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rica Pessanha* RESUMO: Este trabalho busca detalhar o desenvolvimento histrico dos direitos fundamentais no Ocidente, concentrando-se especificamente nas questes sobre a efetividade dos direitos sociais no Brasil, analisando os diversos ngulos da questo. ABSTRACT: This research seeks to identify the historic development of the fundamental rights in the West Civilization, concentrating specifically on the questions in respect to the effectiveness of the social rights in Brazil, making an analysis the various angles of the matter. SUMRIO: 1.1. Formao e evoluo dos direitos fundamentais. 1.2. Os direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 1.3. Identificao das caractersticas preponderantes nos direitos sociais. 1.4. Os obstculos para a eficcia dos direitos sociais prestacionais. 1.5. Os direitos sociais prestacionais como essncia do mnimo existencial alguns posicionamentos. 1.6. Outras reflexes um caminho a percorrer.

Mestranda em Polticas Pblicas e Processo na Faculdade de Direito de Campos; Integrante do Grupo de Pesquisa em Direitos Humanos da FDC, desenvolvendo projeto sobre Direitos Humanos e Terrorismo; Professora de Teoria Geral do Processo da UCAM-Campos.
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1.1. Formao e evoluo dos direitos fundamentais O grande apogeu da discusso em torno dos direitos fundamentais estabeleceu-se com as idias consagradas no pensamento iluminista, que teve seu auge no sculo XVIII. Observava-se na Europa um grande desenvolvimento cientfico e cultural, transpondo imaginariamente o perodo de escurido at ento vivenciado. Iniciava-se o Sculo das Luzes. Os iluministas teceram diversas crticas ao absolutismo francs, propondo uma sociedade baseada no liberalismo econmico e poltico. Os direitos individuais do homem, principalmente os referentes sua liberdade e limitao do poder pblico, tornam-se o marco do Estado Liberal e constituem-se na primeira gerao1 ou dimenso2 dos direitos fundamentais. DENIS DIDEROT, um dos grandes intelectuais franceses do sculo XVIII, demonstra sua oposio s doutrinas que justificavam as monarquias absolutistas: Nenhum homem recebeu da natureza o direito de comandar os outros. A liberdade um presente do cu, e cada indivduo da mesma espcie tem o direito de gozar
A anlise dos direitos fundamentais sob a perspectiva de geraes foi realizada por BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. 2 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit, p. 46, prefere falar em dimenso dos direitos fundamentais devido ao seu carter cumulativo, de complementariedade, e no de alternncia. TORRES, Tambm Ricardo Lobo. Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: Teoria dos Direitos Fundamentais, expe: (...) a temporalidade s pode se explicar como dimenso histrica para o conhecimento e a realizao dos direitos humanos, mas no para a sua existncia. Segundo ele, os diversos direitos humanos coexistem, apesar de terem surgido em momentos diferentes. No mesmo sentido PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002. p. 149-150 (...) compartilha-se do entendimento de que uma gerao de direitos no substitui a outra, mas com ela interage. Isto , afasta-se a equivocada idia de sucesso geracional de direitos, na medida em que se acolhe a idia de expanso, cumulao e fortalecimento dos direitos humanos, todos essencialmente complementares em constante dinmica de interao.
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dela logo que goze da razo....3 MONTESQUIEU, na sua obra, O Esprito das Leis, desenvolveu a teoria de separao dos poderes, segundo a qual cada um dos poderes deveria agir de forma a limitar a fora dos outros dois, estabelecendose um relacionamento harmnico e equilibrado. Como se percebe, os direitos fundamentais estavam fortemente ligados idia de liberdade, de esfera prpria do indivduo na qual o Estado no poderia interferir. Enfim, o ser humano, dotado de razo, torna-se o centro das idias da poca, que afirmava sua posio como sujeito de direitos que devem ser preservados pelo Estado, principalmente com relao s liberdades individuais. Nesse primeiro momento, observa-se, ento, a preocupao com a garantia de direitos do indivduo frente ao Estado, conservando-se uma rea de autonomia individual imune interveno estatal, rompendo com a idia de poder ilimitado do soberano, caracterstica das monarquias absolutistas. Tais direitos so, por esse motivo, nas palavras de INGO WOLFGANG SARLET, direitos de cunho negativo, uma vez que dirigidos a uma absteno, e no a uma conduta positiva por parte dos poderes pblicos.4 Com o passar do tempo, as fraquezas do Estado Liberal tornaram-se latentes e facilmente identificadas. A industrializao gerou um quadro crtico de misria humana e de superexplorao da mo-de-obra, demonstrando que os ideais burgueses haviam contribudo para a construo de um capitalismo selvagem e comprometido em demasia a dignidade humana. Assim, torna-se perceptvel a crise do modelo liberal e a constatao de que a simples absteno do Estado do controle das atividades econmicas, a liberdade
apud.MELLO, Leonel Itaussu A.; COSTA, Luis Csar Amad. Histria Moderna e Contempornea. Scipione, 1993. p.81. 4 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p.50.
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absoluta de comrcio e de produo, a obedincia s leis naturais da economia, a liberdade de contrato, a livre concorrncia, o respeito propriedade privada, dentre outros valores, analisados como imprescindveis na proteo da liberdade, precisavam ser revistos. Somente a garantia de liberdades no era suficiente para proporcionar e promover a dignidade da pessoa humana; era necessrio investir no bem-estar do indivduo. Iniciase, ento, atravs do nascimento do Estado Social (welfare state), a segunda gerao ou dimenso dos direitos fundamentais, consagrada pelos direitos econmicos, sociais e culturais, cujo valor reside na igualdade. Quanto positivao destes direitos, pode-se dizer que ocorreu a partir da Primeira Guerra Mundial com a Constituio Mexicana de 1917, a Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da ento Unio Sovitica, em 1918, e a Constituio de Weimar de 1919. No Brasil, foi a Carta de 1934 que realmente inaugurou a fase do constitucionalismo social no pas, dedicando um ttulo exclusivo ordem econmica e social, iniciando a era da interveno estatal.5 Mas, foi no ps-guerra que os direitos da pessoa humana ganharam extrema relevncia, consagrando-se internacionalmente, surgindo como resposta s atrocidades cometidas durante a 2 Guerra Mundial, especialmente aos horrores praticados nos campos de concentrao da Alemanha nazista. No ps-guerra a pessoa passou, ento, a ser foco da ateno internacional e a dignidade humana estabeleceu-se, at certo ponto, como princpio universal e absoluto. Verifica-se ento que, a partir do ps-guerra, a anlise da dignidade humana ganha mbito internacional, consolidando a idia de limitao da soberania nacional e reconhecendo que os
BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 20.
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indivduos possuem direitos inerentes sua existncia que devem ser protegidos. No entanto, a derrocada dos regimes socialistas, de certo modo, enfraqueceu a proposta da social democracia e do Estado do Bem Estar, diante da constatao de que o Estado fracassou na tarefa de providenciar aos indivduos as prestaes materiais indispensveis. Pode-se acrescentar, todavia, que este fracasso se deve, principalmente, ao aumento excessivo do Estado, que passou a atuar em inmeros setores da economia, tornando-se obeso e altamente burocrtico. Entra em crise o Estado Social, fazendo ressurgir a idia praticamente abandonada do Estado mnimo, atravs das polticas neoliberais. Mas, o estado de tenso proporcionado pelas duas grandes guerras e o grande impacto tecnolgico produzido no meio ambiente no passariam despercebidos no desenvolvimento da histria dos direitos fundamentais e contriburam para que, num terceiro momento, surgisse a preocupao com os chamados direitos de terceira gerao ou dimenso, que levariam em considerao o gnero humano e no simplesmente o indivduo em si. Desprendem-se em princpio da figura do homem-indivduo como seu titular, referindo-se a interesses difusos e coletivos, como p. ex., direitos paz, autodeterminao dos povos e ao meio ambiente. So caracterizados como direitos de solidariedade e fraternidade, que necessitam de esforos at mesmo em escala mundial para sua efetivao. Vale ressaltar que esta classificao foi ampliada por alguns, passando a prever uma quarta e, em alguns casos, uma quinta gerao de direitos fundamentais. No entanto, ainda h muita divergncia entre os autores sobre seus respectivos contedos.6
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 524 e seguintes, por exemplo, fala nos direitos a democracia, informao e ao pluralismo como direitos de quarta gerao. Tambm, LAFER, Celso. La Reconstrucin de los Derechos Humanos un dilogo con el
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Tambm importante observar o carter cumulativo dos direitos fundamentais. Ao argumentar sobre a universalizao dos direitos humanos, assim declara CANADO TRINDADE:
O fenmeno que testemunhamos em nossos dias, em meu entendimento, no o de uma fantasiosa e indemonstrvel sucesso generacional de direitos (que poderia inclusive ser invocada para tentar justificar restries indevidas ao exerccio de alguns deles, como j ocorreu na prtica), mas antes o da expanso, cumulao e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, todos essencialmente complementares e em constante interao.7

justamente por isso que muitos autores preferem no utilizar o termo geraes ao se referirem aos direitos fundamentais, pois possibilitaria uma interpretao errnea de que tais direitos se sucederiam no tempo. 1.2. Os direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988 No Brasil, a luta pela reconquista dos princpios da democracia representativa e, principalmente, dos direitos fundamentais, pode ser percebida com maior
pensamiento de Hannah Arendt. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1994, fala em direitos de quarta gerao, englobando os direitos de titularidade coletiva. Tambm, OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades de. Teoria Jurdica e Novos Direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 86, inclui, em uma quarta gerao, direitos relacionados biotecnologia e na quinta, direitos decorrentes da realidade virtual. 7 ALVES, Jos Augusto Lindgren. Os Direitos Humanos como tema global. So Paulo: Perspectiva, 2003. p. 31, apresentao feita por Canado Trindade. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 8 - Junho de 2006

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clareza a partir do golpe militar em 1964, que desrespeitou e reprimiu tais valores nos perodos de ditadura e represso. A decretao de atos institucionais instaurou o terror no pas, pois violou direitos civis, direitos polticos e conferiu poderes ilimitados ao Executivo. A implantao da ditadura e da violncia generalizada aumentaram a revolta e distanciaram a populao do significado de expresses como liberdade e dignidade, s reconquistados normativamente mais de 20 anos depois, com a Constituio Federal de 1988, que vige at hoje. A Constituio Brasileira de 1988, conhecida como Constituio-cidad,8 formada, ento, aps esse duro contexto de negao do valor da pessoa humana, restaurou um regime poltico democrtico no Brasil, consolidando tambm ao longo de seu texto a proteo a inmeros direitos e garantias fundamentais. A consolidao da dignidade da pessoa humana no primeiro artigo do texto constitucional (CRFB, art.1, III) evidencia a grande preocupao do Constituinte com a promoo dos direitos fundamentais e da justia social no pas. Em termos topogrficos, basicamente, os direitos fundamentais esto inseridos no ttulo II da atual Constituio, englobando o art. 5 (dos direitos e deveres individuais e coletivos), do art. 6 ao 11 (dos direitos sociais), o art 12 e 13 (da nacionalidade), do art. 14 ao 16 (dos direitos polticos) e o art. 17 (dos partidos polticos). No entanto, os direitos fundamentais no se resumem aos enumerados neste ttulo, uma vez que o pargrafo 2 do art.5 adota um conceito materialmente aberto dos direitos fundamentais. Assim, tambm possvel extrair direitos fundamentais de outras partes do texto constitucional, de tratados e tambm decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio.
Nomeada assim por Ulysses Guimares, ento presidente da Assemblia Nacional Constituinte.
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INGO WOLFGANG SARLET classifica os direitos fundamentais em dois grandes blocos: os positivados e os no-positivados.9 No primeiro bloco estariam inseridos os expressos na Constituio Federal (no catlogo dos direitos fundamentais ou em outras partes do texto da Constituio) e os expressos em tratados. No segundo bloco estariam os implcitos (posies fundamentais subentendidas nas normas definidoras de direitos e garantias fundamentais) e os decorrentes do regime e dos princpios (que se referem s disposies contidas no Ttulo I do art. 1 ao 4). Neste ponto, vale ressaltar o posicionamento defendido pela professora FLVIA PIOVESAN10 em favor da natureza constitucional dos direitos enunciados em tratados internacionais de direitos humanos em que o Brasil seja parte, por fora da natureza materialmente aberta dos direitos fundamentais (art. 5 par. 2). Como conseqncia, assim como os demais direitos e garantias individuais consagrados pela Constituio, tais direitos tambm constituiriam clusula ptrea e no poderiam ser abolidos por meio de emenda Constituio. Tal posicionamento no encontrou abrigo no STF, que firmou o entendimento que os tratados internacionais estariam em paridade com a lei federal, apresentando a mesma hierarquia que esta. No entanto, essa concepo sofreu modificaes a partir da Emenda Constitucional 45/2004 que, dentre outras alteraes, incluiu o pargrafo 3 ao art. 5 da CF/88, dispondo:
Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 92-97. 10 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002.
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quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

Sobre a divergncia, no que tange aos tratados de direitos humanos, quanto supremacia da lei interna ou no, vale ressaltar o posicionamento de CANADO TRINDADE, segundo o qual, em caso de conflito deve-se adotar a lei que, no caso concreto, mais proteja a pessoa humana. Ele assim expe em sua obra:
No presente contexto, a primazia a da norma mais favorvel s vtimas, que melhor as proteja, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno. Este e aquele aqui interagem em benefcio dos seres protegidos. a soluo expressamente consagrada em diversos tratados de direitos humanos, da maior relevncia por suas implicaes prticas.11

Ainda com fulcro no art.5 pargrafo 2 pode-se cogitar, basicamente, duas espcies de direitos fundamentais: a) direitos formal e materialmente fundamentais (ancorados na Constituio formal); b) direitos apenas materialmente fundamentais (so aqueles que, embora possam se encontrar fora do catlogo, por seu contedo e relevncia podem ser equiparados a estes). H quem defenda uma terceira categoria: a dos direitos apenas formalmente fundamentais (esto no catlogo de direitos fundamentais, mas no possuem contedo justificador da condio de autnticos direitos fundamentais). Assim, percebe-se que a Constituio brasileira de 1988 extremamente rica no que tange positivao dos
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. v. I, Porto Alegre: S. A. Fabris, 2003. p. 542-543.
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direitos fundamentais e percepo do homem como um fim em si mesmo, mesmo porque, no ttulo I, apresenta a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica. No entanto, como defende NORBERTO BOBBIO, o principal desafio relativo aos direitos do homem encontrase no campo de sua eficcia:
O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico. (...) Com efeito, o problema que temos diante de ns no filosfico, mas jurdico e, num sentido mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual a sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados.12

Assim, tambm perceptvel no Brasil que o problema da eficcia dos direitos fundamentais e, principalmente, dos direitos sociais prestacionais, deve merecer relevante ateno no mbito dos trs Poderes, para que comece a se produzir no mundo dos fatos o que j se garantiu normativamente na Constituio. 1.3. Identificao das caractersticas preponderantes nos direitos sociais A identificao de algumas caractersticas inerentes aos direitos sociais facilitar a compreenso sobre
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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p.24-25.

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dificuldades relativas implementao desses direitos. Vale ressaltar que parte da doutrina vem questionando a prpria fundamentalidade13 de tais direitos. No se pode esquecer tambm do carter de complementaridade dos direitos fundamentais e da conexo dos direitos sociais com os individuais, civis e polticos.14 Sem as necessidades bsicas supridas no h que se falar em plenitude de liberdade. Uma sociedade marcada por misria, fome, alto ndice de analfabetismo, pobreza e profundas desigualdades , sem dvida, uma sociedade que compromete a liberdade. Da a importncia de garantir-se a eficcia dos direitos sociais na maior medida possvel. Para tanto, vale registrar algumas de suas peculiaridades. Quanto s diferenas em relao s liberdades, a doutrina analisa, em primeiro lugar, que, enquanto os direitos de defesa possuem natureza preponderantemente

TORRES, Ricardo Lobo. A Jusfundamentalidade dos Direitos Sociais. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, v. 12, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 349-374. O autor analisa trs posicionamentos relativos fundamentalidade dos direitos sociais: a) a tese do primado dos direitos sociais; b) a tese da indivisibilidade dos direitos humanos; c) as teses da reduo dos Direitos Fundamentais Sociais ao Mnimo Existencial. Para o autor, a jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mnimo existencial, em seu duplo aspecto de proteo negativa contra incidncia de tributos sobre os direitos sociais mnimos de todas as pessoas e de proteo positiva consubstanciada na entrega de prestaes estatais materiais em favor dos pobres. Os direitos sociais mximos devem ser obtidos na via do exerccio da cidadania reivindicatria e da prtica oramentria, a partir do processo democrtico. p.370. 14 Sobre isto: MARTNEZ, Gregrio Peces-Barba. Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Su gnesis y su concepto. Revista Derechos e Libertades, del Instituto Bartolom de las Casas, Ano 3, n. 6, fev.1998, p.15-34. El primer argumento pues para defender su inclusin en la categora genrica de los derechos fundamentales, pasa por este reconocimiento de la conexin de los derechos econmicos, sociales y culturales, con la generalizacin de los derechos polticos. Su objetivo era la igualdad a travs de la satisfaccin de necesidades bsicas, sin las cuales muchas personas no podan alcanzar los niveles de humanidad necesarios para disfrutar de los derechos individuales, civiles y polticos, para participar en plenitud en la vida poltica y para disfrutar de sus beneficios. p. 25.
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negativa, os direitos sociais pressupem uma conduta positiva do Estado. A primeira caracterstica inerente ao direito em questo , portanto, o seu cunho prestacional. Vale ressaltar que direitos sociais prestacionais referem-se aos direitos sociais que demandam uma prestao material por parte do Estado. Assim, as liberdades sociais, como o direito greve, por exemplo, no estariam inseridas nesta categoria, pois sua efetivao no est vinculada prioritariamente a uma prestao positiva por parte do Estado. Esto inseridos na categoria de direitos sociais prestacionais, por exemplo, a maioria dos direitos inseridos no art. 6 da CF/88, que assim dispe:
So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.

Outra caracterstica dos direitos sociais a relevncia do contedo econmico, pois demandam recursos pblicos disponveis para que sejam concretizados. Para que o Estado assegure o acesso sade e educao, por exemplo, necessrio que haja recursos financeiros que o possibilitem agir. So direitos que esto subjugados conjuntura econmica. Assim, enquanto os direitos de defesa visam, basicamente, proteger o indivduo das ingerncias em sua autonomia pessoal, os direitos sociais prestacionais visam uma prestao de natureza ftica, sempre dependente da anlise dos recursos disponveis. No entanto, como se ver adiante, no so apenas os direitos sociais que custam, promover as liberdades tambm exigem um alto custo.
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1.4. Os obstculos para a eficcia dos direitos sociais prestacionais A doutrina tem apontado diversos obstculos15 para a plena eficcia de direitos prestacionais, sendo destaque neste estudo apenas dois: a impreciso das normas e a escassez de recursos. 1.4.1. A impreciso das normas A impreciso das normas definidoras de direitos sociais surge como um verdadeiro obstculo sua plena eficcia. Alm dos direitos sociais estarem dispostos de maneira confusa na prpria Constituio, propiciando divergncias quanto a sua prpria definio e fundamentalidade, eles ainda possuem objetos amplos demais, o que dificulta a sua delimitao. JOS AFONSO DA SILVA faz referncia importncia de se buscar solues que concretizem as normas de direitos sociais, ainda tida como programticas:
O problema que se coloca agudamente na doutrina recente consiste em buscar mecanismos constitucionais e fundamentos tericos para superar o carter abstrato e incompleto das normas definidoras de direitos sociais, ainda concebidas como programticas, a fim de possibilitar sua concretizao prtica.16
GOUVA, Marcos Maselli. O controle judicial das omisses administrativas. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.14-23: O autor aponta cinco bices sindicao de prestaes estatais positivas: a) defeitos nas disposies normativas; b) objetos amplos demais; c) reserva do possvel ftica; d) reserva do possvel jurdica; e) ausncia de instrumentos especficos de tutela desses direitos. 16 SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros, 1999. p.140.
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O que se pode perceber que muitas das normas referentes aos direitos sociais no so observadas como imediatamente aplicveis, devido a impreciso com que foram elaboradas e ao objeto de seus comandos, demasiadamente abertos. Surge, ento, o problema da eficcia de tais normas. Extrair um ncleo de direitos subjetivos imprescindveis obteno de uma vida digna do imenso catlogo dos direitos sociais prestacionais constitui-se no propsito bsico do estudo referente ao mnimo existencial Outro ponto que merece destaque justamente a dificuldade de estabelecer uma adequada delimitao do prprio objeto dos direitos sociais. Como eles esto descritos de forma vaga, imprecisa e demasiadamente aberta, existem, normalmente, uma pluralidade de meios de atingimento desse direito. MARCOS MASELLI GOUVA apresenta algumas dvidas decorrentes da amplido dos objetos definidos nas normas de direitos sociais. Ele assim expe sobre o direito sade:
A norma constitucional no estabelece se o titular deste interesse tem direito a aes preventivas e curativas, ou s preventivas, e em qual extenso; no esclarece se o Estado deve proporcionar o mximo em assistncia sade ou um patamar mnimo; se a assistncia pblica deve ser gratuita mesmo para os que dispem de recursos; etc.17

Um embate significativo sobre questes que envolvem direitos sociais tem se levantado tambm nos
GOUVEA, Marcos Maselli. Controle judicial das omisses administrativas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
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tribunais. A anlise do carter vinculante do art. 196 CF/88 um bom exemplo. Embora os tribunais superiores tenham se pacificado, com base no direito sade, em favor do direito medicao, os fundamentos para obteno de tal pedido ainda se encontram divergentes. No RMS 11183/PR decide-se em favor do provimento ao pedido de fornecimento de medicamentos, como se observa no trecho abaixo, restando insignificante a discusso a respeito do carter programtico ou no da norma do art. 196 CRFB/88:
Diante da negativa/omisso do Estado em prestar atendimento populao carente, que no possui meios para a compra de medicamentos necessrios sua sobrevivncia, a jurisprudncia vem se fortalecendo no sentido de emitir preceitos pelos quais os necessitados podem alcanar o benefcio almejado (STF, AG n 238.328/RS, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 11/05/99; STJ, RESP n 249.026/ PR, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 26/06/ 2000). (...) Despicienda de quaisquer comentrios a discusso a respeito de ser ou no a regra dos arts. 6 e 196, da CF/88, normas programticas ou de eficcia imediata. Nenhuma regra hermenutica pode sobrepor-se ao princpio maior estabelecido, em 1988, na Constituio Brasileira, de que a sade direito de todos e dever do Estado (art. 196). (...) Tendo em vista as particularidades do caso concreto, faz-se imprescindvel interpretar a lei de forma mais humana, teleolgica, em que princpios de ordem tico-jurdica
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conduzam ao nico desfecho justo: decidir pela preservao da vida.18 (grifo meu)

Na deciso analisada percebe-se claramente a adeso tese da plena eficcia do direito social sade, embora tal posicionamento no tenha sido explicitamente colocado. J o Recurso Especial n 57.614-8/RS negou provimento ao pedido de fornecimento de medicamentos justamente com o fundamento no carter programtico da norma. Assim dispe o julgado:
Normas meramente programticas protegem um interesse geral, mas no conferem aos respectivos beneficirios o poder de exigir a sua satisfao antes que o legislador cumpra o dever de complement-las com a legislao integrativa.19

Assim, percebe-se que a vagueza do programa normativo impe-se como um efetivo obstculo plena eficcia dos direitos sociais. 1.4.2. A escassez de recursos A efetiva concretizao dos direitos sociais prestacionais encontra seu segundo grande obstculo na escassez de recursos. A expresso reserva do possvel utilizada largamente na doutrina para identificar o fenmeno da limitao de recursos frente necessidade de aplicao dos mesmos para concreo dos direitos sociais.20
RESP 11.183/PR, Rel. Min.Jos Delgado. RE 57.614-8/RS, Rel. Min. Demcrito Reinaldo. 20 BARCELLOS, Ana Paula de. Educao, Constituio, Democracia e Recursos Pblicos. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, v. 12, Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2003. p. 47.
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A permanente tenso entre a realizao dos direitos sociais e os recursos pblicos disponveis torna-se ainda mais visvel e crtica em pases como o Brasil, onde 56,9 milhes de pessoas podem ser consideradas pobres e 24,7 milhes podem ser consideradas como miserveis,21 sendo, portanto, a maioria da populao carente de direitos prestacionais. Nesse ponto surgem algumas questes bsicas relacionadas satisfao dos direitos sociais e ao problema da escassez. A alocao de recursos envolve interrogaes mltiplas: Quem beneficiar? Quanto disponibilizar? Como investir? Questes que, por si s, demandariam estudos especficos. No entanto, vale a constatao de que o problema da eficcia dos direitos fundamentais envolve, por muitas vezes, anlises em outras cincias, como a poltica e a economia. Assim, em ltima instncia, atender um determinado direito implica negar outro; direcionar recursos para uma pretenso X pode significar deixar de atender a pretenso Y, que pode ser to fundamental quanto aquela. A questo da alocao de recursos transforma-se, portanto, como constatado pela doutrina, em escolhas trgicas, em que optar pela realizao de uma determinada despesa importa reduzir ou suprimir recursos para uma outra atividade. Quando o dilema apresenta-se na rea da sade, por exemplo, a questo pode tornar-se ainda mais grave. Como bem expe GUSTAVO AMARAL:
A escassez inerente s pretenses positivas e de modo ainda mais acentuado quanto sade. Ante a escassez, torna-se imperiosa a adoo de mecanismos alocativos. A alocao, notadamente no que tange

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Disponvel em: www.ibge.gov.br

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sade, tem natureza tica dupla: a escolha de quem salvar, mas tambm a escolha de quem danar.22

importante dizer que as escolhas, quando se referem s elaboraes das leis oramentrias, recaem no apenas sobre a indagao acerca da rea a ser beneficiada, mas tambm acerca de quanto e de como investir. A questo que se pe se h total liberdade nas opes das polticas pblicas e se a ausncia de recursos pode tornar legtima a recusa do Estado em cumprir os deveres correlatos aos direitos sociais.23 ANA PAULA DE BARCELLOS, tentando responder a essa intrincada questo, diz que os recursos pblicos disponveis devero ser aplicados prioritariamente no atendimento de fins considerados essenciais pela Constituio, bem como de seus objetivos fundamentais, sendo necessrio identificar quais so as prioridades apontadas pela Lei Maior.24 Sendo a dignidade da pessoa humana o valor fundamental da Repblica Federativa do Brasil, conclui a autora que os direitos sociais que representam o ncleo material da dignidade devero possuir prioridade na destinao oramentria. Esse ncleo - que chamado de mnimo existencial - dever ser efetivado pelo Estado, entregando ao titular do direito condies materiais para uma existncia digna, sob pena de se afetar a legitimidade do poder estatal. Portanto, primeiro procede-se aplicao dos recursos conforme as prioridades definidas na

AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.180-181. 23 Ibid, 186. 24 BARCELLOS, Ana Paula de. Educao, Constituio, Democracia e Recursos Pblicos. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, v. 12, Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2003.
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Constituio, que integram o ncleo material da dignidade humana, chamado de mnimo existencial. Os direitos sociais que no compem esse ncleo estariam sujeitos aos recursos remanescentes e dependentes das deliberaes polticas. 1.5. Os direitos sociais prestacionais como essncia do mnimo existencial alguns posicionamentos Analisando a grande importncia da dignidade da pessoa humana na Constituio Federal de 1988 e partindo do pressuposto de que papel do Estado garantir aos indivduos as condies mnimas de existncia, observa-se, ento, que o Estado no deve se limitar, como pensam alguns, a apenas se abster, anular, invalidar e tornar ineficazes atos que atentem contra a dignidade humana, mas, principalmente, promover esta dignidade atravs de condutas ativas.25 Diversos autores tm relacionado quais os direitos que estariam inseridos na caracterizao do mnimo existencial, como se expe a seguir. Para ANA PAULA DE BARCELLOS, o mnimo existencial, configurado como ncleo irredutvel da dignidade da pessoa humana, composto de quatro elementos, trs materiais e um instrumental, a saber: a educao fundamental, a sade bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso Justia.26 Na concepo do professor RICARDO LOBO TORRES os direitos referentes ao mnimo existencial incidiriam sobre um conjunto de condies que seriam pressupostos para o exerccio da liberdade, concepo
SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 71. 26 BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 258
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anloga desenvolvida por Rawls. R.L.Torres assim declara:

Os direitos alimentao, sade e educao, embora no sejam originariamente fundamentais, adquirem o status daqueles no que concerne parcela mnima sem a qual o homem no sobrevive. 27 Carece o mnimo existencial de contedo especfico. Abrange qualquer direito, ainda que originariamente nofundamental (direito sade, alimentao etc.), considerado em sua dimenso essencial e inalienvel. No mensurvel, por envolver mais os aspectos de qualidade que de quantidade, o que torna difcil estremlo, em sua regio perifrica, do mximo de utilidade, que princpio ligado idia de justia e de redistribuio da riqueza social. (...) A proteo do mnimo existencial se fundamenta na liberdade, ou melhor, nas condies iniciais para o exerccio da liberdade, na idia de felicidade, nos direitos humanos e no princpio da igualdade.28 Sem o mnimo necessrio existncia cessa a possibilidade de sobrevivncia do homem e desaparecem as condies iniciais da liberdade. A dignidade humana e as condies materiais da existncia no podem retroceder aqum de um

Ibid., p. 255 TORRES, Ricardo Lobo. Os Direitos Humanos e a Tributao: Imunidades e Isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 128-129.
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mnimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados.29

INGO SARLET, ao estudar a eficcia dos direitos fundamentais, tambm aponta para a necessidade de reconhecimento de certos direitos subjetivos a prestaes ligados aos recursos materiais mnimos para a existncia de qualquer indivduo. A existncia digna, segundo ele, tambm estaria intimamente ligada prestao de recursos materiais essenciais, devendo ser analisada a problemtica do salrio mnimo, da assistncia social, da educao, do direito previdncia social e do direito sade. Ele assim declara:
... ao Estado no apenas vedada a possibilidade de tirar a vida (da, por exemplo, a proibio da pena de morte), mas tambm (...) a ele se impe o dever de proteger ativamente a vida humana, j que esta constitui a prpria razo de ser do Estado, alm de pressuposto para o exerccio de qualquer direito (fundamental, ou no). No nos parece absurda a observao de que negar ao indivduo os recursos materiais mnimos para a manuteno de sua existncia (negando-lhe, por exemplo, uma penso adequada na velhice, quando j no possui condies de prover seu sustento) pode significar, em ltima anlise, condenlo morte por inanio, por falta de atendimento mdico etc. Assim, h como sustentar na esteira da doutrina

Ibid. A cidadania multidimensional na Era dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos Direitos Fundamentais. Ed Renovar, 2. ed, 2002. p. 267.
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dominante que ao menos na esfera das condies existenciais mnimas encontramos um claro limite liberdade de conformao do legislador.30

Tambm tece questionamento interessante Gustavo Amaral que, ao analisar a escassez de recursos, assim expe em sua obra:
Se no h diviso ntida, como saber se a prestao exigvel incondicionalmente ou no? O mnimo existencial o mesmo em Braslia, Rio de Janeiro, So Paulo e interior de Alagoas e do Piau? Se a resposta for positiva, ento a escassez de recursos no estar sendo considerada. Se a resposta for negativa, ento parecer que foi includa uma condio que afasta a exigibilidade incondicional.31

Aps verificar o posicionamento de alguns autores, observa-se que a doutrina do mnimo existencial, originria dos Tribunais alemes, ganha fora na doutrina nacional. Percebe-se tambm que para os autores acima citados os direitos que abrangem o mnimo existencial, em sua maioria, so direitos sociais prestacionais, provocando, justamente por isso, divergncias quanto sua eficcia. Nesse ponto cabe a ressalva de que, conquanto tenha sido de significativa importncia a definio de uma proposta concreta de direitos inseridos no mnimo existencial elaborada por diversos autores, deve-se tomar cuidado para no se

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 322-323. 31 AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez &Escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.185.
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correr o risco de confundir condies mnimas de existncia para uma vida digna com direito sobrevivncia. Embora no se pretenda estabelecer um ncleo de prestaes que venham a compor o mnimo existencial neste artigo, vale o registro de que algumas questes merecem ser mais analisadas e estudadas, como a possibilidade de incluso de outros direitos no rol mnimo, tais como, meio ambiente saudvel, cultura, moradia, entre outros. 1.6. Outras reflexes um caminho a percorrer Alm das clssicas questes, suscitadas na doutrina, que envolvem a anlise sobre a aplicabilidade dos direitos sociais, tais como, a impreciso das normas, a anlise da escassez, a ponderao de princpios, o estudo da eficcia etc., importante observar e tecer alguns apontamentos sobre outros fatores, muitas vezes fora at mesmo do mbito do Poder Judicirio, que contribuem para a falta de efetividade dos direitos sociais e que tambm devem ser observados em qualquer debate a respeito desses direitos. Em primeiro lugar necessrio superar a idia de que existem direitos que no custam. Como bem analisa FLVIO GALDINO ao comentar a obra The Cost of Rights de Holmes e Sunstein, mesmo os clssicos direitos negativos, como por exemplo, o direito a propriedade,32
A este respeito: GALDINO, Flvio. Custo dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lob (org.). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 192. Sunstein e Holmes argumentam que no existe a propriedade privada sem a ao pblica, sem prestaes estatais positivas. O direito de propriedade depende de um arsenal normativo de criao contnua e perene por parte de agentes polticos, em especial juizes e legisladores (trata-se, portanto, a toda evidncia de uma prestao ftica). Todos os agentes referidos, de soldadosbombeiros a senadores, passando pelos magistrados, so mantidos (e pagos!) pelo Errio Pblico, com recursos levantados a partir da tributao imposta pelo Estado, consubstanciando o seu trabalho em uma prestao manifestamente pblica positiva indispensvel configurao e manuteno do direito de propriedade. Assim, possvel concluir que o direito de propriedade clssico direito da liberdade, tido como tipicamente negativo estrondosamente positivo. Criado e mantido diuturnamente pela atuao estatal.
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pressupem uma atuao do Estado para a sua manuteno e proteo em face de eventuais violaes, e por conseguinte, demandam custos, assim, numa perspectiva ampla, todos os direitos so positivos. ANA PAULA DE BARCELLOS analisa a questo desse modo:
... mesmo possvel que os direitos sociais demandem mais recursos que os individuais,33 mas isso no significa que estes apresentem custo zero. Desse modo, o argumento que afastava o atendimento dos direitos sociais pelo simples fato de que eles demandam aes estatais e custam dinheiro no se sustenta. Tambm a proteo dos direitos individuais tem seus custos, apenas se est muito acostumado a eles.34

Portanto, incorreta a afirmao de que apenas os direitos sociais so entregues s escolhas trgicas, restando os direitos da liberdade fora deste mbito, como se fossem efetivados independentemente daquelas. Tambm nesse sentido CANADO TRINDADE:
As medidas positivas` tampouco se limitam aos direitos econmicos, sociais e culturais, como o revela a mobilizao de recursos pblicos para, por exemplo, assegurar as garantias do devido processo legal, ou o direito de participao na vida pblica

A classificao entre direitos individuais e sociais no nos parece muito adequada, uma vez que muitos direitos sociais tambm so gozados de modo individual, como por exemplo, a sade, a educao, a previdncia, dentre outros. 34 BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.238-239.
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(mediante eleies livres). Tem razo Lindgren Alves em criticar a viso simplista da identificao de determinadas medidas de implementao com a pretensa natureza dos direitos protegidos. 35

oportuno lembrar que, embora a prpria classificao do mnimo existencial minimize o problema dos custos, no afasta por completo, a posio de alguns autores, de que as condies mnimas de existncia tambm se concretizam a partir de uma anlise da reserva do possvel.36 Tal anlise indica que h um limite de possibilidades materiais para a exigncia de direitos perante o Judicirio. O discurso dos recursos escassos e custo dos direitos como impedimentos imutveis para a efetivao dos direitos fundamentais e mais ainda, para a concretizao dos direitos sociais, pode levar ao fatalismo de frear por completo a discusso a respeito desses direitos. Que os recursos so limitados e que os direitos custam no h a menor dvida, a questo visualizar os custos no mais como meros bices, mas tambm como pressupostos para a efetivao de qualquer direito. O que se pretende questionar com esta anlise a razoabilidade com relao aos custos dos recursos gastos para a efetivao das liberdades, tais como: os gastos computados para as eleies, para a implementao das
ALVES, Jos Augusto Lindgren. Os Direitos Humanos como tema global. So Paulo: Perspectiva, 2003. p. 31. 36 GALDINO, Flvio. Custo dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.179. Analisa esse modelo terico da verificao dos recursos, adotado por alguns autores, que reconhece explicitamente ou implicitamente que tambm as prestaes pblicas que integram o mnimo existencial encontram-se sujeitas aos recursos econmicos e financeiros disponveis no momento, salientando-se apenas, contudo, que tais prestaes devem receber tratamento preferencial em relao s que no ostentem tal carter.
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polticas referentes segurana pblica, para a proteo da propriedade, entre outros. Exemplo clssico ocorreu nos EUA aps o atentado de 11 de setembro, onde os gastos com segurana interna aumentaram consideravelmente, passando de US$ 18 bilhes para US$ 38 bilhes.37 No se pretende estabelecer qualquer tipo de hierarquia entre os direitos, mas apenas alertar que garantir liberdades tambm tem um alto custo, devendo as polticas pblicas relativas garantia desses direitos serem observadas a partir da anlise da razoabilidade dos gastos, uma vez que os recursos so escassos e direitos no nascem em rvores, apoiando a feliz expresso de Flvio Galdino.38 Em segundo lugar, vale ressaltar o importante papel do Judicirio na concretizao dos direitos prestacionais, seja atravs da superao das lacunas, da anlise dos princpios, da tcnica da ponderao de interesses ou de qualquer outro meio hermenutico disponvel. Assim, ganha importncia o mtodo construtivo e do direito superador da lei para a questo dos direitos prestacionais. KARL LARENZ, ao estudar a metodologia da cincia do direito, aponta para a questo do desenvolvimento do direito imanente lei, atravs da interpretao que se traduz em integrao de lacuna e, principalmente, ao desenvolvimento do direito para alm do plano da lei (desenvolvimento do Direito superador da lei). O autor assim expe em sua obra:
... o desenvolvimento do Direito superador da lei transcende, na verdade, o mbito de uma mera integrao de lacunas. Tal desenvolvimento j no se orienta

Disponvel em: www.correioweb.com.br GALDINO, Flvio. Direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Dissertao de mestrado.
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somente ratio legis, prpria teleologia imanente lei, mas, alm disso, a uma idia jurdica que lhe transcendente. (...) Trata-se, portanto, de um desenvolvimento do Direito certamente extra legem, margem da regulao legal, mas intra jus, dentro do quadro da ordem jurdica global e dos princpios jurdicos que lhe servem de base.39

importante observar que tal concepo no se traduz em arbitrariedade, tecendo o mesmo autor alguns limites ao desenvolvimento do Direito superador da lei. Outro autor que expe opinio no mesmo sentido MARCOS MASELLI GOUVA que, analisando conceitoschave como discricionariedade40 e mnimo existencial, aponta para uma participao ativa do juiz no processo decisrio e assim argumenta na questo da interpretao nos direitos prestacionais:
O estudo das aes judiciais que tratam de direitos prestacionais permite constatar que a discusso quase sempre ultrapassa o mbito das normas diretamente implicadas. Em ltima anlise, confrontam-se argumentos mais genricos, muitas vezes no positivados, como ocorre com a reserva do possvel. Neste grau de abstrao, ou se abdica de qualquer pretenso cientfica, ou se

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 5. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1983. p. 588. 40 GOUVEA, Marcos Maselli. Controle judicial das omisses administrativas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 271. ... os direitos fundamentais limitam a discricionariedade do administrador. A supremacia deontolgica dos direitos fundamentais torna irrelevante qualquer juzo de convenincia, e sua urgncia afasta a cogitao da oportunidade.
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admite que a reflexo jurdica possa ultrapassar a constatao do que as normas ostensivamente prevem, valendo-se do mtodo construtivo e do recurso a padres compartilhados intersubjetivamente.41

Em terceiro lugar oportuno colocar que a exausto da capacidade oramentria, apresentada como meio de frustrar a proteo dos direitos fundamentais reflexo de trgicas escolhas polticas sobre o que ter prioridade na emisso dos recursos. Analisa FLVIO GALDINO:
O que verdadeiramente frustra a efetivao de tal ou qual direito reconhecido como fundamental no a exausto de um determinado oramento, a opo poltica de no se gastar dinheiro com aquele mesmo direito. A compreenso dos custos como meios de promoo dos direitos, e a observao emprica de que tais meios so insuficientes para atender a todas as demandas, leva necessariamente concluso de que no propriamente a exausto da capacidade oramentria que impede a realizao de um determinado direito. O argumento da exausto oramentria presta-se unicamente a encobrir as trgicas escolhas que deixaram de fora do universo do possvel a tutela de um determinado direito.42

Assim, percebe-se que o oramento pode servir de base para a maior efetividade dos direitos sociais

Ibid, p.196. GALDINO, Flvio. O custo dos direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo. Legitimao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 214.
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prestacionais, na medida em que valorize as reais prioridades estabelecidas na Constituio e se comprometa cada vez mais com a promoo da dignidade da pessoa humana. Alm do reconhecimento de que necessrio saber direcionar os recursos existentes para oramentos que priorizem os direitos fundamentais oportuno compreender, em quarto lugar, que a efetividade desses direitos tambm depende de uma boa administrao dos recursos disponveis. Nesse ponto devem-se condenar polticas pblicas desconformes com as prioridades estabelecidas na Constituio, que desviam enormes verbas para questes manifestamente em desacordo com a efetivao dos direitos fundamentais, tais como, shows, propagandas, reformas de praas e etc. No Brasil, percebe-se que o investimento em obras de maquiagem, que nada tm a acrescentar na dignidade do indivduo, um fenmeno que tem crescido cada vez mais, principalmente no mbito municipal, e devem ser passveis de impugnao, inclusive por via judicial. O retrocesso nas prioridades, nas polticas pblicas implementadas tambm deve ser observado.43
Para exemplificar a questo cabe a anlise sobre a razoabilidade da reforma da Praa So Salvador em Campos dos Goytacazes, com custo previsto de R$ 46.000.000,00 (quarenta e seis milhes de reais). Reformar a praa seria prioridade se a cidade no contasse com dezenas de favelas, vrios bairros carentes dos servios de saneamento mais essenciais, escolas pblicas precrias etc. Outro ponto foi motivo inclusive de instaurao de processo onde a prefeitura acusada de superfaturamento na contratao de artistas que se apresentaram na cidade. Uma cantora baiana, por exemplo, diz ter recebido cach de R$ 90 mil e o governo municipal informa que o pagamento pela apresentao chegou a R$ 161 mil. O prefeito tambm foi condenado pelo Tribunal de Contas do Estado a devolver R$ 3 milhes referentes a obras que no foram realizadas. Por outra condenao ter que devolver R$ 1,8 milho que investiu no desfile da escola de samba Imperatriz Leopoldinense, que, no Carnaval de 2002, exaltou a cidade. CUNHA, Luiz Cludio Cunha. Fraude campista. Revista Isto , So Paulo, 27 out. 2004). No se pretende entrar no mrito da deciso, mas apenas constatar a verdadeira e frustrante inverso de prioridades nas polticas pblicas implementadas pelo poder pblico em muitas ocasies.
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Assim, promover direitos fundamentais tambm depende de competncia,44 de capacidade administrativa para gerenciar e efetivar o que foi estabelecido nos planejamentos oramentrios. Tambm no resolve a questo direcionar considerveis recursos para a rea da sade, p.ex., e no se utilizar de criatividade e nem se comprometer com os princpios que proporcionam uma boa administrao, tais como tradicionalmente apontados: i) eficincia; ii) razoabilidade; iii) finalidade; iv) continuidade; v) moralidade, dentre outros.45 A observao desses princpios imprescindvel na anlise de qualquer gesto, uma vez que a Administrao Pblica s se justifica medida que possa proporcionar o bem comum. A eficincia na atuao estatal requisito imprescindvel no Estado Democrtico Social de Direito. Assim, o que legitima a atuao da Administrao Pblica exatamente a realizao eficiente dos interesses pblicos.46 Nesse ponto, de extrema relevncia o perfeito funcionamento dos rgos de controle, tais como os Tribunais de Contas que atuam tambm na fiscalizao dos gastos municipais. Poltica sem prestao de contas inadmissvel. Caberia um estudo sobre uma punio mais eficiente para inibir atos de improbidade administrativa, uma vez que a condenao, quase sempre pecuniria, normalmente empurrada para o exerccio seguinte. Ainda como exemplo a cidade de Campos dos Goytacazes, vale o registro do parecer prvio contrrio do Tribunal de Contas administrao financeira (2003). Dentre as imensas irregularidades apontadas, destacam-se:

Por exemplo, hoje j existe um certo consenso na opinio pblica de que os hospitais devem ser administrados por pessoas com capacitao gerencial e no somente com capacitao para o exerccio da medicina. 45 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2002. 46 BATISTA JNIOR, Onofre Alves. Princpio constitucional da eficincia administrativa. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
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1 - Impossibilidade de verificar quanto ao estabelecido no artigo 212 da Constituio Federal , na Emenda Constitucional n 14/96 e no 5, artigo 60 do ADCT c/c o artigo 7 da Lei Federal n. 9.424/96, tendo em vista a ausncia dos diversos documentos necessrios para tal, sendo que estes foram solicitados por Oficio Regularizador; 2 - Impossibilidade de verificar a aplicao dos recursos dos royalties do petrleo, face a ausncia de demonstrativos pertinentes; 3 Impossibilidade de verificao do limite para Abertura de crditos adicionais suplementares da Cmara Municipal fora do limite estabelecido na lei autorizativa, contrariando o inciso V, artigo 167 da Constituio Federal; 4 - Impossibilidade de verificar os gastos com pessoal, face a ausncia de demonstrativos pertinentes e confiveis; 5- Pelo descumprimento do inciso I, 2 do artigo 29-A da CF/88; e 6- Pelo descumprimento do inciso III, 2 do artigo 29-A da Constituio Federal.47

O que se pretende demonstrar a importncia da Administrao Pblica na implementao dos direitos prestacionais, seja atravs de polticas que priorizem as necessidades estabelecidas na Constituio como fundamentais, seja atravs de competncia para gerenciar os escassos recursos, seja atravs de prestao de contas eficientes que demonstrem a real impossibilidade

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TCE/RJ N 203.392-6/04

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de implementao do direito. O que no se pode tolerar so respostas vazias, documentos incompletos, retrocesso social e impunidade. Em quinto lugar, deve-se fazer uma anlise da real dimenso da escassez dos recursos no Brasil. GUSTAVO AMARAL expe sobre a m administrao dos recursos existentes:
Dizer que se gasta muito e se obtm pouco uma maneira mais gentil de dizer que milhares, talvez milhes de pessoas so privadas de servios bsicos no por carncia de recursos, mas por m alocao.48

O que se pode extrair a partir da a necessidade de reviso da ordem de prioridades dos gastos pblicos no Brasil e de um estudo sobre a melhor forma de implementar polticas pblicas voltadas para a satisfao das necessidades bsicas das pessoas. Em sexto lugar deve-se prestar a devida ateno a outro ndice estarrecedor no pas: a questo do desperdcio. Dados do IBGE revelam que as perdas no Brasil chegam a 43 milhes de toneladas a cada ano,49 sendo 30 milhes de toneladas de frutas e 13 milhes de toneladas de hortalias. Estimativas do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) indicam outro dado estarrecedor: as perdas ps-colheita no Brasil oscilam 10% e 19,5% para arroz, caf, milho, soja e trigo. Transformadas em sacas de 60 quilos, as perdas conjuntas de soja e milho atingem 108 milhes de sacas.50

AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez &Escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 184. 49 Segundo dados estatsticos, em pases desenvolvidos, as perdas no chegam a 10% da produo. 50 Disponvel em: www.ipea.gov.br
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Uma reportagem de Maria Clarice Dias, do Correio Braziliense, em 31 de agosto de 2003 aponta para o quanto o pas deixa de lucrar com os altos ndices de desperdcio:
H clculos que escancaram o prejuzo social do descuido com a comida. Em 2002, por exemplo, a safra de hortalias foi de 15,743 milhes de toneladas, que valem em torno de US$ 2.564 milhes. Considerando a perda mdia de 35% desses alimentos, estima-se que mais de 5,5 milhes de toneladas deixaram de alimentar os brasileiros. Para a sociedade, um prejuzo de US$ 887 milhes. Esse desperdcio ajudaria a matar a fome de 53 milhes de pessoas no Brasil. E o pior: Quem paga a conta do desperdcio o consumidor.51

Por fim, deve-se associar a questo internacional eficcia dos direitos no plano interno e de como as polticas externas e os acordos internacionais refletem na possibilidade de implementao dos mesmos. A interdependncia econmica entre os Estados outro fator de grande relevncia no cenrio mundial e que afeta substancialmente as polticas pblicas desenvolvidas no mbito interno de cada Estado. Sobre essa relao, expe J. B. LEOPOLDINO DA FONSECA:
O conhecimento das regras impostas aos pases-membros importante, porque a vinculao ao Fundo Monetrio Internacional condiciona necessariamente as polticas econmicas adotadas por eles. A adeso de um pas o sujeita a todas
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Disponvel em: www.correioweb.com.br

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as medidas de controle por parte do Fundo Monetrio Internacional, bem como s sanes que lhe forem impostas.52

Assim, com a globalizao e flexibilizao da soberania, no h como pensar em solues somente com olhar interno, preciso refletir sobre as diversas atuaes externas que afetam essa questo no mbito nacional como as polticas monetrias adotadas, os acordos como FMI, criao de tributos, taxa de juros, etc. Enfim, preciso superar a argumentao de que os direitos fundamentais no so efetivados simplesmente porque o Brasil no possui recursos. No se pretende ignorar a questo da limitao dos recursos, mas buscar algumas de suas causas, e tambm alertar que tal anlise no pode ser feita isoladamente, sem levar em considerao outras questes (que se mostram to ou mais cruis do que aquela) que se apresentam como verdadeiros obstculos promoo da dignidade da pessoa humana e real concretizao dos direitos fundamentais, contribuindo, no Brasil, para a identificao deste triste paradoxo: um pas rico, uma nao pobre. Referncias: ALVES, Jos Augusto Lindgren. Os Direitos Humanos como tema global. So Paulo: Perspectiva, 2003. AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
LEOPOLDINO DA FONSECA, Joo Bosco. Direito Econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
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A EFICCIA DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS

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