A eficcia horizontal e vertical dos Direitos Fundamentais Ademir de Oliveria Costa Jnior Resumo: O presente trabalho recorre doutrina

ina ptria e estrangeira com o objetivo de analisar de forma percuciente o problema da eficcia dos direitos fundamentais, tanto numa perspectiva das relaes Estado-indivduo (eficcia vertical) quanto nas relaes entre os particulares (eficcia horizontal). Utilizando os mtodos dogmtico e comparativo (sobretudo com o direito portugus e germnico), parte-se da origem dos conceitos sobre direitos fundamentais, percorrendo-se de forma sinttica o caminho trilhado at que se chegasse s concepes atuais sobre o que sejam direitos fundamentais, de modo a demonstrar que a preocupao com a efetividade dos mesmos tambm tem origens seculares. O problema aqui tratado sobretudo luz da Constituio de 1988, cujas caractersticas, no raro provocam problemas de conflitos entre normas de direito fundamental cabendo ao julgador, diante do caso concreto, definir qual (ou quais) e em que medida se aplicar a norma de direito fundamental.[1] Palavras-chave: Direitos fundamentais. Eficcia. Relaes Estado-indivduo. Relaes entre particulares. Aplicabilidade. I. O PROBLEMA DA CONFUSO TERMINOLGICA Existe, e no apenas no Brasil, uma confuso terminolgica e normativa para designar os direitos bsicos dos homens. A primeira notcia que se tem dos chamados direitos humanos ou direitos do homem aparece como jura hominum, em 1537 no Historia Diplomatica rerum Bataviarum (cf. Villey. 1983:159). Em meados de 1791, Thomas Paine dedicara um livro ao assunto, mas foi a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado que trouxe a expresso para o mbito jurdico. No sculo XIX, a expresso direitos humanos foi substituda na Frana por liberdades pblicas, como tambm por direitos individuais, como forma de refutar as idias jusnaturalistas a que se opunham os positivistas da poca. Na Alemanha surgiu a expresso direitos fundamentais como designativo de certas posies ou situaes jurdicas bsicas dos indivduos perante o Estado ou como autolimitao do poder soberano estatal em benefcio de determinadas esferas de direito privado. A partir da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, retomando-se as bases originais, inicia-se um jogo de definio que restringe direitos humanos ora ao plano filosfico, ora como forma de expressar os direitos de uma comunidade estatal concreta mais como direitos fundamentais. Direitos humanos seriam, portanto, os direitos vlidos para todos os homens, independentemente do contexto social em que se inserisse, no conhecendo fronteiras nacionais nem comunidades ticas especficas. Apesar de ter suas origens h sculos, esta confuso terminolgica ainda se mostra bastante atual, no tendo as fontes normativas atuais colaborado para a soluo do problema. Na Europa, por exemplo, h a Conveno da Salvaguarda dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1950 e a Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europia, de 2000. No mbito das Naes Unidas, o problema idntico, havendo a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de1948, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, alm do Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econmicos e Culturais, de 1966, por exemplo. No Brasil, as constituies de 1824 e 1937 mantiveram a os direitos humanos sob a rotulagem de direitos civis ou individuais e polticos, enquanto que nas constituies de 1891, 1934, 1946 e 1967/69, falava-se em Declarao de Direitos. A era dos direitos fundamentais, no magistrio de Jos Adrcio Leite Sampaio[2], se confirma com a Constituio de 1988, pela adoo do ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais, estimulando os autores a assumirem o novo sobrenome dos direitos, de modo a incluir a titularidade individual e coletiva, bem como a feio social, de nacionalidade e poltica. Trata-se de expresso

inspirada principalmente na Lei Fundamental da Alemanha, na Constituio Portuguesa de 1976 e na Constituio Espanhola de 1978. A expresso direitos e garantias fundamentais, contudo, no se mostra suficiente soluo da questo terminolgica, ainda mais ao observarmos que a prpria Constituio traz em seu texto expresses vrias como: direitos humanos (art. 4, II); direitos e garantias fundamentais (epgrafe do ttulo II e art. 5, 1); direitos e liberdades constitucionais (art.5, XXI) e direitos e garantias individuais (art. 60, 4, IV). Ao optarmos por uma das expresses, preferimos a terminologia direitos fundamentais, comungando com o entendimento de Ingo Sarlet[3], para quem a expresso direitos e garantias fundamentais utilizada na epgrafe do ttulo II da nossa Constituio, seria uma expresso de cunho genrico - abrange todas as demais categorias e espcies de direitos fundamentais, nomeadamente os direitos e deveres individuais e coletivos (Captulo I), os direitos sociais (Captulo II), a nacionalidade (Captulo III), os direitos polticos (Captulo IV) e o regramento dos partidos polticos (Captulo VI). Ainda de acordo com o referido autor[4],em que pese sejam ambos os termos (direitos humanos e direitos fundamentais) comumente utilizados como sinnimos, a explicao corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distino de que o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem o ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional e que, portanto, aspiram a validade universal para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional). II. BREVE HISTRICO SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS Desde que o Estado comeou a se delinear, os direitos individuais passaram a ser requeridos, pois, como bem leciona Darcy Azambuja[5], "liberdade uma condio essencial vida da personalidade humana. Se no se pode conceber a sociedade sem autoridade (Estado), no se pode conceb-la tambm sem liberdade". A luta do homem pela garantia de direitos mnimos teve incio h muitos sculos. Uma das primeiras conquistas das liberdades mnimas foi a chamada Magna Carta, conferida na Inglaterra de 1215 pelo Rei Joo Sem Terra. Foi seno na Inglaterra que a igualdade civil e a liberdade poltica se manifestaram no mundo moderno como condies indispensveis vida social. Em seguida veio a Declarao de Virgnia de 1776, com o escopo de estruturar um governo democrtico, com um sistema de limitao de poderes, j influenciada pelas ascendentes doutrinas de Jean-Jacques Rousseau e Montesquieu. Seguindo essa orientao, surge, em 1791, a Declarao Norte-Americana (Bill of Rights), em que se asseguravam os direitos fundamentais do povo j independente. Contudo, foi com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, fruto da Revoluo Francesa, que os direitos fundamentais ganharam um contorno universalizante, consagrando princpios e garantias individuais que influenciaram e continuam a influenciar as constituies contemporneas. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, por sua vez, consubstanciou, alm dos direitos e garantias individuais, tambm os direitos sociais, isto , as prestaes positivas do Estado de modo a garantir condies de uma vida digna para cada indivduo. Como bem observou Norberto Bobbio[6], com essa Declarao, um sistema de valores - pela primeira vez na histria, universal, no em princpio, mas de fato, na medida em que o consenso sobre sua validade para reger a os destinos da comunidade futura de todos os homens foi explicitamente declarado. A universalidade a que se referia o autor materializava-se na positivao dos direitos fundamentais elencados na Declarao no texto constitucional de cada um dos pases subscritores, de tal forma que a consagrao daqueles tornou-se algo to relevante na estrutura estatal que passou a integrar o prprio conceito de constituio como elemento essencial. Era exatamente este o objetivo da Declarao, ao mencionar no art.16: A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.

Para se chegar ao conceito de direitos fundamentais, preciso observar que estes tm uma histria, so um produto da histria, so uma construo histrica e neles no h nada de eterno nem perene[7]. Dessa forma, conforme leciona Perez Luo[8], podemos entender direitos fundamentais, numa perspectiva atual, como o conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as exigncias da dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos a nvel nacional e internacional. III. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 apresenta trs caractersticas importantes, as quais se estendem aos direitos fundamentais: o seu carter analtico; seu pluralismo e seu carter pragmtico. Analiticidade verifica-se no grande nmero de dispositivos legais apresentados pela Constituio, a qual conta com 250 artigos e 74 disposies transitrias, como tambm pela anlise da quantidade de artigos usados para o detalhamento e enumerao dos direitos fundamentais, que somam sete artigos, seis pargrafos e cento e nove incisos, excluindo-se os que se encontram de forma esparsa no texto constitucional. Sobre a analiticidade da Constituio de 1988, assevera Sarlet[9] que o procedimento analtico do Constituinte revela certa desconfiana em relao ao legislador infraconstitucional, alm de demonstrar a inteno de salvaguardar uma srie de reivindicaes e conquistas contra uma eventual eroso ou supresso dos Poderes constitudos. O pluralismo deve-se ao fato de a redao final do texto constitucional acolher posies algumas vezes controvertidas entre si. No se acatou uma teoria nica sobre direitos fundamentais, e isto refletiu na catalogao dos mesmos, como, por exemplo, a reunio dos direitos sociais ao lado dos clssicos e de diversos outros direitos de liberdade e direitos polticos. O carter pragmtico, por sua vez, decorre do grande nmero de dispositivos constitucionais, que dependem de regulamentao legislativa infraconstitucional, que estabelecem programas e diretrizes a serem implementados e garantidos pelos poderes pblicos. Cumpre destacar o fato de a Constituio de 1988 trazer em seu bojo pela primeira vez normas fundamentais de primeira, segunda e terceira dimenso (ou gerao); o nmero de direitos fundamentais que se encontram protegidos e consagrao das chamadas clusulas ptreas. Como aspectos negativos, alm da falta de rigor cientfico e tcnica legislativa adequada em relao aos direitos fundamentais, pontos j abordados neste trabalho, observa-se tambm uma lacuna no que concerne ausncia de previso de normas genricas expressas sobre a restrio a tais direitos. As restries aos direitos fundamentais podem ser diretas ou imediatas, estabelecidas por lei (reserva de lei) ou restries constitucionais no escritas. As primeiras so que se encontram positivadas expressamente pelas prprias normas constitucionais. Como exemplos destacamse a liberdade de manifestao (art.5, IV): esse dispositivo, ao mesmo tempo em que concede o direito de liberdade de manifestao, j estabelece a limitao de sua amplitude, ou seja, veda o anonimato. Na segunda categoria estabelece-se uma reserva de lei restritiva ou restrio estabelecida por lei, que podem ocorrer quando o dispositivo constitucional que concede o direito fundamental estabelecer de forma expressa que atravs de lei poder haver limitao quele direito. Assim o caso da garantia mulher ao mercado de trabalho (art. 7, XX), que concede mulher a proteo no mercado de trabalho atravs de incentivos, vinculando a proteo aos delineamentos de lei infraconstitucional. A terceira categoria se refere a uma espcie de restrio que no expressa, isto , no existe enunciado normativo constitucional ou legal que determine a limitao e tem sido objeto de muita discusso doutrinaria. Sobre o tema, Andrietta Kretz[10] afirma que para a soluo de conflito de direitos fundamentais, imprescindvel a aplicao da ponderao ou balanceamento dos direitos conflitantes, levando-se em conta as caractersticas do caso concreto. Resumidamente, o conflito de direitos fundamentais ser solucionado no caso concreto pela ponderao de valores.

IV. DA EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O tema da eficcia das normas constitucionais algo que se discute h muito na doutrina brasileira. Alguns dos mais renomados juristas do sculo passado, como Ruy Barbosa, Pontes de Miranda e Jos Afonso da Silva, dentre outros, dedicaram-se ao estudo do tema, sobre o qual elaboraram suas teorias. Em que pesem as distines entre as concepes de cada autor, todas as doutrinas reconhecem que determinadas normas constitucionais, em virtude da ausncia de normatividade suficiente, no esto em condies de gerar, de forma imediata, seus principais efeitos, dependendo, para tanto, de uma atuao concretizadora por parte do legislador ordinrio, razo pela qual tambm costumam ser denominadas normas de eficcia plena ou reduzida. Como observa Sarlet[11], em todas as classificaes se destacam dois grupos de normas, quais sejam, aquelas que dependem, para a gerao de seus efeitos principais, da interveno do legislador infraconstitucional e aquelas que, desde logo, por apresentarem suficiente normatividade, esto a gerar seus efeitos e, portanto, dispensam uma interpositio legislatoris. Importante acrescentar a lio de Renan Paes Flix[12], segundo o qual: por regra, as normas que consagram os direitos fundamentais so de eficcia contida e aplicabilidade imediata, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, so de eficcia limitada e aplicabilidade indireta. Isso evidencia que a mera declarao constitucional no resolve todas as questes, mas o disposto no 1 do art. 5, quando declara que todas as normas do artigo tm aplicao imediata significa, conforme Afonso da Silva, que elas so aplicveis at onde possam, ou seja, at onde as instituies ofeream condies para seu atendimento; significa tambm que o Poder Judicirio, sendo invocado a propsito de uma situao concreta nelas garantida, no pode deixar de aplic-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituies existentes, o mandado de injuno uma delas, por exemplo, para tornar todas as normas constitucionais potencialmente aplicveis diretamente. 4.1. Da eficcia vertical dos direitos fundamentais Quando se fala nas eficcias vertical e horizontal, pretende-se aludir distino entre a eficcia dos direitos fundamentais sobre o Poder Pblico e a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre os particulares. Como bem leciona Luiz Guilherme Marinoni[13], a norma de direito fundamental, independentemente da possibilidade de sua subjetivao, sempre contm valorao. O valor nela contido, revelado de modo objetivo, espraia-se necessariamente sobre a compreenso e atuao do ordenamento jurdico. Atribui-se aos direitos fundamentais, assim, uma eficcia irradiante. Para o citado autor, as normas que estabelecem direitos fundamentais, se podem ser subjetivadas, no pertinem somente ao sujeito, mas sim a todos aqueles que fazem parte da sociedade[14]. Partindo de tais premissas, podemos afirmar que o Estado, alm de obrigado a no agredir os direitos fundamentais tem ainda a misso de faz-los respeitar pelos particulares. Essa proteo poder se dar, por exemplo, por meio de normas de proibio ou de imposio de condutas, como o caso da proibio da venda de medicamento reputado nocivo sade. Importante ressaltar que, para parte da doutrina, no caso de manifesta desigualdade entre dois particulares (hiptese de poder econmico social), tambm existe relao de natureza vertical[15]. 4.2. Da eficcia horizontal dos direitos fundamentais Ao lado de uma clssica eficcia vertical dos direitos fundamentais, que obriga ao respeito pelo Poder Pblico, insiste-se na eficcia horizontal ou privada (erga omnes), que cobra cumprimento dos direitos fundamentais tambm nas relaes entre particulares. A Declarao de Virgnia de 1776 rezava em seu art. 1 que: Art. 1. Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, tm direitos certos, essenciais e naturais dos quais no podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais so o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurana. [16]

A mesma idia foi expressa na Declarao Francesa de 1789[17], que em seu art. 2 disps: O fim de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis ao homem. Tomando como exemplo as referidas normas, Peces-Barba Martnez[18] nos deixa claro que na origem histrica dos direitos humanos no existe base alguma que justifique a excluso do mbito das relaes privadas, dos direitos fundamentais. Esta observao se faz importante, na medida em que ainda hoje h quem no reconhea a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes jurdico privadas, vinculando-se a uma corrente doutrinria cujas origens datam de mais de um sculo e que tem como seu maior expoente G. Jellinek. A eficcia horizontal - tambm chamada de "eficcia privada" ou de "eficcia em relao a terceiros" analisa a problemtica dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, bem como a vinculatividade do sujeito privado aos direitos fundamentais. Evidentemente, o efeito dos direitos fundamentais no mbito privado diverso e, sob certo aspecto, menos enrgico do que aquele verificado nas relaes com o Poder Pblico. Uma grande discusso gira em torno da questo da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, havendo quem sustente que os direitos fundamentais possuem eficcia imediata sobre as relaes entre os particulares, e outros apenas mediata. 4.2.1. Da eficcia imediata ou direta A teoria da eficcia imediata ou direta foi concebida na Alemanha, por Hans Carl Nipperdey, destacando-se outros expoentes como Walter Leisner, que se dedicou a estud-la e aperfeio-la para a elaborao de uma tese. De acordo com os tericos da eficcia imediata, os direitos fundamentais so aplicveis diretamente em relao aos particulares. Aos que defendem a teoria da eficcia direta das normas de direitos fundamentais entre os particulares, havendo ou no normas infraconstitucionais numa deciso, as normas constitucionais devem ser aplicadas como razes primrias e justificadoras, no entanto no necessariamente como as nicas, mas como normas de comportamento aptas para incidir no contedo das relaes particulares. A existncia de uma regra legal que reitere expressamente norma ou princpio constitucional no seria bice para a aplicao direta da norma constitucional, uma vez que a funo do legislador no constitutiva, mas sim declarativa. Outro argumento dos defensores da eficcia direta, como bem observa Andrieta Kretz[19] o de que o reconhecimento da eficcia direta nas relaes entre particulares uma espcie de clusula geral que efetiva o sistema de proteo dos direitos fundamentais, como tambm supre as limitaes dos instrumentos de controle do direito privado, uma vez que estes, por si s, somente oferecem uma proteo genrica e fragmentria, fazendo-se necessrio, assim, em certos casos, a aplicao direta dos direitos fundamentais. Para boa parte dos ordenamentos, a tese da eficcia direta meramente especulativa, uma vez que a maioria dos Estados no possui posicionamento constitucional acerca da matria. Um dos poucos que o fazem Portugal, pas cuja Constituio de 1976 previu em seu art. 18/1: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. Tal exemplo, contudo, no foi seguido pelo Constituinte brasileiro. Para bem ilustrar a teoria da eficacia imediata dos direitos fundamentais recorremos obra de Canotilho[20], que apresenta a seguinte situao: Uma empresa industrial estabelece como condio de admisso a renncia a qualquer atividade partidria ou a filiao em sindicatos. Nesse caso, a dita empresa est tolhendo o direito de livre associao sindical como requisito para admisso em seus quadros de funcionrios. Os defensores da doutrina em questo entendem necessria a imposio da observncia directa dos direitos fundamentais, como princpios ordenadores da vida civil, implica que eles se apliquem nas relaes privadas em que fica em perigo o mnimo de liberdade que os direitos fundamentais devem garantir como elementos da ordem objetiva da comunidade. Ento, em ltima anlise, os direitos fundamentais dos trabalhadores deveriam prevalecer sobre as regras impostas pela empresa, eles poderiam acionar o Poder Judicirio, se necessrio, para requerer a admisso na empresa, nos termos estabelecidos, sem o tolhimento dos direitos fundamentais.

4.2.2. Da eficcia indireta ou mediata Esta teoria tem suas origens nas formulaes do alemo Gnther Drig, segundo o qual os direitos fundamentais teriam sua eficcia irradiada ao direito privado somente quando no houvesse normas jurdico-privadas sobre o tema e sua operacionalizao seria atravs do uso da interpretao e integrao das clusulas gerais do direito privado de acordo com os direitos fundamentais. De acordo com esta teoria, os direitos fundamentais no tm por funo precpua solver conflitos de direito privado, devendo a sua aplicao realizar-se mediante os meios colocados disposio pelo prprio sistema jurdico. Cabe ao legislador, principal destinatrio das normas de direitos fundamentais, realizar a aplicao das normas s relaes jurdicoprivadas e na ausncia destas normas haveria a interpretao do poder judicirio em conformidade com os direitos fundamentais. Seria uma espcie de recepo dos direitos fundamentais pelo Direito Privado. Na lio de Marinoni,[21] quando se pensa em eficcia mediata, afirma-se que a fora jurdica dos preceitos constitucionais somente se afirmaria, em relao aos particulares, por meio dos princpios e normas de direito privado. Isso ocorreria atravs de normas de direito privado ainda que editadas em razo do dever de proteo do Estado. Alm disso, os preceitos constitucionais poderiam servir como princpios de interpretao das clusulas gerais e conceitos indeterminados suscetveis de concretizao, porm sempre dentro das linhas bsicas do direito privado. Na Alemanha, bero de ambas as teorias sobre a eficcia, adota-se a teoria da eficcia indireta ou mediata, efetuados alguns ajustes e especificidades em razo dos quais para alguns doutrinadores como Ingo Sarlet[22] haveria uma segunda forma de eficcia indireta a qual denominou teoria dos deveres de proteo. Na mesma linha segue Robert Alexy[23], para quem seriam trs as teorias: a de efeito imediato; a de efeito mediato e produzido atravs de direitos frente ao Estado. J nos Estados Unidos manteve-se um posicionamento firme ao logo do tempo, negando a vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, tendo a Constituio daquele pas estabelecido limites somente com relao atuao dos entes estatais, numa teoria denominada de State Action. 4.2.3. Anlise conjunta De forma bastante perspicaz, Renan Paes Flix[24] assevera que, apesar dos sentidos opostos, ambas as teorias possuem alguns pontos em comum, tais como: 1) superao da concepo liberal-burguesa segundo a qual os direitos fundamentais s so oponveis contra o Estado, pois esses direitos existem para garantir ao indivduo liberdade e autonomia e devem ser invocados sempre que houver leso ou ameaa em seus bens jurdicos, seja ou no o Estado o autor da ofensa; 2) os direitos fundamentais expressam uma ordem de valores objetiva, cujos efeitos normativos alcanam todo o ordenamento jurdico, a chamada "eficcia irradiante", decorrente do princpio da unidade da ordem jurdica; 3) em regra, aceita-se uma vinculao direta quando se tratar de entidades particulares detentoras de poder social, ou seja, quando se configurar uma clara relao de desnvel (como ocorre no Direito do Trabalho brasileiro), capaz da afetar a paridade da relao jurdica, nesse caso seria uma relao semelhante ao mbito das relaes particular-Estado. Na ordem constitucional ptria, apesar de no havermos recepcionado expressamente um dispositivo no tocante vinculao e aplicabilidade dos direitos fundamentais aos particulares, como ocorre na Constituio Portuguesa, inexiste argumento capaz de sustentar a negativa de uma eficcia horizontal, ao menos no que concerne aos direitos fundamentais que no possuam como nicos destinatrios os poderes pblicos. A autonomia privada, um dos elementos basilares do direito privado, contudo, no foi negada, mas, pelo contrrio, encontra-se reconhecida pela Carta Magna como verdadeiro princpio constitucional, notadamente em seu art. 5, inciso II, podendo tambm ser reconhecida na dignidade da pessoa humana, na liberdade, na livre iniciativa. O entendimento dominante segue no somente no sentido de reconhecer a autonomia privada como princpio constitucional, mas de lhe impor limites. Como ensina Sarlet[25]:

No se deve esquecer que pelo menos no mbito das relaes negociais, os particulares no atuam, em princpio, por fora de uma delegao ou autorizao do Estado (Legislador), mas, sim, em virtude de uma deciso autnoma, no mbito de sua autonomia privada e do direito geral de liberdade, que apenas reconhecida e objeto de regulao e proteo por parte do legislador. Desta forma, mostra-se plenamente possvel no ordenamento brasileiro a eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre particulares, sem a eliminao do princpio da autonomia da vontade. Havendo, numa relao contratual, conflito entre a autonomia da vontade e um direito fundamental, haver, no caso, no uma coliso entre um direito privado e um direito fundamental, mas sim, entre dois direitos fundamentais, que dever ser resolvido pela ponderao de valores. Contudo, essas assertivas no respaldam o particular para, por exemplo, sob o argumento da autonomia privada, adotar critrios para contratao de empregados em uma empresa que privilegiasse determinada categoria de pessoas. preciso que haja um equilbrio entre princpios do direito privado (liberdade de ao, autonomia) e os direitos fundamentais, prevalecendo, segundo nossa tica, estes ltimos pela prpria supremacia da norma constitucional, ressalvando-se, claro, as circunstncias especficas de cada caso concreto. Deve-se primar pela ponderao de valores e busca de equilbrio de modo que nenhuma das partes sacrifique por completo seus direitos, visto que, no caso em questo, ambos so particulares e titulares de direitos fundamentais, os quais devem ser respeitados a todo custo. CONCLUSES Os direitos fundamentais tm sido h muito alvo de profundos debates em torno de sua terminologia. A confuso em torno do tema mostra-se ainda mais acentuada na medida em que organismos internacionais como a ONU, a exemplo do que o faz nossa Constituio, utiliza diversas acepes para o mesmo tema, tais como direitos humanos, direitos e garantias fundamentais, direitos e garantias individuais, dentre outras. No campo doutrinrio, posio dominante aquela segundo a qual direitos fundamentais se aplica queles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos de direito internacional, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional e que, portanto, aspiram a validade universal. A luta por direitos fundamentais vida em sociedade remonta h vrios sculos, mas foi partir da Declarao Universal dos Direitos do Homem que adquiriu, pela primeira vez, o carter universal, no em princpio, mas de fato, na medida em que o consenso sobre sua validade para reger a os destinos da comunidade futura de todos os homens foi explicitamente declarado. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 apresenta trs caractersticas importantes, as quais se estendem aos direitos fundamentais: o seu carter analtico; seu pluralismo e seu carter pragmtico. Em seus sete artigos iniciais vemos uma vasta gama de direitos elencados como sendo fundamentais, mas que no exaurem o rol de tais direitos, vez que outros existem de maneira esparsa no prprio texto constitucional, nas leis infraconstitucionais e tambm nas normas decorrentes de tratados internacionais dos quais o Brasil signatrio e que se incorporam nossa legislao. Diante de to numerosos direitos elevados categoria de fundamentais, no raro deparar-se com um caso no qual estes conflitem entre si. Diante de tal situao, imprescindvel a aplicao da ponderao ou balanceamento dos direitos conflitantes, levando-se em conta as caractersticas do caso concreto. Todo esse pano de fundo faz-se importante para melhor compreender o objeto deste estudo, qual seja a eficcia dos direitos fundamentais, aqui analisada sob as perspectivas vertical e horizontal. Para Bobbio[26], o problema grave de nosso tempo, com relao aos direitos do homem, no mais o de fundament-lo, e sim de proteg-los. No se trata mais de saber quantos e quais so estes direitos, mas sim qual o modo mais seguro de garanti-los. Partindo de tal premissa, muitos doutrinadores passaram a se dedicar ainda mais sobre o tema da eficcia dos direitos fundamentais, algo que, no Brasil, teve incio com grandes juristas a exemplo de Ruy Barbosa, Pontes de Miranda e Jos Afonso da Silva, dentre outros. Os citados doutrinadores, em que pese o fato de haverem vivido realidades distintas,

assentam que se destacam dois grupos de normas, quais sejam aquelas que dependem, para a gerao de seus efeitos principais, da interveno do legislador infraconstitucional e aquelas que, desde logo, por apresentarem suficiente normatividade, esto a gerar seus efeitos e, portanto, dispensam uma interpositio legislatoris. Quando se fala nas eficcias vertical e horizontal, pretende-se distinguir entre a eficcia dos direitos fundamentais sobre o Poder Pblico e a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre os particulares. Justamente por causa de uma eficcia vertical dos direitos fundamentais o Estado, alm de obrigado a no agredir os direitos fundamentais tem ainda a misso de faz-los respeitar pelos particulares. Essa proteo poder se dar, por exemplo, por meio de normas de proibio ou de imposio de condutas, como o caso da fiscalizao e punio contra agresses ao meio ambiente. Ao lado de uma clssica eficcia vertical dos direitos fundamentais, que obriga ao respeito pelo Poder Pblico, vemos tambm uma eficcia horizontal ou privada (erga omnes), que exige a observncia dos direitos fundamentais tambm nas relaes entre particulares. Na Alemanha, em meados dos anos 1950 e 1960, desenvolveram-se as duas principais teorias a respeito da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas (eficcia horizontal): a teoria da eficcia mediata ou indireta e a teoria da eficcia imediata ou direta. De acordo com a primeira teoria, a fora jurdica dos preceitos constitucionais somente se afirmaria, em relao aos particulares, por meio dos princpios e normas de direito privado. Isso ocorreria atravs de normas de direito privado ainda que editadas em razo do dever de proteo do Estado. Os preceitos constitucionais serviriam como princpios de interpretao das clusulas gerais e conceitos indeterminados suscetveis de concretizao, porm sempre dentro das linhas bsicas do direito privado. J de acordo com a teoria da eficcia imediata ou direta, a qual se filiou de maneira expressa a Constituio Portuguesa, os direitos fundamentais so aplicveis diretamente em relao aos particulares. Isto significa que, havendo ou no normas infraconstitucionais numa deciso, as normas constitucionais devem ser aplicadas como razes primrias e justificadoras, no entanto no necessariamente como as nicas, mas como normas de comportamento aptas para incidir no contedo das relaes particulares. No Brasil, no encontramos dispositivo expresso no tocante vinculao e aplicabilidade dos direitos fundamentais aos particulares, tal como ocorre na Constituio Portuguesa. Por outro lado, inexiste argumento capaz de sustentar a negativa de uma eficcia horizontal, no sendo possvel afirmar que a autonomia privada foi negada, mas sim reconhecida pelo Constituinte, como verdadeiro princpio constitucional, notadamente em seu art. 5, inciso II, podendo tambm ser reconhecida na dignidade da pessoa humana, na liberdade, na livre iniciativa. Desta forma, mostra-se plenamente possvel no ordenamento brasileiro a eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre particulares, sem a eliminao do princpio da autonomia da vontade. Um entendimento segundo o qual os direitos fundamentais atuam de forma unilateral na relao entre Estado e cidado acabaria por legitimar a idia de que haveria para o cidado sempre um espao livre de qualquer ingerncia estatal e isto suscitaria problemas de difcil soluo tanto no campo terico quanto no prtico. O direito civil nos d muitos exemplos de que conflitos de interesses no mbito dos direitos fundamentais. Havendo, numa relao contratual, conflito entre a autonomia da vontade e um direito fundamental, haver, no caso, no uma coliso entre um direito privado e um direito fundamental, mas sim, entre dois direitos fundamentais, que dever ser resolvido pela ponderao de valores. Assim, o reconhecimento do direito fundamental de algum implica o sacrifcio de um direito fundamental de outrem e a soluo deve ser analisada luz do caso concreto pela chamada ponderao de valores. E nesta ponderao, nos ensina Moncho i Pascual que a dignidade da pessoa humana exerce posio superior entre os demais valores, que dela so decorrentes[27]. Diante de tudo o que foi exposto neste modesto trabalho, percebemos que o exerccio do direito fundamental entre pessoas iguais deve ser moral, sincero, de forma que ningum seja violado em sua dignidade humana. Caso isso ocorra, o lesado dever buscar remdios jurdicos que lhe socorram, pois os direitos fundamentais so oponveis no s em relao ao Estado (eficcia vertical), mas perante os particulares (eficcia horizontal), at porque estamos em um Estado de Direito onde a lei vale para todos e por todos deve ser cumprida. Sem a pretenso de haver aqui esgotado o tema, a nica concluso a que se pode chegar, semelhantemente ao que fizeram os autores consultados ao longo do trabalho, no poderia

ser outra seno a de que o assunto precisa ser bastante investigado e debatido a fim de que surjam novas premissas e o direito possa evoluir para melhor atender aos anseios da sociedade. Referncias bibliogrficas AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro: Globo, 1988. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos, 2001. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil:promulgada em 5 de outubro de 1988. 39. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. (Coleo saraiva de legislao). BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1980 PORTUGAL. Constituio da Repblica Portuguesa. Disponvel em: <http://dre.pt/comum/html/crp.html>. Acesso em 29 abr. 2007. FELIX, Renan Paes. Direitos Fundamentais e sua eficcia no mbito das relaes privadas. Revista Juristas, Joo Pessoa, a.III, n.92, 19/09/2006. Disponvel em <http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=37>. Acesso em 18 abr. 2007. KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Florianpolis: Momento atual, 2005. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MONCHO I PASCUAL, Josep Rafael. tica de los derechos humanos. Madrid: Fernndez Ciudad, 2000. PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora general. Madrid: Imprenta Nacional del Boletn Oficial del Estado, 1999. ROTHEMBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas caractersticas. Revista dos Tribunais: cadernos de direito tributrio e finanas pblicas. n.24, julho-setembro de 1998. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2.ed.rev.atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. _______. A constituio concretizada: construindo pontes entre o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2003. Notas: [1] Artigo apresentado ao programa de mestrado em Direito da Fundao Instituto de Ensino para Osasco (UNIFIEO). [2]SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade.Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.19. [3]SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2.ed.rev.atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.32. [4] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2.ed.rev.atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.33. [5] AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro: Globo, 1988. p.152. [6]BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.28. [7] MONCHO I PASCUAL, Joseph Rafael. tica de los derechos humanos. Madrid: Fernndez Ciudad, 2000, p.50. [8]PEREZ LUO, Antonio E. et al. Los derechos humanos, significacin, estatuto jurdico y sistema apud SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2003, p.175. [9]SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2.ed.rev.atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.69. [10] KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Florianpolis: Momento atual, 2005, p.82. [11]SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2.ed.rev.atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.229. [12] FELIX, Renan Paes. Direitos Fundamentais e sua eficcia no mbito das relaes privadas. Revista Juristas, Joo Pessoa, a.III, n.92, 19/09/2006. Disponvel em <http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=37>. Acesso em 18 abr. 2007.

[13] MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.168. [14] Idem. Ibidem. p.168. [15] ".. a existncia de algum detentor de poder privado num dos plos da relao jurdicoprivada poder, isto sim, justificar uma maior interveno e controle no mbito do exerccio do dever de proteo imposto ao Estado; em outras palavras, uma maior intensidade na vinculao destes sujeitos privados, bem como uma maior necessidade de proteo do particular mais frgil" (Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, in: A constituio concretizada Construindo pontes com o pblico e o privado, p. 155). [16] Declarao dos direitos da Virginia. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/inedex.htm>. Acesso em 30 abr. 2007 [17] Declarao dos direitos do homem e do cidado. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/inedex.htm> . Acesso em 30 abr. 2007. [18] PECES-BARBA MARTNEZ, Gregrio. Curso de derechos fundamentales. Teora general. Madrid: Imprenta Nacional del Boletn Oficial del Estado, 1999, p.620. [19] KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Florianpolis: Momento atual, 2005, p.92. [20] CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1980. p.573. [21] MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.172. [22]SARLET, Ingo Wolfgang. A constituio concretizada: construindo pontes entre o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.123-124. [23] ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos, 2001, p.511-512. [24] FELIX, Renan Paes. Direitos Fundamentais e sua eficcia no mbito das relaes privadas. Revista Juristas, Joo Pessoa, a.III, n.92, 19/09/2006. Disponvel em <http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=37>. Acesso em 18 abr. 2007. [25]SARLET, Ingo Wolfgang. A constituio concretizada: construindo pontes entre o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.138. [26] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.25. [27] MONCHO I PASCUAL, Josep Rafael. tica de los derechos humanos. Madrid: Fernndez Ciudad, 2000, p.28-31. O mbito Jurdico no se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidria, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).