess K-B nicht beteiligt; er kann weiterhin Zeuge des Rechtsstreits sein; dieser wird ganz normal weiter gefhrt; die ausgesprochene Streitverkndung wird weder im Rubrum noch im Tatbestand oder in den Entscheidungsgrnden erwhnt; sie ist fr den anhngigen Rechtstreit vollstndig bedeutungslos Jedoch: Durch Zustellung des Schriftsatzes ber die Streitverkndung und Unttigkeit des L tritt diesem gegenber die Interventionswirkung des 74 Abs. 3, 68 ZPO ein, er ist also an die Feststelllungen des Richters im Rechtstreit K-B knftig gebunden. (2) L kann auch dem Rechtstreit auf Seiten der Partei, die ihm den Streit verkndet hat (hier also B) beitreten, 74 Abs. 1, 66 ZPO. Dieses geschieht durch Einreichung eines Schriftsatzes in dem Beitritt erklrt wird, 70 ZPO. Wirkung: L wird nicht zur Partei, wohl aber zum Streithelfer. Ihm sind im folgenden smtliche Schriftstze, Ladungen usw. mitzuteilen, 71 Abs. 3 ZPO. Er kann nun selber Schriftstze einreichen, prozessuale Erklrungen abgeben und Beweis anbieten und zwar neben oder anstelle des B. Er darf nun etwa auch selber einem weiteren Dritten den Streit

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verknden. Allerdings darf er keine Verfgungen ber den Streitgegenstand selbst treffen, insbesondere also kein Anerkenntnis oder Verzicht fr den B abgeben oder sollte K den Streit verkndet haben, die Klage zurcknehmen. Auch darf er grundstzlich keine Erklrungen abgeben, die in Widerspruch zu Erklrungen der Partei stehen, 67 ZPO. Zugleich steht er weiter als Zeuge zur Verfgung, da er eben nicht Partei des Rechtsstreits ist. Ein Beitritt ist sinnvoll, wenn L meint somit den Sieg des B gegen A erreichen oder frdern zu knnen und dadurch eine eigene Regressname durch B verhindern zu knnen. Erscheint B zum Termin etwa nicht, kann L VU dadurch verhindern, dass er Abweisungsantrag stellt. In einer Urteilsklausur ist denkbar, dass auf einer Seite Beitritt erfolgt ist, dann ist formal zu beachten, dass Streitverkndeter im Rubrum nach der Partei als Streitverkndeter aufzufhren ist, der er beigetreten ist; sein ggfs. abweichender streitiger Tatsachenvortrag ist im Tatbestand nach dem Vorbringen der Partei, der er beigetreten ist, zu erwhnen. Die Kostenentscheidung richtet sich nach 101 ZPO; Faustformel: Gewinnt Nebenintervenient trgt sein Gegner die Kosten, verliert er, trgt er sie selbst; die Partei, die ihm den Streit verkndet hat, trgt seine Kosten jedenfalls nicht In Anwaltsklausur ist ein Klausurtyp denkbar, bei der mglicher Nebenintervenient ihr Mandant ist; aus dessen Sicht mssen sie dann die Rechtslage begutachten und empfehlen, ob beigetreten werden sollte oder nicht; dieses werden sie etwa dann tun, wenn die Hauptpartei eine rechtlich erhebliche Einwendung bislang bersehen also nicht gebracht hat, z.B. Einrede der Verjhrung (3) L knnte theoretisch auch auf Seiten des K beitreten; dies wre dann Streithilfe nach 66 ZPO, wofr freilich ein rechtliches Interesse des L erforderlich wre; das ist im Beispielsfall nicht denkbar; gegenber B wrde diese Reaktion als unterlassener Beitritt mit der bereits beschriebenen Interventionswirkung behandelt werden. Verknden B und K dem L den Streit, muss er sich entscheiden auf welcher Seite er beitritt, fr wen er also Stellung nimmt; ein Beitritt auf beiden Seiten ist nicht mglich Schlielich hat L auch die Mglichkeit zunchst abzuwarten und bei ungnstigem Ausgang des Rechtstreits fr ihn in Verbindung mit der Einlegung eines Rechtsmittels dem Streit beitreten, 66 Abs. 2 ZPO

(4)

Die Bindungswirkung der Entscheidung im Rechtsstreit K-B zu Lasten des L entfaltet sich nur dann, wenn die Streitverkndung von B gegenber L nach 72 ZPO zulssig war und die Form des 73 ZPO gewahrt gewesen ist. Dieses wird erstmals in dem Prozess geprft, in dem der ehemals Streitverkndete in Anspruch genommen wird. Die Streitverkndung ist nach 72 nur bei folgenden Fallgruppen zulssig: (1) Gewhrleistung wegen Sach- und Rechtsmngeln (2) Anspruch auf (vollstndige) Schadloshaltung (z.B.: Ausgleichsanspruch B gegen L aus 426 Abs. 1) (3) Besorgnis (Befrchtung) des Anspruchs eines Dritten, Klger also befrchtet wegen der vom Beklagten geforderten Klageforderung durch Dritten in Anspruch genommen zu werden; dann wird er Dritten den Streit verknden um Gefahr zu begegnen im Prozess K-B nichts zu bekommen fr eben diesen Anspruch aber sodann durch Dritten in Anspruch genommen zu werden

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(4) Anspruch aus Alternativverhltnis; Bsp.: Klger begehrt von Beklagtem Anspruch auf Werklohn, sollte der aber bei Vertragsschluss wie er behauptet von Vertreter ohne Vertretungsmacht vertreten worden sein, von V Unzulssig hingegen ist Streitverkndung, wenn Beklagter und Streitverkndeter nebeneinander haften etwa im Falle der reinen Gesamtschuldnerschaft Materiell rechtlich wird ab Streitverkndung drohende Verjhrung im Verhltnis Streitverknder zu Streitverkndetem gehemmt, 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB. Prozessual muss der Streitverkndete im Folgeprozess grundstzlich alle tatschlichen und rechtlichen Grundlagen gegen sich gelten lassen, auf denen das Urteil im Vorprozess beruht. Von der Bindungswirkung umfasst sind allerdings nur die tragenden Grnde, also nicht obiter dicta Ausfhrungen. Demjenigen, gegen den die Bindungswirkung sich zu entfalten droht, bleiben folgende Einwendungen: (1) Mangelhafte Prozessfhrung des Streitverknders in der Zeit vor mglichem Beitritt, 68 HS 2, 1. Alt. (2) Behinderung der Prozessfhrung des L durch Prozessfhrung des B (z.B.: Abgabe eines Anerkenntnisses), 68 HS 2, 2. Alt. (3) Absichtliches Nichtgeltendmachen von Angriffs- oder Verteidigungsmitteln durch Streitverknder, die Streitverkndendem im Vorprozess unbekannt geblieben sind (4) Tatsachenvortrag oder Prozesserklrungen, die im Vorprozess wegen 67 ZPO (kein widersprechender Vortrag durch Streitverkndeten) nicht geltend gemacht werden konnten

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11. Das Mahnverfahren Um einen vollstreckbaren Titel zu erlangen, kommt als Alternative zur Erhebung einer Klage das Mahnverfahren in Betracht ( 794 Abs. 1 Nr. 4 ZPO). Der Antragsteller muss fr den Mahnantrag den amtlichen Vordruck verwenden ( 703 c Abs. 2, 691 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. der VO zur Einfhrung von Vordrucken fr das Mahnverfahren vom 6. Mai 1977). Zwischenzeitlich ist in HH auch mglich Mahnverfahren online ber Internet zu betreiben. Der notwendige Inhalt eines Mahnantrags ist in 690 ZPO bestimmt. Ausschlielich zustndig ist das Amtsgericht, bei dem der Antragsteller seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, 689 ZPO. Fr das Mahnverfahren fllt eine halbe Gerichtsgebhr nach Ziff. 1100 des Kostenverzeichnisses zum GKG an. Die Zahlung dieser halben Gebhr muss der Antragsteller im nichtautomatisierten Verfahren durch Aufkleben von Gerichtskostenmarken, durch Aufdruck eines Gebhrenfreistemplers oder durch einen berweisungsbeleg nachweisen. Anderenfalls wird der Mahnbescheid nicht erlassen. Im automatisierten Mahnverfahren erfolgt die Gebhrenanforderung aus technischen Grnden erst nach dem Erlass des Mahnbescheids. Dort sollte also die bersendung des vorbereiteten berweisungsvordrucks durch das Gericht abgewartet werden. In diesem Fall ist der Erlass des Vollstreckungsbescheids von der Erfllung der Vorschusspflicht abhngig, 65 Abs. 3 GKG. Das Mahnverfahren fllt in die funktionelle Zustndigkeit des Rechtspflegers, 20 Nr. 1 RpflG. Der Rechtspfleger prft ( 691 Abs. 1 ZPO), ob die allgemeinen Prozessvoraussetzungen vorliegen, ob die besonderen Zulssigkeitsvoraussetzungen fr den Erlass eines Mahnbescheids nach 688 ZPO gegeben sind, d.h.:
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es muss sich um einen Anspruch auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme in Euro handeln (bei Ansprchen in auslndischer Whrung: Umrechnung); der Anspruch darf nicht von einer Gegenleistung abhngig sein oder die Gegenleistung muss bereits erbracht sein (keine Zug-um-Zug-Verurteilung im Mahnverfahren) es darf nicht erforderlich sein, den Mahnbescheid durch ffentliche Bekanntmachung zuzustellen.

Eine Schlssigkeitsprfung findet nicht statt! Der Rechtspfleger darf den Mahnantrag jedoch nach ganz berwiegender Meinung zurckweisen, wenn die Forderung bereits nach ihrer stichwortartigen Bezeichnung unsinnig bzw. unklagbar ist oder sonst offensichtlich nicht bestehen kann (z.B. Naturalobligationen wie Entgelt fr eine Heiratsvermittlung, 656 BGB; Entgelt fr eine Partnervermittlung, 656 BGB analog; Zinseszinsen, 289 BGB; bei Verbraucherkrediten pauschalierter Verzugsschaden bei Neufllen von mehr als 5 % ber dem Basiszinssatz 497 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. 288 Abs. 1 BGB bzw. bei Altfllen von mehr als 5 % ber dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank 11 Abs. 1 VerbrKrG). Zur Begrndung wird u.a. auf das Rechtsstaatsprinzip verwiesen, mit dem es nicht vereinbar sei, wenn das Mahngericht gezwungen wre, formell einwandfreie, materiell aber eindeutig unbegrndete Ansprche mit Rechtskraftwirkung (vgl. 796 Abs. 2 ZPO) zu titulieren. Liegen die Voraussetzungen fr den Erlass des Mahnbescheids nicht vor, so kommt nach pflichtgemem Ermessen des Rechtspflegers eine Zwischenverfgung, eine telefonische Rckfrage oder - bei offensichtlichen Fehlern - eine Berichtigung von Amts wegen in Be-

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tracht. Anderenfalls wird der Antrag, ggfs. nach Anhrung des Antragstellers, durch begrndeten Beschluss zurckgewiesen ( 691 Abs. 1, 329 Abs. 3 ZPO). Gegen den zurckweisenden Beschluss ist die (sofortige) Erinnerung gegeben, ber die wenn der Rechtspfleger nicht abhilft gem 11 Abs. 2 Satz 3 RpflG der Amtsrichter entscheidet. Dem steht der auf den ersten Blick irritierende 691 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht entgegen, weil diese Vorschrift nur die Beschwerde betrifft. Der Mahnantrag kann aber auch jederzeit wiederholt oder der Anspruch (sogar unter Aufrechterhaltung einer Verjhrungsunterbrechung durch Einreichung des Mahnantrags, 691 Abs. 2 ZPO) im Klagewege geltend gemacht werden. Sind die Voraussetzungen erfllt, so erlsst der Rechtspfleger den Mahnbescheid, ohne zuvor den Antragsgegner zu hren ( 702 Abs. 2 ZPO). Die Ausfertigung des Mahnbescheids wird dem Antragsgegner von Amts wegen zugestellt ( 693 Abs. 1 ZPO). Hiervon wird der Antragsteller benachrichtigt ( 693 Abs. 3 ZPO). Gegen den Mahnbescheid kann der Antragsgegner Widerspruch einlegen, 692 Abs. 1 Ziff. 3, 694 ZPO. Die Widerspruchsfrist betrgt zwei Wochen ab Zustellung des Mahnbescheids. Es reicht aber aus, wenn der Widerspruch vorliegt, solange der Vollstreckungsbescheid noch nicht verfgt ist ( 692 Abs. 1 Nr. 3, 694 Abs. 1 ZPO). Der Widerspruch kann schriftlich oder mndlich zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschftsstelle eingelegt werden ( 702 Abs. 1 ZPO). Der Antragsgegner soll, muss sich aber nicht des dem Mahnbescheid beigefgten Vordrucks bedienen ( 692 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). Der Widerspruch braucht nicht begrndet zu werden. Er kann auf einen Teil des Anspruchs beschrnkt werden. Wenn ein Widerspruch eingeht, so wird der Antragsteller davon in Kenntnis gesetzt ( 695 ZPO). Der Antragsteller kann nun die Durchfhrung des streitigen Verfahrens beantragen. Ein solcher Streitantrag kann aber auch bereits mit dem Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids gestellt werden ( 696 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Auf den ersten Blick erscheint es praktisch, von dieser zeitsparenden Mglichkeit Gebrauch zu machen. Tatschlich tritt aber nur bei kosten- und gebhrenbefreiten Antragstellern ( 2 GKG) eine Zeitersparnis ein, weil in den brigen Fllen eine Abgabe an das Prozessgericht ohnehin erst nach Zahlung der restlichen (30/10 abzglich 5/10) Prozessgebhr erfolgt ( 65 Abs. 1 Satz 2 GKG). Der vorsorglich gestellte Streitantrag kann sogar eine Kostenfalle darstellen. Nach herrschender Meinung bewirkt er, dass sich die Prozessgebhren nach dem bei Beantragung des Mahnbescheids mageblichen Streitwert richten, 15 GKG, was z.B. im Falle einer Teilerledigung im Mahnverfahren zu erheblichen Mehrkosten fhren kann (HansOLG MDR 1998, 1121 f.) und dass mit der Erhebung des Widerspruchs stets eine erhhte Prozessgebhr anfllt, auch wenn der Antragsteller das Verfahren nicht weiter betreibt. Es ist daher zu empfehlen, jenes Servicefeld erst gar nicht anzukreuzen. In den Ausfllhinweisen fr den Mahnantrag im automatisierten Mahnverfahren wird auf das hiermit verbundene Kostenrisiko hingewiesen. Die Abgabe erfolgt an das im Mahnantrag bezeichnete Gericht. Die Zustndigkeit dieses Gerichts wird nicht bei der Abgabe, sondern erst in dem anschlieenden Urteilsverfahren geprft. Streitig ist, ob hierbei auf die Sach- und Rechtslage bei Einreichung des Mahnantrags (wohl herrschende Rechtsprechung) oder zum Zeitpunkt des Eingangs beim Streitgericht abzustellen ist, was etwa relevant werden kann, wenn der Schuldner nach Zustellung des Mahnbescheids, aber vor Eingang der Akten bei einem ursprnglich sachlich zustndigen Landgericht zahlt. Mit Zugang der Akten nach Abgabe ist das Mahnverfahren beendet, das Urteilsverfahren

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anhngig ( 696 ZPO). Die Parteibezeichnungen wechseln. Antragsteller und Antragsgegner werden Klger und Beklagter. Die Geschftsstelle fordert den Klger auf, binnen zwei Wochen eine Anspruchsbegrndung einzureichen ( 697 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren luft dann im wesentlichen wie ein durch Klage eingeleiteter Rechtsstreit ab. Der Vorsitzende bestimmt also, ob ein frher erster Termin oder ein schriftliches Vorverfahren stattfindet ( 697 Abs. 2 ZPO). Versumt der Klger die Frist fr die Anspruchsbegrndung, so tritt ein Verfahrensstillstand ein. Nur dann, wenn der Beklagte es beantragt, wird terminiert und gleichzeitig eine richterliche Frist zur Anspruchsbegrndung gesetzt ( 697 Abs. 3 ZPO). Wird dann eine Anspruchsbegrndung bis zum Schluss der mndlichen Verhandlung nicht vorgelegt, so ist streitig, ob die Klage als unzulssig abzuweisen ist, weil eine Sachurteilsvoraussetzung ( 697 Abs. 1, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) fehlt oder ob die Klage unbegrndet ist. Geht ein Antrag des Beklagten auf Anberaumung einer mndlichen Verhandlung nicht ein, so wird die Akte nach 6 Monaten weggelegt. Wenn der Antragsgegner nicht bzw. nicht rechtzeitig Widerspruch erhoben hat, erlsst der Rechtspfleger auf der Grundlage des Mahnbescheids auf Antrag des Antragstellers einen Vollstreckungsbescheid ( 699 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Antrag kann frhestens nach Ablauf der Widerspruchsfrist gestellt werden ( 699 Abs. 1 Satz 2 ZPO), also - anders als der Antrag auf Durchfhrung des streitigen Verfahrens - nicht bereits im Mahnantrag. Der Grund hierfr ist, dass der Antragsteller veranlasst werden soll zu prfen, ob der Antragsgegner - wie hufig - auf den Mahnbescheid hin Zahlungen geleistet hat, bevor er einen vollstreckbaren Titel erwirkt. Sptestens muss der Antrag sechs Monate nach Zustellung des Mahnbescheids gestellt werden, da dieser sonst verfllt ( 701 ZPO). Der Antrag auf Erlass eines Vollstreckungsbescheids wird zurckgewiesen, wenn sich herausstellt, dass das Mahnverfahren von vornherein unzulssig war, wenn die Frist des 701 Satz 1 ZPO versumt, der Mahnbescheid nicht zugestellt wurde oder ein Wechsel der Parteien vor Rechtshngigkeit eingetreten ist. Gegen den zurckweisenden Beschluss ist das Rechtsmittel der (unbefristeten) Erinnerung gegeben. Sind die Voraussetzungen erfllt, so erlsst der Rechtspfleger den Vollstreckungsbescheid, ohne zuvor den Antragsgegner zu hren, 702 Abs. 2 ZPO. Die Ausfertigung des Vollstreckungsbescheids wird dem Antragsgegner von Amts wegen zugestellt ( 699 Abs. 4 Satz 1 HS 1 ZPO); auf Antrag ist auch eine Zustellung im Parteibetrieb mglich ( 699 Abs. 4 Satz 1 HS 2 ZPO i.V.m. 191 ZPO). Der Vollstreckungsbescheid steht einem fr vorlufig vollstreckbar erklrten Versumnisurteil gleich ( 700 Abs. 1 ZPO). Ergnzend zum 7. Buch der ZPO (Mahnverfahren) sind daher die Vorschriften ber das Versumnisurteil ( 338 ff. ZPO) heranzuziehen. Danach kann der Antragsgegner innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung Einspruch einlegen. Unterlsst er dies, so liegt nunmehr ein rechtskrftiger Vollstreckungstitel ( 794 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO) vor. Der Einspruch kann schriftlich oder zu Protokoll der Geschftsstelle erklrt werden ( 702 Abs. 1 ZPO). Er unterliegt keinem Formularzwang und bedarf keiner Begrndung. 700 Abs. 3 Satz 2 ZPO erklrt 340 Abs. 3 ZPO ausdrcklich fr nicht anwendbar. Gem 700 Abs. 1, 340 Abs. 2 ZPO muss er nur den Vollstreckungsbescheid bezeichnen sowie die Erklrung enthalten, dass gegen ihn Einspruch eingelegt wird. Der Einspruch hemmt die Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids, beseitigt aber nicht die vorlufige Vollstreckbarkeit. Der Schuldner hat aber die Mglichkeit, nach 719 Abs. 1, 707 ZPO die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung (i.d.R. gegen Sicherheitsleistung) zu beantragen.

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Wird Einspruch eingelegt, so gibt der Rechtspfleger die Sache an das im Mahnbescheid als fr das streitige Verfahren zustndig bezeichnete Gericht ab. Dies geschieht - anders als die Abgabe nach Widerspruch gegen den Mahnbescheid - von Amts wegen ( 700 Abs. 3 ZPO). Immerhin hat der Antragsteller mit dem Vollstreckungsbescheid einen Titel in der Hand, so dass es nicht mehr allein in seinem Interesse liegt, was mit der Sache weiter geschieht. Der weitere Verlauf des Verfahrens ist der gleiche wie nach Widerspruch gegen den Mahnbescheid ( 700 Abs. 4 ZPO), nur dass bei Ausbleiben der Anspruchsbegrndung aus den o.g. Grnden - auch ohne Antrag des Beklagten Termin zur mndlichen Verhandlung zu bestimmen ist ( 700 Abs. 5 ZPO). Der Urteilstenor kann in der Hauptsache lauten: unzulssiger Einspruch: Der Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid vom ... wird als unzulssig verworfen. zulssiger Einspruch; Klage zulssig und begrndet: Der Vollstreckungsbescheid vom ... wird aufrechterhalten. zulssiger Einspruch; Klage unzulssig oder unbegrndet: Der Vollstreckungsbescheid vom ... wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. zulssiger Einspruch; Klage z.T. zulssig und begrndet: Der Vollstreckungsbescheid vom ... wird in Hhe von ... aufrechterhalten; im brigen wird er aufgehoben und die Klage abgewiesen. zulssiger Einspruch; Sumnis im Einspruchstermin (2. Versumnisurteil): Der Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid vom ... wird verworfen. Wegen der Entscheidung ber die Kosten und die vorlufige Vollstreckbarkeit sowie zu dem Verfahren bei Ausbleiben des Beklagten in der mndlichen Verhandlung ber seinen Einspruch siehe Unterlagen zum Versumnisverfahren. Mahnverfahren im Urteil und in der Klausur Der Umstand, dass dem streitigen Prozessverfahren ein Mahnverfahren vorangegangen ist, stellt Prozessgeschichte dar. Sie wird in dem Urteil wie bekannt nur dann erwhnt, wenn sie fr die Entscheidung von Bedeutung sein kann. Dies ist beim Mahnverfahren i.d.R. nicht der Fall, so dass darauf nicht einzugehen ist. Anders ist es nur dann, wenn es auf die materiellrechtlichen Wirkungen des Mahnverfahrens (insbesondere Unterbrechung der Verjhrung) ankommt oder wenn der Antrag sonst nicht verstndlich wre (Antrag auf Aufrechterhaltung des Vollstreckungsbescheids). Die materiellrechtliche Wirkung der Verjhrungsunterbrechung, also 696 Abs. 3 ZPO hat hohe Klausurrelevanz. In der Praxis kommt es nicht selten vor, dass der Klger in der mndlichen Verhandlung keinen Klagantrag formuliert, sondern lediglich "den Antrag aus dem Mahnbescheid" stellt. In diesem Fall ist es blich, im Sachbericht bzw. Urteilstatbestand die im Mahnbescheid erwhnten Haupt- und Nebenforderungen (Zeile 6 und 7 des Mahnbescheids, nicht aber Zeile 8 oder 9, weil ber die Kosten des Verfahrens eine gesonderte Kostenentscheidung ergeht) in Form eines normalen Klagantrags wiederzugeben. Ist ein Vollstreckungsbescheid ergangen, ist aufbautechnisch wie bei einem Versumnisurteil vorzugehen.

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12. Prozesskostenhilfe und vorprozessuale Beratungshilfe Wer sein Recht vor Gericht sucht, muss mit u.U. erhebliche Kosten rechnen, die er aufzubringen hat. Bei niedrigeren Streitwerten knnen die aufzubringenden Kosten schon zu Beginn der ersten Instanz hher sein als der Betrag, um den gestritten wird. Es liegt auf der Hand, dass es unter diesen Umstnden einer Regelung bedarf, welche den Zugang zum Recht auch fr die minderbemittelte Partei ermglicht. Durch Grundgesetzes hat Forderung nach einem "gleichen Zugang zum Recht fr alle" den Charakter eines verfassungsrechtlichen Gebots (vgl. Art. 3, 19 IV GG, Sozial- und Rechtsstaatsprinzip). Eine Ausprgung hiervon ist das Prozesskostenhilferecht ( 114 bis 127 a ZPO). Zur Verbesserung des vor- bzw. auergerichtlichen Rechtsschutzes trat 1981 zugleich das Gesetz ber Rechtsberatung und Vertretung fr Brger mit geringem Einkommen (Beratungshilfegesetz, Schnfelder Nr. 98 b) in Kraft. In Hamburg wird die auerprozessuale Rechtsberatung fr Minderbemittelte durch die RA (ffentliche Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle) gewhrt. Grundlage fr die heutige Ttigkeit der RA sind die VO ber die ffentliche Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle vom 4. Februar 1946, die Geschftsordnung fr die ffentliche Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle vom 15. November 1946, die Gebhrenordnung fr die ffentliche Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle vom 1. Dezember 1998 sowie 14 Abs. 1 BerHG. Die RA ist organisatorisch und haushaltsrechtlich der Behrde fr Arbeit, Gesundheit und Soziales zugeordnet. Sie besteht aus einer Hauptstelle (Holstenwall 6, 20355 Hamburg 36) und Bezirksstellen in zahlreichen Stadtteilen (einschlielich Wohnschiffe und Justizvollzugsanstalt). Die RA hilft auf allen Rechtsgebieten, wenn keine anderweitige Hilfe gegeben ist (z.B. Vertretung durch Gewerkschaften, Mieterverein), die Ratsuchenden in Hamburg wohnen oder sich hier nicht nur vorbergehend aufhalten und deren Einkommen unter Abzug angemessener Miet- und Heizkosten, Versicherungen, Schuldentilgungsraten und Unterhaltsverpflichtungen den dreifachen Sozialhilferegelsatz eines Haushaltsvorstandes gem 22 BSHG (seit 1. Juli 2000 DM 1653,00) berschreitet (auer auf dem Gebiet des Sozialrechts, wo auch "Besserverdienende" beraten werden). Mit der RA vergleichbare Einrichtungen existieren heute noch in Bremen, Berlin und Lbeck. Anderenorts wird die Hilfe bei der Wahrnehmung von Rechten auerhalb eines gerichtlichen Verfahrens durch Rechtsanwlte gewhrt. Eine Beratungshilfe durch Rechtsanwlte kommt inzwischen auf nahezu allen wichtigen Rechtsgebieten (auer im Steuerrecht) in Betracht. Fr die Inanspruchnahme von Beratungshilfe nach dem BerHG bentigt man einen Berechtigungsschein, welcher vom Amtsgericht (Rechtspfleger) des Bezirks ausgestellt wird, in dem der Rechtssuchende seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Beratungshilfe nach dem BerHG erhlt nur, wer die persnlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen fr die Gewhrung von Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung erfllt. Mit dem Berechtigungsschein hat der Rechtssuchende Anspruch auf Beratungshilfe durch einen Rechtsanwalt seiner Wahl. Der angesprochene Rechtsanwalt ist grundstzlich verpflichtet, die Beratungshilfe nach dem BerHG zu bernehmen. Er kann die Beratungshilfe nur im Einzelfall aus wichtigem Grund ablehnen ( 49 a BRAO).

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Wenn aus den Umstnden erkennbar ist, dass der Mandant zum anspruchsberechtigten Personenkreis gehren knnte, muss der Anwalt ihn auch ungefragt auf die Mglichkeit der Beantragung von Beratungshilfe hinweisen. Anderenfalls macht er sich wegen 280 Abs. 1 in Verbindung mit 611 BGB schadensersatzpflichtig mit der Folge, dass der Mandant ber die auch bei Inanspruchnahme von Beratungshilfe anfallende Gebhr hinaus kein Honorar zu zahlen braucht. Die Prozesskostenhilfe im Detail Die Gewhrung von Prozesskostenhilfe hngt ab von den hinreichenden Erfolgsaussichten und der fehlenden Mutwilligkeit der beabsichtigten Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung; von den persnlichen und wirtschaftlichen Verhltnissen der Partei; von den voraussichtlichen Kosten der Prozessfhrung. Die Entscheidung ber smtliche Voraussetzungen ist in der Hand des Gerichts konzentriert. Der Gang zum Sozialamt entfllt. Die Bewilligung der PKH erfolgt nur auf Antrag. Dieser Antrag ist bei dem Prozessgericht, also dem Gericht, welches fr die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung zustndig ist, zu stellen, und zwar schriftlich oder zu Protokoll der Geschftsstelle, 117 Abs. 1 ZPO. Vor der Bewilligung der Prozesskostenhilfe ist dem Antragsgegner Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn dies nicht aus besonderen Grnden unzweckmig erscheint, 118 Abs. 1 ZPO. Ihm sind jedoch grundstzlich nur die Ausfhrungen des Antragstellers zu bersenden, aus denen sich die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung ergeben sollen. Die Erklrung ber die persnlichen und wirtschaftlichen Verhltnisse nebst Belegen darf dem Antragsgegner nur mit Zustimmung des Antragstellers zugnglich gemacht werden, 117 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Deshalb wird diese Erklrung in einem gesonderten Anlagenheft aufbewahrt. Wenn eine Stellungnahme des Antragsgegners erfolgt, so erhlt der Antragsteller Gelegenheit zur Erwiderung. Das Gericht kann dem Antragsteller zur Klrung der Voraussetzungen fr die Gewhrung von Prozesskostenhilfe Auflagen machen und selbst Erhebungen anordnen, 118 Abs. 2 ZPO. Zeugen oder Sachverstndige werden aber grundstzlich nicht vernommen. Es soll nmlich vermieden werden, dass das Gericht die im Hauptprozess durchzufhrende Beweisaufnahme schon im PKH-Verfahren vorwegnimmt. Ein PKH-Antrag ohne gleichzeitige Einreichung einer (unterschriebenen) Klagschrift fhrt weder zur Anhngigkeit noch zur Rechtshngigkeit der Klage. Ein PKH-Antrag mit gleichzeitiger Einreichung einer Klagschrift fhrt zur Anhngigkeit der Klage. Erst mit der Bewilligung der PKH wird die Klage zugestellt und damit rechtshngig. Die Gewhrung von Prozesskostenhilfe setzt zunchst voraus, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Bei der Auslegung der Anforderungen an die hinreichende Erfolgsaussicht ist der Zweck des Instituts der Prozesskostenhilfe zu bercksichtigen, wonach der Unbemittelte einem solchen Bemittelten gleichgestellt werden soll, der seine Prozessaussichten vernnftig abwgt und dabei auch das Kostenrisiko bercksichtigt. Eine solche "vernnftige Person" wrde von einer Klage absehen, wenn ein Erfolg schlechthin ausgeschlossen wre oder nur eine entfernte Erfolgschance bestnde. Andererseits wrde sie ihren Entschluss zur Klagerhebung nicht davon abhngig machen, dass der Prozesserfolg schon gewiss sein msse (BVerfG NJW 1991, 413 ff.). Konkret bedeutet das:

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Eine hinreichende Erfolgsaussicht der beabsichtigen Rechtsverfolgung setzt in der Regel voraus, dass der Antragsteller seinen Anspruch schlssig dargetan hat. Es muss also grundstzlich eine vollstndige rechtliche Prfung wie in der Klgerstation einer Relation bzw. vor Erlass eines echten Versumnisurteils stattfinden. Entsprechend sind bei Beantragung von PKH fr eine Rechtsverteidigung dieselben berlegungen wie in der Beklagtenstation einer Relation anzustellen. Hngt die Entscheidung von der Beantwortung schwieriger, bislang ungeklrter (insbesondere noch nicht in der hchstrichterlichen Rechtsprechung beantworteter) Rechtsfragen ab, so ist auf jeden Fall Prozesskostenhilfe zu gewhren. Ergibt sich aus der Stellungnahme des Antragsgegners, dass Tatsachenbehauptungen des beweisbelasteten Antragstellers erheblich bestritten werden, so muss der Antragsteller tauglichen Beweis antreten Schlielich ist im PKH-Verfahren - anders als im Hauptsacheverfahren - eine vorweggenommene Beweiswrdigung wenn auch in engen Grenzen ausnahmsweise zulssig (BVerfG NJW 1997, 2745). Ergibt sich dabei, dass ganz erhebliche (belegbare) Bedenken dagegen bestehen, dass der angetretene Beweis erfolgreich gefhrt werden kann, so soll es an einer hinreichenden Erfolgsaussicht fehlen (OLG Koblenz, a.a.O.). Zumindest aber wird eine vorweggenommene Wrdigung des Beweiswerts einer unterstellten Zeugenaussage fr vertretbar gehalten (OLG Kln, NJW-RR 1995, 1405). Wegen Mutwilligkeit ist die Gewhrung von PKH zu versagen, wenn eine verstndige, nicht unbemittelte Partei in einem gleichgelagerten Fall ihre Rechte nicht in der vom Antragsteller beabsichtigten Weise verfolgen wrde. Daran ist insbesondere zu denken, wenn der erstrebte Zweck prozessual auf wesentlich einfacherem oder billigerem Wege erreicht werden knnte, z.B.: Der Antragsteller will eine unbestrittene Forderung beim LG einklagen, statt sich zur Titulierung des Anspruchs des Mahnverfahrens zu bedienen Der Antragsteller will eine Unterhaltsklage erheben, obwohl der Antragsgegner bislang regelmig freiwillig Unterhalt gezahlt und der Antragsteller ihn in Hhe dieses Betrages nicht zuvor vergeblich zur kostenlosen auergerichtlichen Titulierung beim Jugendamt nach 59 SGB VIII aufgefordert hat. Aus verfassungsrechtlichen Grnden ist die Verweigerung von PKH wegen Mutwilligkeit allerdings auf gravierende Flle zu beschrnken, weil der Zugang zu den staatlichen Gerichten nicht in unzumutbarer Weise erschwert werden darf Voraussetzung fr die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist ferner, dass die betreffende Partei nach ihren persnlichen und wirtschaftlichen Verhltnissen die Kosten der Prozessfhrung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, 114 ZPO. Gem 115 Abs. 2 ZPO erhlt die Partei keine Prozesskostenhilfe, soweit es ihr zumutbar ist, die anfallenden Prozesskosten aus ihrem Vermgen aufzubringen. Inwiefern das Vermgen einzusetzen ist, ergibt sich aus 88 BSHG. In 115 Abs. 1 ZPO ist geregelt, ob und in welchem Ausma der Einsatz von Einkommen zum Bestreiten von Prozesskosten zugemutet werden kann.

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Kommen nach der anzustellenden Berechnung einkommensabhngige Ratenzahlungen oder vermgensabhngige Teilzahlungen in Betracht, so gilt dies nur dann, wenn die Kosten der Prozessfhrung vier Monatsraten und die aus dem Vermgen aufzubringenden Teilbetrge nicht bersteigen, 115 Abs. 3 ZPO. Dabei ist es erforderlich, die Hhe der voraussichtlichen Kosten zu prognostizieren. Die Entscheidung ber die Gewhrung der Prozesskostenhilfe erfolgt ohne mndliche Verhandlung durch Beschluss, 127 Abs. 1 ZPO.Im Falle der Bewilligung von PKH hat der Beschluss eine Begrndung nur zu enthalten, wenn sie die beantragende Partei belastet, also PKH versagt oder nur mit Raten bewilligt wird. Im Falle der Versagung von PKH lautet der Tenor: Der Antrag des ... vom ... auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird zurckgewiesen. Die Entscheidung ist zu begrnden, und zwar - wie auch sonst bei Beschlssen - nicht mit Tatbestand und Entscheidungsgrnden, sondern im Rahmen von "Grnden", in denen die die Entscheidung tragenden tatschlich und rechtlichen Erwgungen zusammengefasst sind. Die Bewilligung von PKH hat folgende Wirkungen: Der Antragsteller wird von der Verpflichtung zur Zahlung von Gerichtskosten befreit, 122 Abs. 1 Ziff. 1 a ZPO. Er braucht also weder einen Verfahrenskostenvorschuss noch einen Vorschuss fr die Kosten einer Beweisaufnahme (z.B. Auslagen von Zeugen, Kosten eines Sachverstndigengutachtens) zu zahlen, 14 Abs. 1 GKG. Auch wenn er entgegen der im Prozesskostenhilfeverfahren gestellten Prognose mit seiner Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unterliegt, darf die Staatskasse etwa noch offene Gerichtskosten nicht gem 29 Ziff. 1 GKG von ihm erheben. Sie soll auch nicht den obsiegenden reichen Prozessgegner als Zweitschuldner in Anspruch nehmen, weil die Gerichtskostenlast sonst im Wege der Kostenerstattung doch wieder die unterliegende arme Partei trfe, 31 Abs. 3 Satz 1 GKG. Wie inzwischen das BVerfG entschieden hat, ist der arme unterliegende Beklagte auch nicht verpflichtet, dem reichen obsiegenden Klger aufgrund eines Kostenfestsetzungsbeschlusses Gerichtskosten zu erstatten, die der Klger im Zusammenhang mit der Klagerhebung verauslagt hat. Dieser Entscheidung liegt die berlegung zugrunde, dass die vom Gesetzgeber eingerumte Gerichtskostenfreiheit der unbemittelten Partei ungeachtet ihrer Stellung als Klger oder Beklagter zukommen msse. Diese verfassungskonforme Auslegung des 31 Abs. 1 Satz 1 GKG hat zur Folge, dass dem obsiegenden Klger ein Anspruch auf Rckerstattung der von ihm verauslagten Gerichtskosten gegen die Staatskasse analog 2 Abs. 5 GKG zusteht An die Stelle der im Falle des Unterliegens zu tragenden Gerichtskosten treten die im PKH-Beschluss angeordneten Ratenzahlungen sowie der danach zumutbare Einsatz des Vermgens. Ist dem Rechtsuchenden Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt worden, so ist die Gegenpartei aus Grnden der Waffengleichheit ebenfalls von der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung fr die Gerichtskosten entbunden, 122 Abs. 2, 125 Abs. 2 ZPO. Die bedrftige Partei wird ferner von der Vergtungspflicht gegenber dem beigeordneten Rechtsanwalt befreit, 122 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO. Der beigeordnete Rechtsanwalt erhlt als Ausgleich einen Anspruch auf Vergtung gegen die Staatskasse, 45 Abs. 1 RVG. Die aus der Staatskasse zu vergtenden Gebhren sind allerdings geringer als die Gebhren, welche der Rechtsanwalt sonst berechnen darf, 49 RVG. Wenn aber durch die von der betreffenden Partei geleisteten Ratenzahlungen zunchst

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die Gerichtskosten und sodann die von der Staatskasse nach 49 RVG gezahlte Vergtung gedeckt ist, erhlt der Rechtsanwalt eine weitere Vergtung bis zur Hhe der Regelgebhren, 50 RVG. Die von der Staatskasse nach 49 RVG gezahlte Vergtung ist Teil der Gerichtskosten, die die Staatskasse gegen den unterliegenden Gegner geltend macht, 59 RVG. Trotz all dieser Vorteile ist eine Klage nach Bewilligung von PKH fr die bedrftige Partei nicht ganz ohne Kostenrisiko. Denn nach 123 ZPO hat die Bewilligung der PKH auf die Verpflichtung, die dem Gegner entstandenen Kosten zu tragen, keinen Einfluss. Das bedeutet, dass die bedrftige Partei im Falle ihres Unterliegens jedenfalls die Anwaltskosten tragen muss, welche ihrem Gegner entstanden sind. Eine grozgige Bewilligung von PKH kann sich auf diese Weise als Bumerang entpuppen, weil der Gegner beim Zugriff auf das Vermgen der bedrftigen Partei nicht an die Zumutbarkeitsgrenzen des 115 Abs. 2 ZPO gebunden ist, sondern bis an die Grenzen des Existenzminimums pfnden darf. Die Anfechtung der Prozesskostenhilfeentscheidung Gegen Entscheidungen des Amtsgerichts und des Landgerichts im PKH-Verfahren hat der Antragsteller, grundstzlich das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde, soweit er beschwert ist, 127 Abs. 2, 3 ZPO. Dies ist bei zurckweisenden Entscheidungen, bei Auferlegung von Ratenzahlungen bzw. dem Einsatz von Vermgen oder bei Ablehnung der Beiordnung eines Rechtsanwalts der Fall. Die Frist zur Einreichung der sofortigen Beschwerde betrgt (ausnahmsweise) vier Wochen ab Zustellung der PKH Entscheidung. Ist dem Antragsteller Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt worden, kann sich die Staatskasse beschweren, 127 Abs. 3 ZPO. Von diesem Beschwerderecht macht der zustndige Bezirksrevisor stichprobenhaft Gebrauch. Der Antragsgegner ist nie beschwert, weil das PKH-Verfahren nicht seinen Interessen zu dienen bestimmt ist. Er hat demzufolge auch kein Anfechtungsrecht.

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Der vorlufige Rechtsschutz Der vorlufige Rechtsschutz soll die verfassungsrechtlich garantierte (Art. 19 Abs. 4 GG; Rechtsstaatsprinzip) Effektivitt des Rechtsschutzes gewhrleisten. Er bietet die Chance, innerhalb kurzer Zeit eine gerichtliche Entscheidung zu erwirken, mit der verhindert werden kann, dass vor Abschluss eines normalen Prozesses "vollendete Tatsachen" geschaffen werden. Er dient also einer schnellen allerdings dafr auch nur vorlufigen (Prognose-) Entscheidung. Der vorlufige Rechtsschutz ist mit dem Risiko behaftet, dem Gegner schadensersatzpflichtig zu werden, wenn das Ergebnis des summarischen Verfahrens einer spteren berprfung nicht standhlt, 945 ZPO. Die Hhe derartiger Schadensersatzpflichten kann verheerend sein, etwa bei der Verhinderung der Auslieferung einer Tageszeitung. Nach der neuen Rechtsprechung des BGH allerdings, gilt fr den Richter auch bei Verkndung einer einstweiligen Verfgung oder eines Arrestes durch Beschluss das sogenannte Spruchrichterprivileg des 839 Abs. 2 S. 1 BGB (BGH Urt. v. 09.12.2004, Az III ZR 200/04, ausdrcklich anders noch BGH Z 10, 55 (60)). Nach diesem kommt eine Haftung des Richters also nur dann in Betracht, wenn dessen Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. berblick ber die gesetzlichen Regelungen Der vorlufige Rechtsschutz ist in 916 ff. ZPO als fnfter Abschnitt des 8. Buchs der ZPO (Zwangsvollstreckung) geregelt. Allerdings ist er keine besondere Form des Vollstreckungs-, sondern eine besondere Form des Erkenntnisverfahrens. Die Regelungen ber den vorlufigen Rechtsschutz sind dabei wie folgt gegliedert: Vorschriften ber den Arrest ( 916-934 ZPO). Vorschriften ber die einstweilige Verfgung ( 935-942 ZPO), die weitgehend auf die Arrestvorschriften Bezug nehmen. Regelungen, die fr beide Formen des vorlufigen Rechtsschutzes gelten ( 943-945 ZPO).

In der Praxis allerdings spielt die einstweilige Verfgung die weitaus wichtigere Rolle als der Arrest. Wichtige Sonderregelungen ber den vorlufigen Rechtsschutz finden sich fr das Wettbewerbsrecht im UWG fr das Presserecht in den Pressegesetzen der Lnder (hier: 11 des Hamburgischen Pressegesetzes betr. Gegendarstellungen) fr das Familienrecht in 620 ff. ZPO.

Unterscheidung Arrest und einstweilige Verfgung Ob das eine oder andere zu whlen ist, hngt von Art des zu sichernden Anspruchs ab. Der Arrest ( 916 BGB) sichert den Erfolg der beabsichtigten Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung oder wegen eines Anspruchs, der in eine Geldforderung bergehen kann (z.B. als Schadensersatzforderung bei Nicht- oder Schlechterfllung, d.h. im Ergebnis bei allen vermgensrechtlichen Ansprchen, BGHZ 131, 95, 105). Die Sicherung erfolgt in erster Linie durch Zugriff auf das gesamte Vermgen des Schuldners (dinglicher Arrest, 917, 930 ff. ZPO), subsidir auch durch Zugriff auf die Person des Schuldners (persnlicher Arrest mit Freiheitsbeschrnkungen wie Wegnahme von Ausweispapieren, Meldepflicht, Hausarrest bis hin zur Haft, 918, 933 ZPO).

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Die Vollziehung des Arrests fhrt nie zu einer Befriedigung des Glubigers, sondern nur zu seiner Sicherung. Bewegliche Sachen werden daher lediglich gepfndet, nicht aber versteigert ( 930 ZPO). Eine Forderung wird ebenfalls nur gepfndet, nicht aber berwiesen ( 930 ZPO). Die Vollstreckung in das unbewegliche Vermgen kann entsprechend ausschlielich durch Eintragung einer Sicherungshypothek ( 932 ZPO: Arresthypothek) erfolgen. Die einstweilige Verfgung ( 935 ff. ZPO) kommt in allen anderen Fllen des vorlufigen Rechtsschutzes in Betracht. Sie erlaubt grundstzlich jede Manahme, die dem Gericht zur Erreichung des Sicherungszwecks erforderlich erscheint ( 938 Abs. 1 ZPO). Das Gesetz nennt zwei Unterformen der einstweiligen Verfgung, nmlich Sicherungsverfgung ( 935 ZPO) zur Sicherung eines Anspruchs, der nicht auf Geld, sondern auf eine andere Leistung (Individualanspruch) gerichtet ist, z.B. Sicherung eines Herausgabeanspruchs gem 985 BGB durch Herausgabe an einen Sequester, d.h. an eine mit der Verwahrung und Verwaltung beauftragte Vertrauensperson, etwa einen Gerichtsvollzieher und Regelungsverfgung ( 940 ZPO) zur Regelung eines streitigen Rechtsverhltnisses, z.B. unter ehemaligen Partnern einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, unter Gesellschaftern, im Rahmen eines Vereins oder im Verhltnis zwischen Mietern und Vermietern. Kennzeichnend fr die Sicherungs- und Regelungsverfgung ist, dass durch ihren Erlass die Hauptsache nicht vorweggenommen werden darf. Sie dient ebenso wie der Arrest nur der Sicherung des status quo. Dadurch unterscheiden sich diese Eilanordnungen von der durch die Rechtsprechung entwickelten dritten und praktisch wohl bedeutsamsten Form der einstweiligen Verfgung, nmlich der - Leistungsverfgung ( 940 ZPO analog) Bei der nmlich ist im Gegensatz zur Regelungsverfgung ausnahmsweise eine Vorwegnahme der Hauptsache erlaubt. Voraussetzung ist, dass blo einstweiliger Rechtsschutz dem verfassungsrechtlichen Gebot des effektiven Rechtsschutzes gengt, der Antragsteller auf die sofortige Erfllung des geltend gemachten Anspruchs also dringend angewiesen ist und die Interessen des Antragstellers die Nachteile berwiegen, die dem Antragsgegner durch den Erlass der Manahme drohen. Bei der Leistungsverfgung geht es vor allem um folgende Fallgruppen: Leistungsverfgung betr. Zahlung einer Geldsumme Es muss eine Notlage gegeben sein, der nur durch Erlass einer einstweiligen Verfgung begegnet werden kann, z.B. Beschaffung von Geld fr den Lebensunterhalt, zur Erhaltung der Gesundheit oder zur Abwendung bedeutender Vermgensschden. Leistungsverfgung betr. Unterlassung von Handlungen Praktisch wichtiger Bereich: Wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten, Persnlichkeitsschutz; Gedanke: Unterlassungsansprche sind hufig so sehr zeitgebunden, dass unabhngig davon, ob die einstweilige Verfgung ergeht oder nicht, in jedem Fall endgltige Zustnde geschaffen wrden. Auch lsst sich drohende rechtswidrige Handlung nachtrglich nicht wiedergutmachen. Leistungsverfgung betr. Herausgabe einer Sache Ausnahmsweise darf im Rahmen einer einstweiligen Verfgung die Herausgabe einer Sa-

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che an den Antragsteller selber (und nicht nur an einen Sequester, dann Sicherungsverfgung) erzwungen werden, wenn es sich um Besitzschutzansprche wegen verbotener Eigenmacht ( 861 f. BGB) handelt Begrndet wird diese Mglichkeit damit, dass sich bereits aus dem BGB ( 863) die besondere Eilbedrftigkeit der Befriedigung dieser Ansprche ergibt. Ferner wird auf 940 a ZPO verwiesen: Wenn man mit einer einstweiligen Verfgung im Falle der verbotenen Eigenmacht sogar Wohnraum herausverlangen knne, msse entsprechendes erst recht fr andere Sachen gelten. Nachdem die verbotene Eigenmacht den Rechtsfrieden gewaltsam gestrt hat, soll zuerst und sofort der alte Zustand wiederhergestellt werden, bevor man ber das bessere Recht zum Besitz streitet und entscheidet Darber hinaus wird die Herausgabe durch e. V. angeordnet werden knnen, wenn der Glubiger auf die betreffenden Sachen dringend angewiesen ist (z.B. Arbeitspapiere) Praktische Bedeutung der Unterscheidung Die Wahl der richtigen Verfahrensart (Arrest oder e.V.) ist wesentlich fr die Zulssigkeit des Antrags. Auch unterscheiden sich einige magebliche Verfahrensvorschriften. ber die Einordnung einer einstweiligen Verfgung in die eine oder andere Kategorie hingegen kann man hufig fruchtlos streiten. Hiervon nmlich hngt praktisch nichts ab, die Abgrenzung hat lediglich systematische Bedeutung. In der Praxis folgt hierzu daher auch in der Regel keine Entscheidung Die Voraussetzungen fr eine Eilentscheidung Allgemeine Voraussetzungen fr den Erlass einer Eilentscheidung Das Gericht prft, ob die allgemeinen Zulssigkeitsvoraussetzungen dargetan sind ob der Arrest- bzw. Verfgungsanspruch dargetan ist ob der Arrest- bzw. Verfgungsgrund dargetan ist ob die vorgenannten Voraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind bei einstweiligen Verfgungen: welche Anordnungen zur Erreichung des Rechtsschutzziels erforderlich sind

Zu: Allgemeine Zulssigkeitsvoraussetzungen Folgende Besonderheiten sind zu beachten: Vertretung des Antragstellers Die Vertretung durch einen postulationsfhigen Anwalt ist nicht erforderlich, und zwar auch nicht vor LG oder OLG (arg. 920 Abs. 3, 78 Abs. 3 ZPO). Anwaltszwang besteht vor dem LG und OLG allerdings, wenn im Eilverfahren mndlich verhandelt wird. Bestimmtheit des Antrags In dem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz muss bestimmt angegeben werden, was der Antragsteller begehrt, also insbesondere beim Arrest die Bezeichnung als dinglich oder persnlich sowie Grund und Hhe der zu sichernden Forderung einschlielich Zinsen;

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Aber: In welche Vermgensgegenstnde beim dinglichen Arrest vollstreckt werden soll, ist grundstzlich (Ausnahme: Forderungspfndung gem 930 Abs. 1 Satz 3 ZPO) nicht durch das Arrestgericht festzusetzen. Vielmehr kann der Glubiger - wie bei anderen Titeln auch - bei der sich anschlieenden Vollstreckung aus dem Arrestbefehl whlen, worauf er diese richten will. Bei der einstweiligen Verfgung bedarf es einer genauen Bezeichnung des Rechtsschutzziels. Zu unbestimmt ist etwa der Antrag eines Verbots, den Glubiger "nicht zu behindern". Durch welche Manahme das Rechtsschutzziel zu erreichen ist, muss allerdings nicht im Antrag stehen. Es reicht also etwa die Formulierung: Es wird beantragt sicherzustellen, dass der Antragsgegner den Pkw (Marke, Zulassungsnummer, Fahrgestellnummer) bis zur Entscheidung ber den Herausgabeanspruch des Antragstellers nicht weiter benutzt und/oder veruert. Anregungen knnen aber zweckmig sein. Wird eine Unterlassungsverfgung beantragt, so empfiehlt es sich dringend, gleichzeitig einen Antrag auf Androhung von Ordnungsgeld oder Ordnungshaft zu stellen ( 890 Abs. 2 ZPO; Tenorierung wie Gesetzeswortlaut), da eine Vollstreckung ohne vorherige Androhung unzulssig ist und ein erst nach Erlass der einstweiligen Verfgung gestellter Antrag einen erheblichen Zeitverlust bedeuten kann. Zustndigkeit Die Zustndigkeit ist geregelt fr das Arrestverfahren in 919 ZPO fr das einstweilige Verfgungsverfahren in 937 Abs. 1, 942 ZPO.

Danach ist fr beide Verfahrensarten das Gericht der Hauptsache ( 943 ZPO) zustndig. Das Gericht der Hauptsache ist das Gericht, bei dem der Streit im normalen Prozess anhngig ist oder anhngig zu machen wre.

Die sachliche Zustndigkeit des Amts- bzw. Landgerichts als Gericht der Hauptsache ist vom Zustndigkeitsstreitwert der Hauptsache, nicht vom i.d.R. niedrigeren (Gebhren-) Streitwert fr die einstweilige Verfgung abhngig. Daneben kommt eine Zustndigkeit des sog. Amtsgerichts der Zwangsbereitschaft in Betracht, und zwar beim Arrest wahlweise neben dem Gericht der Hauptsache bei der einstweiligen Verfgung nur in dringenden Fllen, zu denen immer die Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs gehren. beim Arrest das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich der mit Arrest zu belegende Gegenstand bzw. die in ihrer persnlichen Freiheit zu beschrnkende Person befindet bei der einstweiligen Verfgung das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich der Streitgegenstand befindet.

Amtsgericht der Zwangsbereitschaft ist

Rechtsschutzbedrfnis An einem Rechtsschutzbedrfnis fr den Erlass eines Arrests bzw. einer einstweiligen

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Verfgung fehlt es, wenn der Antragsteller bereits anderweitig hinreichend gesichert ist (z.B. durch Eigentumsvorbehalt, Sicherungsbereignung, Pfandrechte, vgl. auch 648 a Abs. 4 BGB) oder der Antragsteller auf billigere und einfachere Weise zum Ziel gelangen kann (z.B. wenn er bereits ber ein ohne Sicherheitsleistung vorlufig vollstreckbares Urteil verfgt). Zu: Arrest- bzw. Verfgungsanspruch Der Antragsteller muss schlssig dartun, dass ihm der zu sichernde Anspruch zusteht. Grundstzlich entspricht die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach h.M dabei derjenigen im ordentlichen Verfahren. Es ist also im Prinzip eine Schlssigkeitsprfung hinsichtlich der Frage des bestehenden Anspruchs durchzufhren. Allerdings: Die Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren hat keine bindende Wirkung fr das Hauptsacheverfahren. Denn ihr Streitgegenstand ist nur das Recht auf Sicherung, nicht der Anspruch selbst. Fehlt es an einem Arrest- bzw. Verfgungsanspruch, so ist der Eilantrag unbegrndet. Besteht ein solcher Anspruch, kommt der Erlass prinzipiell in Betracht Arrest- bzw. Verfgungsgrund Hinzukommen muss allerdings beim Arrestverfahren die schlssige Darlegung des Arrestgrundes ( 917, 918 ZPO) und bei der einstweiligen Verfgung des Verfgungsgrundes ( 935, 940 ZPO). Dieser Grund liegt in einer besonderen Gefhrdungslage, die eine Eilentscheidung ohne Abwarten der Hauptsache erfordert. Eine solche Gefhrdungslage liegt vor: beim Arrest wenn zu befrchten ist, dass ohne die Arrestanordnung die Zwangsvollstreckung vereitelt oder wesentlich erschwert wrde. Dies wird z.B. angenommen wenn ein Urteil im Ausland auerhalb des Geltungsbereichs der in 917 Abs. 2 Satz 2 ZPO genannten bereinkommen vollstreckt werden msste (etwa: Schuldner hat konkrete Manahmen getroffen, die Bundesrepublik zu verlassen) oder wenn zu befrchten ist, dass Vermgenswerte z.B. durch Verschwendung oder Verschiebung - dem Zugriff der Gesamtheit aller Glubiger entzogen werden. Ein Arrestgrund liegt auch vor bei Aufgabe des festen Wohnsitzes oder hufigem Wohnsitzwechsel und bei Straftaten des Schuldners zum Nachteil des Glubigervermgens. Ein Arrestgrund liegt hingegen noch nicht vor bei schlechter Vermgenslage eines Schuldners, solange keine Verschlechterung der Vermgensverhltnisse droht (BGHZ 131, 95, 105), oder bei drohendem Zugriff anderer Glubiger auf einen bestimmten Vermgensgegenstand. Der Arrest dient nmlich nicht einem Glubigerwettlauf. bei der einstweiligen Verfgung liegt ein Verfgungsgrund vor, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Vernderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechtes einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden knnte oder wenn eine Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Grnden ntig erscheint. Dies wird z.B. angenommen bei konkret drohendem Verkauf von herauszugebenden Sachen bei bermiger Nutzung von herauszugebendem Gegenstand, wenn nmlich durch Nutzung eine so erhebliche Wertminderung herbeigefhrt wird, dass es bei einer Voll-

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streckung des Herausgabetitels wirtschaftlich nichts mehr wert wre aber nicht schon: bei Fortsetzung der bestimmungsgemen Nutzung eines vom Eigentmer berlassenen Gebrauchsgegenstands nach Wegfall des Nutzungsrechts (z.B.: Herausgabe von Gewerberumen nach Kndigung wegen Nichtzahlung der Miete)

Der im Wettbewerbsrecht entwickelte Gedanke der sog. Selbstwiderlegung lsst sich auch auf andere Rechtsgebiete bertragen, d.h. ein Verfgungsgrund fehlt, wenn der Antragsteller trotz ursprnglich bestehenden Regelungsbedrfnisses zu lange zugewartet hat, bevor er die einstweilige Verfgung beantragt. Lange ist dabei relativ auszulegen, nmlich unter Beachtung des das gesamte einstweilige Rechtsschutzverfahren prgenden Gedankens der besonderen Eilbedrftigkeit. An einem Verfgungsgrund kann es daher je nach Umstnden des Einzelfalls bereits dann fehlen, wenn der Berechtigte mit der Antragstellung sechs Wochen abgewartet hat. Zu beachten ist allerdings auch, dass In Ausnahmefllen die Darlegung eines Arrest- bzw. Verfgungsgrundes vollstndig entbehrlich ist. Die Eilbedrftigkeit ergibt sich hier bereits aus dem Anspruch selbst, Fallgruppen sind etwa: bei einstweiligen Verfgungen betr. die Eintragung einer Vormerkung, z.B. fr eine Bauhandwerkersicherungshypothek, 885 Abs. 1 Satz 2 BGB bei einstweiligen Verfgungen betr. die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs, 899 Abs. 1 Satz 2 BGB bei der Geltendmachung von Unterhalt fr die ersten drei Monate nach der Geburt eines nichtehelichen Kindes nach 1615 o Abs. 3 BGB aus der Natur der Sache bei auf verbotene Eigenmacht gesttzten Herausgabebegehren (LG Bremen, MDR 1989, 1111) und anderen Besitzschutzansprchen; das Gesetz lsst in 863 ZPO nmlich erkennen, dass es die Befriedigung der Besitzschutzansprche fr besonders eilbedrftig hlt.

Das Gericht darf unstreitig einen Eilantrag ohne Prfung des Arrest- bzw. Verfgungsgrundes abweisen, wenn ohne weiteres festgestellt werden kann, dass es an einem Arrest- bzw. Verfgungsanspruch fehlt. Das gleiche gilt andersherum, es gibt hier keine zwingende Prfungsreihenfolge. Glaubhaftmachung von Anspruch und Grund Arrest- bzw. Verfgungsanspruch und Arrest- bzw. Verfgungsgrund mssen glaubhaft gemacht werden ( 920 Abs. 2, 936 ZPO). Die Glaubhaftmachung ( 920 Abs. 2, 294 ZPO) erfordert einen geringeren Grad der richterlichen berzeugung gegenber dem vollen Beweis nach 286 ZPO. Es muss keine an Sicherheit grenzende, sondern eine berwiegende Wahrscheinlichkeit fr die Richtigkeit des Vorbringens vorhanden sein (BGH VersR 1976, 928, 929). Zustzlich zu den Beweismitteln des Strengbeweises ist die Versicherung an Eides Statt zulssig ( 294 Abs. 1 ZPO) und zwar sowohl von der Partei selbst als auch von etwaig im Hauptverfahren in Betracht kommenden Zeugen. Auswahl der zu treffenden Manahmen (Erforderlichkeit) Die zu treffende erforderliche Manahme steht grundstzlich im Ermessen des Gerichts, insbesondere ist das Gericht nicht an den Wortlaut des Antrags des Antragstellers gebunden Allerdings sind diesem folgende Grenzen gesetzt: Es darf nicht ein anderer Anspruch gesichert und nicht mehr zugesprochen werden als

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beantragt war. Die Manahme darf (auer bei Leistungsverfgungen) nicht zur Befriedigung des Glubigers fhren. Es darf nichts angeordnet werden, was nicht im Wege der Zwangsvollstreckung vollzogen werden kann. Die einstweilige Verfgung darf sich nur gegen den Schuldner und Antragsgegner richten; sie darf also weder in Rechte Dritter eingreifen noch Amtspersonen oder Behrden bestimmte Amtshandlungen befehlen.

Ausnahme hiervon: Hat eine Eintragung in das Grundbuch, das Schiffsregister oder das Schiffsbauregister zu erfolgen, so ist das Gericht befugt, das Grundbuchamt oder die Registerbehrde um die Eintragung zu ersuchen, 941 ZPO Von mehreren zulssigen und geeigneten Manahmen ist die kostengnstigste zu whlen. Zur Sicherung von Herausgabeansprchen stehen etwa die Mglichkeiten der Sequestration durch einen Gerichtsvollzieher oder Rechtsanwalt, der amtlichen Verwahrung, z.B. in einem behrdeneigenen Pfandhaus oder bei einem Spediteur, und der Belassung beim Antragsgegner unter Ausspruch eines Veruerungsverbots, gegebenenfalls mit Siegelung, zur Verfgung

Der prozessuale Ablauf des Eilverfahrens Entscheidungsmglichkeiten nach Eingang des Antrags Grundstzlich kommen bei einem Eilantrag zwei verschiedene gerichtliche Verfahrensweisen in Betracht: (1) Das Gericht entscheidet ohne mndliche Verhandlung und womglich sogar ohne Anhrung des Antragsgegners sofort Diese Mglichkeit besteht im Arrestverfahren immer ( 921 Abs. 1 ZPO), im Verfahren ber den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfgung nur bei beabsichtigter Zurckweisung des Antrags oder in dringenden Fllen ( 937 Abs. 2 ZPO). (2) Das Gericht beraumt kurzfristig (vgl. 274 Abs. 3, 217, 226 Abs. 1 ZPO) Termin zur mndlichen Verhandlung an. Dem Antragsgegner wird dann mit der Ladung der Eilantrag zugestellt. Das Gericht darf, muss aber nicht Zeugen zum Termin laden, auf die sich die Beweisfhrer in ihren vorbereitenden Schriftstzen bezogen haben. Neue Tatsachen und Mittel der Glaubhaftmachung knnen von beiden Parteien in den Prozess eingefhrt werden. Die Vorschriften ber die Prklusion versptet vorgebrachter Angriffs- und Beweismittel ( 296 ZPO) sind nicht anwendbar! Sistierte (d.h. von den Parteien mitgebrachte) Zeugen sind zu hren! Vertagungen ( 227 ZPO) oder Schriftsatznachlsse ( 283 ZPO) sind nur ganz ausnahmsweise zulssig. Die Entscheidung ergeht sodann nach mndlicher Verhandlung durch Endurteil ( 922 Abs. 1, 936 ZPO). Der Aufbau der Entscheidung im einstweiligen Verfahren Rubrum Zu beachten ist die richtige Parteibezeichnung im Beschlussverfahren: Antragsteller und Antragsgegner, im Urteilsverfahren: (Arrest- bzw.) Verfgungsklger und (Arrest- bzw.) Verfgungsbeklagter. Man spricht nicht von Prozessbevollmchtigten", sondern von Ver-

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fahrensbevollmchtigten". Tenor Bei der zurckweisenden Entscheidung lautet der Tenor: Der Antrag vom .... auf Erla eines Arrestes/einer einstweiligen Verfgung wird zurckgewiesen Der Antragsteller/Arrestklger/Verfgungsklger trgt die Kosten des Verfahrens. Bei der stattgebenden Entscheidung muss der Tenor enthalten: beim Arrest (sog. Arrestbefehl) Bezifferung der zu sichernden Forderung (einschlielich geschtzter Hhe des Kostenerstattungsanspruchs) Angabe, ob dinglicher oder persnlicher Arrest erlassen wird

Beispiel: Wegen und in Hhe einer Werklohnforderung des Antragstellers/Arrestklgers gegen den Antragsgegner/Arrestbeklagten aus dem Bauvertrag vom ... von 75.000,-- nebst .... Zinsen .... seit ... und einer Kostenpauschale von 6.000,-- wird der dingliche Arrest in das Vermgen des Antragsgegners/Arrestbeklagten angeordnet. bei der einstweiligen Verfgung bestimmte Angabe der Anordnung gem 938 ZPO Beispiel: Dem Antragsgegner wird verboten, die Behauptungen aufzustellen und zu verbreiten, der Antragsteller kaufe gestohlene Kraftfahrzeuge an, flsche die Fahrgestellnummern und verndere den Tachostand, bevor er die Fahrzeuge weiterverkaufe. Weiter ist gem 91 Abs. 1 ZPO eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragsgegners/Arrestbeklagten/Verfgungsbeklagten zu treffen. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner / Arrestbeklagte / Verfgungsbeklagte zu tragen. Einer Entscheidung ber die vorlufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, wenn dem Antrag entsprochen wird. Beschlsse sind ohnehin stets vorlufig vollstreckbar (vgl. 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO). Im brigen, also bei Urteilen, ergibt sich die vorlufige Vollstreckbarkeit aus dem Wesen einer Eil- und Sicherungsmanahme ohne weiteres; Arrest und einstweilige Verfgung sind schon kraft Gesetzes vorlufig vollstreckbar. Wird der Arrest bzw. die einstweilige Verfgung im Urteilswege hingegen abgelehnt, so ist das den Antrag zurckweisende Urteil zustzlich nach 708 Nr. 6 ZPO fr vorlufig vollstreckbar zu erklren. Gleichzeitig ist dem Arrest- bzw. Verfgungsklger Vollstreckungsschutz nach 711 S. 1 ZPO zu gewhren. Statt Sicherheitsleistung Lsungssumme bei Arrest Der Arrestbefehl muss allerdings eine sog. Lsungssumme enthalten, also die Festsetzung eines Geldbetrags, durch deren Hinterlegung der Schuldner die Vollziehung des Arrest abwenden kann und der Schuldner zu dem Antrag auf Aufhebung eines vollzogenen Arrestes berechtigt wird ( 923 ZPO). Die Hhe der Lsungssumme wird nach der zu sichernden Forderung, Zinsen und einer Kostenpauschale bemessen. Die Aufhebung einer

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einstweiligen Verfgung gegen Sicherheitsleistung kann nur unter besonderen Umstnden gestattet werden, 939 ZPO. Die Anordnung bzw. Vollziehung sowohl des Arrestes als auch der einstweiligen Verfgung knnen indes von einer Sicherheitsleistung des Glubigers abhngig gemacht werden ( 936, 921 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Eine solche Anordnung kommt z.B. in Betracht, wenn zu befrchten ist, dass der durch die Eilmanahme zu erwartende Schaden des Gegners besonders hoch sein wird oder die Vermgensverhltnisse des Glubigers es bezweifeln lassen, ob dieser etwaige Schadensersatzansprche des Gegners erfllen kann. Grnde Die zurckweisende Entscheidung ist mit Grnden (im Beschlussverfahren) bzw. Tatbestand und Entscheidungsgrnden (im Urteilsverfahren) zu versehen. Auch das stattgebende Urteil (also das nach mndlicher Verhandlung ergangene) enthlt gem 313 ZPO Tatbestand und Entscheidungsgrnde. Der stattgebende Beschluss wird in der Praxis blicherweise hingegen nicht begrndet. Zustellung der Entscheidung Erfolgt die Eilentscheidung durch Urteil, so wird sie verkndet. Im Beschlussverfahren gilt folgendes:

Die zurckweisende Entscheidung wird dem Antragsteller formlos mitgeteilt. Eine Zustellung an den Antragsgegner erfolgt nicht ( 922 Abs. 3 ZPO). Die stattgebende Entscheidung wird dem Antragsteller bzw. dessen Verfahrensbevollmchtigten zugestellt, und zwar frmlich. Grund: Nachweis des Beginns der Vollziehungsfrist (s.u. Ziff. 4). Das Vollstreckungsverfahren bei erwirkten Titeln im einstweiligen Verfahren Die Vollziehung von Eilanordnungen ist in 929 bis 934 ZPO besonders geregelt. Ergnzend ist auf die allgemeinen Vorschriften ber die Zwangsvollstreckung zurckzugreifen, 928, 704 ff. ZPO. Vollstreckungstitel ist der Arrestbefehl bzw. die einstweilige Verfgung. Eine Vollstreckungsklausel ist nur erforderlich, wenn die Vollziehung fr oder gegen einen anderen als den in der Eilanordnung Bezeichneten erfolgen soll, 929 Abs. 1, 936 ZPO. Die Zustellung des Arrestbefehls bzw. der einstweiligen Verfgung an den Antragsgegner erfolgt ausnahmsweise nicht von Amts wegen, sondern ist vom Antragsteller zu bewirken, 922 Abs. 2, 936 ZPO. Der Antragsteller hat dadurch die Mglichkeit, den Antragsgegner mit der Vollziehung zu berraschen und erst dann die stattgebende Entscheidung zustellen zu lassen, 929 Abs. 3 ZPO. Dabei sind jedoch Fristen zu beachten: Die Vollziehung des Arrestbefehls bzw. der einstweiligen Verfgung muss binnen eines Monats seit der Zustellung (im Beschlussverfahren) bzw. Verkndung (im Urteilsverfahren) der Entscheidung erfolgen, 929 Abs. 2 ZPO! dabei gengt es, wenn innerhalb der Frist ein Antrag auf Zwangsvollstreckung an das zustndige Organ gestellt wird (BGHZ 112, 356 ff.). Die Zustellung an den Antragsgegner kann nach Vollziehung erfolgen, muss dann aber sptestens binnen einer Woche nachgeholt werden und ebenfalls binnen der Monatsfrist erfolgen! Bei Fristversumnis verlieren Eilentscheidung und gegebenenfalls schon erfolgte Vollziehungsmanahmen ihre Wirkung! Ergeht die Eilentscheidung aufgrund mndlicher Ver-

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handlung in Urteilsform, so beginnt die Vollziehungsfrist mit der Verkndung des Urteils ( 929 Abs. 2 Alt. 1 ZPO), sonst mit Zustellung der Entscheidung an den Antragsteller. Fr die Vollziehung des Arrestes in bewegliches Vermgen ( 930 ZPO: nur Pfndung, keine Versteigerung) in Forderungen ( 930 ZPO: nur Pfndung, keine berweisung) in ein eingetragenes Schiff ( 931 ZPO: nur Pfndung, keine Versteigerung) in ein Grundstck ( 932 ZPO: Arresthypothek, keine Versteigerung)

gibt es des Weiteren Sondervorschriften, die gewhrleisten sollen, dass es dem Zweck des Eilverfahrens entsprechend nur zu einer Sicherung, nicht aber zu einer Befriedigung des Glubigers kommt. Rechtsbehelfe Gegen die Zurckweisung des Antrags auf Erlass eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfgung im Beschlusswege kann der Antragsteller sofortige Beschwerde ( 567 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO) einlegen. Gegen ein entsprechendes Urteil (also nach mndlicher Verhandlung) ist die Berufung zulssig ( 511 ZPO). Wenn der Arrest bzw. die einstweilige Verfgung aufgrund mndlicher Verhandlung durch Urteil erlassen (oder nach Widerspruch durch Urteil besttigt) wurde, so kann der Antragsgegner Berufung einlegen. Gegen einen im Beschlussverfahren erlassenen Arrest bzw. einstweilige Verfgung also ohne mndliche Verhandlung - ist der Widerspruch beim entscheidenden Gericht zulssig ( 924 Abs. 1 ZPO). Er ist - anders als die Berufung - nicht fristgebunden. Nach 924 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist der Widerspruch zu begrnden. Es handelt sich aber nicht um eine Zulssigkeitsvoraussetzung. Der Widerspruch hat keine die Vollziehung hemmende Wirkung. Der Antragsgegner kann aber beantragen, dass die Vollziehung ganz oder teilweise, gegen oder ohne Sicherheitsleistung eingestellt wird ( 707, 924 Abs. 2 ZPO). Das Gericht hat sodann grundstzlich mndliche Verhandlung anzuberaumen, 924 Abs. 2 Satz 2 ZPO und zwar was sich wieder aus der Natur der Sache ergibt so schnell wie mglich. In der mndlichen Verhandlung werden dann Arrest- (Verfgungs-) anspruch und Arrest- (Verfgungs-) -grund in rechtlicher und tatschlicher Hinsicht neu berprft. Zum Beweis ist die Glaubhaftmachung aufgrund der prsenten Beweismittel mglich und zulssig. Es werden also praktisch diejenigen Erwgungen nachgeholt, die bei einer mndlichen Verhandlung vor Erlass des Arrestes bzw. der einstweiligen Verfgung angestellt worden wren. Allerdings kommt es darauf an, ob die Eilmanahme nach jetzigem Stand gerechtfertigt ist, nicht, ob sie ursprnglich gerechtfertigt war. Die Entscheidung ergeht in Form eines Endurteils ( 925 Abs. 1 ZPO), das den in 925 Abs. 2 ZPO beschriebenen Inhalt haben kann. Bleibt es durch dieses bei dem Arrestbefehl bzw. der einstweiligen Verfgung, so wird diese besttigt und der Beklagte hat auch die weiteren Kosten zu tragen. Der Tenor lautet etwa: Die einstweilige Verfgung vom ... (die am ... angeordnete e.V.) wird besttigt. Die weiteren Kosten des Verfahrens hat der Verfgungsbeklagte zu tragen. Es erfolgt auch hier kein Ausspruch ber die vorlufige Vollstreckbarkeit! Erweist sich der Antrag auf Erlass des Arrests / der einstweiligen Verfgung als unzulssig oder unbegrndet, wird der Arrestbefehl / die einstweilige Verfgung aufgehoben und der Antrag zurckgewiesen:

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Die einstweilige Verfgung / der Arrestbefehl vom ... wird aufgehoben. Der Antrag des Verfgungsklgers / Arrestklgers vom ... auf Erla einer einstweiligen Verfgung / auf Anordnung eines Arrests wird zurckgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat der Verfgungsklger / Arrestklger zu tragen. Das Urteil ist vorlufig vollstreckbar. Der Verfgungsklger / Arrestklger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. ... abwenden, wenn nicht der Verfgungsbeklagte / Arrestbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Hhe leistet. Die vorlufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach den 708 Nr. 6, 711 ZPO (falls nicht berufungsfhig, gilt 713 ZPO). Die Hhe der Sicherheitsleistung bemisst sich bei einem Arrest und den einstweiligen Verfgungen, die mit Vollstreckungsmanahmen verbunden sind, nach dem Wert der aufgehobenen Hauptsache und der Hhe der gegen den Klger vollstreckbaren Kosten; dies folgt daraus, dass der Klger mit der Sicherheitsleistung die Aufhebung der Vollstreckungsmanahmen ( 775 Nr. 1 ZPO) muss abwenden knnen. Anders ist die Sachlage bei einstweiligen Verfgungen, die lediglich Gebote oder Verbote zum Gegenstand haben; diese treten mit der aufhebenden Entscheidung von selbst auer Kraft ( 717 Abs. 1 ZPO), so dass sich die Abwendungsbefugnis nicht hierauf, sondern nur auf die Vollstreckung der Kosten beziehen kann. Der Arrest / die einstweilige Verfgung kann auch teilweise besttigt und teilweise aufgehoben werden. Die Tenorierung ergibt sich dann aus einer Kombination der beiden oben beschriebenen Fallkonstellationen, etwa: Die e.V. vom ... wird besttigt, soweit dem Verfgungsbeklagten verboten worden ist, .... Im brigen wird die e.V. aufgehoben und der Antrag des Verfgungsklgers vom ... auf Erlass einer e.V. zurckgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat der Verfgungsbeklagte zu ...% und der Verfgungsklger zu ...% zu tragen. Das Urteil ist vorlufig vollstreckbar. Der Verfgungsklger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. ... abwenden, wenn nicht der Verfgungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Hhe leistet. Alternativ hat der Antragsgegner die Mglichkeit, vom Arrest- oder Verfgungsgericht die Anordnung zu verlangen, dass der Antragsteller binnen einer in der Anordnung zu bestimmenden Frist Klage in der Hauptsache zu erheben hat ( 926 Abs. 1 ZPO). Er wird dies tun, wenn er im Hauptverfahren bessere Erfolgs- und Beweischancen sieht als im Verfahren des vorlufigen Rechtsschutzes. Die Anordnung ergeht durch den Rechtspfleger ( 20 Nr. 14 RPflG). Kommt der Antragsteller der Aufforderung nicht fristgem nach, so ist auf Antrag des Antragsgegners Termin zur mndlichen Verhandlung anzuberaumen, in dem der Arrest bzw. die einstweilige Verfgung durch Endurteil aufzuheben ist ( 926 Abs. 2 ZPO). Der Antragsgegner kann die gerichtliche Entscheidung aber auch zunchst akzeptieren und gegebenenfalls spter (z.B. wegen versumter Vollziehungsfrist, aufgrund seines Erbietens zur Sicherheitsleistung, nach einer ihm gnstigen rechtskrftigen Entscheidung in der Hauptsache) Antrag auf Aufhebung wegen vernderter Umstnde stellen ( 927 ZPO).