JESS DE ANDRADE ALEXANDRIA

COLISO ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrnico 2177-1758 ENTRE O DIREITO AO CONHECIMENTO DA ASCENDNCIA www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas BIOLGICA E O DIREITO INVIOLABILIDADE DO CDIGO GENTICO

COLISO ENTRE O DIREITO AO CONHECIMENTO DA ASCENDNCIA BIOLGICA E O DIREITO INVIOLABILIDADE DO CDIGO GENTICO COLLISION BETWEEN THE RIGHT OF AWARENESS OF THE BIOLOGICAL ASCENDANCY AND THE RIGHT OF INVIOLABILITY OF THE GENETIC CODE Jess de Andrade Alexandria
RESUMO: Este artigo analisa a coliso entre o direito ao conhecimento da ascendncia biolgica e o direito inviolabilidade do sigilo das informaes genticas. A partir de estudo dos principais mtodos de resoluo de conito entre direitos fundamentais da personalidade, prope parmetros de que pode o julgador se utilizar para resolver colises dessa natureza. Palavras-chave: Coliso de direitos fundamentais da personalidade. Ponderao de Interesses. Princpio da Proporcionalidade. ABSTRACT: This article examines the collision between the right to knowledge of biological ascendancy and the right of inviolability of the condentiality of genetic the information. From the study of the main methods of resolving conict between fundamental rights of personality, the article proposes a criteria that the judge can use to solve collisions of this standard. Keywords: Collision of fundamental rights of personality. Balancing of Interests. Principle of Proportionality.

Doutorando em Direito da Universidad de Salamanca/Espanha. Juiz de Direito no Rio Grande do Norte. Salamanca Espanha. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 11, n. 2, p. 79 102 jul/dez 2009.

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1 INTRODUO No mbito das aes de investigao de paternidade, surgem conitos entre o direito fundamental ao conhecimento da ascendncia biolgica e o direito inviolabilidade do sigilo das informaes genticas, uma vez que a utilizao do DNA do investigado no pode, em regra, ocorrer, seno a partir da autorizao deste. Este artigo objetiva estabelecer alguns parmetros de que se pode valer o julgador na apreciao da coliso entre esses direitos fundamentais da personalidade. Ao analisar bibliograa nacional e estrangeira, investigar as tcnicas mais utilizadas para dirimir o citado conito e tentar responder se possvel ao julgador violar, fundamentadamente, o sigilo das informaes genticas do investigado, a partir da utilizao de amostras de sangue que j estejam destacadas do corpo deste. 2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PERSONALIDADE Concebidos hoje como concreo histrica do princpio da dignidade da pessoa humana (FARIAS, 2000), apresentam-se os direitos fundamentais, na perspectiva da relao Estado-indivduo, em quatro stati, idealizados por Georg Jellinek: o status subjectionis, o status libertatis, o status civitatis e o status de participao. Este artigo ocupa-se aqui apenas da denio de dois deles os stati libertatis e civitatis , que interessam ao presente estudo. Entende Jellinek (apud FARIAS, 2000) que o status negativo, comumente denominado direito de defesa ou de proteo, ou status libertatis, constitui-se numa esfera de liberdade individual sobre a qual o Estado no pode exercer sua ingerncia poltica. Tais aes do indivduo so consideradas liberdades jurdicas no protegidas: aquelas que no esto proibidas nem permitidas pelo ordenamento jurdico. O status positivo equivale a uma complementao do anterior. Tambm denominado status civitatis, corresponde hoje aos denominados direitos prestao. No basta ao Estado no interferir na esfera individual; fazse necessrio que logre criar pressupostos de fato asseguradores do exerccio pleno dos direitos de liberdade. , para Jellinek (apud ALEXY, 2002, p.
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256, traduo livre), o que outorga ao indivduo, a quem o Estado reconhece a capacidade jurdica de reclamar para si o poder estatal, para utilizar as instituies estatais, pretenses de carter positivo: de proteo jurdica, de satisfao e de considerao de interesses. Segundo Gilmar Mendes (2007, p. 2), na sua dupla dimenso, objetiva e subjetiva, os direitos fundamentais so concebidos da seguinte forma:
Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos rgos obrigados. Na sua dimenso como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais [...] formam a base do ordenamento jurdico de um Estado de Direito democrtico.

Os direitos da personalidade, para serem considerados direitos fundamentais, devem compor, indubitavelmente, o thos mnimo da dignidade da pessoa humana. E isso nada mais do que a existncia da clusula geral de proteo da dignidade da pessoa humana, para a qual convergem todos os direitos da personalidade, essenciais sua defesa, conservao e evoluo histrica. Parece no dissentir desse posicionamento Ingo Sarlet (2005, p. 37), que, na tentativa de proteger-lhe o contedo, ante a possibilidade de coisicao, na dupla perspectiva ontolgica e instrumental, destacando-lhe a face intersubjetiva e a dimenso defensiva e prestacional, conceitua a dignidade da pessoa humana:
Assim sendo, tem-se por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade [...] alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.

Indubitvel que a coliso entre os direitos fundamentais ao conhecimento da ascendncia biolgica e inviolabilidade do sigilo das informaes genticas esteja na esfera do entrechoque de direitos fundamentais da personalidade, cuja dinmica reclama um vis de proteo.
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2.1 O DIREITO FUNDAMENTAL AO CONHECIMENTO DA ASCENDNCIA BIOLGICA Como direito fundamental, o direito ao conhecimento da ascendncia biolgica se apresenta como status negativo, ou seja, da mesma forma que os direitos da personalidade em geral, como direito de liberdade. Porm, embora considerado direito de defesa, possvel vislumbrar uma caracterstica ntida de direito fundamental prestao. Se possvel enxergar sua faceta de garantia institucional, como se congura na proteo dispensada famlia e ao menor, no ser menos verdadeiro que se possa conceber uma proteo ao direito ao conhecimento da ascendncia biolgica, componente da personalidade e da dignidade da pessoa humana, nitidamente com um laivo prestacional. O direito de o menor estar a salvo de qualquer tipo de negligncia, discriminao, violncia, explorao, crueldade ou opresso faz com que, de forma mais clara, seja compreendido o vis prestacional do direito ao conhecimento da ascendncia biolgica. Crer que o Estado no se obriga a fornecer instrumentos substanciais para fazer valer os direitos consagrados, e. g., nos arts. 226 e 227, CF, ignorar a natureza prestacional do direito fundamental ao conhecimento da ascendncia biolgica, que necessita consideravelmente desse agir estatal. O direito identidade biolgica apresenta-se em trs dimenses, na concepo de Joo Loureiro (apud GONALVES, 2007, p. 101): o direito identidade gentica, o direito ao genoma prprio; o direito inviolabilidade do patrimnio gentico; e o direito ao conhecimento dos progenitores, ou seja, o direito historicidade pessoal. Diferentemente da Constituio ptria, o texto fundamental portugus consagra, expressamente, em seu art. 26, n 1 e 3, o direito identidade pessoal e identidade gentica. No Brasil, o legislador deveria, seguindo o exemplo lusitano, consagrar tais direitos, muito embora j se possa defender a existncia constitucional e infraconstitucional deles, na clusula aberta constante do art. 5, 2, CF, e na norma constante do art. 27, ECA. 2.2 O DIREITO FUNDAMENTAL INVIOLABILIDADE DO SIGILO DAS INFORMAES GENTICAS Descoberto o polimorsmo gentico na dcada de 80 do ltimo sculo,
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o exame de DNA passou a ser o mais ecaz de todos, com o qual se alcana uma probabilidade de liao (ou excluso) altssima, de 99,99999997%. Interessante notar que o direito inviolabilidade do sigilo das informaes genticas, apesar de poder ser classicado como direito personalidade moral, pode ser considerado, principalmente, como direito personalidade fsica, ou melhor, direito personalidade fsico-moral. O direito inviolabilidade do corpo uma espcie de direito-garantia da inviolabilidade das informaes genticas do ser humano. Se sangue, pelos, unhas, pele e swab (clulas escamosas da mucosa bucal) forem encontrados fora do corpo, no se falar em violao do direito integridade fsica do homem, seno do direito personalidade moral. Porm, tratar-se- de violao corprea, quando o cdigo gentico for desnudado a partir da extrao de uma dessas partes do corpo humano sem o consentimento da pessoa. A classicao abrange as duas dimenses do direito inviolabilidade das informaes genticas (fsico-moral e moral) e a violao, corprea ou extracorprea, que dir em qual das faces o direito foi ferido. Pode-se dizer que o direito inviolabilidade do sigilo das informaes genticas um direito de liberdade, vero status libertatis dos direitos fundamentais. Violar o DNA da pessoa, sem o seu consentimento, signica, em regra, violar-lhe um direito fundamental, o estado de liberdade, a intimidade e a vida privada, malferindo o art. 1, III, e art. 5, X, CF. Porm, em situaes especiais, facultar-se- ao julgador violar, fundamentadamente, o cdigo gentico humano. 3 COLISO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PERSONALIDADE: O DIREITO INVIOLABILIDADE DO SIGILO DAS INFORMAES GENTICAS VERSUS O DIREITO AO CONHECIMENTO DA ASCENDNCIA BIOLGICA O positivismo, que prega a onipotncia de alguns direitos fundamentais e o onipresente equilbrio esttico do sistema de regras, cede lugar ao entendimento de que os direitos no so absolutos e de que o ordenamento jurdico muitas vezes instvel e lacunoso.
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Existe coliso entre direitos fundamentais quando o exerccio de um direito fundamental de um titular afetado ou restringido pelo exerccio de um direito fundamental de outro titular. Mas h que ter a noo exata do mbito de proteo deste, uma vez que o seu exerccio no pode colidir com o exerccio lcito de outro direito fundamental. A coliso pressupe o entrechoque de direitos fundamentais licitamente exercidos. 3.1 RESOLUO DO CONFLITO ENTRE O DIREITO INVIOLABILIDADE DO SIGILO DAS INFORMAES GENTICAS E O DIREITO AO CONHECIMENTO DA ASCENDNCIA BIOLGICA Os mtodos apresentados no excluem outros; no obstante, so aqueles em que os tericos mais tm aprofundado as questes atinentes coliso entre direitos fundamentais e que mais se adaptam casustica ligada ao tema deste trabalho, isto , ao conito de direitos fundamentais da personalidade. 3.1.1 Mtodo da ponderao de bens e valores na jurisprudncia da Corte Constitucional alem Segundo a regra do crculo hermenutico parte e todo interdependentes em seus signicados e em face da interpretao sistemtica, h que analisar as normas constitucionais de modo a no lhe romper a unidade sistmica, ou seja, as prescries constitucionais so justapostas, dotadas de coerncias interna, e no devem ser interpretadas isoladamente. Pari passu, deve-se compreender que a Constituio um todo em que se devem compatibilizar preceitos discrepantes. Depreende-se dessas regras de interpretao que situaes conituosas entre bens e valores so solvidas de modo a assegurar a proteo constitucional. A tcnica adotada pelo Tribunal Constitucional alemo, utilizada para dirimir conito entre direitos fundamentais, foi denominada de jurisprudncia dos valores (BORNHOLDT, 2005), ou ponderao de valores, a partir do emprego do critrio da proporcionalidade, utilizado pela pri84
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meira vez no julgamento BverfGE, 30, 312, de 16/03/19711. J havia jurisprudncia consolidada, no Tribunal Constitucional alemo, que entendia como manifestao de excesso de poder legiferante, violando o princpio da proibio do excesso (proporcionalidade), a elaborao de leis que guardassem incongruncia e irrazoabilidade ou inadequao entre meios e ns (BverfGE, 1, 15). Ressalta Gilmar Mendes (2001, p. 2) que o princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional alemo reclamou a apreciao da necessidade (Erforderlichkeit) e da adequao (Geeignetheit) na providncia legislativa. O mesmo autor (2001, p. 20-21)2 noticia o rumoroso caso Lebach, julgado pelo Tribunal Constitucional alemo. Na Alemanha, o Segundo Programa de Televiso (ZDF) projetou o documentrio O assassinato de soldados em Lebach. A pelcula tinha por tema fatos ocorridos num depsito de munies do Exrcito Federal alemo, prximo cidade de Lebach: quatro soldados do grupo de guarda foram assassinados enquanto dormiam, subtradas armas e munies do local. Uma pessoa, que havia sido condenada por cumplicidade e estava prestes a readquirir a liberdade, era mencionada na pelcula, bem como aparecia sua imagem fotografada. Alegou o preso que a veiculao do lme lhe violava direito fundamental da personalidade, por colocar-lhe em risco a ressocializao. O Tribunal Provincial rechaou seu pedido, o que gerou um recurso de inconstitucionalidade, julgado posteriormente pelo Tribunal Constitucional. O modelo de aplicao da ponderao de valores do Tribunal Constitucional alemo, no caso Lebach, analisado por Robert Alexy (op. cit.), apresentou a prevalncia, no caso concreto, do direito privacidade em face do direito informao. A doutrina constitucional alem com contribuies de doutrinadores europeus vem acrescentando a esse modelo, que tem sido aprimorado pelo referido Tribunal, elaboraes aprofundadas do critrio da proporcionalidade. Os autores armam que medidas restritivas dos direitos fundamentais
1 O meio adequado quando com seu auxlio se pode promover o resultado desejado; ele exigvel, quando o legislador no poderia ter escolhido outro igualmente ecaz, mas que seria um meio no prejudicial ou portador de uma limitao menos perceptvel a direito fundamental (apud ZOLLINGER, 2006, p. 108). 2 STOFFEL, 2000, p. 63-101 (ntegra do julgamento). BARROSO, 2004, p. 19-20. FARIAS, op. cit., p. 124-126. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 11, n. 2, p. 79 102 jul/dez 2009.

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legalmente previstas se devem apresentar como meio adequado (adequao) persecuo dos ns almejados; devem-se revelar medidas necessrias, exigveis, porque os ns buscados no podem ser obtidos por expedientes mais gravosos que os disponveis (exigibilidade ou necessidade); devem, por m, estar na justa medida dos ns obtidos, e no desproporcionadas, excessivas (proporcionalidade em sentido estrito). Gilmar Mendes (2007, p. 50), sobre a adequao e a necessidade, assim enuncia:
O subprincpio da adequao (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O subprincpio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichekeit) signica que nenhum meio menos gravoso para o indivduo revelar-se-ia igualmente ecaz na consecuo de objetivos pretendidos.

Quanto ao subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito, Gilmar Mendes (2007) entende que nele que se d a ponderao propriamente dita. So dois planos distintos de anlise, imprescindveis: primeiro, analisa-se a adequao (anlise isolada do direito colidente que se quer proteger); segundo, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Na adequao, a anlise do caso concreto no se d entre os direitos colidentes, mas em relao a apenas um deles, separadamente. Assim, um meio seria adequado quando fomentasse o objetivo pretendido. Por exemplo, retirar de circulao um jornal que invada a intimidade de algum pode ser um meio adequado a resguardar um direito da personalidade daquele que se sentiu ofendido. O direito liberdade de expresso aqui no analisado, porque a adequao entre o m (proteger a intimidade) e o meio utilizado (o recolhimento do jornal). Num segundo plano, esse meio, que foi adequado, pode no ser necessrio, exigvel, vale dizer, pode ser excessivo (anlise da necessidade). Suponha-se, por exemplo, que o jornal possa ser alterado, antes mesmo de entrar em circulao, recebendo uma tarja preta, ou que a notcia possa ser substituda, ou que a informao seja prestada, mas com sigilo de nomes e situaes que identiquem a pessoa, etc. Ento, h meio ade86
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quado, porm existe meio menos gravoso, motivo pelo qual se deve evitar a medida pleiteada (retirada do peridico de circulao, no exemplo dado, instrumento mais gravoso). No obstante, se for necessria a medida, no havendo outro meio mais ecaz, nem menos danoso ao outro direito colidente (liberdade de expresso), o julgador dever avaliar o subcritrio da proporcionalidade em sentido estrito, perscrutado em juzo denitivo, segundo Gilmar Mendes (2007, p. 50), de sorte a saber se houve rigorosa ponderao e possvel equilbrio entre o signicado da interveno para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador. Sob outra tica, os subcritrios da adequao e necessidade revelam anlises instrumentais (parciais), enquanto o da proporcionalidade em sentido estrito se apresenta como uma anlise nal sobre que direito vai preponderar no caso concreto. E dentre aqueles, o da adequao, o que j foi notado por Zollinger (2006, p. 108), analisado separadamente; melhor dizendo, a medida instrumental individualmente considerada, de acordo com o m pretendido, ao passo que a necessidade investigada comparativamente a outros meios possveis. Como arma Virglio Afonso da Silva, a anlise da adequao absoluta; a da necessidade, relativa, comparativa (SILVA, 2005, p. 38). O STF inclina-se a adotar a metdica do Tribunal Constitucional alemo e sua ponderao de valores, a proporcionalidade e os princpios hermenuticos da unidade da Constituio e da concordncia prtica ou harmonizao. 3.1.2 Mtodo da ponderao de interesses de Robert Alexy Robert Alexy reputa a diferenciao entre princpios e regras como a mais importante no mbito da teoria dos direitos fundamentais, uma vez que se refere estrutura da norma, um dos pilares fundamentais do edifcio dessa teoria. Para Alexy (ibidem, p. 82), regras e princpios esto sob o conceito deontolgico de norma, porque dizem o que se deve e o que se no deve fazer (permisso e proibio)3.
3 Para Bobbio (2005, p. 109), os imperativos normativos ou so positivos (comandos de fazer) ou negativos (comandos de no fazer, chamados habitualmente de proibies). Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 11, n. 2, p. 79 102 jul/dez 2009.

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Princpios so, pois, comandos de otimizao que se caracterizam por serem cumpridos em diferentes graus, porm na maior medida possvel; e a medida devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais (fticas) seno tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas depende dos limites traados pelos princpios e regras opostos (ibidem, p. 86). Regras so normas que s podem ser cumpridas ou descumpridas; se forem vlidas, devem ser cumpridas elmente. Contm, pois, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel (ibidem, p. 87)4. Da se depreende que a diferena entre regras e princpios no o grau de generalidade, mas sim qualitativa: toda norma ou uma regra ou um princpio. Na reconstruo, por Alexy (ibidem, p. 124), da jurisprudncia dos valores do Tribunal Constitucional alemo, direitos assumem dimenso de princpios, e, como estes no diferem dos valores, aqueles so, em ltima anlise, valores. A partir do que chamou modelo puro de regras, Robert Alexy (op. cit., p. 118-119) analisa trs aspectos diferenciados dos direitos fundamentais: os outorgados sem reserva legal, os com reserva legal simples e os com reserva legal qualicada. No primeiro deles, Alexy arma que determinados direitos fundamentais so previstos em normas constitucionais sem limitao, motivo pelo qual no possvel qualquer restrio pelo legislador infraconstitucional. Pelo segundo critrio, a reserva simples se d quando h previso constitucional de lei limitativa de determinado direito fundamental. Porm, essa lei no admite qualquer exigncia quanto ao contedo ou nalidade da norma restritiva de direitos fundamentais. No contedo da norma, h expresses genricas: por lei, com base em uma lei, ex. gr., no art. 5, VI, VII, XV, XLV, XLVI e LVIII, CF. Na reserva qualicada, a Constituio permite ao legislador infraconstitucional que atenda a determinados limites impostos pela prpria Carta, que se consubstanciam em condies especiais, como no art. 5, XII e XIII, CF. H, na prpria norma constitucional, expresses tais como: na hiptese e na forma que a lei estabelecer para ns de investigao criminal ou instruo processual
4 Apesar de adotar o modelo tudo ou nada (normas devem ser cumpridas ou no) citado por Dworkin (2002, p. 39), tempera-o com a possibilidade de incluir, tambm, clusula de exceo nas normas-regra, sobre a base de princpios (Ibidem, p. 86-87). Nesse sentido Letcia Balsamo Amorim (2005, p. 128) e Edilsom Pereira de Farias (op. cit., p. 30).

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penal (art. 5, XII, CF) e atendidas as qualicaes prossionais que a lei estabelecer (art. 5, XIII, CF). Tais denies so importantes, pois, vericada a reserva legal, simples ou qualicada, h que indagar se existe no um conito entre direitos fundamentais, porm mero conito aparente de normas, em virtude de restries a esses mesmos direitos fundamentais contrapostos. Se, ao contrrio, no houver restrio nenhuma a direito fundamental, o conito se resolver em nvel jurisprudencial, por intermdio de um dos mtodos aqui apresentados, ou por outros que venham a ser adequados. No contemptvel salientar que, para Alexy (ibidem), a coliso entre direitos fundamentais deve ser resolvida segundo a teoria dos princpios, motivo pelo qual a qualica como verdadeira coliso entre princpios. Outra propriedade que se apresenta imprescindvel aplicao do mtodo de soluo de conitos proposto por Alexy (ibidem, p. 99, traduo livre) entender que os princpios so sempre prima facie, ou seja, ordenam que algo deva ser realizado na maior medida possvel, levando-se em conta as possibilidades fticas e jurdicas; portanto, no contm determinaes denitivas. Pode-se haurir dessa caracterstica que, se um princpio vale para um caso concreto numa medida, no necessariamente valer para outro semelhante como resultado denitivo; no se apresenta com a mesma fora, ou com o mesmo peso. Como enunciou o jurista alemo: Os princpios apresentam razes que podem ser afastadas por outras razes opostas (ibidem, p. 89, traduo livre). Virglio Afonso da Silva (2003, p. 617) notou muito bem que a caracterstica prima facie dos princpios impossibilita armar que a coliso entre princpios seja uma mera coliso aparente de normas; antes, uma coliso real. Explica que tal diferena se evidencia quando da distino entre deveres prima facie e deveres denitivos. E exemplica: uma pessoa promete ir ao aniversrio do amigo; porm, no dia aprazado, outro amigo adoece. Entre o dever de ir festa do amigo aniversariante e o de ajudar o amigo doente, pondera e decide ajudar o enfermo. Com esse exemplo aparentemente simples, o autor demonstra que tanto um dever como o outro so prima facie: ter ido assistir o doente no invalida o dever de comparecer festa do outro amigo. Vale dizer, um dever foi afastado em favor do outro, consiRevista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 11, n. 2, p. 79 102 jul/dez 2009.

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derado mais importante naquela situao concreta. Os deveres do exemplo dado so prima facie, no-denitivos. Se fossem denitivos, o exerccio de um dever invalidaria o outro, o que ocorre s regras em geral. Para as regras, o caso distinto. Elas no so prima facie porque trazem comandos determinados, a no ser que, segundo Alexy, possa haver uma clusula de exceo, de sorte que o modelo all or nothing sofra mitigao. Os conitos entre regras se resolvem de outra maneira: no sendo possvel a aplicao de uma clusula de exceo, haver que perscrutar qual das normas em conito vlida. Usam-se os critrios tradicionais: lex posterior derogat priori, lex superior derogat inferiori e lex specialis derogat generali. A resoluo , para Alexy (ibidem, p. 88-89), na dimenso da validez. Prevalecendo uma norma, de ordinrio, a outra ser invlida5 e 6. Pode-se elaborar uma regra de ponderao, segundo Alexy: Em situaes como a do tipo S1 [a hiptese apresentada pelo autor], o dever de ajudar os amigos tem prioridade em face do dever de manter promessas (op. cit., p. 89). Um princpio afastado quando, oposto a ele, h um princpio que tem peso maior naquele caso concreto. A resoluo , para Alexy (ibidem), na dimenso do peso. No mesmo sentido so as palavras de Letcia Amorim (op. cit., p. 127): Assim, o conito deve ser solucionado por meio de uma ponderao dos interesses opostos, ou seja, uma ponderao de qual dos interesses, abstratamente, do mesmo nvel, possui maior peso diante as circunstncias do caso concreto.
5 H que ter cuidado com esse ltimo critrio adotado por Alexy, uma vez que parece induvidoso que validade e existncia sejam planos diferentes da norma. Mas, para Bobbio (no planos, mas valoraes distintas), a quem segue Alexy, a validez o mesmo que existncia. Seguindo o mesmo raciocnio de Bobbio (uma norma pode ser ecaz sem ser vlida, por exemplo), induvidoso que leis possam ser existentes, mas no tenham validade nenhuma. A ab-rogao ou derrogao da norma diz respeito ao plano de existncia e, em regra, so atos do poder legislativo. A invalidez da norma-regra est mais ligada ao contedo das decises judiciais. Para car mais claro, utilizando exemplo a partir dos critrios adotados por Alexy, quando se interpreta que uma norma especial aplicada ao caso concreto, afastando-se a norma geral, no h nem inexistncia nem invalidez; o que h aplicabilidade da norma especial e inaplicabilidade da norma geral, mas ambas permanecem vigentes, vlidas e ecazes. De igual modo, nem sempre h o afastamento da norma-regra anterior, na antinomia temporal: que ao fato apreciado pode ser aplicada a norma j ab-rogada, pela regra tempus regit actum. Entendo que no houve, nesse caso, invalidez da norma afastada (existente), mas, similarmente, inaplicabilidade. Cf. BOBBIO, op. cit., p. 45-68. 6 Virglio Afonso da Silva faz coerente distino entre eccia e aplicabilidade: aptido para produzir efeitos (potencialidade) e produo de efeitos em determinadas relaes (dimenso ftica), respectivamente (SILVA, 2005, p. 54-57).

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A fase da ponderao, em Alexy, tem a sequncia: investigao e delimitao dos princpios (valores, direitos e interesses) em conito; atribuio do peso ou importncia que lhes caiba, conforme o caso concreto; e deciso sobre a prevalncia de um princpio sobre o outro. Pode, a partir da, ser formulada uma regra de precedncia geral (lei de coliso, como quer Alexy), determinando em que circunstncias especiais um princpio deve ceder ao outro, ou seja, uma clusula ceteris paribus que permite estabelecer excees (AMORIM, op. cit., p. 128). Sobre a coliso de princpios, diz Alexy (op. cit., p. 89, traduo livre):
As colises de princpios devem ser solucionadas de maneira totalmente distinta. Quando dois princpios entram em coliso tal como no caso de um princpio proibir e de outro permitir , um dos dois princpios tem de ceder ante o outro. Porm, isso no signica declarar invlido o princpio deslocado nem que neste haja que introduzir uma clusula de exceo. A bem da verdade, sucede que, sob certas circunstncias, um dos dois princpios precede ao outro. [...] Aos conitos entre regras se pe termo na dimenso da validade; a coliso entre princpios como s podem colidir princpios vlidos tem lugar para alm da dimenso da validade, na dimenso do peso.

A lei de ponderao, na viso de Alexy (ibidem, p. 94, traduo livre), deve ser formulada da seguinte maneira: as condies segundo as quais um princpio precede a outro constituem o suposto de fato de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio precedente. Por m, no se pode perder de vista que, na fase da ponderao propriamente dita, Alexy7 prope a utilizao da mxima da proporcionalidade. inegvel a importncia da jurisprudncia dos valores do Tribunal Constitucional alemo na construo da metdica da ponderao de interesses, de Robert Alexy. Indiscutivelmente importante se agura, tambm, a mxima da proporcionalidade, na interpretao e reinveno dessa consolidao.
7 Da mxima da proporcionalidade em sentido estrito dimana que os princpios so mandados de otimizao relativamente s posies jurdicas. Por outro lado, as mximas da necessidade e da adequao procedem do carter dos princpios como mandados de otimizao, relativamente s possibilidades fticas. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 11, n. 2, p. 79 102 jul/dez 2009.

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3.2 COLISO ENTRE O DIREITO INVIOLABILIDADE DO SIGILO DAS INFORMAES GENTICAS E O DIREITO AO CONHECIMENTO DA ASCENDNCIA BIOLGICA CONSTRUINDO UMA PONDERAO POSSVEL8 O presente estudo se prope a analisar uma coliso entre dois direitos fundamentais da personalidade: o direito inviolabilidade do cdigo gentico e o direito ao conhecimento da ascendncia biolgica. Podemos criar um hipottico caso em que, num processo de investigao de paternidade, o investigado se nega a submeter-se ao exame de DNA. Alega o demandado que houve processo anterior entre as mesmas partes, de igual objeto, em que houve julgamento denitivo de improcedncia do pedido por ausncia de provas e que um exame de DNA realizado no processo em curso feriria seu direito intimidade. Alega o investigante que o exame seria a nica maneira ecaz de demonstrar que o investigado seu pai biolgico, o que tornaria sua identidade completa, j que no tem pai em seu registro. Para isso, informou ao Juzo a existncia de sangue do investigado armazenado num laboratrio, colhido em outro processo; porm, este no autoriza sua utilizao, alegando que seu DNA inviolvel. Num primeiro passo, para a resoluo da coliso entre direitos fundamentais, necessrio identic-los e classic-los, assim como denir o mbito de sua normatividade e de sua proteo9, mas sempre numa perspectiva in concreto. Inegvel se congura a oposio, na prtica, entre o direito fundamental ao conhecimento da ascendncia biolgica e o direito fundamental inviolabilidade do sigilo das informaes genticas. Ambos so, predominantemente, direitos de defesa ou de liberdade (embora se saiba, no dinamismo das relaes jurdicas, que tenham, como j dito, um vis de direito fundamental prestao) e compem os direitos fundamentais da personalidade. Na classicao das normas de direito fundamental, segundo Alexy, estas ou so princpios ou so regras. Na distino, sobretudo qualitativa, entre princpios e regras, os direitos fundamentais colidentes sob anlise
8 9 Cf. julgados do STF, HC 71.373/RS e Rcl-QO 2.040/DF (Caso Glria Trevi). O mbito ou ncleo de proteo desses direitos , segundo Gilmar Mendes, aquela parcela da realidade (Lebenswirklichkeit) que o constituinte houve por bem denir como objeto de proteo especial, ou, se se quiser, aquela frao da vida protegida por uma garantia fundamental (MENDES, op. cit., p. 152).

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so, indubitavelmente, princpios, e no regras. So verdadeiros comandos de otimizao, e no normas que s podem ser cumpridas ou no. So mandamentos prima facie, e no comandos denitivos como as regras. Devem, pois, ser realizados na maior medida possvel, ante as possibilidades fticas (adequao e da necessidade) e jurdicas (proporcionalidade stricto sensu). A realizao do direito fundamental ao conhecimento da ascendncia biolgica no retira a validade do direito fundamental oposto. Ainda se respeitar o sigilo das informaes genticas do investigado, em quaisquer outras ocasies, desde que no se opere novo conito e este seja resolvido, em nova ponderao, em prol do outro direito que com o direito ao sigilo venha a colidir. Indiscutvel perceber que so direitos fundamentais da personalidade colidentes sem qualquer norma de restrio, nem constitucional, nem infraconstitucional; conseguintemente, nesse ltimo caso, nem simples, nem qualicada. Portanto, qualquer limitao a um desses direitos colidentes pode ser vista como restrio sem amparo em norma expressa. Aqui se tentou dar harmonia s normas constitucionais, de sorte a garantir unidade e integridade Constituio. E a tentativa dessa harmonizao dever permear toda a anlise do caso concreto, na ponderao, vez que o sacrifcio a qualquer dos direitos fundamentais em conito deve ser o menor possvel. Antes de proceder ponderao, h que indagar se os direitos colidentes esto sendo utilizados, no caso concreto, de forma a serem amparados pelo mbito de sua proteo constitucional. No h, assim, nenhum exerccio dos direitos em coliso que afronte o que lhe especco: o autor pretende lhe seja possvel buscar o conhecimento de sua origem biolgica; o ru detm, em princpio, a inviolabilidade de seu sangue e, consequentemente, de seu cdigo gentico, cujo exerccio a lei no restringe. De toda sorte, os direitos colidentes so utilizados, no caso concreto, de maneira legtima10, inexistindo tanto ilegitimidade de ns quanto de meios. Na anlise da ponderao propriamente dita, deve-se adotar a tese de que no haveria a necessidade de investigar o subcritrio da adequao, seno dentro da prpria anlise do subcritrio da necessidade, pois,
10 D-se preferncia ao termo utilizado por Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, em vez de utilizao lcita (DIMOULIS; MARTINS, 2007, p. 199-205). Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 11, n. 2, p. 79 102 jul/dez 2009.

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havendo necessidade de se transferir o sigilo das informaes genticas do investigado, haver adequao na medida: a necessidade se d pela identicao e comparao dos meios adequados11. Ao indagar se h meio menos gravoso e ecaz que o de transferir o sigilo das informaes genticas, a resposta ser negativa. H meio mais gravoso: a conduo coercitiva do ru, para que seja retirada dele amostra de sangue, a ser utilizada no exame de DNA determinado. Objetar-se-ia que a aplicao dos arts. 231 e 232, CC, e par. nico do 2-A, da Lei 8.560/92, resolveria o problema, poupando a violao do sigilo das informaes genticas do investigado, o que poderia ser entendido como meio menos danoso e mais ecaz. Porm, deve-se levar em conta que a busca da verdade biolgica (material) deve sobrepujar-se busca da verdade formal, bem assim que, no caso concreto, h um julgamento anterior de improcedncia da investigao da paternidade (sem exame de DNA) a ser oposto a um novo julgamento por presuno (sem exame de DNA). A presuno de paternidade seria meio inecaz, porquanto se busca a verdade material (biolgica)12. Alexy (op. cit., p. 161) formula que quanto maior for o grau de no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter de ser a importncia da satisfao do outro. Os direitos fundamentais colidentes, para Alexy, por serem comandos de otimizao, devem ser realizados na maior medida possvel, o que implica dizer que, na ponderao, o direito oposto seja sacricado na menor medida possvel, porquanto este tambm um comando de otimizao de igual magnitude, visto que no h princpios prevalentes, seno num caso concreto. A otimizao, porm, no se dar somente sob o prisma das possibilidades jurdicas. A ponderao, para Alexy13, adota tanto o sopesamento axiolgico quanto elementos fticos ligados ao caso concreto. Porm o resultado da ponderao a deciso corretamente argumentada. Qualquer sistematizao que se queira dar ponderao, em especial mxima da proporcionali11 Ibidem, p. 219-221. 12 Dos trs meios possveis (conduo coercitiva do ru para a extrao de sangue, presuno de paternidade e violao do sigilo das informaes genticas do investigado), a serem utilizados na resoluo do conito, o ltimo meio necessrio, porque ecaz e menos gravoso que o primeiro; o primeiro o mais ecaz e gravoso; o segundo inecaz e o menos gravoso. 13 No mesmo sentido Dimoulis e Martins (op. cit., p. 226).

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dade stricto sensu, no lhe pode suprimir o carter axiolgico. Afast-lo signica retirar a funo poltica do julgador e a parcela de discricionariedade, malgrado mnima, que h nas normas em geral. No caso concreto, ante a dicotomia entre a satisfao de um direito fundamental e a afetao do outro, h grau mnimo de interveno na intimidade, pois, do contrrio, tambm haveria interveno danosa quando o investigado se deixou submeter a exame de DNA em outro processo. Quando se transfere o sangue ou as informaes genticas do investigado para o processo sob anlise, no h menoscabo ao contedo essencial do direito fundamental inviolabilidade do sigilo das informaes genticas dele; porm, ao revs, vivica-se a personalidade moral do investigante. Se ao investigado parece ter sido atingido seu direito personalidade moral, o investigante carece de completa identidade pessoal, ou seja, sua personalidade moral est desfalcada. O direito integridade desta deve prevalecer, no caso, sobre o direito inviolabilidade do sigilo das informaes genticas do investigado, que somente um dos aspectos pelos quais se exerce o direito personalidade moral deste. Por m, na elaborao de uma regra (lei, para Alexy) de coliso, h que saber que tipo de relao se dar entre os direitos fundamentais (princpios), se condicionada ou incondicionada. Como no h hierarquia abstrata entre os princpios, seno a precedncia do princpio da dignidade da pessoa humana, h que estabelecer a relao de precedncia entre os princpios em choque e sob que circunstncias essa formulao verdadeira, para se chegar s consequncias da ponderao-paradigma. Alexy, ao propor a referida lei, utiliza-se das seguintes variveis: princpio 1 (P1), princpio 2 (P2), circunstncia (C) e consequncia (R). A regra de coliso (K) extrada da seguinte forma, no caso concreto: se o direito fundamental do investigante ao conhecimento da ascendncia biolgica (P1) precede (P) ao direito fundamental do investigado inviolabilidade das informaes genticas (P2) sob determinadas circunstncias de fato (C = e. g., o investigante no tem nem pai socioafetivo, nem registral, houve recusa de o investigado submeter-se ao exame de DNA, a prova testemunhal e a documental no dirimem a controvrsia acerca da paternidade biolgica, o exame de DNA um meio adequado e ecaz a dirimir a
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controvrsia, etc.), ento tais circunstncias (C) caracterizam o suposto ftico da consequncia jurdica (R), que utilizao do sangue armazenado em laboratrio e a violao do sigilo das informaes genticas do investigado, a m de serem comparados os pers genticos de ambos. Ento, conclui-se, de maneira sintetizada, que, sob as condies expostas acima (C), h que violar o sigilo das informaes genticas do investigado para realizar o exame de DNA (R) e dirimir a controvrsia acerca da paternidade biolgica do investigado, relativamente ao investigante (K: C R). Eis a lei de coliso, lei de ponderao ou regra de ponderao, segundo a dogmtica de Robert Alexy, utilizada num caso concreto. 3.3 PARMETROS UTILIZADOS PELO JULGADOR NA RESOLUO DA COLISO ENTRE O DIREITO INVIOLABILIDADE DO SIGILO DAS INFORMAES GENTICAS E O DIREITO AO CONHECIMENTO DA ASCENDNCIA BIOLGICA A deciso argumentada, aplicado o critrio da proporcionalidade, congura-se num limite ao poder limitador da autoridade legiferante (DIMOULIS; MARTINS, op. cit., p. 191). Conforme Perelman (apud PADILHA, 2006, p. 89-90), a atividade do julgador se apresenta assaz importante, sobretudo quando ter de escolher entre valores em disputa:
O que est em jogo, na deciso de um caso difcil, no o sentido de uma linha de texto, mas o questionamento quanto aos valores que se pretende proteger e os valores que se contrapem qual o mais importante? Assim, vemos que o juiz no um mero calculador, mas, ao contrrio, levado a sopesar e a enfrentar valores. E a escolha quanto determinao de uma primazia dentre os valores que esto em competio e a fora de sua motivao, tal como apreciados pelo julgador, que manifestam a racionalidade da deciso, e no o fato de mold-los a um formalismo qualquer.

A despeito das vrias dogmticas que se seguiram construo jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemo, indiscutvel que o princpio da pro96
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porcionalidade ocupe espao referencial na ponderao de direitos, bens, valores e interesses. Os mtodos de ponderao aqui expostos, alm de outros, utilizam a mxima da proporcionalidade como o condutor da ponderao. Ante a anlise a que procedeu este estudo, atravs das teorias expostas, cumpre trazer a lume algumas consideraes, que podem ser utilizadas como parmetros pelo julgador, na difcil atividade de ponderar valores constitucionais em conito. Lana-se um olhar sobre tais dogmticas e se elege a tcnica que parece mais se adequar ao caso concreto. Num primeiro passo xao da coliso entre direitos opostos, h que estabelecer que direitos fundamentais colidem, identicando-os como princpios ou regras. Se forem princpios, como mandados de otimizao, admitem ponderao. No obstante o entendimento de Robert Alexy, que aplica s regras o modelo all or nothing, se os direitos fundamentais forem regras, no h como, no mbito da CF, serem aplicados os critrios denidos para as normas-regra relativas a direitos subjetivos (mandados denitivos, no modelo tudo ou nada: especialidade, hierarquia e temporalidade), motivo pelo qual eventual conito entre normas-regra de direitos fundamentais deva ser reconduzido ponderao, como mtodo de resoluo, excluindo-se a anlise da validez destas. Como arma Edilsom Pereira de Farias (op. cit.), direitos fundamentais no tm hierarquia superior a outros direitos fundamentais, todos so contemporneos14, porque do mesmo diploma constitucional, e gerais, motivo pelo qual no possvel aplicar tais regras relativas validez. Acresce-se que no admissvel, pelo menos em nosso modelo constitucional, que determinados direitos fundamentais revoguem ou invalidem outros, na mesma Constituio. No mximo, afastam ou mitigam a aplicabilidade uns dos outros. Os princpios da concordncia prtica e unidade da Constituio devem no ser s invocados, mas vivicados na coliso, desde o incio ao m da ponderao. H que analisar o mbito de proteo dos direitos fundamentais em jogo, investigando se h reserva legal (simples ou qualicada) ou no. Em havendo reserva legal, a coliso somente aparente, e o caso resolvido segundo o mbito
14 Os que forem acrescidos por emendas nao podem invalidar os anteriores, seno robustecer o leque j existente (art. 5, 2, CF). Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 11, n. 2, p. 79 102 jul/dez 2009.

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normativo de cada direito em jogo, analisada a precedncia de um deles. Importante analisar a reserva de amizade ou de no prejudicialidade (BORNHOLDT, op. cit.) dos direitos colidentes, bem como se esto sendo exercidos especicamente, utilizando-se, nesse passo, o modelo de ponderao de Robert Alexy. Aps, h que aplicar o critrio da proporcionalidade em sentido amplo, analisando o subcritrio da necessidade (e sua adequao de meios e ns), num plano instrumental-ftico, para, depois, analisar o subcritrio da proporcionalidade stricto sensu. Por inexistir norma legal, constitucional ou infraconstitucional, que disponha sobre a violabilidade do sigilo das informaes genticas, ter cabimento, na anlise da proporcionalidade stricto sensu uma forte carga de analogia e equidade, buscadas nas normas constantes dos arts. 4 e 5, da LICC. Segundo Alexy, ante a precedncia de um princpio, na formulao da lei de coliso, as circunstncias fticas acabam por inuenciar, diretamente, as consequncias jurdicas. Isso leva a crer que a equidade supletiva (GOMES, 1992, p. 51-52) possa auxiliar o julgador no mister de decidir conitos insolveis pela legislao. E, na lio de Rui Portanova (2003, p. 135), para qualquer dogmtica: A tarefa do juiz a de descobrir o Direito, no s nos textos, mas na realidade social, pois o valor na gama axiolgica do Direito sem dvida o valor do justo. 4 CONCLUSO O direito ao conhecimento da ascendncia biolgica e o direito inviolabilidade das informaes genticas so direitos fundamentais da personalidade, compondo o thos da dignidade da pessoa humana, e, no modelo constitucional brasileiro, so considerados princpios constitucionais; portanto, mandados de otimizao que devem ser realizados na maior medida possvel. Tais direitos colidem quando o exerccio de um afetado ou restringido pelo exerccio do outro. No caso de resoluo do conito entre o direito ao conhecimento da ascendncia biolgica e o direito inviolabilidade do sigilo das informaes genticas, pode-se adotar a ponderao de interesses de Robert Alexy, temperada, pelo modelo utilizado pelo Tribunal Constitucional alemo. Na apreciao do critrio da proporcionalidade em sentido amplo, os
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subcritrios da adequao e da necessidade podem ser analisados em conjunto, porquanto se caracterizam pela instrumentalidade ftica. Na anlise do subcritrio da proporcionalidade stricto sensu, apesar de este se relacionar ao mbito das possibilidades jurdicas, h que apreciar as circunstncias do caso concreto, de sorte que o direito fundamental oposto possa ser sacricado na menor medida possvel. Conquanto a ponderao seja, sempre, em concreto, pode-se criar uma regra de coliso, segundo a qual, sob as circunstncias do referido caso, um direito prevalece sobre o outro. No implica que tal regra valha para todo tipo de coliso entre esses dois direitos fundamentais da personalidade. Erige-se uma regra (lei) de coliso, consoante a qual as circunstncias sob as quais um princpio precede ao outro servem como suposto ftico de uma regra que exprima o consectrio jurdico do princpio prevalente. Tal regra ser um paradigma para situaes de conito entre esses direitos sob tais circunstncias. Colidindo o direito ao conhecimento da ascendncia biolgica e o direito inviolabilidade do cdigo gentico, sob determinadas circunstncias fticas, um deles h de prevalecer na deciso do julgador, o que servir de paradigma para casos subsequentes sob idnticas circunstncias. Portanto, amostras de material gentico de um investigado podem ser utilizadas contra sua vontade, por deciso fundamentada do juiz, que se utilizar dos parmetros acima expostos. REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002. AMORIM, Letcia Balsamo. A distino entre regras e princpios segundo Robert Alexy: esboo e crticas. In: Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 42, n.165, jan./mar. 2005. BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade: critrio de ponderao, interpretao constitucionalmenRevista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 11, n. 2, p. 79 102 jul/dez 2009.

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Correspondncia | Correspondence: Jess de Andrade Alexandria Universidad de Salamanca, Edicio Rectorado, Patio de Escuelas Menores, 1, Planta Baja, 37008, Salamanca, Espanha. Fone: (34) 923 294 400. Email: biatheo@uol.com.br
Recebido em 31/05/2010. Aprovado: 20/06/2010.

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