ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

AULA 7: OS PRINCPIOS DA MORALIDADE, DA EFICINCIA E DA PUBLICIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

OBJETIVO O objetivo desta aula ser travar um amplo debate acerca do contedo dos princpios da moralidade, eficincia e publicidade dos atos da Administrao Pblica, permitindo, sobretudo, observar como esses princpios se entrecruzam e constituem importante rol de garantias do cidado face a atos comissivos e omissivos do poder pblico.

INTRODUO Os trs princpios constitucionais da Administrao Pblica que constituem o objeto de reflexo desta aula encontram-se positivados no art. 37, caput, da Constituio de 1988, informando todos os atos da Administrao, nas suas mais diversas esferas de atuao. A seguir buscar-se- apresentar brevemente algumas consideraes tecidas pela doutrina sobre cada um desses princpios para que, em seguida, e utilizando os elementos obtidos a partir das leituras realizadas pela aula, possa-se discutir o caso gerador.

Princpio da Moralidade

Foi Maurice Hauriou, em 1914112, quem teorizou, inicialmente, o princpio da moralidade administrativa em uma de suas notas jurisprudncia do Conselho de Estado Francs. 113 Ao comentar a linha de pensamento do mestre de Toulouse, Celso Antonio Bandeira de Mello114 afirma a impossibilidade de a Administrao Pblica agir de modo malicioso e/ou astucioso:
De acordo com ele (Hauriou) a Administrao e seus agentes tm de atuar na conformidade de princpios ticos. Viol-los implicar violao ao prprio direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada invalidao, porquanto tal princpio assumiu foros de pauta jurdica, na conformidade do art. 37 da Constituio. Compreendem-se em seu mbito, como evidente, os chamados princpios da lealdade e da boa-f, to oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesus Gonzles Peres em monografia preciosa. Segundo os cnones da lealdade e da boa-f, a Administrao haver de proceder em relao aos administrados com sinceridade e lhaneza sendo-lhe interdito qualquer com-

112 Ver em sua obra Prcis de Droit Administratif, Larose. 113 Entre ns o estudo da moralidade administrativa teve o pioneirismo do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho O Controle da moralidade Administrativa. So Paulo: Ed. Saraiva, 1974. 114 Elementos de Direito Administrativo. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 61.

FGV DIREITO RIO

40

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

portamento astucioso, eivado de malcia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exerccio de direitos por parte dos cidados.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa sobre a convivncia entre o princpio da moralidade administrativa e o princpio da legalidade que antiga a distino entre moral e direito, ambos representados por crculos concntricos, sendo que o maior corresponde moral e, o menor, ao direito. Licitude e honestidade seriam os traos distintivos entre o direito e a moral, numa aceitao ampla do brocardo segundo o qual non omne quod liced honestum est (nem tudo o que legal moral). 115 Em sentido semelhante a distino assinalada por Jos Augusto Delga116 do , que assevera que enquanto o princpio da legalidade exige ao administrativa de acordo com a lei, o da moralidade prega um comportamento do administrador que demonstre haver assumido como mbil da sua ao a prpria idia do dever de exercer uma boa administrao. Dessa forma, uma vez reconhecida pela doutrina publicista a diferena ontolgica entre a moralidade administrativa e o princpio da legalidade, foi possvel que a Constituio Federal de 1988 pudesse estabelecer esses dois valores do Estado Democrtico de Direito como princpios informativos e tutelares da Administrao Pblica, na forma do caput de seu artigo 37, in verbis:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e tambm, aos seguintes:
115

Direito Administrativo. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 66.

116 O Princpio da Moralidade Administrativa e a Constituio Federal de 1988, Revista dos Tribunais, v. 680, 1992, p. 35. 117 GRAU, Eros Roberto. O Direito posto e o Direito pressuposto, So Paulo, Malheiros, 1996, p. 78-79. 118 O princpio da moralidade administrativa e a constituio federal de 1988. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 680, p.38, jun. 1992. No mesmo diapaso, vale colacionar o posicionamento de Sergio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari em obra especfica sobre processo administrativo: Em sntese, no faz sentido atentar-se contra as instituies e seus valores fundamentais, em holocausto a concepes pessoais de moral, mas perfeitamente possvel zelar pela moralidade administrativa, por meio da correta utilizao dos instrumentos para isso existentes na ordem jurdica, entre os quais merece posio de destaque exatamente o processo administrativo, pela extrema amplitude de investigao que nele se permite, chegando mesmo ao mrito do ato ou da deciso, ao questionamento de sua oportunidade e convenincia. FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 70.

A moralidade administrativa, a partir da Constituio de 1988, passou a ser princpio jurdico explicitamente positivado no ordenamento jurdico brasileiro, de modo que o preceito tico deixa de ser valor e passa a ser princpio, deixa de ter um carter teleolgico e passa a ter um valor deontolgico.117 Por isso, Jos Augusto Delgado sustenta que o princpio da moralidade administrativa no deve acolher posicionamentos doutrinrios que limitem a sua extenso. Para o autor, imoral o ato administrativo que no respeita o conjunto de solenidades indispensveis para a sua exteriorizao; quando foge da oportunidade ou da convenincia de natureza pblica; quando abusa no seu proceder e fere direitos subjetivos ou privados; quando a ao maliciosa, imprudente, mesmo que somente no futuro essas feies ou algumas delas se tornem reais. 118 Diogo de Figueiredo Moreira Neto ressalta o contedo eminentemente finalstico do princpio da moralidade da Administrao Pblica, nos seguintes termos:

FGV DIREITO RIO

41

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

Considera-se, portanto, na moral administrativa, o resultado, desvinculadamente da inteno de produzi-lo, pois est-se diante de um conceito orientado pela finalidade. (...) Ora, esse bom resultado, objetivamente considerado, a que moralmente deve tender a Administrao Pblica, s pode ser o que concorra para a realizao da boa administrao, inegavelmente o que satisfaz o direcionamento aos interesses pblicos, o que vem a ser seu fim institucional.119

No se pode deixar de considerar que a moralidade administrativa pode ser violada tanto por atos comissivos quanto omissivos. nesse sentido que Iara Leal Gasos, ao tratar da atitude omissiva do Estado, invoca o princpio da moralidade:
Um ato flagrantemente omisso, injusto, que deixa o particular ou a coletividade sofrer leso, ou coloca-os em situao de perigo iminente, um ato atentatrio moral da sociedade; estando, ento, acobertados pelo manto constitucional, pelo interesse e pela legitimidade, a bater porta do Judicirio, por se virem lesados em seus direitos.120

A moralidade administrativa possui atualmente uma dimenso de extrema relevncia, consistente no dever de atuao proba da Administrao Pblica. nesse sentido que o art. 37, 4o, da Constituio determina:
4o. Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

Em obedincia a esse mandamento constitucional, foi promulgada a Lei n 8.429, de 02.06.1992, a qual dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos que se desviarem do dever de lisura no exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo na administrao direta, indireta ou fundacional. Nesse sentido, o art. 4o da Lei no 8.429 determina:
o

Art. 4 Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a velar pela estrita observncia dos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe so afetos.

A Lei no 8.429/92 apresenta trs distintas classes de atos de improbidade administrativa. O art. 9o elenca os atos de improbidade administrativa dos quais decorre enriquecimento ilcito; o art. 10 dispe sobre os atos de improbidade administrativa que causam prejuzo ao errio; e o art. 11, por sua vez, disciplina os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da Administrao Pblica.

119 MOREIRA NETO, Digo de Figueiredo. Mutaes de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 59. 120 GASOS, Iara Leal. A omisso abusiva do poder de polcia. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 1994, p. 91.

FGV DIREITO RIO

42

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

Alm dos instrumentos processuais previstos na Lei no 8.429/92, tambm a ao popular e a ao civil pblica constituem instrumentos jurdicos eficazes na tutela do princpio da moralidade contra atuaes da Administrao pblica capazes de gerar dano ao errio.
Princpio da Eficincia

Originalmente no previsto de forma expressa na Constituio Federal, o princpio da eficincia foi inserido no art. 37, caput, da Carta de 1988 por meio da Emenda Constitucional no 19/98. De acordo com o princpio da eficincia, o Administrador Pblico possui o dever de realizar suas atribuies com presteza e rendimento funcional, de modo que as atividades administrativas sejam executadas com agilidade e rapidez, para no deixarem desatendidos e prejudicados os interesses coletivos e de cada um dos cidados. O mandamento da eficincia significa que a gesto pblica dever perseguir o mximo de eficcia com o mnimo de sacrifcio para a coletividade. O princpio da eficincia, na lio de Odete Medauar, determina que a Administrao deve agir, de modo rpido e preciso, para produzir resultados que satisfaam as necessidades da populao. Eficincia contrape-se a lentido, a descaso, a negligncia, a omisso.121 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, por sua vez, comenta que as razes do princpio da eficincia residem no desenvolvimento da teoria da administrao pblica gerencial, de matriz anglo-saxnica, a partir da qual:
Passou-se a reconhecer no ser o bastante o praticarem-se atos que simplesmente estivessem aptos a produzir os resultados deles juridicamente esperados, o que atenderia apenas ao conceito clssico de eficcia. Exigiu-se mais: que esses atos devessem ser praticados com tais qualidades intrnsecas de excelncia, que possibilitassem lograr-se o melhor atendimento possvel das finalidades previstas em lei.122

Dessa forma, Antnio Carlos Cintra do Amaral observa que o princpio da eficincia, contido no caput do art. 37 da Constituio, refere-se noo de obrigaes de meios. Ao dizer-se que o agente administrativo deve ser eficiente est-se dizendo que ele deve agir (...) com a diligncia do bom pai de famlia.123 Deve-se observar que as qualidades exigidas da atuao do administrador devem apresentar carter objetivo e ser pr-conhecidas, de forma a possibilitar o controle de sua atuao (seja no prprio mbito da Administrao, pelo Tribunal de Contas ou pelo Poder Judicirio). preciso ressaltar a importncia de se tratar a exigncia de eficincia dos atos da Administrao Pblica

121 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6 ed. So Paulo: RT, 2002, p. 157. 122 123

Mutaes do direito pblico, p. 310.

AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. O princpio da eficincia no direito administrativo. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n 14, junho-agosto, 2002, Disponvel em <http://www. direitopublico.com.br> Acesso em 24.06.2006, p. 5.

FGV DIREITO RIO

43

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

sempre sob um prisma objetivo, ou seja, o atingimento do parmetro de eficincia no poder jamais ser uma questo de natureza subjetiva, sob o risco de instaurar-se o arbtrio quando do controle de tais atos.124 De todo modo, relevante destacar que a eficincia administrativa no pode ser examinada no caso concreto de forma isolada dos demais princpios jurdicos. Quando se entende que a eficincia deve abranger a anlise dos meios e dos resultados, no significa que somente devem ser considerados a celeridade, prestabilidade, a racionalidade e a economicidade, ou quaisquer dos critrios metajurdicos propostos pela doutrina especializada. A sua natureza abrangente manifesta-se claramente quando se considera que no pode ser eficiente um ato que afronte outro princpio, devido possibilidade de anulao do mesmo.125 Especialmente com relao legalidade, preciso ter sempre em considerao que somente existem atos administrativos eficientes dentro do ambiente da legalidade. Conforme destaca Antonio Carlos Cintra do Amaral, dizer-se que a Administrao est autorizada a praticar atos ilegais, desde que isso contribua para aumentar sua eficincia, no mnimo to absurdo quanto dizer-se que uma empresa privada pode praticar atos ilcitos, desde que isso contribua para aumentar sua eficincia.126

Princpio da Publicidade

Conforme explana Odete Medauar, o princpio de publicidade refere-se ao dever de transparncia das atividades administrativas. Nas palavras da autora, o tema da transparncia ou visibilidade, tambm tratado como publicidade da atuao administrativa, encontra-se associado reivindicao geral de democracia administrativa127. A publicidade relaciona-se, assim, com o dever de informar, dar a conhecer, os atos que esto sendo praticados pela Administrao Pblica. No entanto, algumas autoridades pblicas costumam confundir o dever de informao subjacente ao princpio da publicidade com a realizao de propaganda pessoal. Considerando o princpio da publicidade atrelado ao da moralidade, reflita sobre se e em que medida a propaganda promovida pelos Governos representa uma forma de concretizao do princpio da publicidade. Busque elencar outros meios de concretizao do princpio da publicidade disposio do poder pblico.

124 Conforme Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutaes do direito pblico, p. 311. 125 GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 97. 126 127

Op. cit., p. 6.

Direito administrativo moderno. So Paulo: RT, 2002, p. 155.

FGV DIREITO RIO

44

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

LEITURA OBRIGATRIA CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, itens: princpio da legalidade princpio da impessoalidade princpio da moralidade

CASO GERADOR 1 A empresa de radiodifuso ABC Ltda., rdio comunitria, impetrou mandado de segurana preventivo, objetivando obter tutela jurisdicional ao direito de seguir exercendo sua atividade econmica, na pendncia de anlise, pelo Poder Executivo, de pedido de autorizao para funcionar formulado Administrao Pblica. A sociedade impetrante iniciou suas atividades em uma poca na qual no havia tal exigncia, atualmente prevista no art. 223 da Constituio Federal e na lei no 9.612/98. Alm disso, desde 1996 havia requerido ao Ministrio das Comunicaes a outorga de autorizao para o exerccio da atividade de radiodifuso, em processo administrativo que permanecia em anlise na data da propositura da ao. Mesmo assim, a impetrante vinha sendo ameaada de autuao, por estar funcionando sem requisito legalmente exigvel (a autorizao). Em primeira instncia, foi concedida a segurana, tendo o Juzo determinado que o poder pblico se abstivesse de qualquer medida no sentido de impedir o funcionamento da impetrante, at que finda a anlise do processo administrativo de autorizao. Em sua deciso, o Magistrado mencionou que ofenderia o juzo de proporcionalidade obstar o funcionamento de empresa que presta servio de relevante interesse coletivo, se na verdade o requisito legal que lhe exigvel depende de ato da prpria Administrao. Invocou, nesse sentido, os arts. 48 e 49 da Lei no 9.784/99 (a Lei de Processo Administrativo Federal), segundo os quais, finda a instruo, a Administrao tem o dever de decidir no prazo de 30 dias, salvo prorrogao motivada por igual perodo. Contra a deciso recorreram a Unio Federal e a ANATEL, alegando que, sem a autorizao em tela, a Impetrante estaria atuando de forma clandestina, conduta que constituiria inclusive crime punvel nos termos do art. 70 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei no 4.117/62). Adicionalmente, a Impetrante estaria operando em frequncia distinta da prevista na Lei no 9.612/98, de forma que seu pleito, realizado fora das condies estabelecidas pela superveniente lei no 9.612/98 qual no buscara se adequar caracterizava infrao legislao regedora das empresas de radiodifuso, devendo, portanto, ser reformada a sentena proferida.

FGV DIREITO RIO

45

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

A partir dos dados acima apresentados, reflita sobre a incidncia, no caso, do princpio da eficincia da Administrao, do princpio da legalidade, do dever de tutela do interesse coletivo pela Administrao Pblica e demais valores juridicamente relevantes discutidos no caso em comento. Como, a seu ver, deve ser decidido o recurso interposto pela ANATEL e pela Unio Federal?

CASO GERADOR 2 O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ingressou com ao civil pblica em face do Prefeito da cidade de Dracena, acusando-o de improbidade administrativa por ter utilizado frases como Dracena Todos por Todos Rumo ao Ano 2000 e Dracena Rumo ao Ano 2000 em fachadas de rgo pblicos municipais, veculos e placas de inaugurao, uniformes dos alunos das escolas e creches pblicas, jornais da regio, carns de pagamento de tributos e publicaes especiais da Prefeitura. A insurgncia do Ministrio Pblico tem origem no fato de que essas frases tinham sido utilizadas pelo Prefeito durante a sua campanha eleitoral. A seu ver, tem razo o Ministrio Pblico?

LEITURA COMPLEMENTAR DERANI, Cristiane. Privatizao e servios pblicos. So Paulo: Max Limonad, 2002, pp. 135 a 153; MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo: RT, pp. 151 a 156; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Privatizao e eficincia. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (coord.) Uma avaliao das tendncias contemporneas do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 233 a 241.

FGV DIREITO RIO

46