O CDIGO CIVIL E O DIREITO AGRRIO

Lucas Abreu Barroso

Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Mestre em Direito pela Universidade Federal de Gois Autor/coordenador de diversos livros e revistas na rea do direito Autor de vrios artigos jurdicos publicados em revistas nacionais e estrangeiras Professor universitrio, de ps-graduao lato sensu e em cursos preparatrios para a carreira jurdica

Gustavo Elias Kalls Rezek

Doutor em Direito pela Universidade de So Paulo Mestre em Direito pela Universidade de So Paulo Prmio Orlando Gomes Elson Gottschalk 2006 da Academia Brasileira de Letras Jurdicas Professor universitrio e Advogado

SUMRIO: 1 A desagregao e os microssistemas como caractersticas do Direito Civil contemporneo. 2 O Direito Agrrio enquanto ramo jurdico: autonomia legislativa, cientfica e didtica. 3 O Cdigo Civil aplicado ao Direito Agrrio: principais institutos. 3.1 Posse agrria e propriedade agrria. 3.2 Empresa agrria. 3.3 Contratos agrrios. 3.4 Direito de superfcie agrria. 3.5 Penhor agrrio. 4 Referncias bibliogrficas.

1 A desagregao e os microssistemas como caractersticas do Direito Civil contemporneo

O ideal de completude da codificao civil concretizou um modelo de sistema fechado no qual a expresso do fenmeno jurdico se encontrava no Direito posto. Uma regra para cada caso concreto, haja vista que a tcnica legislativa deveria prever todos os fatos sociais com repercusso na Jurisprudncia.1 No entanto, pouco depois de um sculo a efetividade de tal estrutura metodolgica seria contestada. A percepo de que o Direito Civil no conseguiria acompanhar uma sociedade que evolui muito mais depressa que a sua capacidade de responder s demandas
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TEPEDINO, Gustavo. O cdigo civil, os chamados microssistemas e a constituio: premissas para uma reforma legislativa. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 1-2.

2 dali surgidas restou evidente entre os juristas. Ainda mais considerando o atual estgio do processo civilizacional, conquanto j inserido na ps-modernidade. Com efeito, defrontou-se a Cincia Jurdica privada com uma sociedade pluralista, complexa, tecnolgica, globalizada e marcada pela massificao.2 Isso exigiu, em termos normativos, uma maior abrangncia do sistema jurdico, tanto relativamente sua abertura e mobilidade, quanto no que concerne ao alcance e diversidade de suas proposies. Destarte, a partir da dcada de 1960 matrias inteiras so suprimidas da esfera codificada. O legislador, ento, no se limitaria mais a tipificar novas figuras de natureza cvel. Ao contrrio, passou a regulamentar em legislao especfica as mais variadas dimenses das relaes jurdicas privadas. A era dos estatutos desafia o civilista por suas peculiaridades, completamente distintas da experincia legislativa anterior.3 O fim ltimo dessa inverso na arquitetura jurdica civilista pode ser vislumbrado na necessria dissoluo da unidade interna da sistemtica do Direito Civil. Isso porque, motivos de poltica legislativa (nfase do Estado Social) provocaram a autonomizao dos campos socialmente mais significativos dessa rea cientfica, em proveito do denominado Direito Social avultando em importncia tambm o Direito Agrrio relativo terra, ao crdito e s sucesses.4 Dos fundamentos at aqui externados se pode extrair a posio da doutrina por uma fuga do Cdigo Civil (Natalino Irti) ou de reservas codificao (Francisco Amaral),

AMARAL, Francisco. O direito civil na ps-modernidade. In: FIUZA, Csar; S, Maria de Ftima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Coords.). Direito civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 63. TEPEDINO, Gustavo. Ob. cit., p. 4. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Traduo A. M. Botelho Hespanha. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004. p. 628-633.

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3 caracterizadoras do processo de descodificao do Direito Civil.5 Surgem, conseqentemente, os microssistemas jurdicos, um pequeno mundo de normas, do qual o intrprete pode solicitar princpios gerais e descobrir uma lgica autnoma.6 Na esteira da desagregao do Direito Civil sobrevm diversos ramos jurdicos autnomos p. e., o Direito Agrrio, o Direito do Trabalho, o Direito Previdencirio etc. , com princpios prprios ou vinculados aos princpios civilsticos fundamentais, enquanto que os microssistemas jurdicos formam uma verdadeira sistemtica especfica p. e., o Estatuto da Terra, o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei de Locao etc. No paira dvida de que a desagregao e os microssistemas constituem duas relevantes caractersticas do Direito Civil contemporneo.7 No obstante, assistimos a um crescente movimento de recodificao. Basta considerar os recentes cdigos civis da Holanda (1992), da Rssia (1994) e de Macau (1999), entre outros.8 O prprio legislador brasileiro colocou em vigor a primeira codificao civil do terceiro milnio. E enfrentou a dificuldade de codificar no nosso tempo, idade da descodificao e da incerteza.9 A sua edio confirma, por si, que mesmo diante do alargar das leis especiais a forma codificada ainda encontra utilidade, uma vez que conservou a funo de preparar um ncleo sistemtico de princpios e de categorias regulatrias.10 O Cdigo Civil brasileiro deve

IRTI, Natalino. La edad de la descodificacin. Traduccin Luis Rojo Ajuria. Barcelona: Bosch, 1992. p. 37. AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 5. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 156-157. LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. Traduo Vera Maria Jacob de Fradera. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 42 e ss. TARTUCE, Flvio. Direito civil. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2006. v. 1. p. 80 e ss. IRTI, Natalino. Ob. cit., p. 38. AMARAL, Francisco. Direito civil..., Ob. cit., p. 156. Ibidem. CALDERALE, Alfredo. Diritto privato e codificazione in Brasile. Milano: Giuffr, 2005. p. 1-2. Ibidem.

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4 ser entendido como lei bsica, mas no global, do nosso Direito Privado11.

2 O Direito Agrrio enquanto ramo jurdico: autonomia legislativa, cientfica e didtica

Para o estudo do Direito Agrrio enquanto ramo jurdico importa previamente apreciar sua conceituao. Ao longo das ltimas dcadas muitos foram os agraristas que deixaram seus contributos visando uma melhor compreenso do fenmeno cientfico ora analisado. Joaquim Lus Osrio12, precursor do jusagrarismo no Brasil, entendia o Direito Agrrio como o conjunto de normas reguladoras dos direitos e obrigaes concernentes s pessoas e aos bens rurais. A seu turno, Fernando Pereira Sodero13 ensinava que Direito Agrrio o conjunto sistemtico de princpios e de normas, de Direito Pblico e de Direito Privado, que visa disciplinar o uso da terra, bem como as atividades rurais e as relaes delas emergentes, com base na funo social da propriedade. Raymundo Laranjeira14 define o Direito Agrrio como o conjunto de princpios e normas que, visando imprimir funo social terra, regulam relaes afeitas sua pertena e uso, e disciplinam a prtica das exploraes agrrias e da conservao dos recursos naturais. Hodiernamente, vale transcrever o conceito formulado por Alcir Gursen De Miranda15: Direito Agrrio o ramo jurdico que regula as relaes agrrias, observando-se a

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AMARAL, Francisco. Direito civil..., Ob. cit., p. 156. OSRIO, Joaquim Lus. Direito rural. 2. ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino Editor, 1948. p. 9. SODERO, Fernando Pereira. O mdulo rural e suas implicaes jurdicas. So Paulo: LTr, 1975. p. 33. LARANJEIRA, Raymundo. Propedutica do direito agrrio. So Paulo: LTr, 1975. p. 58. MIRANDA, Alcir Gursen De. Teoria de direito agrrio. Belm: CEJUP, 1989. p. 65.

5 inter-relao homem/terra/produo/sociedade. Desde que o Direito Agrrio comeou a ser estudado de forma individualizada com o lanamento da Rivista di Diritto Agrrio, em 1922, na Itlia, por Giangastone Bolla podem ser observados trs momentos evolutivos na formulao de seu conceito. O primeiro firmado principalmente em aspectos fundirios, na reforma agrria, na propriedade e na posse da terra. O segundo, centrado na atividade agrria, com caractersticas prprias, atividade essa que se encontra no centro do que se convencionou chamar de agrariedade, determinando o seu contedo. O terceiro momento, no qual ainda estamos ingressando, concebe o Direito Agrrio pela atividade desenvolvida dentro da empresa agrria em sentido amplo, sob o suporte de um estabelecimento e coordenada pelo homemempreendedor, o empresrio agrrio. Para ns, atendidas as peculiaridades da realidade brasileira, o Direito Agrrio o ramo jurdico composto por um conjunto sistemtico e interdisciplinar de princpios e de regras que rege a organizao da atividade agrria, das pessoas e dos bens envolvidos na sua consecuo, tendo em vista o atendimento da funo social desses recursos. De forma proposital no mencionamos o termo empresa nessa definio. Ela pode ser identificada por seus elementos, que esto presentes. A doutrina brasileira caminha, irrefutavelmente, a exemplo dos demais pases, para a consagrao definitiva da empresa agrria como um dos institutos centrais do Direito Agrrio. Porm, sendo esse conceituado pelo ncleo da empresa a atividade organizada de cultivo de vegetais e de criao de animais16 , encerr-lo na expresso direito da empresa agrria seria simplista, alm de omitir realidades externas a essa.

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Para Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (Atividade agrria e proteo ambiental: simbiose possvel. So Paulo: Cultural Paulista, 1997. p. 33) percebe-se na doutrina brasileira a quase unanimidade de posies no sentido de colocar a atividade agrria como o centro polarizador de todo o sistema jurdico agrrio, traduzindo a sua especialidade.

6 A agrariedade o denominador comum desse ramo jurdico, ponto de contato entre seus institutos e, acima de tudo, garantia de sua unidade. A agrariedade se define pela vinculao existente entre pessoas, bens e atos relacionados prtica de um processo ou ciclo orgnico-biolgico de criao de animais ou de cultivo de vegetais (que se destinam ao consumo humano em sentido amplo: no somente ao alimentar) sujeito a um risco natural correlato, no totalmente controlvel pelo homem. Ou seja, a agrariedade o atributo jurdico que caracteriza as pessoas, os bens e os atos relacionados atividade agrria. A Teoria da Agrariedade teve sua origem h mais de meio sculo com as precedentes idias de Rodolfo Ricardo Carrera17, para quem la actividad agraria la constituyen aquellos actos que el hombre realiza en la tierra, por medio de una explotacin que se cumple a travs de un proceso agrobiolgico, con el fin de obtener de ella frutos o productos para consumirlos, industrializarlos o venderlos en el mercado. Ao processo agrobiolgico de Rodolfo Ricardo Carrera o italiano Antnio Carrozza somou um risco correlato, peculiar nas atividades desenvolvidas na natureza: o imprio das foras naturais, como ocorre nas enchentes, nas secas, nos vendavais, nas pragas, nas doenas, entre outros fenmenos aos quais se sujeita o homem do campo e que no esto sob o seu controle imediato.18 Baseia-se a agrariedade em uma noo metajurdica, uma vez que diz respeito ao fato ou fenmeno agrrio provocado pelo homem na natureza e verificado nas relaes socioeconmicas. A atividade agrria enquanto seqncia coordenada de atos objetivando um fim principal voltada produo resultante do cultivo de vegetais e da criao de animais para o consumo humano, direto ou indireto. A presena do ciclo agrobiolgico conduz

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Tais consideraes foram primeiramente expostas, em 1948, no prlogo do livro de Bernardino C. Horne intitulado Temas de Derecho Agrrio, conforme lembra o prprio Rodolfo Ricardo Carrera no artigo: La teora agrobiolgica del derecho agrario y sus perspectivas. Revista de Derecho Agrario y Reforma Agraria, Mrida, n. 11, p. 129-152, 1980. p. 129. CARROZZA, Antonio. Problemi generali e profili di qualificazione del diritto agrrio. Milano: Giuffr, 1975. p. 80.

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7 subordinao dessa atividade a um processo essencialmente orgnico, no centrado em fatores minerais, em que h necessidade da atuao de organismos vivos, criados ou cultivados, ao menos durante o seu desenvolvimento.19 Fernando Pereira Sodero20 ensinava que a nota distintiva e fundamental da agrariedade, pois, no dada pelo tipo de produto obtido, nem pelo fim a que se destina dito produto, sejam animais ou vegetais, para a alimentao ou o vesturio do ser humano, nem ainda pelo vnculo do cultivo ou criao com um imvel rural (terra), mas sim pelo risco biolgico, ou seja, o ciclo biolgico sujeito a um risco correlato. So trs os momentos seqenciais na atividade agrria: a produo, provocada pelo homem no processo agrobiolgico, a transformao e a comercializao dos produtos e frutos destinados ao consumo humano. O centro dessa seqncia a atividade produtiva, instrumentalizada pela transformao primria (de que o beneficiamento de gros exemplo) e pela comercializao dos produtos agropecurios, respondendo ao objetivo teleolgico da primeira, enquanto atividade agrria por excelncia: a destinao dos produtos ao consumo humano.21 A agrariedade tambm se relaciona com aqueles institutos que, no tendo vnculo necessrio com a prtica da atividade agrria, procuram assegurar que tal atividade seja exercida de forma otimizada para o progresso social e econmico, visando o bem comum. Assim, o aspecto fundirio do Direito Agrrio ingressa na agrariedade, posto ser a possibilidade do exerccio de atividade agrria sobre a terra, ou seja, sua funcionalizao a um

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Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (Ob. cit., p. 33) afirma que o processo agrobiolgico pode ser entendido como o conjunto de caracteres ou fatores que a natureza oferece e que so indispensveis preservao da espcie e sem os quais nem as plantas nem os animais conseguem manter a atividade biolgica, o amadurecimento e a renovao. SODERO, Fernando Pereira. Atividade agrria e agrariedade. Rivista di Diritto Agrario, Milano, v. 57, n. 1, p. 57-93, 1978. p. 92. Ibidem, p. 73.

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8 determinado uso, que justifica o tratamento da questo fundiria no Direito Agrrio. J aquelas atividades que no se relacionam com um processo agrobiolgico, desenvolvido pela iniciativa humana e sujeito aos riscos naturais prprios, no podem ser consideradas agrrias em sentido estrito. A atividade extrativa mineral, por exemplo, no pode ser entendida como atividade agrria, dado que o homem no provoca e acompanha um processo agrobiolgico de produo. A legislao brasileira, reconhecendo essa assertiva quanto atividade extrativa mineral22, no o fez quanto s atividades extrativas vegetal e animal. Quis o legislador proteg-las sob o manto especial do Direito Agrrio, considerando as conotaes sociais, principalmente com vistas realidade amaznica. Diferem do extrativismo mineral pela existncia, na atividade de extrao, de organismos vivos, por vezes posteriormente abatidos. Nesse sentido, o Estatuto da Terra (art. 4, I) inclui a atividade extrativa vegetal e animal (caa de subsistncia e pesca artesanal) no rol de atividades reguladas pelo Direito Agrrio. Na mesma direo, o art. 4, I, da Lei n. 8.629/1993 (sobre a reforma agrria). Temse em mente uma necessidade prtica de proteo de ditas atividades e do trabalhador economicamente insuficiente que as pratica, agasalhando-os sob as normas protetivas que caracterizam o Direito Agrrio. O Direito Agrrio um ramo jurdico autnomo do Direito Civil.23 Sua autonomia ressalta nas dimenses legislativa, cientfica, didtica e jurisdicional. Contudo, no Brasil esta
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Ibidem, p. 75: Verifica-se que as minas esto excludas do conceito de atividade agrria. Tanto a explorao do subsolo como a realizada ao nvel do solo, inclusive a retirada de terra para olaria, ou pedras de uma pedreira na zona rural, ou areia de um rio, no se consideram como atividades rurais ou agrrias. que no incide sobre essas atividades de minerao um processo agrobiolgico. A prpria lei brasileira retira da incidncia do Direito Agrrio o disciplinamento de tais atividades, regidas por legislao prpria (DecretoLei n. 227/1967 Cdigo de Minerao; Decreto-Lei n. 7.841/1945 Cdigo de guas Minerais; entre outras normas). BARROS, Srgio Resende de. Autonomia do direito agrrio. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n. 29, p. 259-276, jun. 1988. p. 266: Basta percorrer o Estatuto da Terra (Lei n. 4.504, de 30.11.64) para ver, evidncia do texto, que o Direito Agrrio brasileiro tem os seus princpios gerais, correspondentes aos seus institutos e processos culturais.

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9 ltima dimenso encontra-se prejudicada, em virtude de no contamos ainda com a Justia Agrria.24 O que temos so as varas especializadas para questes agrrias, conforme disposto no art. 126 da atual Carta Magna. A autonomia legislativa se deu com a Emenda Constitucional n. 10/1964. Por meio dela foi acrescentada na Constituio de 1946 a competncia privativa da Unio para legislar em matria de Direito Agrrio. Assim que, na seqncia, foi editado o Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/1964). A autonomia cientfica verificada na existncia de princpios e de regras prprios distintos dos demais ramos jurdicos constantes em toda a legislao agrria, de maneira especial no Estatuto da Terra. Ressalte-se tambm que o Direito Agrrio conta com um objeto particularizado, como foi visto atrs.25 A autonomia didtica evidente. Esta disciplina jurdica tem sido ministrada em nvel de graduao, e mesmo de ps-graduao, nas instituies de ensino superior brasileiras de forma destacada relativamente ao Direito Civil. Nesse tocante imperioso salientar a necessria especialidade do docente, tendo em vista a concretizao de uma mentalidade agrarista.26

3 O Cdigo Civil aplicado ao Direito Agrrio: principais institutos

A Lei n. 10.406/2002, que instituiu o novo diploma jurdico privado, trouxe em seu bojo inmeros avanos e atualizaes se comparada codificao pretrita, desgastada

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MARQUES, Benedito Ferreira. Direito agrrio brasileiro. 6. ed. rev., atual. e ampl. Goinia: AB, 2005. p. 12. Ibidem, p. 13. BORGES, Paulo Torminn. Institutos bsicos do direito agrrio. 11. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 145-146.

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10 pelo tempo e pelos sucessivos progressos do pensamento, da cincia e da sociedade contempornea. Referidos avanos podem facilmente ser constatados, exemplificativamente, nas normas do Direito de Famlia e do Direito das Obrigaes. Consagra-se um Direito principiolgico, em que as regras, concatenadas em um sistema lgico, retiram e condicionam sua validade sobre os princpios, dotados de carga integrativa, hermenutica e jurgena. Infelizmente, no que se refere ao contexto agrrio, tais avanos foram substitudos por uma omisso e por um silncio sintomticos, que nos autorizam paradoxal concluso de que o Cdigo Civil de 1916 com todo o seu individualismo e liberalismo modernista que caracterizou o sculo XIX, vendo no Direito Agrrio o chamado Direito Rural, ou seja, o Direito Civil aplicado zona rural tratou mais da matria aqui estudada do que o Cdigo Civil vigorante. No que creiamos ser sua funo a regulao do Direito Agrrio. Esse tratamento cabe legislao estatutria e esparsa. Porm, constitui funo precpua e inafastvel de um Cdigo Civil reconhecer expressamente em seu texto o fenmeno jurdico agrrio, remetendo seu tratamento pormenorizado mencionada legislao especial. Curioso perceber, nessa linha de raciocnio, que o Codice Civile italiano, que serviu como um dos parmetros para a confeco do Cdigo Civil brasileiro, a contrario sensu, farto em disposies sobre o Direito Agrrio. Talvez a tentativa, louvvel e urgente, de adaptao do novo Cdigo Civil evoluo da sociedade brasileira, que se transformou de uma sociedade agrria, no incio do sculo XX, para uma sociedade urbana e industrial, consolidada no raiar deste terceiro milnio, tenha levado os legisladores de 2002 ao equvoco de identificar o mundo agrrio com o Cdigo Civil e a sociedade pretrita, cuja anacronia se procurou corrigir. Eis a uma

11 possvel causa da questionada omisso. No h nenhuma referncia a institutos clssicos do Direito Agrrio e que deveriam ser mencionados no diploma civil por se submeterem tutela do Direito Privado, como os contratos de arrendamento rural e de parceria rural. E no so poucas as referncias, no texto codificado, existncia e especialidade de outros microssistemas, como ocorre, por exemplo, no art. 903, sobre o Direito Cambirio.27 H passagens em que notria a omisso a regras agrrias j consagradas no universo jurdico e de larga aplicao na realidade cotidiana de nosso pas. Tomemos por parmetro o art. 2.036, que exclui da regulamentao geral do contrato de locao de coisas (art. 565 e seguintes) a locao de imveis urbanos regulada por lei especial (Lei n. 8.245/1991). Pergunta-se: como fica o arrendamento rural? No ele uma espcie de contrato de locao de coisas regulado tambm por legislao especial (Estatuto da Terra)? Por outro lado, o legislador retirou do novo texto codificado a previso acerca do contrato de parceria rural constante do Cdigo Civil de 1916 (arts. 1.410 a 1.423), sem a incluso de um artigo explicitando a existncia desse contrato tpico e sua subordinao legislao especial. Feitas tais consideraes podemos vislumbrar por detrs da regulamentao civilista princpios e regras constantes do novo texto que se relacionam diretamente com o Direito Agrrio e que se aplicam aos bens, s pessoas e aos atos vinculados criao de animais e ao cultivo de vegetais para o consumo humano. O novo Cdigo Civil brasileiro traz previses relacionadas mais particularmente com os seguintes institutos jurdico-agrrios: a posse agrria e a propriedade agrria (art. 1.196 e seguintes), a empresa agrria (art. 966 e

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A nica brecha que poderia legitimar um reconhecimento, mesmo que superficial, do novo Cdigo Civil ao sistema jurdico agrrio encontra-se no 2, do art. 445, regra que remete o prazo ali mencionado sujeio de legislao especial. Para ns, a citao acidental e no preenche a omisso aqui criticada.

12 seguintes), os contratos agrrios (art. 421 e seguintes)28, o direito de superfcie agrria (art. 1.369 e seguintes) e o penhor agrrio (art. 1.438 e seguintes). Alm dos institutos acima mencionados, o Cdigo Civil tangencia o Direito Agrrio em passagens espordicas. Mencionamos algumas: a) sobre o prazo para alegar vcios redibitrios na compra e venda de animais (art. 445, 2); b) sobre o prazo do mtuo de produtos agrcolas (art. 592, I); c) sobre a prestao de servios em imvel agrrio (art. 609); d) sobre o privilgio especial atribudo ao credor de dvida relacionada com a atividade agrria (art. 964, V e VIII); e) sobre o usufruto de gado (art. 1.397). Com exceo do 2, do art. 445, todas as outras previses j constavam do Cdigo Civil pretrito. Registramos a revogao de duas regras sobre prestao de servios em imvel agrrio que no foram reproduzidas no Cdigo Civil atual: os arts. 1.222 e 1.230 do Cdigo Civil de 1916.29 H, em complemento, diversas citaes sobre a zona rural no captulo dos Direitos de Vizinhana (art. 1.227 e seguintes do novo Cdigo Civil), mas que no se subordinam diretamente presena efetiva ou potencial da atividade agrria. Vale ressaltar que a matria civil-agrria em anlise ser sempre interpretada na perspectiva e sob o crivo da Constituio, posto que integra a leitura constitucional que se deve realizar dos institutos jurdicos privados, principalmente porque a Lei Maior de 1988, ao contrrio do Cdigo Civil, foi farta em dispositivos versando sobre o Direito Agrrio e reconheceu de forma muito manifesta a autonomia e a importncia deste ramo jurdico, dedicando ao mesmo um captulo inteiro, dentro do ttulo Da Ordem Econmica e Financeira, para a sua apreciao: o que se v no Captulo III, do Ttulo VII, sob a
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Cabe esclarecer que o disciplinamento contratual constante do Cdigo Civil, apesar da omisso de referncia textual, aplica-se tambm aos contratos agrrios, respeitadas as particularidades do regime jurdico especial. Cremos que referida revogao ocorreu para evitar a ocultao do contrato de trabalho pela prestao de servios, em manifesta fraude lei e atentado ordem pblica, prtica que era muito comum antes do advento do Estatuto da Terra e do Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n. 4.214/1963). Porm, h casos, como os de assistncia tcnica (agrnomos e veterinrios), em que a prestao de servios no imvel agrrio o contrato mais recomendado, no se caracterizando o vnculo empregatcio.

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13 denominao Da Poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma Agrria (art. 184 a 191).30 O prprio projeto de Cdigo Civil, originado muito antes da Constituio, teve que se adequar nova ordem de 1988 e, como veremos adiante, por vezes, a atualizao do seu texto se deu de forma traumtica, sem atentar para a lgica do sistema. Concluindo e antes de passarmos abordagem pormenorizada dos institutos mencionados , cabe uma advertncia de ordem terminolgica. A quase totalidade da legislao brasileira, e disso no se afasta o novo Cdigo Civil, faz confuso entre os termos e os conceitos jurdicos dos adjetivos agrrio, agrcola, rstico, rural, urbano e edificado. No rigor cientfico da doutrina contempornea cada um desses adjetivos possui significado e aplicao distinta no Direito. Assim, agrrio se relaciona com a atividade agrria (agricultura e pecuria em sentido amplo), enquanto agrcola se refere apenas ao cultivo de vegetais, sem incluir a criao de animais. O termo rstico deve ser utilizado em oposio ao adjetivo edificado, atentando-se para a caracterizao do ambiente estudado: se nele prevalecem aspectos encontrados na natureza ou a obra humana (construes, edifcios). Por fim, rural contrape-se a urbano, na referncia exclusiva localizao na respectiva zona. Como veremos na seqncia, o Cdigo Civil de 2002 utiliza muitas vezes o termo rural no sentido do adjetivo agrrio. Emprega o qualificativo urbano em dois sentidos distintos: o da edificao, que remonta ao pensamento romano de Ulpiano31 (art. 206, 3, I;

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Confirmando sua autonomia legislativa, cientfica e didtica, o inciso I, do art. 22, da Constituio atual taxativo, pois compete privativamente Unio legislar sobre Direito Agrrio. Nesse sentido, o texto constitucional traz diversas preceituaes dentro da matria, tais como: estmulo e impenhorabilidade da pequena propriedade familiar rural (art. 5, XXVI); regras sobre o trabalho rural (art. 7 e incisos); imposto sobre a propriedade territorial rural (art. 153, VI e 4); desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria (art. 184 e ; art. 185 e incisos; art. 189 e pargrafo nico); funo social da propriedade (art. 186 e incisos); poltica agrcola (art. 187, incisos e ); poltica agrria (art. 188 e ); limitaes de ordem pblica impostas aquisio da propriedade rural (art. 190); usucapio agrrio (art. 191 e pargrafo nico); confisco da terra utilizada para fins ilcitos (art. 243 e pargrafo nico). Vide BARROSO, Lucas Abreu; MIRANDA, Alcir Gursen De; SOARES, Mrio Lcio Quinto. O direito agrrio na constituio. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. Urbana praedia omnia aedificia accipimus, ou seja, os prdios urbanos compreendem todos os edifcios (D. 50, 16, 198).

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14 art. 964, IV e VI; art. 1.467, II), e o da localizao na zona urbana (art. 1.239; art. 1.240; art. 1.276; art. 1.297; art. 1.712; art. 2.036), sentido que prevalece modernamente na teoria geral do Direito Civil32 e largamente no Direito Pblico. Por outro lado, a lei privada insiste em qualificar como rural a atividade agrria (art. 164; art. 970; art. 971; art. 984; art. 431, pargrafo nico; art. 1.438; art. 1.440). E utiliza o termo agrcola querendo significar agrrio no art. 609. No h em todo o vasto conjunto de normas do Cdigo Civil uma nica meno ao adjetivo agrrio, contrariamente ao Cdigo Civil de 1916 (art. 1.222), que tambm relegou a autonomia da matria.33

3.1 Posse agrria e propriedade agrria

A posse e a propriedade agrrias submetem-se, a partir do texto constitucional, a um regime especial, derrogatrio, em alguns pontos, do Direito comum, estatudo no Cdigo Civil. Assim era sob a ordem de 1916 e permanece na de 2002. O centro dessa especialidade o princpio da funo social da propriedade agrria estabelecido pelo art. 186 da Constituio Federal. J tivemos oportunidade de explicitar que o referido princpio supera em muito o mbito do direito de propriedade. Implica ele um dever imposto ao titular de um poder de utilizao sobre determinado bem agrrio de faz-la respeitando seu peculiar potencial de ser empregado em um uso agrrio vantajoso em prol de todos os cidados, uso esse que

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o que relata Clvis Bevilqua (Theoria geral do direito civil. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1908. p. 235). Para uma completa percepo dessa confuso terminolgica e conceitual, indicamos a leitura de nossa obra: REZEK, Gustavo Elias Kalls. O imvel agrrio e sua caracterizao jurdica: agrariedade, ruralidade e rusticidade. Curitiba: Juru. No prelo.

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15 reconhecido e sancionado pelo Estado democrtico.34 O uso vantajoso aquele previsto no art. 186 da Constituio Federal, focado em trs preocupaes essenciais: a produtividade (aspecto econmico), o respeito ao meio ambiente (aspecto ambiental) e as relaes de trabalho (aspecto social). Portanto, o princpio da funo social da propriedade agrria um princpio relativo a todos os bens abarcados pela agrariedade e condiciona o exerccio de qualquer poder de uso em sentido amplo sobre tais bens. Obriga o possuidor, o superficirio, o usufruturio, o parceiro, o arrendatrio, o empresrio, enfim, a todos aqueles que se encontram com um poder de fato sobre o bem agrrio produtivo. Isso no nega, por outro lado, que sobre o proprietrio que o ordenamento faz recair as maiores exigncias e as principais sanes relacionadas com o descumprimento do princpio em estudo. A previso do aludido art. 186 no derroga, entretanto, quanto aos bens agrrios, especialmente a terra apta produo, o regime geral da funo social dos bens presente na ordem civil. O bem agrrio dever se submeter funo social prevista no 1, do art. 1.228, do Cdigo Civil, no por sua agrariedade, mas pelo fato de ser um bem passvel de apropriao e utilizao econmica. Assim, se um imvel agrrio possuir construes histricas e de interesse cultural reconhecidos dever do seu gestor mant-las e preserv-las em consonncia com a funo social da propriedade prevista na codificao civil. A posse agrria a posse civil somada ao cumprimento do princpio da funo social da propriedade agrria. Ou seja, a posse civil submetida ao regime especial do Direito Agrrio, sob o ngulo de seus princpios, tendo em vista a natureza do bem possudo. Aplicam-se ao bem agrrio as previses sobre a posse e a propriedade do Cdigo Civil, desde

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REZEK, Gustavo Elias Kalls. Amplitude do princpio da funo social da propriedade no direito agrrio. In: BARROSO, Lucas Abreu; MANIGLIA, Elisabete; MIRANDA, Alcir Gursen de (Orgs.). A lei agrria nova: biblioteca cientfica de direito agrrio, agroambiental, agroalimentar e do agronegcio. Curitiba: Juru, 2006. v. 1. p. 59.

16 que no exista princpio ou regra especial em conflito com a normatividade geral. Se houver, prevalecer a norma especial. A posse agrria a posse que se caracteriza pela atividade agropecuria, com carter manifestamente produtivo. Algumas vezes se apresenta entrelaada com a pessoalidade da explorao pelo lavrador e sua famlia, e, nesses casos, o ordenamento agrrio presume a boa-f e o justo ttulo da posse no trabalho produtivo sobre a terra. Por isso, em Direito Agrrio, no se aplicam in totum os conceitos de justo ttulo e boa-f previstos no art. 1.201 do Cdigo Civil. O mesmo se pode dizer quanto ao direito de propriedade: aplicam-se as normas do Cdigo Civil com algumas derrogaes, pois existe uma propriedade agrria distinta da propriedade civil e caracterizada pela sujeio, oriunda da natureza do bem, a um regime jurdico especial agrrio, em que imperam normas de ordem pblica pautadas em imperativos de segurana alimentar, social, econmica e ambiental. Dentro desse regime jurdico especial cabem algumas consideraes sobre uma questo e dois institutos relacionados posse e ao direito de propriedade e que encontram previso no texto do novo Cdigo Civil. So eles: a questo da proteo possessria (art. 1.210 e seguintes), o usucapio agrrio (art. 1.239) e a desapropriao judicial dos 4 e 5, do art. 1.228. A questo da proteo possessria tem incomodado nossos tribunais quanto impossibilidade de se conced-la quele que no cumpre a funo social da propriedade. Nesse sentido, alguns julgados recentes a tm negado. No Agravo de Instrumento n. 425.4299/MG, relator juiz Alberto Vilas Boas, da 2 Cmara Cvel do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, julgado em 25/11/2003 e publicado no DJMG de 07/02/2004, sobressai de forma muita clara a corrente de pensamento aqui exposta. Retira-se de um trecho de sua ementa a seguinte assertiva: a tutela de urgncia em ao possessria no pode ser concedida quando o autor omite-se em demonstrar que a propriedade que possui atende funo social

17 exigida pela Constituio da Repblica35. Este posicionamento no passa tambm distante dos tribunais de maior alada. O Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial n. 75.659/SP, relator ministro Aldir Passarinho Jnior, da 4 Turma, julgado em 21/06/2005 e publicado no DJ de 29/08/2005, considerou carente da proteo civil possessria o imvel cujo proprietrio tenha descumprido manifestamente a funo social, perecendo, no caso, seu direito pelo abandono do objeto.36 O Cdigo de 2002 omisso quanto ao tema, devendo o intrprete encontrar uma soluo em cada caso concreto, atendidos os princpios maiores insculpidos na Constituio Federal. J pudemos enfatizar anteriormente que o que assistimos hoje a reconstruo do direito de propriedade com lastro na categoria social, princpio conducente existncia digna e justia material, valores essenciais na conformao da cidadania, amplamente consagrados na Constituio Cidad de 198837. Tal questo apresenta particular relevo no Direito Agrrio, no qual proliferam os conflitos possessrios e o crescimento dos movimentos sociais pelo acesso terra, direito que tem sido historicamente negado pela inrcia das polticas estatais. Nessa direo, Alessandra de Abreu Minadaskis Barbosa38 observa que em muitos aspectos o Cdigo de 2002 manteve a

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Sobre o referido acrdo, recomendamos a leitura dos comentrios que fizemos ao mesmo em artigo de nossa autoria: BARROSO, Lucas Abreu. A demonstrao da funo social da propriedade como pressuposto da concesso de tutela de urgncia em ao possessria. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Org.). A outra face do poder judicirio: decises inovadoras e mudanas de paradigmas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. v. 1. p. 277-291. Destaque-se que o direito em apreo pereceu sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916. Comentamos essa deciso em outro artigo de nossa autoria: BARROSO, Lucas Abreu. Propriedade privada, justia social e cidadania material. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Org.). A outra face do poder judicirio: decises inovadoras e mudanas de paradigmas. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. v. 2. No prelo. Ibidem. BARBOSA, Alessandra de Abreu Minadakis. O instituto do desforo imediato no direito brasileiro. In: BARROSO, Lucas Abreu (Org.). Introduo crtica ao cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 337. Essa autora, na seqncia, critica ainda a perda da oportunidade pelo novo Cdigo de alijar do nosso ordenamento, de forma clara e expressa, a proteo possessria no amparada em prova do cumprimento da funo social da propriedade. E conclui para asseverar que se a nossa Lei Maior submete o direto de propriedade ao atendimento do princpio acima citado, se pauta o Estado brasileiro sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana, se estabelece como objetivo da Repblica o bem-estar social, a erradicao da pobreza e a reduo das desigualdades, o art. 1.210 do Cdigo Civil deve ser interpretado de modo a consagrar tais finalidades.

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18 tradio individualista da legislao anterior. Ressalte-se, finalmente, que o recente Enunciado n. 316 da IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, estabelece como prejudicial procedncia do pedido de reivindicao do imvel a declarao judicial anterior do seu abandono nos termos do art. 1.276 do Cdigo Civil. Quanto ao usucapio agrrio, no trouxe o Cdigo Civil contribuio alguma. Ao contrrio, introduziu polmica desnecessria pela suposta extenso da acesso de posse regulamentada pelo art. 1.243. O art. 1.239 cpia literal do art. 191 da Constituio Federal, devendo ser mantida sobre o instituto a mesma interpretao existente sob a ordem pretrita, pois sua tutela constitucional. Inaplicvel, pois, ao usucapio agrrio o art. 1.243 do Cdigo Civil na sua atual redao. Tratou-se de uma interferncia inautorizada do legislador geral ordinrio em matria regulada precisamente pelo Direito Agrrio a partir da Carta Poltica. Para esse tipo de usucapio somente permitida a successio in possessionem (universal e causa mortis) e com restries, isto , desde que o sucessor tenha integrado, em vida do de cujus, o ncleo familiar e trabalhado pessoalmente a terra ao lado do falecido, continuando a posse agrria produtiva para perfazer o perodo de 5 (cinco) anos. Exige-se, assim, o trabalho efetivo do sucessor antes, sob as ordens do de cujus, e aps o seu falecimento, como novo condutor da explorao agrria. Nossa posio foi confirmada pelo Enunciado n. 317 da IV Jornada de Direito Civil. No h possibilidade de acesso de posse no usucapio agrrio.39 Na sentena declaratria da aquisio originria o juiz dever levar em conta, quando possvel, tambm a atribuio de uma rea mnima para o exerccio racional da

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Remetemos leitura de artigo de nossa autoria conjunta: BARROSO, Lucas Abreu; REZEK, Gustavo Elias Kalls. Accessio possessionis e usucapio constitucional agrrio: inaplicabilidade do art. 1.243, primeira parte, do cdigo civil. Revista de Direito Privado, So Paulo, n. 28. No prelo.

19 atividade agrria. Nesse sentido, o Enunciado n. 312 da IV Jornada de Direito Civil sugere a observncia do mdulo rural pautado nas atividades agrrias prevalecentes em cada regio. No que tange desapropriao judicial inserida nos 4 e 5, do art. 1.228, da codificao civil, superadas as questes relacionadas sua constitucionalidade,40 no existe dvida de que esse instituto jurdico constitui verdadeira inovao, de carter revolucionrio, porquanto encontrvel apenas na legislao ptria, sem correspondente nos arcabouos legais estrangeiros.41 Retira ele seu sentido do princpio da funo social da propriedade, calcado na posse-trabalho, dita pro labore. importante observar que a posse agrria exigida no 4, do art. 1.228 do Cdigo Civil dispensa o conceito clssico de boa-f do art. 1.201 da mesma lei. Como dito antes, a boa-f presumida na atividade agrria produtiva dos possuidores. Em idntica direo, o teor do Enunciado n. 309 da IV Jornada de Direito Civil. O Enunciado n. 83 da I Jornada de Direito Civil exclua da incidncia dos 4 e 5, do art. 1.228, os bens reivindicados pelo Poder Pblico. Essa orientao foi recentemente corrigida pelo Enunciado n. 304 da IV Jornada de Direito Civil. A seu turno, o Enunciado n. 84 da I Jornada de Direito Civil determina como regra geral que a indenizao deve ficar a cargo dos prprios rus na ao reivindicatria, e no do Estado. Entretanto, nova orientao, advinda do Enunciado n. 308 da IV Jornada de Direito Civil excepciona tal entendimento quando presentes possuidores de baixa renda dentro da poltica de reforma agrria integral no campo e desde que tenha havido interveno do Poder Pblico no processo de desapropriao judicial. Nesses casos, poder a Administrao Pblica arcar com a indenizao. Tratando-se
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Preceitua o Enunciado n. 82 da I Jornada de Direito Civil: constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imvel prevista nos 4 e 5 do art. 1.228 do novo Cdigo Civil. BARROSO, Lucas Abreu. A responsabilidade subsidiria da administrao pblica pelo pagamento indenizatrio: interpretao do 5, do art. 1.228, do Cdigo Civil, em decorrncia dos ocupantes de baixa renda. In: MAZZEI, Rodrigo Reis; RAMOS, Glauco Gumerato (Orgs.). Desapropriao judicial: aspectos relevantes e controvertidos do art. 1.228, 4 e 5, do Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais. No prelo.

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20 de terras rurais frteis, como a competncia para tribut-las e desapropri-las para reforma agrria est constitucionalmente atribuda Unio, ser este o ente encarregado de saldar o montante devido.42 A justa indenizao em dinheiro no pode consistir, entretanto, em um prmio ao descaso do proprietrio omisso, muito mais vantajoso que aquele atribudo ao proprietrio de imvel agrrio rstico desapropriado pelo Estado. Se ambos esto na mesma condio jurdica de proprietrios inertes e descumpridores da funo social, por que o segundo recebe sua indenizao em ttulos resgatveis em um longo prazo de vinte anos (art. 184, caput, da Constituio Federal) e o primeiro em dinheiro? Eis a uma crtica ao instituto analisado, com prejuzo isonomia entre os cidados. Cremos que a indenizao nessas hipteses dever se dar de forma a constituir sano ao proprietrio omisso. Por tal motivo, muito nos apraz o teor do Enunciado n. 240 da III Jornada de Direito Civil.43 Aplicando-se figura jurdica ora analisada uma interpretao conforme os princpios constitucionais do acesso terra, da funo social da propriedade e da isonomia entre os cidados, entendemos ser defensvel a sua extenso no s como reposta em aes possessrias, mas tambm como ao declaratria autnoma, independentemente de uma provocao original do proprietrio omisso. A primeira tese tem sido bem acolhida na doutrina e certamente prevalecer nos tribunais, pois foi recentemente abalizada pelo Enunciado n. 310 da IV Jornada de Direito Civil. J a segunda tese questo polmica. Para ns, a coletividade que atenda aos requisitos do 4, do art. 1.228, poder ingressar com ao para ter declarado seu direito de propriedade
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Ibidem. Verbis: A justa indenizao a que alude o 5 do art. 1.228 no tem como critrio valorativo, necessariamente, a avaliao tcnica lastreada no mercado imobilirio, sendo indevidos juros compensatrios.

21 pela desapropriao judicial. Essa forma de desapropriao, declarada em modos ponderveis, concretiza instituto jurdico de grande valia, que vem a ser acrescentado aos j existentes, para a reorganizao fundiria agrria na zona rural. O grande trunfo desta figura jurdica consiste no fato de se atribuir aos possuidores particulares, reunidos em coletividade, um instrumento efetivo contra a inao do Estado em cumprir efetivamente a lei, desapropriando os imveis em situao irregular, para atribuir sua gesto produtiva a outros capazes para tal empreendimento. Os 4 e 5, do art. 1.228, conferem iniciativa aos particulares para acionarem o mecanismo legal sancionatrio do descumprimento da funo social da propriedade previsto na Constituio Federal.

3.2 Empresa agrria

Um dos mais significativos avanos e contribuies proporcionados pelo novo Cdigo Civil foi trazer para si a regulamentao da instituio jurdico-social da empresa, unificando o Direito Privado, a exemplo do modelo italiano de 1942. Particularmente, essa regulamentao se apresenta profcua e muito necessria ao Direito Agrrio, cuja empresa, constituda sobre a atividade agrcola e pecuria, possui seu ncleo na organizao de uma atividade civil.44

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Nesse sentido, Ricardo Fiuza (Novo cdigo civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 874) observa que: a atividade rural ou agrcola, historicamente, sempre foi regulada pelo direito civil, considerada como funo produtiva estranha legislao mercantil. Essa separao remonta ao perodo do feudalismo europeu, quando havia ntida separao entre a propriedade imobiliria rural e a atividade comercial dinmica exercitada pela burguesia ascendente, que habitava as cidades (burgos). O direito comercial moderno era, assim, um direito essencialmente burgus, que se apresentava em contraposio atividade rural, de origem feudal. Desse modo, a atividade rural ou de explorao agrcola ou pecuria sempre esteve submetida ao direito civil, regulada por um ramo especfico, denominado direito agrrio.

22 Dessa afirmao, sobressaem duas concluses essenciais ao estudo da empresa dentro do Direito Agrrio: a primeira, que h uma empresa civil existente fora do registro do comrcio, pois o Direito Comercial no monopoliza a instituio da empresa, que do Direito Privado como um todo; a segunda, que a empresa agrria realidade presente no mundo dos fatos e que no se confunde com a estruturao da sociedade ou da pessoa natural que a exerce a principal espcie e exemplo de empresa de natureza civil, pois civil seu ncleo, mesmo que o empresrio se revista da forma mercantil (art. 971 do Cdigo Civil). No se pretende com tais alegaes cindir a teoria geral da empresa, que una, mas identificar, no interior desta teoria, dois grandes centros de regulamentao: o civil e o mercantil, incluindo neste ltimo a atividade industrial. A polmica desse enquadramento,45 tambm presente no Direito Comparado, levou o legislador agrrio francs a estabelecer expressamente no art. L 311-1 do Code Rural: les activits agricoles ainsi dfinies ont un caractre civil. que a dicotomia presente no Cdigo Civil entre sociedade empresria, sujeita ao Registro Mercantil, e sociedade simples, sujeita ao Registro Civil, poderia levar concluso de que somente existe empresa dentro da mercantilidade, o que entendemos ser absolutamente inverdico. Por outro lado, a noo moderna de empresa agrria muito mais ampla que aquela de empresa rural, constante do inciso VI, do art. 4, do Estatuto da Terra. A empresa agrria deve ser concebida em sentido amplo, bastando a ocorrncia de uma organizao dos meios de produo pelo empresrio, realizada por meio de determinados bens materiais e imateriais que integram o estabelecimento, para que ela se constitua, havendo atividade

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Em sentido contrrio, saliente-se a posio de Joo Alberto Schtzer Del Nero (Direito agrrio e direito de empresa. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, v. 94, p. 46-70, jan./dez. 1999. p. 56-57) para quem a empresa agrria se situa fora da rbita civil, no Direito Empresarial, composto pelo Direito Comercial em sentido amplo que inclui as atividades industriais e pelo Direito Agrrio. Este autor, mais adiante no mesmo texto, situa a nota distintiva entre empresa agrria e empresa comercial na vinculao da primeira terra enquanto fator de produo e no mera bsica fsica do estabelecimento (p. 67-68).

23 agrria.46 Abarca, assim, desde os grandes investimentos em largas extenses de terras at as exploraes familiares de pequeno porte, a chamada empresa agrria familiar, cuja proteo garantida constitucionalmente (art. 5, inciso XXI). nesse sentido que Fernando Campos Scaff define a empresa agrria como a atividade organizada profissionalmente em um estabelecimento adequado ao cultivo de vegetais ou criao de animais, desenvolvida com o objetivo de produo de bens para o consumo47. Assim, podemos enumerar os trs elementos dessa empresa: o empresrio agrrio, o estabelecimento agrrio e a atividade agrria.48 Nessa ordem de idias, Alberto Ballarn Marcial caracteriza a empresa agrria como la unidad de produccin econmica, constituida por el empresario, bien sea un sujeto individual o colectivo, y sus colaboradores dependientes, as como por la tierra y dems elementos organizados mediante los cuales se ejercita a nombre de aqul una actividad agrcola, ganadera, forestal o mixta y las conexas de transformacin y comercializacin, con o sin finalidades lucrativas49. Percebe-se, assim, que at o lucro dispensvel para a caracterizao de tal empresa, bastando a economicidade da atividade realizada.50 O atual Cdigo Civil, na definio de empresrio do art. 966, que engloba a prpria noo legal de empresa, parece se

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SCAFF, Fernando Campos. Aspectos fundamentais da empresa agrria. So Paulo, Malheiros, 1997. p. 37. Ibidem, p. 46. A esses trs elementos, conforme Fernando Campos Scaff, na mesma obra, somam-se certos requisitos: a organicidade (organizao de pessoas e de coisas em uma atividade); a economicidade da produo (produo de bens que sejam, de alguma forma, economicamente avaliveis); a profissionalidade da atividade, que deve ser continuada, no eventual, porm sem a exigncia de exclusividade; e a imputabilidade genrica dos riscos, ou seja, dos resultados da empresa ao empresrio agrrio, o qual arcar com os benefcios e os reveses porventura advindos da produo (p. 53-58 e 101-104). MARCIAL, Alberto Ballarn. Derecho agrario. 2. ed. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1978. p. 461. Ibidem, p. 468. A mesma posio adotada por Adolfo Gelsi Bidart (La empresa agrria. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, n. 15, p. 91-104, jan./mar. 1981. p. 93).

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24 inclinar nesse sentido, ao exigir apenas a presena de atividade econmica profissionalmente exercida e organizada para a produo e circulao de bens ou de servios. A regra ser, no entanto, a existncia do lucro: o que ocorre na maioria quase absoluta das empresas. Esta discusso interessa de perto ao Direito Agrrio, tendo em vista a insero, ou no, da explorao familiar de subsistncia, baseada na permuta da produo por outros bens de uso e de consumo, no conceito de empresa agrria familiar. Quanto terminologia, remetemos ao explicitado anteriormente sobre a incorreo do emprego do termo rural no lugar de agrrio. O Cdigo Civil se refere diretamente empresa agrria nos arts. 164, 970, 971 e 984. Portanto, tal empresa se submete regulamentao geral presente na novel codificao naquilo que no conflitar com a legislao especial e com os princpios do Direito Agrrio, edificados a partir do texto constitucional. Segundo a previso constante do referido art. 164, no mbito da fraude contra credores, presumem-se de boa-f e, portanto, no-fraudulentos e vlidos os negcios ordinrios indispensveis manuteno do estabelecimento agrrio, mesmo na constncia da insolvncia. A regra visa concreo dos princpios da conservao da empresa e de sua funo social. Realmente, sendo o negcio a reiterao daqueles atos necessrios prtica habitual da atividade, no encontra guarida a condenao genrica de sua prtica. Tal presuno , porm, relativa, podendo ser derrubada pela produo de prova em contrrio, caracterizando-se a fraude. O estabelecimento elemento componente da empresa, agora expressamente definido pelo art. 1.142 do Cdigo Civil. Em sua modalidade agrria ele o complexo de bens que instrumenta a atividade agrria, ou seja, o conjunto dos bens, tanto materiais como imateriais, empregados pelo empresrio na constituio e no exerccio da empresa agrria. composto pelos animais criados e pelos vegetais cultivados, pela terra frtil, pelo maquinrio,

25 pelas instalaes e galpes de cultivo ou criao, pelas ferramentas, animais de servio, insumos, tecnologias, direitos, crditos, dbitos e relaes jurdicas oriundas do cultivo e da criao. Os arts. 970 e 971, por sua vez, cuidam do empresrio agrrio, pessoa fsica.51 O primeiro, que merece elogios e est em estreita consonncia com a proteo constitucional da pequena propriedade rural (art. 5, XXVI), garante, nos termos de lei especfica, o justo tratamento diferenciado a este tipo de empresrio e sua empresa, via de regra calcada na explorao familiar de pequeno porte. Trata-se de norma programtica, cuja implementao requer a edio da legislao pertinente.52 Apesar do emprego da expresso empresrio rural, acreditamos que o tratamento especial deve se estender, por complemento, sociedade que tem por finalidade principal a explorao da atividade agrria. O segundo, cuida de uma faculdade atribuda ao empresrio pessoa fsica: a de se inscrever no Registro Pblico das Empresas Mercantis, o conhecido Registro do Comrcio, equiparando-se, formal ou estruturalmente, ao empresrio mercantil, este ltimo sujeito ao registro compulsrio (art. 967). Importante observar que o registro na Junta Comercial no desnatura a atividade de civil para comercial: a empresa possuir natureza civil e forma mercantil. E o prprio Cdigo Civil, ao facultar no art. 971 a inscrio para o empresrio agrrio, admite, por excluso, a existncia do empresrio no optante, ou seja, de uma empresa de natureza e forma civis. Assim tambm, o art. 984 abre a mesma opo para a sociedade agrria empresria, pessoa jurdica empreendedora de atividade agropecuria, que poder, ou no, inscrever-se no rgo mercantil, com equiparao s demais. Note-se que o conceito de

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Ressalte-se que a condio de empresrio no retira do pequeno produtor agrrio, pessoa fsica, a qualidade de consumidor na aquisio de servios e produtos (insumos) no mercado, fazendo jus ao regime protetivo especial da Lei n. 8.078/1990. Esta tem sido a posio de nossos tribunais (REsp. 445854-MS, cuja ementa clara: o agricultor que adquire bem mvel com a finalidade de utiliz-lo em sua atividade produtiva, deve ser considerado destinatrio final, para os fins do artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor). H necessidade de regulamentao especfica, que no foi alcanada pela recente Lei Complementar n. 123/2006 (Estatuto da Pequena Empresa e da Empresa de Pequeno Porte).

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26 sociedade empresria no est usado no sentido de sujeio forma ou ao registro mercantil, como na maioria das vezes tem sido empregado nos comentrios ao novo diploma civil. o prprio Cdigo Civil que, por meio do citado artigo, induz ao entendimento aqui exposto. Em resumo, podemos identificar, no bojo do novo Cdigo Civil, duas noes de sociedade empresria: em sentido amplo, ser qualquer sociedade que exera de forma racionalizada atividade econmica para a produo ou a circulao de bens ou de servios; em sentido estrito, a sociedade mercantil, sujeita ao Registro do Comrcio. Empreendimentos agrrios de grande vulto podem encontrar na adoo da forma mercantil um eficaz instrumento de desenvolvimento da atividade, frente facilidade que tal regime permite para a movimentao econmica dos ativos e para a obteno de capitais de investimento voltados ampliao do negcio. Frise-se, porm, que a empresa agrria no se confunde com a agroindstria, processadora de produtos oriundos daquela e centrada em atividade de natureza mercantil, de que so exemplos as usinas de lcool e de suco de laranja. Tais atividades, quando principais ou isoladas, no se consideram agrrias, mas industriais. Outro fato a ser constatado na anlise da empresa agrria no novo Cdigo Civil o da alterao, na fase final de tramitao do projeto, da redao original do art. 970, relativa ao empresrio rural. Tal disposio, anteriormente numerada como art. 973 trazia em seu inciso I uma definio de empresrio rural que no figurou no texto definitivo. Para o Projeto de Cdigo Civil, empresrio rural era aquele que exerce atividade destinada produo agrcola, silvcola, pecuria e outras conexas, como a que tenha por finalidade transformar ou alienar os respectivos produtos, quando pertinentes aos servios rurais. Definia, por conseqncia, a atividade dita rural, ou melhor, agrria, a exemplo do que faz o art. 2.135 do Codice Civile italiano. A empresa representa o aspecto dinmico do Direito Agrrio. o locus natural do exerccio otimizado da atividade agrria, geradora de progresso e dignidade humana. O

27 Cdigo Civil foi tmido na previso e regulamentao dessa espcie de empresa. Aguarda-se, portanto, o advento da legislao especfica prevista agora pelo aludido art. 970 para a delimitao pormenorizada e essencial dessa instituio que ocupa lugar central nas preocupaes da doutrina jusagrarista contempornea. Alis, acreditamos que caber a essa legislao estabelecer uma noo precisa da atividade, da empresa e do empresrio agrrio.

3.3 Contratos agrrios

No obstante a normatividade especial constante da legislao agrria e do fato do novo Cdigo Civil nada ter mencionado acerca do instituto em comento, os contratos agrrios acabam por ser influenciados pelos renovados princpios e regras gerais de Direito Privado acerca da teoria geral dos contratos (art. 421 e seguintes do Cdigo Civil). Afinal, antes de serem contratos agrrios, so contratos e, conseqentemente, devem coadunar com a sua arquitetura jurdica. Outrossim, o art. 92, 9, do Estatuto da Terra possibilita a aplicao do Direito comum aos contratos agrrios atravs da incidncia do Cdigo Civil aos casos omissos.53 Hodiernamente, podemos falar em dilogo das fontes54 entre as leis agrrias e a codificao civil em matria de contratos agrrios. Porm, como salientado alhures, no foram mudanas vultosas. Ao contrrio, podemos mesmo afirmar que se tratam muito mais de adequaes de natureza sistemtica. Mesmo porque, os contratos agrrios experimentaram sua evoluo dogmtica (de carter social) em uma fase bastante anterior do Direito brasileiro, quando da desagregao do ramo agrrio relativamente ao Direito Civil e do surgimento do seu microssistema jurdico (Estatuto
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OPITZ, Oswaldo; OPITZ, Silvia C. B. Contratos no direito agrrio. 5. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Sntese, 2000. p. 144. Vide MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

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28 da Terra). Os paradigmas principiolgicos e preceituais dos contratos de Direito Agrrio foram fixados em bases bastante distintas daquelas apregoadas pelo ento vigente Cdigo Civil de 1916, notadamente formal e individualista. As dimenses social e ambiental dos contratos agrrios foram acentuadas em situaes jurdicas precisamente demarcadas. A funo social dos contratos agrrios, destinada a condicionar a autonomia privada e a liberdade contratual,55 vislumbra-se na materializao das clusulas que obrigatoriamente devem constar dos instrumentos contratuais (art. 13 combinado com art. 11, caput, do Decreto n. 59.566/1966) e das clusulas proibidas de contratar (art. 93 do Estatuto da Terra e art. 13, VII, b, do Decreto n. 59.566/1966).56 A funo ambiental dos contratos agrrios provoca imposies no sentido da utilizao adequada dos recursos naturais e da preservao do meio ambiente, consubstanciadas na Lei n. 4.947/1966 (art. 13, III) e no Decreto n. 59.566/1966 (art. 13, II).57 E somente agora, quase meio sculo depois, a codificao civil, pautada nos imperativos de eticidade e socialidade, vem dispor sobre a funo social do contrato (art. 421). O mesmo podendo ser subsumido em relao funo ambiental do contrato por meio de uma leitura civil constitucional. Tem-se, assim, que o contrato civil tambm passa a ostentar quatro funes nitidamente delineadas na teoria contratual contempornea: a econmica, a regulatria, a social e a ambiental. Dentre as mais importantes modificaes do texto codificado est a insero da
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BARROSO, Lucas Abreu. Tpicos propeduticos sobre o contrato de arrendamento rural. In: SANTOS, Mrcia Walquiria Batista dos; QUEIROZ, Joo Eduardo Lopes (Coords.). Direito do agronegcio. Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 671. COELHO, Jos Fernando Lutz. Contratos agrrios de arrendamento e parceria rural no Mercosul. Curitiba: Juru, 2002. p. 29 e ss. BARROSO, Lucas Abreu. A funo ambiental do contrato. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo (Orgs.). Questes controvertidas no novo cdigo civil: no direito das obrigaes e dos contratos. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 290.

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29 clusula geral da boa-f objetiva (art. 422). A validade deste princpio para os contratos agrrios inegvel em qualquer de suas fases (pr-contratual, contratual e ps-contratual). Isso porque, a boa-f objetiva apresenta trs funes distintas no atual sistema contratual positivado: a) de cnone hermenutico-integrativo do contrato; b) de norma de criao de deveres jurdicos; c) de norma de limitao ao exerccio de direitos subjetivos.58 Outra relevante questo encarada pelo Cdigo Civil com indiscutvel interesse para os contratos agrrios a que se refere ao contrato de adeso, mormente quanto sua abrangncia, interpretao e validade. A nova codificao civil reconhece que os contratos em geral e no apenas os de consumo podem se dar por adeso; melhor seria dizer por predisposio, eis que o contrato de adeso no encerra as modalidades contratuais com clusulas predispostas.59 O art. 423 vem consagrar no mbito da teoria geral dos contratos o princpio da interpretatio contra proferentem, segundo o qual, havendo ambigidade ou contradio quanto ao sentido atribudo clusula contratual, esta ser interpretada a favor do contratante que no a estipulou.60 De seu lado, o art. 424 inclina de nulidade o contrato de adeso que contiver clusulas que importem em renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio, em uma evidente demonstrao de controle do contedo contratual.61 Por fim, no poderamos deixar de mencionar o art. 425, acerca dos contratos atpicos. Este dispositivo recebe destacado relevo em se tratando dos contratos agrrios. A regra a de que as partes podem livremente estipular contratos atpicos, desde que a par das

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MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 427-428. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. v. 2. p. 410 e ss. Art. 1.370 do Cdigo Civil italiano: Le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto [1341] o in moduli o formulari [1342] predisposti da uno dei contraenti sinterpretano, nel dubbio, a favore dellaltro. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo civil interpretado: conforme a constituio da repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. v. 2. p. 30 e ss.

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30 normas inderrogveis, do bom costume e da ordem pblica prestigiem os interesses merecedores de tutela jurdica.62 No contexto do Direito Agrrio, os contratos atpicos encontram amparo normativo no art. 39 do Decreto n. 59.566/1966, sendo-lhe ainda aplicveis, no que couber, as regras atinentes aos contratos de arrendamento e parceria rural, sem prejuzo do regulado no art. 38 do mesmo Regulamento.63 Destarte, podemos propugnar pela existncia de uma compatibilidade entre a nova regulao contratual civil e os contratos agrrios, o que torna indispensvel a anlise do seu alcance na rbita do direito agrarista64. Vale ressaltar, a fim de que no paire eventuais dvidas, que no houve derrogao pelo Cdigo Civil da legislao pretrita aplicvel, ou seja, o Cdigo Civil no derrogou a legislao contratual agrria que continua em plena vigncia.

3.4 Direito de superfcie agrria

Uma salutar inovao do novo Cdigo Civil, o direito real de superfcie coroa o enunciado h meio sculo por Manoel Linhares de Lacerda, ao defender que o uso temporrio da propriedade rural para fins agropecurios deveria se dar pela atribuio de um direito real e no de um direito pessoal, como ocorre nos contratos agrrios de arredamento e parceria.65

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MORAES, Maria Celina Bodin de. A causa dos contratos. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 21, p. 95-119, 2005. p. 107. BARROSO, Lucas Abreu. Leasing agrrio e arrendamento rural com opo de compra. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 29. COELHO, Jos Fernando Lutz. Contratos agrrios: uma viso neo-agrarista. Curitiba: Juru, 2006. p. 68. LACERDA, Manoel Linhares. Tratado de terras do Brasil. Rio de Janeiro: Alba, 1960. v. 5. p. 28. Flvio Tartuce (Questes polmicas quanto ao direito das coisas no novo cdigo civil. Viso crtica sobre a nova codificao. In: BARROSO, Lucas Abreu (Org.). Introduo crtica ao cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 376) enfatiza que a superfcie foi instituda em lugar da enfiteuse, substituindo-a de forma vantajosa sociedade, por sua grande utilidade econmica e social e por no trazer o inconveniente da perpetuidade.

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31 Tal figura teve ser arcabouo legal edificado tomando-se como parmetro o Cdigo Civil portugus de 1966, nos arts. 1.524 a 1.542, com algumas alteraes.66 O caput, do art. 1.369, do nosso Cdigo Civil, traz o seguinte contedo: O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. H, pois, duas modalidades bsicas de concesso da superfcie: a) a superfcie edilcia, chamada de urbana por muitos, apesar de sua aplicao no se restringir zona urbana; b) a superfcie agrria, objeto deste estudo e tambm denominada como superfcie agrcola.67 No Direito comparado, a primeira tem sido objeto de uma crescente incorporao nos ordenamentos jurdicos nacionais e foi introduzida no ordenamento ptrio, em data anterior do novo Cdigo Civil, pelo Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001); j a segunda coisa mais rara, porm no de todo ausente.68 As plantaes aludidas no citado dispositivo legal devem incluir no somente aquelas concebidas dentro da agricultura o cultivo de vegetais , mas, em interpretao

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Essa influncia se torna notria pela leitura e comparao dos textos e inclusive reconhecida por Jos de Oliveira Ascenso (O direito de superfcie agrcola. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, n. 4, p. 145-171, abr./jun. 1978. p. 145). No obstante a influncia, em diversos pontos os dois cdigos civis divergem sobre a matria, com previses em ordem inversa. Assim, enquanto o art. 1.375 do Cdigo Civil brasileiro estatui como regra a ausncia de indenizao do proprietrio ao superficirio, ao final do prazo da superfcie, pelas obras e plantaes remanescentes, o Cdigo Civil lusitano prev essa indenizao como regra no art. 1.538. Em Portugal, a concesso pode ser perptua, no Brasil, somente temporria. Termo utilizado por Jos de Oliveira Ascenso (Ibidem). Preferimos a expresso superfcie agrria, mais tcnica, por englobar a agropecuria como um todo. Na Argentina, recentemente, se fala em superfcie florestal para as atividades de silvicultura e de formao e de conservao de florestas. O Direito portenho, em viso estreita, s a admite para tais fins, conforme se observa pelo teor da nova Lei n. 25.509/2003. Sobre tal tema, aconselhamos a leitura do artigo: COSTANTINI, Juan Manuel. El nuevo derecho real de superficie forestal en Argentina: implicaciones econmicas y ambientales. In: BARROSO, Lucas Abreu; MANIGLIA, Elisabete; MIRANDA, Alcir Gursen de (Coords.). A lei agrria nova: biblioteca cientfica de direito agrrio, agroambiental, agroalimentar e do agronegcio. Curitiba: Juru, 2006. v. 1. p. 137-160). ASCENSO, Jos de Oliveira. Ob. cit., p. 145.

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32 sistmica com os princpios que conformam a atividade agrria, tambm a formao de pastos e o seu emprego na pecuria extensiva de leite ou de corte. Cremos seja esta viso ampla da superfcie a que mais se adequa funo social da propriedade e do prprio instituto, enquanto fragmentao do domnio originrio. por essa razo que defendemos o uso da expresso superfcie agrria, e no meramente agrcola viso mais estreita. a superfcie agrria o direito real de exercer temporariamente, a ttulo gratuito ou oneroso, a atividade agropecuria no solo de um imvel rstico frtil, utilizando, para tal fim, diretamente a terra enquanto fator de produo. Dessa noo decorre uma importantssima concluso que, cremos, no foi percebida pelo legislador de 2002. Tratando-se da atribuio do uso e da posse temporria da terra para sua explorao, a concesso do direito de superfcie deve se submeter s inmeras regras e princpios de ordem pblica que orientam esta utilizao e que expressamente esto disciplinados no Captulo IV (Do uso ou da posse temporria da terra), do Ttulo III (Da poltica de desenvolvimento rural), do Estatuto da Terra. A se encontra o relacionamento entre os contratos agrrios de arrendamento e de parceria rural e o direito de superfcie. Ambos atribuem um direito de explorao econmica da terra frtil, o poder de gesto de uma empresa agrria.69 Os primeiros, como direito pessoal; o segundo, como direito real, obrigatoriamente registrado no Cartrio de Registro de Imveis e oponvel erga omnes. Entre essas normas de ordem pblica, cuja aplicao reclama sua extenso concesso da superfcie agrria, podemos citar, como exemplo, a incidncia dos prazos mnimos de contratao (art. 95, I e XI, b, do Estatuto da Terra)70 e a previso de preos

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por isso que Jos de Oliveira Ascenso (Ibidem, p. 151) ensina que o trabalho no o fundamento da superfcie, mas a causa de constituio da propriedade superficiria. No sem sentido que o art. 1.528 do Cdigo Civil portugus expressamente reconhece que a escritura levada a registro no deixa de se constituir em uma contratao, uma acordo de vontades, por meio do qual se atribui o direito real. Ou seja, por trs do direito real de superfcie h um contrato que o instituiu e o delimita.

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33 mximos pela atribuio onerosa do direito de superfcie em escritura pblica (art. 95, XII, do Estatuto da Terra). No se deve, entretanto, confundir o contrato agrrio de arrendamento rural com a concesso da superfcie, que direito real. H diferenas marcantes entre os dois institutos. Fora a diversa natureza jurdica, os regramentos so distintos, do que exemplo a restrio ao subarrendamento (art. 95, VI, do Estatuto da Terra), em oposio liberdade de locao pelo concessionrio da superfcie, desde que respeitada a destinao pactuada originalmente (art. 1.372 do Cdigo Civil). No possui a superfcie carter intuitu personae, ao contrrio dos contratos agrrios. Cremos, porm, que esse novo instituto, se bem regulamentado, trar maiores vantagens e proteo quele que explora produtivamente imvel rstico alheio. O Cdigo Civil foi muito modesto nas previses sobre a superfcie agrria. Urge a edio de legislao especial, concebida por especialistas do setor, para dar segurana e efetividade ao instituto vivificado pela nova codificao. Tal legislao conformar o direito de superfcie aos princpios e regras de ordem pblica vigentes no Direito Agrrio. Caso contrrio seguir a realidade portuguesa, onde o instituto, aps quarenta anos de existncia, no ganhou efetividade e visto com extrema desconfiana pelo setor rural. Fica aqui a irretocvel advertncia de Jos de Oliveira Ascenso71, em precisa anlise comparativa entre a superfcie brasileira e a portuguesa: o conservadorismo do meio agrrio far olh-la com suspeita, pois o Cdigo Civil brasileiro, neste tema, avaro nas suas previses, sem que se vislumbre motivo para tanto [...] faltam previses importantes [...] a falta particularmente importante por ser um direito sem tradies, que por isso dificilmente entrar nos hbitos, como nos ensina a experincia portuguesa [...] tudo aconselha que as previses legais sejam completadas.
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ASCENSO, Jos de Oliveira. Ob. cit., p. 169-171. Ainda para este autor (Ibidem, p. 146), o Cdigo Civil, influenciado por um esquematismo que muito pouco acomodado complexidade e especificidade da vida agrria, deu mostras duma tendncia niveladora que nos parece a muitos ttulos reprovvel.

34 Interessante observar que, uma vez concedida a superfcie, com a diviso do domnio entre o fundeiro (proprietrio concedente) e o superficirio, afasta-se, no perodo de sua existncia, a regra de acesso das plantaes sobre o imvel, restabelecendo-a, a todo vigor, no final do prazo da concesso. Essa a correta interpretao que decorre do magistrio de Jos de Oliveira Ascenso72, para quem a acesso como que a outra face da medalha em relao ao direito de superfcie: s cai na superfcie o que escapar acesso, e vice-versa. Nesse sentido, o recente Enunciado n. 249 da III Jornada de Direito Civil afasta a regra da acesso na hipoteca, prevista no art. 1.474 do Cdigo Civil, quando existente a concesso ora analisada. Extinta a superfcie (art. 1.375 do Cdigo Civil) o fundeiro passa a ter a propriedade plena do imvel, das plantaes e das construes, incorporando-se, por acesso, as duas ltimas ao primeiro. Outra questo essencial figura aqui estudada a possibilidade de concesso simultnea do direito de edificar as construes necessrias ao exerccio da atividade agropecuria, ou seja, de constituir um estabelecimento agrrio com galpes, tulhas, currais, estufas, tanques, casa de funcionrios, entre outros utilitrios. A conjuno ou constante do art. 1.369 do Cdigo Civil deve ser entendida como no excludente da concesso concomitante dos direitos de plantar e de construir, especialmente quanto superfcie agrria, cuja atividade requer, com larga freqncia, certas edificaes. Portanto, no descaracteriza a agrariedade o fato da previso, simultnea, do direito de construir as edificaes relacionadas diretamente com o exerccio da atividade agrria. Tudo depender do pactuado na escritura pblica. Para Joel Dias Figueira Jnior73, a mola propulsora do direito de superfcie , sem dvida, o incremento da funo social da propriedade e o seu enquadramento para um
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Ibidem, p. 147. FIUZA, Ricardo. Ob. cit., p. 1.213-1.214.

35 determinado fim, concebido num determinado modelo, previamente elaborado pelo seu titular, em sintonia com os preceitos scio-econmicos, polticos e jurdicos, e com o Estado Democrtico de Direito. A superfcie um direito real instrumental, que confere ao imvel uma destinao econmica, com finalidade especfica exigida pelo art. 1.374 do Cdigo Civil, a tal ponto de ser causa legal de sua extino a distoro dessa finalidade. No caso em estudo, o objetivo gira em torno da atividade agropecuria, permitindo a explorao racional da gleba por terceiro, o que muitas vezes o proprietrio do solo no est em condies de proceder. H, porm, certos inconvenientes, entre os quais se destaca a possibilidade de certo engessamento da atividade agrria condicionada ao respeito da cultura pactuada na escritura pblica. Imagine-se o exemplo de uma superfcie contratada para a plantao de soja e pelo prazo de vinte anos. Dez anos aps sua vigncia, o mercado mundial se satura do produto e h uma grande crise, levando os produtores a trocar sua explorao para outras culturas mais rentveis. Como ficar a situao do superficirio atrelado obedincia da cultura especfica que condiciona o seu direito? Aplica-se contratao do direito real a clusula rebus sic stantibus? O risco inerente concesso da superfcie? Essas e muitas outras questes polmicas surgiro com a efetivao do instituto e somente sero equacionadas com o advento de uma legislao especfica e detalhada. At l, com a ampla liberdade atribuda s partes pelo Cdigo Civil, muitos abusos ocorrero, perpetrados em escrituras incompletas e mal redigidas, sobrecarregando nossos tribunais. Percorreremos um rduo e longo caminho de evoluo, j experimentado pelos contratos agrrios. A concesso da superfcie, como visto, poder ser gratuita ou onerosa. Na

36 omisso do art. 1.370, o pagamento poder ser feito em dinheiro, ttulos ou outros bens, ao contrrio do Cdigo Civil lusitano, cujo art. 1.530, n 3, exige a presena da moeda. Far-se- por prestao nica ou em prestaes peridicas, geralmente anuais: os chamados cnons superficirios. Quanto aos encargos e tributos, a regra a de que o superficirio responda pelos mesmos na proporo da superfcie a ele concedida no imvel (art. 1.371 do Cdigo Civil).74 H, ainda, previso de direito de preferncia recproco entre as partes (art. 1.373), tambm presente nos contratos agrrios. A preferncia, chamada em Direito Agrrio de preempo, regra caracterstica desse ramo jurdico e se baseia no estmulo consolidao plena da propriedade nas mos daquele que efetivamente a explora economicamente. Fundase nos princpios do acesso terra e da funo social da propriedade. J a preferncia atribuda ao fundeiro regra de natureza civil derivada do princpio da evitabilidade dos condomnios, clssico no Direito das Sucesses. No caso de desapropriao do imvel pelo Poder Pblico, fundeiro e superficirio recebero indenizao na proporo de seus direitos (art. 1.376 do Cdigo Civil). O Enunciado n. 322 da IV Jornada de Direito Civil trata do tema nos seguintes termos: O momento da desapropriao e as condies da concesso superficiria sero considerados para fins da diviso do montante indenizatrio (art. 1.376), constituindo-se litisconsrcio passivo necessrio simples entre proprietrio e superficirio. Finalizando, de acordo com o teor do art. 1.377 do Cdigo Civil reproduo
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H polmica sobre o carter dispositivo ou compulsrio desse artigo. O Enunciado n. 94 da I Jornada de Direito Civil assim concluiu: As partes tm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidiro sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie. Recentemente, outro Enunciado, o de n. 321, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, complementou: Os direitos e obrigaes vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados construo ou plantao formam patrimnios distintos e autnomos, respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas prprias dvidas e obrigaes, ressalvadas as fiscais decorrentes do imvel. Para ns, dessa forma, a previso do art. 1.370 no afastou a solidariedade passiva tributria entre fundeiro e superficirio (arts. 124 e 125 do Cdigo Tributrio Nacional).

37 literal do art. 1.527 do Cdigo Civil portugus , aplicam-se subsidiariamente s concesses de uso de terras pblicas as previses do direito de superfcie, naquilo que no conflitarem com a legislao especial. Em pleno vigor, pois, as normas especficas sobre concesso de terras previstas na legislao agrria (Leis n. 4.504/1964 e 4.947/1966, Decreto-Lei n. 271/1967, Leis n. 8.629/1993 e 9.636/1998, entre outras). A concesso de uso um instituto do Direito Administrativo, resguardado pela especificidade do patrimnio pblico, que no se identifica plenamente com o direito real de superfcie contratado na ordem privada, embora seja manifesta a semelhana.

3.5 Penhor agrrio

Apesar de sua quase secular previso no ordenamento jurdico ptrio, eis aqui um instituto jurdico agrrio cujo estudo e difuso tem sido pouco exercitados na doutrina nacional. So raros, quase inexistentes, os manuais de Direito Agrrio que destacam um item de seu programa para consideraes acerca de referida matria. Esse descaso conflita diretamente com a importncia desta modalidade de penhor para a viabilizao e a continuidade da atividade e da empresa desenvolvidas pelo produtor agrcola e/ou pecurio. O penhor agrrio instrumento de obteno e ampliao do crdito necessrio para o exerccio da atividade produtiva no campo, facilitando a obteno de recursos no financiamento pblico e privado da agricultura e da pecuria. Estimula, pela segurana que fornece ao credor, uma maior disponibilidade de capital voltado ao investimento na atividade econmica agrria. Propicia a circulao da riqueza, o aumento da produo e o conseqente desenvolvimento do meio rural, local natural dessa atividade. O penhor agrrio, dito rural, , trazendo aos dias atuais a definio constante do art. 1 da Lei n. 492/1937, um direito real de garantia sobre coisa alheia, oriundo de registro

38 pblico, com base no qual o empresrio agrrio75 sujeita, como devedor, bens integrantes de seu estabelecimento (pertenas, frutos ou produtos agrcolas ou pecurios) ao resguardo do adimplemento, perante um credor, de obrigao relacionada ao desempenho da atividade agrria, constituindo-se, ao mesmo tempo, em fiel depositrio de ditos bens at o cumprimento da referida obrigao. Trata-se evidncia, conforme a abalizada doutrina de Washington de Barros Monteiro76, de uma forma anmala de penhor, que subverte a teoria geral dos direitos reais de garantia. A uma, porque no h transferncia, pela tradio, do bem mvel para a posse do credor, tornando perfeita a garantia. A duas, porque o penhor agrrio no exige a presena necessria de bens mveis ou semoventes: as pertenas, os frutos e colheitas pendentes esto incorporados ao imvel agrrio (art. 79 do Cdigo Civil), constituindo bens imveis por acesso.77 Some-se a essas particularidades o fato da obrigatoriedade de registro desta forma de penhor no Cartrio de Imveis da circunscrio onde se encontrarem as coisas empenhadas (art. 1.438 do Cdigo Civil).78 Dessa forma, em muitos pontos aproxima-se da hipoteca, sem que com isso confundam-se seus campos de aplicao.79

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Portanto, no necessariamente o proprietrio do imvel agrrio, podendo o empresrio ser o arrendatrio, o parceiro-outorgado, o usufruturio, o superficirio. Porm, nesta espcie de penhor, pela interpretao do pargrafo nico, do art. 1.431 do Cdigo Civil, ao contrrio do que ocorre no penhor civil comum, deve haver identidade entre o devedor da obrigao principal e o garante, que no poder ser terceiro (JANARELLI, Antonio. Il penhor rural nel nuovo codice civile brasiliano. Rivista di Diritto Agrario, Milano, v. 82, n. 1, p. 32-56, 2003. p. 47). Resguarda-se dvida prpria com bens prprios. No se pode confundir a propriedade do imvel subjacente com a propriedade dos bens empenhados: estes devem ser do devedor. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 35. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. v. 3. p. 349350. No questionando a existncia de bens imveis por acesso fsica artificial, como ocorre nas plantaes, advirta-se que a I Jornada de Direito Civil, por seu Enunciado n. 11, assim concluiu: No persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imveis por acesso intelectual, no obstante a expresso tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, constante da parte final do art. 79 do CC. Em xeque, pois, a natureza imobiliria das mquinas agrcolas e dos animais de servio no penhor dito rural. O penhor agrrio somente se perfaz, somente adentra o mundo jurdico, aps o registro no Cartrio de Registro de Imveis. Apesar de suas peculiaridades, aplica-se ao penhor agrrio a teoria geral do penhor civil quanto ao carter mobilirio da garantia para fins da dispensa da autorizao marital (outorga uxria). Continua em pleno vigor, sob a nova ordem codificada, a orientao sedimentada anteriormente e corolrio da aplicao expressa do pargrafo nico, do art. 11, da Lei n. 492/1937.

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39 A primeira observao pertinente quanto ao disciplinamento do tema pelo novo Cdigo Civil a de ordem terminolgica. A adoo da expresso penhor rural no guarda sincronia com a moderna teoria agrobiolgica, razo pela qual chamamos o instituto regulado nos art. 1438 e seguintes de penhor agrrio, em suas duas modalidades, referentes, respectivamente, aos grandes propulsores da atividade agrria: o cultivo de vegetais e a criao de animais. Sobressai claramente da leitura dos dispositivos mencionados que o Cdigo Civil no regula, neste ponto, o penhor da zona rural, mas o penhor que instrumenta a atividade agrria, abstraindo a sua localizao. Sem descer s particularidades constantes da legislao especial aplicvel, o novo Cdigo Civil conferiu matria o mesmo tratamento da ordem jurdica anterior,80 ou seja, o texto do Cdigo Civil de 1916 com as atualizaes das leis extravagantes que lhe seguiram, a saber: Lei n. 492/1937, Lei n. 2.666/1955 e Lei n. 8.929/1994. Porm, procurou-se adequar o texto s alteraes legislativas constantes dessas leis. Exemplo desta atualizao aquela referida no art. 1.440 do novo Cdigo Civil. Essa norma permite expressamente a constituio do penhor sobre bens agrrios constantes de estabelecimento cujo imvel esteja hipotecado, prescindindo da anuncia do credor hipotecrio, desde que se preservem em sua integralidade os direitos e as garantias oriundos da hipoteca. Alis, texto em perfeita confluncia com o art. 4 da Lei n. 492/1937. O Cdigo Civil anterior vedava tal hiptese, fulminando-a de nulidade (art. 783). Essa alterao legislativa cristaliza o avano da doutrina, com a ntida distino entre os objetos da hipoteca e do penhor, descartando excessiva cautela em prejuzo do progresso da atividade econmica agrria e possibilitando, por outro lado, uma ampliao das fontes de crdito ao produtor-devedor.

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No mesmo sentido, a posio de Antonio Janarelli (Ob. cit., p. 35).

40 Novidade na disciplina do penhor civil em geral foi a incluso no texto codificado, ao lado da espcie do penhor rural, de outras modalidades ausentes na codificao pretrita, mas constantes da legislao especial. Dentre essas, destacam-se o penhor industrial e mercantil (art. 1.447 e seguintes). Cabe advertir que, apesar deste ltimo tambm poder recair sobre animais, frutos e produtos de origem agrcola e pecuria, h uma diferena crucial com o penhor dito rural. No penhor industrial, os animais e vegetais extrados da atividade agropecuria so matria-prima da atividade industrial, o que difere substancialmente da atividade agrria. Isto , o ciclo de produo agrria j foi concludo e os bens dele oriundos ingressaram em um outro ciclo, o de processamento industrial.81 Portanto, entendemos que o penhor agrrio somente poder ser constitudo antes do ingresso dos referidos produtos e frutos no ciclo industrial. A caber a outra modalidade de penhor. No penhor industrial e mercantil, a rigor, o devedor no o empresrio agrrio, mas o industrial ou intermedirio que adquire no mercado os produtos agrrios para o seu processamento ou negociao, ou seja, j h mercantilidade lato sensu na atividade. O penhor agrrio, como acima enfocado, uma espcie de penhor civil, particularizada e submetida aos princpios e ao tratamento do Direito Agrrio. No se confunde com o penhor civil comum, ou clssico, regulado no art. 1.431 e seguintes do Cdigo Civil. O prprio diploma civil lhe reconhece tais particularidades, conferindo-lhe tratamento distinto. Entre tais especificidades, podemos citar uma que no est presente nas demais espcies de penhor: a previso de um prazo mximo de durao, consignado no art. 1.439. Conclui-se, assim, que no existe penhor agrrio por tempo indeterminado. Os
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No descaracteriza, porm, o penhor agrrio o processamento primrio dos bens para venda e o seu depsito. Aqui temos o exemplo clssico do beneficiamento de gros e sua estocagem. So atos conexos atividade agrria. Deve-se observar se os bens ainda se encontram na disponibilidade do produtor.

41 prazos mximos so agora de 3 (trs) anos para o penhor agrcola e de 4 (quatro) anos para o penhor pecurio, renovveis uma vez por igual tempo. Essa restrio visa a estabilidade da atividade agrria, pelo fato de que a maioria dos bens empenhados tem origem orgnica e, portanto, esto sujeitos a um ciclo de desenvolvimento, conservao, utilizao e perecimento, exigindo maior brevidade e agilidade em sua circulao e fruio econmica.82 A limitao temporal agora mitigada pela incluso da regra do 1, do art. 1.439, do Cdigo Civil, que no se encontrava na codificao pretrita, e que permite a excusso pignoratcia (art. 1.436, V) mesmo aps o vencimento dos prazos, enquanto os bens se encontrarem sob o julgo do devedor.83 Entendemos que vencido o prazo sem a renovao da garantia, mesmo persistindo a dvida, poder o devedor livremente alienar ou gravar novamente os bens perante outro credor, requerendo, pela prova do escoamento temporal,84 a averbao, por cancelamento, da extino do penhor originrio no Cartrio de Registro Imveis. Os prazos so normas de ordem pblica e no podem ser afastados pelas partes. O credor omisso no poder excutir os bens j transferidos a terceiros aps o vencimento dos prazos e, no caso da constituio pelo devedor de nova garantia perante terceiro-credor, aplica-se a regra do pargrafo nico, do art. 1.443, ou seja, restar ao primeiro credor apenas o excesso, no valor do bem, sobre a dvida garantida pela segunda onerao. Importante tambm ressaltar que a prorrogao do penhor somente logra eficcia perante terceiros aps
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JANARELLI, Antonio. Ob. cit., p. 46-47. A diferena de prazos entre o penhor agrcola e o penhor pecurio, este ltimo com maior dilao temporal, reflexo direto do ciclo mais longo de criao e desenvolvimento do rebanho, com relao ao perodo mdio da safra no cultivo dos vegetais. Interpretao diversa, a permitir a continuao da garantia aps a transferncia dos bens para terceiros, fulminaria o carter cogente da instituio de prazos mximos para essa modalidade de penhor. Por tal razo, sugerimos a seguinte redao para o 1 estudado: 1. Embora vencidos os prazos, permanece a garantia, enquanto subsistirem no patrimnio do devedor os bens que a constituem. Aguarda-se, porm, os seis dias previstos pelo art. 22 da Lei n. 492/1937, que so posteriores ao vencimento do prazo, para a constituio do devedor em mora, do que faz exemplo o protesto da cdula rural pignoratcia. A garantia poder ser levantada somente depois de caracterizada a omisso do credor neste interregno.

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42 sua averbao margem do respectivo registro, em requerimento assinado por ambas as partes ( 2, do art. 1.439). Outra importante insero no Cdigo Civil foi a meno emisso da Cdula Rural Pignoratcia para as dvidas em dinheiro (art. 1.438, pargrafo nico), cuja previso estava restrita legislao extravagante citada. Tal cdula permite a circulao do crdito. Entre os principais benefcios do novo texto codificado podemos citar o estabelecimento de uma clara e metdica distino, inclusive pela colocao em subsees distintas, entre a duas espcies de penhor agrrio: o agrcola e o pecurio. O Cdigo de 1916 fazia confuso entre as duas espcies, inserindo na seo intitulada Do penhor agrcola a regulamentao do penhor pecurio. Aquela celeuma foi corrigida ainda na dcada de 1930 pela legislao extravagante (Lei n. 492/1937), apesar da falta de alterao dos artigos relacionados no velho Cdigo Civil. Outra inovao a expressa previso do direito do credor inspecionar, pessoalmente ou por preposto, as coisas empenhadas (art. 1.441 do Cdigo Civil). Visa-se o acautelamento e a proteo ao crdito, conforme os ditames da boa-f, o que de todo justificvel frente regra excepcional da ausncia de tradio da coisa para a posse do credor. D-se o penhor agrcola (art. 1.442) para subsidiar a atividade de cultivo de vegetais, tendo como objeto da garantia as pertenas do estabelecimento (como as mquinas e as ferramentas) ou os frutos e produtos oriundos da agricultura, estejam ainda sendo formados, j pendentes ou colhidos e em depsito. J o penhor pecurio (art. 1.444) tem como objeto preciso os animais criados em estabelecimento agrrio. Crtica considervel ao novo texto, que restaura uma contradio outrora j extirpada pela Lei n. 492/1937 aquela referente ao penhor de animais de servio. Na redao de 1916, dada a confuso entre penhor agrcola e pecurio em uma mesma figura, dvida surgia quanto ao enquadramento dplice dos animais de servio como objeto das duas subespcies de penhor. Tal confuso foi

43 resolvida com o advento da citada Lei n. 492/1937, a qual vinculou os animais de servio apenas ao penhor pecurio (arts. 6 e 10). O novo Cdigo Civil renova a polmica e a ambivalncia, reproduzindo a confuso do texto anterior. O art. 1.444 vincula ao penhor pecurio todas as espcies de animais criados na atividade pecuria pastoril e de laticnios: gado de corte ou de leite ou agrcola. No se excluem, portanto, os animais de servio. Porm, o inciso V, do art. 1.442, do mesmo Cdigo tambm inclui os ditos semoventes de trabalho entre os objetos do penhor agrcola. Conforme a melhor tradio do Direito Agrrio brasileiro, e com amparo na evoluo histrica do instituto, sugerimos a revogao do mencionado inciso V, com a unificao da sujeio de todos os animais ao penhor pecurio. Quanto regra inscrita no art. 1.443, sobre penhor agrcola, ela no constava do Cdigo de 1916, mas tem sua origem direta nos pargrafos do art. 7 da Lei n. 492/1937, no constituindo inovao. Visa a preservao da garantia do crdito frustrada pelos riscos da atividade agrria. Alis, tem-se aqui um exemplo concreto da presena da teoria agrobiolgica acima citada: o risco natural correlato. No que respeita ao penhor pecurio, os arts. 1.445 e 1.446 reproduzem, com pequenas melhoras de redao, o contedo dos arts. 785 a 787 do Cdigo de 1916. O pargrafo nico do art. 1.446 exige a averbao da sub-rogao dos animais junto ao Cartrio do Registro de Imveis, para ser eficaz perante terceiros. Uma polmica final acerca do penhor pecurio aquela relacionada amplitude do termo animais dentro da atividade pecuria. Frente ao teor dos arts. 1.444 e 1.445, pargrafo nico, restringir-se-ia o instituto somente ao gado? Esse debate perdurou durante anos entre os agraristas italianos na interpretao do conceito de atividade agrria constante do art. 2.135 do Codice Civile de 1942, em sua redao original. Perante a moderna teoria agrobiolgica e a evoluo do conceito de pecuria, para ser concebido em sentido amplo, identificado criao de animais, entendemos que a resposta da

44 pergunta negativa. Apesar de incomum, possvel o penhor pecurio incidente sobre qualquer animal vinculado atividade agrria, com excluso, por bvio, dos microorganismos. Sem negar a ocorrncia de alguns significativos avanos na regulamentao do penhor agrrio pela nova codificao civil brasileira, de todo cabvel e valiosa a afirmao do jurista italiano Antonio Janarelli em artigo especfico sobre o tema, com o qual concordamos, no sentido da constatao de que o processo de atualizao da figura ainda se encontra incompleto.85

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JANARELLI, Antonio. Ob. cit., p. 55. O referido autor aponta tambm (p. 55-56), entre as deficincias detectadas, uma considervel timidez com a crescente agilidade da circulao dos bens na economia atual, pela ausncia de regra permissiva da substituio unilateral do bem empenhado pelo devedor-empresrio por outros de igual valor econmico, mas de distinta substncia ou qualidade, desde que haja motivao para a sub-rogao. Cremos que tal possibilidade somente seria vivel com a interveno judicial em processo que assegure o contraditrio.

45 BARROSO, Lucas Abreu. A funo ambiental do contrato. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo (Org.). Questes controvertidas no novo cdigo civil: no direito das obrigaes e dos contratos. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 283-294. BARROSO, Lucas Abreu. A responsabilidade subsidiria da administrao pblica pelo pagamento indenizatrio: interpretao do 5, do art. 1.228, do Cdigo Civil, em decorrncia dos ocupantes de baixa renda. In: MAZZEI, Rodrigo Reis; RAMOS, Glauco Gumerato (Orgs.). Desapropriao judicial: aspectos relevantes e controvertidos do art. 1.228, 4 e 5, do Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais. No prelo. BARROSO, Lucas Abreu. Leasing agrrio e arrendamento rural com opo de compra. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. BARROSO, Lucas Abreu. Propriedade privada, justia social e cidadania material. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Org.). A outra face do poder judicirio: decises inovadoras e mudanas de paradigmas. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. v. 2. No prelo. BARROSO, Lucas Abreu. Tpicos propeduticos sobre o contrato de arrendamento rural. In: SANTOS, Mrcia Walquiria Batista dos; QUEIROZ, Joo Eduardo Lopes (Coords.). Direito do agronegcio. Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 669-676. BARROSO, Lucas Abreu; MIRANDA, Alcir Gursen de; SOARES, Mrio Lcio Quinto. O direito agrrio na constituio. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. BARROSO, Lucas Abreu; REZEK, Gustavo Elias Kalls. Accessio possessionis e usucapio constitucional agrrio: inaplicabilidade do art. 1.243, primeira parte, do cdigo civil. Revista de Direito Privado, So Paulo, n. 28. No prelo. BEVILQUA, Clvis. Theoria geral do direito civil. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1908. p. 235. BIDART, Adolfo Gelsi. La empresa agrria. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, n. 15, p. 91-104, jan./mar. 1981. BORGES, Paulo Torminn. Institutos bsicos do direito agrrio. 11. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 1998. CALDERALE, Alfredo. Diritto privato e codificazione in Brasile. Milano: Giuffr, 2005. CARRERA, Rodolfo Ricardo. La teora agrobiolgica del derecho agrario y sus perspectivas. Revista de Derecho Agrario y Reforma Agraria, Mrida, n. 11, p. 129-152, 1980. CARROZZA, Antonio. Problemi generali e profili di qualificazione del diritto agrrio. Milano: Giuffr, 1975. COELHO, Jos Fernando Lutz. Contratos agrrios de arrendamento e parceria rural no Mercosul. Curitiba: Juru, 2002.

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