UNIVERSIDAD AUTNOMA GABRIEL REN MORENO

Facultad: Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales Carrera: Derecho

El pensamiento jurdico Angloamericano

Materia Integrantes Fernandez Ovando Alberto Bernal Alcocer Saul Pablo 200811932 200815105 : Filosofia del Derecho

Santa Cruz - Bolivia

ndice
Introduccin......................................................................................................... 1 Criterios terico-prcticos asumidos por la mayora de los juristas angloamericanos ............................................................................................. 1 Tendencias principales del desarrollo de la Teora sobre la Justicia en el pensamiento de habla inglesa............................................................................. 2 El iusnaturalismo de Ronald Dwortn .................................................................. 2 El Derecho ....................................................................................................... 3 Los derechos individuales o fundamentales.- .................................................. 3 Teora de la Justicia ........................................................................................ 3 Comentarios .................................................................................................... 4 La Justicia como decisin negociada .................................................................. 4 El hombre justo................................................................................................ 5 Teora de la Justicia ........................................................................................ 5 Representantes ............................................................................................... 5 La Justicia como distribucin eficiente ................................................................ 6 La Teora de R. Posner ................................................................................... 6 La Justicia como respeto al mrito ...................................................................... 7 La Teora del mrito de W. Sadurski ............................................................... 8 La sociedad justa ......................................................................................... 8

Perspectiva histrica del fenmeno jurdico ...................................................... 10 Caractersticas del Derecho .............................................................................. 13 La alteridad, como criterio sustantivo del Derecho............................................ 15 La exteriorizacin .......................................................................................... 15 La alteridad .................................................................................................... 17 La tipicidad .................................................................................................... 18 El Derecho como forma de organizacin y como sistema normativo ................ 19 Comentarios finales .......................................................................................... 20

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Introduccin Dada la complejidad y la extensin de las nuevas teoras de la Justicia surgidas en el: mbito cultural y geogrfico angloamericano, solamente haremos referencia a aquellas de mayor arraigo e influencia en la tradicin jurdica del Common Law. Alrededor de los aos setenta, la discusin sobre la Justicia adquiere una gran importancia producindose un notable incremento de los estudios sobre la misma, debido al progreso econmico de estos pueblos, iniciado despus de 1945, el que se vera truncado posteriormente; porque el sueo de prosperidad se fue derrumbando y lleg a lo que los economistas denominaron la yuma cero en la sociedad: lo que uno gana, otro lo pierde es en estas circunstancias, que el estudio sobre la Justicia. Interesar a los juristas de habla inglesa, en el sentido de referirse a la distribucin de bienes, descargas sociales y de recursos. De este modo, y sin renunciar a los postulados bsicos del capitalismo liberal, reflejados en el individualismo y la libre disposicin de la propiedad privada, se ir forjando una actitud ms solidaria, con el fin de crear una sociedad ms justa e igualitaria, partiendo as de estas exigencias, criterios y normas, que debern justificar, fundamentar y determinar el cmo se deben distribuir los bienes y las cargas dentro de una sociedad. Criterios terico-prcticos asumidos por la mayora de los juristas

angloamericanos Por un lado, el aspecto argumentativo y terico, que responder a las preguntas de el por qu y de el cmo de esa distribucin. Por el otro, el aspecto prctico, que se cuestiona sobre la asignacin a tal o cual individuo. Este segundo nivel implcala caracterizacin de la Justicia como una exigencia individual e irrenunciable, fundada en el anterior aspecto; asimismo expresa una exigencia social, qu debe armonizar las distinto tendencias de los individuos en la sociedad, para poder atribuir a cada uno "aquello que le corresponde, o lo que es suyo".

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Tendencias principales del desarrollo de la Teora sobre la Justicia en el pensamiento de habla inglesa E1 problema central gravita en justificar la distribucin inicial de bienes, recursos y cargas, lo cual afecta directamente al Derecho. Por esta razn, es lgico, que los juristas se ocupen ms por la Justicia en el sentido prctico, (la equidad), De entre las muchas tendencias actuales enumeramos las principales La Justicia como respeto a los Derechos Humanos.- El Iusnaturalismo de Ronald Dwortn. La Justicia como decisin negociada.- La Teora de B. Ackermah. La Justicia como distribucin eficiente.- La Teora de R. Posner. La Justicia como respeto del mrito.- La Teora de W. Sadurski. El iusnaturalismo de Ronald Dwortn Este destacado jurista, que haba sucedido a L. Han en la docencia desempeada en la Universidad de Oxford (Inglaterra), es quizs el primero en introducir una reaccin iusnaturalista contrapuesta al tradicional utilitarismo ingls, como tambin al positivismo de sus antecesores. En su obra Los Derechos en Serio, escribe: Me propongo llevar un ataque contra el positivismo y. cuando sea necesario dirigirlo contra un blanco particular... ...Mi estrategia se organiza en tomo del hecho de que cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurdicas, especialmente en aquellos casos difciles en que nuestros problemas parecen agudizarse ms; echan mano de estndares que no funcionan corno normas, sino que operan de manera diferente; como principios, directrices polticas y otros tipos de pautas. Argumentar que el positivismo es un modelo de y para un sistema de normas, V sostendr que su idea central de nica fuente de Derecho legislativa, nos obliga a pasar por alto los importantes papeles de aquellos estndares que no son normas.

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El Derecho Son normas, directrices y principios de Justicia y Equidad, pero que en casos difciles, especialmente en las decisiones de la Corte Suprema de los EE.UU., tienen que ser tomadas en cuenta sobre polticas ya establecidas, y el positivismo, slo identifica normas, ofreciendo una versin parcial e incompleta del fenmeno jurdico. Los positivistas, al separar el Derecho de la Moral, adoptan una posicin artificiosa, ya que si no existe una norma aplicable, hay que acudir a aquellos principios que en realidad forman parte de la Moral, que es inseparable del Derecho. Los derechos individuales o fundamentales.Dworldn concibe al Derecho, no desde el punto de vista de la autoridad que regula la conducta mediante normas obligatorias de convivencia, sino lo conoce desde el punto de vista de los individuos, cuya conducta es objeto de regulado. Entonces, el Derecho (conjunto de normas, directrices y principio) aparece como una organizacin destinada a garantizar el goce d los derechos (light) individuales. Lvortn afirma adems, que la titularidad de los derechos corresponde a todos los hombres, convirtindose de este modo, en portador de unos derechos bsicos inalienables y universales, que son pre\los a toda organizacin o para humano. La legitimidad de una forma de gobierno, se funda en el respeto y proteccin de esos derechos, que tienen la caracterstica de no poder ser conculcados en aras del bienestar social, admitiendo incluso, la posibilidad de llegar la desobediencia al Derecho, como una postura de fuerza para mantener vi gentes los derechos fundamentales, basados en cienos derechos morales, que la Constitucin conviene en jurdicos o fundamentales. Teora de la Justicia EI problema queda planteado en la caracterizacin > cualificacin de los derechos fundamentales, como tambin, en su influencia para construir una sociedad ms justa. Dwortn responde que los derechos n la dignidad y a la igualdad de las personas, son los pilares sobre los que se debe asentar la Justicia, derechos que deben estar siempre

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presentes en el ordenamiento jurdico, para evitar su mediatizacin o sometimiento a coyunturas y decisiones polticas. Desde esta perspectiva, construir su Teora sobre la Justicia, partiendo de la igualdad en el doble sentido ya indicado; la igualdad es el derecho fundamental y ncleo esencial de la Justicia. El papel del Juez.- el autor se centra en desarrollar una teora de la Justicia sometida al poder jurisdiccional del Juez, que contra lo que afirmaba el realismo jurdico, no crea el Derecho, sino que, es un buen conocedor del mismo y de sus fundamentos morales. El Juez deber estar dotado de ciertas cualidades como: erudicin, conocimiento profundo del ordenamiento jurdico, habilidad y paciencia, y sobre todo perspicacia. Todas estas cualidades lo convierten en protector de los derechos individuales o fundamentales. Comentarios No obstante no haberse declarado iusnaturalista, Dwortn tuvo el mrito de despertar con su doctrina, la conciencia moral y la responsabilidad inherentes al dinamismo factual y espiritual de la libertad, cuyo correlato es la responsabilidad y culpabilidad por nuestras acciones; como un resabio kantiano de la persona racional y moral, valindose de antecedentes judiciales como ejemplos, para articular principios de moralidad y honestidad que sirven de pautas de orientacin, y que van ms all de lo que dicen las normas jurdicas y todo Derecho positivo; as, mediante el anlisis de la prctica judicial, el horizonte del Derecho se ensancha y se acerca al principio moral universal: Haz el bien y evita el mal y otros principios morales, como el que reza: Nadie puede sacar provecho de su injusticia ; A nadie le est permitido aprovecharse de ni propio fraude o sacar partido de su propia injusticia. La Justicia como decisin negociada Los autores que admiten este planteamiento, sealan que el sistema actual de Justicia, exige adems del uso de conceptos abstractos, la atencin, la apreciacin y la estimacin de los casos concretos; porque la Justicia supone ante todo, la emisin de juicios que estn fundamentados en criterios claros y reglas definidas, tradicin antigua
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en el pensamiento occidental. El hombre justo Por lo tanto, interesan ms las caractersticas del hombre justo y no tanto los hechos. Este hombre justo, es el Juez, prudente, bien infantado y conocedor de las leyes, aqu en tambin se le exigen otras cualidades como: imparcialidad, inteligencia, y sabidura, que le permitirn actuar con neutralidad moral y emitir juicios ecunimes. Teora de la Justicia Desde esta perspectiva procedimental, la teora de la Justicia se centra en saber cmo se aplicaran de forma justa los criterios de Justicia por parte del Juez, cuya labor en concreto ser:

Argumentacin en forma coherente, correcta y suficientemente justificada.

El fin que buscar, ser encontrar un conocimiento y no solo sentimiento de lo imparcial, que a su vez servir para introducir una neutralidad moral en toda sentencia judicial, relacionada siempre con bienes escasos, que viene a ser la principal preocupacin de los pensadores de esta corriente. Representantes Tornando como punto de partida, la amplia tradicin liberal de la Justica, y atenindose slo al contenido, se pueden distinguir dos grandes tendencias: La que considera a la Justicia como beneficio mutuo, cuyo representante ms destacado es el filsofo D. Gautier., En esta corriente se concibe una regla justa, como una regla por la que cada uno puede someterse en nombre de su inters personal, aunque sea a largo plazo. La otra tendencia, representada por B Ackermah, defiende la tradicin de !a

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imparcialidad, en la que se considera cada situacin, desde un punto de vista de universalidad (para todos), tomando en cuenta el dilogo intersubjetivo y la expresin de puntos de vista personales; dilogo que debe ser libre de todo dominio e imposicin. De esta manera, Ackermah cree que ha llegado a descubrir el mtodo capaz de producir principios generales de Justicia, que ofrecen un camino para alcanzar la solucin del problema de la distribucin de bienes en el Estado demo liberal, en palabras de l: de la tradicin liberal de una forma ms genuina de lo que lo hicieron los partidarios de la utilidad y el contrato social. Afirma adems, que la Justicia se realiza tomando en cuenta la desigualdad en relacin con los bienes deseados, los que, a la vez,, son limitados, de manera que su distribucin se har mediante argumentos racionales expuestos en la conversacin entre los interesados. No obstante las dificultades de trasladar estas nociones a la realidad social, para el autor, es slo mediante el dilogo, que l considera superior al contrato, donde las personas involucradas pueden alcanzar criterios de solucin justa, efectiva y aplicable. Para Ackermah, el dilogo originario tiene que asentarse sobre tres principios: racionalidad, coherencia y neutralidad, que son los elementos imprescindibles para preservar la igualdad y por ende, la Justicia. La Justicia como distribucin eficiente Dentro del anlisis econmico del Derecho, el concepto de eficiencia es muy importante; porque el objetivo de la eficiencia, aplicado al Derecho angloamericano, acta como un sistema de asignacin de responsabilidades, entre los sujetos implicados en las interrelaciones de distribucin de bienes, con la finalidad de maximizar los bienes y minimizar los costes de estas actividades. La Teora de R. Posner Posner ha sido uno de los juristas que ha intentado desarrollar una teora de la Justicia basndose en este postulado de ndole econmica. En su obra Economa de la Justicia, parte del concepto que Rawls propone acerca de la misma: La Justicia es la estructura bsica de la sociedad, que consiste en averiguar cul es el mejor modo para que las instituciones de la sociedad distribuyan de forma adecuada, los derechos y los
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deberes fundamentales; y determinen desde la perspectiva de la cooperacin social, la divisin de las ventajas que se derivan de ella... ...los bienes sern repartidos a todos por igual; pero si se diese el caso de una distribucin desigual, sta slo se justificar, si tiene por objeto, el beneficio de todos y cada uno de los individuos. Toda la obra de Posner est escrita bajo la influencia del anlisis econmico del Derecho, intentando entender o explicar las relaciones social econmicas jurdicas, especialmente en otra de sus obras: Anlisis Econmico del Derecho. En ella define la eficiencia, como la explotacin de los recursos econmicos para que satisfaga las necesidades humanas, al considerar que la economa es algo ms que un simple instrumento; porque tambin al lograr la maximizacin de la riqueza, ofrece un fundamento seguro y vlido para sentar las bases ticas y el desarrollo de las instituciones sedales. Aunque no ofrece una definido exacta del principio de maximizacin de riqueza desde el punto de vista tico, lo compara con otras no dones valorad vas como la utilidad, la felicidad, el bienestar, etc. Para l, la moralidad es ante todo, una gua del comportamiento y de las acciones individuales, ya que el individuo acta moral mente, cuando sus acciones incrementan la riqueza y la prosperidad en una sociedad. Segn Posner, la maximizando de la riqueza nos ofrece un fundamento seguro a la teora de la Justicia distributiva, e incluso, un fundamento del concepto mismo del Derecho. La Justicia como respeto al mrito Al presente, en el pensamiento anglosajn, se puede apreciar un renacer de las doctrinas del mrito, espesamente en el mbito de la filosofa moral. El convencimiento de que el individuo puede y debe ser tratado de acuerdo con sus mritos, est en la base de muchas teoras que pretenden determinar situaciones que se denominan justas o equitativas; ya que desde una perspectiva jurdica, esta teora sostiene que, el mrito ocupa la idea central para la realizacin de la Justicia en la sociedad; teora que se basa en la confianza y la idea de que hay que recompensar a las personas de acuerdo con los trabajos realizados, supone reconocer que la utilidad, la proclamacin de la igualdad y de la libertad; la bsqueda de la imparcialidad, la neutralidad, como principios sostenidos por las anteriores tendencias, carecen de la

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importancia que aqullas les asignan, ya que para construir una teora de la Justicia basada en el mrito, tambin se toman en cuenta criterios morales resumidos en la afirmacin de que: hay que tratar a las personas como sujetos responsables de sus conductas y sus acciones. As, la ordenacin de los individuos en una sociedad determinada, depender tambin del cmo acten en el momento de demostrar su responsabilidad para con aqulla, desarrollando sus actividades, adems de responsablemente, con todo su talento y su esfuerzo individual, para mostrar, cules son sus mritos y excelencias La Teora del mrito de W. Sadurski Jurista que trata de rescatar la idea de mrito como una idea inteligible, realista, prctica y operativa, para poder construir un Derecho justo y una sociedad justa. El mrito, segn el autor contiene los siguientes aspectos: Relacin con la persona, de suerte que cualquier juicio sobre tal, se hace con referencia a personas responsables de sus acciones. Las consideraciones sobre los mritos, implican siempre, una valoracin moral de las acciones pasadas, que realmente sucedieron, como tambin, a situaciones

determinadas o concretas. Por lo anterior, la Justicia implica que se trata a las personas como responsables de sus acciones. Por lo tanto, se debern recompensar o castigar de acuerdo a las conductas que observen, considerando sus resultados: xitos o fracasos. La sociedad justa Los tericos del mrito, conciben que una sociedad ser justa cuando la distribucin de los beneficios y de las cargas se haga de acuerdo con los mritos individuales: las personas deben obtener lo que se merecen. Es de aqu, de donde deviene la Justicia y el equilibrio social: de las acciones de las personas que darn lugar a recompensas o sanciones.

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La consideracin de la Justicia, desde el punto de vista de los mritos, permite adems explicar su doble aspecto. La distribucin equitativa y proporcional de acuerdo con las conductas de las personas, y la reparacin de las injusticias. La Justicia, basada en el mrito, distingue adems, entre acciones que trastocan el equilibrio social, actos dainos o malos que merecen un castigo o sancin, cuya consecuencia es la compensacin de las vctimas; y actos que no causan ni bien ni mal en la sociedad. En el primer caso, sus defensores afirman que dicha teora ofrece un fundamento real y concreto de Justicia rectificadora, positiva y compensatoria, que es necesaria para mantener el orden y el equilibrio sociales. Pero adems, junto al mrito, consideran otros criterios tales como: la igualdad y la imparcialidad, reconociendo que el hombre goza de derechos fundamentales inherentes a su ser. Por otro lado, tambin deben ser observadas y respetadas, las exigencias de un equilibrio o balance en las posiciones bsicas que los individuos ocupan dentro de una organizacin social.' Dicho equilibrio deber reuniras siguientes caractersticas o criterios: Una sociedad identificada con el respeto mutuo de las libertades. Si este equilibrio se rompe, el infractor deber ser sancionado. Una satisfaccin igual de as condiciones materiales bsicas, de tal forma que todos puedan desarrollar su vida normalmente. Una contribucin igual, para el desarrollo de la sociedad: debe haber un equilibrio entre lo que se da y lo que se recibe. La conjuncin de los anteriores criterios, pender formular una Teora de la Justicia que sea capaz de fundamentar la igualdad de trato social, econmico y poltico.

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Perspectiva histrica del fenmeno jurdico Dependiendo del momento histrico se ha dado ms importancia a un saber jurdico o a otro. Los sabedores jurdicos surgen en funcin de unos condicionantes sociolgicos e histricos que certifican la necesidad de fijarse con ms detalle en algn aspecto concreto del Derecho. Hay que afirmar que la ciencia jurdica y la filosofa jurdica han sido los polos en los que ms se ha centrado la historia del pensamiento jurdico. Hay que sealar que la apreciacin del fenmeno jurdico ha estado notablemente influida por una visin clsica y despus cristiana de la persona y de la sociedad. La primera versin del Derecho toma como punto de referencia una idea de que la norma jurdica es la va para hacer realidad la definicin de la justicia ofertada en el adagio de Ulpiano: dar a cada uno aquello que le corresponde. Esta aproximacin se considera vlida, porque se entiende qu corresponde a cada uno; o al menos se admite una definicin de la persona y de su dignidad. Lgicamente hay que tener en cuenta que esta referencia a la persona se haca compatible con prcticas y modos de conducta que hoy entenderamos como contrarias a la persona. Baste pensar en la institucin de la esclavitud, aunque tambin es cierto que se admiti esta institucin para suprimir una pena de muerte entendida como nica pena aplicable a los casos de delito. Prescindiendo de los casos concretos, lo cierto es que el Derecho era considerado como una tcnica supeditada a un objetivo muy concreto, que era la realizacin histrica de la justicia. Por este motivo, ciencia y filosofa jurdica estaban unidos en tanto perspectivas de estudio, porque no se conceba el modo de separarlos. Y de hecho, la praxis de la justicia que hoy se entendera como la aplicacin e interpretacin del Derecho, en cuanto temas centrales de la ciencia jurdica era competencia de los sabios, es decir, de aquellos que tenan la capacidad de actuar rectamente y, por tanto, de acuerdo con criterios de justicia.
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Esto significa que durante una primera etapa del Derecho, al menos hasta la aparicin de todo el pensamiento clsico-cristiano, ciencia y filosofa jurdica estn unidos, tanto en el estudio terico como en la prctica habitual del Derecho. El pensamiento clsico-cristiano, en un intento de establecer unas bases sistemticas para explicar la justificacin del Derecho positivo, oferta claves importantes de interpretacin del fenmeno jurdico, aunque tambin se presentan graves problemas; al menos, con posterioridad, esa sistemtica es utilizada desde otra visin de las cosas, y, por tanto, se interpreta ese mismo pensamiento con otros registros. En cualquier caso, las etapas de Agustn de Hipona, y de Toms de Aquino sientan las bases de la distincin entre el Derecho y la ley; entre las normas positivas, y las que no lo son. Y muy concretamente marcan la diferencia entre ley positiva y ley natural, para seguir la distincin hecha por Aristteles. Lo natural se identifica con aqullos mbitos de la conducta que no estn supeditados al pacto entre los hombres, precisamente porque viene dado por la naturaleza; mientas que se entiende por positivo aquello que depende esencialmente del pacto entre los hombres, y, por tanto, es susceptible de cambio en funcin de los criterios de conveniencia que en cada momento puedan estar vigentes. Esta diferenciacin aun manteniendo la unidad de ciencia y filosofa jurdica se mantiene, aportando dicho pensamiento clsico-cristiano una matizacin, no tanto referida al orden natural y positivo del que hablaba Aristteles, sino ms bien referido ya al Derecho natural y al positivo. La clave, sin embargo, es ms concreta en los cristianos, porque lo natural, y consecuentemente la referencia a lo que se asuma como naturaleza, slo es concebible como manifestacin de la criatura, es decir, de la persona entendida como dependiente del Creador. Esto hace que se opte por una visin cristianizada del pensamiento anterior. Y lo que inicialmente se entendi como un modo de aclarar las cosas, supuso despus una complicacin. Las distinciones entre Derecho y ley; Derecho natural y Derecho positivo, se empezaron a interpretar no slo como una cuestin de sistemtica, sino como distinciones reales.
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Y este entramado en el mundo del pensamiento, coincidi con el caos que empezaba a existir en el orden normativo, en el que el Derecho comn empezaba a quebrar y se introducan usos y costumbres locales. Es decir, empezaba a tomar cuerpo el Derecho positivo, de modo autnomo respecto a su justificacin. Por esta va, despus de la influencia cristiana, los ilustrados aportaron tambin un empujn a la distincin. La identificacin entre ciencia y filosofa empieza a quebrar, y lgicamente la distincin de estos trminos se aplica tambin al mundo del Derecho. La ciencia jurdica se empieza a identificar con un estudio avalorativo y asptico de las normas positivas, mientras que a la filosofa le correspondera el anlisis de la fundamentacin. Los estudios de fundamentacin, sin embargo, haban sido realizados por telogos cristianos, que entendan que no haba ms hombre que el redimido por Dios. Esta afirmacin fue en muchos casos totalizada. Y los ilustrados reaccionaron ante esta actitud, pretendiendo una diferenciacin entre moral y derecho en trminos absolutos. Se pretendi de este modo hacer un estudio del Derecho positivo desde la ciencia jurdica. Pero ese estudio tena que estar completamente desligado del Derecho natural. Y, adems, el estudio del Derecho natural tena que salvar la diferencia entre afirmaciones de orden moral, y afirmaciones propiamente jurdicas. Con este esquema, el Derecho natural se interpret como una especie de ordenamiento jurdico de la naturaleza humana, que aunque en la teora poda servir para ofrecer una interpretacin del Derecho, en la prctica se caa por su propia base. El argumento coincide con la puesta en duda de muchos trminos filosficos como poda ser el de naturaleza humana, la libertad, la referencia al otro, el concepto de autoridad, la nocin de criatura, etc. De este modo, el pensamiento cristiano se utiliza para hacer de soporte al llamado iusnaturalismo racionalista, que hace de puente para la entrada de una separacin radical entre Derecho positivo y justificacin del mismo, asumiendo en el Derecho las afirmaciones positivistas.

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Esto confirma la distincin entre ciencia jurdica y filosofa jurdica, pero entendindolos no tanto como dos saberes que se completan sino que ms bien se contraponen. Posteriormente, el estudio de las ciencias sociales potenciara el desarrollo de la sociologa jurdica, como tercer saber, en el que se tiene en cuenta el entorno social del Derecho, y no tanto el problema de la legislacin y de la fundamentacin. De acuerdo con esta evolucin, la historia ha venido aportando una visin del Derecho muy concreta, pero casi siempre parcial. Hasta nuestro siglo, y tambin por la influencia del movimiento de Derecho libre, el Derecho se ha definido de una manera incompleta, o asumiendo de modo totalizante afirmaciones que no tienen ese carcter global. Seguramente los estragos y las vulneraciones que el propio Derecho ha hecho de la persona, durante todo el siglo XX han tenido su parte positiva, que es precisamente el haber arrojado luz para interpretar ms correctamente la realidad en la que se vive. Efectivamente el Derecho es una tcnica, pero no solamente eso. Y esta afirmacin no obedece a criterios que podran clasificarse como ideolgicos, sino ms bien hay que entenderla como manifestacin de una realidad de hecho: el Derecho lo que regula es la conducta humana; y detrs de la conducta humanan, se est regulando el modo de desarrollar bienes que especifican a la condicin humana; el modo de articularlo en ocasiones ha sido contrario a dicha condicin. Lo que quiere decir que detrs de las normas jurdicas, el Derecho maneja elementos que no son estrictamente jurdicos, aunque su formulacin necesariamente tenga que serlo. Esta panormica histrica confirma que el correr de los siglos ha perfeccionado el estudio del Derecho, y la distincin de los saberes jurdicos. Y sobre todo confirma que la evolucin histrica es el mejor modo de interpretar la realidad en la que se vive en cada momento. Caractersticas del Derecho Una vez establecidas las pautas histricas que han definido el Derecho, es necesario subrayar cules son los caracteres que especifican al Derecho como orden normativo.

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Fundamentalmente, porque son esos mismos los criterios que facilitan tambin la distincin del mbito jurdico respecto de los dems contextos normativos. Es cierto que a veces resulta difcil establecer la lnea divisoria entre el Derecho, la poltica y la moral. Pero si en el orden terico hay unos elementos mnimos de diferenciacin, puede resultar mucho ms fcil la praxis. El Derecho, como ya se ha dicho, regula la conducta humana, y eso implica la consideracin del sujeto en cuanto que miembro del grupo. Lo que significa que el Derecho requiera de la relacin. Al mismo tiempo, garantiza bienes que son propiamente humanos, y en ese sentido respeta a la persona, pero en un fuero diferente al de la norma moral. Por otra parte, las normas jurdicas son aprobadas como consecuencia de decisiones de naturaleza poltica, lo que quiere decir que hay que diferenciar el tipo de vinculacin y, por tanto, de obligatoriedad de un orden y otro. En slo una aproximacin genrica, se presenta como obvia la necesidad de establecer unas pautas que definan al Derecho, por referencia a la realidad en la que se vive, y sin olvidar el marco de los dems rdenes normativos. Por ello, en este tema, intentaremos sealar cules son los elementos que especifican de un modo taxativo el mbito de lo jurdico. Para ello, tendremos en cuenta las referencias de carcter histrico, y los saberes jurdicos, a los que ya nos hemos referido. Y al mismo tiempo, esas bases de definicin de lo jurdico nos permitirn sealar las diferencias respecto a lo poltico, lo econmico o lo cultural. Lo que est claro es que resulta difcil definir la realidad jurdica de un modo autnomo y distinto de los dems mbitos normativos. Lo que s existe es la realidad humana, que en su pluralidad, requiere unas normas para contar con las respectivas garantas, y tambin necesita unos lmites. La cuestin est en delimitar qu papel tiene el Derecho en ese contexto, y sobre todo qu perfila a la norma de conducta como norma jurdica.

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La alteridad, como criterio sustantivo del Derecho Durante bastante tiempo, han sido numerosos los autores que han cifrado lo especfico del Derecho en el elemento de la coaccin, que se ha calificado como un uso permitido de la fuerza, y en otros casos como la posibilidad de imponer una sancin en caso de incumplimiento de la norma. Sin embargo, insistir en este elemento ha derivado en una visin peyorativa del Derecho, que aparece como una especie de castigo o de limitacin de la propia conducta, y que olvida prcticamente de modo total, el papel del Derecho como garanta de la propia conducta. La conducta humana tiene diferentes dimensiones, y como se ha dicho, hay mbitos normativos distintos para regularla. De todos ellos, sin embargo, habra que admitir que el Derecho regula conductas con repercusiones en el entorno social. Ya no se trata solamente de sealar que el Derecho acta en el fuero externo de la conducta, (tambin la poltica, la economa o la cultura pertenecen a ese fuero), sino de apuntar que la regulacin jurdica supone siempre una referencia al otro. Hasta las decisiones ms personales necesitan el sello jurdico, que significa un reconocimiento en el contexto del grupo. Por ello, ms que la coaccin como elemento especfico del Derecho, habra que entender que es la alteridad lo que diferencia al elemento jurdico. No obstante, hay que afirmar que el Derecho, adems de la referencia al otro, est caracterizado por otros elementos, que podra sistematizarse del siguiente modo: La exteriorizacin Este trmino se utiliza sobre todo para plantear la relacin entre accin e intencin y para subrayar la idea de que el Derecho inicia su mbito de aplicacin precisamente en el momento en el que el sujeto acta externamente. Con ello se manifiesta una doble cuestin. Por una parte, se incide en que el Derecho despliega su actividad en el fuero externo del sujeto. Y por otra, se asume como consecuencia que el Derecho nunca tiene competencia para inmiscuirse en el fuero
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interno del sujeto. Ms an, la norma jurdica (al menos en los pases democrticos de corte occidental) no slo respeta esta distincin, sino que prev el respeto al fuero interno del sujeto, con una proteccin especfica a travs del derecho a la objecin de conciencia, y a travs de la proteccin de la intimidad, como bien humano autnomo respecto a los dems bienes propios de la racionalidad. Esa manifestacin externa respecto a la que el Derecho ejerce sus funciones, implica no slo un efecto de proteccin y garanta para el sujeto en cuestin, sino tambin respecto a los dems miembros del grupo. De todos modos, es necesario tener en cuenta que la distincin entre fuero interno y fuero externo, o si se prefiere entre interioridad y exterioridad, no puede aplicarse indiscriminadamente a todo tipo de normas, sino que dentro del Derecho, habr que especificar que funcin juega la intencin respecto a la accin del sujeto, contemplada en una norma jurdica. En este intento, podran sealarse tres tipos diferentes de normas: Normas de carcter prohibitivo. En estos casos, la intencin del sujeto es completamente irrelevante para el Derecho, porque lo que se exige es el respeto material a la prohibicin establecida (p. ej., el art. 663.1 Cc, que establece que estn incapacitados para testar los menores de 14 aos de uno u otro sexo). Normas de carcter permisivo. Se entiende por tales las que dan a la voluntad un amplio margen de accin, no estableciendo taxativamente el tipo de conducta que hay que seguir (p. ej., el art. 78 Cc, que establece que el juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe). Normas de carcter preceptivo. Son de similar naturaleza que las prohibitivas, pero mientras que las preceptivas establecen lo que debe cumplirse las prohibitivas sealan lo que no debe realizarse (p. ej., el art. 19.1 Cc, que seala que el extranjero menor de 18 aos adoptado por un espaol adquiere, desde la adopcin, la nacionalidad espaola de origen.

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La alteridad Completa la nota anterior. Precisamente porque el Derecho tiene en cuenta la repercusin de la accin en el grupo. El problema fundamental que se plantea es el de los lmites entre lo que se puede y lo que se debe. Es en este contexto donde habra que situar el papel de la libertad humana. Habitualmente, el trmino poder hacer carece de lmites. Porque incluso cuando el sujeto no debe hacer algo, puede de hecho hacerlo, y en ocasiones lo hace. Esto implica que el lmite no viene dado por una instancia de poder que de algn modo marca el mbito de accin. Propiamente hablando habra que decir que el lmite viene dado por la propia condicin humana. Esto significa que la referencia al otro no es sin ms un lmite impuesto a la propia conducta. El lmite es el respeto que merece la condicin humana y concretamente la persona del otro. En aplicacin de ese respeto el sujeto es capaz de no hacer aquello que materialmente podra hacer. As se entiende que numerosos autores identifiquen la alteridad como una cuestin de legitimidad. De modo que lo legtimo es aquello que pertenece al otro en cuanto sujeto definido por su condicin humana. En este contexto, la norma legtima es la que se adecua a la realidad de la condicin humana, y, por tanto, respeta a la persona. Y adems de ello, la alteridad implica siempre una relacin de reciprocidad, y, por tanto, una relacin entre una facultad y un deber habitualmente correlativo. Precisamente esas dos premisas justifican que el Derecho en sentido propio, encuentre la alteridad en la praxis de la no discriminacin, o si se prefiere de la igualdad. Teniendo en cuenta que la igualdad hay que determinarla como igualdad formal (igualdad de oportunidades ante la ley, y como igualdad material (por referencia a la justicia, atribuyendo a cada uno lo que le corresponde, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso).

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La tipicidad Este sera el tercero de los criterios o elementos de definicin del Derecho, que plantea la cuestin de la determinacin y de la coaccin. As como las normas morales habitualmente remiten al criterio de la conciencia, y, por tanto, presentan un carcter individualizado, el Derecho abstrae las conductas y fija lo que se llama un tipo, como criterio de conducta comn a varios individuos. En este sentido, se afirma que el Derecho ordena la conducta de la sociedad. Otra cosa es que la aplicacin del Derecho al caso concreto pase por el elemento de la justicia, y, por tanto, por la adecuacin a lo personal. Pero no hay una norma jurdica para cada caso, sino una aplicacin concreta de la norma jurdica para cada supuesto. La nota de la tipicidad (que se identifica con la legalidad: no se puede exigir legalmente una conducta que no est expresamente tipificada) lleva consigo el elemento de la impositividad o mejor de la coaccin, que como hemos sealado algunos autores entienden como definidor de lo jurdico. Con independencia de que se admitan o no ms elementos de delimitacin, lo cierto es que el Derecho se presenta dotado de una fuerza imperativa. Y esa fuerza se traduce en que si la norma jurdica no se cumple, si no se obedece el Derecho, se despliega todo un mecanismo de sanciones, que son en definitiva un mecanismo de garantas para los miembros del grupo. Otros autores critican este elemento de la imperatividad o de la coaccin porque se entiende contrario al origen consensual del Derecho. Pero en estos casos resulta claro que nos encontramos en dos planos distintos. El consenso hace referencia a la elaboracin del Derecho a partir de la voluntad de la mayora. Y, sin embargo, la coaccin est haciendo referencia a la aplicacin y cumplimiento del Derecho. Por tanto, consenso e imperatividad se desarrollan en dos momentos distintos del Derecho, y precisamente por ello no se contraponen. En definitiva, la coaccin asegura el cumplimiento de una conducta que est inscrita en la norma jurdica. Y los recursos o vas para que se cumpla son las sanciones, dentro
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de las cuales figura la pena. Precisamente por este esquema, la coaccin no se puede identificar con las penas, porque el concepto de aqulla es mucho ms amplio. La coaccin, como elemento de definicin del Derecho persigue el cumplimiento del mismo, concretando su mbito en funcin del tipo de normas jurdicas. Como ya se ha dicho, en unos casos persigue una obediencia material, prescindiendo de la intencionalidad del sujeto; y en otros, ms que la intencionalidad, los elementos internos condicionan el despliegue de efectos de la norma concreta. El Derecho como forma de organizacin y como sistema normativo De acuerdo con todos los argumentos utilizados, parece obvio que el Derecho se presenta como un conjunto de normas, que respetando la realidad de la condicin humana, establece las pautas de conducta dentro del grupo social. Por ello, puede afirmarse que el Derecho es una tcnica de organizacin de la sociedad. Pero tambin es cierto que no es solamente esto. Segn la conducta que se trate de regular, el tipo de norma a elaborar y aplicar es diferente. Es decir, que esta tcnica que organiza la sociedad exige tambin una sistemtica para ordenar su propio funcionamiento. Precisamente esa sistemtica u ordenacin es lo que dota a determinadas conductas de una fuerza normativa que les diferencia de los usos sociales. Los usos sociales seran el conjunto de reglas de comportamiento generalmente admitidas dentro de un grupo social, y que implican muchas connotaciones en el mbito de la conducta del grupo. Incluso dentro de los usos sociales suele diferenciarse entre los usos no normativos y los normativos. Estos ltimos se presentan con un carcter vinculante y obligatorio, de modo que existe en el grupo un aparato de presin para fomentar el cumplimiento de esos hbitos. Y de hecho, el incumplimiento lleva consigo el rechazo por parte del grupo. Dentro de este tipo de usos se incluiran no slo las reglas del trato social, sino tambin algunas normas de lo que se ha denominado moral social.
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Efectivamente, la nota de la obligatoriedad y de la fuerza imperativa son comunes al Derecho, pero no por ello pueden identificarse plenamente. Quiz el elemento esencial para diferenciar Derecho y usos sociales es el mecanismo de sanciones, que en el mbito jurdico estn perfectamente institucionalizadas, a diferencia del caso de los usos. El incumplimiento de un uso social puede llevar consigo el rechazo por parte del grupo, pero no dispone de unos tribunales especficos para clasificar esa conducta que se opone al uso social. Sin embargo, el Derecho cuenta con un despliegue de medios para exigir no slo para fomentar el cumplimiento de la norma jurdica. Ya se ve entonces que el carcter normativo del Derecho se presenta con unas peculiaridades propias, que permiten calificarlo propiamente como sistema normativo. En este sentido, el Derecho podra decirse que es un conjunto de normas que regulan la conducta de la sociedad, y que disponen de un sistema de garantas para asegurar el respeto a la condicin humana, concretada en las personas que constituyen ese grupo social. Sin embargo, tambin es cierto que esta consideracin del Derecho requiere tener en cuanta una distincin: una cosa es el proceso de elaboracin genrica del Derecho, o la consideracin de la funcin que se le pueda atribuir. Y un problema bastante ms concreto es el de establecer las pautas de lo jurdico cuando nos situamos ante una norma concreta. Comentarios finales El debate sobre la Justicia, pone en relieve dentro del pensamiento angloamericano de las ltimas dcadas, una diversidad de conceptos sobre la misma, aunque todas estas tendencias tienen un punto de confluencia: el intento de llegar a una. Distribucin y asignacin social justa, de los bienes y medios que son, por su propia naturaleza, escasos. El gran aporte de todos ellos al problema de distribucin de recursos y cargas, esquelas discusiones y soluciones propuestas, no son necesariamente ideas abstractas y

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generales; son, por lo tanto, ms prcticas, concretas y realistas, donde los bienes materiales adquieren la condicin de instrumentos y de medios necesarios para la verdadera perfeccin del ser humano, sin los cules, es imposible la realizacin de sus condiciones espirituales ms elevadas. Adems, casi todos ellos ponen en relieve que la alteridad de la actuacin humana dentro de una sociedad, es el substrato sobre el que se levanta o sobre el que recae todo orden jurdico. Sea cual fuere la posicin adoptada, el pensamiento jurdico de habla inglesa, nos proporciona pautas importantes para recurrir a soluciones justas en los casos concretos, bajo la premisa aristotlica de igualdad: igualdad que significa, proporcin o adecuacin de la obra humana conforme a un criterio objetivo, que en ltima instancia, resulta ser el bien comn poltico. Adems, es digno de resaltar, la importancia que atribuyen indistintamente, todas las teoras de origen angloamericano, a la labor del Juez, quien en la actualidad ha pasado a convertirse en el eje central de la trama litigiosa, porque desde el momento en se produjo una reaccin en contra del normativizarlo y formalismo del Derecho, la figura de la ley, ha recado, en gran parte, sobre el encargado de aplicarla: Aquella persona, que debe reunir muchas cualidades y virtudes personales, intelectuales y morales; por encima de cualquier inters, motivacin e inclinacin de diversa ndole.

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Bibliografa

Rus R., Salvador (1997) Articulos sobre la Justicia faculta de Derecho de la Universidad de Leon. Leon Espaa Jose F. Lorca N. (1998) ob. Cit pp. 324 325 Aftalon E. Vilanova J. (1998) ob. Cit pp. 378 379 Alvarez I. Mario (1996) ob. Cit pp. 360 Massini, Carlos L. (1980) Politia, Dercho y Equidad Ed. Juridica de Chile, Santiago p. 20 Rodriguez A., Lino (1986) Abogacia y Derecho Ed. Reus, Madrid-Espaa, p.79 Fridizh A. Hayek Los fundamentos de la libertad Octava Edicion; Union Editorial Hugo Marcelo Sandoval Vargas, La configuracin del pensamiento anarquista en Mexico; Grietas Editores.

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Anexos

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Glosario Sincretismo- sistemas filosficos o teolgicos que pretenden conciliar dentro de ellos varias doctrinas diferentes entre s. Teolgico- el estudio de las cualidades de Dios. Connotacin- es un vnculo o relacin entre dos cosas. Finitud- es un ente que tiene limitaciones, y por tanto, un final. Es lo contrario a lo absoluto. Politesmo- La creencia de que existen y se les rinde culto a varios dioses. Contrarreforma- movimiento que responde a las crticas que hizo la Reforma a la Iglesia catlica. Providencial- que tiene una relacin con la providencia. Ascetismo- una vida consagrada por entero a los ejercicios religiosos. Humanismo- movimiento filosfico y cultural donde el hombre se vuelve el centro de la reflexin terica. Se inicia para rescatar la imagen del hombre que fue opacada por la idea de Dios dentro del pensamiento medieval. Naturaleza- el tipo y las caractersticas esenciales de algo. Reivindicacin- reclamar una cosa que se encuentra en manos de un dueo ilegtimo Bula- escrito religioso que manifiesta la postura de la Iglesia sobre algo. Encomienda- institucin colonial que reparta a los indgenas entre los conquistadores o encomenderos. El indgena deba trabajar y pagar tributo al encomendero, quien a su vez tena la obligacin de ensearles la religin cristianas y las leyes espaolas.

Idlica- se refiere a un poema amoroso: los idilios de Tecrito, se utiliza para expresar a las personas que son amorosas. Antropologa comparada- rama de la antropologa en la que bsicamente se comparan las caractersticas sociales y culturales de diversas culturas. Comendadores- espaoles a quienes se les otorgaba la encomienda de los indios. Erasmista- seguidores de Erasmo de Rotterdam quien fue una de las figuras ms representativas del humanismo enciclopdico renacentista. Escribi Philosophia Christi en donde trat de renovar al cristianismo de la barbarie de las teologas gticas. Dialctica- para Platn la dialctica era la ciencia de los primeros principios. Para Aristteles la dialctica procede de silogismos hechos con base en opiniones generalizadas y aceptadas. Doctrinas peripatticas- son las doctrinas de los peripatticos, quienes fueron una escuela de filsofos que continuaron con la filosofa de Aristteles cuando l muri. Los ms importantes son: Teofrasto, Eudemo de Rodas y Estratn de Lmpsaco. Universales- aquellos conceptos o caractersticas que pertenecen a todos los entes. Silogismo demostrativo- silogismo es un procedimiento lgico. Sentencias- para la escolstica eran colecciones y explicaciones de las proposiciones.